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h. por no ser aplicable al caso, no nos hemos referido a la desheredacin, porque esta slo
funciona tratndose de herederos forzosos, entre los que no se encuentran los hermanos. En otras
palabras, una desheredacin a un hermano no necesita expresin de causa. Debe entenderse
como un apartamiento forzoso del heredero no necesario a la herencia.
i. debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 829, que declara que en los casos de
concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos, aquellos recibirn doble
porcin que estos. Esta norma, que es nueva en nuestro ordenamiento, ha sido tomada del cdigo
civil espaol, que seala en su artculo 921 que cuando concurran hermanos de doble vnculo con
hermanos de vnculo sencillo, corresponde a aquellos doble porcin hereditaria. Se inspira
tambin en el derecho alemn, en el cual sin aplicarse la misma solucin, por una frmula ms
complicada se diferencia a los hermanos de vnculo sencillo respecto de los de doble vnculo, en
cuanto aquellos que tienen tan solo la perspectiva de entrar en la parte hereditaria del padre o en
la de la madre, mientras en ambas.
Cuanto a la representacin, esta disposicin debe aplicarse en relacin con la persona del
representado, recogiendo su representante o sus representantes lo que a aquel le hubiese
correspondido. As lo interpreto la jurisprudencia de nuestros tribunales cuando concurran en
representacin los descendientes de hijos legtimos e ilegtimos, los cuales estaban sujetos a una
regla igual por el artculo 762 del cdigo derogado. Y en aplicacin a los hermanos, una antigua
sentencia del 17 de enero de 1895 expedida en Espaa por el tribunal supremo aplico esta regla
del duplo tratndose de representacin sucesoria, criterio con el cual concordamos. En ese mismo
sentido se ha pronunciado PUIG BRUTAU (276, p.387). No obstante, VATTIER (349, p. 270) opina en
sentido contrario, sealando que dicha diferenciacin respecto al vnculo en caso de hermanos no
puede extenderse a los sobrinos, siquiera sucedan estos por derecho de representacin, opinin
con la cual discrepamos. Ms an cuando dicha opinin es en interpretacin del derecho espaol,
que extiende la distincin por el vnculo a los hijos de los hermanos (sobrinos), conforme a los
artculos 951 y 955 de su cdigo.
j. concluyendo, pensamos que en nuestro ordenamiento la representacin en la lnea colateral se
aplica a los casos de premoriencia, renuncia e indignidad, siempre que sobreviva y herede un
hermano, dentro de los alcances explicados.
Jurisprudencia.
Si bien el artculo 670 del cdigo civil establece que los derechos sucesorios que pierde el heredero
indigno pasan a sus descendientes, quienes lo heredan por representacin, la referida norma debe
ser concordada con lo dispuesto en los artculos 681 y 683 del cdigo civil que regulan las formas
de representacin sucesoria en nuestra legislacin, esto es la representacin sucesoria en lnea
recta descendente y la representacin sucesoria en lnea colateral; supuestos dentro de los cuales
debe encontrase el hijo del indigno para poder heredar. Cas. N 1773 2006 Jan Lambayeque.
Jurisprudencia
En Italia, cuyos artculos 467 y 468 del cdigo civil establecen el mismo rgimen que en el Per, la
corte constitucional ha declarado manifiestamente inadmisible plantear la inclusin del cnyuge,
como cita RESCIGNO (283, p.929), y ha sealado que el poder de ampliar las categoras de sujetos
que pueden suceder por representacin est en manos del legislador. El fallo es en referencia al
artculo 3 de la constitucin italiana, y excluye al cnyuge de quien no haya podido aceptar la
herencia. RESCIGNO (283, p. 1026) destaca que la inclusin del cnyuge entre los legitimarios, no
incluye per se su inclusin para representar al causante, lo cual correspondera determinar solo al
legislador.
En argentina, la ley 17.711 de 1968 ha introducido un novedoso concepto en el artculo 3576 bis, al
establecer que la viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si lo tuvo, no
sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendra derecho a la
cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones. SPOTA
(322, p.131) indica que dicha norma responde a valorizaciones sociales y de orden moral y
familiar que no pueden negarse. BORDA (48, p.62) califica la solucin de justa, pues muchas veces
la muerte del marido deja en el desamparo a la viuda. Seala (48, p.62) que si tuviere hijos, estos
estos heredarias a sus abuelos en representacin de su padre y, durante su minoridad, la madre
tendra el usufructo de esos bienes; y que si los hijos son mayores, pueden y deben ayudar a su
madre, esta cuarta marital tiene por objeto disminuir el perjuicio que le causa a la nuera la
prdida del cnyuge, no estando subordinada a la carencia de recursos econmicos, a su pobreza o
mendicidad, como explica ZANNOMI (357, p. 1379).
Sin duda, el instituto analizado tiene cierto sabor a representacin por lo cual algunos, no sin
razn, la llaman representacin anmala. BORDA (48, p. 64), autor de esta reforma legislativa,
opina que en este caso la nuera hereda por derecho propio, por faltar notas tpicas de la
representacin.
Una primera tesis niega la representacin, sosteniendo que como el representante ocupa el lugar
del representado para recibir lo que a este le hubiera tocado recibir si viviese, y que al no haber
transmisin entre el ascendiente y su descendiente por haber muerto jams tuvo. VATTIER (349,
p.251) adhiere esta tesis, expresando que al no haber en la conmoriencia transmisin de derechos
hereditarios, no puede haber una determinacin una indirecta del quantum que se defiera a
quienes resulten ser, en definitiva, los sucesores del abuelo, puesto que falta el mercado de
referencia que la ley tiene en cuenta para determinarlo. Agrega (349, p.251) que no juega aqu el
derecho de representacin, sino que estamos ante un claro supuesto de delacin sucesiva,
equivaliendo la conmoriencia a la inexistencia del sucesor y no a la premoriencia, no pudiendo dar
lugar, por ello, a la representacin sucesoria. Igual tesis fue esgrimida por la cmara de apelacin
de dolores, provincia de buenos aires, en un fallo que comenta OSTERLING (248, p.27), por el cual
desconoci a los nietos el derecho de ser declarados herederos en representacin de su padre,
fallecido juntamente con el abuelo causante de la sucesin. La ejecutoria argentina se y naciendo
los derechos originarios de los presuntos herederos desde la muerte del causante, si no puede
acreditarse la prioridad en el fallecimiento de uno u otro, pues la vocacin sucesoria no puede ser
invocado sino en favor de aquel que sobrevive al causante, no opera el derecho de representacin
en favor de su descendencia. La aplicacin de esta teora trae como consecuencia que al no
heredar los descendientes de quien podra ser representado, su parte acrece la de sus
coherederos, y de no haberlos, heredan por derecho propio.
La otra tesis reconoce el derecho de representacin aun en caso de conmoriencia, arguyendo que
el sentido de este derecho es que el descendiente ocupe el lugar del ascendiente para heredar lo
que este habra heredado, y que no hered por no poder hacerlo. Ergo., si muri conjuntamente
con el causante no podra heredarlo, de la misma forma que no podra hacerlo si muri antes que
el causante. As considera al conmoriente en la misma situacin jurdica que al premoriente. CICU
(76, p.115) seala que de la expresin genrica no puede aceptar, se desprende que comprende
tambin el caso de conmoriencia, pues la imposibilidad de aceptar es consecuencia de la falta de
delacin; y que incluso en el caso de que se verifique la delacin y el llamado haya perdido el
derecho a aceptar, queda comprendido en la imposibilidad de aceptar. BORDA (48, p.15) conviene
en lo mismo, expresando que no solo es convincente desde el punto de vista legar, sino que
resuelve el problema con mayor justicia. Igual opinin expresan ZANNONI (355, p.22), LOPEZ DEL
CARRIL (207, p.174), MAFFIA (212, p.285) y OSTERLING (248, p31), enfatizando que la ley requiere
solo que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesin y que en la
conmoriencia se cumple tal requisito. Incluso, este ltimo jurista (246, p.31) hace una atinada
distincin entre la lnea descendente y la lnea colateral, pues en la primera no debiera haber
discusin alguna, en razn de que a falta de hijos, los dems descendientes, solos o en
concurrencia, con hijos, heredan por estirpes; principio que con gran claridad enunciaba el artculo
761 de nuestro cdigo derogado. En todo caso, el problema podra suscitarse en la lnea colateral,
aplicando a su solucin los fundamentos que hemos enunciado.