CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogot, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011)

Radicacin nmero: 25000-23-15-000-2011-01199-01(AC)

Actor: JOSE GREGORIO CARDONA SERNA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnacin presentada por el seor Jos Gregorio Cardona

Serna contra la Sentencia de 14 de junio de 2011, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera, Subseccin A, que declar la
improcedencia de la accin de tutela incoada por l contra la Nacin, Ministerio de
Defensa Nacional, Armada Nacional.

EL ESCRITO DE TUTELA

JOS GREGORIO CARDONA SERNA, por conducto de apoderado judicial,

interpuso accin de tutela contra la autoridad mencionada, por la supuesta
vulneracin de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido
proceso, al trabajo, al mnimo vital y a la igualdad; as mismo, por el
desconocimiento del Convenio N 159 de la Organizacin Internacional del
Trabajo, la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad y la Ley 361 de 1997.

En ejercicio de la accin de amparo constitucional, solicit:

1. Tutelar los derechos fundamentales invocados.

2. Ordenar al Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional que:

 2.1 Revoque y deje sin efectos el artculo 2 de la Orden Administrativa de
Personal N 237 de 5 de mayo de 2011, mediante la cual fue retirado del
servicio activo de la Armada Nacional por disminucin de la capacidad
psicofsica.

2.2. Disponga su reintegro al cargo que vena desempeando al momento

del retiro o, de no ser posible lo anterior, que se ordene su reubicacin en
otro empleo atendiendo su grado de escolaridad y experiencia, as como la
lesin que padece y, en consecuencia, que,

2.3 Reconozca y pague los salarios y dems prestaciones dejadas de

percibir desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo su reintegro.

3. Ordenar a la entidad accionada que realice un seguimiento peridico de su

estado de salud y en caso de que observe un aumento en el porcentaje de
su incapacidad, que efecte una nueva valoracin de su capacidad
psicofsica para determinar si puede ser beneficiario de la pensin de
invalidez.

4. Conminar a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Armada Nacional para

que en lo sucesivo no disponga el retiro inmediato de las personas que
adquieren una incapacidad, sino que procure la reubicacin de las mismas
en reas donde puedan desempear alguna funcin acorde con el nivel de
su lesin, mxime si as lo recomienda la Junta Mdico Laboral, pues pese
a su situacin especial pueden ser laboralmente productivas.

Como fundamento de sus pretensiones expuso:

Prest el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional entre los aos 2004 y
2006.

El 21 de enero de 2007, ingres a la Armada Nacional como Infante de Marina

Profesional.

El 05 de marzo de 2010, la entidad accionada a travs de la Direccin de Sanidad

Naval Divisin de Medicina Laboral efecto Junta Mdico Laboral, la cual,
mediante Acta N 047 determin una disminucin de su capacidad psicofsica del
16%, pero indicando que poda ser reubicado laboralmente.
Luego de conocer el dictamen de la Junta Mdico Laboral, contino
desempeando las actividades propias del servicio obteniendo varios mritos por
la labor desempeada, no obstante lo anterior, sin motivacin alguna y con total
abuso de poder, el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional profiri la
Orden Administrativa de Personal N 237 de 05 de mayo de 2011, mediante la cual
fue retirado del servicio activo como Infante de Marina Profesional, justificando
dicha decisin en la disminucin de la capacidad psicofsica que padece, lo cual
no solo vulnera sus derechos fundamentales sino que desconoce el dictamen
mdico laboral de la Junta celebrada el 05 de marzo de 2010, en tanto all se
advirti que podra ser reubicado laboralmente.

En la Orden Administrativa de Personal N 237 de 05 de mayo de 2011 incurri en

una imprecisin en tanto seal que la fecha de ingreso al servicio de la institucin
era el 05 de marzo de 2010, mientras que su incorporacin en calidad de Infante
de Marina Profesional data del ao 2007.

Durante el tiempo que estuvo vinculado a la institucin como Infante de Marina

Profesional asignado al Batalln Fluvial de Infantera de Marina N 80 cumpli a
cabalidad con las labores que tena a su cargo, a tal punto que sus superiores
decidieron incluirlo en una capacitacin administrativa de normatividad archivistica
que estaba brindando la Armada Nacional desde el 18 de abril de 2011, de cual
tambin fue retirado.

Tiene una unin marital con la seora Efigenia del Carmen Garca Arias de la cual
naci su hijo Jos Calet Cardona Garca, quienes tambin se han visto afectados
pues dependen econmicamente de l y, adicionalmente, porque ya no pueden
ser beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Considera vulnerados sus derechos fundamentales toda vez que la Jefatura de

Desarrollo Humano de la Armada Nacional al proferir la Orden Administrativa de
Personal N 237 de 05 de mayo de 2011, desconoci el dictamen de la Junta
Mdico Laboral celebrada el 05 de marzo de 2010, el cual, si bien estableci un
porcentaje de disminucin de su capacidad laboral, recomend su reubicacin
laboral y no el retiro del servicio.
Por otro lado se desconoci la Ley 361 de 1997 la cual prev que la limitacin de
una persona no ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos
que la misma impida el desempeo del cargo, lo cual no ocurre en el presente
caso, en tanto prest su servicios personales a la Armada Nacional durante el ao
siguiente a la celebracin de la Junta Mdico Laboral que determin que la
disminucin de su capacidad era del 16%, sin que se presentara ningn
inconveniente.

Adicionalmente es preciso sealar que la referida norma establece que ninguna

persona con discapacidad podr ser despedida o su contrato terminado sin que
medie autorizacin de la Oficina de Trabajo, requisito este al que la entidad
accionada no dio cumplimiento.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO.

Jefatura de Desarrollo Humano de la Armada Nacional.

En Oficio visible a folios 50 a 59 el Vicealmirante Hugo Garca de Vivero, en su

calidad de Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, present informe
sobre el asunto en litigio, oponindose a la prosperidad de la accin,
argumentando:

El numeral 1 del artculo 6 del Decreto N 2591 de 1991 dispone que la accin de
tutela es improcedente en los casos en que el accionante tenga a su alcance otros
recursos o medios de defensa judiciales para la proteccin de sus derechos, en
este sentido debe indicarse que el tutelante tiene la oportunidad de cuestionar la
legalidad del acto acusado, a saber, la Orden Administrativa de Personal N 237
de 05 de mayo de 2011 a travs de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho.

Por otro lado, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que haga

procedente la accin de amparo constitucional. Contrario a lo manifestado por el
accionante, no hay afectacin del mnimo vital y mvil, pues se le liquidaron y
cancelaron las prestaciones sociales causadas durante su permanencia en la
institucin, as como la indemnizacin por la disminucin de la capacidad laboral.

Cabe recordar que la misin principal de los Infantes de Marina Profesionales es la

de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas
Militares, en la ejecucin de operaciones militares para la conservacin y el
mantenimiento del orden pblico y dems misiones que le sen asignadas.

En la actualidad, la Infantera de Marina cuenta con un dficit de personal de

Infantes de Marina Profesionales en las unidades operativas, situacin que afecta
notablemente el desarrollo de las operaciones militares y que obliga a mantener el
mayor nmero de sujetos capacitados, entrenados y aptos para el cumplimiento
de la misin, por lo cual no es posible dar viabilidad a la recomendacin de
reubicacin laboral.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera, Subseccin A,

mediante Sentencia de 14 de junio de 2011, declar la improcedencia de la accin
de tutela incoada por Jos Gregorio Cardona Serna contra la Nacin, Ministerio de
Defensa Nacional, Armada Nacional. Baso su decisin en los siguientes
argumentos (fl. 80 a 88):

Por regla general la accin de tutela no es procedente como mecanismo principal

para atacar la legalidad de actos administrativos, como quiera que existen otros
mecanismos de defensa judicial. No obstante lo anterior, puede acudirse a ella
como mecanismo transitorio de proteccin para evitar un perjuicio irremediable
mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo.

En el presente caso el actor pretende que se ordene a la entidad accionada

"revocar y dejar sin efectos" el artculo 2 de la Orden Administrativa de Personal
No. 237 de 2011, por cuanto el mismo vulnera sus derechos fundamentales. El
referido acto dispuso su retiro del servicio activo de la Armada Nacional en forma
temporal con pase a la reserva por disminucin de la capacidad psicofsica; el
mismo, en su artculo 3 precis que: "contra el presente acto administrativo no
procede ningn recurso por tratarse de un acto de comunicacin, quedando as
agotada la va gubernativa".

Si bien la Armada Nacional expresa que la Orden Administrativa de Personal No.

237 de 5 de mayo de 2011 es un acto de comunicacin, tal afirmacin no es de
recibo para el Tribunal ya que el acto no comunica una decisin previa sino que
decide de fondo sobre el retiro del servicio activo del actor. As las cosas como la
referida Orden Administrativa de Personal es un acto administrativo definitivo, es
susceptible de ser enjuiciado ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo,
motivo por el cual la presente accin deviene en improcedente.
Si bien se acepta la procedencia de la accin de tutela como mecanismo
transitorio de proteccin, tal circunstancia requiere la demostracin del perjuicio
irremediable, elemento que no se acredita en el presente caso ya que si bien el
actor dice que su mnimo vital se ve afectado por su retiro del servicio no acredita
que el mismo sea su nico ingreso, que sea deudor, ni que la discapacidad de la
que adolece le inhabilite para el desempeo de otras actividades.

LA IMPUGNACIN

Mediante escrito radicado el 22 de junio de 2011 el accionante impugn el fallo de

primera instancia, argumentando (fl. 92 a 105):

Dentro del informe rendido en el proceso la entidad accionada indic que su retiro
del servicio y la negativa frente a su reubicacin laboral obedecan a razones
institucionales, las cuales, debe advertirse, no fueron expuestas en el acto
acusado.

El a quo no valor ni siquiera someramente las pruebas aportadas al proceso,

tales como la copia del Acta de la Junta Mdico Laboral de 5 de marzo de 2010 y
la Referencia Interna del Hospital Militar Central, de las cuales era posible inferir la
condicin especial de salud que padece y as conceder el amparo constitucional
deprecado, mxime si se tiene en cuenta que su esposa e hijo menor de edad
dependen econmicamente de su trabajo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la Sentencia de 14 de junio

de 2011 desconoci la jurisprudencia constitucional en la cual se estim que los
miembros de la Fuerza Pblica discapacitados que an pueden desempearse en
labores administrativas al interior de la institucin deben ser reubicados, en virtud
del derecho a la estabilidad reforzada que les asiste por su condicin de sujetos
de especial proteccin.

CONSIDERACIONES

Del escrito de tutela e impugnacin entiende la Sala que el problema jurdico a

definir consiste en determinar si la Nacin, Ministerio de Defensa, Armada
Nacional vulner los derechos fundamentales del seor Jos Gregorio Cardona
Serna a la dignidad humana, al debido proceso, al trabajo, al mnimo vital y a la
igualdad, al haber proferido la Orden Administrativa de Personal N 237 de 5 de
mayo de 2011, mediante la cual se dispuso su retiro del servicio de la Armada
Nacional por disminucin de la capacidad psicofsica, ello en atencin al Acta N
0471 de 05 de marzo de 2010, mediante la cual la Junta Mdico Laboral determin
que no era apto para el servicio y que tena una disminucin de la capacidad
psicofsica del 16%.

Manifiesta el accionante que con la expedicin del referido acto administrativo la

Armada Nacional desconoci el Convenio N 159 de la Organizacin Internacional
del Trabajo, la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad y la Ley 361 de
1997, porque: i) si bien la Junta Mdico Laboral estableci un porcentaje de
disminucin de su capacidad laboral, recomend su reubicacin laboral y no el
retiro del servicio, ii) la limitacin de una persona no debe ser motivo para
obstaculizar su vinculacin laboral a menos que la misma impida el desempeo
normal del empleo, lo cual no ocurre en el presente caso, pues prest su servicios
personales a la Armada Nacional durante el ao siguiente a la celebracin de la
Junta Mdico Laboral sin que se presentara inconveniente alguno y iii) con dicha
decisin se est vulnerando su mnimo vital y el de su ncleo familiar, a saber,
esposa e hijo menor de edad, quienes dependen econmicamente de l y no
pueden acceder a los beneficios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Para resolver el problema jurdico planteado la Sala expone los siguientes

argumentos:

(I) Procedencia de la Accin de Tutela:

El artculo 86 de la Carta Poltica configur la accin de tutela para reclamar ante

los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la proteccin
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
stos resultaren vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier
autoridad pblica [o incluso de un particular]. A su turno, segn lo dispuesto en el
artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o (2) cundo tenindolo,
resulte ineficaz o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, en cuyo caso surgira esta accin como mecanismo alterno de
proteccin.
1
En la referida Acta la Junta Medico Laboral determin que el accionante padeca una insuficiencia artica severa tratada
quirrgicamente con reemplazo valvular; as mismo que dicha patologa ocurri en el servicio pero no por causa y razn del
mismo, es decir que es una enfermedad de origen comn.
La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Jorge Ivn Palacio
Palacio, manifest que la accin de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye
los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurdico para defender
los intereses de los particulares, al respecto seal que:

La accin de amparo es un mecanismo preferente y sumario que

busca dar proteccin privilegiada a los derechos fundamentales de las
personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad
pblica con su accin u omisin y excepcionalmente cuando se vean
conculcados por un particular.
De igual manera la accin de tutela, por su naturaleza, opera de
manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia
el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o
carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio
irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.
(Subrayas fuera del texto).

En ese sentido, la accin de amparo constitucional no es el mecanismo adecuado

para obtener el reintegro al servicio prestado pues para ello existen mecanismos
ordinarios, como es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de
la cual puede solicitarle la suspensin provisional del acto que se considera lesivo
para sus derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, segn el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991, aun cuando
el afectado disponga de otro medio de defensa judicial puede ejercer la accin de
tutela como instrumento transitorio de defensa, para evitar un perjuicio
irremediable.

En el presente caso, tal como se sugiri previamente, si bien el accionante cuenta

con la posibilidad de acudir ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
para demandar, en accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la orden
administrativa de personal No. 237 de 5 de mayo de 2011, por la cual se orden
su retiro del servicio en forma temporal y con pase a la reserva por disminucin de
la capacidad psicofsica atendiendo a lo dispuesto en los artculos 7, 8 [literal a),
numeral 2] y 10 del Decreto 1793 de 2000, la Sala encuentra que existen
circunstancias particulares que ameritan la proteccin inmediata que ofrece la
tutela, con el objeto de evitar la consumacin de un perjuicio irremediable, al
valorar no slo la situacin de desproteccin en que se deja al accionante y a su
familia -dependiente econmicamente del mismo- sino a la condicin de especial
proteccin que ostentara el seor Cardona Serna por poseer una diversidad
funcional - determinada as por la autoridad mdica pertinente - y ser ella la causa
de su desvinculacin.

Bajo las anteriores premisas, entonces, a continuacin pasa a analizarse la

viabilidad de conceder, como mecanismo transitorio, el derecho prestacional
invocado:

(II) De la proteccin especial de las personas con discapacidad.-

La proteccin de la dignidad humana en todas sus formas y expresiones se

constituye no slo en un ideal dentro de un Estado Social y Democrtico de
Derecho sino en una condicin sine qua non de su propia existencia.

La concepcin de un ser humano dotado de todas las oportunidades y

posibilidades para su realizacin personal y laboral, es una de las facetas de esa
dignidad humana de las que se ocup prioritariamente el constituyente de 1991.

Al respecto, en primer trmino, precisa resaltar que el artculo 47 de la

Constitucin Poltica de 1991, disposicin con rango de derecho constitucional,
establece como obligacin del Estado adelantar polticas de previsin,
rehabilitacin e integracin social para los diminuidos fsicos, sensoriales y
psquicos, a quienes se prestar la atencin especializada que requieran.

El artculo 13 ibdem- consagra, por una parte, la prohibicin de establecer

tratos discriminatorios por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religin y opinin poltica o filosfica; y, por otra, la obligacin de
adelantar medidas positivas destinadas a la proteccin de personas en
condiciones vulnerables o en estado de debilidad manifiesta.

Por ltimo, los artculos 1 y 90 de la Carta, se refieren al principio de

solidaridad social como un fin del Estado y como una obligacin que concierne
tanto a las autoridades pblicas como a los particulares.

De esas disposiciones se desprenden las siguientes conclusiones: las

personas en condicin de incapacidad, invalidez, o que hayan sufrido una
merma en sus facultades, son sujetos de especial proteccin constitucional;
ninguna autoridad, ni ningn particular, puede adoptar decisiones que los
afecten negativamente tomando como sustento de las mismas la condicin de
discapacidad; son vlidas a la luz del principio de igualdad material las
medidas diferenciales que el Estado adopte en su favor; y, en virtud del
principio de solidaridad, su proteccin concierne no solo a las autoridades sino
tambin a los particulares, especialmente, cuando se presentan relaciones de
subordinacin o indefensin, como sucede en el caso de las relaciones
laborales.

La proteccin de personas con discapacidad en Colombia se deriva no slo de

las disposiciones Constitucionales, sino de los instrumentos internacionales
incorporados a nuestra legislacin 2, de las normas expedidas por el Congreso 3
y de las providencias judiciales que han materializado su amparo 4.

(III) De la disminucin de la prdida de la capacidad laboral como causal de

retiro de la Polica Nacional.-

A pesar de lo expuesto en el acpite anterior, la proteccin de las personas con

discapacidad en determinados mbitos puede entrar en conflicto con otros
principios constitucionales, de forma que se haga preciso hallar un adecuado
equilibrio entre los principios o valores en tensin. Tal es el caso de los Miembros
de las Fuerzas Militares y de Polica que sufran un evento de disminucin de la
capacidad laboral.

En el supuesto mencionado, la proteccin de las personas en condicin de

discapacidad debe armonizarse con los fines que la Constitucin le seala a la
Fuerza Pblica, y que se relacionan, en sntesis, con la defensa de la
soberana, la existencia del Estado y su orden constitucional.

Es claro que para el cumplimiento adecuado de una misin institucional de

relevancia constitucional, como la mencionada, las Fuerzas Armadas deben
contar con personas que gocen de plenas capacidades o, de forma ms
precisa, con las capacidades necesarias para ejercer eficazmente las

2
V. gr. la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra las personas con discapacidad Ley 762 de 2002.
3
Al respecto, ver la Ley 361 de 1967 Por la cual se establecen mecanismos de integracin social
de personas con limitacin y se dictan otras disposiciones..
4
En sentencia T-198 de 2006 la Corte Constitucional manifest que el concepto de discapacidad
es complejo por lo cual se encuentra en constante revisin en los instrumentos internacionales y en
los organismos cientficos y polticos internacionales; pero que, en cualquier caso, existe una
prohibicin de discriminacin por razn de limitaciones fsicas, mentales o sensoriales.
funciones asignadas; por ello, el legislador estableci como causal de retiro del
servicio la disminucin de la capacidad sicofsica, especficamente para el
caso del accionante ejercida en virtud de lo dispuesto en el artculo 10 del
Decreto 1793 de 2000 5 que dispone:

ARTCULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD

PSICOFSICA. El soldado profesional que no rena las condiciones de
capacidad y aptitud psicofsica determinadas por las disposiciones
legales vigentes, podr ser retirado del servicio..

Sin embargo, si bien esa causal de retiro tiene un fin constitucionalmente

legtimo que impide dar una prevalencia absoluta a la proteccin de la
estabilidad laboral del afectado cuando es miembro de la Fuerza Pblica, es
claro que el Estado no puede simplemente renunciar a la proteccin especial
debida a sujetos vulnerables y a los mandatos concretos de proteccin
instituidos por el constituyente. El principio de no discriminacin, adems, es
esencial en un Estado Social de Derecho.
La solucin a este conflicto, entonces, consiste en que antes de adoptar la
decisin de retirar del servicio activo a una persona que haya sufrido un evento
discapacitante (de cualquier tipo), se intente la reubicacin de la persona en un
puesto en el que puedan aprovecharse las capacidades que an conserva para
contribuir de esa forma a su reintegracin y rehabilitacin, como lo exige el artculo
48 de la Carta.

Al respecto, es pertinente mencionar que la Corte Constitucional en la Sentencia

C-381 de 2005, al analizar una norma que dentro del rgimen especial de la
Polica Nacional consagra la disminucin de la capacidad psicofsica como causal
de retiro de la institucin, afirm:

(...) En consecuencia, si una persona vinculada a la Polica Nacional

sufre una disminucin de su capacidad sicofsica, la institucin est
en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicacin a
una plaza en la cual pueda cumplir con una funcin til a la institucin.
El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas
cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores
desarrolladas en la Polica Nacional y distintas a las meramente
operativas, resulta ser discriminatorio y el ms caro para lograr el fin
propuesto.
En ese orden de ideas, la norma resultara inconstitucional, salvo que
se la armonice con la accin positiva por parte del Estado de brindar
la proteccin especial debida a las personas discapacitadas y que se
5
Por el cual se expide el Rgimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales
de las Fuerzas Militares..
 limite a aquel sector de la poblacin cuya vinculacin efectivamente
causara un perjuicio desproporcionado a la institucin.
Una afectacin menor de los derechos de las personas
discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando
en la institucin siempre que posean capacidades para desempear
aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese
sentido podran, por ejemplo, cumplir labores de instruccin, docencia
o de ndole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra
que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable
que se le retire de la institucin toda vez que no existen derechos
absolutos aun tratndose de personas con discapacidad y que puede
ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de
derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables.
(...)
Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con
disminucin de su capacidad sicofsica no podr ser retirada de la
institucin por ese slo motivo si se demuestra que se encuentra en
condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de
instruccin..

(IV) Del caso concreto.-

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se evidencia en el presente caso lo

siguiente:

Mediante el Acta de Junta Mdico Laboral No. 047 de 5 de marzo de 2010,

practicada al accionante y fundamento de su posterior retiro, se estableci:

IV. CONCLUIONES
A- Antecedentes Lesiones Afecciones Secuelas
1. Insuficiencia Artica Severa tratada quirrgicamente con reemplazo
valvular actualmente asintomtico con clase funcional I.
2. Clasificacin de las lesiones o afecciones y calificacin de
capacidad psicofsica para el servicio.
La s) anterior (es() lesin (es) le determinan INCAPACIDAD
PERMANENTE PARCIAL. NO APTO, PUEDE SER REUBICADO
LABORALMENTE.
3. Evaluacin de la disminucin de la capacidad laboral.
Presenta una disminucin de la capacidad laboral del DIECISEIS
PUNTO CERO POR CIENTO (16%). Resaltas fuera de texto.

Por su parte, dentro del informe rendido en esta instancia por la jefatura de
Desarrollo Humano de la Armada Nacional, se afirm que luego de su valoracin
mdica en el 5 de marzo de 2010 6. Continu asignado a la compaa de Apoyo y
Servicio para el Combate del Batalln Fluvial de Infantera de Marina No. 80,
(BAFLIM 80), debido a su situacin mdica, asignndole como medio de
ocupacin temporal de acuerdo a las polticas institucionales, labores de carcter
administrativo y apoyo como ayudante del Guardaparque (). Laborando
aproximadamente como ayudante de la seccin de personal del BAFLIM -80, en el
manejo de la documentacin. 7. Para el mes de septiembre del ao 2010, el IMP
( r) , sali nuevamente evacuado para la ciudad de Bogot, permaneciendo a
bordo del batalln de Seguridad de Infantera de Marina (BASRGIM), en donde
permaneci desde el da 28 de septiembre del ao 2010, hasta el da 26 de
diciembre de 2010. Posteriormente sali de permiso, hasta mediados del mes de
enero de 2011. ().

Mediante Oficio No. 539 de 2 de mayo de 2011 el Brigadier General de la

Infantera de Marina le inform al Jefe de Desarrollo Humano de la Armada
Nacional que no era viable la reubicacin del accionante, en la medida en que la
funcin del infante de marina es el combate. Al respecto, se precis:

3. Conforme lo establecido en el Decreto 1793 de 2000 y teniendo en

cuenta las conclusiones mdico laborales adoptadas, el Infante no es
apto para continuar en el servicio mxime cuando es la misma norma
la que establece en su Art. 1
4. La situacin mdico laboral del Infante, en consideracin al tiempo
de servicio (04 aos) ser reiterativa hasta que se pensiones (20 aos).
5. Los cargos administrativos donde pueden desempearse los
Infantes de Marina Profesionales, estn destinados conforme lo
ordenado en el artculo 3 del referido Decreto, al personal que se
encuentre entre los 12 y 15 aos de servicio y con la finalidad de
orientar su retorno a la vida civil. ()
En la actualidad la Infantera de Marina cuenta con un dficit de
personal de IMP en las Unidades Operativas, situacin que afecta
notablemente el desarrollo de las operaciones militares y que obliga a
mantener el mayor nmero de Infante disponibles, capacitados,
entrenados y aptos para el cumplimiento de la misin..

Revisado, entonces, el soporte del acto de retiro, expedido por la autoridad que de
conformidad con lo dispuesto en el Rgimen Especial de las Fuerzas Militares
Armada Nacional tiene competencia para ello, es evidente que mdicamente el
accionante poda continuar ejerciendo sus funciones en otra ubicacin, pues se
resalta, as lo evidencia la Junta Mdico Laboral.

A su turno, se encuentra que durante algn tiempo le fueron asignadas labores

administrativas sin que se haya afirmado su incompetencia para las mismas y
mucho menos su afectacin al servicio por esa causa.
Finalmente, el concepto negativo de reubicacin por parte del Comandante de
Infantera de Marina se funda en el hecho de que las funciones propias de la
Armada es el combate, situacin que por si misma no impide, en un compromiso
serio con el marco constitucional antes expuesto ponderando los intereses en
juego, afirmar que en el presente caso [dado el concepto de la Junta Mdico
Laboral] estn dadas las condiciones para que la balanza se incline a favor de la
proteccin de una persona con diversidad funcional, la cual no puede ser excluida
por encima del concepto mdico por el hecho de que la funcin principal de
una fuerza armada sea el combate cuando es evidente que dentro de la misma, y
sin poner en riesgo la misin constitucional propia de la institucin, puede
desempearse tilmente, cmo le haba venido haciendo.

De conformidad con lo anterior, se evidencia que la Armada Nacional no consider

efectivamente la posibilidad de reubicarlo en una funcin apta para sus
condiciones de salud y tampoco se ha desvirtuado que sea eficiente para las
mismas, con lo cual se garantizara la prestacin del servicio a cargo de las
Fuerzas Militares.

Por lo anterior hay lugar a acceder, como mecanismo transitorio, a la

pretensin de reintegro del accionante al cargo que desempeaba al momento de
retiro, si es compatible con su diversidad funcional, o a aqul que sea adecuado
de acuerdo a sus condiciones de salud. Tambin se ordenar a la institucin estar
atenta a las valoraciones mdicas requeridas por el interesado en aras de evaluar
su estado mdico. Por ltimo, en la medida en que el amparo aqu ordenado es
transitorio y con efectos a partir de la presente providencia, no se ordenar pago
de retroactivo alguno por concepto de salarios y prestaciones sociales.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVCASE, por las razones expuestas, la Sentencia de 14 de junio de 2011,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera,
Subseccin A, que declar la improcedencia de la accin de tutela incoada por
Jos Gregorio Cardona Serna contra la Nacin, Ministerio de Defensa Nacional,
Armada Nacional. En su lugar,

AMPRANSE los derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido

proceso, al trabajo, al mnimo vital y a la igualdad del Infante de Marina
Profesional Jos Gregorio Cardona Serna, de conformidad con lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia.

DJASE, transitoriamente, sin efecto la Orden Administrativa de Personal No.

237 de 5 de mayo de 2011, en cuanto dispuso el retiro del servicio, por
disminucin de la capacidad psicofsica, del Infante de Marina Profesional Jos
Gregorio Cardona Serna, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia.

ORDNASE a la Nacin Ministerio de Defensa Nacional Armada Nacional,

como mecanismo transitorio, el reintegro del Infante de Marina Profesional Jos
Gregorio Cardona Serna al cargo que vena ocupando, siempre y cuando sea
compatible con la disminucin de su capacidad psicofsica, o a otro resultante de
la reubicacin sugerida por la Junta Mdico Laboral de la Armada Nacional, con
efectos a partir de la presente providencia. As mismo, advirtasele a la
demandada su obligacin de estar atenta a efectuar las valoraciones mdicas
requeridas por el accionante en aras de verificar la evolucin de su estado de
salud.

ADVIRTASELE a la parte actora que, de conformidad con lo dispuesto en el

artculo 8 del Decreto 2591 de 1991, debe incoar la respectiva accin de nulidad y
restablecimiento del derecho para obtener la proteccin definitiva de sus derechos.

NIGANSE las dems pretensiones de la demanda, relacionadas con el pago del

retroactivo salarial y prestacional, en la medida en que el amparo es como
mecanismo transitorio.

Cpiese, notifquese, cmplase, remtase copia al Tribunal de origen y

envese a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA