Revista

da Escola Nacional da Magistratura

Associao dos Magistrados Brasileiros
Ano II - n 5 - maio 2008

Patrocnio:
 Conselho Editorial

Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto

Dalmo de Abreu Dallari
Getlio Corra
Joo Otvio de Noronha
Jos Augusto Delgado
Llio Bentes Corra
Lucia Hippolito
Luiz Jorge Werneck Vianna
Slvio de Figueiredo Teixeira

Diretoria da ENM

Diretor-Presidente: Desembargador Luis Felipe Salomo

Vice Diretor-Presidente: Desembargador Jos Nepomuceno da Silva
Secretrio-Geral: Juiz Renato Castro Teixeira Martins

Coordenadores:
Juiz Alexandre Targino Gomes Falco
Juiz Srgio Ricardo de Souza
Ministro Joo Otvio de Noronha
Desembargadora Consuelo Yatsuda
Juza Marise Chamberlain
Evanir Ferreira Castilho
Juiz Fernando Cesar Teixeira Frana
Desembargador Eldio Lecey

Endereo da ENM
www.enm.org.br

SCN - Quadra 02 - Bloco D

Torre B - Sala 1302
Centro Empresarial Liberty Mall
Braslia - DF CEP 70712-903
Tel: +55 (61)2103-9002
 FICHA TCNICA SUMRIO

1. Apresentao 7
Mozart Valadares e Luis Felipe Salomo
Escola Nacional da Magistratura
2. Painel: Impacto das Decises Judiciais na Concesso de Transportes 8
Gerente de Comunicao: Dbora Diniz Luiz Fux
3. Os Fundamentos da Justia Conciliativa 22
Ada Pellegrini Grinover
4. Embargos Penhora na Execuo de Ttulo Extrajudicial 28
Sergio Bermudes
5. Combinao de Leis Sucessivas A Superao de um Mito 34
Editora Justia & Cidadania Ren Ariel Dotti
Diretor Executivo:Tiago Santos Salles 6. Extenso dos Direitos e Deveres Fundamentais s Relaes Privadas 39
Carlos Roberto Siqueira Castro
Diagramao: Diogo Tomaz
7. Responsabilidade Civil de Juzes, Promotores de Justia e Advogados 55
Reviso: Tas Cavalcanti Paulo Nader
8. Uma Justia em xeque Breve anlise do Affaire dOutreau 68
Carlos Gustavo Direito
Av. Nilo Peanha, 50 sl. 501 Ed. De Paoli
9. Aspectos da Converso do Negcio Jurdico 75
Centro - Rio de Janeiro - CEP: 20020-906 Carlos Roberto Barbosa Moreira
Tel: +55 (21) 2240-0429 10. Recuperao de Empresas: Uma Lei de Estmulos e Atrativos 90
Reflexes Gerais
Luiz Roberto Ayoub
11. Lei no 11.441 de 04.01.2007 Inventrio, Partilha, Separao e 104
Divrcio Consensuais Atravs de Escritura Pblica
Rnan Kfuri Lopes
12. Justia Rpida Depende de Vontade Poltica 118
Srgio Couto
Revista da Escola Nacional da Magistratura - Ano II, ed. n 5 13. Direito Vida 123
-- Braslia: Escola Nacional da Magistratura, [2008]. Claudio de Mello Tavares
14. Ainda a Reforma do Judicirio 128
Semestral Srgio Rabello Tamm Renault
ISSN: 1809-5739 15. Quatro Perguntas e Quatro Respostas sobre o Amicus Curiae 132
Cassio Scarpinella Bueno
1. Direito - Peridicos. 2. Escola Nacional da Magistratura - 16. A Unio e a Fora Associativa no Brasil com a Criao da Jusprev 139
Artigos. I. Brasil. Associao dos Magistrados Brasileiros. Maria Tereza Uille Gomes
Morgana de Almeida Richa
Luiz Fernando Baldi
 Apresentao

A excelente receptividade e o enorme sucesso da Revista da Escola Nacional

da Magistratura culminam, agora, em sua quinta edio. Idealizada para ser um
veculo de comunicao e estmulo ao aprimoramento dos juzes brasileiros, a
publicao vai alm de sua proposta inicial e passa a enfocar a modernizao
do magistrado em virtude das inmeras demandas da sociedade.
Elaborada minuciosamente, durante meses, para atender as expectativas
do nosso leitor, a quinta edio da Revista da ENM apresenta trabalhos de
renomados juristas, que tratam de assuntos de relevncia nacional, no apenas
no que diz respeito ao ramo do Direito, mas tambm a grandes temas que
envolvem os operadores da rea nas questes sociais e polticas do Pas.
Os artigos que compem esta edio so dedicados a magistrados,
advogados, promotores, procuradores, defensores pblicos e estudantes de
Direito. Todos tm em suas mos preciosos trabalhos que destacam as novas
leis de ampliao do acesso Justia, a adequada formao dos magistrados,
os direitos fundamentais dos cidados, a reforma do Judicirio e o movimento
associativo na magistratura e suas novidades.
Esperamos que as pginas a seguir ofeream ao nosso leitor momentos
de reflexo e prazer, na busca pelo constante aperfeioamento intelectual e
profissional.

Boa Leitura!

Mozart Valadares
Presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB)

Luis Felipe Salomo

Diretor-Presidente da Escola Nacional da Magistratura (ENM)

6 Revista ENM Revista ENM 7

Painel: Impacto das
decises judiciais
na concesso de
transportes
Luiz Fux
Ministro do Superior Tribunal de Justia
Professor Titular de Processo Civil da Faculdade de Direito da UERJ
Texto da Palestra proferida na AMAERJ (Associao dos Magistrados do Rio de
Janeiro) sobre o impacto das decises judiciais na concesso de transportes
Excelentssimo senhor doutor Cludio dellOrto, juiz e presidente dos
trabalhos, excelentssimo senhores desembargadores, autoridades adminis
trativas, magistrados aqui presentes, queridssimo amigo e professor Sergio
Bermudes e minha querida filha tambm aqui presente, minha irm, enfim,
uma palestra que mais se parece como uma ao entre amigos.
Eu trabalhei no Tribunal em todas as instncias e com o desembargador
Ellis Figueira, que me dizia sempre o seguinte: Um homem quando caminha,
o que vai frente o seu passado. Ento, para mim, sempre que venho ao
Rio de Janeiro um mergulho doce no meu passado, porque eu forjei os meus
amigos, a minha juventude, a minha cultura jurdica e a minha percepo
como magistrado. Em face do tema, eu lamento que no haja um nmero
maior de magistrados presentes, porquanto o prprio tema sugere que ns
estamos diante de uma situao delicada: o impacto das decises judiciais
nessas relaes de transporte. Recordo-me, e muitos que esto aqui presentes
tambm recordar-se-o, que fizemos um encontro h muitos anos atrs em
8 Revista ENM
Mangaratiba porquanto havia uma preocupao severa em relao s liminares
proferidas concedendo tratamentos de sade completamente fora dos planos
pactuados, gerando evidentemente uma situao na qual a deciso era caridosa,
mas a caridade no era justa, na medida em que sacrificava os inmeros outros
componentes desses planos. Destarte, tanto quanto eu pude depreender
das perplexidades que me foram repassadas pelos Membros da Mesa, antes
de comearmos o debate, nos parece exatamente que o aspecto sensvel da
questo essa proliferao de decises responsabilizando concessionria por
atos de outrem com repercusso no mbito da viabilizao da prestao do
servio pblico. A prestao dos servios pblicos, impe-se assentar, nada
mais representa do que a realizao prtica dos direitos fundamentais. O
professor Eric Hobsbawn, em sua obra singular sobre histria contempornea,
O breve sculo 20, a Era dos Extremos, narra que, no mesmo sculo,
tivemos duas guerras mundiais, a insero da informtica, uma guerra civil
velada, inseminaes artificiais e, ao mesmo tempo, mtodos para impedir a
proliferao humana, empreendemos uma luta pelo soerguimento dos direitos
humanos prestigiados na Carta de 1215, na declarao fundamental americana
e na declarao francesa, sendo certo que a primeira foi a americana, mas foi a
Revoluo Francesa que colocou fogo no mundo, e nesse quadro, exatamente
nesse quadro, que assomaram os modernos direitos fundamentais da pessoa
humana.
cedio que perpassamos vrios perodos, dentre os quais o do Estado
mnimo pouco intervencionista , mas a poltica do Laissez Faire/Laissez
Passer no deu certo na medida em que as pessoas no so iguais. Ento,
evidente que uma liberdade entre pessoas desiguais acaba escravizando
e a autoridade estatal que liberta. o Estado intervencionista que, nesse
momento, cria condies iguais para as pessoas desiguais. E a realizao dos
servios pblicos no seno o implemento dos direitos fundamentais.
Outrossim, o Estado revelou-se, ao longo da Histria, absolutamente
incompetente de realizar altura todos esses direitos fundamentais, todos
esses servios pblicos, razo pela qual, inspirado na doutrina francesa,
essas atividades passaram a ser delegadas pelo poder pblico, ora em regime
precrio de permisso, ora em regime de concesso dos servios pblicos, que
caracteriza bem essa atividade delegada pelo poder pblico na medida em
que o que timbra realmente a concesso a realizao pela concessionria de
um servio pblico, que um servio do Estado, em nome prprio sob a sua
Revista ENM 9
conta e risco e com a vantagem de obter o resultado econmico atravs da
explorao direta desse servio. isso que caracteriza, em regra, a concesso.
claro que ns temos algumas excees, que so at criticveis, como os servios
de radiodifuso que so politicamente e graciosamente concedidos. O que as
satisfazem economicamente exatamente no a explorao do servio em si,
mas a colocao de anncios, a publicidade, etc. Tanto que administrativistas
de expresso, como o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, Maral
Justen, j insinuavam acoimar essas concesses de inconstitucionais.
O regime das concesses do servio pblico, o que no diferente em
relao aos demais ramos da cincia jurdica, submeteu-se a uma constituci-
onalizao, porque, se tudo comea nos direitos fundamentais, a especificao
dos direitos fundamentais encontra-se na Constituio dos pases. a forma
de tornar realidade esses direitos fundamentais consagrados. Assim, por ex-
emplo, o pacto de So Jos da Costa Rica estabelece que o pas cuja justia
no se desenvolve num prazo razovel, no propicia o acesso Justia. E a
Constituio Federal, esmiuando esse direito fundamental, dispe hoje que
uma das garantias fundamentais a durao razovel dos processos. Se a de-
clarao fundamental dos direitos do homem afirma que todos devem nascer
iguais em direitos e dignidade, a Constituio Federal dispe que todos so
iguais perante a Lei e perante a Justia, evidentemente na medida em que se
desigualam.
Seguindo essa ordem lgica da constitucionalizao de todos os ramos
da cincia, hodiernamente, o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito
Processual Penal, o Direito Administrativo, o Direito Processual Civil, so
prioritariamente consagrados na Constituio Federal, o que significa dizer
que nem o aplicador da lei nem o legislador poder escapar daqueles cnones
fundamentais, muito embora possa esmiuar aquilo que escapa ao campo da
Constituio Federal. Nesse segmento, a nossa Carta Maior, no artigo 175,
dispe que os servios pblicos devem ser prestados diretamente pelo Estado
ou mediante uma delegao consubstanciada em concesso ou permisso, tudo
conforme previsto na forma da Lei. Essa a regra-mter em termos de prestao
de servio pblico e a fortiori de realizao dos direitos fundamentais.
O Estado garante o mnimo existencial, mas aceita ser coadjuvado nessa
atividade por outrem. Ento, a sade um direito de todos, um dever do
Estado, mas o mesmo tambm assimila um sistema particular para coadjuvar
a sade. Mutatis mutandis isso tambm ocorre em relao ao servio
10 Revista ENM
fundamental que o servio de transportes. O conceito que a Constituio
enuncia no artigo 175 permite-nos extrair algumas conseqncias sobre a
concesso, e a nossa proposta evidentemente no uma digresso alongada
nem tanto aprofundada na medida em que estamos participando de um
painel. O professor Barbosa Moreira dizia: H pessoas que participam
de painis fazendo uma grande conferncia, fugindo completamente do
escopo do trabalho que poder debater esses problemas pontuais. Mas o
que se depreende desse conceito constitucional que, em primeiro lugar, a
concessionria presta um servio estatal, mas em nome prprio e por sua conta
e risco. No o Estado prestando servio pblico. uma entidade prestando
um servio pblico. Em segundo lugar, nas condies unilateralmente
estabelecidas pelo poder pblico, que exerce supremacia. Sob esse ngulo
foroso convir que ningum exerceria uma funo em nome do Estado com
a supremacia do poder estatal se no houvesse uma contraprestao. E a
contraprestao nesses servios concedidos est exatamente na manuteno
do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Alis, essa foi uma lio que me ficou da faculdade, na poca em que
o Direito Administrativo sobrevivia apenas pelo Decreto-Lei n 200/67, e
proferida pelo saudoso professor Hely Lopes Meirelles. Desta sorte, o contrato
administrativo se caracteriza de um lado pela supremacia do poder pblico e
de outro pela garantia da equao econmica do contrato pela manuteno das
suas condies, do equilbrio financeiro que se contrape a essa possibilidade
de alterao unilateral de clusulas exorbitantes pelo poder pblico.
Esse aspecto hodierno tem gerado algumas perplexidades no traar dessa
linha divisria entre o servio pblico que implementa polticas pblicas e o
servio pblico que, na realidade, um servio econmico de interesse geral.
Assim como no Processo Civil, ns j fomos um dia de uma famlia
romano-germnica, e hoje eu no sei mais a que famlia ns pertencemos,
tanto a influncia dos direitos anglo-saxnicos. Entendo que pertencemos
famlia do civil law e common law ao mesmo tempo; o Direito Administrativo
sempre saciou as suas perplexidades no Direito francs e ainda assim continua.
E, no Direito francs, h essa distino ntida entre servios de interesse
pblico e servios econmicos de interesse geral. Com relao a esses servios
econmicos de interesse geral, como si ser os servios de concesso de
transportes, a doutrina francesa de Marcel Walline e Andr de Laubadere
e Laborde, timbra com muita clareza essa questo da equao econmico-
Revista ENM 11
financeira do contrato, assentando essa doutrina francesa que todo contrato interesse pblico no o interesse da Fazenda. O interesse pblico o nosso
tem a sua lea. H uma lea geral ordinria a qual denominam lea geral interesse somado e que gera essa categoria final do interesse pblico, e com
ordinria, digamos assim, no na traduo ao p da letra, mas dentro daquilo esse interesse mltiplo que a Corte Especial manifesta severa preocupao.
que ns percebemos como a lea que se contrape aos contratos sinalagmticos. Destarte, temos a cincia de todos os poderes e os deveres do concedente
lea ordinria o concessionrio saber se est fazendo um bom ou um mau e do concessionrio, sendo certo que, basicamente, o poder concedente pode
negcio. Isso problema dele. E lea extraordinria, que aquela lea que intervir no contrato, pode alterar, pode fiscalizar, pode impor sanes, mas,
escapa completamente ao ambiente objetivo do contrato e que surpreende o por outro lado, no pode alterar o objeto da concesso, porque, se a empresa
concessionrio, aquela que rompe a equao econmica do contrato. est preparada para transporte, ela no pode fazer outra coisa, a menos que
A Corte Especial do meu Tribunal, que um Tribunal infraconstitucional, haja uma outra licitao e, nesse particular, o Superior Tribunal de Justia
por isso denominado Tribunal da Cidadania, aplica sub judice com 12 mil inflexvel, no admitindo essas simulaes de superposio de linhas sem
leis que compe o cenrio infraconstitucional. O Direito Administrativo hoje licitao, como se houvesse apenas uma extenso de linha, quando, na
est prenhe de legislaes atinentes aos servios pblicos, e a Corte Especial, verdade, uma nova concesso em desobedincia ao princpio da moralidade
que rgo pleno jurisdicional do Superior Tribunal de Justia, na medida e da licitao estabelecidos nos artigos 37 e 175 da Constituio Federal. E,
em que o Plenrio s tem funo administrativa, clarssima em manter por outro lado, o Superior Tribunal de Justia muito inflexvel em relao
fidelidade na obedincia das leis que regulam essas atividades delegadas e em manuteno da equao econmico-financeira do contrato.
relao ao prprio contrato em si, porque, na percepo desse rgo Maior, Inspirado pela doutrina francesa, a Corte empreende muito bem essa
essas entidades que encerram mega-atividades, normalmente, suscitam distino entre lea normal do negcio, que o empresrio tem que saber se
interesses de grandes corporaes. E as grandes corporaes gostam de bom ou se ruim, porque v.g.: o trfego intenso no Rio de Janeiro, isso uma
saber o incio, o meio e o fim da vida dos contratos que firmaram. Anseiam lea dele. Entretanto, s se opera o fato do prncipe, a teoria da impreviso e
conhecer os limites da sua responsabilidade. Ento, se ns oferecemos questes outras, das quais exsurge surpresa econmica para o concessionrio.
uma justia caridosa, se ns oferecemos uma justia paternalista, se ns Cremos que uma empresa, se soubesse, por exemplo, que ela, sem que isso
oferecemos uma justia surpreendente que se contrape segurana jurdica estivesse declarado textualmente, fosse obrigada a assumir um grande passivo,
prometida pela Constituio Federal, evidentemente que isso afasta o capital ela de certo poderia escolher se assumiria ou no o servio pblico delegado,
estrangeiro, como afasta o capital das grandes corporaes. o que sucede na medida em que h casos que vale a pena. Mutatis mutandi o que ocorre,
com o no-cumprimento de tratados, o no-cumprimento de laudos arbitrais por exemplo, numa execuo judicial ou extrajudicial, na qual no bem a
convencionados previamente... Isso, segundo a Corte Especial, aumenta o que ser expropriado pesa uma hipoteca, mas vale a pena compr-lo. Paga-se
se denomina de Risco Brasil. a hipoteca e fica-se com um bem livre e desembaraado. Ento, possvel
Ento, voltando um pouco nossa poca embrionria de estudante, o que uma concesso valha a pena mesmo com um passivo se ela for profcua,
que a Corte Especial estabelece em relao a essas questes o respeito ao se ela for uma concesso que gere um bom resultado. Mas, tudo precisa ser
princpio pacta sunt servanda, porque essas grandes corporaes no conseguem explicitado para o concessionrio, porque nessa apreciao luz dos direitos
compreender que, no meio do caminho, so surpreendidas com alterao do concessionrio porque no h relao jurdica s de direitos e deveres ou
abrupta e unilateral no do contrato, pois ela sabe que j tem essa supremacia, s de poderes sem que haja direitos tambm , toda a concesso precedida
mas das condies econmicas que, se ela soubesse que existiriam, jamais de um ato complexo, isto : a concesso antecedida de um edital, de uma
investiriam nesse setor. O fato para ns preocupante porque inviabiliza o licitao e de um contrato. Ento, tudo isso tem que ficar muito claro em
servio pblico de interesse geral. relao ao edital, licitao e ao contrato para que o concorrente saiba daquilo
cedio que o interesse pblico a soma do interesse de todos ns. O que ele est participando e daquilo que ele est pactuando.

12 Revista ENM Revista ENM 13

 H vrios acrdos principiolgicos no Superior Tribunal de Justia no
sentido de que o edital a lei da licitao, a lei do contrato. E o que est no
contrato tem que estar a fortiori no edital da licitao.
E a lei de licitaes, essa a que se refere a Constituio Federal no artigo
175, dispe que, se estiver sendo cumprido o contrato, presume-se jure et jure
que h equilbrio econmico financeiro naquela concesso o que a contrario
sensu, faz-nos chegar concluso de que, se aquele contrato no est sendo
cumprido, no est havendo o equilbrio econmico-financeiro prometido na
licitao. Essa , digamos assim, em linhas gerais, a teoria geral da licitao
e da concesso, ao pensamento do Superior Tribunal de Justia, como no
poderia ser diferente. Mas, ainda que assim no fosse, o pensamento da
melhor doutrina do tema considerada.
Hely Lopes Meirelles, o atualssimo Maral Justen, o ainda atualssimo
professor Celso Antnio Bandeira de Mello, e mais atual que ele, o seu
pai, o Osvaldo Antnio Bandeira de Mello, que em 1951 j escrevera que
os contratos de concesses e a equao econmico-financeira do contrato,
essa equivalncia, transfigurava os mesmos vnculos administrativos com
lineamentos do Direito Privado, porque, em princpio, o rei podia fazer
absolutamente tudo. Essa garantia da equao econmico-financeira do
contrato mitiga um pouco esse poder ilimitado do poder concedente, no
caso o poder pblico que no presta diretamente o servio.
O Superior Tribunal de Justia preconiza esses princpios nas diversas
decises em mandados de segurana, aes em geral que versem a respeito
das concesses. O Tribunal julga termos uma gama muito grande de aes
relacionadas s concesses nas quais se visa, digamos assim, chancelar
judicialmente uma extenso das concesses. Sob esse enfoque, adianto aos
senhores que a Primeira e a Segunda Turma do Superior Tribunal da Justia,
componentes da Seo de Direito Pblico so absolutamente inflexveis e
no admitem que haja superposio de linhas ou extenso de linhas sem
a realizao das licitaes. que normalmente as aes chegam ao nosso
conhecimento no af de legitimarmos uma concesso, uma extenso da
linha, e ns no legitimamos o que a contrario sensu implica em que aquela
deslegitimao daquela superposio de linhas impe ao poder pblico
a realizao da licitao, merc de nesse interregno o povo no ficar sem
atendimento de servio pblico. Essa uma questo recorrente referente s
concesses e o transporte.
14 Revista ENM
Uma segunda questo recorrente sobre o impacto das decises judiciais
a que concerne responsabilidade civil. Isso uma questo j pacificada.
Ningum tem a menor dvida de que o concessionrio ou qualquer que
seja a sua natureza est exercendo um servio que estatal e pour cause a
sua responsabilidade objetiva tal como prevista no artigo 37, pargrafo 6,
da Constituio Federal. Estou omitindo leitura porque estamos aqui no
painel e outros ainda interviro. Ento, a responsabilidade objetiva. Nesse
tpico, o Superior Tribunal de Justia tambm tem os seus parmetros muito
bem definidos. Em primeiro lugar: a responsabilidade da concessionria,
porquanto integra a lea comum e ordinria do negcio, uma vez que ela
tem os bnus e tem os nus. Isso uma regra geral. Outrossim, diante da
insuficincia ou impotncia patrimonial das concessionrias, funciona o Estado
com responsabilidade subsidiria. Em alguns pases, essa responsabilidade
subsidiria beira responsabilidade solidria, porque quem no pode ficar
sacrificado o usurio. Conseqentemente, a concessionria tem a sua
responsabilidade primria, e o Estado tem a responsabilidade subsidiria.
Uma terceira questo que vem surgindo agora diz respeito responsabilidade
da concesso em confronto com uma pseudo-sucesso de empresas. E aqui eu
chamo a ateno dos colegas, que me ouvem com tanta ateno, que no campo
de Direito Administrativo vigora o princpio da legalidade. O princpio da
legalidade no Direito brasileiro muito simples: no Direito Privado significa
que ns podemos fazer tudo que a lei no probe; no Direito Pblico, o
princpio da legalidade significa dizer que o administrador s pode fazer aquilo
que ele est autorizado por lei. s vezes, isso parece simples para ns. Mas,
recentemente, o Presidente da Corte de Cassao Italiana fez uma palestra no
Superior Tribunal de Justia onde ele empreendeu um confronto at irnico
em relao a esse princpio da legalidade. Dizia: Na Frana, tudo permitido,
salvo aquilo que for proibido por lei. Na Alemanha, tudo proibido, salvo
o permitido por lei. Na Itlia, tudo permitido, inclusive o que proibido
por lei; na Rssia, tudo proibido, inclusive o que permitido em lei. O
Brasil s mais ecltico nesse aspecto. No Brasil, consoante o princpio da
legalidade, o administrador pode fazer o que a lei o autoriza. Exatamente por
isso, diferente a percepo diante de um contrato administrativo e diante de
um contrato privado da administrao. Muito diferente. Inclusive, h uma
previso expressa de improbidade administrativa para o servidor que ultrapassa
os seus limites de atuao.
Revista ENM 15
 cedia tambm a impossibilidade de aplicao das normas do Direito
Privado no contrato que regido por normas impositivas, imperativas e
indisponveis, como soem de ser as normas que versam sobre os contratos
de Direito Administrativo. Esse aspecto tem chamado ateno e no um
problema isolado, mas, antes, um problema recorrente serssimo.
E nesse particular que eu concito-vos rememorao daquele nosso velho
encontro em Mangaratiba, quando ns discutimos a concesso de medida
liminar em plano de sade quando vigorava uma jurisprudncia caridosa,
sintetizada no seguinte aforismo: Vamos atender a todos, ainda que fora do
plano e ainda que quebre o plano. Na oportunidade chegamos concluso
de que, se a sade um dever do Estado e um direito de todos, a primeira
preocupao do juiz ver se o Estado pode prestar aquela assistncia sade Observa-se, pelo que est narrando, pela causa petendi e pelo pedido, que a
fora do plano. E, se o Estado pode prestar aquela assistncia sade fora
do plano, ns no vamos sacrificar os outros que vo concorrer para que se
satisfaa um s.
E tanto assim o que hoje eu verifico quando acode ao Tribunal atravs de
recurso especial em agravo referente a acrdos, nos quais os juzes ponderam
bem esses valores. Eles tm conseguido ponderar bem esses valores a ponto
de dar uma deciso justa sem inviabilizar o servio de sade, o que, no meu
modo de ver, essa tambm deve ser a soluo no servio de transportes. certo
que tanto quanto eu pude colher, encontrei uma jurisprudncia do Direito
Privado que decretou uma posio paternalista, protecionista, sem o mnimo
fundamento legal. No h um artigo de lei citado nessa jurisprudncia. Esse
voto tem uma lauda e meia e dispe o seguinte: se a concessionria exerce o
mesmo trabalho da outra, a mesma atividade da anterior, ela automaticamente
responsvel por tudo quanto possa ter acontecido, na forma do artigo 42
do Cdigo de Processo Civil. Bastaria chamar o professor Bermudes, aqui
presente, que ele rapidamente explicaria o alcance do dispositivo aos senhores.
Mas vou poup-lo para dizer que o artigo 42 do CPC dispe que a alienao
da coisa litigiosa no altera a legitimidade das partes. E diz o pargrafo 3:
o terceiro adquirente, quer entre no processo, quer no, fica sujeito coisa
julgada.
A alienao da coisa litigiosa significa dizer que h um causa pendente,
sub judice, e l pelas tantas o bem controvertido vendido. Desta sorte,
evidentemente que esse bem fica sujeito a chuvas e trovoadas. Se eu ganhar,
quem comprou comprou bem. Se eu perder, quem comprou comprou mal.
16 Revista ENM
Sucede que o que vem ocorrendo so aes propostas no depois da alienao
da coisa litigiosa, mas propostas originariamente contra uma outra pessoa
jurdica. Isso uma filigrana, mas preciso atentar. So aes propostas contra
uma outra pessoa jurdica que uma nova concessionria, que passou por um
outro processo de licitao, sob a alegao de que pela aplicao do artigo 42
do CPC ela deve ser responsabilizada. E a a soluo da questo se d sob o
ngulo da legitimidade da parte.
A realidade que essa no uma questo de legitimidade. Ns no temos
que discutir se a parte legtima ou ilegtima, na medida em que a legitimidade
se afere pelo que a parte est narrando na petio inicial. Afirma: Eu sofri um
acidente e quero promover uma ao em face desta empresa de transporte.
parte legtima. A parte pode at no ter o dever de indenizar, mas isso no
um problema de condies da ao. Essa uma questo de mrito. Ou seja: se
ela no tem o dever de indenizar, o pedido improcedente; se ela tem o dever
de indenizar, o pedido procedente. A parte seria ilegtima se afirmasse: Eu
estou propondo a ao contra essa pessoa, porque eu sei que ela tem patrimnio
maior que a concessionria anterior. Nesse caso, a ilegitimidade seria flagrante.
Verifica-se, assim, que a aplicao desse dispositivo referente legitimidade
evidentemente anmala, porque o problema no de legitimidade. O
problema de dever de indenizar, de quem tem o dever de indenizar. A Turma
do Direito Pblico assenta que no lcito impor a afirmao de que o dever
de indenizar a uma nova concessionria que passou por uma licitao, que leu
o edital, colocou no contrato os limites da sua responsabilidade e no pode
ser surpreendida com a afirmao de sua legitimidade passiva. Data maxima
venia, o enfoque equivocado na medida em que o problema de mrito e
o error in judicando tanto maior quando se afirma, verbis: concessionria
de transporte ferroviria, responsabilidade de transferncia do patrimnio;
a empresa que recebe patrimnio da anterior concessionria e continua na
explorao da mesma atividade responde pela dvida judicial j constituda.
Lembramos aos senhores que isso no est escrito em lugar nenhum. Nem
no Direito Pblico nem no Direito Privado. O que ocorre o seguinte: se
eventualmente a parte alegar que essa outra empresa concessionria est
querendo escapar de uma dvida atravs de uma simulao, ela tem que propor
uma ao pauliana, porque no h ao em curso e sucesso de concesso.
Isto encerraria uma fraude contra credor. Mister fazia-se uma ao para
Revista ENM 17
anular esse negcio. Em segundo lugar, quando o professor Celso Antnio
Bandeira de Mello trata exatamente das concesses e das leas da concesso,
ele afirma que, s vezes, o passivo que a novel empresa enfrentaria. Por outro
lado faz parte do negcio que o preo leve em considerao o fato de a nova
concessionria utilizar-se de um acervo ainda til. claro que, se o acervo que
estiver ali no servir para nada, a concessionria ter que investir e, se assim
o for, talvez outras sejam as condies da concesso. Entretanto, o fato de ela
aproveitar-se no significa que haja sucesso de empresas. Em primeiro lugar,
a sucesso no Direito brasileiro no se presume. A sucesso est prevista na lei,
decorrente de uma incorporao, uma ciso, etc. Mas se pode presumir uma
sucesso de concesso de servio pblico em nome de nenhum princpio. O
administrador pblico que for caridoso a esse ponto certamente ser includo
na lei de improbidade administrativa. E a lei de improbidade serve para quem
tem vnculo pblico e para quem faz s vezes do servio pblico. O Superior
Tribunal de Justia j decidiu que, nos hospitais particulares conveniados ao
SUS, os seus dirigentes respondem por improbidade administrativa dentro
daqueles limites. claro que algumas sanes so intuitu personae e s para
funcionrios pblicos, mas h outras sanes de reparao de dano, inabilitao bens dessas empresas que prestam servio pblico geral. A penhora a que nos
para concorrer, que se estendem aos concessionrios. Isto significa dizer que o
administrador pblico no pode fazer caridade luz da legislao consumeris ainda pior. penhora de faturamento on-line que no est bem regulada, de
ta, que in casu no se aplica, porque estamos diante de uma relao de Direito
Pblico entre o poder concedente e o concessionrio. A prpria Constituio
Federal estabelece que a lei determinar a modicidade das tarifas e os direitos
dos usurios. Ento, se a lei disser quem adquiriu o acervo da concessionria
anterior... Se a lei complementar que regulamenta a Constituio Federal ou a
lei ordinria disser que, toda vez que uma pessoa vender tem responsabilidade,
a evidentemente tollitur quaestio. uma questo tambm de legalidade. No
respeita a legalidade, uma imputao graciosa de responsabilidade.
A discusso tanto mais grave porque no uma discusso ab origine.
No aquela discusso em que a parte promove a ao contra quem no se Federal. a responsabilidade objetiva do concessionrio e o Estado responde
considera responsvel. Acaso isso ocorra, exsurgiria uma questo de mrito
referente negativa de responsabilidade. A parte r ao contestar vai afirmar:
Eu no tenho o dever de indenizar. Consoante a didtica do professor
Barbosa Moreira, o ru ainda pode dizer o seguinte: Como eu no tenho o
dever de indenizar luz do contrato, eu venho promover uma ao declaratria
incidental para que nunca mais seja molestado com aes como essa e peo
18 Revista ENM
que se declare incidentalmente que no tenho o dever de indenizar, porque
o meu contrato dispe que eu no tenho o dever de indenizar. Resolve-se a
questo sob esse ngulo. O que no se permite presumir a sucesso; muito
menos a responsabilidade patrimonial secundria, que significa o sacrifcio
dos bens de algum por dvida alheia. E com o que nos deparamos na prtica?
Exatamente com o que deu ensejo ao fundamento desse acrdo da Turma de
Direito Pblico. Ns nos deparamos na prtica no com uma ao originria
de conhecimento, em que se pode discutir por via de declaratria incidental se
a concessionria tinha ou no dever de reparar o dano. Ns j nos deparamos
com um processo satisfativo de execuo, no qual se fez uma penhora de bens
da concessionria como se fosse responsvel patrimonial por aquela dvida
da antecessora. Ela, a nova concessionria, sequer tomou parte no processo
de conhecimento. Ademais, nesses casos, h um negcio jurdico integrativo
da licitao que dispe que ela no responde pelas dvidas anteriores, sem
prejuzo de o artigo 10 da lei das concesses ser claro em estabelecer que se
houver o cumprimento do contrato, no h lea e o contrato est sendo bem
cumprido. E mesmo assim, ns nos defrontamos com casos de penhora de
referimos no a de um vago de trem, o que inviabiliza a atividade. Mas
sorte que, se, por exemplo, algum tiver a infelicidade de se tornar devedor
de mil reais de algum, uma penhora on-line pode atingir mil reais em todas
as contas que a pessoa possui. Nesse caso, ao invs de mil reais, sero dez mil
reais, e suscitar a interposio embargos de terceiro.
A Turma de Direito Pblico, luz do Direito Pblico, decidiu: as regras
do Direito Administrativo Constitucional dispem que as empresas criadas
pelo governo respondem por danos segundo as regras de responsabilidade
objetiva. E, na hiptese de exaurimento dos recursos da prestadora de servios,
o Estado responde subsidiariamente. Artigo 37, pargrafo 6 da Constituio
subsidiariamente.
Conseqentemente, defeso atribuir o cumprimento da obrigao por ato
ilcito contrada por empresa prestadora de servios pblicos a outra que no
concorreu para o evento, apenas porque tambm prestadora dos mesmos
servios pblicos executados pela verdadeira devedora. Tal atribuio no
encontra amparo no instituto da responsabilidade administrativa assentado
Revista ENM 19
na responsabilidade objetiva da causadora do dano e na subsidiria do Estado,
diante da impotncia econmica e financeira daquela.
Essa a jurisprudncia da Turma de Direito Pblico, que ainda destaca
a inexistncia de nexo de causalidade. A novel concessionria no praticou
qualquer ato ilcito. O fato danoso no foi praticado por ela, por isso que a
mesma no tem como ter imputada essa responsabilidade objetiva.
H ainda um detalhe, qual o de o Superior Tribunal de Justia no analisa
contrato pela Smula 5 nem fatos pela Smula 7, razo pela qual, se essa
questo da responsabilidade no for bem resolvida na instncia local, haver
uma certa interdio de anlises pelo Superior Tribunal de Justia.
Mas h, outrossim, umas clusulas do contrato que dispe sobre a empresa
demandada. Quando essa empresa for equivocadamente acionada, dispe de
um prazo para dizer: Estou sendo equivocadamente acionada por um ato que
no me diz respeito. Essa comunicao, na verdade, uma das modalidades
de denunciao da lide, porque a denunciao da lide tem duas modalidades.
Pode ensejar uma mera denncia da lide, como o prprio nome insinua; quer
dizer: avisa-se que h uma lide pendente ou ento, uma denunciao da lide
sob a modalidade de ao de regresso, que no o caso in foco, porque a nova
concessionria no tem o dever de pagar para depois regredir. A concessionria
no tem simplesmente o dever de pagar dvida da antecessora. A concessionria
sustenta que no deve ser responsabilizada e em prol do usurio comunica
o poder concedente para que ele assuma o plo passivo juntamente com a
devedora anterior.
Essa clusula contratual, e luz da justia da soluo, entendemos que essa
denncia da lide faz s vezes da nomeao autoria. O que o ru faz da nomeao causado. A questo semelhante quelas das jornadas de Mangaratiba, onde
autoria? O caseiro, v.g., acionado sob a acusao de que est invadindo a
propriedade do vizinho, defende-se afirmando: Eu sou caseiro. No tenho
nada a ver com isso. Vou convocar o verdadeiro suposto esbulhador. Vou
nomear autoria o dono da propriedade que me colocou aqui como caseiro.
A denncia da lide serve para isso. Essa briga no comigo. Vamos convocar
o verdadeiro responsvel segundo essa jurisprudncia. E, no meu modo de
ver, o verdadeiro responsvel, no sentido material da palavra, aquele que tem
a obrigao de reparar o dano, vale dizer, a antiga concessionria e o Estado
subsidiariamente.
Essa a jurisprudncia da Seo de Direito Pblico do Superior Tribunal
de Justia. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tem uma jurisprudncia
20 Revista ENM
dividida. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem jurisprudncia
com uma percepo exata de que, se no houver nenhuma clusula contratual
obrigando a concessionria a pagar prejuzos de terceiros, ela no tem que
pagar nada.
No meu modo de ver, como juiz de carreira que sou, sabemos que os juzes
tm sentimentos. Alis, sentena vem de sentimento, vem de sentido.
inesquecvel uma passagem do livro do professor Calamandrei sobre processo
e democracia, quando ele foi convidado para ir ao Mxico pela mais velha
universidade de lngua latina, quando afirma que a grande diferena entre os
juzes e os advogados que o advogado trabalha com a paixo e o juiz com a
razo. Mas ns juzes tambm temos sentimentos. O professor Calamandrei
narra que, na Siclia, uma mulher matou o marido com sete facadas pelas
costas. Matou com sete facadas pelas costas por amor. Segundo ela, por amor.
Ela estava enciumada e deu sete facadas pelas costas. No dia da sesso do jri,
a mulher no parava de chorar copiosamente. E o juiz, apesar do caso grave de
sete facadas pelas costas, estava incomodado e apiedado de ver aquela mulher
que chorava copiosamente. Voltando da sala dos passos perdidos, o juiz, com
a informao de que ela fora absolvida por sete a zero por fora da legtima
defesa depois de ter matado o marido com sete facadas pelas costas, e como
ela continuava chorando, ele apiedado sussurrou no ouvido do oficial de
justia para que ele fosse falar para ela que havia sido absolvida, porque ele no
agentava mais v-la chorar sabendo que fora exculpada pelo Tribunal do Jri.
Ento, ns somos juzes, temos corao, temos sensibilidade, e s vezes o
usurio peregrina cata de quem possa assumir a responsabilidade pelo dano
concluiu-se que a Justia tem que ser caridosa e a caridade tem que ser justa,
sob pena de [...]. Seno, ns vamos nos transformar naquele juiz sentimental
a que se referia Carlos Maximiliano, o juiz que resolvia tudo no esoterismo,
resolvia no jogo de dados, com o corao. Ele era adepto da escola do direito
livre de Kantorowicz, passou pela Europa igual a um meteoro, sem deixar
nenhum vestgio, e detinha o prestgio dos tericos da anarquia. As questes
jurdicas tambm devem ser solucionadas dentro de uma tcnica prpria.
Evidentemente, com uma certa dose de adorao pelo rgo ao qual
perteno, eu diria aos senhores que a jurisprudncia da Seo de Direito
Pblico do Superior Tribunal de Justia, no meu modo de ver, est mais
prxima do porto do que do naufrgio. Obrigado pela ateno.
Revista ENM 21
OS FUNDAMENTOS DA
JUSTIA CONCILIATIVA
Ada Pellegrini Grinover
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil
Professora Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de
Direito da USP
1. Heterocomposio, autocomposio e processo
O interesse pela mediao e a conciliao, e a importncia de que as vias
consensuais se revistam na sociedade contempornea levaram ao renascer do
instituto, em toda parte.
Se certo que, durante um longo perodo, a heterocomposio e a
autocomposio foram considerados instrumentos prprios das sociedades
primitivas e tribais, enquanto o processo jurisdicional representava
insupervel conquista da civilizao, ressurge hoje o interesse pelas vias
alternativas ao processo, capazes de evit-lo ou encurt-lo, conquanto no o
excluam necessariamente.
Mas a arbitragem, instrumento de heterocomposio, embora apresente
altos mritos, sendo mais adequada do que o processo para um determinado
grupo de controvrsias, ainda um mtodo adversarial, em que a deciso
imposta s partes, no pelo juiz, mas pelo rbitro. J a autocomposio,
que abrange uma multiplicidade de instrumentos, constitui tcnica que
leva os detentores de conflitos a buscarem a soluo conciliativa do litgio,
funcionando o terceiro apenas como intermedirio que ajuda as partes a se
comporem. Por isso, os instrumentos que buscam a autocomposio no
seguem a tcnica adversarial.
22 Revista ENM
Hoje, pode-se falar de uma cultura de conciliao1 que conheceu
impulso crescente na sociedade ps-industrial2, mas que tem, nos pases
em desenvolvimento, importantes desdobramentos, indicando, como foi
salientado, no apenas a institucionalizao de novas formas de participao
na administrao da justia e de gesto racional dos interesses pblicos
e privados, mas assumindo tambm relevante papel promocional de
conscientizao poltica.
Esse estudo vai-se ocupar dos fundamentos da justia conciliativa, que
compreende, entre outras tcnicas, a mediao e conciliao.
2. A crise da Justia
No h dvida de que o renascer das vias conciliativas devido, em
grande parte, crise da Justia.
sabido que ao extraordinrio progresso cientfico do Direito
Processual no correspondeu o aperfeioamento do aparelho judicirio e da
administrao da Justia.
A morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao na gesto dos
processos, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz que
nem sempre lana mo dos poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de
informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as
deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva obstruo das vias de acesso
Justia e ao distanciamento entre o Judicirio e seus usurios. O que
no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos demais operadores
do Direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a
litigiosidade latente, que freqentemente explode em conflitos sociais, ou
de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas
(desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes arbitrrias e
de prepotncia, para chegar at os justiceiros).
Por outro lado, o elevado grau de litigiosidade, prprio da sociedade
moderna, e os esforos rumo universalidade da jurisdio (um nmero
1
DENTI, Vittorio & VIGORITI, Vincenzo. Le rle de Ia conciliation comme moyen dviter le procs.
Relatrio geral apresentado ao VII Congresso Intern. Dir. Proc., Wrzburg, 1983, in Effektjver Rechtsschutz
und Verfassungsmssige Ordnung, Habscheid, Bielfeld: 1983, p. 350.
2
Segundo Denti (I procedimenti non giudiziali di conciliazione come instituzioni alternative. In Riv. Dir.
Proc. n. 35, 1980, p. 418), o fenmeno seria prprio dos pases de capitalismo avanado ou maduro,
enquanto Cappelletti observa no ser tpico ou exclusivo dos modernos pases ocidentais, preferindo falar
em sociedades de economia avanada (Appunti su conciliatore e conciliazione, in Riv. Trim. Dir. Proc.
Civ., 1981, pp. 53 e 64).
Revista ENM 23
cada vez maior de pessoas e uma tipologia cada vez mais ampla de causas
que acedem ao Judicirio) constituem elementos que acarretam a excessiva
sobrecarga de juzes e tribunais. E a soluo no consiste exclusivamente
no aumento do nmero de magistrados, pois quanto mais fcil for o acesso
Justia, quanto mais ampla a universalidade da jurisdio, maior ser o
nmero de processos, formando uma verdadeira bola de neve.
3. Fundamento funcional das vias conciliativas: o eficientismo
A crise da Justia, representada principalmente por sua inacessibilidade,
morosidade e custo, pe imediatamente em realce o primeiro fundamento
das vias conciliativas: o fundamento funcional. Trata-se de buscar a
racionalizao na distribuio da Justia, com a subseqente desobstruo dos
tribunais, pela atribuio da soluo de certas controvrsias a instrumentos
institucionalizados que buscam a autocomposio. E trata-se ainda da
recuperao de certas controvrsias, que permaneceriam sem soluo na
sociedade contempornea perante a inadequao da tcnica processual para
a soluo de questes que envolvem, por exemplo, relaes comunitrias
ou de vizinhana3, a tutela do consumidor, os acidentes de trnsito, etc. Os
Juizados Especiais ocupam-se dessas controvrsias, mas eles tambm esto
sobrecarregados, por fora da competncia muito alargada que lhes atribuiu
a lei.
Trata-se de objetivos que dizem respeito aos esforos no sentido de
melhorar o desempenho e a funcionalidade da justia, colocando-se,
portanto, numa dimenso inspirada em motivaes que foram chamadas
eficientistas4.
Nesse enfoque a mediao e a conciliao passam ao status de instrumentos
utilizados no quadro da poltica judiciria. Deixa-se, assim, de lado o
aspecto negocial envolvido no acordo, realado em pocas anteriores, para
se considerar essas vias como verdadeiros equivalentes jurisdicionais, o que
acaba se refletindo em uma diversa terminologia5.
3
Cappelletti (Giudici laici op. cit., p. 797 ss.) reala a importncia de uma justia laica, ou de vizi-
nhana, em contraposio tradicional justia contenciosa ou profissional, para as relaes intersub-
jetivas ligadas ao meio em que se vive, que se baseiam em regras no apenas jurdicas, como tambm de
convivncia social.
4
V. Grevi, Giudice unico e giudice onorario nel processo penale, Atti dellincontro sul giudice onorario,
Milo, Giuffre, 1979, p. 54.ispute Processing, in Law and Soc. Rev., 9 (1974), p. 63; Lancellotti, Con-
ciliatore, cit., p. 411.
5
V. Denti, I procedimenti cit., p. 411, destacando a utilizao da expresso dispute processing no lugar
da mais antiga, dispute settlement. V. tambm Felstiner, Influences of social organization on Dispute
Processing, in Law and Soc. Rev., 9 (1974), p. 63; Lancellotti, Conciliatore, cit., p. 411.
24 Revista ENM
4. Fundamento social: a pacificao
Todavia, a justia conciliativa no atende apenas a reclamos de
funcionalidade e eficincia do aparelho jurisdicional. E, na verdade,
parece imprprio falar-se em racionalizao da justia, pela diminuio
da sobrecarga dos tribunais, se o que se pretende, atravs dos equivalentes
jurisdicionais, tambm e primordialmente levar soluo controvrsias
que freqentemente no chegam a ser apreciadas pela justia tradicional.
Assim como a jurisdio no tem apenas escopo jurdico (o de atuao
do direito objetivo), mas tambm escopos sociais (como a pacificao) e
polticos (como a participao), assim tambm outros fundamentos podem
ser vistos na adoo das vias conciliativas, alternativas ao processo: at
porque a mediao e a conciliao, como visto, se inserem no plano da
poltica judiciria e podem ser enquadradas numa acepo mais ampla de
jurisdio, vista numa perspectiva funcional e teleolgica6.
Releva, assim, o fundamento social das vias conciliativas, consistente
na sua funo de pacificao social. Esta, via de regra, no alcanada
pela sentena, que se limita a ditar autoritariamente a regra para o caso
concreto, e que, na grande maioria dos casos, no aceita de bom grado
pelo vencido o qual contra ela costuma insurgir-se com todos os meios
na execuo , e que, de qualquer modo, se limita a solucionar a parcela
de lide levada a juzo, sem possibilidade de pacificar a lide sociolgica,
em geral mais ampla, da qual aquela emergiu, como simples ponta do
iceberg. Por isso mesmo, foi salientado que a justia tradicional se volta
para o passado, enquanto a justia informal se dirige ao futuro. A primeira
julga e sentencia; a segunda compe, concilia, previne situaes de tenses
e rupturas, exatamente onde a coexistncia um relevante elemento
valorativo7.
Resulta da que o mtodo contencioso de soluo das controvrsias
no o mais apropriado para certos tipos de conflito, em que se faz
necessrio atentar para os problemas de relacionamento que esto base
da litigiosidade, mais do que aos meros sintomas que revelam a existncia
desses problemas8.
6
Ver, por exemplo, Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 101 ss.
7
Assim Cappelletti, Giudici laici, cit., pp. 709-712, que fala, por isso mesmo, em justia coexistencial em
contraposio justia contenciosa (v. tambm, do autor, Giudici non profissionali: uma nota critica sul
dibattito in Itlia, in Giur. it., 1980, separata, pp. 8-9).
8
V. Denti, I procedimenti cit., p. 412, referindo-se ao estudo de David Smith, A warner way of disputing
Mediation and Conciliation (no vol. Law in the U.S.A. in the Bicentennial Era -Hazard and Waner Eds
-supl. do vol. XXVI do Am. lourn. of Comp. L., 1978, pp. 205-216).
Revista ENM 25
5. Fundamento poltico: a participao
Vistos, assim, os fundamentos funcional e social das vias conciliativas,
passa-se a examinar a terceira dimenso da conciliao, baseada em seu
fundamento poltico.
Trata-se de adentrar, agora, o aspecto da participao popular na
administrao da Justia pela colaborao do corpo social nos procedimentos
de mediao e conciliao.
A participao popular na administrao da Justia no seno um captulo
do amplo tema da democracia participativa.
A exagerada centralizao a que foram conduzidos os Estados modernos,
quando o homem se encontrou isolado perante o Estado pelas concepes
individualistas, limitou a vida social ao jogo das competies interindividuais.
De outro lado, as tendncias coletivistas impuseram autoritariamente as
decises polticas aos indivduos. E, de um modo ou de outro, s restava a
autoridade estatal para ordenar a sociedade9.
Com a manifestao da crise e a comprovada insuficincia das estruturas
polticas, econmicas e sociais, as instncias de participao propuseram uma
alternativa ao poder nico do Estado, ou seja, ao poder exercido por poucos,
ainda que em nome de todos. E acentuaram a necessidade de submeter a
delegao das vontades a efetivos controles populares10.
Nasceu, assim, o princpio participativo, cujo ncleo se desdobra em dois
momentos principais: o primeiro, consistente na interveno na hora da
deciso; o segundo, atinente ao controle sobre o exerccio do poder. Mas o
princpio manifesta-se, na verdade, numa imensa variedade de formas, desde
a simples informao e tomada de conscincia, passando pela reivindicao, as
consultas, a co-gesto, a realizao dos servios, at chegar interveno nas
decises e ao controle, como a caracterizar graus mais ou menos intensos de
participao11.
O princpio participativo tambm exerce sua influncia em relao
atividade jurisdicional. Na esteira do disposto na Constituio italiana12, a
9
V. Andr Franco Montoro, Liberdade, participao, comunidade, in Rev. Inf. Leg., out./dez. 1986, n.
92, p. 7.
10
V. Vigoriti, Interessi collettivi e processo, Milo, Giuffre, 1979, p. 4.
11
Roberto Papini, La participacin de ciudadanos en el Poder Poltico, apud, Montoro, Liberdade, cit.,
p. 9.
12
Art. 102, 3a. parte, da Constituio italiana: A lei regula os casos e as formas de participao direta do
povo na administrao da justia.
13
V. Denti, Le azioni a tutela di interessi collettivi, in Le azioni a tutela di interessi collettivi, Pdua,
26 Revista ENM
doutrina peninsular debruou-se sobre os diversos aspectos da participao
popular na Justia13. Participao esta que pode manifestar-se em dois
sentidos: participao na administrao da Justia e participao mediante
a Justia14.
Esta a participao mediante a Justia significa a prpria utilizao
do processo como veculo de participao democrtica15, quer mediante a
assistncia judiciria, quer mediante os esquemas da legitimao para agir16.
Aquela a participao na administrao da Justia desdobra-se, por sua
vez, em diversas facetas.
Inseridos os procedimentos conciliativos, ainda que de natureza no
jurisdicional, no quadro da poltica judiciria, a interveno de leigos na
funo conciliativa tambm se coloca no mbito da participao popular na
administrao da Justia.
Representa ela, ao mesmo tempo, instrumento de garantia e instrumento
de controle, configurando meio de interveno popular direta pelos canais
institucionalizados de conciliao e mediao.
6. Concluso
Assim so delineados, em largas pinceladas, os fundamentos funcional,
social e poltico das vias conciliativas cumpre notar, finalmente, que a
funo eficientista, a social e a poltica da conciliao no se excluem17,
sendo antes coexistentes e complementares , a compor o quadro harmonioso
dos diversos fundamentos que levaram ao renascer do instituto.
Cedam, 1976,p. 7 ss.; Pizzorusso, Democrazia participativa e attivit giurisdizionale, in Quale Giustizia?,
1975, p. 345; Vigoriti, Partecipazione, sindacato, processo, in Riv. Trim. Dir. proc. civ., 1974, p. 1215;
Ghezzi, La partecipazione popolare allamministrazione della giustizia, in La riforma dellordinamento
giudiziario, Roma, Edit. Riuniti 1977, vol. I, p.85 ss.; P. Scaparone, La partecipazione popolare all ammi-
nistrazione della giustizia, Milo, Giuffr, 1980, p. 6 ss. e 151 ss..
14
A distino de Vigoriti, Interessi collettivi cit., p. 8 ss.
15
A Romano, Costituzione e sviluppi della giustizia amministrativa, in Giur. Cost., 1974, p. 2.280 reala
que o recurso ao juiz um modo de participao democrtica por parte do cidado.
16
Vigoriti, Interessi cit., p. 12 ss., com especial nfase tutela jurisdicional dos interesses de carter supra-
individual, que o autor considera o exemplo mais significativo de participao por intermdio da justia.
17
Grevi, Giudice nico cit., p. 54, alude convivncia das motivazioni efficientistiche e das istanze parte-
cipazionistiche.
Revista ENM 27
EMBARGOS PENHORA NA
EXECUO DE TTULO
EXTRAJUDICIAL
Sergio Bermudes
Advogado
1. Defesa na execuo de ttulo extrajudicial
O art. 736 do Cdigo de Processo Civil, na redao do art. 2 da Lei n
11.382, de 6 de dezembro de 2006, dispe, literalmente, que o executado,
independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se
execuo por meio de embargos.
Tenha-se em mente que a norma transcrita no incide nas execues
de ttulos judiciais (art. 475-N). A execuo destes faz-se, depois da Lei
n 11.232, de 21 de dezembro de 2005, sob o nome de cumprimento da
sentena, como uma fase do processo cognitivo (art. 475-I). A defesa do
devedor do ttulo judicial efetiva-se tambm no mbito do processo de
conhecimento, por meio da impugnao, j referida no 1 do art. 475-I
e no 1 do art. 475-J, e regulada nos arts. 475-L e 475-M.
Interessante seria suscitar a discusso exorbitante, todavia, do propsito
deste texto, acerca da natureza do cumprimento da sentena e da
impugnao. Tratar-se-ia apenas de duas etapas do processo cognitivo, ou
seria a primeira, no contedo, uma ao de execuo e a segunda, na essncia,
uma ao de ineficcia do ttulo exeqendo, ambas apenas formalmente fases
do processo no qual se instauram?
28 Revista ENM
Voltando ao assunto, se a execuo de ttulo extrajudicial, opera-se a defesa
do executado por meio de embargos, como se v, claramente, no art. 736.
2. Exceo desnecessria
O mesmo art. 736 alterou, significativamente, a sistemtica da defesa do
devedor. No faz ele da garantia do juzo uma condio dos embargos, tal como
acontecia no regime anterior. Permite os embargos independentemente de
penhora, depsito ou cauo. Isto no acontece no mbito da execuo de
ttulo judicial, onde se exigem a penhora e a avaliao antes da impugnao
(art. 475-J, 1). Essa exigncia torna subsistente o instituto da exceo
de pr-executividade na execuo de ttulo judicial, nas mesmas condies
expostas pela doutrina, prestigiada pelos tribunais.
Irrelevante vontade do legislador (ocupao de psiquiatra, no pitoresco
dito atribudo ao saudoso Aliomar Baleeiro), a vontade da lei dispensar
a garantia do juzo, quando se tratar de ttulo no emanado da funo
jurisdicional, e exigi-la quando a execuo for de ttulo judicial (art. 475-N),
cuja criao se presume feita com obedincia de todos os requisitos do devido
processo legal, inclusive o contraditrio e a ampla defesa (Constituio
Federal, art. 5, LIV e LV), e encerra a superior vontade estatal.
Os embargos, oponveis com fundamento no art. 736, constituem,
substancialmente, uma exceo no mais amplo significado deste substantivo.
Se a lei os admite independentemente de penhora, depsito ou cauo (art.
736), e, quanto matria neles dedutvel, d a extenso mais elstica (art.
745, V), ela elimina a necessidade da exceo de que ora se cuida.
Desnecessrio assinalar que a ratio essendi da exceo de pr-executividade
evitar a execuo, manifestamente incabvel, seja por algum aspecto do
ttulo, ou pela extenso que a ele se atribui, seja por qualquer erro evidente,
relativo situao jurdica nele consubstanciada. Para ficar no campo da
ilustrao, se poderiam lembrar as hipteses em que se pretende executar
sentena inexistente, ou, em que, na elaborao do clculo, permitida pelo
art. 475-B do CPC, se deturpa o dispositivo da sentena, atribuindo-se
condenao valor com ela incompatvel, ou o caso da ostensiva ilegitimidade
das partes da execuo.
Se, no art. 736, o Cdigo permite ao executado opor embargos,
independentemente dos atos de que lhe podem advir prejuzos de grande
monta, deixa de existir o motivo para a exceo de pr-executividade, tal
como tem sido suscitada, pois a lei cria a oportunidade para se deduzir, nos
Revista ENM 29
prprios embargos, preliminarmente, a defesa que por meio da exceo se
faria.
Convm atentar ao fato de que quando o art. 736 do CPC, na atual
redao, diz que o executado poder opor embargos, ele no est dando ao
devedor uma opo de deduzir essa defesa no momento indicado ou deix-
la para numa fase posterior. O verbo poder refere-se, exclusivamente, ao
fato de que, regidos pelo princpio dispositivo, a oposio dos embargos
depende da vontade do devedor, livre para deduzi-los ou no. O devedor,
querendo, pode opor embargos (art. 736), assim como o ru pode contestar
a ao (CPC, art. 297); o verbo poder indicando, em ambas as normas, a
possibilidade de exerccio de um direito processual e no um dever, como
ocorre, v.g., nas hipteses do art. 14 do mesmo diploma.
3. Momento da oposio dos embargos
O art. 738, tambm na nova redao, estatui que os embargos sero
oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da juntada aos
autos do mandado de citao. Quanto a essa juntada, deve-se lembrar que
se expedem duas vias do mandado de citao. Feita a citao, junta-se uma
dessas vias aos autos (art. 738). Dessa juntada que corre o prazo de 15
dias para a oposio dos embargos. A segunda via do mandado, o oficial
de justia a usar para a penhora de bens e avaliao deles, conforme o
1 do art. 652. Conforme o 3 do art. 738, nos embargos do executado
no se aplica a regra do art. 191, no se duplicando, por isso, o prazo para
embargar. Incidem, entretanto, nas hipteses de que elas tratam, as normas
dos quatro incisos do art. 241. Aplica-se a regra do art. 191 impugnao,
seja pela falta de norma excludente da sua incidncia, seja porque essa defesa
s constitui, ao menos na forma, um incidente do processo cognitivo.
Nos embargos, oponveis no prazo de 15 dias contados da juntada do
mandado de citao, o executado dever deduzir todas as defesas que tiver.
Tambm regido pelo princpio da eventualidade, o embargante alegar
a matria do art. 745, I a V. Quanto ao inciso II (penhora incorreta ou
avaliao errnea), deve-se considerar o momento da penhora, como se
expe no item 5, infra.
A anterior redao do art. 745 avantajava a atual. Dizia-se nela,
simplesmente, que quando a execuo se fundar em ttulo extrajudicial,
o devedor poder alegar em embargos, alm das matrias previstas no art.
30 Revista ENM
741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo
de conhecimento. Incabvel, na nova sistemtica, a meno ao art. 741.
Parece que a lei quis evitar referncia ao art. 475-L, regente da impugnao
ao cumprimento de ttulo judicial. Evidentemente, se, conforme o inciso V
do art. 745, o executado pode alegar, nos embargos, qualquer matria que
lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento, tornam-
se suprfluos os incisos anteriores, pois este ltimo permite a mais ampla
defesa do devedor.
Os embargos devem conter toda a matria de defesa. Acaso no deduzida
alguma, j dedutvel, haver precluso quanto a ela. Ressalvem-se, por
bvio, as matrias que podem ser alegadas em qualquer tempo, como a
falta das condies da ao e os pressupostos processuais (art. 267, 3), o
impedimento do juiz (art. 134) e a incompetncia absoluta (art. 113).
4. Efeito suspensivo dos embargos
O art. 739-A, resultante tambm ele da Lei n 11.382, de 06/12/06,
estabelece que os embargos do executado no tero efeito suspensivo. Pode
o juiz, entretanto, como permite o 1 desse mesmo artigo, atribuir tal
efeito aos embargos, se a parte o requerer. A concesso do efeito suspensivo
encontra-se subordinada relevncia dos fundamentos dos embargos ou ao
prosseguimento da execuo, capaz de causar ao executado grave dano de
difcil ou incerta reparao. A ltima parte do mesmo pargrafo reza que o
efeito suspensivo dos embargos pode ser concedido desde que a execuo j
esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. A norma cria,
assim, uma condio para o deferimento do efeito suspensivo.
Bem observados os 1 e 6 do art. 739-A, ver-se- que no ocorre
antinomia entre aquele, que condiciona o efeito suspensivo garantia da
execuo, e este, conforme o qual a concesso do efeito suspensivo no
impedir a efetivao dos atos de penhora e de avaliao dos bens. Atente-se
em que, realizada a penhora, o aperfeioamento dela, ou a sua eficcia, pode
depender da prtica de certos atos, como o registro de que trata o 4 do art.
659. Uma coisa a penhora; outra, os atos de efetivao dela e, obviamente,
da avaliao. No se praticam, no entanto, os atos de penhora incompatveis
com a suspenso, como aconteceriam se, j ordenada a penhora de dinheiro
na conta bancria do devedor, se desse curso a essa constrio.
No se deve confundir a concesso de efeito suspensivo do 1 do
Revista ENM 31
art. 739-A com o acolhimento da exceo de pr-executividade, deduzida errnea. No se resiste a uma crtica redao do inciso, pois bem se poderia
como preliminar dos embargos. Acolhida a exceo, pe-se fim ao processo falar em penhora errnea ou avaliao incorreta, dando tudo na mesma.
executivo, no todo ou em parte. Ainda que a exceo no leve a tal resultado, Nestes tempos de adaptao a uma reforma, na maior parte dispensvel,
da procedncia dela deve advir, ao menos, alterao do pedido com a descuidada e confusa na parte necessria, j se fala em mera e dissimuladora
respectiva intimao, que abre lugar para outros embargos, decorrentes dessa impugnao penhora ou avaliao viciosas, feitas no curso do prazo para
transformao, se dela, especificamente, o devedor pretender defender-se. embargos, ou depois do seu termo final. A lei no abre espao para isso.
A sistemtica da execuo, todavia, no impede que o juiz, de ofcio ou a No se podem corrigir defeitos da legislao instituindo-se remdio nela no
requerimento da parte, confira o efeito suspensivo aos embargos a ela opostos. previsto e ignorando-se o que ela prev. No estranha ao CPC a oposio
Criada e posta no direito processual positivo, a possibilidade dessa suspenso repetida de embargos, como mostra o art. 746, regente dos embargos
pelo 1 do art. 739-A, e complexa a matria deduzida nos embargos, bem adjudicao, alienao ou arrematao. Se, nos termos da lei, os vcios da
pode ocorrer que o juiz lhes confira o efeito suspensivo, independentemente, penhora e da avaliao se argem por meio de embargos, devem-se opor
da penhora, do depsito ou da cauo bastante, quando disso resultar risco embargos, nessas hipteses.
de prejuzo grave ou irreparvel. Diga-se, ento, que a regra condicionar o Os embargos de que se trata agora se chamam, corretamente, embargos
efeito suspensivo garantia da execuo. Admite-se, porm, a outorga desse penhora, ou embargos avaliao, ou ainda embargos penhora e
efeito, independentemente da garantia, como ato de direo do processo pelo avaliao. Embargos sero sempre oponveis, com a natureza de ao de
juiz, que no pode permitir que a execuo se converta em medida punitiva ineficcia do ttulo extrajudicial exeqendo, ou da penhora ou da avaliao
do executado, nem sempre responsvel pelo inadimplemento da obrigao ilegais. Embargos sero, no contedo e no procedimento, no importa o nome
refletida no ttulo. Se se permite a relembrana de um fato marcante, direi que, por inconveniente liberalidade, se lhes d (embargos complementares,
que vi, no escritrio de advocacia paterno, no interior brasileiro, um pobre segundos embargos, novos embargos, ou at mesmo impugnao). Afinal,
homem dizer que plantara milho e feijo para pagar uma promissria, mas o se se permite recorrer a Shakespeare para pr fecho a estas breves reflexes
sol queimou o seu milho e a enchente afogou o seu feijo doutrinrias, se indagar o que h num nome, respondendo-se que aquilo a
que se chama rosa por qualquer outro nome teria a mesma fragrncia.
5. Penhora posterior ao prazo dos embargos
No ser difcil acontecer e a prtica forense permite afirmar a freqente
ocorrncia do fato que a penhora e a avaliao, previstas no 1 do art.
652, s se efetivem aps o termo final do prazo de 15 dias do art. 738, ou
que se realizem durante a fluncia desse prazo, diga-se, por exemplo, no seu
dcimo dia. Se, como de toda a nitidez, no se pode pretender que o devedor
oponha embargos contra vcios de uma penhora ou avaliao que ainda no
ocorreram, tambm no se pode exigir que ele assim proceda relativamente
penhora ou avaliao efetivadas durante a quinzena legal, porque isso
reduziria um prazo peremptrio com inequvoco prejuzo do direito de
defesa, constitucionalmente assegurado (CF, art. 5, LV).
Nos casos que se acabam de considerar, a soluo ser permitir a oposio
de novos embargos do devedor porque estes embargos so o meio, previsto
na lei (art. 745, II), para a defesa contra a penhora incorreta ou a avaliao

32 Revista ENM Revista ENM 33

COMBINAO DE LEIS
SUCESSIVAS A SUPERAO
DE UM MITO
Ren Ariel Dotti
Professor Titular de Direito Penal da UFPR
Co-redator dos anteprojetos que se converteram na Lei n 7.209/84
(nova Parte Geral do CP) e Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal)
Membro do Comit Cientfico da Associao Internacional de Direito Penal
Detentor da Medalha Mrito Legislativo Cmara dos Advogados
Advogado
1. O caso concreto
Em julho de 1996, o acusado foi preso em flagrante trazendo consigo
e guardando em sua residncia 8 (oito) gramas de cocana. Em face dos
indicadores do art. 37 da Lei n 6.368/76 (natureza e quantidade da
substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao publicado quase trinta anos aps: La sentenza affetta da siffatto vizio sarebbe
criminosa, s circunstncias da priso, bem como conduta e antecedentes
do agente), a autoridade policial classificou o fato no art. 16 do mesmo
diploma (posse para consumo prprio), punido com deteno, e arbitrou
fiana que foi prestada. Tambm foi liberado o automvel do acusado, onde
ele se encontrava quando foi preso.
Alegando que a quantidade de droga apreendida configurava trfico, o
Promotor de Justia denunciou pelo crime previsto no art. 12 da Lei n
6.368/76. A inicial foi recebida em outubro daquele ano1.
No sendo localizado, o ru foi citado por edital sem que houvesse o
1
Autos n 1996.4852-5, da 11 Vara Criminal de Curitiba.
34 Revista ENM
comparecimento a juzo. Foram suspensos o processo e o prazo prescricional
(CPP, art. 366), em deciso de 16 de junho de 1997.
Seis anos aps, foi decretada a priso preventiva do ausente, no
pressuposto de que a sua ocultao faz presumir que pretende furtar-se
a (sic) aplicao da lei penal. Foi efetuada a priso2, revogada dias aps
pela falta de fundamentao e por haver a prova de primariedade, bons
antecedentes, ocupao profissional lcita e outros aspectos positivos.
Nos memoriais de julgamento, em agosto de 2007, o Ministrio Pblico
opinou pela desclassificao do ilcito para o art. 16 da Lei n 6.368/76,
enquanto a defesa, concordando com a imputao mais benigna3, opinou
pela aplicao do inciso I do art. 28 da Lei n 11.343/2006, in verbis:
Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I
advertncia sobre os efeitos da droga.
2. Resistncias combinao da lei nova com a lei velha
Era antiga a resistncia no sentido de no se admitir a combinao das
leis em confronto para se aplicar as normas mais favorveis no caso concreto.
Bento de Faria, transcrevendo a doutrina de Manzini (Trattato, ed. de 1933,
t. I, p. 332, n 8), refere que na escolha concreta das referidas leis deve a
mesma recair, numa ou noutra, considerada integral e distintamente, no
sendo admissvel a aplicao simultnea das disposies mais brandas de
ambas, salvo quando tal for expressamente consentido4. O mestre italiano,
louvando-se em precedentes da Corte de Cassao, reafirma em texto
annullabile per eccesso di potere5.
Entre ns, Hungria, o lder intelectual do Cdigo Penal de 1940, sustenta
que no possvel entrosar os dispositivos mais favorveis da lex nova com
os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador,
formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das
2
So muito freqentes os casos em que o acusado no localizado para receber a citao, mas encontrado
para ser cumprido o mandado de priso.
3
Foi sustentada, para tanto, a aplicao dos indicadores do art. 37 da Lei n 6.368/76.
4
Bento de Faria, Antonio. Aplicao e retroatividade da lei, Rio de Janeiro. A. Coelho Branco Filho,
Editor, 1934, p. 42-43.
5
Manzini, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano, Torino: UTET, 1961, vol. 1, p. 361.
Revista ENM 35
leis em jogo. No mesmo sentido, Heleno Fragoso6, Jair Leonardo Lopes7 e
Zaffaroni-Pierangeli8.
O Cdigo Penal no regula o assunto. No entanto, o Anteprojeto de 1963,
elaborado por Nlson Hungria, proibia a fuso nos termos seguintes: Para
se reconhecer qual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem ser
consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis
ao caso vertente (art. 2, 2). Fragoso apoiou aquele texto fundamentando-se
no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal que, na poca, assim dispunha:
A lei posterior, que de outro modo favorece o agente, aplica-se ao fato no
definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa,
ainda ao fato julgado por sentena condenatria irrecorrvel. E concluiu que
no seria possvel a utilizao de parte de um todo9.
O Cdigo Penal de 196910, acompanhando a tendncia da poca,
manteve a redao do Anteprojeto, apenas substituindo a expresso caso
vertente por fato. O dispositivo foi conservado na Lei n 6.016/73 (art.
2, 2). A mesma restrio fora observada no Cdigo Penal Tipo para a
Amrica Latina (1963/1971), art. 8.
A jurisprudncia tradicional se acomodara quela crena, como se verifica
pelo aresto do antigo Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro (14/07/1943):
ilegal e contrrio aos princpios reguladores do Direito intertemporal,
aplicar o juiz, ao mesmo tempo, a um s fato, a lei vigente ao tempo em
que foi o delito praticado e a lei posterior, retroativamente, sob pretexto de
beneficiar o ru11.
Mas um precedente histrico surgiu com o acrdo do Tribunal de
Apelao do Rio Grande do Norte (29/10/1942), relatado pelo Des.
Seabra Fagundes, aplicando simultaneamente a Consolidao das Leis
Penais e o novo Cdigo Penal, porque ambas as disposies beneficiavam o
ru12. Aquela pioneira e judiciosa orientao vingou na 1 Conferncia de
Desembargadores, reunida no Rio de Janeiro (1943) para discutir o novo
6
Lies de Direito Penal Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 7 ed., p. 107.
7
Curso de Direito Penal Parte Geral, So Paulo: RT, 2 ed., 1996, p. 102
8
zaffaroni, Ral Eugenio Pierangeli, Jos Henrique. Manual do Direito Penal Brasileiro Parte
Geral, So Paulo: RT, 1997, p. 230/231.
9
fragoso, Heleno Claudio. A reforma da legislao penal - I, em Revista Brasileira de Criminologia e
Direito Penal (RBCDP), Guanabara: ed. Universidade do Estado da Guanabara, 1963, n 2, p. 56.
10
Dec.-lei n 1.004, de 21.10.1969, alterado pela Lei n 6.016, de 31.12.1973, foi revogado pela Lei n
6.578, de 11.10.1978. O CP 1969 nunca entrou em vigor.
11
Em alves da silva, Valentim. Repertrio de jurisprudncia do Cdigo Penal, So Paulo: Max Limo-
nad, vol. 1, p. 38. Idem, Tribunal de Apelao de Santa Catarina, em 10.09.1943. (Ob. cit. p. 41).
12
Apel. Crim. n 2.342, em Alves da Silva, ob.cit., p. 40
36 Revista ENM
Cdigo Penal (Dec.-Lei n 2.848, de 07/12/1940).
3. A consagrao de um critrio evolutivo
Os doutrinadores e os juzes tm admitido sem mais reservas a combinao
de leis sucessivas sempre que a fuso possa beneficiar o ru. Merecem
destaque as opinies de Bruno13, J. F. Marques14, Garcia15, Noronha16,
Toledo17, Delmanto18, Damsio19 e Bitencourt20.
O Supremo Tribunal Federal, em acrdo da lavra do ministro Marco
Aurlio, decidiu: Separveis as partes das normas em conflito, possvel a
aplicao do que nelas transparea como mais benigno21.
Em recentssima deciso, relatada pelo desembargador Oto Sponholz, o
Tribunal de Justia do Paran assentou que diante do entendimento proferido
pelo Supremo Tribunal Federal, bem como nas lies doutrinrias mais
modernas, pode o juiz tomar os preceitos ou os critrios mais favorveis
da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei nova, combin-los e aplic-los
ao caso concreto, de modo a extrair o mximo de benefcio resultante da
aplicao conjunta das leis (normas) sucessivas22.
4. O endereo legislativo da soluo
A soluo para a controvrsia sobre a combinao das leis sucessivas tem
um endereo legislativo certo: no quadro das disposies constitucionais que
consagram dois princpios fundamentais da aplicao da lei penal, quais sejam,
a irretroatividade da lei mais grave e a retroatividade da lei mais benigna.
A Reforma de 1984, ao dar nova redao do pargrafo nico do art. 2
do Cdigo Penal, levou em considerao a mudana do texto constitucional
(ocorrida com as Cartas de 1946, 1967 e 1969), como se verifica pela Exposio
13
bruno, Anbal. Direito Penal- Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. 1, p. 270.
14 marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 1964, 2 ed., vol. 1, p.
210/211.
15
garcia, Basileu. Instituies de Direito Penal, So Paulo: Max Limonad, 4 ed., 1959, vol. 1, t. I, p. 148.
16
magalhes noronha, Edgard. Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 1985, atualizado por Camargo
Aranha, vol. 1, p. 89/90.
17
assis toledo, Francisco de. Princpios bsicos de Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 5 ed., 1994, p. 36/39.
18
delmanto, Celso et alii. Cdigo Penal Comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 6 ed., 2002, p. 7.
19
JESUS, Damsio de. Direito Penal- Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 1997,vol. 1, p. 82/83.
20
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 11 ed.,
2007, p. 168.
21
HC 69.033-5, DJU de 13.03.1992, p. 2.925, em silva franco, Alberto. Cdigo Penal e sua interpre-
tao jurisprudencial, So Paulo: Revista dos Tribunais, 6 ed., 1997, t. I, vol. I, p.81.
22
1 Cm. Crim., Acrdo 21238, processo 0383559-0/01, Embargos de Declarao Crime, j. em
21.06.2007, publ. 03.08.2007, unnime. Acompanharam o relator os juzes mrio helton jorge
e luiz osrio panza.
Revista ENM 37
de Motivos da nova Parte Geral, resguardando a aplicao da lex mitior de
qualquer carter restritivo, no tocante ao crime e pena (item n 9). EXTENSO DOS DIREITOS E
Nos dias correntes e diante da clareza da Constituio e do Cdigo Penal,
que tornam obrigatria a retroatividade da lei mais benfica e, por via DEVERES FUNDAMENTAIS S
de conseqncia, inaplicvel a lex gravior aos fatos praticados antes de sua
vigncia , no mais se questiona a possibilidade do juiz fazer a integrao RELAES PRIVADAS
entre a lei velha e a lei nova. No h mais clima propcio para se resistir
ao imperativo da fuso das normas penais que sejam mais benignas ao ru.
Contra a antiga superstio e a preconceituosa exegese ope-se o princpio
de garantia individual da retroatividade da lei mais favorvel (CF art. 5,
XL), que no se detm mesmo diante da res judicata (CP art. 2, 2). E,
Carlos Roberto Siqueira Castro
para tanto, o magistrado nada mais faz seno aplicar o direito positivo em
Subprocurador-Geral da Repblica, aposentado
cada fato submetido sua jurisdio. No est, com isso, criando uma
Master of Laws (LL.M.) pela University of Michigan
nova lei23. Doutor em Direito Pblico pela UFRJ
Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ e do Curso de
Ps-Graduao em Direito da PUC-RJ
Conselheiro Federal da OAB

A questo da extenso das normas tutelares dos direitos e deveres fun

damentais s partes privadas nas relaes sociais relativamente nova,
tendo exigido uma reciclagem e ampliao em sentido uti universi do
tradicional princpio da legalidade, a fim de que a observncia das normas
constitucionais pertinentes a tais direitos e deveres se aplicassem no apenas
ao Estado e aos agentes do poder pblico, mas tambm se estendessem aos
particulares. Primeiramente teorizada sob a concepo da eficcia direta
ou imediata dos preceitos de direitos fundamentais, segundo a exposio
doutrinria de Nipperdey e Leisner, na Alemanha, certo que a perspectiva
de operncia de efeitos erga omnes de tais normas constitucionais j fora
discutida sob a Constituio de Weimar, embora enfrentado resistncias da
intelectualidade jurdica de ento, debate que prosseguiu na gide da Lei
Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949, j agora, porm, contando
23
dotti, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 2004, p. com o entusiasmo da maior parte dos doutrinadores. De acordo com esses
275/276.

38 Revista ENM Revista ENM 39

autores, os direitos que a Constituio reconhece s pessoas e coletividade
configuram princpios bsicos e objetivos da comunidade nacional vista
em seu conjunto, destarte vinculantes tanto para o Estado quanto para os
particulares e, de conseguinte, vlidos e exigveis para todas as relaes sociais
estabelecidas no interior da ordem jurdica estadual, sejam elas pblicas
ou privadas1. A oposio doutrinria e pretoriana a essa nova expresso da
eficcia jurdica da Constituio, apegada dicotomia ultraliberal entre
Estado-invduo e Estado-sociedade civil, foi de incio bastante inflexvel, at
que, em meados do presente sculo, comeou a formar-se a convico geral
de que a grande maioria dos direitos e garantias individuais e coletivos tem
pertinncia com a generalidade das relaes humanas no convvio social,
poltico e econmico, de sorte a aplicarem-se tanto esfera pblica quanto
esfera privada. Mas, foi necessria uma longa caminhada at que se chegasse a
esse estgio terico. Por estar a comunidade estatal informada pelo princpio
da legalidade, restou desde logo assentido que, na ausncia de restries
normativas autonomia privada, remanesce, no plano individual, o terreno
desobstrudo das liberdades. De acordo com essa angulao liberal, se tal
remanescente de livre conduta apresentar-se excessivo ou mesmo injusto,
porque assim deliberaram os porta-vozes da volont gnrale com assento nas
Assemblias de representao popular. Tomando-se de exemplo a questo
da igualdade jurdica, ressalvadas as prescries constitucionais especficas e
compulsoriamente extensivas aos indivduos nas relaes privadas (como a
prtica de racismo, que a Constituio em boa hora, no art. 5, XLII, considera
crime inafianvel e imprescritvel), pode-se at sustentar, em nvel de pura
abstrao de efeito explicativo, que o silncio do legislador torna lcito aos
entes privados tratar desigualmente os seus semelhantes, discriminando-os
segundo toda sorte de critrios e preferncias pessoais, at mesmo segundo
censurveis preconceitos enrustidos no psiquismo individual, os quais, na
insondvel escala dos sentimentos humanos, podem resultar dos extremos
da paixo e do dio, por mais torpe que possa ser o requinte de intolerncia
luz da moral humanstica e dos costumes de civilidade. Assim porquanto,
sob a tica liberal, no terreno das relaes privadas, a tnica consiste na
diversidade de tratamento, consoante, alis, prprio do gnero humano, que
traduz, quando legtima, o exerccio, por cada um, da rea de liberdade a
que a ordem jurdica confere o galhardo da licitude. A, falta de restrio
1
ABRANTES, Jos Joo Nunes, A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais, Ed. Associa-
o Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 33-35.
40 Revista ENM
constitucional, ou de restrio legal constitucionalmente vlida, permite-
se discriminar livremente a pretexto das reservas de privacidade individual
assegurada na Constituio. De modo contrrio, no que concerne ao poder
pblico, a s previso constitucional do postulado da isonomia endereado
ao legislador ordinrio, qualquer que seja o teor com que o possa moldar
o legislador constituinte, erige-se em condio de legislar2. Nesse caso,
toda regra de conduta dotada de estatalidade, no importando a posio
hierrquica que ocupe no sistema normativo capitaneado pela Constituio
rgida, h de observar o igualitarismo que serve de premissa de validade ao
poder de legislar do Estado, de maneira que aos sditos da soberania estatal
fica assegurado no apenas o direito subjetivo lei, como nica fonte possvel
de constrio da liberdade individual, mas, alm disso, o direito subjetivo
lei igual, ou igualitria, nos termos do regime de igualdades fundamentais
sistematizado pela Constituio.
Destarte, o problema que aqui se pe toca fundo, primeiramente, na
questo das normas constitucionais que vedam ou impem determinadas
condutas (normas proibitivas e impositivas) ao Estado e seus agentes, sem,
contudo, faz-lo com relao aos indivduos e sociedade em geral. Assim,
a ttulo de exemplo, o postulado da igualdade jurdica entre os sexos que se
contm no artigo 5, I, da Constituio Federal, estatuindo que homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio,
que se conjuga com o preceito da legalidade inscrito no inciso II da mesma
disposio, ajuntando que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Considerando, pois, que dito
comando igualitarista dirigido precipuamente aos editores normativos
infraconstituintes, a fim de que estes, em cada situao que houverem por
bem definir, estabeleam vedao quanto a discrime com base em gnero,
conclui-se, por essa viso liberalizante, que as pessoas fsicas e jurdicas
privadas quedam livres para discriminar levando em conta suas preferncias
2
A rigor, considerando que, sob o manto protetor da legalidade, o poder poltico de limitar a liberdade
individual somente pode ser exercido por lei (seja stricto ou lato sensu, conforme as variantes do legalismo
em cada sistema constitucional), o princpio da igualdade opera como uma limitao a esse poder de limi-
tao, porquanto no toda lei que possui aptido para restringir a liberdade, mas to s a lei igual, isto
, consentnea com o regime de igualdade perfilhado pela Constituio. A norma isonmica opera em tal
situao, de acordo com a bem inspirada expresso de PONTES DE MIRANDA, como regra que limita o
poder de limitao legal, que assim explicado pelo notvel jurisconsulto: As regras que limitam o poder do
legislador quanto s restries liberdade foram chamadas regras de limitao s limitaes; entre o campo
dedicado liberdade e o campo deixado legislao limitativa h linha que determina at onde pode ir o
legislador. Melhor diramos, pondo-nos do lado dos indivduos (e no do foco legislativo) at onde pode vir
o legislador (PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade - os trs caminhos, Ed. Saraiva,
2a. edio, 1979, p. 303-305).
Revista ENM 41
e intolerncias ntimas no que concerne ao sexo dos indivduos, a menos
que o legislador ordinrio decrete interdies de condutas em determinados
contextos das relaes privadas atinentes ao preconceito sexista. Tem-se a o
fenmeno que a doutrina norte-americana designa de state action, consistente
no endereamento de certas normas constitucionais apenas ao Estado e seus
agentes, com liberao para as pessoas privadas dos efeitos da prescrio
normativa, consoante a explicao de Bernard Schwartz: The prohibition
against denial of equal protection refers exclusively to state action. The state, not
the private individual, is the addressee of the equal protection clause. It erects
no shield against merely private conduct, however discriminatory; it does not
forbid a private party to discriminate on the basis of race (or sex) in the conduct
of his personal affairs as an expression of his own personal predilections3. Por
essa razo, para que o impedimento a esse tipo de discriminao alcance
as relaes interindividuais, e no apenas os rgos e agentes do poder
pblico, a ordem liberal entende necessrio, como primeira alternativa, que
o legislador constituinte, ele prprio, proba o discrime (a semelhana do
que estatui a norma do art. 7, XXX, da Carta Poltica de 1988, proibindo
peremptoriamente quaisquer diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil),
ou, ento, que a Constituio exija do legislador ordinrio a edio de
regra proibitiva do comportamento discriminante, com o que fica desde
logo injetada na legislao menor a proibio da conduta discriminatria,
considerando-se, para tanto, a indispensvel auto-aplicabilidade das normas
constitucionais de carter proibitrio4. o que se d rigorosamente, entre
3
SCHWARTZ, Bernard, Constitutional Law - a textbook, Ed. Macmillan Publishing Co., New York, 1972,
p. 317).
4
A noo de auto-aplicabilidade de normas constitucionais pode ser resumida no incomparvel magistrio
de Jos Afonso da Silva: Uma norma constitucional auto-aplicvel (correspondente, mutatis mutandis, s
de eficcia plena) quando, completa no que determina, lhe suprfluo o auxlio supletivo da lei para expri-
mir tudo o que intenta e realizar tudo o que exprime... Quando essa regulamentao normativa tal que se
pode saber, com preciso, qual a conduta positiva ou negativa a seguir, relativamente ao interesse descrito
na norma, possvel afirmar-se que esta completa e juridicamente dotada de plena eficcia, embora possa
no ser socialmente eficaz. Isso se reconhece pela prpria linguagem do texto, pois a norma de eficcia plena
dispe peremptoriamente sobre os interesses regulados (SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade das normas
constitucionais, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1968, p. 92). Releva assinalar, nada obstante, que o
legislador constituinte brasileiro de 1988, atento ao mau hbito de se procrastinar a efetividade das normas
garantidoras dos direitos fundamentais, em boa hora insculpiu no pargrafo 1 do artigo 5 o preceito man-
datrio de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. No
que respeita questo da auto-aplicabilidade das normas constitucionais de contedo proibitrio, no se
pode deixar de enaltecer, ainda, a memorvel lio de Ruy Barbosa, floreada com citaes da melhor doutri-
na norte-americana de seu tempo: Entre os textos constitucionais executveis sem o concurso de legislao
aplicativa sobressaem os de carter proibitrio... No proibir que se faa alguma coisa no h nada que exija
ulterior ao da lei. A ao ulterior da lei poder vir a ser necessria, a fim de castigar as infraes da regra
42 Revista ENM
ns, com relao ao preconceito de raa, em face do disposto no art. 4, VIII,
que impe o repdio ao racismo dentre os princpios regentes das relaes
internacionais travadas pelo Brasil, e especialmente por fora do art. 5,
XLII, ao proclamar que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei o que configura
exigncia supra-legal de carter incriminatrio, cujo implemento tipificador
h de ser satisfeito pela legislao penal5. O mesmo se pode afirmar com
relao tortura, cuja prtica o legislador constituinte revestiu de carter
delituoso, a ser tipificado e devidamente sancionado pela lei penal, nos
moldes do art. 5, III, asseverando que ningum ser submetido tortura
nem a tratamento desumano ou degradante, em conjugao com o inciso
XLIII da mesma disposio constitucional, que prescreve: A lei considerar
crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura,
o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e
os que, podendo evit-los, se omitirem.6 A outra alternativa se apresentaria,
no caso de omisso constitucional em estender s relaes privadas o
mtuo respeito de determinados direitos fundamentais, na adoo, em
nvel da legislao ordinria, de vedao expressa conduta discriminante,
proibitiva. Isto, porm, coisa totalmente diversa da proibio em si mesma... que a norma proibitiva
encerra em si mesma tudo quanto se h mister, para que desde logo se torne obrigatria a proibio, embora
a sano contra o ato, que a violar, ainda no esteja definida (BARBOSA, Ruy, Comentrios Constituio
Federal Brasileira, Ed. Saraiva, ano 1933, II volume, p. 480-481).
5
Sob a gide da Constituio Federal de 1946, adotvamos a Lei n 1.390, de 3 de julho de 1951, alcunha-
da como o nome de seu ilustre autor, o saudoso Professor Afonso Arinos de Melo Franco, que inclua dentre
as contravenes penais a prtica de atos resultantes de preconceitos de raa ou de cor. Presentemente vige
a Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, conhecida como Lei Ca, associada ao autor do projeto original,
Deputado Carlos Alberto Ca, que define os crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor, que vem
de ser parcialmente alterada pela Lei n 8.081, de 21 de setembro de 1990, ao definir os crimes e as penas
aplicveis aos atos discriminatrios ou de preconceito de raa, cor, religio, etnia ou procedncia nacional,
praticados pelos meios de comunicao ou por publicao de qualquer natureza. Ainda recentemente, foi
editada a Lei n 8.882, de 3 de junho de 1994, que acrescentou pargrafo ao artigo 29 da referida Lei n
7.716/89.
6
Ainda no sobreveio legislao especfica criminalizando a tortura, que continua a ser apenada difusa-
mente na legislao penal, no sem acirradas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, como se v das
normas constantes do artigo 29 do Cdigo Penal, referente ao crime de leso corporal, do artigo 322 do
mesmo estatuto delitivo, respeitante ao crime de violncia arbitrria, e especialmente dos preceitos da Lei n
4.898, de 9 de dezembro de 1965, que regula o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal,
nos casos de abuso de autoridade. O sistema penal ptrio relativo tortura compreende, tambm, a Lei n
8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos para os fins do artigo 5, inciso XLIII,
da Constituio Federal. Nada obstante a lacuna legislativa respeitante especificidade do crime de tortura,
em obsquio exigncia constitucional, tramitam presentemente no Congresso Nacional vrias propostas
a respeito da disciplina da matria, dentre as quais se pode destacar os projetos de lei de nos 01035/91, de
autoria do deputado Vivaldo Barbosa, e 00837/91, do deputado Sigmaringa Seixas, alm da proposio do
Poder Executivo Federal objeto da mensagem de referncia 00664, do ano de 1994, todos dispondo sobre
a criminalizao, punio e preveno da prtica da tortura, segundo informaes obtidas junto ao Servio
de Processamento de Dados do Senado Federal (PRODASEN).
Revista ENM 43
endereando-a indistintamente aos rgos e agentes do poder pblico e
bem assim s pessoas privadas. o que faz, por exemplo, no campo do
Direito Trabalhista, a Lei n 5.473, de 10 de julho de 1968, nulificando as
discriminaes por motivo de sexo no preenchimento de cargos sujeitos
seleo, isto tanto na empresa privada quanto no servio pblico. Esse tipo
de legislao, que vem preencher a lacuna deixada pela regra constitucional
isonmica, voltada precipuamente, segundo a reportada viso liberal,
atividade estatal (state action), de superlativa importncia nos sistemas
jurdicos comprometidos com a limitao das intolerncias anti-sociais e
com a erradicao das agudas desigualdades de carter socioeconmico.
Nesse sentido, conhecido o papel decisivo desempenhado nos Estados
Unidos da Amrica pela legislao dos direitos civis, notadamente a partir
do festejado Civil Rights Act, do ano de 1964, que assegurou sociedade
norte-americana, em complemento ao princpio da isonomia previsto nas
Emendas nos 5 e l4 da Constituio estadunidense, um regime de igualdade
fundamental em inmeros aspectos do convvio social.
De toda essa exposio propedutica deve resultar a nosso ver o
reconhecimento de que, a despeito das falcias histricas do humanismo
liberal, o iluminismo oitocentista legou ao ocidente uma premissa universal
que, se bem perquirida e desenvolvida, muitssimo poder servir concepo revestidos de fundamentalidade para o gnero humano, o que exige, pelo
de solidariedade social que subjaz ao constitucionalismo deste fim de sculo,
como seja a viso de que o homem, pelo mero fato de o ser, possui uma
nomenclatura de direitos que tanto o Estado quanto a sociedade devem
respeitar, como condio do progresso individual e coletivo, inclusive e
especialmente para a permanncia dos esquemas institucionais de convvio
social traados dois sculos atrs. Enfim, a sobrevida da democracia liberal
repousa no postulado, cuja autoria no lhe pode sinceramente ser negada,
de que o ser humano continua a ser visto como princpio e fim da sociedade
e do Estado, ou seja, como primeiro valor social e poltico na escala dos
bens da existncia merecedores da tutela pblica e privada. Considerando,
pois, que a sociedade e o Estado existem e se justificam em prol do homem,
no ao contrrio, consoante proclamado pela generalidade das Declaraes
humanitrias e universalistas que at os nossos dias propagam a mensagem
jusnaturalista de que assegurar o respeito da dignidade humana continua
a ser o fim da sociedade poltica, preserva-se e atualiza-se o cnone liberal
na medida em que centra no ser individual os esforos pela emancipao
44 Revista ENM
coletiva e pela democratizao geral do usufruto dos bens da vida. S que
o homem, cuja dignidade impende garantir, no um ser isolado, muito
menos um ser que ostenta condies socioeconmicas em regime de
igualdade frente aos conterrneos de melhor sorte e fortuna, mas que vive e
padece as aflies da necessidade, da orfandade social e da contextualizao
geopoltica desfavorvel. , pois, com relao ao grupo social como um
todo, abrangendo a sociedade, o Estado e as comunidades de Estados,
que o indivduo e as multides de indivduos reivindicam ascenso aos
patamares da dignidade humana, na convico de que a consagrao secular
dos direitos fundamentais no busca somente a salvaguarda atomizada da
individualidade de um ser determinado, mas por certo da individualidade
de todos os seres coletivamente inseridos na sociedade, responsveis que so,
de per si e em conjunto, pelo destino comunitrio. Nessa viso revisitada do
liberalismo, que no deixa de ser a porta de entrada da social democracia, os
preceitos constitucionais consagradores dos direitos fundamentais protegem
determinados bens e valores, e obrigam de modo indistinto tanto os poderes
pblicos quanto a sociedade civil, conformando axiologicamente o sentido
da ordenao (jurdica) das relaes sociais. Alm do mais, isto implica o
foroso reconhecimento de uma funo social (meta individual) dos direitos
menos em alguma medida, a extenso da eficcia das normas constitucionais
tutelares de tais direitos ao domnio das relaes privadas7. Tal concluso,
7
digno de nota que a distino entre direitos exercveis em face do Estado e direitos exercveis em face
da sociedade civil guarda um elo histrico-terico com a separao conceitual que vigorou na antigidade
helnica entre a liberdade poltica e a liberdade civil, na forma retratada por Benjamim Constant, na
conferncia de prestgio clssico intitulada De la libert des Anciens compare celle des Modernes, Paris,
l872 (com traduo e publicao na Revista Filosofia Poltica, Ed. L&PM, UNICAMP-UFRGS, vol. 2),
que inclusive se espelha na ementa da clebre Declarao francesa de 1789, distinguindo entre os Di-
reitos do Homem e Direitos do Cidado. Nesse quadro, os direitos peculiares cidadania consistiriam
nas prerrogativas individuais de participao na conduo do poder poltico, a exemplo do direito de
concorrer para a formao da vontade geral, previsto no art. 6 desse monumental documento libertrio
(La Loi est lexpression de la volont gnrale. Tout les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par
leurs reprsentants, sa formation), e do direito de consentir na instituio de impostos, inscrito no art. l4
da mesma Declarao revolucionria (Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mmes ou par leurs
reprsentants, la ncessit de la contribution pulibque, de la consentir librement, den suivre lemploi, et den
dterminer la quotit, lassiette, le recouvrement et la duree). J as liberdades civis referem-se generalidade
das autonomias privadas, todas elas ressalvadas pela sociedade civil ao ensejo de sua adeso para a formao
da comunidade poltica. Assim, segundo a exposio de Benjamim Constant, opunham-se a liberdade dos
antigos (ou liberdade poltica) e a liberdade dos modernos (liberdade civil). A primeira trataria, com arri-
mo em Aristteles, na participao dos cidados nos negcios pblicos, a ponto de a lei, democraticamente
elaborada pela Assemblia do Povo, poder, como acontecia em Esparta, regular os vrios detalhes da vida
quotidiana, at mesmo privando o cidado da autonomia em muitos aspectos das relaes privadas, nem
por isso deixando este de ser considerado um homem livre, merc do consentimento popular original e da
participao na vida comunitria. A outra liberdade, de modo diverso, aglutina la securit des jouissances
prives. Semelhante distino, guardadas as diferenas histricas e de essncia, de certo modo sobrevive at
Revista ENM 45
que reputamos inafastvel, distensiona o conflito histrico-ideolgico
entre as conquistas das legies da liberdade e as virtudes incontraditveis
do socialismo igualitarista, com a vantagem de exorcizar, no campo da
hermenutica constitucional, os preconceitos maniquestas que desservem
ao humanismo planetrio vigorante desde as ltimas dcadas do sculo
XX. Por esse vis de pacificao terica, pode-se bem compreender que
valores como a intimidade, a imagem das pessoas, a sade, a segurana,
o conhecimento e a cultura, a moradia, o emprego e o salrio digno, a
qualidade da vida e do meio ambiente, e de tantos outros bens e servios
essenciais ao pleno florescimento da personalidade humana, tornaram-
se a um s tempo desafios imperativos para o Estado e para o conjunto
da sociedade, de cuja satisfao hoje dependem o iderio tanto liberal,
quanto socialdemocrtico ou socialista. No por outra razo, alis, que
nas naes de democracia desenvolvida, onde a paisagem social apresenta-
se mais homognea e onde, por essa razo, arrefece a ideologizao do
inconformismo social, os programas e atuao dos partidos polticos que
disputam o poder, quase sempre contrapondo (com as naturais variantes
histricas e poltico-culturais) liberais (neoliberais e neoconservadores), de
um lado, e socialdemocratas (trabalhistas e socialistas), de outro lado, no se
distanciam de forma aguda, caracterizando-se muito mais pelas diferenas
gradualistas do discurso eleitoral do que propriamente pelo confronto
ideolgico.
Eis a o ponto da exposio a que pretendamos chegar neste tpico,
antecedido por essas amplas e necessrias digresses introdutrias, que
pavimentam a travessia por esse terreno minado de contradies histricas
e filosficas e que no raro faz sucumbir expositores de talento e nomeada.
De fato, como visto, para a concepo liberal os direitos fundamentais
teriam a sua razo de ser no antagonismo histrico indivduo-Estado e no
incluiriam, mxime em nvel da supralegalidade constitucional, regras de
comportamento para os particulares. Estas adviriam do direito privado,
sedimentado na autonomia privada, e principalmente da auto-regulao
espontnea dos comportamentos das pessoas, consideradas iguais perante a
lei para a assuno de direitos e obrigaes na rbita civil. Em tal sistema de
igualdade idealizado pelo liberalismo vige a supremacia do contrato privado
nossos dias, tendo desencadeado a distino entre liberdades-autonomia ou direitos civis e liberdades-
participao ou direitos polticos, que mereceu o entusiasmo doutrinrio de Georges Burdeau, conforme
estudado em tpico especfico neste livro.
46 Revista ENM
(pacta sunt servanda), que expressa a liberdade de estipulao obrigacional,
que no deve sofrer cerceamento no pressuposto de que justo o que
desejado pelas partes contratantes. Essa igualizao abstrata da capacidade
civil engenhou um tipo de sociedade de homens supostamente livres e
iguais, na qual s o aparelho de Estado, figurado como o monstruoso Leviat
hobbesiano, poderia exorbitar e comprometer o exerccio da liberdade.
Todavia, o agravamento dos antagonismos sociais que estremeceu
definitivamente as premissas do liberalismo econmico no limiar do presente
sculo imps, no plano do pensamento constitucional, a convico de que
os direitos fundamentais sediados na Constituio devem ser protegidos
no apenas em face do Estado, mas especial e crescentemente em face da
prpria sociedade, nas multiformes relaes entre os particulares. Tendo
a desigualdade em todas as escalas se tornado a argamassa de sustentao
das sociedades na era ps-industrial, a implantao da segregao entre
indivduos e grupos que detm o poder e indivduos e grupos que constituem
a clientela do poder gerou o surgimento de uma nova fonte de ameaa
social: a ameaa dos poderosos, que controlam os mercados de produo e
consumo de que depende a vida humana, contra a multido de debilitados
social e economicamente, que se esfola nas engrenagens da sobrevivncia na
sociedade de massas. Na verdade, as ameaas que hoje o Estado faz pesar
sobre o exerccio dos direitos humanos tornam-se a cada dia mais secundrias
nas naes de desenvolvimento cultural e poltico, comparadas s agresses
que os indivduos e grupos detentores de poder social fazem pesar sobre as
liberdades daqueles destitudos de influncia ou sem condies materiais de
participar minimamente da concorrncia pela vida em padres aceitveis de
dignidade. Em suma, tirante os resqucios ainda existentes de deformao da
autoridade que caracteriza o autoritarismo oficial e as ditaduras de base militar
que atormentaram o terceiro mundo, o Estado deixa gradativamente de ser o
grande e nico inimigo das liberdades pblicas, haja vista que proliferam na
sociedade outros focos de poder poderes inorgnicos e no departamentais
da soberania do Estado a exemplo do poder da mdia e das comunicaes,
do poder dos bancos no sistema financeiro, do poder tecnolgico, do poder
patronal-empresarial dos oligoplios e do poder do banditismo paramilitar,
dentre outros, todos eles potencialmente em condies de periclitar a todo
instante o exerccio dos direitos fundamentais do homem. Tal fenmeno da
sociedade contempornea, sobre demonstrar que a opresso pode ser tanto
Revista ENM 47
pblica quanto privada, enseja uma transmudao do conceito clssico de
mando poltico, o que no deixa de ser paradoxal. A despeito de o Estado
intervir crescentemente no domnio de atividades antes relegadas livre
disposio da vontade privada, sob o influxo do constitucionalismo social
e econmico, o poder da fonte pblica de influncia no espao social cede
terreno cada vez mais para o poder de influncia social de certos grupos
e conglomerados empresariais, a ponto de deixar defasada a antinomia
indivduo-poder poltico ou Estado-sociedade civil que ainda h pouco
fazia as honras do modelo liberal. De fato, o potencial de influncia e de
direo da sociedade j no mais monoplio do Estado, antes comea a
se concentrar em outros focos de comando social, cujas decises interferem
decisivamente no mercado dos bens e servios indispensveis vida humana
e, assim, na prpria existncia individual e coletiva.
Essa constatao imps uma reviso completa no sentido da interpretao
e aplicao das normas protetoras dos direitos humanos, que ampliaram
de muito o plo de infratores potenciais, de maneira a alcanar, no mais
apenas o poder pblico e seus variados agentes, mas tambm e, sobretudo,
os detentores do poder privado capazes de infligir, nos mais inumerveis
contextos das relaes humanas, violaes aos direitos fundamentais dos
indivduos e do conjunto da sociedade. Com isso, abriu-se um novo tempo
para a efetivao das normas e princpios constitucionais: o sentimento
constitucional contemporneo passou a exigir que o princpio da dignidade
do homem, que serve de estrutura ao edifcio das Constituies da era
moderna, venha fundamentar a extenso da eficcia dos direitos fundamentais
s relaes privadas, ou seja, a eficcia externa, tambm denominada direta
ou imediata, que na prtica coincide com o chamado efeito horizontal
do elenco de direitos, de liberdades e de garantias que atravs dos tempos
granjearam assento nos estatutos supremos das naes8. O postulado da
8
A doutrina alem, responsvel por essa importante teorizao no campo da hermenutica constitucional,
designa tal fenmeno pela locuo eficcia direta ou imediata (unmittelbare, direkte Drittwirkung) das
normas supralegais, aludindo, tambm, simplesmente, eficcia horizontal (Drittwirkung) das regras con-
templadoras dos direitos fundamentais. A literatura sobre o tema j se apresenta assaz volumosa, sendo de se
destacar, no apenas em razo da familiaridade lingstica, mas pela excelncia doutrinria, alguns autores
portugueses que versaram a matria em comentrios ao artigo l8 da Constituio de Portugal de l976, a ser
em seguida analisado, a exemplo de Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, 2a.
edio, 1993, tomo IV, p. 284 e segs.; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Ed. Livraria Almedina,
Coimbra, 1992, p. 604 e segs.; Jos Joo Nunes Abrantes, A vinculao das entidades privadas aos direitos
fundamentais, Ed. Associao Acadmica de Lisboa, 1990; Vasco Pereira da Silva, A vinculao das entidades
privadas pelos direitos, liberdades e garantias, na Revista de Direito e Estudos Sociais, Lisboa, 1987, p. 259 e
segs.; e Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, Lisboa, 1981. Quanto aos
demais, ocorre-nos lembrar, tambm com adequada viso do problema, os estudos de Giorgio Lombardi,
48 Revista ENM
dignidade humana passou, assim, a embasar a reivindicao, que j hoje
assume foros de universalidade na teoria constitucional, de que os preceitos
relativos aos direitos e deveres individuais e coletivos, segundo a ementa
adotada pelo constituinte brasileiro no Captulo I do Ttulo II de nossa
Carta Poltica, vinculem tambm a esfera privada. A rigor, como adverte
o jurista portugus Jos Joo Nunes Abrantes, em monografia dedicada
matria seria absurdo admitir que a mesma pessoa, apesar de constituir uma
unidade autnoma, de ser simultaneamente indivduo e cidado, pudesse
ser livre perante o Estado, no o sendo em sociedade, isto , nas relaes
com os seus semelhantes9. Tal significaria legitimar a contraposio de duas
ticas fincadas no mesmo e nico fundamento da dignidade humana: a tica
pblica, sujeita ao dever de respeito aos direitos fundamentais, ao lado da
tica privada, liberada de semelhante dever. Por isso, outro autor de superior
qualificao Jean Rivero arremata sustentando que numa sociedade
no h lugar para duas concepes opostas do homem, uma delas vlida
nas relaes de direito pblico, a outra nas relaes de direito privado10.
que as normas da Constituio entrelaam-se sob o princpio da unidade
moral, que as associa num feixe nico de valores e preceitos qualificados
pela nota da essencialidade social. Compreenda-se, pois, que os direitos
supralegais, por conterem normas de valor aplicveis a toda a sociedade,
ostentam uma eficcia irradiante11 que extrapola as fronteiras orgnicas do
Estado, alcanando as entidades privadas, muito embora invista no poder
pblico os encargos e responsabilidade de garantir, com os predicamentos
da autoridade e da coero que lhe so prprios, a reciprocidade do exerccio
das liberdades por parte de todos os membros da vida civil12. Por sinal, a
viso liberal no de todo refratria a essa incurso intervencionista, eis que
Poteres privati e diritti fondamentali, Turim, 1971; de Antonio Liserre, Tutele constituzionali della autonomia
contrattuale, Milo, 1971; de Toms Quadra-Salcedo, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares, Madrid, 1981; e de Javier Ballarin Iribarren, Derechos fundamentales y relaciones
entre particulares, publicado na Revista Espaola de Derecho Constitucional, setembro-outubro de 1988, p.
283 e segs.
9
ARANTES, Jos Joo Nunes, A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais, Ed. Associao
Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 27.
10
RIVERO, Jean, La protection des droits de lhomme dans les rapports entre personnes prives, constante da
coleo Ren Cassin amicorum discipulorumque liber, Ed. A. Pardone, Paris, 1971, vol. 3, p. 27.
11
A expresso utilizada por J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., p.603.
12
interessante notar que a doutrina liberal legou ao fenmeno da extensividade aos entes privados das
normas constitucionais alusivas aos direitos fundamentais o mesmo instrumental coercitivo (a mquina
estatal) que utilizara para garantir as liberdades individuais, o que, contudo, no deixava de constituir uma
contradio (ao menos aparente) no preconceito do liberalismo contra o Estado. Apontam-se, a, duas vir-
tualidades antagnicas: de um lado, a desconfiana da tica liberal face ao Estado, a ponto de impor-lhe um
regime de absteno perante a economia de mercado e as relaes privadas; de outro lado, atribui ao prprio
Estado, objeto de seu preconceito, a misso de ser o garante dessas mesmas liberdades.
Revista ENM 49
considera aceitvel a regulao de relaes privadas pelo Estado enquanto
necessrio para o exerccio efetivo das liberdades por parte de todos, ou seja,
para assegurar a coexistncia pacfica das liberdades nas relaes entres seres
iguais, de acordo com a inferncia que se extrai do art. 4 da Declarao
Dos Direitos do Homem e do Cidado de l789, dispondo: La libert
consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui: ainsi, lexercice des
droits naturels de chaque homme na de bornes que celles qui assurent aux autres
membres de la socit la jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent
tre dtermines que par la Loi. natural, contudo, que alguns direitos e
garantias fundamentais, em razo de sua prpria natureza, somente so
exercitveis em face do Estado e de seus agentes, como o caso, por exemplo,
do direito de asilo poltico, de no sofrer extradio, de representao e de
petio aos poderes pblicos ou de impetrao de mandado de segurana
contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pblica ou agente
de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico, na forma
do disposto no artigo 5, LXIX, da Constituio Federal de 1988. So
modalidades em que a sujeio passiva forosamente recai nos contornos da
autoridade pblica. Outros direitos e garantias constitucionais, porm, que
representam a grande maioria, aplicam-se e so exigveis indistintamente em
face do poder pblico e das pessoas fsicas ou jurdicas privadas, inclusive,
por exemplo, a prpria garantia secular do habeas corpus, que sabidamente se
presta para assegurar a liberdade de locomoo em face de coator particular,
como ocorre em inmeras situaes de crcere privado. H aqueles, ainda,
que s so exercitveis pelos particulares no convvio privado, a exemplo dos
direitos peculiares ao mbito do casamento e da famlia, o direito de reunio
e a generalidade dos direitos inerentes personalidade humana de assumir
obrigaes na vida civil.
A jurisprudncia das Cortes Constitucionais europias tem dado in-
contveis exemplos dessa nova perspectiva de operncia das regras proteto-
ras dos direitos fundamentais do homem. Assim, por exemplo, o Tribunal
Federal do Trabalho, na Repblica Federal da Alemanha, forte no princpio
do livre desenvolvimento da personalidade humana e da liberdade de es-
colha de profisso, como previstos nos artigos 2 e 12 da Constituio alem
de 194913, firmou entendimento de que violam aquela Lei Fundamental as
13
Eis, na ntegra, os apontados dispositivos da Constituio alem: Art. 2 Todos tm o direito ao livre
desenvolvimento da sua personalidade, desde que no violem os direitos de outros e no atentem contra a
ordem constitucional ou a lei moral. Art. 12 Todos os alemes tm o direito de eleger livremente a sua
50 Revista ENM
clusula inseridas em contratos privados de trabalho que criam para o tra-
balhador a obrigao de no prestar servios, durante um certo prazo aps
a cessao do contrato empregatcio, no mesmo ramo de negcio do antigo
empregador. Para tanto, considerou aquele rgo especializado do Judicirio
alemo que tais postulados de valor constitucional estendem-se ao emprega-
dor privado, uma vez ser este detentor de um poder social e econmico ca-
paz de ameaar liberdades fundamentais do empregado. Outro importante
julgado proferido pela Justia tedesca, j agora pelo Tribunal Constitucional
Federal, refere-se extenso da liberdade de opinio ou de expresso s re-
vistas e publicaes privadas. O litgio, conhecido como o caso Springer,
envolvia essa famosa editora, que publica jornais e revistas de grande cir-
culao e controla grande parte da distribuio das publicaes em todo o
pas. Valendo-se de seu poder de influncia no mercado, esse grupo empre-
sarial anunciou que encerraria os contratos de distribuio com relao s
empresas distribuidoras que continuassem a vender a revista Blinkfuer, uma
pequena publicao que, ainda depois da construo do Muro de Berlim,
continuava a publicar em suas pginas os programas da rdio e da televiso
da Alemanha dita oriental, ao contrrio da quase totalidade da imprensa do
lado ocidental que, nos tempos da guerra fria, deixaram de fazer publicaes
do gnero em sinal de protesto contra a diviso da antiga capital germnica.
Em ao judicial promovida pela revista Blinkfuer, aquele Tribunal Federal
Constitucional, em grau de recurso, prolatou acrdo em 26 de fevereiro
de 1969, considerando inconstitucional a tentativa de boicote da editora.
Para tanto, placitou o entendimento de que a liberdade de expresso e de
imprensa, que constitui direito fundamental garantido pelo artigo 5 (1)
da Constituio alem, aplica-se, por igual, s relaes sociais e econmicas
pblicas e privadas em que esteja periclitado tal princpio sublimado pela
Constituio14. Na Frana, onde h tempos autores de prestgio propugnam
pela extenso s relaes privadas dos efeitos das normas constitucionais
tutelares dos direitos humanos15, pode-se citar a importante deciso do Tri-
profisso, o lugar de trabalho e o de aprendizagem. O exerccio de profisso pode ser regulamentado por
lei com base numa lei.
14
O art. 5 (1) da Constituio da Alemanha de 1949 assim se expressa: Todos tm o direito de expressar
e divulgar livremente o seu pensamento por meio da palavra, por escrito e pela imagem, bem como de se
informar, sem impedimentos, em fontes de acesso geral.
15
Pode-se mencionar, dentre vrias outras, a relevante contribuio de Jean Rivero no ensaio intitulado
La protection des Droits de lHomme dans les rapports entre personnes prives, in Ren Cassin amicorum disci-
pulorumque lber, vol. 3, Paris, ditions A. Pedone, 1971, Paris, p. 311-322; bem como no livro Liberts
Publiques, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 1973, vol. I, p. 164 e segs..
Revista ENM 51
bunal do Sena, de 22 de janeiro de 1947, j sob a gide da Constituio de
1946, considerando-se que a esse tempo inexistia o Conseil Constitution-
nel, que s viria a ser criado com a Constituio da V Repblica, em 1958
(arts. 56 a 63)16. Nesse julgado a Justia francesa proclamou incomprazvel
com a Constituio a disposio testamentria que impunha a revogao do
legado caso o respectivo beneficirio viesse a desposar mulher judia. Nesse
sentido, considerou-se que o princpio da no-discriminao racial procla-
mado no prembulo da Carta Poltica da IV Repblica, de 27 de outubro
de 1946, constitui princpio de ordem pblica e de natureza cogente, como
tal extensivo s relaes privadas, y compris as manifestaes de vontade
acerca da disponibilidade sucessria17. Tambm na Itlia tem sido agitada a
questo da extenso dos direitos fundamentais contemplados na Constitu-
io promulgada em 27 de dezembro de 1947 s relaes da rbita privada,
isto tanto em nvel jurisprudencial quanto doutrinrio. Mostra-nos Giorgio
Lombardi18 que o fundamento comumente invocado para a ampliao uti
universi dos efeitos das normas constitucionais protetoras dos direitos hu-
manos o desdobramento do princpio da igualdade remodelado pelo artigo
3 da Carta Poltica italiana, ao dispor: Incumbe Repblica remover os
obstculos de ordem econmica e social que, limitando de fato a liberdade
e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa
humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao
poltica, econmica e social do pas (com a seguinte verso original:
compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale,
che, limitando di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pi-
16
Para um estudo do Conselho Constitucional da Frana, permite-se sugerir a obra coletiva reunindo
ensaios de alguns dos melhores especialistas na matria, intitulada Le Conseil Constitutionnel, integrante da
coletnea Pouvoirs, vol 13, Revue Franaise dtudes Constitutionneles et Politiques, Ed. Presses Universi-
taires de France, 1980.
17
O texto original da abertura do prembulo da Constituio francesa de 1946 estabelece: Au lendemain
de la victoire remporte par les peuples libres sur les rgimes qui ont tent dasservir et de dgrader la personne
humaine, le peuple franais proclame nouveau que tout tre humain, sans distinction de race, de religion ni de
croyance, possde des droits inalinables et sacrs. Il raffirme solennellement les droits et les liberts de lhomme et
du citoyen consacrs par la Dclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de
la Rpublique (extrado do volume Liberts Fondamentales et Droits de l Homme - textes franais et interna-
tionaux, organizado por Jacques Robert e Henri Oberdorff, Ed. Montchrestien, 1989, p. 17. Vale registrar
que as disposies preambulares da Carta Poltica de 1946, como de resto a generalidade dos enunciados
constantes da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, foram expressamente
incorporados ao vigente ordenamento constitucional francs, por fora do prembulo da Constituio de
1958, que reza: Le Peuple franais proclame solennellement son attachement aux Droits de lHomme et aux
principes de la souverainet nationale tels quils sont dfinis par la Dclaration de 1789, comfirme et complete
par le prambule de la Constitution de 1946 (idem, p. 18).
18
LOMBARDI, Giorgio, Potere privato i diritti fondamentali, G. Giappichelli Editore, Torino, 1970, p.
90 e segs.
52 Revista ENM
eno sviluppo della persona umana e leffettiva participazione di tutti i lavoratori
allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese)19. Assim que, com
base nessas premissas tericas, a Justia italiana tem reiteradamente declara-
do inconstitucionais as clusulas de contrato de trabalho que consideram
justa causa para a dispensa da mulher trabalhadora o compromisso de casa-
mento, sustentando que tal limitao contratual viola o direito de se casar e
de constituir famlia consagrados nos artigos 29 e 31 da Lei Maior da Itlia
e, ainda, no artigo 12 da Conveno Europia dos Direitos do Homem, que
integra a ordem jurdica daquele pas20. Na Espanha, o tema tem merecido
aprecivel vitalizao por parte da doutrina e da jurisprudncia do Tribunal
Constitucional criado pela Constituio de 1978 (arts. 159 e segs.), atravs
da aplicao do princpio da vis expansiva o atrayente, conforme exposto
por Enrique Alonso Garca: Uno de los fenmenos ms extendidos en la in-
terpretacin de los derechos fundamentales es su vis expansiva que tiene innu-
merables manifestaciones. Otra de las manifestaciones obvias del orden pblico
constitucional es la de la extensin de las normas constitucionales a conductas
inter privatos. No vamos nosotros tampoco a extendermos ms, sino simplemen-
te a resumir las conclusiones cuyo fundamento hemos tenido ocasin de exponer
en otra parte: 1) la mera actividad de un juez prestando su fuerza ejecutiva
(mediante un proceso) a un derecho privado no basta para entender que hay
suficiente accin pblica; 2) atravs del artculo 1255 Cc (Cdigo Civil) u
otras normas reguladoras del derecho privado puede perfectamente el legislador
establecer la vinculacin del trfico jurdico-privado a preceptos constitucionales
(mittelbare Drittwirkung); 3) esta accin del legislador puede tener limites en
el contenido esencial de otros derechos: 4) aun sin actividad legislativa, puede
el juez constitucional imponerlo especialmente cuando las conductas privadas
son susceptible de afectar en masa a ciudadanos (de ah la especial Ummittel-
bare Drittwirkung de los derechos laborales y de la actuacin administrativa,
aunque sta se sujete al derecho privado); 5) existen derechos fundamentales
19
Cf. o volume sob o ttulo Codice Costituzionale e Amministrativo - Leggi Fondamentali dello Stato Italiano,
organizado por Giuseppe Vergottini e Fabio A. Roversi-Monaco, integrante da coletnea I Codici Magglioli,
Ed. Maggglioli Editore, 5a edio, 1994.
20
Nesse sentido, estabelecem os citados dispositivos da Carta Poltica italiana de 1947: Art. 29 A Rep-
blica reconhece os direitos da famlia como sociedade natural fundada no matrimnio. Art. 31 A Rep-
blica favorece, com medidas econmicas e outras providncias, a formao da famlia e o cumprimento das
obrigaes relativas, com especial considerao pelas famlias numerosas. Por seu turno, proclama o art. 12
da Conveno sobre a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais aprovada pelos pases
membros do Conselho da Europa em 1950: A partir da idade nbil, o homem e a mulher tm direito a se
casar e a fundar uma famlia segundo as leis nacionais que regerem o exerccio deste direito.
Revista ENM 53
puntuales en que su ejercicio slo se concibe frente a entes privados (libertad de
ctedra, libertad de informar o comunicar informacin; aparte, por supuesto,
de los laborales)21. Na gide pretoriana pode-se mencionar, dentre inmeros
outros colacionveis, o acrdo do Tribunal Constitucional da Espanha ao
proclamar o princpio da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais do
homem e, com base no mesmo, declarar inconstitucional as clusulas de
contratos coletivos de trabalho que implicavam em renncia ao direito de
greve (derecho de huelga)22.
Cremos que, infelizmente, devido s precariedades do debate constitucio
nal no Brasil e s intermitentes crises poltico-institucionais que por certo
prejudicaram a formao de um robusto sentimento constitucional no seio
de nosso povo, a questo da extenso das normas protetoras dos direitos
fundamentais s relaes privadas tem sido muito pouco estudada entre
ns. Urge, porm, uma mudana de postura nesse campo de transcendente
importncia para a efetividade das normas constitucionais. Para tanto,
apresenta-se decisivo o impulso da militncia jurdica (juzes, membros do
Ministrio Pblico, defensores pblicos, advogados, professores de Direito,
etc.) e da indispensvel cidadania ativa. Isto, na convico de que a unidade
orgnico-social do estatuto supremo, ou seja, o entrelaamento de suas normas
e princpios com o espao pblico e privado da nacionalidade essencial para
a elevao qualitativa do sentimento da nao frente aos valores sublimados
pela Constituio.
Responsabilidade Civil
de Juzes, Promotores de
Justia e Advogados
Paulo Nader
Professor da UFJF
Juiz de Direito do Estado do Rio de Janeiro, aposentado
Escritor
1. Responsabilidade civil dos juzes
1.I. Aspectos histricos
Em tempos passados, quando ainda prevaleciam os chamados juzos de
Deus, quem se julgasse prejudicado pela sentena do juiz podia desafi-lo
para um duelo e, caso levasse a melhor, anulava-se o julgamento, curvando-
se vontade divina. Esta prtica existiu entre os germanos e tambm na
Frana medieval, onde acabou suprimida por ato do rei So Lus1.
As Ordenaes Filipinas previam a condenao do juiz, quando julgasse
contrariamente lei, ao pagamento de vinte cruzados a favor da parte lesada. E
se os desembargadores se encontrassem em dvida quanto interpretao das
Ordenaes, deviam comparecer perante o Regedor, quando este, presentes
outros desembargadores, discutiria a respeito e a sentena seria proferida2.

1.2. Princpio da responsabilidade

O Estado de Direito prima pelo dever de obedincia ordem jurdica
21
GARCA, Enrique Alonso, La Interpretacion de la Constitucion, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, pelos Trs Poderes. Nenhum deles est isento de responsabilidade por
Madri, 1984, p. 376.
22
Trata-se da deciso do Tribunal Constitucional da Espanha de 8 de abril de 1981, ao examinar a consti-
tucionalidade do artigo 8.1 do Real Decreto-Ley n 17/1977, que permitia que fosse pactuado em conven- 1
Cf. Mrio Guimares, O Juiz e a Funo Jurisdicional, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1958,
o coletiva de trabalho a renncia ao direito de greve durante a vigncia do mesmo (GARCA, Enrique 148, p. 240.
Alonso, ob. cit., p. 372). 2
Livro I, tt. V, 4o e 5o.

54 Revista ENM Revista ENM 55

danos causados a terceiros por seus agentes. Relativamente ao Judicirio,
h danos pelos quais o Estado responde e outros de responsabilidade dos
magistrados.
No Captulo da Administrao Pblica, a Lei Maior impe aos Trs Poderes
uma gama de deveres, ressaltando, no caput do art. 37, o de observncia
dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia. Pelo 6, o citado artigo especfico quanto responsabilidade
das pessoas jurdicas de Direito Pblico e de Direito Privado prestadoras
de servios pblicos, relativamente aos danos causados a terceiros por seus
agentes, assegurando-lhes o direito de regresso em casos de dolo ou culpa. A
disposio se estende, igualmente, aos Trs Poderes.
1.3. Erro judicirio e priso por tempo superior ao da sentena
No Captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, a
Constituio Federal prev, no art. 5, inciso LXXV, que o erro judicirio,
bem como a priso por tempo superior ao fixado na sentena, obrigam o
Estado a indenizar o condenado.
O Cdigo de Processo Penal, a partir do art. 621, regula o procedimento
de reviso de processos findos e prev, no art. 630, a hiptese de indenizao
quando procedente o pleito do requerente. A pedido deste, o Tribunal
pode apreciar a responsabilidade civil pelo erro judicirio. A liquidao da
sentena se processa no juzo cvel, devendo figurar como parte r a Unio
ou o Estado, conforme a condenao tenha sido de autoria, respectivamente,
do Distrito Federal ou de Estado-membro.
Em duas hipteses o pleito de indenizao se torna incabvel: a) quando
a sentena condenatria decorre de ato ou falta imputvel ao requerente,
como a confisso ou sonegao de elementos probatrios; b) se a acusao
for exclusivamente privada.
Embora o Estatuto Processual seja anterior Constituio da Repblica,
entendemos que as disposies do art. 630 se harmonizam com o teor do
5, inciso LXXV da Lei Maior, referente condenao por erro judicirio.
A Corte Superior reconheceu o direito indenizao em acrdo prolatado
pela Quinta Turma: devida indenizao uma vez demonstrado erro
judicirio ex vi do art. 5, inciso LXXV, da Constituio Federal e art. 630
do CPP. In casu, restaram devidamente comprovados os prejuzos sofridos
pelo recorrente, razo pela qual no h bice a uma justa indenizao.
56 Revista ENM
Recurso provido.3
O Superior Tribunal de Justia, entretanto, pela Segunda Turma, sob o
fundamento da precedncia da lei ordinria ao texto constitucional, negou
aplicabilidade quela: O exame da matria referente caracterizao da
responsabilidade civil do Estado, decorrente do erro judicirio, envolve,
certamente, rigorosa ponderao entre princpios constitucionais, visto que
s disposies do artigo 630 do Cdigo de Processo Penal sucederam as da
Constituio Federal, sobretudo os artigos 5, inciso LXXXV, e 37, 64.
A simples aplicao de lei inconstitucional no gera, automaticamente,
danos. A pretenso indenizatria requer a demonstrao do nexo de
causalidade. A hiptese de erro judicirio decorrente de lei inconstitucional
vista restritivamente por Rui Stoco. Para o eminente autor, somente a
declarao da inconstitucionalidade do dispositivo aplicado e de que essa
aplicao foi a causa eficiente do erro judicirio, ocorrida na ao direta
de inconstitucionalidade, na ao revisional (reviso criminal) ou na ao
rescisria que poder legitimar a indenizao5.
H uma corrente doutrinria que preconiza o alargamento do campo da
responsabilidade civil do Estado por danos causados por membros do Poder
Judicirio, no desempenho de suas funes, assegurado o direito de regresso
quanto aos atos praticados por dolo ou fraude. Para Yussef Said Cahali,
impe-se no Estado de Direito o reforo da garantia dos direitos individuais
dos cidados, devendo ser coibida a prtica de qualquer restrio injusta
liberdade individual, decorrente de ato abusivo da autoridade judiciria, e se
fazendo resultar dela a responsabilidade do Estado pelos danos causados6.
A Lei Maior, como anotado, prev a responsabilidade civil do Estado em
caso de priso por tempo superior ao de condenao. O direito indenizao
por danos morais, in casu, independe de prova. H presuno absoluta neste
sentido, cabendo autoridade judicial fixar o quantum devido considerando
as circunstncias do caso concreto, como o tempo excedido ao da condenao.
Relativamente aos danos materiais, caber ao interessado a sua demonstrao,
sendo de se presumir, ao menos, o lucrum cessans. Em liberdade, teoricamente
seria possvel a obteno de emprego ou, em se tratando de autnomos, como
cantores, jogadores de futebol, profissionais liberais, haveria a oportunidade
3
REsp 253.674/SP, rel. Min. Felix Fischer, julg. em 04/03/2004, pub. em 14/06/2004, DJ, p. 264.
4
REsp 457.558/SP, rel. Min. Castro Meira, julg. em 16/08/2007, pub. em 30/08/2007, DJ, p. 242.
5
Op. cit., Tt. IV, Cap. XII, 9.02, p. 1049.
6
Op. cit., 95, p. 602.
Revista ENM 57
de trabalho e sua correspondente contraprestao. H casos em que parentes
ou pessoas amigas oferecem ao presidirio, antes da soltura, a oportunidade
de trabalho. Para o sucesso do pleito indenizatrio, como bvio, caber ao
interessado a produo de prova.
Embora o dispositivo constitucional no faa meno, a hiptese de priso
preventiva indevida causa, tambm, de responsabilidade civil. Se, ao final
do processo em razo da qual se decretou a priso preventiva, o acusado for
absolvido, patenteada restar a violao de um dos direitos fundamentais da
pessoa humana, que a liberdade de ir e vir. Embora o direito da vtima
seja insofismvel e no carea de outra fundamentao, alm da constante no
art. 5, caput e inciso II, da Constituio da Repblica, Maria Helena Diniz
justifica: (...) verifica-se que em prol do interesse da sociedade, de apurar o
crime e seu autor, um cidado foi onerado, de modo desigual, pelas cargas
pblicas, logo, nada mais equnime que essa mesma sociedade, isto , o Estado,
que lhe imps um sacrifcio anormal e excepcional, o indenize pelos danos
causados no cumprimento do dever de apurar crimes e responsabilidades. O
princpio da igualdade dos nus autoriza ao lesado por ato judicial reclamar
reparao patrimonial do Estado (...)7. No obstante, o Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro negou o pleito indenizatrio fundado em priso preventiva no
justificada, sob o argumento de que no teria havido violao da lei, mas o seu
cumprimento8. Se positivado restou que a vtima no praticou ato justificador
de sua priso, claro est que o direito de liberdade foi desrespeitado pelo
Estado, impondo-se, destarte, o ressarcimento.
Cabvel, tambm, a indenizao para a hiptese de priso ilegal, quando
ao Estado assistir o direito de regresso em caso de ilcito doloso.
1.4. Responsabilidade pessoal dos juzes
Os magistrados respondem civilmente, de acordo com a Lei Complemen-
7
Curso de Direito Civil Brasileiro, 16 ed., So Paulo, Saraiva, 2002, vol. 7, p. 563.
8
Ap. cv. n 2007.001.44931, 7 Cm. Cvel, rel. Des. Maria Henriqueta Lobo: Ao de indenizao.
Danos morais e materiais. Priso preventiva determinada em processo criminal. Revogao sete dias aps,
com a excluso do autor do plo passivo da ao penal. Erro judicirio. Inocorrncia. A priso preventiva
foi regularmente decretada e a superveniente excluso do ru do processo criminal no tem o condo de
transmud-la em ato ilegal, a ensejar indenizao. Incensurvel a atuao do Estado, no exerccio do seu
poder de polcia, por intermdio de seus agentes, que atuaram no estrito cumprimento do dever legal. Se a
lei exige, para a configurao da responsabilidade do juiz, a caracterizao de dolo ou fraude, no se torna
possvel a responsabilizao do Estado pelos atos por ele praticados, sem a configurao desses requisitos.
Inexistncia de fato gerador da obrigao de ressarcir. Provimento do recurso para julgar improcedente o
pedido, invertidos os nus sucumbenciais, atendido o disposto no artigo 12 da lei n 1.060/50. Julg. em
07/11/2007.
58 Revista ENM
tar n 35, de 14/3/1979 Lei Orgnica da Magistratura Nacional , estrita-
mente nas hipteses previstas no art. 49. Assinale-se que o art. 133 do Cdigo
de Processo Civil reproduz as disposies do art. 49 da Lei Complementar.
A obrigao direta e pessoal do magistrado se caracteriza com a conduo
dolosa ou fraudulenta do feito, geradora de danos a terceiro.
Responde, igualmente, quando recusar, omitir ou retardar, sem justo
motivo, providncia que deva ordenar de ofcio ou a requerimento das
partes. Para a formao da responsabilidade, consoante o art. 49, pargrafo
nico da Lei Orgnica, indispensvel que a parte tome a iniciativa de
requerer a determinao da providncia e o juiz, no obstante, deixe de
atender ao pedido no prazo de dez dias.
O Cdigo Civil, ex vi do art. 1.744, prev a responsabilidade direta e
pessoal do juiz quando no nomear tutor ou deixar de faz-lo oportunamente.
Relativamente ao tutor nomeado, o juiz responder subsidiariamente por
danos causados por este ao pupilo, quando no exigiu a garantia legal.
Igualmente na hiptese em que deixou de remov-lo, tanto que se tornou
suspeito. A responsabilidade se diz subsidiria, porque o juiz apenas indenizar
quando o tutor carecer de recursos suficientes para responder in totum pela
obrigao. Sobre estas disposies do Cdigo Civil, havemos de considerar
que o legislador ordinrio foi alm do previsto na Lei Complementar n 35,
razo pela qual so manifestamente irregulares e inaplicveis. A conduta do
juiz, em relao tutoria, pode implicar a sua responsabilidade apenas se de
natureza dolosa ou fraudulenta. Mas a obrigao de responder civilmente
no seria decorrncia das disposies do Cdigo Civil, mas da aplicao do
previsto no art. 49 da Lei Orgnica.
Em torno da responsabilidade do Estado, Mrio Guimares suscita
duas indagaes: a partir de quando a parte interessada poder acionar o
juiz? To logo se manifeste a conduta dolosa ou fraudulenta, ou aps se
esgotarem todos os recursos? Entendo que o direito de acionar requer a
definitividade dos danos suportados, ou seja, quando no se torne possvel
a reverso do decisum que selou os prejuzos da parte. A outra questo se
refere autoridade competente para apreciar a conduta tida como dolosa ou
fraudulenta, quando o agente indigitado for de segundo grau de jurisdio.
Inegavelmente o procedimento dever ser ajuizado em primeiro grau a fim
de no se suprimir uma instncia. Este tambm o entendimento de Mrio
Guimares: (...) Tero os juzes de primeira instncia, por mais estranho
Revista ENM 59
que parea, que rever o procedimento dos seus superiores da segunda9.
1.5. Irresponsabilidade dos juzes por error in judicando
Aplicando-se o argumento a contrario sensu s disposies do art. 49 da
Loman, tem-se que o juiz no se responsabiliza por outros atos praticados
no exerccio de suas funes. Destarte, desde que o juiz no tenha agido
dolosa ou fraudulentamente no processo, no responde por eventual erro
em suas decises interlocutrias ou definitivas.
Ao julgar as aes, os juzes desenvolvem uma srie de avaliaes at
culminar na edio da norma individual do caso concreto. Como todas as
pessoas, no possuem o dom da infalibilidade, da os erros deflurem tanto
da anlise dos fatos quanto da interpretao das normas.
Desde que o fato submetido ao julgamento se enquadre no mbito
de competncia do juiz, este no poder deixar de apreci-lo, alegando
lacuna ou obscuridade da lei, conforme dispe o art. 126 do Cdigo de
Ritos. Encerrada a fase de instruo, a carncia de elementos probatrios
no constitui motivo, igualmente para a omisso de sentena; haver de
julgar luz dos elementos que os autos subministrem e vista das regras
aplicveis espcie. O prprio sistema, como se depreende, fora s
vezes um julgamento no condizente com a verdade real. Pode ser que,
posteriormente ao decisum, surjam elementos probatrios que, se presentes
nos autos antes do julgamento, induziriam soluo diversa. Para certos
casos, prev a lei, no mbito cvel, a chamada ao rescisria, regulada no de iniciativa pblica, enquanto no cvel obrigatoriamente participa de todos
conjunto dos artigos 485 a 495 do Cdigo de Processo Civil. Na esfera
criminal, como j se destacou, o Cdigo de Processo Penal prev o processo
de reviso, disciplinado no art. 621 usque 631.
A no-responsabilidade dos juzes por eventuais erros de julgamento, seja
na apreciao da prova, na interpretao das normas legais ou na aplicao
destas aos casos singulares, constitui princpio imanente prestao
jurisdicional, pois, do contrrio, a judicatura constituiria profisso de
alto risco, incapaz de atrair para os seus quadros um nmero suficiente de
bacharis em Direito.
Alm deste aspecto, haveria a insegurana dos juzes e, em conseqncia,
o comprometimento de um valor fundamental prtica judicial a coragem
de se guiar pelas prprias convices e no, necessariamente, pela cartilha
dos tribunais superiores. Ao julgar, deve o juiz projetar a sua prpria viso
dos fatos e do ordenamento jurdico, embora cumprindo-lhe o dever de
expor tanto os fundamentos fticos quanto os jurdicos de sua deciso.
2. Responsabilidade civil dos Promotores de Justia
A relevncia do Parquet est expressa na Lei Maior, art. 127, caput:
O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Ao
cumprir a sua funo, como todo agente pblico, suscetvel de causar
danos a terceiros no exerccio de suas funes.
Embora no integre a estrutura do Poder Judicirio, o Ministrio Pblico
rgo essencial Justia, fazendo parte da Administrao Pblica com
autonomia funcional e administrativa. Alm de atuar como fiscal da lei
(custos legis), exerce a tutela dos interesses coletivos, integrando o processo
como parte ao propor ao civil pblica; requer nulidade de casamento;
prope ao direta de declarao de inconstitucionalidade, entre outras
iniciativas. Ao cumprir as suas funes, de acordo com as atribuies para o
caso concreto, promove, assiste ou opina. Perante a Justia do Trabalho,
desempenha funo constitucional, especialmente na defesa de interesses
coletivos, diante de irregularidades prejudiciais s classes.
Como representante da sociedade, intervm nos procedimentos criminais
os feitos em que haja interesse de incapazes, matria de ordem pblica,
direitos familiais, notadamente. O elenco de sua competncia est inscrito
no art. 82 do Cdigo de Processo Civil, aqui no referido exaustivamente.
Na condio de agente pblico, os danos decorrentes de sua atividade
devem ser reparados pela Fazenda Pblica, vista da ampla disposio do
art. 37, 6, da Constituio Federal. A exemplo dos juzes, atuando os
membros do Ministrio Pblico com dolo ou fraude respondem civilmente
por danos provocados a outrem, conforme a dico do art. 85 do CPC.
Embora j se tenha questionado se a hiptese deste artigo alcanava
pessoalmente o representante do Parquet ou a instituio, hoje dvida no
h, especialmente depois do posicionamento do Supremo Tribunal Federal,
de que: O art. 85 do CPC refere-se responsabilidade do MP por dolo

9
Op. cit., 151, p. 244.

60 Revista ENM Revista ENM 61

ou fraude, e no responsabilidade do Poder Pblico por atos daquele10.
Tanto quanto os juzes, como se depreende, no respondem por culpa stricto
sensu. Ocorrendo esta hiptese, sujeitam-se s conseqncias previstas na Lei
n 8.625, de 12/02/1992 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico.
Igualmente nas condutas em que houver dolo ou fraude, com ou sem danos
a terceiros. Os deveres e vedaes impostos aos membros da instituio esto
previstos, respectivamente, nos arts. 44 e 45 dessa Lei11.
Especialmente nas aes criminais, em que se apresenta como parte,
o representante do Ministrio Pblico se torna vulnervel a pedidos de
indenizao, pois acusa o ru e este muitas vezes confunde o jus narrandi
com o jus injuriandi. Enquanto se limita exposio dos fatos e avalia a
conduta do acusado luz dos valores ticos, sociais e jurdicos, o membro da
Instituio permanece adstrito ao cumprimento do seu dever, no exerccio
de sua funo, no se sujeitando a responder por danos morais.
As normas relativas responsabilidade civil, aqui referidas, so distintas
da previso do art. 29 do Cdigo de Processo Civil, que prev a obrigao
dos membros do Ministrio Pblico com as despesas do ato que no puder
ser realizado ou tiver de ser repetido por sua causa, sem justo motivo.
Respondem, tambm, por danos processuais, estipulados no art. 16 e
seguintes daquele Cdigo.
Na Frana, a definio da natureza da falta, se pessoal ou funcional,
competia ao Conselho de Estado, mediante o juzo de prelibao. At
1812, a ao de responsabilidade civil contra os membros do Ministrio
Pblico dependia da prvia autorizao do Conselho12. Foi justamente nesse
pas, em 1670, que se originou o Ministrio Pblico como instituio com
importante funo social, mediante uma Ordenana que melhor definia as
suas funes. No passado mais distante, seus membros eram considerados
como lavocat du roi13.
10
STF, RF 294/189, cf. transcrio de Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva, Cdigo de Processo Civil,
39 ed., So Paulo, Editora Forense, 2007, anotaes ao art. 85 do CPC, p. 222.
11
TJRJ, agr. de instrumento 2005.002.15316, 12 Cm. Cvel, rel. Des. Leila Albuquerque: Agravo de
instrumento. Pedido de habilitao do Ministrio Pblico como assistente de membro do Parquet em
Ao de Responsabilidade Civil. Deciso indeferindo o pedido de habilitao ao argumento de que no h
interesse pblico e que no se confunde interesse jurdico com mero interesse ftico (econmico ou mo-
ral). Argumenta o Agravante que o suposto dano moral alegado pelo ora Agravado teria sido causado por
conduta atribuda ao Promotor praticada no estrito exerccio de suas funes. Interesse jurdico do Parquet.
Provimento do recurso. Julg. em 09/05/2006.
12
Cf. Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed., coleo da Editora Revista dos Tribu-
nais, vol. I, 1976, comentrios ao art. 85 do CPC, p. 287.
13
V. em Mrio Tobias Figueira de Mello, verbete Ministrio Pblico, Repertrio Enciclopdico do Direito
Brasileiro, 1 ed., Rio de Janeiro, Editor Borsoi, s/d, vol. 33, p. 228.
62 Revista ENM
Aps a anlise da responsabilidade civil do Promotor de Justia, especial-
mente na tutela dos interesses coletivos, Jos Carlos Baptista Puoli concluiu
haver hoje uma absoluta falta de controle a respeito da atuao funcional dos
integrantes do Ministrio Pblico, decorrente, em parte, da exacerbao da
idia de sua independncia e, ainda, pelo fato de sua competncia ser ditada
por normas materiais de contedo aberto, o que permite a sua livre apreciao
da oportunidade de atuao. Entende que ao magistrado compete, ao proferir
a sentena, avaliar se a participao do Ministrio Pblico correspondeu ou
no aos interesses pblicos no caso concreto14.
3. Responsabilidade Civil dos Advogados
Na definio da responsabilidade civil do advogado, relevante a
condio em que atende o cliente. Se na qualidade de profissional liberal,
quando age por conta prpria e assume o risco, subordina-se s regras do
Cdigo de Defesa do Consumidor, consoante o art. 14, 4, que dispe: A
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a
verificao de culpa. O Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94), pelo art.
32, caput, igualmente prev a responsabilidade subjetiva do profissional. Se
o cliente confia a sua causa a uma sociedade de advogados, a pessoa jurdica
responde objetivamente, garantido o direito de regresso contra o profissional
que atuou com impercia, negligncia ou imprudncia.
3.1. Obrigaes de meio e de resultado
Na apurao da responsabilidade civil, devemos distinguir os tipos de
servios prestados pelos advogados, pois a natureza das obrigaes assumidas,
em alguns, so de meio e, em outros, de resultado. O adimplemento das
primeiras ocorre quando o profissional, independente de alcanar o efeito
esperado pelo cliente, aplica o conhecimento exigido para o caso e adota os
procedimentos adequados. Assim atuando, o advogado no responde por
eventual dano oriundo de insucesso da parte.
Relativamente s aes judiciais, a obrigao assumida de meio. Ainda
que o cliente no obtenha sucesso na causa, a obrigao estar cumprida
quando a conduta do profissional corresponder aos imperativos do Cdigo
de tica e Disciplina da profisso.
O fato de a obrigao ser de meio no isenta o advogado de qualquer
14
Responsabilidade Civil do Promotor de Justia, 1 ed., So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2007, p.
213.
Revista ENM 63
responsabilidade por sua atuao. Se atuou desidiosamente na prestao do
servio e o seu cliente, ao perder a causa, sofreu prejuzos, a sua responsabilidade
se caracterizar se for existente o nexo de causalidade entre a sua conduta e
os danos. Se, por exemplo, o advogado deixou de canalizar para os autos,
injustificadamente, a prova documental que lhe fora entregue pela parte, autora
da ao, e, ao final, o pedido foi julgado improcedente por falta de prova, a
anlise do caso certamente concluir pela responsabilidade do advogado.
Em se tratando de obrigao de resultado, o adimplemento da obrigao
se verifica apenas quando o advogado realiza as tarefas para as quais foi
contratado. A no execuo gera, em princpio, o dever de indenizao por sabilidade civil, h de ser o inescusvel; apenas o que se revestir de gravidade.
danos. A separao consensual e o divrcio direto, por exemplo, quando
as partes preenchem os requisitos e disponibilizam para o advogado
a documentao necessria, bem como os valores correspondentes s
taxas judicirias e outras despesas, constituem obrigao de resultado. O
adimplemento somente se caracteriza com a averbao da sentena junto
ao cartrio de registro civil. A elaborao de um termo contratual tambm
constitui, para o profissional, obrigao de resultado, da qual se desincumbe
apenas quando disponibiliza o instrumento para o cliente.
3.2. Impercia
O exerccio da advocacia, em qualquer de suas especialidades e formas de
atuao, exige um conjunto de predicados do profissional. Afora a seriedade ao
lidar com a coisa alheia, que no um pressuposto da advocacia, mas da vida em
sociedade em geral, impe-se o preparo intelectual para o desempenho da difcil
misso. No elenco dos Mandamentos do Advogado, o jurista uruguaio Edu-
ardo Couture, seu autor, incluiu: Estuda O Direito se transforma constante-
mente. Se no seguires seus passos, sers cada dia um pouco menos advogado.
Em uma sociedade que se desenvolve com celeridade, o ordenamento
jurdico deve modificar-se, embora no logre acompanhar pari passu o ritmo
do progresso. Cumpre ao advogado manter-se sempre atento s atualizaes
legislativas e jurisprudenciais, a fim de orientar-se conforme o novo Direito e
pleitear junto aos tribunais. Se de um lado h efervescncia de leis, decretos,
regulamentos, de outro os tempos atuais favorecem o acesso ao conhecimento,
especialmente pelos meios eletrnicos. Os tribunais disponibilizam, com
atualidade e organizao, seus acrdos; sites especializados analisam
institutos jurdicos, comentam decises, orientam os profissionais.
64 Revista ENM
Sem a atualizao permanente, o advogado pode ser surpreendido nos
embates forenses, sustentando teses ultrapassadas e colocando em risco a
sorte de seus clientes. Atuando desta forma defasada, o advogado revela
impercia, que a falta de conhecimentos ou de aptido tcnica para o
cumprimento de suas obrigaes.
Eventual insucesso judicial decorrente de impercia, acompanhado de pre-
juzos para o cliente, gera para o advogado o dever de indenizar o cliente. Para
tanto, preciso que fique estreme de dvida o nexo de causalidade entre os
danos e a falha do profissional. O erro do advogado, capaz de gerar a respon-
s vezes, a perda da causa no se acha associada impercia do advogado,
mas natureza do caso. Em contrapartida, h casos em que o advogado atua
com manifesta incompetncia e, ao final, seu cliente obtm ganho de causa.
Ou seja, o direito do cliente prevaleceu apesar da impercia do profissional.
Entre os advogados comum a troca de idias e, at mesmo, o
aconselhamento diante de casos complexos. Quem emite a sua opinio, ou
sugere, no se responsabiliza por eventual erro que repercuta na conduta de
seu colega, gerando danos ao cliente deste. Diversamente se deve entender
se o conselheiro, tendo algum interesse inconfessvel na questo debatida,
dissimuladamente influencie o colega a agir da forma equivocada.
3.3. Negligncia
Esta modalidade de culpa se caracteriza por omisso, desdia, pouco caso
revelado diante de tarefas a serem cumpridas. A circunstncia exige uma
atuao positiva e o agente, por qualquer motivo, se mantm inerte. Nada mais
contrrio aos deveres do advogado! Este deve estar atento, em permanente
viglia, preparado para agir diante de iniciativas da parte contrria. Se o
ex adverso, posteriormente fase probatria, junta documentos contrrios
ao interesse de seu cliente, antes disponibilizados, h de atravessar uma
petio, requerendo a sua retirada dos autos. No atendido, deve avaliar a
convenincia de interpor agravo contra a deciso interlocutria. Assim, no
apenas deve estar atento s iniciativas necessrias, como exercer, igualmente,
ao fiscalizadora do andamento processual.
Se o juiz de primeiro grau julga improcedente o pedido de seu cliente
ou acata o da parte adversa, havendo real chance de reverter o decisum, o
advogado h de interpor o devido recurso para o tribunal.
Revista ENM 65
 Negligncia maior ocorre quando o advogado, havendo recebido a
procurao tempestivamente, perde o prazo para a resposta, causando, com
isto, sensvel e s vezes definitivo prejuzo ao cliente.
A no interposio de recurso, havendo real possibilidade de xito na
superior instncia, configura atitude negligente, passvel de responsabilidade
civil por danos morais ou patrimoniais. Tais efeitos no se produzem,
entretanto, se o cliente demonstrou interesse em no recorrer da sentena.
Em princpio, a no interposio de recurso sujeita o procurador
responsabilidade civil por perda de chance, que pode ser maior ou menor.
Perda de chance, neste caso, significa desperdcio de oportunidade para
se tentar reverter o julgado. Enquanto este no for definitivo, com trnsito
em julgado, quase sempre h probabilidade, remota que seja, para se
obter acrdo favorvel. No incomum o advogado, com inteligncia,
perseverana e dedicao causa, induzir a cmara julgadora a rever o seu
entendimento, expresso em acrdos anteriores, sobre determinada quaestio
iuris e adotar uma nova posio, de acordo com o pleito do recorrente.
Entendem os tribunais que os recursos meramente protelatrios, quando
no interpostos pelo advogado, no acarretam responsabilidade deste perante o
cliente. s vezes, o processo gira em torno de uma controvertida quaestio facti
sem que o perdedor tenha logrado, no curso do processo, a mnima prova a
favor de sua alegao ou, tratando-se de quaestio iuris, o tribunal ad quem decide
reiteradamente contra a sua tese. Em qualquer destas hipteses, a no interposio
de recurso no de molde a comprometer a conduta do advogado.
O acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, conforme a
ementa a seguir transcrita, revela este entendimento: A perda de uma chance
leva caracterizao da responsabilidade civil do causdico no quando h
mera probabilidade de reforma de uma deciso lanada no processo, porm
quando a alterao desta vai alm da eventualidade, tangenciando a certeza.
Ainda, a responsabilidade civil do patrono subjetiva, sendo necessria
a comprovao de culpa ou dolo (art. 14, 4 e art. 32 do CPDC). A
advocacia trata-se de atividade de meios e no de resultados, no podendo
o profissional ser responsabilizado pelo insucesso no certame. Comprovao
de desvelo dos profissionais contratados no exerccio do mandato outorgado.
Outrossim, no est o advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer
deciso lanada no processo15.
15
Ap. cvel n 70016523805, 5 Cm. Cvel, rel. Des. Paulo Srgio Scarparo, julg. em 11/10/2006, pub.
em 27/10/2006, DJ.
66 Revista ENM
O advogado se revela negligente, tambm, quando recebe a procurao
do cliente e, injustificadamente, protela o ajuizamento da ao, s vezes
deixando transcorrer meses ou ano. Ocorrendo tal fato possvel que se
verifiquem danos morais e patrimoniais ao cliente.
O no comparecimento audincia outro tipo de negligncia que,
lamentavelmente, ocorre com alguma freqncia em juzos de primeiro
grau. Ora, tal omisso da maior gravidade, pois compromete seriamente a
produo de provas e com imprevisveis conseqncias. Eventual dano da
decorrente constitui fato jurdico que autoriza o pleito de indenizao em
face do advogado.
Patenteada a negligncia, impercia ou imprudncia do advogado e a
ocorrncia de prejuzos do cliente, para que o advogado se responsabilize
fundamental, ainda, o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do
profissional. Se a ao fosse realmente perdida, a conduta imprpria do
profissional em nada teria influenciado o desate da causa. Neste caso o advogado
poder responder perante o Tribunal de tica e Disciplina da OAB.
3.4. Imprudncia
Verifica-se a imprudncia na conduo de uma causa quando o advogado
se precipita ao tomar uma atitude, como ao ajuizar uma ao sem antes
consultar devidamente o cliente ou sem reunir os elementos probatrios
necessrios. Enquanto a negligncia implica a inrcia, a imprudncia contm
o aodamento. Naquela, erra-se omissivamente. Nesta, comissivamente.
O advogado, conforme Paulo Luiz Netto Lobo, tem obrigao de
prudncia (obligation de prudence). Incorre em responsabilidade civil o
advogado que, imprudentemente, no segue as recomendaes do seu
cliente, nem lhe pede instrues16. Se o advogado recebe uma proposta de
acordo e a rejeita sem antes ouvir o cliente, pode estar causando a ele um
dano e pelo qual poder responder civilmente.
Comete imprudncia o advogado que, durante uma audincia de
instruo e julgamento, dispensa a oitiva de testemunhas, potencialmente
capazes de confirmar a verso de seu cliente, no dispondo de outros
elementos probatrios. Tal procedimento revela falta de compromisso tico
com a profisso e com a sorte do assistido.
16
Comentrios ao Estatuto da Advocacia, 2 ed., Braslia, Braslia Jurdica, 1996, p. 50.
Revista ENM 67
Uma Justia em xeque
Breve anlise do
Affaire dOutreau
Carlos Gustavo Direito
Juiz do TJ/RJ
Professor da PUC-RJ
Mestre em Direito Pblico pela UGF
Doutorando em Direito Administrativo pela Universit de Montpellier I
A Frana adota um modelo de seleo de magistrados muito semelhante
ao nosso. Assim, os magistrados1 franceses so recrutados atravs de concurso
pblico e passam obrigatoriamente por uma formao na Escola Nacional da
Magistratura2. Este sistema favorece os jovens recm-formados que podem
se dedicar exclusivamente ao estudo preparatrio do concurso. Nesta linha, a
Magistratura francesa composta atualmente de jovens na faixa dos 27 anos.
O curso oferecido na Escola Nacional da Magistratura tem a durao de 31
meses e tem como objetivo preparar o futuro magistrado para o exerccio da
funo. Essa preparao se d atravs de situaes simuladas de atividades
judiciais e estgios nos mais diversos setores da Justia.
Essa harmonia na formao dos magistrados franceses foi recentemente
quebrada em virtude do chamado Affaire dOutreau3. Num breve resumo,
este polmico caso nasceu em dezembro de 2000 em razo da denncia
1
A Magistratura na Frana engloba os juzes e os membros do Ministrio Pblico. A formao nica e a
estrutura tambm.
2
O artigo 93, IV, da nossa CF/88, com a redao dada pela EC 45/2004, estabelece a previso de cursos
oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, sendo etapa obrigatria para o vitali-
ciamento a participao nestes cursos. Assim, o Brasil, ressalvadas as peculiaridades de uma federao, se
encaminha para adotar um sistema de preparao dos magistrados via Escola da Magistratura. No Rio de
Janeiro, tal formao feita aps o concurso, durante quatro meses.
3
Como se ver, uma das crticas feitas sobre o Caso de Outreau de que o juiz que conduziu as investigaes
era recm-sado da ENM e no tinha experincia para dirigir um caso criminal to sensvel.
68 Revista ENM
de abusos sexuais sofridos por trs menores. Ao longo da apurao das
denncias, entre 2001 e 2004, foram presas 260 pessoas teoricamente
implicadas nos crimes de abuso e agresso sexual a menores. Muitos dos
denunciados pertenciam mesma famlia das supostas vtimas. No incio
das investigaes, e durante as prises, a imprensa noticiou a imploso de
uma grande quadrilha de pedfilos. Todavia, ao final do processo, apenas
quatro pessoas foram realmente condenadas. Alguns acusados foram soltos
depois de cumprirem quase trs anos de priso cautelar, sendo que um deles,
durante o processo, matou-se na priso.
Com a deciso final surgiram as perguntas: O que deu errado? Houve
erro? Nosso modelo de Justia confivel? Quem ser responsabilizado pelos
fatos ocorridos?
O que era para ser mais um processo penal virou um grande debate
nacional sobre a formao e o poder do juiz. As manifestaes jurdicas,
entre crticas e defesas, concentraram-se, principalmente, na funo do Juiz
de Instruo dentro do processo penal francs.
Deveras, o Juiz de Instruo na Frana tem a competncia para instruir
os processos criminais. Assim, nos casos complexos em matria penal
obrigatria a instruo preparatria feita por um Juiz de Instruo. Ele
no tem, sequer, competncia para decretar a priso provisria de algum
suspeito. Tal atribuio especfica do Juiz das Liberdades e da Deteno
(Juges des Liberts et de la Dtention JLD). Ao Juiz de Instruo compete
decidir ao fim da colheita de provas se caso ou no de remeter para o
Parquet o processo para a denncia definitiva. Isto significa dizer que o Juiz
de Instruo tem o poder de decidir se, diante da prova colhida, existem
indcios de crime ou no. Ele pode, inclusive, decidir, de forma motivada,
pela inexistncia do fato penal imputado ou pela impossibilidade jurdica
de se prosseguir com o processo em razo, por exemplo, da prescrio do
direito de punir4.
Dessa forma, para responder s perguntas feitas ao fim do processo Outreau
e em virtude da absolvio de mais de 90% dos acusados, o presidente da
Assemblia Nacional Francesa, Jean-Louis Debr, ele mesmo um antigo
Juiz de Instruo, criou uma comisso parlamentar de inqurito.
H que se lembrar que a Frana, apesar de ser o bero da teoria da
tripartio dos poderes (vide art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem
4
BRANLARD, Paul. LEssentiel de LOrganisation Judiciaire en France. 2e. dition. Gualino diteur. Paris.
2004. p. 64.
Revista ENM 69
e do Cidado, de 26 de agosto de 1789), no consagra, em sua Constituio
de 1958, a Justia como Poder.
Com efeito, o artigo 64 da Constituio de 1958 fala em Autoridade
Judiciria e estabelece a competncia do presidente da Repblica de garantir
a independncia da Autoridade Judiciria. Para o exerccio desta funo de
garantidor da independncia, o presidente da Repblica exerce tambm a
Presidncia do Conselho Superior da Magistratura (art. 65, CR/58). Dessa
forma, anualmente entregue um relatrio ao presidente da Repblica, que
publicado, narrando a atuao do Conselho Superior da Magistratura5 no
respectivo perodo.
Diante desse quadro, a criao indita de uma comisso parlamentar para
investigar a Justia fez renascer o antigo debate de se reconhecer ou no o
Judicirio francs como um verdadeiro Poder autnomo e independente. De-
fendeu-se, ainda, uma maior incluso da sociedade organizada na composio
do Conselho Superior da Magistratura6. Velhas feridas foram reabertas.
A criao de tal comisso parlamentar foi questionada legalmente devido
posio pblica de alguns de seus membros durante o curso do Affaire
dOutreau. Discutiu-se justamente a eventual parcialidade da comisso, que
teria, naturalmente, seus compromissos polticos j assumidos antes da sua
instaurao. Tal parcialidade contraria a posio adotada pela Corte Europia
de Direitos do Homem. Alguns integrantes, como Marylise Lebranchu, ex-
ministra da Justia quando do incio do processo de Outreau, pediu sua
dispensa da comisso em conseqncia de seus posicionamentos anteriores.
Debateram-se, ainda, os limites da atuao da comisso e a publicidade de
todos os seus atos.
Quanto ao segundo ponto, foi permitida a filmagem por canais de
televiso de todo o procedimento de debates e depoimentos. Estava
instaurado um grande espetculo da mdia. E tanto ela quanto os demais
Poderes da Repblica j haviam escolhido o grande culpado do caso: o Juiz
de Instruo Patrice Burgaud.
5
De 2000 a 2005, o Conselho Superior da Magistratura destituiu do cargo 3 magistrados e aposentou de
ofcio 7. Foram aplicadas 27 sanes e 7 processos estavam em curso no fim de 2005.
6
Por fora do que dispe o artigo 65 da Constituio de 1958, o Conselho Superior da Magistratura tem
duas formaes, uma para as questes dos juzes e a outra para tratar das questes do Ministrio Pblico. A
composio altera apenas na proporo de nmeros de juzes e de membros do Ministrio Pblico. Assim,
ambas as formaes so compostas pelo presidente da Repblica, o ministro da Justia e por cinco juzes
e um membro do Ministrio Pblico (no caso da composio para os juzes e o inverso para o Ministrio
Pblico), um conselheiro designado pelo Conselho de Estado e por trs pessoas que no pertenam nem
ao Parlamento e nem Ordem Judiciria, designados, respectivamente, pelo presidente da Repblica, pelo
presidente da Assemblia Nacional e pelo presidente do Senado.
70 Revista ENM
O juiz Burgaud surpreendeu a todos quando, no dia 3 de janeiro de
2006, atravs do seu advogado, manifestou a sua vontade de ser ouvido
publicamente7.
Dominique Barella, presidente da principal organizao sindical da
Magistratura francesa, a Unio Sindical dos Magistrados (USM), comenta
da seguinte forma o depoimento do juiz Burgaud: Foi um momento de
brutalidade miditica populista, e no de democracia. Mais de 150 jornalistas
estavam credenciados para assistir diretamente a exposio pblica de um
juiz. As antenas satlites estavam do Sena aos Invalides. A rua de lUniversit
estava bloqueada, os CRS eram tambm numerosos como os jornalistas. A
Assemblia Nacional tinha-se tornado o circo Maximus. O relator exprimia
uma jubilao de advogado-deputado a cozinhar um homem de 34 anos
sob as luzes dos canais de televiso TF1 e France2. Vinte anos de negcios
poltico-judiciais mal vividos pelos polticos procediam a esta execuo
miditica. Philippe Houillon-Golias jogava terra os pequenos juzes, estes
improvveis David8.
Em seu depoimento, o juiz Burgaud limitou-se a afirmar que seguiu,
durante a instruo do processo do caso de Outreau, as orientaes dos
diversos experts (psiclogos, assistentes sociais, etc.) que nele atuaram para
valorar principalmente o depoimento dos menores ouvidos. Este depoimento,
apesar de todo sensacionalismo envolvido, nada acrescentou para responder
s perguntas importantes que nasceram ao final do processo. Na realidade, o
juiz Burgaud foi escolhido pela mdia como o grande culpado do caso e seu
depoimento apenas deu mais material para a sua execuo pblica.
Ocorre que durante o caso de Outreau, como bem esclarece Dominique
Barella, 53 magistrados participaram das deliberaes. Porque somente um
teria errado? Ser que realmente errou?
Para responder, o presidente da USM afirmou que certos juzes
7
Uma das crticas que se fizeram ao juiz Burgaud foi a de que ele, em nenhum momento, teria pedido
desculpas pblicas. Em entrevista ao LExpress, reproduzida por Dominique Barella, ele assim se explicou:
Aujourdhui, je trouve que ce serait la solution de facilite pour moi de prsenter des excuses comme si cela pouvait
permettre docculter une discussion sur dventuelles responsabilits (BARRELA, Dominique. Journal dune
Justice en Meitttes. Hugo Doc. Paris. 2006. p. 61).
8
Traduo livre do seguinte trecho: Laudition du juge Burgaud fut um moment de dchanement mdiatique
populiste, et non de dmocratie. Plus de 150 journaliste taient accrdits pour assister en direct la mise au
pilori dun juge. Les antennes satellite staient de la Seine aux Invalides. La rue d lUniversit tait bloque,
les CRS taient aussi nombreux que les journalistes. LAssemble nationale tait devenue le cirque Maximus.
Le rapporteur exprimait une intense jubilation davocat-deput cuisiner un home de 34 ans sous les lumires
de TF1 et de France2. Vingt ans daffaires politico-judiciaires mal vcues par les politiques procdaient de cette
excution mdiatque, Philippe Houillon-Goliath terrassait les petits juges, ces David improbables. BARRELA,
Dominique. Journal dune Justice en Meitttes. Hugo Doc. Paris. 2006. p. 63.
Revista ENM 71
trabalham alm da responsabilidade e outros no, isto certo. Ns podemos
sempre melhorar a formao e exigir diplomas de psicologia. Mas jamais
poderemos julgar se esperarmos encontrar o juiz perfeito. Deixo aos
adeptos da facilidade de comentrios sobre o ponto de saber se os Juzes de
Instruo foram bons, maus ou muito maus juzes, mesmo se importante,
mesmo se o questionamento necessrio, preciso admitir que nenhum ser
humano infalvel. Mais de duzentas pessoas que eram reconhecidamente
bons profissionais atuaram durante o caso de Outreau9.
Diante de tal realidade, foroso perceber que o erro ocorreu por causa
do sistema e no da atuao de um Juiz de Instruo com pouca experincia
na carreira. Alis, antes ainda da concluso deste caso, Antoine Garapon j
criticava o sistema de busca da verdade por apenas um homem.
Nas suas palavras: Pelo nosso procedimento, a verdade procurada
por um homem, a quem entregue a responsabilidade de fazer a sntese
das verses contraditrias (intruire charge et dcharge). As diferentes
reformas depois de um sculo permitiram de o expor, de o consolar e de o
inquietar ou mesmo de o incomodar, nunca de o substituir, nem mesmo a
faz-lo concorrncia. O Juiz de Instruo deve escolher: ou ele vem a ser o
acusador e pra de ser juiz, ou ele arbitra a regularidade da investigao e no
investiga mais diretamente. Convm no suprimir o Juiz de Instruo, mas
de faz-lo o guarda dos procedimentos, aquele que supervisiona o trabalho
de acusao e da defesa e se preocupa de pr o caso o mais rapidamente
possvel para um jri criminal10.
Nesse sentido, a falibilidade no da pessoa, mas do prprio sistema.
Este raciocnio demonstra a coerncia intelectual de se estabelecer uma
responsabilidade disciplinar do juiz somente em caso de ato doloso. A
9
Traduo livre do seguinte trecho: Certains juges travaillent trop charge, dautres narrivent pas prendre
assez de recul, cest exact. On peut toujours amliorer la formation et exiger des diplmes de psychologie. Mais
jamais on ne pourra juger, si lon attend de trouver le juge parfait. Je laisse aux adeptes de la facilit les commen-
taries sur le point de savoir si les juges dinstruction furent de bons, de mauvais ou de trs mauvais juges; meme si
cest important, meme si ce questionnement est ncessaire, il faut admettre quaucun tre humain ne prsente une
infaibillit vnementielle ou perptuelle. Plus de deux cents personnes son intervenues dans le cadre de laffaire
dOutreau, qui taient dauthentiques bons professionnels. Ob. cit. p. 72.
10
Traduo livre do seguinte trecho: Pour notre procdure, la vrit est recherche par un homme, qui il
est demand de faire la synthse de versions contradictoires (instruire charge et dcharge). Les diffrentes
reformes depuis un sicle ont permis de lexposer, de le contrler, de linquiter, voire de le harceler, jamais de sy
substituer, ni mme de le concurrencer. Le juge dinstruction doit choisir: ou il redevient un accusateur et il cesse
dtre juge, ou il arbitre la rgularit de lenqute mais nenqute plus directment. Il convient non ps de suppri- 12
mer le juge de linstruction mais dem faire le juge de linstruction, celui qui garde les horloges, supervise le travail
de laccusation et de la dfense et se soucie de mettre le plus rapidement posible un jury criminal en situation de
jugement. GARAPON, Antoine. Quelques leons de la faillite judiciaire dOutreau. Revue Esprit. Juillet
2004. n 306. pp. 153/158.
72 Revista ENM
responsabilidade por culpa do juiz, diante de um sistema reconhecidamente
falvel, acabaria por prejudicar o prprio exerccio da funo, na medida em
que tolheria as aes dos magistrados.
O caso de Outreau, apesar da particularidade francesa do Juiz de
Instruo, acaba servindo de exemplo para todos os sistemas continentais.
Diante deste caso, a Frana repensa no somente as questes tcnicas referentes
ao modelo de instruo dos processos criminais, s prises cautelares e
ao princpio da presuno de inocncia, como tambm a publicidade e a
mediatizao dos assuntos judiciais.
O juiz no neutro. Ele fruto do seu meio. Carrega consigo toda a sua
formao cultural e histrica. A mdia francesa que agora procura um culpado
para o escndalo judicirio do caso de Outreau a mesma que no incio do
processo cobrava uma rpida resposta da Justia barbrie cometida contra
os menores. Os deputados que agora investigam a formao dos juzes na
Frana so os mesmos que aprovaram leis criminais mais severas para inibir
o princpio da presuno de inocncia e aumentar as hipteses de prises
cautelares. A to propagada poltica americana de tolerncia zero tambm
faz vtimas inocentes.
Nesse quadro, a professora Christine Lazerges, da Universidade Paris I,
ao tratar da responsabilidade dos juzes e do princpio da independncia,
afirma que se deve buscar uma poltica preventiva para se evitar o chamado
erro judicirio. A professora fundamenta sua poltica preventiva na cultura
da dvida, na humildade do juiz e na sua formao humanista. Esclarece,
tambm, que ao lado destes atributos subjetivos necessrios para o bom
julgamento devem-se somar algumas propostas de natureza objetiva como a
busca sempre pelo julgamento colegiado, em casos sensveis, e a amplitude
do direito ao recurso11.
A importncia deste caso para o Judicirio francs a de justamente
permitir um debate abrangente sobre qual a Magistratura que a Frana
deseja12. Ao meu sentir, o caso emblemtico porque lida com os grandes
traumas franceses e humanos: a violncia contra crianas, a privao de
liberdade, a exposio pblica e o exerccio do Poder.
11
Palestra proferida sob o ttulo Responsabilit des Magistrats et Prncipe dIndpendance no Seminrio
Juger Apres Outreau realizado na Universidade de Montpellier I, no dia 16 de maio de 2006.
Dentre vrias propostas feitas interessante notar que muitas defendem, como forma de atuao impar-
cial do Judicirio, a separao de corpos entre juzes e membros do Ministrio Pblico transformando-o
em duas carreiras distintas. Nesta direo se manifestou o professor titular de Direito Constitucional da
Universidade de Montpellier I, Dominique Rousseau, ex-membro do Conselho Superior da Magistratura,
quando da abertura do seminrio Juger Apres Outreau j referido.
Revista ENM 73
 Dentro de um mundo globalizado, em que os crimes muitas vezes
ultrapassam as fronteiras nacionais e os poderes econmicos so oriundos de
uma multiplicidade de origens, mostra-se fundamental o acompanhamento
dos casos estrangeiros.
Percebe-se, nos ltimos anos, um incremento na comunicao entre os
juzes do mundo inteiro que, nas palavras de Antoine Garapon e Julie Allard,
se ainda no caracteriza uma institucionalizao de uma ordem jurdica
mundial, representa um frum informal de trocas de experincias que pode
ser designado como um verdadeiro comrcio de juzes (commerce des juges)13.
Seria, pois, para tais autores, uma verdadeira revoluo do Direito. Assim,
os juzes do mundo inteiro acompanham a evoluo dos problemas dos
vizinhos para aprenderem a resolver os seus prprios problemas.
O caso de Outreau nos ensina algumas lies. Mesmo que se reconhea
que o sistema judicial brasileiro se diferencia substancialmente do francs
quando se trata do julgamento de crimes comuns, uma vez que o juiz ir
instruir o processo para ele mesmo julgar diante de um contraditrio, o
referido caso nos traz alguns momentos de reflexo.
Identificam-se, ento, algumas proposies que nasceram durante a crise
da Justia francesa como sendo universais. Assim, o fim do imediatismo
das propostas legislativas, isto , leis severas aps casos rumorosos ou
superproteo processual aps erros judicirios. A necessidade de um amplo
debate antes das alteraes legais, com a obrigatria participao dos juzes
nestes debates. O fim da exposio precipitada pela mdia de acusados que
sequer tiveram seus casos julgados. A preparao tcnica dos assistentes
judiciais que trabalharo juntamente com os juzes nos casos ditos sensveis.
Uma formao humanista obrigatria aos juzes. A imperiosa humildade na
conduo dos processos. Dilogo entre os Poderes com respeito recproco.
Todas estas propostas so conhecidas daqueles que militam por uma
verdadeira Justia. O cotidiano da Magistratura demonstra a fragilidade
do ser humano. A Justia trabalha com a verdade, que inerente nossa
condio humana. Da porque, em qualquer parte do mundo, a injustia
choca e provoca uma onda de debates institucionais. A busca pela melhoria
do sistema Judicirio , em ltima anlise, a busca pela verdade.
ALLARD, Julie e GARAPON, Antoine. Les juges dans la mondialisation. La nouvelle rvolution du droit.
13
ditions du Seuil et La Rpublique des Ides. Janvier. 2005. p. 11.
74
ASPECTOS DA CONVERSO
DO NEGCIO JURDICO
Carlos Roberto Barbosa Moreira
Professor Auxiliar (concursado) do Departamento de Direito da PUC-RJ
Advogado
Latto totalmente invalido non pi irremediabilmente
compromesso. recuperabile.
(Giuseppe Gandolfi)
1. Razes justificadoras da escolha do tema
A converso do negcio jurdico constitui, no Brasil, tema (em certa
medida) novo. O Cdigo Civil de 2002 diferentemente do anterior,
que dele no se ocupava dedicou-lhe um artigo, em cuja interpretao e
aplicao devem empenhar-se doutrina e jurisprudncia. Embora alguns
estudiosos, ao tempo do Cdigo revogado, tivessem defendido a possibilidade
do emprego da converso mesmo no silncio daquele diploma1, e conquanto
o exame de certos precedentes revelasse, j naquele tempo, sua concreta (ainda
que inconsciente) utilizao por parte dos tribunais brasileiros2, certo que
nunca se havia expressamente consagrado, no ordenamento de nosso pas, a
figura da converso, com a abrangncia e a generalidade com que o fez o novo
Cdigo. A inovao, mesmo se considerada mais aparente que real, desperta
natural curiosidade; e, como escreveu um estudioso portugus, uma presena
1
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. IV, 374 e 375, e t. LVI, 5.733; Joo Alberto
Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 8 e 333. Assim tambm no Direito portugus (anterior
ao vigente Cdigo): Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. II, p. 436
(trata-se de reimpresso da verso de 1953, como explicado na introduo ao vol. I).
2
Veja-se a resenha crtica de Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 282-292, onde
se afirma que o prprio instituto , de certa maneira, desconhecido, mas, tambm, a denominao con-
verso () no usual em nossos tribunais. O autor conclui, todavia, que a converso muito mais
freqente do que poderia imaginar-se primeira vista, procedendo-se a ela, sob formas e denominaes as
mais diversas e que o problema e sua soluo no so alheios nossa jurisprudncia.
Revista ENM Revista ENM 75
na lei constitui uma base juscultural importante para chamar a ateno da
Cincia sobre o fenmeno que, de outra forma, pode, embora presente, passar
despercebido3.
Justamente porque novo, o assunto ainda se mostra desconhecido de
numerosos operadores do Direito. No ano de 2005, em evento realizado pelo
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no qual tivemos a oportunidade de
enfrentar o tema pela primeira vez, percebemos claramente que, vigente o
novo Cdigo j ento por um binio, muitas pessoas at ali no se haviam
dado conta da presena da converso no art. 170 e, em conseqncia,
no tinham sequer cogitado de sua efetiva aplicao em suas respectivas
atividades profissionais. Advogados deixaram de invoc-la em proveito de seus
constituintes; juzes e tribunais possivelmente deixaram de decret-la em casos
nos quais talvez representasse a melhor soluo.
Apesar de novo e pouco difundido, o tema da converso nos parece
extremamente rico, merecedor de investigao cientfica e de aplicao prtica.
Essa riqueza comprovada, entre ns, pela extenso e profundidade da obra
do Professor Joo Alberto Schtzer Del Nero, A Converso Substancial do
Negcio Jurdico, escrita e publicada sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916,
mas j munida de valiosas observaes sobre o que viria a ser o art. 170 do novo
diploma. Trata-se, em nosso entendimento, de livro fundamental ao estudo da
converso, revelador de suas origens histricas, minucioso na anlise de seus
requisitos e ilustrativo de suas potencialidades. Ao redigirmos este artigo, no
queremos omitir a influncia exercida pela leitura dessa obra certamente
proveitosa, alis, a quem pretenda aprofundar-se na matria.
Se a monografia citada atesta a complexidade do assunto, convm
que se multipliquem estudos e debates sobre esse novo personagem: o
desconhecimento do instituto, por advogados e juzes, inevitavelmente
conduzir sua inadequada ou escassa utilizao qui ao seu abandono. E
seria decerto indesejvel que nossa avaliao, daqui a anos, se assemelhasse
de quem, na Itlia, dcadas aps a entrada em vigor de seu Cdigo, concluiu
que permanece substancialmente desaplicada a norma relativa converso4.
2.Trs modelos influentes
3
Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, p. 279.
4
Giuseppe Gandolfi, Il principio di conversione dellatto invalido: fra continenza sostanziale e volont ipote-
tica, p. 368.
76
Parece existir consenso em que, dentre os sistemas jurdicos contempor-
neos, aquele que primeiro disciplinou o fenmeno foi o alemo, cujo Cdigo
Civil (em vigor a partir de 1900) trata da matria em seu 140, nos seguintes
termos: Presentes num negcio jurdico nulo os requisitos de um outro neg-
cio jurdico, vale o ltimo, se for de presumir-se que a validade dele, vista do
conhecimento da nulidade, teria sido querida5.
O Cdigo Civil italiano (de 1942) parafraseou a frmula tedesca6,
conforme se extrai da leitura de seu art. 1.424: Converso do contrato
nulo O contrato nulo pode produzir os efeitos de um contrato diverso,
do qual contenha os requisitos de substncia e de forma, quando, vista do
objetivo perseguido pelas partes, deva entender-se que elas o teriam desejado
se houvessem conhecido a nulidade7.
Tambm o Cdigo Civil portugus (de 1966) contm norma equivalente,
com redao muito semelhante do precedente italiano: Art. 293 (Con-
verso) - O negcio nulo ou anulado pode converter-se num negcio de tipo
ou contedo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substncia
e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o
teriam querido, se tivessem previsto a invalidade.
Chama a ateno do estudioso, a despeito da clara percepo de elementos
comuns s trs frmulas, o fato de o Cdigo alemo e o portugus se refer-
irem converso de negcio jurdico, enquanto o italiano somente alude
converso de contrato (espcie daquele gnero). Mas a diferena apenas
aparente, se se considerar que, na sistemtica do diploma italiano, diversa-
mente do que ocorre com os dois outros (e com nosso novo Cdigo Civil),
no se abriu espao figura do negcio jurdico, e que as regras aplicveis
aos contratos igualmente o so, enquanto compatveis, aos atos unilaterais
entre vivos que tenham contedo patrimonial (codice civile, art. 1.324). Da
porque se admite, tambm naquele pas, a converso de negcios que encer-
ram manifestaes unilaterais de vontade8.
Sensivelmente influenciado, neste como em muitos outros tpicos, por
5
Adotou-se a traduo de Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. XVII (Resumo).
No original: Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschfts, so gilt das
letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewolt sein wrde.
6
Gandolfi, Il principio, p. 347.
7
No original: Il contratto nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di
sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero
voluto se avessero conosciuto la nullit.
8
Como no exemplo de Galgano (Il negozio giuridico, p. 348): una cambiale nulla per mancanza dei requisiti
di forma (manca, ad esempio, la parola cambiale) pu produrre gli effetti di una promessa di pagamento.
Revista ENM Revista ENM 77
aqueles trs diplomas estrangeiros, nosso novo Cdigo Civil cuida da matria
no art. 170, assim redigido: Se, porm, o negcio nulo contiver os requisitos
de outro, subsistir este, quando o fim a que visavam as partes permitir supor
que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
So ostensivos os elementos comuns regra brasileira e s suas fontes
inspiradoras:
(a) em todas elas, pressupe-se a existncia de um negcio jurdico nulo9;
(b) admite-se que, a despeito dessa nulidade, possam produzir-se os efeitos
que decorreriam de outro negcio, de tipo distinto daquele efetivamente
desejado;
(c) por fim, condiciona-se a produo desses efeitos a duas circunstncias:
(c.1) que o negcio nulo contenha os requisitos (de substncia e
de forma, como se l nos modelos italiano e portugus) daquele outro
negcio, no qual o primeiro se converte;
(c.2) que o segundo negcio, resultante da converso, corresponda
ao que as partes teriam querido, se a nulidade houvesse sido por elas
prevista.
A converso, portanto, opera (ao menos na literalidade do Cdigo) no
especfico terreno das nulidades: a aplicao do art. 170 do novo Cdigo Civil
pressupe que se haja identificado um negcio jurdico nulo, e a converso
funciona como expediente tcnico de que se vale o legislador para, em alguma
medida, possibilitar o reconhecimento de efeitos a um negcio concreto que,
de outro modo, no produziria efeito algum. Muito significativamente, o art.
170 se segue ao dispositivo segundo o qual o negcio nulo no suscetvel de
confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo como se o legislador,
aps ter condenado o negcio nulo danao eterna, houvesse, no obstante,
oferecido s partes uma tbua de salvao, capaz de preserv-lo, ainda que
com eficcia reduzida.
3. Fundamento da converso
Se o resultado da converso reside na excepcional atribuio de efeitos a
um negcio jurdico nulo no, certamente, os efeitos prprios desse mesmo
negcio, efetivamente querido pelas partes, mas sim os de um negcio por assim
dizer substituto, que mantenha certa afinidade com aquele , ento parece
9
No Cdigo portugus, alude-se, ainda, a contrato anulado.
78 Revista ENM
claro que o fundamento da converso reside no princpio da conservao do
negcio jurdico10. Esse princpio, como se sabe, consiste em se procurar
salvar tudo que possvel num negcio jurdico concreto, tanto no plano da
existncia, quanto da validade, quanto da eficcia11, e est na base de uma
srie de dispositivos legais, cuja enumerao seria aqui ociosa. Como bem se
expressou um jurista italiano, a lei, em funo desse princpio, d prevalncia
concluso dos negcios, e no sua frustrao; prefere a circulao das
riquezas sua imobilidade12. Por isso, entre admitir a produo dos efeitos
jurdicos decorrentes do negcio substituto ou declarar a nulidade do negcio
efetivamente desejado pelas partes, a lei faz prevalecer a primeira soluo, em
reconhecimento utilidade do negcio concretamente realizado13.
Em matria de converso, alude-se, muito expressivamente, a uma
fungibilidade negocial14. Segundo o dito popular, quem quer os fins quer os
meios, mas quem quer os fins acrescente-se quer, sobretudo, esses fins15.
Da, sendo possvel alcanar o resultado prtico visado pelas partes, ainda que
por meio de negcio distinto daquele concretamente celebrado, nada mais
natural que conserv-lo, reconhecendo-lhe alguma eficcia e proporcionando
(ainda que de maneira incompleta) a realizao daqueles fins.
4. Converter, converso: uma denominao imprpria?
Nem o substantivo converso, nem o verbo converter figuram no
art. 170 do novo Cdigo Civil, mas o fenmeno, de que ali se cuida,
habitualmente versado na doutrina brasileira sob esse rtulo16. Viu-se que,
em ordenamentos estrangeiros de lnguas neolatinas, fala-se, de igual modo
10
A observao corriqueira na doutrina: C. Massimo Bianca, Il contratto, p. 594; Giovanni Criscuoli, Il
contratto, pp. 374-375; Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio Jurdico, p. 67; e os autores citados por Joo
Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 316 e 324.
11
Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio Jurdico, p. 66.
12
Francesco Galgano, Il negozio giuridico, p. 349: Id., Diritto civile e commerciale, vol. II, t. I, pp.
316-317.
13
Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio Jurdico, p. 67.
14
Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. 236. Em crtica a uma sentena da Corte
di Cassazione que, em determinado caso concreto, negou a converso, escreve Gandolfi (Il principio, p.
357): Nel pensiero della Corte sembra dunque non rilevare il fatto che, in relazione allo scopo concreto perse-
guito, le due soluzioni negoziali possono essere, quanto ai risultati economici che alle parti premono, fungibili
luno rispetto allaltra, a prescindere dallanalogia esistente sul piano causale.
15
Todo querer querer de resultado e de maneira: se o resultado lcito, nada obsta a que se procure
a forma, em que se possam meter os resultados queridos. Varia-se de forma, converte-se. O escopo eco-
nmico o mesmo; mas no se consegue pelo modo que o disponente quis, e sim por outro que ele talvez
no tenha querido. A vontade a mesma, o actus varia (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t.
LVI, p. 375).
16
J assim ao tempo do Cdigo revogado: Pontes de Miranda, Tratado, t. IV, 374 e segs., e t. LVI,
5.733; Orlando Gomes, Contratos, n 156.
Revista ENM 79
e no mesmo contexto, em converso, e o termo tambm empregado,
em sede doutrinria, em pases a que falta regra expressa sobre o assunto17.
Na Alemanha, conquanto o termo utilizado na lei seja Umdeutung, usa-se,
tambm, palavra de razes latinas, Conversion (ou Konversion)18.
Ora, converter significa (entre outras possveis acepes, que aqui no
nos interessam) mudar (uma coisa) em outra de forma e/ou propriedade
diferente; transformar, transmutar (Aurlio). Mesmo em termos estritamente
jurdicos, emprega-se o verbo ou seu correspondente substantivo para indicar
uma alterao: para nos limitarmos a um solitrio exemplo, a Constituio
Federal, em matria de unio estvel, alude possibilidade de sua converso
em casamento (art. 226, 3), querendo evidentemente dizer que aquela
pode transformar-se neste. Na legislao brasileira, exemplos anlogos so
incontveis19.
Por a j se esboa um interessante problema exegtico, suscitado pela
redao do art. 170 de nosso Cdigo Civil: se o resultado da converso consiste
na prevalncia de um outro negcio (evidentemente, diverso daquele que
seria tido por nulo), como conciliar essa aparente mudana com a idia de algo
que possa, aps a converso, ainda assim subsistir ( subsistir este )? A
subsistncia desse outro negcio (indicada textualmente no art. 170) estaria
a sugerir que ele deva ser considerado, desde sempre, implcito ou contido
no negcio que se reputou nulo, de tal modo que o resultado da converso
seria, ao menos em parte, a manuteno do negcio convertido?20
Note-se que a referncia a algo que deva subsistir constitui peculiaridade
da norma brasileira: como se registrou, nem na lei alem, nem na italiana ou na
portuguesa se descobre qualquer meno subsistncia de alguma coisa que
se pudesse ter por implcita no negcio primitivo. Muito ao contrrio: nos
trs casos, alude-se a um outro negcio, diverso, como sendo o resultado
da converso.
Todas essas indagaes guardam relao direta com a essncia do fenmeno
17
Por exemplo, na Espanha: cf. Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, vol. II, p.
115.
18
Vejam-se os trabalhos doutrinrios constantes da bibliografia indicada por Joo Alberto Schtzer Del
Nero, Converso Substancial, pp. 451 e segs.0
19
Assim, a separao litigiosa pode converter-se em separao consensual (CPC, art. 1.123); o arresto
converte-se em penhora (idem, art. 654); a arrecadao de bens da herana jacente pode converter-se em
inventrio (idem, art. 1.153); as aes ordinrias de uma companhia fechada so conversveis em preferen-
ciais, e as debntures, em aes (Lei n 6.404/76, art. 16, I, e 57, respectivamente); etc.
20
Extensa crtica construo que v no negcio substituto algo implcito no negcio nulo, do qual
possa ser separado ou extirpado, desenvolvida por Gandolfi, Il principio, pp. 355 e segs.
80 Revista ENM
conversivo. Afinal, em que consiste a converso?
Em sua erudita monografia, a que antes aludimos, conclui o Professor Del
Nero, com argumentao muito convincente, que a converso est no plano
da qualificao jurdica de determinado negcio. Talvez se deva aqui explicar,
ainda que sinteticamente, essa idia.
Examinados os elementos de um determinado negcio jurdico realizado,
chega-se concluso de que se trata de negcio de tipo a (ou seja, conclui-
se que as partes desejaram realizar o negcio desse tipo particular). At a,
houve, em primeiro lugar, uma atividade de interpretao, destinada a revelar
o contedo do negcio; em seguida, luz dos frutos dessa interpretao,
procedeu-se sua qualificao, ou seja, sua classificao na categoria (abstrata)
de negcio jurdico do tipo a. Em se tratando de a, falta-lhe, porm, in
concreto, determinado requisito de validade; verifica-se, porm, que negcio
jurdico de tipo diverso, b, ainda que em menor escala, tambm seria apto a
realizar os fins prticos perseguidos pelas partes; percebe-se, ainda, que, para
b, esto presentes (no negcio efetivamente realizado) os respectivos requisitos
de validade; converte-se, assim, a (nulo) em b (vlido).
O que se fez nessas diferentes etapas? Interpretou-se o negcio concreto;
uma vez identificados seus elementos, a ele se atribuiu o rtulo de negcio
do tipo a; mas, se esse negcio for tratado como a, ser nulo. Ora, a
converso de a (nulo) em b (vlido) em nada modificou, estruturalmente,
o negcio: a(s) vontade(s), nele manifestada(s), no foi(foram) acrescida(s) de
algo, nem dela(s) se retirou o que quer que fosse. A manifestao de vontade,
como fato essencialmente pretrito, permaneceu intocada. A nica diferena
reside em que, ao invs de ver no negcio concreto um negcio do tipo
a (que, segundo os frutos da atividade interpretativa, era aquele desejado
pelas partes), nele passamos a enxergar um negcio do tipo b. E essa nova
maneira de visualizar (ou de qualificar) o negcio concretamente realizado se
justifica diante da aptido do negcio jurdico do tipo b para proporcionar,
ainda que de modo mais acanhado, aquela utilidade prtica visada pelas partes
quando escolheram o negcio jurdico do tipo a.
Assim vistas as coisas, parece-nos que, quando o novo Cdigo Civil
(afastando-se de outros modelos) se refere, um tanto contraditoriamente, a
um outro negcio que deva, porm, subsistir, deve-se ler o dispositivo
como se sua redao fosse esta: Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver
os requisitos de outro, produzir os efeitos deste, quando o fim, a que visavam as
Revista ENM 81
partes, permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade
(destacamos). nessa produo de efeitos diversos (mas compatveis com a
finalidade prtica buscada pelas partes) que reside a essncia da converso21.
5. Interpretao e converso do negcio jurdico
As consideraes desenvolvidas no item anterior (em especial, a descrio
do itinerrio a ser percorrido at a efetiva converso do negcio nulo) per-
mitem concluir que a converso no pertence mais ao campo da interpre-
tao, mas pressupe que ela j tenha terminado. A interpretao ocorre
antes da converso22.
Ao se interpretar o negcio jurdico, busca-se, com efeito, identificar a
vontade efetiva das partes; ao se converter o negcio jurdico em outro, o que
se pretende dar-lhe nova qualificao, necessariamente distinta daquela a
que conduziria a vontade efetiva nele manifestada (porque, de outro modo,
haveria nulidade). Se se quisesse conferir peso excessivo letra do art. 170,
ainda se poderia acrescentar que a interpretao atividade de revelao da
vontade efetiva, ao passo que a converso consistiria no procedimento de
identificao de uma vontade hipottica, que as partes teriam tido23, se
houvessem antevisto a nulidade (veja-se no entanto, a crtica a essa derradeira
construo: infra, n 7).
6. Espcies de converso
A converso de que trata o art. 170 do novo Cdigo Civil (e os dispositivos
de legislao estrangeira, antes mencionados) costuma ser qualificada como
substancial, em oposio converso dita formal. Esta ltima pode con-
figurar-se no mbito de negcios jurdicos em tese passveis de realizao por
mais de uma forma: assim, por exemplo, aqueles que podem indistintamente
ser celebrados quer por escritura pblica, quer por instrumento particular. A
pode ocorrer que, tendo as partes optado pela forma mais solene, o negcio,
no obstante, seja atingido por nulidade (v.g., por preterio de alguma espe-
cfica solenidade, ou por incompetncia do oficial pblico que lavrou o ato24).
21
Segundo Barbero (Sistema, vol. I, n. 221), a converso significa utilizao de uma declarao, incapaz
de dar vida ao negcio intentado e a seus efeitos especficos, para outro negcio diferente e com efeitos
parcialmente diferentes.
22
Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 391-392 (citando autores alemes).
23
Grassetti, Linterpretazione, p. 171.
24
O exemplo corriqueiro na doutrina referente converso e remonta (pelo menos) a dispositivo expresso do
82 Revista ENM
Nesse caso, admite-se que o negcio valha como se houvesse sido realizado por
outra forma (desde que, por bvio, estejam presentes os requisitos peculiares
a essa forma alternativa).
Por exemplo: a nulidade do testamento cerrado, por deficincia formal,
no impede que se lhe reconhea validade, como se se cuidasse de testamento
particular. No Direito italiano, a hiptese objeto de expressa disposio
legal (Cdigo Civil, art. 607), mas, no Direito brasileiro, sua ocorrncia est
condicionada a que o testador tenha tambm procedido leitura da cdula
perante as testemunhas (solenidade no exigida, para o testamento particular,
na Itlia)25, com isso cumprindo o requisito do art. 1.876 ( 1 ou 2) do
novo Cdigo Civil26.
No h, em tais casos, a converso de que cuida o art. 170 pelo simples
motivo de que, em sua qualificao, a natureza do negcio no se altera (no
h um outro negcio, que surja como decorrncia da converso): no
exemplo dado, o negcio nulo era um testamento, e conservar essa mesma
natureza jurdica o negcio que resultar do aproveitamento de outra forma
(particular), igualmente admitida para a sua confeco27. Tem-se, no entanto,
sustentado a aplicao analgica daquele dispositivo aos casos de converso
meramente formal28.
Ainda no terreno das classificaes, alude-se converso legal, igualmente
excluda do campo de aplicao do art. 170. Ocorre essa modalidade de
converso quando a prpria lei, atendendo ao interesse na conservao dos
efeitos de determinado negcio, atribui-lhe qualificao diversa daquela que
Cdigo Civil italiano de 1865: cf. Grassetti, Linterpretazione, p. 172, nota n 32. O vigente Cdigo daquele
pas repete a norma (art. 2.701), tambm presente no Direito brasileiro (Cdigo de Processo Civil, art. 367).
25
O art. 602 do codice civile apenas impe, como requisitos de validade do testamento particular, seja ele
scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore.
26
Sustenta Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies, vol. VI, n. 462, p.250) que, nesse caso, as assinaturas
[incluindo as das testemunhas] ao final do auto de aprovao no deixam de integrar o testamento, obser-
vado, assim, o requisito da parte final do 1 ou do 2 daquele dispositivo (subscrio da cdula pelas
testemunhas).
27
Grassetti (Linterpretazione, p. 171 e segs.) preferia as expresses mantenimento e trasformazione para
identificar, respectivamente, a converso formal e a material. Em nota de rodap (p. 172, n 32), observava
ele, com inteira procedncia, que, embora no haja, na converso formal, alterao da estrutura do negcio
(observao tambm vlida, a rigor, para a converso substancial, pelas razes expostas no texto), fuori
discussione che non vengono prodotti gli effetti propri della forma nulla ou seja, da converso formal resulta
a manuteno da qualificao jurdica, sem que, no entanto, possam produzir-se todos os efeitos que
decorreriam do negcio na forma escolhida. E fornecia exemplo certamente tambm aplicvel ao Direito
brasileiro: a converso (meramente formal) do ato pblico em escritura privada no possibilita a conser-
vao quer da eficcia probatria, quer da exeqibilidade da forma primitiva (cf. arts. 367 e 585, II, do
Cdigo de Processo Civil).
28
Eduardo de Oliveira Leite, Comentrios, p. 377. Para Gandolfi (Il principio, p. 367-368), a distino
entre essas duas espcies de converso no faria sentido em ordenamentos nos quais existisse regra expressa
sobre a matria.
Revista ENM 83
resultaria da efetiva vontade das partes. Era o caso, por exemplo, no Cdigo
revogado, do art. 679, o qual, aps declarar a perpetuidade do contrato de
enfiteuse, tratava-o, todavia, como arrendamento, se pactuado por tempo
limitado. No diploma agora em vigor, o pargrafo nico do art. 1.952 nos
fornece exemplo igualmente ilustrativo: a substituio fideicomissria como
no caput se l somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo
da morte do testador, mas, se j nascido o fideicomissrio ao tempo da
abertura da sucesso, adquirir este a propriedade dos bens fideicometidos,
convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio. Nos dois exemplos, a
violao a normas proibitivas (no primeiro caso, contratao de enfiteuse
por prazo determinado; no segundo, nomeao de fideicomissrio j nascido)
se resolve no na declarao da nulidade da clusula, mas na atribuio de
efeitos jurdicos diversos.
A converso agora prevista no art. 170 do novo Cdigo, por oposio quela
dita legal, pode qualificar-se ainda como judicial. Embora por vezes se aluda
possibilidade de uma converso desenvolvida pelos prprios interessados
(que assim celebrariam um negcio jurdico de converso), inevitvel a
concluso de que apenas o juiz pode reconhecer o fenmeno substitutiva
e definitivamente29. Uma converso realizada pelas prprias partes, a rigor,
no faria sentido, pois, convencidas da nulidade do negcio, certamente no
lhes ocorreria convert-lo (para dele extrair, na prtica, utilidade inferior
que extrairiam se fosse vlido), mas sim repeti-lo, expurgando-o, todavia (se
possvel), do fator invalidante.
7. Breve exame dos requisitos da converso substancial, no
Direito brasileiro
Identificada a converso (substancial) do art. 170 do novo Cdigo Civil
como um procedimento de (re)qualificao de certo negcio jurdico nulo,
passemos ao exame de seus requisitos:
(a) em primeiro lugar, o negcio a ser convertido deve ser nulo. No
Direito brasileiro, ao menos de lege lata, parece difcil admitir a converso
dos negcios meramente anulveis (para os quais h a possibilidade de
confirmao: art. 172) ou mesmo daqueles cuja nulidade j foi pronunciada
por sentena transitada em julgado (sobre eles, infra, n 8). Parece, todavia,
29 Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 334-335.
84 Revista ENM
a despeito do silncio da lei, ser admissvel a converso de certos negcios
meramente ineficazes (v.g., pacto antenupcial, ao qual no se seguiu
casamento30, mas mera unio estvel, e que, embora ineficaz como negcio
daquela natureza, pode produzir, todavia, os efeitos do contrato escrito a
que alude o art. 1.725 do novo Cdigo Civil)31;
(b) em segundo lugar, a despeito da literalidade da lei (partes, no
plural), a converso tanto pode atingir negcios jurdicos bilaterais como
unilaterais. Constituem exemplos de converso de negcios unilaterais: o
falso reconhecimento de um filho crime do art. 242 do Cdigo Penal
poderia valer, segundo alguns32, como adoo; o legado em testamento nulo
pode ser vlido como reconhecimento de dvida do testador33; a renncia
antecipada da prescrio nula como tal 34 pode valer como ato do devedor
que interrompe a prescrio (novo Cdigo Civil, art. 202); a nota promissria,
nula por defeito formal, pode valer como confisso de dvida;
(c) em terceiro lugar, o negcio substituto deve ter a aptido para realizar,
ao menos em certa medida, os fins prticos do negcio convertido. A
doutrina reconhece que a converso normalmente reduz a utilidade prtica que
as partes poderiam alcanar, se vlido fosse o negcio35. Assim, por exemplo,
embora o direito de voto no possa ser validamente cedido sem a simultnea
transferncia do prprio status de scio, o negcio de cesso daquele direito
pode, todavia, valer como procurao para o seu exerccio (o cessionrio
poderia efetivamente votar, embora em nome do cedente, e no como titular
de uma participao no capital social, expressa em cotas ou aes); a compra
e venda, sendo nula, pode valer como promessa (no se criaria, desde logo, a
obrigao de transferncia do domnio, mas apenas a de celebrao de outro
contrato, definitivo).
Neste ponto, lcito antever a repetio, entre ns, do exaustivo debate,
travado alhures, acerca da necessidade de identificao de uma vontade
30
O art. 1.653 do novo Cdigo Civil, com maior rigor terminolgico que o anterior, declara ineficaz (e
no nulo) o pacto antenupcial se no lhe seguir o casamento (art. 1.653).
31
Para outros exemplos ilustrativos de converso de negcio jurdico ineficaz, Joo Alberto Schtzer Del
Nero, Converso Substancial, pp. 362 e 374, nota n 65.
32
Vejam-se as consideraes de Joo Alberto Schtzer Del Nero (e o acrdo por ele examinado), Converso
Substancial, pp. 289-292 e 422-423. O exemplo, de lege lata, nos parece no mnimo discutvel.
33
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. LVI, 5.733, n 17.
34
A renncia da prescrio (...) s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se
consumar (novo Cdigo Civil, art. 191).
35
Criscuoli, Il contratto, p. 374. J Grassetti (Linterpretazione, p. 173) acentuava que o negcio substi-
tuto produz effetti giuridici pi limitati o diversi che quello nullo; e, pouco adiante (p. 179), descrevia o
possvel resultado da converso como uma reduo do fim prtico perseguido.
Revista ENM 85
hipottica ou presumida das partes, dirigida ao negcio substituto. O
texto brasileiro, ao menos em sua literalidade, reproduz a exigncia, presente
tambm noutros ordenamentos (supra, n 2), de que o negcio jurdico,
decorrente da converso, corresponda quele que as partes teriam querido, se
houvessem previsto a nulidade. Mesmo em obras doutrinrias recentes, tem-
se aludido por exemplo, na Itlia ao requisito essencialmente subjetivo
() representado pela vontade hipottica das partes, razoavelmente dedutvel
de todo indcio til, de concluir o contrato diverso se tivessem conhecido a
nulidade daquele efetivamente estipulado36.
Parece mais acertado, porm, ver nessa vontade hipottica mera fico37,
pois as partes, em verdade, nenhuma vontade tinham de concluir qualquer
outro negcio diferente daquele que, afinal, se mostrou nulo. A orao
condicional se houvessem previsto a nulidade inequivocamente aponta no
sentido de que, para haver converso, as partes nem previram a nulidade, nem,
com maior razo, tinham conhecimento dela38. Por isso, tem-se procurado
substituir o suposto requisito daquela vontade hipottica por um juzo
puramente objetivo, que possa, no caso concreto, afirmar que os novos
efeitos, decorrentes do procedimento conversivo, so idneos a satisfazer os
interesses das partes em tal medida a justificar a manuteno do negcio39;
(d) por fim, a converso pressupe a inexistncia de uma vontade
alternativa: as partes apenas desejaram realizar o negcio convertido, e no
o negcio substituto. Se, ao contrrio, as partes efetivamente anteviram a
possibilidade de ser nulo o negcio que fizeram, e, prevendo-o, dispuseram
que, nessa hiptese, o negcio produziria os efeitos de outra espcie negocial,
o caso j no mais ser de verdadeira converso, mas daquilo que a doutrina
chama negcio jurdico com vontade alternativa (por exemplo, testamento
com clusula codicilar)40.
36
Criscuoli, ob. cit., p. 375. Para uma defesa dessa posio, Teresa Luso Soares, A Converso, p. 46: ()
A vontade hipottica no uma vontade irreal ou inexistente. No puramente subjetiva ou arbitrria.
um critrio mediante o qual, tendo em ateno o domnio negocial querido e fixado pelas partes, as
circunstncias concretas em que um determinado negcio jurdico se celebrou e as finalidades prticas
que o motivaram, se procura o que elas razoavelmente teriam querido, caso previssem a sua invalidade.
Parece-nos que a argumentao, antes de fortalecer a teoria da vontade hipottica, acaba, em realidade,
por enfraquec-la ao situar nas circunstncias concretas e nas finalidades prticas do negcio os fatores
preponderantes na avaliao da possibilidade de converso.
37
Gandolfi, Il principio, p. 372.
38
Como bem expunha Grassetti (Linterpretazione, p. 171), essa vontade hipottica corresponderia a
circunstncias que em realidade [as partes] no consideraram.
39
C. Massimo Bianca, Il contratto, p. 595.
40
Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. 231, 251, 315 e 340-341; Teresa Luso
86 Revista ENM
8. Limites converso
Examinemos, agora, alguns fatores impeditivos da converso.
Se as partes conheciam a causa da nulidade, o negcio no pode converter-
se41. Essa afirmao que naturalmente decorre da clusula se houvessem
previsto a nulidade pe em relevo a distino entre as hipteses de converso
e de simulao relativa: na primeira, a vontade apenas se dirige realizao do
negcio convertido, no, porm, do negcio que o substitui; na segunda,
a vontade apenas se dirige ao negcio dissimulado, no ao aparente. Assim,
o negcio em que o nulo se converte um negcio no querido, coisa que,
pelo contrrio, no pode dizer-se do negcio dissimulado. O nico bastante
vago, enfim ponto de contato, que, talvez, pudesse ver-se entre os dois
fenmenos, estaria no fato de que em ambos prevalece o propsito prtico
perseguido pelos sujeitos42.
Se a nulidade se origina de incapacidade absoluta da parte, exclui-se a
converso, pois o defeito, que atingiu o negcio concretamente realizado,
tambm macularia o negcio substituto. Ora, a converso visa produo
dos efeitos desse ltimo, no pressuposto de que ele possa, efetivamente,
produzi-los, porque esto contidos, no negcio nulo, todos os requisitos de
validade do negcio substituto.
Tampouco se poder cogitar de converso nas hipteses de nulidade
decorrente da ilicitude do motivo determinante, comum a ambas as partes
(novo Cdigo Civil, art. 166, III), ou quando o negcio tiver por objetivo
fraudar lei imperativa (art. 166, VII). Vale, para o Direito brasileiro, a
observao, formulada na Itlia, de que a aplicao da regra sobre converso
conexa avaliao positiva do propsito prtico perseguido pelas partes43.
Por evidente, tal avaliao seria inadmissvel em qualquer dos dois casos.
Se o negcio j foi declarado nulo, por sentena transitada em julgado,
descabe, de igual modo, a converso, em processo posterior entre as mesmas
partes, onde a validade do negcio tenha, de igual modo, relevncia para o
julgamento de mrito (lide logicamente subordinada, na linguagem dos
processualistas44). Mesmo que a converso no tenha sido argida como
Soares, A Converso, p. 76; Paulo Mota Pinto, Declarao Tcita e Comportamento Concludente no Negcio
Jurdico, p. 104, nota n 83.
41
Galgano, Il negozio giuridico, p. 350; Teresa Luso Soares, A Converso, p. 59.
42
O trecho entre aspas de Lina Bigliazzi-Geri, citada por Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso
Substancial, p. 401.
43
Lina Bigliazzi Geri, citada por Joo Augusto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. 358.
44
Jos Carlos Barbosa Moreira, A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil
Revista ENM 87
matria de defesa e parece duvidoso que ela pudesse ser conhecida de ofcio45
, incidiria o art. 474 do Cdigo de Processo Civil: Passada em julgado a
sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e
defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do
pedido. GALGANO, Francesco Diritto civile e commerciale, vol. II, t. I, Cedam, Pdua,
Por ltimo, no se abre espao converso se o negcio, que se pretende ver
convertido, inexistente46. O art. 170 do novo Cdigo Civil exige negcio
nulo; e negcio nulo , por imperativo lgico, negcio existente47.
9. Bibliografia (obras citadas)
ANDRADE, Manuel A. Domingues de Teoria Geral da Relao Jurdica, vol.
II, Coimbra, 7 reimp., 1992.
AZEVEDO, Antnio Junqueira de Negcio Jurdico: Existncia, Validade e
Eficcia, Saraiva, So Paulo, 4 ed., 2002.
BARBERO, Domenico Sistema de derecho civil, vol. I, EJEA, Buenos Aires,
1967 (trad. da 6 ed. Italiana por Santiago Sentis Melendo).
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos Temas de Direito Processual (Primeira
Srie), Saraiva, So Paulo, 2 ed., 1988.
BIANCA, C. Massimo Il contratto, Giuffr, Milo, 1987 (rist.).
CRISCUOLI, Giovanni Il contratto, Cedam, Pdua, 1996.
DEL NERO, Joo Alberto Schtzer Converso Substancial do Negcio Jurdico,
Renovar, Rio de Janeiro, 2001.
DEZ-PICAZO, Luis, e GULLN, Antonio Sistema de Derecho Civil, vol. II,
Tecnos, Madri, 7 ed., 1995.
FERNANDES, Lus A. Carvalho A Converso dos Negcios Jurdicos Civis,
Quid Juris, Lisboa, 1993.
GALGANO, Francesco Il negozio giuridico, vol. III, t. 1 do Trattato di diritto
civile e commerciale de Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger, Giuffr, Milo, 2 ed.,
2002.
1990.
GANDOLFI, Giuseppe Il principio di conservazione dellatto invalido: fra
continenza sostanziale e volont ipotetica, in Scritti in onore di Angelo Falzea, vol. II,
t. 1, Giuffr, Milo, 1991.
GOMES, Orlando Contratos, Forense, Rio de Janeiro, 17 ed. (atualizada por
Humberto Theodoro Jnior), 1997.
GRASSETTI, Cesare Linterpretazione del negozio giuridico con particolare
riguardo ai contratti, Cedam, Pdua, 1983 (rist.).
LEITE, Eduardo de Oliveira Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XXI,
Forense, Rio de Janeiro, 4 ed., 2004.
MENEZES CORDEIRO, Antnio Da Boa F no Direito Civil, Almedina,
Coimbra, reimp., 1997.
MOTA PINTO, Paulo Declarao Tcita e Comportamento Concludente no
Negcio Jurdico, Almedina, Coimbra, 1995.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado, t.
IV, Borsoi, 3 ed., 1970, e t. LVI, Borsoi, Rio de Janeiro, 2 ed., 1968.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. VI, Forense, Rio
de Janeiro, 15 ed. (atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira), 2004.
SOARES, Teresa Luso. A Converso do Negcio Jurdico, Almedina, Coimbra,
1986.

brasileiro, in Temas de Direito Processual (Primeira Srie), p. 97 e segs. (a expresso aparece na p. 106).
45
O ponto, a rigor, mereceria investigao mais profunda (qui, um outro artigo). Limitamo-nos, porm,
a registrar a opinio de Teresa Luso Soares, A Converso, p. 58-59: A converso opera, por outro lado,
para satisfazer a confiana das partes na proteo jurdica. Para conservar os valores jurdicos, mas tendo
em vista as finalidades prticas visadas. Daqui resulta no poder converter-se um negcio invlido contra a
vontade e os interesses das partes. Como tal, no pode o juiz decretar oficiosamente a converso. preciso
que as partes a requeiram. Em sentido idntico: Lus A. Carvalho Fernandes, A Converso dos Negcios
Jurdicos Civis, p. 369 e segs. Breves indicaes da jurisprudncia da Corte di Cassazione, sobre o ponto, em
Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. cit., t. cit., p. 317, nota n 100; Id., Il negozio giurdico, p. 349,
nota n 160.
46
Pontes de Miranda, Tratado, t. LVI, n. 12, p. 379; C. Massimo Bianca, Il contratto, p. 595; Joo Alber-
to Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. 355 e segs.; Lus A. Carvalho Fernandes, A Converso,
p. 237 e segs.
47
Convm recordar, neste ponto, a seguinte lio: A validade , pois, a qualidade que o negcio jurdico
deve ter ao entrar no mundo jurdico, consistente em estar de acordo com as regras jurdicas (ser regular).
Validade , como o sufixo da palavra indica, qualidade de um negcio existente. Vlido adjetivo com que
se qualifica o negcio jurdico formado de acordo com as regras jurdicas (Antnio Junqueira de Azevedo,
Negcio Jurdico, p. 42) (destacado no original).

88 Revista ENM Revista ENM 89

RECUPERAO DE EMPRESAS:
UMA LEI DE ESTMULOS E
ATRATIVOS REFLEXES
GERAIS
Luiz Roberto Ayoub
Juiz de Direito TJ/RJ
I. Introduo
Aps longa discusso acerca do tema, em 2005 foi inaugurada a nova
legislao que trata do assunto relativo falncia de empresas. A orientao
conferida pelo Decreto-Lei no 7.661/45, hoje revogado pela Lei no 11.101/05,
cede espao a uma nova disciplina que, na manuteno da atividade empresarial
e, conseqentemente, todos os consectrios que dela decorre, encontra seu
princpio cardeal. No lugar da realizao dos ativos da empresa falida para
a satisfao dos crditos de diversos credores, objetiva-se a recuperao da eliminao da sucesso fiscal e trabalhista por ocasio da alienao da unidade
empresa e, com isso, a manuteno dos empregos, a gerao de riquezas, o
pagamento aos diversos credores, enfim, uma situao que mais atenda aos
interesses coletivos.
A falncia, na disciplina da Lei no 11.101/05, tem hoje uma feio total-
mente diferenciada. Com efeito, a leitura do art. 75 da LRE revela a inteno
do legislador em manter, sempre que possvel, a atividade empresarial. O in-
sucesso da atividade, com a nova disciplina legal, acarreta o afastamento do
empresrio mal sucedido, mantendo, repise-se, se possvel, a empresa que
dever continuar sua atividade, cumprindo a sua funo social.
, portanto, uma lei pintada com tintas jurdicas e econmicas que procura
viabilizar o funcionamento de empresas. Representa, dado o seu contedo
principiolgico, a nova feio ps-positivista do Direito e que demanda um disciplina, objetivando incentivar o surgimento de novas empresas e evitar o
90 Revista ENM
aculturamento da comunidade jurdica, at ento muito apegada ao texto frio
da lei. Indispensvel, portanto, repensar a conduta e a atuao do juiz frente
do processo com o objetivo de garantir o incentivo atividade empresarial,
que responsvel pelo desenvolvimento do pas. O extermnio da atividade
empresarial s se justifica quando se mostrar nociva sociedade. Do contrrio,
a todos interessa a sua existncia. o sucesso da lei que depender, por certo,
da correta interpretao dos seus aplicadores.
Este pequeno trabalho objetiva, assim, demonstrar pontualmente o novo
cenrio construdo a partir da nova legislao carregada de estmulos, estando,
por isso, sujeito a imperfeies que decorrem da ausncia de uma jurisprudncia
dos tribunais superiores que, no momento oportuno, orientar o caminho
a ser trilhado por todos os personagens envolvidos nesta interessante seara
empresarial. neste sentido que, desde j, fao a ressalva das dificuldades no
trato da questo nova e extremamente complexa, mas de enorme interesse
para o desenvolvimento do pas.
Com efeito, a nova disciplina legal marcada por estmulos e atrativos
que importam em garantir o surgimento do crdito, to escasso entre ns, e
barate-lo, atravs de garantias que importem sensibilizar o investidor.
Dentro desse cenrio de estmulos e atrativos, destaco alguns que sero
objeto de discusso. Entre eles, a blindagem revocatria em determinados
casos; a preferncia ao recebimento do crdito extraconcursal em caso de
falncia; a celeridade no processo falencial quando a empresa no demonstra
capacidade de reerguimento e, por ltimo, a sensvel questo relativa
produtiva, so merecedoras de comentrios.
Como antes referido, trata-se de uma legislao principiolgica, que
tem na manuteno da empresa sua finalidade maior. Num passado recente,
empresas importantes para o Brasil desapareceram do cenrio em razo de
diversos fatores, gerando enorme perda para todos ns. Citemos, a ttulo
exemplificativo, os casos Mesbla, Sears, Manchete, entre outros, que, por certo,
ainda estariam cumprindo o seu papel social caso houvesse uma legislao
capaz de proteg-las em casos pontuais de incapacidade momentnea para o
cumprimento de suas obrigaes.
A partir do surgimento de uma legislao que gestou por anos no
Congresso Nacional, penso que devamos emprestar efetividade nova
Revista ENM 91
desaparecimento de tantas outras, auxiliando-as a enfrentar dificuldades que
naturalmente ocorrem.
2. Blindagem ao revocatria
Inicio pela previso legal quanto blindagem ao revocatria. A alienao recebimento de seu crdito em eventual falncia. Significa dizer que apesar
de ativos sempre despertou muita preocupao em razo dos efeitos decorrentes
da sentena de falncia. Havendo a decretao da quebra, a prtica de alguns
atos havidos dentro do termo legal se submetia aos riscos do perdimento do
bem adquirido. Dessa forma, qualquer interessado que pretendesse adquirir
um ativo seria srio candidato a freqentar o plo passivo da referida ao.
evidente, assim, que qualquer pretendente, em caso de existir algum, no
mnimo ofertaria preo abaixo do valor de mercado, considerando o risco do
negcio.
Pensemos, ento, na hiptese de alienao de parte do ativo de uma
empresa em momentnea dificuldade financeira. Havendo a possibilidade
de se reerguer atravs da ao de recuperao judicial, fica evidente que ao
pretendente h de se conferir um mnimo de certeza quanto proteo do
negcio jurdico. Como salientado anteriormente, trata-se de uma legislao
que prestigia o estmulo. Como tal, garantir a proteo na aquisio de um
bem para ser emprestado na recuperao da empresa importa, necessariamente,
em maior nmero de interessados e, conseqentemente, maior concorrncia,
resultando no aumento do preo. Assim, como consectrio lgico, maiores so
as chances de recuperao da empresa enferma atravs da injeo de recursos
para reergu-la. Esta questo est disciplinada no art. 131 da Lei no 11.101/05,
que faz referncia s hipteses dos incisos I a III e VI do art. 129 do mesmo
diploma legal. Significa dizer, na prtica, que um negcio jurdico revestido
de boa-f havido nos autos da ao de recuperao judicial estar imune a
qualquer risco na hiptese de insucesso da reorganizao empresarial com a
conseqente quebra.
3. A preferncia no recebimento dos crditos
Passo anlise do estmulo ao aporte de capital s empresas enfermas.
Evidente que a injeo de recursos para auxili-la est a depender de garantias.
comum que qualquer interessado no auxlio s empresas em dificuldades
momentneas queira uma garantia de proteo do seu crdito. No se trata
de nenhum absurdo pretender conferir um tratamento especial quele que,
92 Revista ENM
de alguma forma, participa do processo de reorganizao de empresas. A lei,
pautada na viso estratgica de estmulos, confere tratamento especial a essas
pessoas. Em termos gerais, aquele que apostar na recuperao da atividade
empresarial, injetando recursos na empresa, ter a garantia de preferncia no
da tentativa de salvamento da empresa, caso seja ela frustrada, o credor ter
preferncia no recebimento do valor adiantado.
Evidentemente, trata-se de mais um estmulo ao aporte de recursos. Veja-
se, a propsito, a disciplina conferida pelo art. 84 da lei em comento. A
novidade legislativa, nada obstante o seu propsito estratgico, recebeu duras
crticas dos personagens do Direito que, penso, prematuramente colocaram-se
a critic-la sem um exame mais cuidadoso. Repita-se, o propsito da novidade
legal est em emprestar estmulos e atrativos para sensibilizar o investidor.
Do contrrio, sem garantias, dificilmente algum apoiaria qualquer projeto
de reorganizao empresarial, sendo certo que o aporte de recursos medida
fundamental ao processo de recuperao. O credor deste momento diferente
do credor anterior, e a preferncia objetiva estimul-lo- a injetar o necessrio
capital. Diante de um risco maior, a preferncia a soluo.
4. Celeridade do processo falencial
Ainda como demonstrao da finalidade legal de emprestar celeridade
aos processos submetidos Lei no 11.101/05, v-se uma inovao bastante
saudvel e j reclamada por todos h muito. Trata-se da previso de
antecipao do incio do processo de alienao dos bens pertencentes massa
falida. Como antes afirmado, a falncia, sob a gide da nova legislao, afasta
o empresrio mal sucedido, mantendo, sempre que possvel, a atividade
empresarial. Contudo, caso seja nociva sociedade, o encerramento se
coloca como norte a ser seguido pelo magistrado. Diferente do passado, o
juiz, to logo encerrada a fase de arrecadao, dever determinar a realizao
do ativo. Mais uma demonstrao do atrativo conferido pela lei, porquanto
a alienao quase que imediata dos bens que compem o ativo da massa
importa em valoriz-los, tornando-se mais interessantes para investidores. V-
se, portanto, bens presentes colocados disposio de qualquer interessado
que no mais devero aguardar, em especial, a formao do quadro geral de
credores, que, como cedio, importava em desvalorizar o patrimnio em
razo do tempo.
Revista ENM 93
 5. A questo da sucesso
Questo de extrema importncia para a efetividade da nova legislao
diz respeito previso de eliminao da sucesso fiscal e trabalhista por
ocasio da alienao de ativos, ou parte deles, pertencentes empresa.
tema bastante controvertido, havendo, por isso, divergncias no mbito das
esferas empresarial e trabalhista, em especial. Registre-se, por oportuno
reprisando o que j foi apontado neste pequeno e limitado ensaio , que as
orientaes que divergem no campo doutrinrio reclamam a manifestao
dos tribunais superiores que, no momento oportuno, diro a melhor
interpretao do Direito, uniformizando-o em todo territrio nacional. Por
enquanto, a controvrsia saudvel, porquanto auxilia a formao de uma
convico a respeito do temrio. Louva-se a posio defendida pela justia
obreira que, em nome da proteo do trabalhador, pretende ver reconhecida
a sucesso trabalhista. Contudo, a posio adotada pela justia empresarial,
nada obstante os enfoques divergentes, tambm prima pela manuteno do
emprego. Ocorre que o entendimento aqui esposado parte da premissa de
que o emprego depende da existncia da empresa. Sem ela no h de se falar
em empregos e, certamente, a sua ausncia emprestar prejuzos no s aos
trabalhadores, mas toda coletividade. Assim, entendo que a existncia de
qualquer espcie de passivo, por ocasio da alienao dos ativos, acarreta no
afastamento de eventuais interessados. A questo est disciplinada nos arts.
60, pargrafo nico, e 141, II, respectivamente, em recuperao judicial e
falncia, ambos da Lei no 11.101/05.
Diante da afirmada controvrsia havida entre as espcies das jurisdies
trabalhista e empresarial, deve ser esclarecido que o E. Superior Tribunal de
Justia, no Conflito de Competncia no 61.272, decidiu, unanimidade,
ser da esfera estadual, onde est em trmite a ao de recuperao judicial, a
competncia para dizer a existncia, ou no, da sucesso trabalhista. Veja-se o
teor da deciso colegiada:
CONFLITO DE COMPETNCIA No 61.272 - RJ
(2006/0077383-7). RELATRIO. EXMO. SR. MINISTRO
ARI PARGENDLER (Relator): Nos autos de ao de rito especial
proposta pelo Sindicato Nacional dos Aeronautas e outros contra
Varig S/A Viao Area Rio Grandense, Rio Sul Linhas Areas S/A
e Nordeste Linhas Areas S/A (fl. 10/43), o MM. Juiz do Trabalho
Substituto Dr. Evandro Lorega Guimares, do Rio de Janeiro, em
94 Revista ENM
regime de planto, antecipou a tutela (fl. 44/45), que teve, entre
outros, o efeito de arrestar os bens e direitos de Varig S/A Viao
Area Rio Grandense (toda a malha de servios Varig, domstica
e internacional, a marca Varig em todas as suas variaes,
o programa Smiles, sua marca e receitas, etc. fl. 38, 1o vol.).
Paralelamente, nos autos da ao de recuperao judicial de Varig
S/A Viao Area Rio Grandense, Rio Sul Linhas Areas S/A
e Nordeste Linhas Areas S/A, o MM. Juiz de Direito Dr. Luiz
Roberto Ayoub, da 8a Vara Empresarial do Rio de Janeiro, determinou
a alienao da Unidade Produtiva Varig (fl. 1.028/1.031, 5o vol.).
O leilo se realizou no dia 20 de julho de 2006, tendo como nico
licitante Areo Transportes Areos S/A, que arrematou o respectivo
objeto (fl. 1.025/1.027, 5o vol.). Nessas condies, em que dois juzes
exercendo jurisdio em ramos diferentes do Poder Judicirio
decidiram de modo diverso sobre o mesmo patrimnio (um j tendo
processado a respectiva alienao judicial), o Ministrio Pblico do
Estado do Rio de Janeiro suscitou perante o Superior Tribunal de
Justia o presente conflito de competncia (fl. 02/08). A medida
liminar foi deferida nestes termos:
A jurisprudncia formada luz do Decreto-Lei no 7.661, de 1945,
concentrou no juzo da falncia as aes propostas contra a massa
falida. A recuperao judicial est norteada por outros princpios,
mas parece razovel presumir que ela ficaria comprometida se os
bens da empresa pudessem ser arrestados pela Justia do Trabalho.
Defiro, por isso, a medida liminar para que seja sobrestada a ao
de rito especial proposta pelo Sindicato Nacional dos Aeronautas
e outros contra Varig S/A Viao Area Rio Grandense e outros
perante o Juzo do Trabalho da 5a Vara do Rio de Janeiro, RJ,
designando provisoriamente o MM. Juzo da 8a Vara Empresarial
do Rio de Janeiro, RJ (fl. 52, 1o vol.).
[...]
O MM. Juiz de Direito da 8a Vara Empresarial do Rio de Janeiro
(hoje 1a Vara Empresarial) prestou informaes (fl. 939/940, 4o
vol.); o MM. Juiz do Trabalho da 5a Vara do Trabalho do Rio de
Janeiro deixou de faz-lo (fl. 945, 4o vol.). O Ministrio Pblico
Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Flvio
Revista ENM 95
 Giron, opinou pelo conhecimento do conflito, proclamando-se a
competncia do Juzo de Direito da 8a Vara Empresarial do Rio
de Janeiro (fl. 1.059/1.062, 5o vol.). O Ministrio Pblico do
Trabalho pediu seu ingresso no processo para defender os interesses
dos empregados de Varig S/A Viao Area Rio Grandense (fl.
1.083, 5o vol.), que foi deferido ad referendum da 2a Seo (fl. 1.083,
5o vol.).
CONFLITO DE COMPETNCIA No 61.272 - RJ
(2006/0077383-7). VOTO. EXMO. SR. MINISTRO ARI
PARGENDLER (Relator): Preliminares: Competncia do Superior
Tribunal de Justia. A competncia do Superior Tribunal de Justia
para processar e julgar o presente conflito de competncia foi
firmada pelo Supremo Tribunal Federal em deciso, irrecorrida, do
Ministro Marco Aurlio, de que se extrai o seguinte trecho:
Consoante preceitua o artigo 105, inciso I, alnea d, da
Constituio Federal, cabe ao Superior Tribunal de Justia processar
e julgar originariamente os conflitos de competncia entre quaisquer
tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como tribunal
e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais
diversos. V-se que a definio no decorre da envergadura da
matria se constitucional ou legal , mas dos rgos envolvidos.
A exceo contemplada na norma est ligada aos conflitos entre o
Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre tribunais
superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal alnea o do
inciso I do artigo 102 da Carta da Repblica. Ora, na espcie, no se
trata de situao jurdica a atrair a incidncia da ressalva analisada.
O conflito envolve Juzo de Direito da Justia comum do Estado do
Rio de Janeiro e o Juzo da 5a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.
Quando dois ou mais juzes se declaram competentes, est-se diante
de um conflito positivo de competncia. Aqui um juiz do trabalho,
no mbito de uma ao trabalhista, se declara competente para
dispor sobre patrimnio que, nos autos de uma ao de recuperao
judicial, foi alienado por ordem de um juiz de direito nos termos de
um edital de leilo de que constavam expressamente as obrigaes a
serem assumidas pelo arrematante (fl. 1.029, 5o vol.). A premissa da
96 Revista ENM
ao trabalhista a de que o licitante que arrematou esse patrimnio
em leilo pblico responde na condio de sucessor pelas obrigaes
trabalhistas de Varig S/A Viao Area Rio Grandense no
obstante a garantia dada pelo juiz de direito de que a transferncia
do patrimnio acarretaria to somente as obrigaes discriminadas
no edital de leilo. H incompatibilidade prtica entre essas
decises, porque uma no pode ser executada sem prejuzo da outra
resultando disso, evidentemente, um conflito de competncia;
deve prevalecer a deciso do juiz competente.
5.1. Conflito de competncia x recursos
A regra mais elementar em matria de competncia recursal a de que as
decises de um juiz de 1o grau s podem ser reformadas pelo tribunal a que
est vinculado. A 3a Turma cassou a deciso do tribunal estadual base da
seguinte motivao exposta na ementa do acrdo:
PROCESSO CIVIL. ORDEM JUDICIAL. OBSERVNCIA
PELOS DEMAIS RAMOS DE JURISDIO. A ordem judicial,
irrecorrida, emanada da Justia do Trabalho, inibindo o ajuizamento
de execuo na Justia Comum Estadual, deve ser observada por
todos, inclusive pelos demais ramos do Poder Judicirio; nenhum
juiz ou tribunal pode desconsiderar decises judiciais cuja reforma
lhes est fora do alcance. Recurso especial conhecido e provido (DJ,
09/12/2002). Na espcie sub judice, processado o leilo pela Justia
Estadual, com a garantia de que o arrematante no responderia por
obrigaes trabalhistas das empresas sujeitas recuperao judicial,
s o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro poderia rever
os atos do MM. Juzo de Direito da 8a Vara Empresarial (hoje
transformada na 1a Vara Empresarial). Nenhum juiz, salvo outro que
o sucedesse na funo antes da realizao do leilo, teria condies
de faz-lo, e o conflito de competncia assim provocado no pode
ter o efeito que s o recurso prprio alcanaria. A 3a Turma, tambm
em acrdo de minha relatoria, j enfrentou situao anloga em
matria de falncia, tendo decidido do seguinte modo:
COMERCIAL. FALNCIA. PRAA. Os bens arrecadados pelo
sndico da massa falida esto sujeitos jurisdio do juiz da falncia;
nenhum outro pode designar praa para a alienao dos aludidos
Revista ENM 97
 bens sem invadir a competncia daquele. Caso em que o ato de de Comissrios da Varig , bem como no sentido de conhecer do
arrecadao foi registrado no Ofcio Imobilirio. Recurso especial conflito para declarar competente o MM. Juiz de Direito da 1a Vara
conhecido e provido (DJ, 18/12/2006). A situao seria diferente Empresarial do Rio de Janeiro (que sucedeu a 8a Vara Empresarial
se o juiz do trabalho, antes da ultimao do leilo processado pelo do Rio de Janeiro).
juiz de direito, tivesse suscitado conflito de competncia para dispor Passando, ento, ao exame da questo relativa eliminao da sucesso
sobre o respectivo objeto. Nesta altura, h terceiro, beneficiado pelo fiscal e trabalhista, reafirmo o propsito legal de emprestar atratividade ao ativo
leilo, com interesses a proteger na jurisdio que lhe assegurou o que, com sua alienao, emprestar recursos para a tentativa de reorganizao
direito de no responder por obrigaes trabalhistas das empresas da empresa em dificuldades momentneas.
sujeitas recuperao judicial. Em relao sucesso fiscal, muito no h a acrescentar. Com efeito,
a partir da edio da Lei Complementar n 118, contempornea Lei n
5.2. A Lei no 11.101, de 2005 11.101/05, nada h a discutir acerca da no ocorrncia da sucesso. Admitir a
Subjacente a este conflito de competncia, h uma questo jurdica aquisio da unidade produtiva com a sucesso dos crditos fiscais , de fato,
realmente importante. recus-la. Isto porque, evidente que ningum estar interessado em adquirir
O objeto a ser alienado, est dito no edital de leilo sob qualquer unidade produtiva quando acompanhada do passivo fiscal. No
a forma e para os efeitos do art. 60 e pargrafo nico da Lei no haver mercado nem investidor para tanto. No se mantero os empregos.
11.101/05 ser a Unidade Produtiva Varig [...] (fl. 1.028, 5o vol.). Outros no sero criados. Com isso, o pas perde porquanto riquezas no
Sob a forma e para os efeitos do art. 60 e pargrafo nico da Lei no sero geradas, trazendo evidentes prejuzos para o prprio fisco, que deixar
11.101/05, o juiz de direito decidiu que o arrematante da Unidade de arrecadar com o desaparecimento da empresa.
Produtiva Varig no assumiria as obrigaes que poderiam resultar Ainda sobre o tema, destaque-se a necessidade da edio de legislao
de uma sucesso trabalhista. L-se no art. 60 (Captulo III, Da complementar para disciplinar o tema, em razo do que preceitua o art. 146
Recuperao Judicial): da Constituio da Repblica.
Art. 60 Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver Quanto eliminao da sucesso trabalhista, existem maiores controvrsias
alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do que s sero ultimadas por ocasio da fala final entregue aos tribunais superiores.
devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o disposto no Por agora, nada obstante a divergncia havida entre os ramos das justias
art. 142 desta Lei. Pargrafo nico O objeto da alienao estar trabalhista e a empresarial vale dizer que ambas primam pela manuteno dos
livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante. A empregos.
aludida norma distingue duas espcies de competncia da Justia A discusso resulta da interpretao das normas contidas no art. 60,
do Trabalho: a) a competncia constitucional (incisos I a VIII); e b) pargrafo nico, da LRE, que trata da alienao havida no curso da ao
a competncia legal (inciso IX). A existncia, ou no, de sucesso de recuperao judicial, e do art. 141, II, do mesmo diploma, que regula a
trabalhista no caso uma controvrsia decorrente da relao de alienao nas hipteses de falncia. Enquanto na falncia o texto expresso
trabalho, embutida numa ao de recuperao judicial, a respeito quanto eliminao de sucesso, inclusive as derivadas da legislao do trabalho
de cuja competncia a lei pode dispor, diferentemente dos dissdios e as decorrentes de acidentes de trabalho, na recuperao o texto explicita que
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores e as demais no haver sucesso de qualquer espcie nas obrigaes do devedor, inclusive
aes expressamente elencadas por fora da competncia fixada na as de natureza tributria.
prpria Constituio Federal. Voto, por isso, no sentido de negar Explica-se: a partir da compreenso de que os crditos tributrios esto
provimento ao agravo regimental interposto por Acvar Associao fora do alcance da recuperao judicial, a previso de eliminao da sucesso

98 Revista ENM Revista ENM 99

fiscal deve ser expressa. Assim, no momento em que a legislao registrou a
ausncia de qualquer espcie de sucesso, fez-se necessrio ressalvar que por
ocasio da alienao de qualquer ativo, nada obstante a no submisso dos
crditos fiscais recuperao, no haver qualquer sucesso.
Por agora, na opinio da doutrina, ainda que escassa dada a novidade
legal, v-se que sob o ngulo positivista, ou atravs de uma viso ps-posi-
tivista que reclama uma interpretao principiolgica, a concluso pelo
reconhecimento da ausncia de qualquer espcie de sucesso, objetivando
conferir atratividade ao ativo e, conseqentemente, haver interessados que,
com o pagamento justo para a aquisio da unidade produtiva, possam re-
cuperar a empresa e, com isso, garantir a manuteno dos consectrios que
dela decorre.
A ttulo de ilustrao e querendo contribuir para a formao de uma
convico a respeito do tema, trago algumas manifestaes doutrinrias de
renomados juristas, iniciando-se pelo Professor Carlos Roberto Fonseca de
Andrade atravs da obra A Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas
Lei n 11.101/05, ed. Forense, cuja coordenao foi entregue ao ilustre
Professor Paulo Penalva Santos, com a seguinte redao:
Quer no mbito da recuperao judicial, quer no contexto do
processo falimentar, a lei, expressamente, exclui do mundo jurdico
a hiptese da sucesso trabalhista para os adquirentes dos ativos das
empresas.
Se o plano de recuperao judicial for homologado e nele estiver
prevista a alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas
isoladas do devedor, no haver que se falar na hiptese de sucesso
trabalhista do arrematante (art. 60, pargrafo nico).
E continua:
A recuperao judicial, expressa a lei, tem por objetivo possibilitar
a superao da crise econmico-financeira do devedor, permitindo,
entre outras coisas, a manuteno de emprego para os trabalhadores
(art. 47, caput).
O Plano de Recuperao Judicial permite ciso, incorporao,
fuso ou transformao da sociedade, constituio da subsidiria
integral, cesso de cotas ou aes, alterao do contrato societrio, Souza, na obra intitulada A Nova Lei de Recuperao e Falncia e as suas
trespasse ou arrendamento de estabelecimento inclusive sociedade
constituda pelos prprios empregados; permite, ainda, constituio
100 Revista ENM
de sociedade de credores, venda parcial de bens, usufruto da empresa,
administrao compartilhada de sociedade de propsito especfico
para adjudicar, em pagamento de crdito, ativos do devedor (art.
50, I, II, III, VII, X, XI, XIII, XIV, XVI).
Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver a alienao
judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas, o objeto da
alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do
arrematante nas obrigaes do devedor (art. 60, pargrafo nico).
Assim que, a lei, ao descrever vasta gama de situaes jurdicas que,
ao menos em tese, so capazes de caracterizar a sucesso trabalhista
para os que se envolverem nas negociaes, o certo que promoveu
a sua expressa excluso na hiptese de realizao judicial do ativo,
desonerando o arrematante dos seus nus.
Entenda-se por realizao judicial do ativo, repita-se, a alienao
efetuada s claras, de forma transparente, sob a vigilncia dos
credores e das autoridades judicirias.
Ainda explorando a doutrina sobre a questo tormentosa, vale a lio do
professor Srgio Campinho, na obra Falncia e Recuperao de Empresa,
ed. Renovar, p. 173, que assim se pronuncia:
Apesar da omisso, sustentamos que a iseno quanto sucesso
do arrematante ampla e atinge todas as obrigaes, inclusive
aquelas de feio trabalhista. O texto, ao se referir to-somente s
de natureza tributria, traduz uma orao explicativa. Qualquer
limitao de obrigao deveria ser expressa. Por outro lado, a forma
de quitao dos crditos trabalhistas ser objeto de disposio
no plano de recuperao, no tendo sentido criar-se sucesso do
arrematante. A alienao judicial em tela tem por escopo justamente
a obteno, frustrando-se o intento caso o arrematante herde os
dbitos trabalhistas do devedor, porquanto perder atrativo e cair
de preo o bem a ser alienado. A explicitao em relao quelas de
origem tributria, de outra feita, decorre do fato de que os crditos
tributrios no se submetem ao processo de recuperao.
Mais recentemente, o professor e Juiz do Trabalho Marcelo Papalo de
Conseqncias no Direito e no Processo do Trabalho, ed. LTr, p. 188, assim
se manifesta:
Revista ENM 101
 Assim, conclumos que prevalece o entendimento esposado no
art. 60, pargrafo nico da LRF, tambm com relao ao credor
trabalhista, no sentido de inexistncia da sucesso do empregador.
A par dessa concluso, temos, conseqentemente, de chegar
outra que a da resciso do contrato de trabalho quando existe
a transferncia de estabelecimento decorrente do plano de
recuperao judicial, como no caso da falncia (art. 141, 2 da
LRF). Ressalta-se que, no caso de recuperao judicial, o devedor
continua a existir, tendo responsabilidade pelo pagamento de todos
os direitos de seus empregados. S no se admite que os empregados
que trabalhavam no estabelecimento alienado, em decorrncia do
plano de recuperao judicial, exijam do arrematante os valores
anteriores alienao. No existindo a sucesso, no se pode exigir resolvida pela Justia especializada.
a manuteno dos demais ajustes entre empregado e o antigo
empregador em relao ao arrematante.
O ilustre professor reconhece, inclusive, a restrio a um direito fundamental
que reside no direito dos trabalhadores, conforme art. 7 da Constituio
da Repblica. Contudo, em nome do princpio da proporcionalidade, o
jurista afirma a possibilidade de sacrific-lo em busca do atendimento a um
interesse maior, que o da manuteno da empresa, porquanto no se trata
de uma restrio desnecessria ao princpio fundamental. Pelo contrrio,
essencial prpria manuteno dos empregos. Sua concluso decorre da
interpretao da Teoria dos Degraus, que serve como instrumento de aferio
da Constitucionalidade de eventuais restries a direitos fundamentais.
Atento aos ensinamentos do ilustre Joaquim Falco, diretor da Escola de Di-
reito da Fundao Getulio Vargas e integrante do Conselho Nacional de Justia,
estudioso e profundamente interessado pelos assuntos relativos ao desenvolvi-
mento da nossa nao, pode-se dizer, na verdade, que o aparente conflito existe,
to s, entre os interesses apenas imediatos do empregado e os seus interesses de
mdio e longo prazo. Se privilegiarmos aquele, destruiremos estes.
Decorre da o reconhecimento da inexistncia de qualquer direito
absoluto, bem como a necessidade de flexibilizao de institutos do Direito,
rgidos at ento, tudo a depender do exame do caso concreto. A prevalncia
de um interesse sobre outro, deve ser analisado a partir do princpio da
proporcionalidade, vista da hiptese concreta.
Sobre o tema, destaquem-se, alm das citadas, as obras Comentrio
102 Revista ENM
Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, ed. Saraiva, p. 172, da
autoria do mestre Fbio Ulhoa Coelho, e Comentrios Lei de Recuperao
de Empresas e Falncia, ed. Saraiva, p. 163, com a fala do Professor Jorge
Lobo com a coordenadoria entregue aos Professores Paulo F. C. Salles de
Toledo e Carlos Henrique Abro.
Diga-se, ainda, que no se trata de negar vigncia legislao trabalhista,
a quem rendo todas as homenagens. De fato, o que se pretende conferir
um tratamento especial nas hipteses em que as empresas estejam submetidas
recuperao. E s! Do contrrio, no estando sujeitas ao regime da Lei n
11.101/05, nenhuma interferncia haver. De outra forma, a competncia da
Justia estadual, atrada pela ao de recuperao, fica limitada declarao da
existncia, ou no, da sucesso trabalhista. A lide trabalhista, por bvio ser
relevante dizer que a utilizao fraudulenta do instituto da recuperao
como alguns tm sustentado , no guarda nenhuma pertinncia. Com efeito, o
Poder Judicirio e o Ministrio Pblico fiscalizam os abusos que eventualmente
decorrem da pretenso de utilizao da legislao empresarial para burlar o
cumprimento de obrigaes. fato que, nada obstante a tenra idade da legislao
em comento, vrios pedidos de processamento de recuperao empresarial foram
indeferidos, porquanto notadamente pretendiam descumprir o propsito legal.
Diga-se, inclusive, que o deferimento da recuperao depende do preenchimento
de rigorosos requisitos dispostos no art. 51 da LRE.
6. Concluso
Por fim, reitero a importncia de se emprestar eficcia nova legislao
que, ainda muito jovem, dever ser interpretada de modo a garantir o
funcionamento de organismos responsveis pelo desenvolvimento do pas.
Seu sucesso muito depender da postura pr-ativa dos magistrados que devem
buscar interpretar as normas jurdicas sem perder de vista as conseqncias
econmicas. uma situao nova, at ento desconhecida dos personagens
do Direito. O aspecto multidisciplinar da lei demandar um processo de
aculturamento desses personagens que, necessariamente, devero ter uma
viso prospectiva de suas decises. O impacto dos pronunciamentos judiciais
na economia, especialmente na hiptese de recuperao judicial, enorme,
merecendo, por isso, redobrada ateno de um novo judicirio que figurar
como verdadeiro partcipe do desenvolvimento da nao.
Revista ENM 103
LEI No 11.441 DE 04.01.2007
- INVENTRIO, PARTILHA,
SEPARAO E DIVRCIO
CONSENSUAIS ATRAVS DE
ESCRITURA PBLICA
Rnan Kfuri Lopes
Advogado
1. Desopresso do Judicirio
Dando prosseguimento reforma processual com o intento de aliviar o
Poder Judicirio de questes que possam ser resolvidas diretamente pelas
partes, desde 05 de janeiro de 2007 passou a vigorar a Lei n 11.441.
Doravante, os jurisdicionados maiores e capazes se assim optarem, atravs
de procedimento administrativo, desde que acordes, sem conflito e assistidos
por advogado podem se ajustar livremente em inventrio e partilha,
separao e divrcio, por intermdio de escritura pblica lavrada perante o inseridas.
cartrio de notas, com fora de ttulo hbil para se exigir o cumprimento das
clusulas e condies aventadas.
No se olvida que as vrias reformas introduzidas transformaram o
CPC numa colcha de retalhos, sem perder de vista que outras esto por vir.
Todavia, a expectativa maior a desopresso do Judicirio, que lento e sem
estrutura razovel, retarda a prestao jurisdicional. No havendo qualquer
interesse do legislador em melhor aparelhar o Judicirio, restou apenas o
104 Revista ENM
enxugamento da lei processual, suprimindo procedimentos judiciais que
passaram a ser considerados dispensveis.
A Lei n 11.441/07, seguramente, atender com mais agilidade queles
que preenchem seus requisitos, excluindo os juzes da negociao firmada
entre particulares, vez que o Judicirio ficar desobrigado de homologar
cerca de 250 mil processos de separaes e divrcios por ano. Os dados do
IBGE no ano de 2005 traduziram a realizao de 150.714 divrcios em todo
Judicirio brasileiro, sendo que deste total, 102.112 foram consensuais, o
equivalente a 68%. Enquanto as separaes chegaram ao nmero de 100.448,
das quais 77.201 foram consensuais, o correspondente a 77%.
Merece reparo a Lei n 11.441/07 quanto falta de prazo para sua
implementao. Sancionada em 04/01/2007, a lei passou a vigorar no dia
seguinte, 05/01/2007, data da sua publicao, conforme previso contida
no art. 4. Evidente que necessitaria um prazo maior de vacatio legis para
que os Cartrios e as Corregedorias de Justia pudessem melhor se organizar
e desbastar as eventuais dvidas na aplicao do novel texto legal.
2. Inventrio e partilha de capazes e concordes por escritura
pblica
A Lei n 11.441/07 deu nova redao ao caput do art. 982 do CPC e
introduziu o pargrafo nico neste dispositivo. A anterior limitava-se a impor
a necessidade do inventrio judicial mesmo sendo as partes capazes: Proceder-
se- ao inventrio judicial, ainda que todas as partes sejam capazes.
A nova vestimenta do art. 982, caput, do CPC, trouxe a possibilidade
(poder) dos interessados optarem pelo procedimento extrajudicial do
inventrio e partilha dos bens, se todos forem capazes e concordes nos
termos entabulados por escritura pblica, que ter fora de ttulo hbil para
averbar e registrar no Cartrio de Registro de Imveis as deliberaes nela
O pargrafo nico do art. 982 do CPC a novidade includa com o
desgnio de impor que todas as partes interessadas na lavratura da escritura
pblica para os fins do caput estejam assistidas por advogado que assinar
o ato notarial, in verbis:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-
se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes,
poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a
Revista ENM 105
 qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio.
Pargrafo nico. O tabelio somente lavrar a escritura pblica
se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado
comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificao e
assinatura constaro do ato notarial. civil a partir do dia que completar 18 (dezoito) anos1, cessando a partir da
Conceitua-se o inventrio como o procedimento que presta para descrever,
avaliar e liquidar os bens pertencentes e deixados poca de sua morte pelo
inventariado (de cujus) que sero objetos de partilha e distribuio em favor
dos seus sucessores o monte lquido de seus respectivos quinhes. autorizando, assim, nestas circunstncias, capacidade para inventariar via
O inventrio judicial obrigatrio sempre que houver testamento ou figurar
no plo ativo incapazes (art. 982, caput incio).
Escolhendo o inventrio extrajudicial, por escritura pblica, os
sucessores e interessados, atravs de advogado, comparecero no escritrio
do profissional e contrataro seus servios para verificar, inicialmente, se
satisfazem os requisitos do caput (capazes e concordes quanto partilha).
Superada a legitimidade para o ato notarial, o advogado ouvir as pretenses
das partes quanto partilha e se a diviso proposta obedece s regras legais
previstas nos artigos 2.013 usque 2.022 do Cdigo Civil.
O advogado elaborar, em seu escritrio, minuta do acordo quanto
partilha traada que ser enviada ao Cartrio de Notas para a prvia confer-
ncia do tabelio quanto aos termos e clusulas convencionados, acompan-
hada dos documentos que comprovam a legitimidade dos interessados e a
propriedade do falecido dos bens inventariados.
Estando tudo regular, os interessados, em dia e hora combinados com
a repartio, pessoalmente ou por procurador munido de mandato com
poderes especiais para esse mister, assistidos por advogado, assinaro perante
o tabelio a escritura pblica do inventrio.
A escritura pblica ser levada ao Cartrio de Registro de Imveis para a
averbao nas matrculas dos termos pactuados quanto aos novos proprietrios
dos imveis inventariados. Tambm a escritura pblica gerar direito para
efetivar a transferncia de propriedade de bens mveis, apresentando-a nos
rgos e estabelecimentos competentes, verbi gratia, Detran (veculos),
bancos (valores em conta-corrente, caderneta de poupana e aplicaes em
geral), Juntas Comerciais (cotas sociais), etc.
2.1. Capacidade Civil e Concordncia
Exige o art. 982, caput, que os interessados sejam capazes e concordes,
complementado pelo pargrafo nico que prescreve a obrigatoriedade de
todos estarem assistidos por advogado.
Considera-se capaz a pessoa habilitada prtica de todos os atos da vida
a incapacidade civil absoluta e relativa2.
Embora menor, a incapacidade cessar excepcionalmente nas hipteses
conjeturadas nos incisos do pargrafo nico do art. 5 do Cdigo Civil3,
escritura pblica.
O Ministrio Pblico no intervir na escritura pblica do inventrio
extrajudicial, vez que ausente a participao de incapaz (CPC, art. 82, I).
A concordncia outro quesito inarredvel e at bvio para que as
partes harmonicamente se acordem na combinao da partilha, consoante
dicciona a primeira parte do art. 982, caput, do CPC. Na verdade, o tabelio
ao permitir se lavrar a escritura do inventrio, mutatis mutandis, atua como o
juiz quando homologa por sentena a partilha amigvel que lhe apresentada
em processo judicial, cujos termos foram celebrados extrajudicialmente
atravs de escritura pblica, consoante prescrevem o art. 1.031 do CPC e
2.015 do Cdigo Civil4.
Se divergirem os herdeiros, ou se algum deles for incapaz, a partilha se
dar impositivamente no inventrio judicial, ex vi art. 2.016 do Cdigo
Civil e agora expressamente o art. 982, caput, do CPC.
2.2. Legitimidade da companheira em unio estvel
A Constituio Federal conceitua a unio estvel como uma entidade
familiar (artigo 226, 3).
Hoje no h mais dvida de que a legislao ptria salvaguarda os direitos
patrimoniais adquiridos pelos companheiros durante o perodo de unio
1
Cdigo Civil, art. 5, caput.
2
Cdigo Civil, art. 3 (incapacidade absoluta) e art. 4 (incapacidade relativa).
3
Cdigo Civil, art. 5, pargrafo nico: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, me-
diante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido
o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego
pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis
anos completos tenha economia prpria.
4
CPC, art. 1.031, caput, alterado pela Lei n 11.441/05, prev que a partilha amigvel celebrada entre
capazes nos termos do art. 2.015 do Cdigo Civil (por escritura pblica ou nos autos do inventrio, ou
escrito particular) ser homologada de plano pelo juiz.

106 Revista ENM Revista ENM 107

estvel. A Lei n 8.971/94 regula o Direito dos Companheiros Alimentos
e Sucesso e a Lei n 9.278/96 regulamenta o 3 do art. 226 da CF quanto
aos bens adquiridos durante a unio estvel e o direito real de habitao ao
companheiro sobrevivente.
O Cdigo Civil veio consagrar os companheiros com presuno juris et
de jure integrantes na ordem de vocao hereditria ao lado dos ascendentes,
descendentes, irmos e cnjuge (Cdigo Civil, art. 1.802). Considera a lei
substantiva civil a unio estvel para fins de partilha como o casamento
realizado sob o regime de comunho parcial de bens (Cdigo Civil, art.
1.725), permitindo concorrer na participao dos bens onerosamente
adquiridos e os frutos percebidos na constncia da relao (Cdigo Civil,
art. 1.790), com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior
(Cdigo Civil, arts. 1.660, II e V, e 1.662), inclusive assumindo o cargo de
inventariante (RSTJ 114:209)5.
Na vanguarda do melhor direito, desnecessrio se exigir que a unio
estvel seja reconhecida por sentena judicial se a companheira do falecido
apresentar ao tabelio prova documental segura, indene de qualquer dvida,
comprovando a existncia da unio estvel (ad exemplificandum: a escritura
pblica de reconhecimento de unio estvel), fato ratificado por outros
documentos, pelos herdeiros e interessados que anuiro escritura pblica
do inventrio extrajudicial, reconhecendo expressamente a existncia da
sociedade de fato.
Ademais, no tendo o companheiro falecido descendentes ou ascendentes,
a companheira adquire direito totalidade da herana, revelando a tendncia
isonmica aos direitos dos cnjuges, art. 2, inc. III, da Lei n 8.971/94 apud
TJSP in RT 764:218. Assevera o autorizado Zeno Veloso que no direito
sucessrio brasileiro j estava consolidado e quieto o entendimento de que,
na falta de parentes em linha reta do falecido, o companheiro sobrevivente
deve ser o herdeiro, afastando-se os colaterais e o Estado6.
Todavia, se o tabelio no se convencer da qualidade de companheiro
do cnjuge sobrevivente, desautorizar que se lavre a escritura pblica do
inventrio extrajudicial, pois requisito inafastvel a prova contundente
de companheiro para a admisso no plo ativo do inventrio. Caber ao
5
A Companheira tem Legitimidade no Inventrio, Rnan Kfuri Lopes, www.rkladvocacia.com, aces-
sado em 10/01/2007.
6
Do Direito Sucessrio dos Companheiros, in Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil, ed. Del Rey
e IBDFAM, Belo Horizonte, 2001, p. 236
108 Revista ENM
pretenso companheiro, destarte, ajuizar ao ordinria de reconhecimento
de unio estvel, inclusive com pedido de tutela antecipada para suspender
a formalizao do inventrio ou a reserva de bens no quinho que entenda
de seu direito, afastando que esse patrimnio em litgio integre o inventrio
extrajudicial (TJMG, apelaes nos 1.0473.03.002385-6/001, DJ 11/03/05
e 1.0515.05.014147-9/001, DJ 11/04/2006).
A parte incontroversa por lei ou expressamente reconhecida pelo pretenso
companheiro como de propriedade dos outros sucessores poder ser objeto
do inventrio formalizado atravs de escritura pblica.
2.3. Constituio de ttulo hbil perante o registro de imveis
O art. 982, caput, do CPC, deu fora executiva para o cumprimento da
partilha de imveis, bastando que seja apresentada a estrutura da diviso dos
bens entabulada e proceder-se- sua transcrio nas respectivas matrculas
dos imveis. Assim, a escritura pblica ser apresentada em cada cartrio
de imvel competente, que esteja registrado o imvel, para a transferncia
da propriedade. As partes podero requerer perante o Cartrio de Notas a
extrao de mais vias da escritura de compra e venda para facilitar o registro
se forem muitos imveis e bens espalhados em vrias localidades.
Este procedimento se equipara ao usual registro de escritura pblica de
compra e venda, atendendo s normas da Lei de Registros Pblicos LRP
, Lei n 6.015 de 31/12/1973, que dispe acerca dos registros pblicos,
valendo destacar algumas regras dessa lex specialis:
os atos jurdicos entre vivos que dividirem imveis so registrados e
averbados na matrcula de cada imvel no cartrio da situao do imvel
(arts. 127, I; 167, I, 23 e II, 14; 169 e 236, LRP);
os registros seguiro obrigatoriamente a cadeia dominial para fins de
registro. Se desatendida a concatenao nesta continuidade, o tabelio poder
exigir que seja suprida, sob pena de no registrar a escritura de partilha (arts.
195 e 237, LRP);
a escritura pblica possibilitada pela Lei n 11.441/07 equivale ao
formal de partilha que admitido para registro (arts. 221, I, IV e 222,
LRP);
na escritura pblica deve se fazer individualmente a referncia ao
nmero de cada matrcula com identificao do cartrio de imvel (art.
222, LRP).
Revista ENM 109
2.4. Obrigatria assistncia das partes por advogado
O jus postulandi prerrogativa do advogado para defender os interesses da
parte na demanda, representando e resistindo em prol dos interesses do seu
constituinte. Essa a forma de afastar o desequilbrio de foras no processo,
igualando-se os desiguais na expresso consagrada por Rui Barbosa. Para
assegurar esta igualdade faz-se necessria a presena do advogado ao lado de
cada uma das partes, pois no sendo assim, avultar a violao da isonomia
das partes, comprometendo o contraditrio e a ampla defesa7.
imposio da Lei pice tutelar o princpio da proporcionalidade para
atingir uma soluo ponderada nos conflitos. Esta exigncia deita no leito da
noo de Estado Constitucional. Assim, dentro do esprito de garantir tudo
aquilo que os interessados tm direito de obter, evidente que sem a presena
do advogado redundar no comprometimento da segurana jurdica.
Dentro dos princpios de salvaguardar o equilbrio e o direito das partes,
possibilitando que antes da assinatura do acordo as questes pendentes sejam
amplamente debatidas at alcanar um ponto comum, o pargrafo nico
do art. 982 estatuiu que o tabelio somente lavrar a escritura se todas as
partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados
de cada uma delas, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial.
Preservou-se o que ocorria na esfera judicial quando as partes eram
obrigatoriamente representadas por um advogado, detentor do jus postulandi,
podendo agir em juzo para defesa dos interesses do seu cliente. Agora, a
presena de profissional tecnicamente habilitado refletir no exerccio mximo
do direito de defesa garantido constitucionalmente (CF, art. 5, LV).
No corpo da escritura pblica ser identificado o advogado, sua
qualificao (nome, nmero inscrio na OAB, estado civil, nacionalidade,
endereo do escritrio) e o nome de quem assiste. O advogado estar
presente pessoalmente e assinar o livro onde ser lavrada a escritura pblica
juntamente com seu cliente e os demais interessados, rubricando todas as
pginas.
2.5. Responsabilidade civil do notrio
A atividade notarial e de registro se enquadram como instituies pr-
jurdicas, sendo entidade do Estado como um corpo social independente, no
integrante do governo ou de outro Poder Poltico. Os atos praticados pelos
7
O art. 133 da CF ressalta a importncia e a imprescindibilidade do advogado, indispensvel administra-
o da justia, sendo inviolveis seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
110 Revista ENM
notrios e registradores so, tipicamente, de direito material, de cidadania,
no administrativos, uma atividade pblica atpica com regramento
prprio. J os procedimentos de ingresso ou de disciplina, estes sim, so
administrativos, porque vinculam o notrio ou o registrador ao poder
pblico, mas s nessa uno e disciplina obedecem as normas pblicas8.
Assim, insta pontuar que os servios notariais no se encaixam dentre
aqueles prestados pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime
de Direito Pblico. E no mbito da responsabilidade civil no se aplica aos
notrios e registradores o preceito contido no art. 37, 6 da Carta Federal,
porque, como dito, no se cuida de servio pblico de ordem material da
Administrao direta ou indireta.
O 1 do art. 236 da Constituio Federal remeteu a Lei Ordinria
regulao da disciplina da atividade e da responsabilidade civil e criminal dos
notrios. Se o legislador pretendesse situar a atividade notarial como servio
pblico, enquadraria a mesma no Captulo de Administrao Pblica.
A responsabilidade civil dos notrios decorre da prtica de ato ilegal,
doloso ou culposo, por ao ou omisso, praticados nos servios prestados
que resultem prejuzos de ordem material e moral a terceiros (nexo causal).
Aplicam-se os princpios gerais da responsabilidade extracontratual previstos
nos arts. 9279 e 932, III do Cdigo Civil10.
No campo das provas, indubitavelmente, o nus do notarial, pois detm
os documentos necessrios para melhor instruir o processo, aplicando-se,
noutro norte, o Cdigo de Defesa do Consumidor.
3. Prazo para incio e fim do inventrio judicial
Inventrio judicial se d atravs de um processo com o propsito de
se relacionar os bens deixados pelo falecido/inventariado, partilhando-os e
distribuindo aos sucessores aps a quitao das dvidas deixadas pelo de cujus.
No ser necessria a abertura do processo de inventrio judicial se presentes
as partes, maiores, concordarem previamente com a partilha amigvel (CC,
8
Responsabilidade Civil Estudos em Homenagem ao Centenrio do Nascimento de Aguiar Dias, Fo-
rense, 2006, artigo Responsabilidade Civil, Penal e Administrativa dos Notrios e Registradores e o Dano
Moral, p.47 e seguintes.
9
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especficos
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.
10
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; (...)
Revista ENM 111
art. 2.015), levada ao juzo simplesmente para sua homologao (CPC, art.
1.031) e tambm quando existir apenas herdeiro nico, adjudicando-se os
bens (CPC, art. 1.031, 1).
O caput do art. 983 tem nova redao e foi revogado o anterior pargrafo
nico do CPC pelo art. 5 da Lei n 11.441/07. A novidade que agora esto
pontualmente fixados os prazos para o incio e o fim do inventrio judicial.
O processo de inventrio e partilha dever iniciar dentro de 60 (sessenta)
dias significa dizer distribudo perante o juzo competente, a contar da
abertura da sucesso, que se d a partir da data do bito do inventariado.
E seu prazo de tramitao de 12 (doze) meses contados a partir da data
da distribuio. Portanto, analisando o dispositivo sob a tica da reforma
processual buscando a celeridade do Judicirio, tem-se que o prazo agora
dobrado (o anterior era de seis meses) teve o intuito de fazer que se cumpra.
Todavia, entendemos que, em caso de retardamento na conduo do processo
pelo inventariante, no poder ocorrer a extino do processo com base no art.
267, incisos II e III do CPC (regra geral), pois o mesmo codex instrumental
civil prev que nestas hipteses o juiz ter de remover o inventariante, ex vi
art. 995, II (regra especial), mas no proferir sentena extintiva.
Inadmissvel considerar a lei letra morta para cumprimento do prazo de
12 (doze) meses. Mas para atingir esse desiderato, as partes, os advogados,
as secretarias judiciais, os juzes e os promotores de justia devem estudar a
matria e se aparelhar para juntos, cada um dentro de suas funes, cumprir
esse prazo, que a regra geral para ultimar o inventrio. O STF considerou
constitucional a multa fiscal prevista por leis estaduais pelo retardamento
aos prazos de incio e encerramento do inventrio judicial11.
A exceo ser a prorrogao desse prazo, que ficar a cargo de deciso
proferida pelo juiz de ofcio ou a requerimento de parte. Advirta-se que o
pedido de dilao do prazo conter justificativas plausveis. E por seu turno, a
deciso que prorrogar haver de ser fundamentada e de antemo estipular um
novo prazo para o encerramento do inventrio dentro da realidade apresentada
nos autos. Melhor ser que o juiz nessa deciso pontue as pendncias e ordene
a sua satisfao pelos responsveis, sob pena de remoo do inventariante por
no dar ao inventrio andamento regular (CPC, art. 995, II).
3.1. Homologao da partilha amigvel
11
STF, Smula 542: No inconstitucional a multa instituda pelo Estado-membro, como sano pelo
retardamento do incio ou da ultimao do inventrio.
112 Revista ENM
O art. 1.031, caput, do CPC, foi alterado apenas na meno do art.
2.015 do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406 de 10/01/2002) em substituio
do art. 1.773 do revogado CC/1.916, in verbis:
Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos
termos do art. 2.015 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo
Civil), ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao
dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia
dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.
O art. 1.031 do CPC trata da opo concedida aos herdeiros capazes
que, unanimemente acordes e quites com os tributos relativos aos bens
do esplio e s suas rendas, buscam a chancela judicial para que a partilha
amigavelmente estabelecida seja homologada por sentena, constituindo-se
em um ttulo executivo judicial (CPC, art. 475-N, VII). Necessrio que
antes da apresentao em juzo para a homologao ocorra prvia diviso
amigvel do monte lquido entre os sucessores do de cujus pelas 03 (trs)
formas previstas no art. 2.015 do Cdigo Civil: por escritura pblica; por
termo nos autos do inventrio e por escrito particular.
A petio inicial ser instruda com os documentos reveladores da opo de
composio da partilha dos capazes (CC, art. 2.015), a prova da propriedade
do de cujus, da quitao dos tributos relativos aos bens partilhados e s suas
rendas (CPC, art. 1.031, caput fine), atendendo, ainda, s exigncias do art.
282 do CPC.
4. Separao e divrcio consensuais por escritura pblica
A separao e o divrcio consensuais podem ser formalizados extraju
dicialmente atravs do ato administrativo da escritura pblica perante
o Cartrio de Notas, desde que presentes as situaes fticas e de direito
traados pelo novo art. 1.124-A, caput, e que os cnjuges estejam assistidos
por advogado ( 2).
Exige o art. 1.124-A, caput:
que o casal no tenha filhos menores ou incapazes;
para a escritura pblica de separao consensual, tenha ultrapassado
o prazo legal de mais de um ano da data do casamento (CC, art. 1.574,
caput);
para a escritura pblica do divrcio consensual, tenha ultrapassado o
prazo de um ano da data da publicao da sentena que houver decretado a
Revista ENM 113
separao judicial (CC, art. 1.580, caput, e art. 25 da Lei n 6.515/77) ou
que esteja o casal separado de fato h mais de 02 (dois) anos (CF, art. 226,
6; Lei n 6.515/77, art. 40 e alterados pela Lei n 7.841/89);
a descrio e partilha dos bens comuns;
estabelecida a penso alimentcia;
deliberado se a varoa retomar seu nome de solteira ou manter o de
casada.
Observa-se que no poder computar o prazo de um ano da deciso
concessiva da medida cautelar de separao de corpos (CC, art. 1.580), pois
se presume estejam em curso as aes principais de separao ou de divrcio,
no se permitindo um ambiente jurdico hbrido, judicial e extrajudicial
concomitantemente.
4.1. Constituio de ttulo hbil consensuais. A mens legis equivale ao prescrito pelo art. 1.512 do Cdigo
O 1 do art. 1.124-A claro ao frisar que a escritura pblica da
separao e do divrcio consensual independe de qualquer homologao
judicial, se constituindo em ttulo hbil para averbar o novo estado civil
diante do cartrio de registro civil (LRP, arts. 29 1, a, e 100), e averbar
nas matrculas a combinao da partilha dos bens imveis perante o cartrio
de registro de imvel competente (LRP, art. 167, II, 14).
Continua em vigor a possibilidade do casal separado consensualmente,
atravs de escritura pblica, restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal.
Mas ter de vir a juzo, atravs de um processo autnomo, pleiteando por
sentena homologada a restaurao da sociedade conjugal (CC, art. 1.577).
4.2. Obrigatria assistncia dos cnjuges por advogados
Pelos mesmos motivos alinhavados no item 2.4 supracitado que trata
do inventrio extrajudicial , aqui tambm na separao e divrcio con-
sensuais, o tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes/cnjuges
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles,
cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial (CPC, art. 1.124-A,
2).
A mantena dos princpios gerais de direito quanto ao equilbrio, pro
porcionalidade e isonomia no resguardo dos direitos dos cnjuges s estaro
presentes com a atuao do profissional na rea do Direito, o advogado.
No corpo da escritura pblica ser identificado o advogado, sua qualificao
114 Revista ENM
(nome, nmero inscrio na OAB, estado civil, nacionalidade, endereo do
escritrio) e o nome de quem assiste. O advogado estar presente pessoalmente
e assinar o livro onde ser lavrada a escritura pblica juntamente com seu
cliente e os demais interessados, rubricando todas as pginas.
4.3. Gratuidade da escritura e atos notariais
Dispe o art. 1.124-A, 3, que a escritura e demais atos notariais sero
gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Esse dispositivo de suma importncia para tambm abrigar a aplicao
dos novos dispositivos da Lei n 11.441/07 queles considerados pobres
pela lei. Basta o interessado manifestar de prprio punho, expressamente,
que a sua situao econmica no permite o pagamento das despesas com
a escritura e demais atos notariais no inventrio, separao e divrcio
Civil, que trata da gratuidade das despesas para a habilitao do casamento
das pessoas cuja pobreza for declarada. Por analogia, em tese, pode-se buscar
raciocnio com espeque na Lei n 1.060/1950 e do art. 5, LXXIV da CF
nos casos de assistncia gratuita no judicirio.
Aquele que inserir declarao falsa ou diversa da que deveria constar, com
o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, responder
pelo cometimento do crime de falsidade ideolgica, ex vi art. 299 do Cdigo
Penal12.
A assistncia por advogado particular no afasta o direito da parte
assistncia judiciria, pois no h previso legal obrigando-a a recorrer aos
servios da assistncia judiciria13.
A declarao de pobreza ser ofertada no cartrio de notas e conter
seus termos no bojo da prpria escritura ou atravs de outro documento
pblico apartado, mas integrante da escritura pblica a que destina o pleito
da benesse.
Ser de suma importncia o papel positivo e atuante das Corregedorias
de Justia para levar prtica o objetivo da presente lei.
A gratuidade aambarca apenas as despesas com a escritura e atos
12
Art. 299 Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir
ou fazer inserir, declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco)
anos e multa, se o documento pblico, e recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa, se o documento
particular.
13
RT 707:119; STJ-Bol. AASP 1.703/205.
Revista ENM 115
notariais, no se estendendo aos impostos e tributos exigidos pelas legislaes e divrcio consensuais, se adequados s normas da Lei n 11.441/07.
municipais, estaduais e federais, em especial aos impostos de transmisso de Os interessados em condies de utilizar das premissas da novel legislao,
bens no inventrio ou entre vivos na separao ou divrcio consensuais. A mas que estejam em curso processo judicial pendente para alcanar idntico
gratuidade concedida definitiva e integral, no se permitindo a validade do propsito, tero de primeiramente obter sentena homologatria de
benefcio por determinado prazo sob certa condio ou fracionado. desistncia deste processo sem julgamento do mrito (CPC, art. 267, VIII).
Houve a um equilbrio, pois o esforo dos Cartrios no cobrando Transitada em julgado a sentena homologatria da desistncia, por no ter
das pessoas pobres, certamente ser compensado com o resultado positivo emergido qualquer efeito jurdico, possvel aos interessados buscarem seus
obtido nas separaes e divrcios concretizados mediante o pagamento das intentos atravs da escritura pblica.
despesas cartoriais. Sub censura.
Como a assistncia judiciria individual, a iseno ser proporcional
ao pagamento que recairia sobre a responsabilidade da pessoa considerada
pobre, mantendo-se a obrigao dos demais na proporo que lhes for
correspondente por suas participaes no ato e apuradas baseando no
cmputo dos bens e quinhes patrimoniais que lhes forem beneficiados.
Poder ocorrer que uma das partes assuma no acordo arcar com a quitao
das despesas notariais integrais ou parciais de outros partcipes da escritura
pblica.
A interpretao da veracidade da declarao de pobreza para fins de sua
admisso deciso exclusiva do tabelio na via administrativa, depois de
examinar as circunstncias e documentos de cada caso concreto quanto
veracidade das alegaes do estado de miserabilidade. Se o tabelio estiver
convicto que o interessado no preenche os requisitos legais para ser
considerado pobre e gozar da gratuidade das despesas notariais, indeferir o
pleito de forma motivada, expondo as razes do seu convencimento.
Restar ao que se sentir prejudicado vir a juzo e promover perante o juzo
competente (vara de registros pblicos nas comarcas que estejam instaladas)
processo judicial para impelir ao tabelio lavrar a escritura pblica sob os
auspcios da gratuidade nos termos do 3 do art. 1.124-A do CPC. O
nus da prova ser do tabelio, pois a presuno juris tantum a favor do
declarante.

5. Direito Intertemporal
O art. 4 da Lei n 11.441/07 estabeleceu sua vigncia a partir da data
da sua publicao, ocorrida em 05/01/2007.
Assim, desde 05/01/2007, os interessados tm disposio a possibilidade
de proceder atravs de escritura pblica extrajudicial o inventrio, separao

116 Revista ENM Revista ENM 117

JUSTIA RPIDA DEPENDE
DE VONTADE POLTICA
Srgio Couto
Advogado
La ley es como el cuchillo; no corta quin la maneja.
(Jos Hernandez in Martn Fierro)
A Justia brasileira, emaranhada em suas prprias teias, est fadada a
continuar sendo o que, lamentavelmente, sempre foi: lenta, emperrada,
de freio puxado ao obter resultados. Passam-se os anos e a sua sina se
mantm, olimpicamente inalterada, como se o fenmeno do atraso no mais
surpreendesse a ningum. Faz parte da rotina forense!
No h dor moral mais intensa do que aguardar o desenlace de um processo
judicial. So expectativas de vrias cores que se desenham no inconsciente
moral do jurisdicionado, durante anos, que se sobrepem, no mais das vezes,
s cifras que eventualmente poderiam compensar a angstia da espera.
Um surto de depresso, pela demora na soluo de um caso, pode arrasar
o sistema imunolgico. As noites tornam-se indormidas, letrgicas, pois
interferem no processo psicossomtico pela crescente e justificada inquietao,
atingindo as plaquetas sanguneas, que ficam mais viscosas e mais propensas a
formar grumos, como anota Deepak Chopra, endocrinologista indiano. At
as lgrimas contm traos qumicos diferentes quando se trata de momentos
de alegria ou de tristeza.
Todo processo que se inicia traz nsito o fantasma da falibilidade da Justia
por no materializar a soluo no tempo certo. No deveria ser assim. Justia
rpida o objetivo de todos que atuam nessa seara. Mas como consegui-la?
Reenfatize-se que Justia morosa a que temos desde o perodo reincola,
118 Revista ENM
que expressa, a mais no poder, supina e irrefragvel injustia que faz calar os
operadores do Direito que sonham em ver, um dia, o deslinde de uma querela
em tempo razovel com trnsito em julgado.
As modificaes processuais recorrentes visando celeridade no
tangenciam a raiz do problema, porque se trata de algo sistmico ligado a
injunes polticas. Nos seminrios acadmicos esboam-se esforos hericos
para discutir a inovao legislativa de planto, capaz de pr cobro a to
angustiante problema o da celeridade processual. Certamente, em vo!
Ainda h pouco, os doutores em Direito Processual Civil fizeram uma
remodelagem em alguns ttulos da lei formal. As repercusses prticas
foram quase inexistentes. que no com medidas cosmticas que se h de
obter resultados que agilizem os processos. H uma cultura da demora e os
processualistas sabem disso.
Sejamos francos. Toda vez que acontecem estudos e palestras nos seminrios
jurdicos, nomes de escol so relacionados segundo o tema de sua especializao.
Os auditrios ficam repletos, vidos, com justa razo, em abeberar as lies
dos mestres, que se mostram repassadas de notvel sabedoria.
Todavia, no se pode deixar de consignar que as concluses acadmicas, via
de regra, no se consubstanciam em propostas efetivas num projeto completo
ao legislativo, dando conta do que foi decidido, exausto, no referido
seminrio. Alis, no basta o mero encaminhamento, mas efetiva fiscalizao
nas comisses at que a matria seja realmente submetida a plenrio, at
converter-se em lei.
A verdade, porm, quando se constata que o equacionamento do tema ligado
celeridade se insere muito mais na rea poltica do que jurdica, a tendncia
natural posterg-lo pela natural impotncia de quem no tem foras para
agir, at mesmo por impossibilidade de acesso ao legislador. Este, certamente,
sempre tem outras prioridades a tratar, e, nesse passo, vamos convivendo com
o quadro crnico de espera sem fim, que bem o conhecemos.
O modo pelo qual o sistema judicirio brasileiro se remonta a tempos
imemoriais, que no mais encontram justificativas para subsistir. O legislador
no pode continuar desconfiando da competncia dos magistrados, o que
tem levado ao absurdo de se manter quatro degraus jurisdicionais, o que
manifesto exagero. At mesmo a segurana jurdica tem de ter limites, pena
de presumir-se que os nossos juzes no so to bons assim, o que rematado
absurdo.
Revista ENM 119
 O juiz prolata uma sentena, depois de exame percuciente dos autos.
o juiz natural da causa. Sopesa argumentos das partes em conflito. Ouve
testemunhas. Determina percias e encerra a questo, estando o feito maduro
para isso. Acontece que a lei permite recurso ao tribunal, formado o rgo
julgador de uma cmara isolada, composta por trs desembargadores, que vai
novamente reexaminar tudo, para confirmar a deciso ou reform-la.
Poderia parar por aqui, mas no. O perdedor ainda tem a chance de recorrer
ao STJ, alegando a violao de lei federal, objeto de duas decises uma, pelo
juzo singular, e outra por um colegiado de trs membros, que examinaram,
exausto, a matria da qual se recorre, mais uma vez.
No atemoriza ao sucumbente o risco de pagar multa processual (ou ter
de enfrentar, agora, custas processuais de monta), caso o recurso no seja
conhecido ou provido, e nem se abalana em saber que uma vez confirmada
a deciso de primeiro grau, esta se torna auto-executvel para todos os fins,
segundo o comando do art. 475 da legislao processual.
Por oportuno, vale a informao de Luiz Orlando Carneiro (JB, 19/12/07,
A4), segundo a qual o STJ ignorou, neste ano, 22.000 recursos aps exame
prvio de admissibilidade em agravos de instrumentos, recursos geralmente
protelatrios. Esses agravos foram rejeitados com base na Resoluo n 4
do STJ, que permite ao Presidente do Tribunal, em deciso monocrtica e
antes mesmo da distribuio, negar seguimento aos recursos, manifestamente
inadmissveis ou sem perspectiva de serem acolhidos.
O absurdo de mais uma instncia revisora salta aos olhos. So apenas 33
ministros, honrados e competentes, que integram o STJ, que jamais colocaro
o servio em dia, porque sobre seus hercleos ombros, que se reconhece, pesam
milhares de processos vindos de todos os tribunais do pas, transcendendo suas
foras fsicas. E os diligentes assessores que integram os gabinetes, facilitando
os trabalhos de pesquisa, no podero minimizar a pletora de feitos que
sobrecarregam a Corte.
Atente-se que a primeira instncia da Justia estadual do Rio de Janeiro
recebeu em 2007, 1.062.766 processos. Deste total, 573.453 deram entrada
no interior e 489.313 na capital e fruns regionais. No mesmo perodo,
foram exaradas 523.080 sentenas (interior) e 448.911 (capital e regionais),
totalizando 971.991 aes julgadas.
Os nmeros atestam, com eloqncia, a fora de trabalho dos juzes
fluminenses, certo ainda que a Justia de outros Estados, acompanha no
120 Revista ENM
mesmo passo tal produo, com algumas variaes, fazendo desaguar na corte
infraconstitucional milhares de processos a serem reexaminados por apenas
trs dezenas de esticos julgadores.
Agravando o quadro impeditivo de uma justia rpida, ainda existe a
possibilidade de identificao nas causas em exame, resduo constitucional
que o atento profissional haver sempre de suscitar para o STF, atrasando
ainda mais o encerramento da causa.
A Suprema Corte, tambm congestionada, com apenas 11 ministros da
mais alta qualidade moral e intelectual alm de notvel esprito pblico,
bem que poderia contar com a colaborao dos 33 ministros da corte
infraconstitucional, que passariam a integr-la, num total de 44 magistrados.
Julgariam, to somente, pela sua relevncia, matria de ndole constitucional.
Abre-se pequeno parntese para assinalar que recentemente um dos
magistrados que integrava o STJ, insigne min. Carlos Alberto Direito, foi
nomeado para integrar a Suprema Corte, o que refora a tese da possibilidade
de fuso entre os dois tribunais, pelo notvel saber jurdico e reputao ilibada,
que caracterizam os eminentes membros das duas Casas.
Todas as outras questes ficariam reservadas s cortes estaduais e aos
juizados especiais de menor importncia, que para isso foram criados, para
dirimir conflitos no menor espao de tempo, sem as indesejveis peias que
emperram a tramitao dos feitos.
A presente proposta est alicerada na crena de que temos magistrados da
melhor qualidade tcnica, com grande capacidade de trabalho, como revelam
as estatsticas referidas acima. Se, eventualmente, erram, o que humano, o
rgo revisor imediato saber corrigir, porque, afinal, o feito ser reexaminado
por trs eminentes membros. Os juzes de primeiro grau so to bons que, em
So Paulo, recentemente, foram convocados pelo Tribunal (congestionado) a
formar uma cmara isolada, com funo revisora, o que digno de encmios.
Acontece que houve recurso para o STJ, que ao julgar o HC 72941, relatado
pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, proclamou nulos os julgamentos
de recursos proferidos por Cmara, composta majoritariamente por juzes de
primeiro grau, por violao ao princpio do juiz natural, informando que
questo smile fora levada ao Conselho Nacional de Justia, arquivada no dia
17 de abril de 2007.
Com a mais respeitosa vnia, creio que chegado o momento de afastar
formalismos que impeam o rpido julgamento do feito. A questo pode ser
Revista ENM 121
polmica, at mesmo tecnicamente relevante, mas o que se deve ter em mira
o interesse dos que clamam por uma Justia mais rpida (na ausncia de
melhor soluo), at porque, quem poder garantir que o segundo ou terceiro
julgamento ser melhor que o primeiro?
Diante das graves circunstncias, o Tribunal paulista tomou uma herica
deciso, nos limites de suas foras, ao fazer a corajosa convocao, por no
mais suportar a angustiante fila dos milhares de processos que tanto fazem
desacreditar aos que ainda crem na Justia.
Uma das causas do emperramento da mquina judiciria, ao que parece,
est no nascedouro da litigiosidade desenfreada que entulha foros e tribunais.
Criou-se, no Brasil, a cultura do processo. Ela tem como causas fundamentais
o texto constitucional de 1988 e a proliferao incontida de Faculdades de
Direito, que jogam no mercado, semestralmente, milhares de novos advogados.
E, por fim, a tradicional conduta do poder pblico de todos os nveis, que tem
como norma aplicar o calote nos seus credores.
O esgotamento das possibilidades de conciliao sempre documentada,
registrando as reunies tentadas entre as partes e seus advogados e, num
segundo momento, com a interveno de um magistrado, semelhana do
juzo prvio americano, certamente inibiria o ajuizamento de novas aes.
Todavia, repete-se, h falta de vontade poltica e de coragem no inovar. O
sistema jurdico brasileiro conservador, emperrado, e detesta inovaes.
A confirmar e reforar o que se disse at aqui, registre-se que 80% de
sentenas de primeiro grau so confirmadas nos tribunais superiores, como
informa Mozart Valadares, recm-empossado na Presidncia da AMB, em longa
entrevista prestada ao Jornal do Brasil, de 26 de dezembro de 2007, Pas, A3.
Para alguns, pelo que se disse at aqui, sugesto utpica, qui delirante
ou sacrlega. Reconhecer o anacronismo e conviver com ele soa como negao
aos princpios informadores de quem almeja, como tantos, uma Justia clere
e eficiente.
Quando se aponta um defeito no sistema, no se obrigado a propor
o certo. Toda a questo consiste em saber se se reconhece ou no o erro.
Se reconhecido, identificado, caracterizado, o certo suprimi-lo; depois,
substitu-lo!
Se as coisas so inatingveis... Ora! No motivo para no quer-las... Que
tristes seriam os caminhos, se no fora a mgica presena das estrelas.(Mrio
Quintana).
122 Revista ENM
DIREITO VIDA
Claudio de Mello Tavares
Desembargador do TJ/RJ
O direito sade , em ltima anlise, conseqncia inafastvel do prprio
direito vida. Sua proteo resulta da aplicao efetiva do mandamento
constitucional do invocado artigo 196 da vigente Carta Magna, a que se
ajustam, em linha hierrquica, as regras legais a que se devem sujeitar todas
as entidades pblicas, por seus rgos federais, estaduais e municipais. O
poder pblico, qualquer que seja a esfera constitucional de sua atuao, no
plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente
ou omisso em relao ao problema da sade da populao, sobretudo dos
mais desamparados da sorte e, por isso, mais carentes, sob pena de incidir
em grave desvio de comportamento institucional.
A regra do art. 196 da Carta Poltica da Repblica que envolve e obriga,
repita-se, todos os entes polticos que compem a organizao federativa do
Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional vazia
e inconseqente, sob pena de, fraudando legtimas e justas expectativas nele
depositadas pela sociedade brasileira, estar descumprindo seu impostergvel
dever, por gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que
determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de
distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a
preceitos fundamentais da vigente Carta Magna (art. 5o, caput, e 196), da
chamada Constituio Cidad, e representa, na concreo de seu profundo
alcance, um ato reverente e solidrio de apreo sade e vida de quantos
necessitem do benefcio assim institudo. Especialmente daqueles que nada
Revista ENM 123
tm e nada possuem, a no ser a conscincia da sua humanidade e da sua
essencial dignidade.
Essas consideraes so tanto mais oportunas quanto certo que se
conhece, por pblico e notrio, o triste quadro da sade pblica no pas, sobrevivncia. No so poucos os reclamos dos mais necessitados que j
seus dramas e tragdias estampados na imprensa diria, como um estigma
permanente do descaso e do desprezo a que se v deste modo relegada a
parcela mais numerosa e mais sofrida da populao nacional, ao passo em
que se perde, no imenso ralo do desperdcio das despesas pblicas, grande
parte dos recursos a tal fim direcionados. At mesmo os que acertadamente
se destinam ao imenso sumidouro da assistncia social e da sade pblica,
de que constituem emblemtico exemplo a famigerada CPMF, de to
nobilitantes propsitos e de to lastimveis frustraes.
A fonte de custeio e as questes oramentrias, estas muitas vezes
argidas para justificar a propositada ou descurada ausncia de previso,
no podem ou no devem obstaculizar o implemento da poltica pblica
que tenha por superior objetivo o cumprimento da norma constitucional,
luz da legislao comum disciplinadora da matria, de acordo com o seu
verdadeiro esprito e nos limites de seu verdadeiro alcance.
A extino da CPMF no pode colocar fim ao debate democrtico que
interessa s camadas mais amplas da sociedade brasileira. O que est em
causa, de fato, o problema da sade pblica em nosso pas. De um lado,
a perplexidade dos que assistem a permanente agonia de uma soluo que
nunca se consuma e se perde na vala escura das promessas sempre repetidas,
mas jamais inteiramente cumpridas. De outro, a maioria esmagadora dos
que, em razo da absoluta falta de recursos, penam na frustrada esperana
do socorro a vir do poder pblico, quase sempre insatisfatrio, seno intil,
por ausncia ou ineficincia.
Trata-se de um triste espetculo, porque visvel aos olhos de todos.
Tanto mais que exposto, a bem dizer diariamente, luz candente dos meios
de comunicao no seu mais notvel servio.
O clamor imenso e no se mede apenas pelo ostensivo das eternas filas
porta dos hospitais e postos de sade. O mal insidioso e alcana, muita vez
silenciosamente, os que se perdem na variada gama da Assistncia Mdica,
no raramente subsumida no esfarelamento de providncias pelas quais nem
sempre possvel esperar.
Deste tipo, para mencionar apenas um exemplo, o caso dos necessitados,
124 Revista ENM
mngua de recursos pessoais ou da pobreza absoluta, que, enfermos, no
tm condies de se submeterem a tratamento apropriado ou de obter
os medicamentos necessrios, indispensveis e urgentes para a prpria
chegaram, com natural freqncia, barra dos tribunais. Especialmente nas
hipteses mais extremas e urgentes em que, sob argumento da falta de recursos
especficos, a administrao pblica levanta a parede da impenhorabilidade
dos bens pblicos, na forma de uma tradio jurdica em tais situaes
ultrapassada, como se fosse possvel ou necessrio conter o que eminente
jurista francs, desde a primeira metade do sculo passado, j denunciava
como a revolta dos fatos contra os Cdigos.
Em hipteses dessa ordem, no s na primeira instncia, mas tambm nos
tribunais, j se vai consolidando o entendimento mais justo e consentneo
com as normas inscritas na vigente Carta Magna, que, sob esse aspecto
bem pode chamar-se de Constituio Cidad, e com a prpria legislao
ordinria, segundo as quais o que preciso proteger e resguardar, em tais
situaes dramticas, o direito vida, inerente e indispensvel proteo
da cidadania e da prpria dignidade humana.
A regra da impenhorabilidade, mais do que a relutncia da autoridade
pblica, h de ceder lugar ao propsito superior de dar-se ao indivduo a
possibilidade de vencer o obstculo de natureza legal em favor da interpretao
que melhor se ajuste aos mais sensveis resultados sociais e humanos
do benefcio pleiteado. A penhorabilidade desses bens, notoriamente
constitudos por importncias em moeda corrente e sujeitos aos aleatrios
das proclamadas restries oramentrias, torna-se assim possvel e inegvel,
na medida em que a falta ou a impossibilidade de outro meio coercitivo, o
que se sacrifica, afinal, o indeclinvel direito vida e a oportunidade de
exerc-lo em sua plenitude.
verdade que, em se tratando da Fazenda Pblica, qualquer obrigao de
pagar quantia certa, ainda que decorrente da converso de fazer ou de entregar
coisa determinada, est sujeita a rito prprio (art. 730 do CPC e art. 100 da
CF), que no contemplam, expressamente, salvo em hiptese excepcional
(v.g. a ordem de pagamentos de precatrios judicirios), a possibilidade de
execuo direta, atravs da expropriao mediante seqestro de dinheiro, ou
de qualquer outro bem pblico, havidos como impenhorveis.
Entretanto, em situaes de inconcilivel conflito entre o direito
Revista ENM 125
fundamental sade e o regime tradicional da impenhorabilidade dos bens de suas normas, destarte, na aplicao das normas constitucionais,
pblicos, deve prevalecer o primeiro, em ordem de absoluta prioridade. Se a exegese deve partir dos princpios fundamentais para os princpios
urgente e impostergvel, a necessidade da aquisio de medicamento, em setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundador
razo e sob pena de grave comprometimento da sade do demandante sem da Repblica que destina especial proteo dignidade da pessoa
condies de realiz-la s suas prprias expensas, h de se ter por legtima, humana. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar
ante a omisso estatal do rgo pblico responsvel, a determinao ao lesado resultado prtico equivalente ao que obteria se a prestao
judicial de bloqueio de verbas pblicas, como meio de efetivao do direito fosse cumprida. O meio de coero tem validade quando capaz
constitucionalmente assegurado. de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder Judicirio no
Nesse sentido e com esse justificado entendimento, tem-se manifestado, deve compactuar com o proceder do Estado, que, condenado pela
com sobradas razes, a jurisprudncia nacional, inclusive nas instncias urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis
superiores. De modo a confirmar-se que, atento aos reclamos sociais e em proteo da sade e da vida de cidado necessitado, revela-se
razo dos fatos a que se devem ajustar as regras legais e evoluo mesma do indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais
Direito, o Poder Judicirio, neste como em outros pontos, h muito vem se por ele eclipsados. (Agravo Regimental no REsp. 888.325/RS;
antecipando ao prprio legislador no elevado propsito de extrair dos textos Agravo Regimental no REsp. 2006.0211753-6).
legais, acaso controversos, a inteligncia que melhor se conforme com os
seus superiores objetivos sociais e humanos.
Tal entendimento assim se cristaliza como obra meritria do Direito
pretoriano e como ao objetiva do Poder Judicirio e acabar, ao que tudo
indica, por vencer resistncias apenas decorrentes da incompreenso e do
apego exagerado dos que ainda se agarram letra fria da lei, em detrimento
de seu verdadeiro esprito e de sua mais importante finalidade.
A esse propsito, a eminente ministra Eliana Calmon conclui, com
evidente acerto, em voto proferido no Agravo Regimental no Recurso
Especial 878.441/RS por asseverar:
Tem prevalecido, nesta Corte, o entendimento de que possvel,
com amparo no art. 461, 5 do CPC, o bloqueio de verbas
pblicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo
Estado. Embora venha o STF adotando a Teoria de Reserva do
Possvel em algumas hipteses, em matria de preservao dos
direitos vida e sade, aquela Corte no aplica tal entendimento,
por considerar que ambos so bens mximos e impossveis de ter
sua proteo postergada.
Nessa mesma ordem de idias, o eminente ministro Luiz Fux profligava a
insustentvel opinio contrria ao acentuar, com justificada nfase, que:
A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de
princpios, no meramente um iderio; reclama efetividade real

126 Revista ENM Revista ENM 127

AINDA A REFORMA
DO JUDICIRIO
Srgio Rabello Tamm Renault
Advogado
O tema da reforma do Judicirio no sai da pauta de discusses polticas
importantes do pas. Vez por outra, por iniciativa de algum poltico, partido,
ou em virtude de uma situao concreta, o assunto volta mdia, ocupa
novos espaos nos noticirios e parece tornar-se atual e urgente.
No ruim que seja assim, afinal o Judicirio presta servios essenciais
populao e o seu aperfeioamento deve ser buscado permanentemente por
todos que acreditam que a consolidao da democracia passa pelo fortalecimento
de suas instituies. De alguns anos para c, o Judicirio assumiu papel mais
relevante na discusso de temas cruciais para o desenvolvimento do pas e
tornou-se verdadeiro protagonista dos acontecimentos mais importantes
isso fez com que a preocupao com o seu adequado funcionamento passasse
a ser de toda a sociedade. O que antes parecia ser um assunto de interesse
somente de seus membros passou a ser objeto de discusso da sociedade como
um todo. como se, de um momento para o outro, todos se dessem conta
de que, no mbito das decises do Judicirio, encontram-se em jogo o futuro
do pas e o rumo de suas polticas pblicas. A incapacidade do Judicirio em
atender as demandas da sociedade por um sistema de justia eficiente, clere
e acessvel torna-se tambm preocupao de maior importncia no contexto
das discusses sobre as reformas que a modernidade impe ao pas.
O Poder Judicirio, muitas vezes identificado como o mais hermtico
dos poderes da Repblica, aos poucos foi se abrindo para a sociedade e se
tornando mais compreensvel e acessvel para o cidado comum. Este um
128 Revista ENM
processo que faz parte da consolidao da democracia em nosso pas e conta
com a participao efetiva dos prprios juzes e de suas entidades de classe.
O prprio processo de discusso da reforma constitucional que determinou
a aprovao da Emenda 45 contribuiu de forma intensa para este processo e
talvez este tenha sido o seu maior mrito.
tambm inegvel que a entrada do Executivo na discusso do tema
contribuiu para o seu aprofundamento e obteno de resultados positivos
importantes. Logo no incio do primeiro mandato do governo Lula, em 2003,
foi criada a Secretaria de Reforma do Judicirio, no mbito do Ministrio da
Justia, com o objetivo declarado de sinalizar para a sociedade como um todo,
e para a magistratura em particular, que o assunto mereceria destaque poltico
do governo recm-empossado. O que parecia um despropsito, ou seja, a
criao de um rgo dentro de um poder (Executivo) para cuidar da reforma
de um outro poder (Judicirio), mostrou-se uma iniciativa consistente na
medida em que a Secretaria foi demonstrando que no pretendia se imiscuir
de forma indevida e invasiva nos assuntos relacionados ao sistema judicial
brasileiro. A ao da Secretaria foi aos poucos se mostrando respeitosa e capaz
de contribuir efetivamente para a melhoria do funcionamento do Judicirio
sem, com isso, interferir na ao judicante dos juzes e nos assuntos que s a
eles interessam. A verdade que vrias aes da Secretaria obtiveram apoio
explcito dos juzes e suas entidades representativas repercutindo positiva
mente para o desenvolvimento dos objetivos maiores da reforma.
Passados 5 anos da criao da Secretaria, algumas concluses podem ser
tiradas do movimento que culminou com a promulgao da Emenda 45 h
pouco mais de 2 anos. A primeira e mais importante delas a compreenso
de que a reforma do Judicirio um processo e como tal no tem dia para
comear nem para terminar. No foi h cinco anos que ela se iniciou nem
foi com a promulgao da emenda que ela terminou. Tudo que ocorreu nesse
perodo faz parte de um processo que traz, em si, avanos significativos para
o sistema como um todo, mas no significa o fim do processo. Para ficar
apenas em um exemplo relevante, vale citar a criao do Conselho Nacional
de Justia todos sabemos que a sua criao encontrou muita resistncia em
setores da magistratura receosos de que o seu funcionamento pudesse gerar
interferncias indesejadas na autonomia de ao dos juzes e no processo de
formao de suas convices. Todos tambm sabemos que alguns setores
da sociedade acreditavam que a criao do Conselho significaria a soluo
Revista ENM 129
de todos os problemas do Judicirio. Hoje podemos afirmar que o CNJ,
apesar do seu pouco tempo de funcionamento, j demonstrou ter papel
fundamental para o planejamento das atividades do Judicirio; contribui
para o seu adequado funcionamento, mas no , isoladamente, capaz de
eliminar todas as suas mazelas. bem verdade que o CNJ ainda se encontra
em momento de afirmao e definio clara de seus objetivos permanentes
e mais nobres podemos dizer que a sua criao, de certa forma, deve ter
frustrado os seus opositores e os seus defensores , mas o erro considerar
o processo como terminado e entender que a reforma, como alguns fizeram,
resumia-se criao do Conselho.
Na medida em que se compreende a reforma como um processo, composto
de vrias aes, etapas, atores e objetivos, conclui-se que algo j foi feito mas
h ainda muito a se fazer.
A compreenso dessa noo de processo que fez com que, h cinco anos,
a reforma fosse definida como o encadeamento de aes compreendidas em
alguns eixos fundamentais. Neste sentido, mostram-se ainda bastante atuais os
eixos definidos naquele momento inicial: a reforma constitucional, a reforma
da legislao infraconstitucional e a modernizao da gesto do Judicirio.
Em nenhum desses 3 eixos podemos encontrar objetivos definitivamente
alcanados porque eles no se esgotam em si mesmos so parte integrante
do tal processo de reforma, relacionados entre si, fundamentais, mas no
suficientes, isoladamente, para fazer com que o Judicirio preste mais e
melhores servios para parcelas cada vez maiores da populao.
A reforma constitucional trouxe avanos, e o mais importante deles foi
a criao do Conselho Nacional de Justia pelo significado que teve e pela
superao de preconceitos e temores que representou. Ns sabamos que
aquela reforma era ainda tmida, mas fundamental como primeiro passo.
Outros dispositivos constitucionais importantes foram inscritos na nossa
Carta por aquela emenda, mas no se pode afirmar que ela esgotou as
possibilidades de novos avanos.
Algumas alteraes nos cdigos de processo foram tambm aprovadas
nos ltimos anos aperfeioando e modernizando a nossa legislao. Aqui
tambm necessrio afirmar a noo de processo inacabado. A atualizao cursos de formao jurdica e nas escolas da magistratura estas, arejadas
dos cdigos movimento permanente e necessrio como forma de a legis-
lao processual acompanhar o desenvolvimento da sociedade e das relaes
cada vez mais complexas entre pessoas, empresas e instituies. A dificul-
130 Revista ENM
dade reside exatamente em dar a esse movimento velocidade suficiente que
permita o acompanhamento do desenvolvimento da sociedade e das relaes
que nela se estabelecem. De qualquer forma importante reconhecer que
nas reformas da legislao processual e simplificao do sistema de recursos
reside um dos elementos importantes para que o Judicirio atenda a necessi-
dade da cidadania de obter mais rapidamente o atendimento de seu direito
prestao jurisdicional. O desafio obter a maior celeridade processual sem
prejuzo das pessoas recorrerem ao Judicirio para pleitear o reconhecimento
de algum direito.
O terceiro eixo diz respeito modernizao da gesto do Judicirio. Trata-
se, tambm, de processo contnuo que merece ateno pelos importantes
resultados positivos que pode trazer para o funcionamento do Judicirio. A
informatizao, a incorporao de novas tecnologias e procedimentos mais
racionais devem ser compreendidos como exigncia dos nossos tempos a
permitir que o Judicirio torne-se apto a atender s necessidades da sociedade.
A carncia de recursos e o excesso de formalismo dos procedimentos
jurisdicionais so entraves que certamente dificultam que se atinja o objetivo
de maior racionalidade administrativa o contraponto h de ser a valorizao
de prticas inovadoras e criativas implementadas em diversos juzos e
tribunais. A verdade que h muito sendo feito em todo o pas em termos
de implantao de prticas mais racionais de administrao da atividade
jurisdicional. Ocorre que, muitas vezes, tais prticas so implementadas
isoladamente, no repercutem e no se tornam exemplos a serem seguidos
em outros juzos. Nesse sentido, iniciativas como o Prmio Innovare o
Judicirio do Sculo XXI (projeto conjunto da Secretaria de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, AMB Brasileiro, Conamp e Abedep,
com patrocnio da Cia. Vale do Rio Doce [Vale]) merecem destaque, j
que permitem a divulgao e replicao de prticas bem-sucedidas de gesto,
valorizam a inovao e a gesto mais racional do sistema judicial.
O processo de uma reforma complexa pressupe mudanas culturais
relevantes, a necessidade de rompimento de prticas obsoletas e quebra
de paradigmas arcaicos, o que deve contar com o auxlio dos debates nos
com a mentalidade mais aberta e modernizante das novas lideranas da
Magistratura, devero cumprir papel determinante na construo de uma
nova cultura.
Revista ENM 131
QUATRO PERGUNTAS E
QUATRO RESPOSTAS SOBRE
O AMICUS CURIAE
Cassio Scarpinella Bueno
Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pela PUC-SP
Professor-doutor dos cursos de Graduao, Especializao, Mestrado e
Doutorado da PUC-SP
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto
Iberoamericano de Direito Processual e da International Association of
Procedural Law
Advogado
1. O que amicus curiae?
Muito se tem escrito nas letras jurdicas brasileiras mais recentes sobre o
amicus curiae. Quem ou o que ele ? De onde ele surgiu? O que ele faz ou pode
fazer em juzo ou fora dele e assim por diante. Estas muito breves consideraes
tm a finalidade precpua de apresentar respostas a estas questes com o intuito
de fomentar o debate que deve existir em torno desta figura.
A origem do amicus curiae no clara na histria do Direito. H autores
que afirmam estarem suas origens mais remotas no Direito Romano; outros,
com base em ampla documentao, sustentam que a figura vem do Direito
ingls, com uso freqente desde o sculo XVII, de onde, gradativamente,
passou a ter ampla atuao tambm no Direito norte-americano. A doutrina
norte-americana a mais completa e desenvolvida sobre a figura.
Tem sido bastante comum entre as nossas letras a afirmao de que o
132 Revista ENM
amicus curiae o amigo da Corte ou o colaborador da Corte. No h razo
para discordar destas afirmaes, mas elas so claramente insatisfatrias em
todos os sentidos. que o nosso Direito no conhece, pelo menos com este
nome, um amigo ou um colaborador da Corte, mesmo que se entenda
por Corte os Tribunais ou, de forma ainda mais ampla, o Poder Judicirio.
Assim, incuo, porque vazio de significado para a experincia jurdica
brasileira, traduzir a expresso amicus curiae para o vernculo. Ela, mesmo
quando traduzida, no tem referencial na nossa histria jurdica e, por isto,
fica carente de verdadeira identificao. o mesmo que traduzir a palavra
table para o portugus. Se no se sabe o que uma mesa, para qu ela serve,
como ela se parece, incua a traduo. Falta referncia. E mais: quando
fao referncia a table bem provvel que se pense que estou me valendo de
uma palavra inglesa para me referir a mesa. Mas no necessariamente. Table
tambm palavra que, em francs, significa a mesma coisa. E mais: tanto em
ingls como em francs, tambm pode ser usado como quadro sintico
e, por isto, a busca do referencial, a que fiz aluso h pouco, redunda
necessariamente na busca do adequado contexto do uso da palavra. No
diferente o que se d com relao ao amicus curiae: insuficiente sua traduo
vernacular; mister encontrar o seu referencial e seu contexto de anlise no
Direito brasileiro. S assim que as questes que abrem estas linhas podem,
com algum grau de satisfao, ser respondidas.
Por esta razo que, em trabalho a que me dediquei ao tema Amicus
curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, publicado pela
Editora Saraiva, de So Paulo, no ano de 2006 e que ganhou nova edio em
2008 , busquei, no Direito brasileiro, os referenciais mais prximos do que,
de acordo com a experincia estrangeira, o amicus curiae. No me parece
nem um pouco despropositado equiparar o amicus curiae a uma das funes
que, entre ns, o Ministrio Pblico sempre exerceu e continua a exercer a de
fiscal da lei (custos legis) e, em menor escala, ao perito ou, mais amplamente,
a um mecanismo de prova no sentido de ser uma das variadas formas de levar
ao magistrado, assegurada, por definio, sua imparcialidade, elementos que,
direta ou indiretamente, so relevantes para o proferimento de uma deciso.
como se dissesse que o amicus curiae faz as vezes de um fiscal da lei e
no do fiscal da lei que o Direito brasileiro conhece, que o Ministrio Pbli-
co em uma sociedade incrivelmente complexa em todos os sentidos; como
se ele fosse o portador dos diversos interesses existentes na sociedade civil e no
Revista ENM 133
prprio Estado, colidentes ou no entre si, e que, de alguma forma, tendem a
ser atingidos, mesmo que em graus variveis, pelas decises jurisdicionais. Ele,
o amicus curiae, tem que ser entendido como um adequado representante
destes interesses que existem, queiramos ou no, na sociedade e no Estado
(fora do processo, portanto), mas que sero afetados, em alguma medida,
pela deciso a ser tomada dentro do processo. O amicus, neste sentido, atua
em juzo em prol destes interesses e por isto mesmo que, na minha opinio,
sua admisso em juzo depende sempre e em qualquer caso da comprovao
de que ele, amicus, apresenta-se no plano material (isto : fora do processo)
como um adequado representante destes interesses.
E mais: no trabalho a que j fiz aluso, tambm busquei o adequado contexto
de anlise da figura. Para qu um amicus curiae? No basta o nosso fiscal da
lei? As respostas a estas perguntas esto necessariamente relacionadas. O amicus
curiae, no Direito brasileiro, tem tudo para desempenhar um papel paralelo e
complementar a funo exercida tradicionalmente pelo custos legis, justamente
porque uma das caractersticas mais marcantes da sociedade e do Estado atuais
o pluralismo. O transporte para o plano do processo deste pluralismo
providncia inarredvel sob pena de descompasso entre o que existe fora e
dentro dele. Como estes interesses no so necessariamente subjetivveis
nos indivduos, faz-se mister encontrar quem o Direito brasileiro reconhece
como seu legtimo portador. este o contexto adequado de anlise do amicus
curiae. No diverso, de resto, com o que a histria jurdica nacional recente
experimentou relativamente s aes coletivas: quem tem condies de atuar
em nome de uma dada coletividade em juzo? Quem tem legitimidade para
tutelar, em juzo, interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos?
Assim, a pergunta o que amicus curiae? deve ser entendida como quem
pode desempenhar o papel do amicus curiae no Direito brasileiro?, isto ,
quem pode levar ao Estado-juiz as vozes dispersas da sociedade civil e do
Estado naqueles casos que, de uma forma ou de outra, sero sensivelmente
afetadas pelo que vier a ser decidido em um dado caso concreto?
Neste contexto de anlise, no h como recusar ser, o amicus curiae, agente
do contraditrio, entendido em amplitude diversa daquela em que, em geral,
nossa doutrina se refere a ele. Contraditrio no sentido de cooperao,
de coordenao, de colaborao, numa leitura generosa do modelo para desempenhar o papel que, no Direito estrangeiro, ele desempenha (e
constitucional do processo civil brasileiro, mas tambm e a partir desta
perspectiva de anlise dos arts. 339 e 341 do Cdigo de Processo Civil.
Contraditrio presumido, contraditrio institucionalizado: contraditrio
entendido luz de uma sociedade e de um Estado plural.
2. O amicus curiae previsto no Direito brasileiro?
S h uma regra de direito positivo no Brasil que se refere expressamente
ao amicus curiae no Direito brasileiro. Trata-se do art. 23, 1, da Resoluo
no 390/2004 do Conselho da Justia Federal.
Na Lei n 9.868/1999, que regula o procedimento da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, contudo,
h previso ampla o suficiente para albergar a atuao do amicus curiae.
Refiro-me ao seu art. 7, 2. Esta mesma lei, ao incluir trs pargrafos no
art. 482 do Cdigo de Processo Civil, fornece, para o incidente de declarao
de inconstitucionalidade regulado pelos arts. 480 a 482 do CPC, o mesmo
subsdio. O mesmo pode ser dito com relao ao incidente de uniformizao
de jurisprudncia de que se ocupa o 7 do art. 14 da Lei n 10.259/2001, que
cria e disciplina o Juizado Especial Federal, que, alis, o objeto de disciplina
da referida Resoluo n 390 do Conselho da Justia Federal. O Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal foi alterado recentemente para admitir
que quaisquer terceiros e pela amplitude da previso no h razo para
excluir o amicus curiae sustentem oralmente suas razes nos julgamentos
perante o Plenrio ou perante as Turmas (art. 131, 2).
No mais, h diversos outros diplomas legislativos que, embora no tratem
do amicus curiae, admitem intervenes diferenciadas de terceiro que, na minha
opinio, o que basta, analisadas as previses no seu devido contexto, para
verificar que esta situaes correspondem, ou, quando menos, so bastante
prximas da interveno do amicus curiae tal qual admitida nos ordenamentos
jurdicos estrangeiros que o conhecem. Assim, apenas para ilustrar a minha
afirmao, no art. 5 da Lei n 9.494/1997 (pessoas jurdicas federais de
Direito pblico); no art. 31 da Lei n 6.385/1976 (Comisso de Valores
Mobilirios); no art. 89 da Lei n 8.884/1994 (Conselho Administrativo de
Defesa Econmica) e o art. 49 da Lei n 8.906/1994 (Ordem dos Advogados
do Brasil).
O que relevante destacar, contudo, que a admisso do amicus curiae
que para ns, vale o destaque, , em largas linhas, exercido pelo Ministrio
Pblico quando atua na qualidade de fiscal da lei) no depende de expressa

134 Revista ENM Revista ENM 135

previso legislativa. Ela decorre do sistema processual civil, isto , das prprias
normas de direito processual civil quando analisadas, como devem ser, desde
a Constituio Federal ou, como prefiro, desde o modelo constitucional
do processo civil. Foi a partir desta viso que a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal desenvolveu o instituto no mbito do controle concentrado
de constitucionalidade (a entendidas as aes direta de inconstitucionalidade,
declaratria de constitucionalidade e a argio de descumprimento de
preceito fundamental), no que foi seguida por alguns Tribunais de Justia no
exerccio do controle de constitucionalidade das leis municipais.
3. Qual a funo primordial do amicus curiae em juzo?
A funo do amicus curiae a de levar, espontaneamente ou quando
provocado pelo magistrado, elementos de fato e/ou de direito que de alguma
forma relacionam-se intimamente com a matria posta para julgamento.
por isto que me refiro insistentemente ao amicus curiae como um portador
de interesses institucionais a juzo. Ele atua, no melhor sentido do fiscal da
lei, como um elemento que, ao assegurar a imparcialidade do magistrado
por manter a indispensvel terziet do juiz com o fato ou o contexto a ser
julgado, municia-o com os elementos mais importantes e relevantes para o
proferimento de uma deciso tima que, repito, de uma forma ou de outra
atingir interesses que no esto direta e pessoalmente colocados (e, por isto
mesmo, defendidos) em juzo. regulamentao da repercusso geral para fins de admissibilidade do recurso
A percepo desta forma de interveno que no depende necessariamente
da convocao do magistrado, e sua sistematizao, isto , a sua compreenso
mais ampla no direito processual civil brasileiro s tem a contribuir com a
qualidade das decises do nosso Judicirio e com sua aproximao com a
sociedade civil organizada e do prprio Estado brasileiro em suas diversas
manifestaes e nveis.
4. Qual relao pode ser traada entre os precedentes jurisdi
cionais e o amicus curiae?
Entendo que a atuao do amicus curiae e deve ser a mais variada possvel.
Na prtica do foro, a figura tem sido amplamente admitida pelo STF nas
aes diretas de inconstitucionalidade e nas argies de descumprimento de
preceito fundamental. Mas, acredito que no h qualquer bice, muito pelo
contrrio, da figura ser amplamente aproveitada e generalizada. A situao
136 Revista ENM
retratada com relao Smula 309 do STJ tem tudo para ilustrar bem as
diversas facetas que a figura pode assumir no dia-a-dia do foro.
Por isto mesmo que me parece bastante desejvel que a compreenso
desta figura v muito alm das poucas situaes que, de uma forma mais ou
menos clara, a lei d a entender que ela no de toda estranha do Direito
brasileiro.
A possibilidade (e, mais do que isto, a necessidade) do alargamento da
admisso do amicus curiae para alm daqueles casos com a finalidade de suprir
o que me parece poder ser chamado de dficit democrtico da atuao do
Judicirio brasileiro um dos objetivos da minha pesquisa. Mais ainda, vale a
nfase, quando os precedentes jurisdicionais, no s dos Tribunais Superiores,
assim entendidos o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia,
mas, tambm dos Tribunais de segundo grau de jurisdio, os Tribunais de
Justia e os Tribunais Regionais Federais, e, at mesmo, as sentenas dos
juzos (e refiro-me, aqui, ao novel art. 285-A do CPC, introduzido pela
Lei n 11.277/2006), tm o condo de alterar o procedimento do processo,
abreviando-o em alguma medida mais ou menos clara e, at mesmo, vinculando
o resultado a ser alcanado. Louvvel a iniciativa, neste particular, de previso
de atuao do amicus curiae embora com o nome genrico de terceiros ou
de terceiros sem interesse estritamente jurdico na lei que regulamenta as
smulas vinculantes expedidas pelo STF (Lei n 11.417, art. 3, 2) e na
extraordinrio (art. 543-A, 6 do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela
Lei n 11.418/2007).
Assim, para ir direto ao ponto, a prvia oitiva da sociedade civil organizada
e do prprio Estado, em suas diversas rbitas de interesse, para fixar da melhor
maneira possvel (entendida esta expresso no seu sentido comum e amplo), o
contedo do precedente jurisdicional no pode mais ser olvidado. O que os
Tribunais decidem hoje vincula procedimentalmente e, at mesmo, o contedo,
do que se decidir amanh. esta uma tendncia inegvel das alteraes que,
h mais de quinze anos, vm sendo feitas no processo civil brasileiro. ler,
apenas para ilustrar o acerto da afirmao, a transformao do art. 38 da Lei n
8.038/1990 no atual art. 557 do CPC, com a redao da Lei n 9.756/1998.
ler o 1 do art. 518 do CPC, na redao da Lei n 11.276/2006; ler o
j mencionado art. 285-A do CPC. o que se verifica tambm no Projeto de
Lei da Cmara n 117/2007, j enviado sano presidencial, que se ocupa
Revista ENM 137
do que chamado de recursos especiais repetitivos. No art. 543-C, 4,
a ser inserido no Cdigo de Processo Civil, o relator poder ouvir pessoas,
rgos ou entidades representativas com interesse na controvrsia, a depender
da relevncia da matria. Isso, frise-se, sem dispensar a oitiva do Ministrio
Pblico na qualidade de fiscal da lei, nos termos do novo 5 do mesmo art.
543-C.
Essa alterao de paradigma da prpria atuao jurisdicional leva
formulao de algumas perguntas bastante significativas: as condies pelas
quais os Tribunais decidem hoje so suficientes para afastar crticas ao seu
entendimento? Todas as alegaes pertinentes pr e contra uma dada tese
foram suficientemente enfrentadas? A participao ampla do amicus curiae
neste processo decisrio condio de legitimao destas decises, cuja funo
ltima valerem como paradigmas para os casos futuros. neste sentido que o
amicus curiae tem tudo para desempenhar o inafastvel papel de contraditrio
presumido ou contraditrio institucionalizado a que fiz referncia acima.
O que h para se esperar por ora que a alterao da Smula 309 do STJ
seja entendida, analisada e divulgada como paradigmtica da funo a ser
desempenhada pelo amicus curiae; que outras entidades de classe adequadas
representantes de interesses institucionais possam despertar para esta
realidade e fazer ouvir em juzo as mesmas vozes que representam fora dele.
Tudo em prol do fortalecimento das instituies e da prpria sociedade civil
brasileira.
138 Revista ENM
A UNIO E A FORA
ASSOCIATIVA NO BRASIL
COM A CRIAO DA JUSPREV
Maria Tereza Uille Gomes
Morgana de Almeida Richa
Luiz Fernando Baldi 1
A Jusprev a previdncia associativa do Ministrio Pblico e da Justia
brasileira lanada oficialmente em 06 de dezembro de 2007, a qual traz
consigo a chancela da maior unio formal de associaes de carreiras jurdicas
pblicas do Brasil, na defesa do interesse comum de seus associados, familiares
e do desenvolvimento nacional. Essa tem por objetivo a administrao e a
execuo de planos de benefcios de natureza previdenciria, sem aporte de
recursos pblicos e sem fins lucrativos. a primeira previdncia associativa
de membros e servidores da administrao direta do Brasil e que, sem dvida,
trar consigo a marca do poder corporativo e do investimento no capitalismo
social.
Trata-se emblematicamente de uma grande idia j consolidada, que
fortalece a simbiose entre as associaes de classe e refora o vnculo destas
com seus associados, criando atrativo para novas adeses de associados e
familiares, oferecendo-lhes um plano adequado ao perfil da classe, com a marca
da segurana e credibilidade de um plano co-administrado por representantes
das associaes.
1
Os autores so, respectivamente, Presidente da Associao Paranaense do Ministrio Pblico, Juza do
Trabalho TRT 9 Regio e Procurador do Estado do Paran.
Revista ENM 139
 A previdncia associativa uma criao que interfere no cenrio
macroeconmico, enquanto processo de construo social, em face chegada
de novos atores institucionais, legitimados como embries do novo capitalismo
institucional ou capitalismo social, com olhos curiosos e perfil de investidor
hbil, capaz de enxergar de forma diferenciada o mercado de capitais e
valorizar as bases que permitam efetivamente promover o desenvolvimento
nacional e garantir o princpio da dignidade da pessoa humana, buscando
melhores condies de vida digna para todos os participantes que aderirem ao
plano ou institurem a renda educacional para beneficirios carentes. Eis a a
construo da rede de saberes que permeia o dilogo entre direitos humanos e
desenvolvimento e que semeia a educao de qualidade para todos como vetor
de cidadania plena.
A previdncia associativa um dos segmentos da previdncia complementar,
que no Brasil teve incio em 2004, cuja designao tem sido consagrada para
nomear um segmento dos planos de previdncia privada operados por fundo
de penso2. A diferena entre os planos de benefcios tradicionais e os planos de
benefcios associativos que estes ltimos dispensam a figura do patrocinador e
amparam-se na figura das instituidoras, que so as associaes. A poupana de
longo prazo com o direito de receber uma renda ou uma penso uma riqueza
individual de alto valor agregado que reflete no mbito familiar, e esta cultura
deve ser incentivada pelas associaes.
A Jusprev uma entidade fechada de previdncia complementar, fun
dao sem finalidades lucrativas. Desta forma, os ganhos lquidos dos
investimentos dos recursos dos participantes de planos de previdncia so
repassados integralmente para a reserva de poupana individual, sem que
haja solidariedade, sequer, nas hipteses de risco (morte e invalidez, por ser
contratada empresa seguradora), sendo o ingresso no plano facultativo.
O objetivo deste trabalho o de situar a previdncia associativa no contexto
do sistema previdencirio brasileiro e tecer comentrios sobre o modelo de
gesto da Jusprev e outras vantagens que ela oferece aos associados.
A Constituio Federal de 1988 criou uma srie de direitos previdencirios
sem, contudo, indicar a fonte de custeio, o que gerou dficit no sistema.
Gradativamente a legislao foi sendo aprimorada, ao longo dos anos, com
2
Artigo sobre A Previdncia Associativa e o Capitalismo Social. Leonardo Andr Paixo. Verso deste
artigo foi publicada tambm sob o ttulo A previdncia complementar no Brasil e o capitalismo social
em: GES, Wagner de (Coordenador). Papel dos fundos de penso na formao da economia brasileira:
capitalismo social. So Paulo: Abrapp/ICSS/Sindapp, 2007, p. 53-80.
140 Revista ENM
intuito de buscar um equilbrio atuarial entre receitas e despesas.
O Sistema Previdencirio no Brasil est estruturado em trs regimes:
a) regime geral da previdncia social (art. 201 da CF);
b) regime de previdncia dos servidores pblicos (art. 40 da CF);
c) regime de previdncia complementar ou regime de previdncia privada
(origem art. 202 da CF);
Os dois primeiros regimes referem-se previdncia pblica (oficial, bsica
e obrigatria). Como destaca Artur Bragana de Vasconcellos Weintraub, o
regime geral de Previdncia Social tem por base um plano de benefcio definido,
regrado pela repartio simples. No regime de repartio simples, quem
trabalha paga pelos benefcios de quem j est aposentado. Esta a chamada
solidariedade intergeraes3, o que no ocorre na previdncia associativa,
pois no h este tipo de solidariedade, um sistema de capitalizao.
O regime de previdncia dos servidores pblicos no qual esto inseridos os
integrantes de carreiras jurdicas pblicas e potenciais participantes da Jusprev
, desde a Constituio Federal de 1988 vem apresentando um cenrio de
profundas mudanas e instabilidade.
O exemplo disto so as sucessivas Emendas Constitucionais n 20/98,
41/03 e 47/05, que alteram as regras alusivas ao tempo de servio, ao tempo
de contribuio, idade mnima, integralidade dos proventos e penses,
paridade, dentre outras4.
A instabilidade do cenrio em relao ao regime de previdncia dos
servidores pblicos nos faz sempre insistir na prevalncia dos direitos
adquiridos. Contudo, no h como fechar os olhos para a necessidade de
buscar novas alternativas, sobretudo, em face do disposto no artigo 40, inciso
I, da Constituio Federal (proventos proporcionais ao tempo de contribuio
em hipteses de acidente de trnsito no decorrente de acidente em servio),
no limite imposto pela lei n 10.887 de 2004 (impacta na integralidade e na
paridade), na elevada contribuio tributria, e cuja tendncia piorar para a
gerao futura de nossos filhos.
O terceiro regime, que o que nos interessa para fins de previdncia
associativa, o regime de previdncia complementar, tambm conhecido como
regime de previdncia privada, por fora da dico constitucional prevista no
3
WEINTRAUB, Arthur Bragana de Vasconcellos. Previdncia Privada. Doutrina e Jurisprudncia. So
Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 48.
4
Quadro anexo elaborado pela Paranaprevidncia com a sntese das mudanas sob a tica da previdncia
oficial doservidor pblico.
Revista ENM 141
artigo 202 da Constituio Federal, que preceitua:
O regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado
de forma autnoma em relao ao regime de previdncia social, ser facultativo,
baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e
regulado por lei complementar.
A previdncia complementar no Brasil, num contexto histrico, pode ser
analisada em trs fases. Antes de 1977, durante a vigncia da Lei n 6.435/77,
e a partir da Emenda Constitucional n 20/98.
Antes da Lei n 6.435/77, no havia uma sistematizao legislativa que
organizasse as entidades privadas de previdncia, as quais ora se submetiam
ao Cdigo Civil, ora se submetiam a outras normas comerciais ou de seguro
privado.
A Lei n 6.435, de 15 de julho de 1977, inaugurou a segunda fase histrica
da previdncia complementar no Brasil, ao disciplinar sobre os fundos de
penso enquanto entidades captadoras de poupana popular.
A terceira fase da previdncia complementar fechada surgiu em 1998, mais
de 30 anos aps a referida lei que regulamentou os fundos de penso, com
o advento da Emenda Constitucional n 20/98. Em decorrncia da referida
emenda, coexistem hoje trs regimes de previdncia complementar, que visam
permitir uma continuidade no padro de vida da pessoa, complementando ou
no uma aposentadoria oficial e que marcam uma fase de modernizao na
legislao que regulamenta a matria, inclusive no que tange a responsabilidade
civil, administrativa e criminal dos administradores e gestores, de modo a dar
maior confiabilidade no sistema.
So eles:
a) o regime de previdncia complementar, privado e facultativo, operado
por entidades fechadas de previdncia complementar (ex: fundos de penso
e previdncia associativa em cujo segmento est inserido a Jusprev) ou por
entidades abertas de previdncia complementar (ex: PGBL oferecido nos
bancos a qualquer pessoa e com fins lucrativos). Decorre do artigo 202 da CF
e da Lei Complementar n 109/01.
b) o regime de previdncia complementar que, em um dos plos da relao
figura a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, inclusive suas
autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas controladas
direta ou indiretamente, enquanto patrocinadores de entidades fechadas de
previdncia complementar, e suas respectivas entidades fechadas, a que se
142 Revista ENM
referem o artigo 202, pargrafos 3 a 6 da Constituio Federal e o disposto
na Lei Complementar n 108/01.
c) o regime de previdncia complementar do servidor pblico, previsto no
artigo 40, pargrafos 14 a 16 da Constituio Federal, observado o disposto
no artigo 202 da Constituio Federal.
Portanto, a Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998,
trouxe um novo cenrio, mudando o Sistema Previdencirio. preciso que
se visualize aqui um recorte profundo e a aprovao constitucional de dois
grandes caminhos a serem descortinados naquilo que aqui nos interessa.
Trata-se da criao de duas espcies diferentes de previdncia
complementar: a previdncia complementar do servidor pblico, gerida pelo
Estado, e a previdncia associativa criada e administrada com o apoio direto
das associaes, com a gesto terceirizada e sem qualquer ingerncia do Poder
Pblico na destinao dos recursos esta que tem como pblico alvo no
apenas os agentes polticos, mas tambm os seus familiares.
A primeira, conhecida como previdncia complementar oficial do servidor
pblico, trata da possibilidade da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios institurem regime de previdncia complementar para os
seus respectivos servidores, podendo fixar por lei um limite mximo para o
valor das aposentadorias e penses. A implementao depende da aprovao
de projeto que tramita no Congresso Nacional, o qual tem recebido fortes
crticas e demanda uma sria e aprofundada discusso, uma vez que refletir
em especial nos servidores que futuramente vierem a ingressar no servio
pblico. As novas regras no tocante ao teto mximo, se aprovadas, no se
aplicam aos atuais servidores, salvo se este quiser exercer o direito de opo
(CF, art. 40, pargrafos 14, 15 e 16).
A segunda, que a que nos interessa abordar com maior profundidade, a
possibilidade constitucional de criao da previdncia associativa. A Emenda
Constitucional n 20/98 foi o marco constitucional que modificou o sistema
de previdncia social e o divisor de guas que permitiu a criao do regime
de previdncia privada na modalidade de previdncia associativa, remetendo
lei complementar dispor a respeito. Decorridos pouco mais de dois anos da
referida emenda, entrou em vigor a Lei Complementar n 109, de 29 de maio
de 2001, que trata do regime de previdncia complementar.
A Lei Complementar n 109/01 tambm um marco legislativo muito im-
portante no quadro evolutivo do regime de previdncia complementar. Nota-
Revista ENM 143
biliza-se, dentre outras, pelas seguintes caractersticas: a) alterou a sistemtica
anterior e revogou a Lei n 6.435, de 15 de julho de 1977; b) fixou que o regime
de previdncia complementar operado por entidades de previdncia comple-
mentar que tm por objetivo principal instituir e executar planos de benefcios
de carter previdencirio; c) elencou os objetivos da ao do Estado; d) manteve
a classificao das entidades de previdncia complementar em fechadas e abertas
e aprimorou as regras; e) fixou normas para os Planos de Benefcios de entidades
fechadas e abertas; f ) definiu quem pode ter acesso s entidades e quais as nor-
mas principais a serem seguidas; g) disps sobre a fiscalizao, a interveno, a
liquidao extrajudicial e o regime disciplinar.
A previdncia associativa, portanto, teve seu primeiro marco regulatrio
de abertura com a Emenda Constitucional n 20/98 e foi atravs da Lei
Complementar n 109/01 que se estabeleceu a possibilidade de criao de uma
entidade, em forma de fundao sem fins lucrativos, pelas pessoas jurdicas de
carter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidoras (art. 31,
inciso II, LC n 109/01).
A Lei Complementar n 109, em 2001, permitiu expressamente a
criao da previdncia associativa, mas a matria precisava ainda ser objeto
de normatizao (art. 5, LC n 109/01). Sobreveio ento a normatizao do Comrcio do Estado de So Paulo , Associao Comercial do Paran,
da matria atravs do Conselho de Gesto da Previdncia Complementar
(Decreto n 4.678), rgo colegiado integrante da estrutura bsica do
Ministrio da Previdncia Social, ao qual cabe exercer as competncias de
regulao, normatizao e coordenao das atividades das entidades fechadas
de previdncia complementar.
O Conselho de Gesto da Previdncia Complementar, integrado por oito
membros e presidido pelo Ministro de Estado da Previdncia Social, passou
a editar vrias resolues a respeito da previdncia complementar, dentre as
quais a Resoluo n 12, de 17/09/2002, que no pargrafo nico do artigo 2
estabelece:
Podero ser instituidores:
I os conselhos profissionais e entidades de classe nos quais seja
necessrio o registro para o exerccio da profisso;
II os sindicatos, as centrais sindicais e as respectivas federaes e
confederaes;
III as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes
de profisses regulamentadas;
IV as associaes profissionais, legalmente constitudas;
V outras pessoas jurdicas de carter profissional, classista ou setorial,
no previstas nos incisos anteriores, desde que autorizadas pelo rgo
fiscalizador.
A previdncia associativa, portanto, passou a ser uma realidade concreta,
capaz de apresentar um crescimento surpreendente no cenrio que at ento
se verificava no Pas. Em 2004, a Secretaria de Previdncia Complementar,
responsvel pela autorizao de funcionamento, fiscalizao e normatizao
passou a acompanhar o incio dos primeiros planos de previdncia criados no
Brasil, atravs de sindicatos, entidades associativas, cooperativas e conselhos
de profissionais liberais.
A previdncia associativa teve seu primeiro fundo institudo em 2004.
Nos ltimos trs anos, mais de 200 entidades se uniram e formaram planos
de previdncia associativa. Como exemplos da expanso dos planos de
previdncia associativa podem ser citados os institudos pela Ordem dos
Advogados em vrios Estados (OABs Seccionais de MG, SC, SP, PR), em
especial a Associao dos Advogados de So Paulo que atingiu cerca de 5 mil
advogados em menos de um ano de formao , o da Fecomercio Federao
Fora Sindical e a Unicred Central de Santa Catarina.
Em 14 de maio de 2007 foi realizado o 1 Encontro Nacional de Previdncia
Associativa em So Paulo. O presidente da Associao Brasileira das Entidades
Fechadas de Previdncia Complementar (Abrapp) confirmou, durante sua
apresentao, a tendncia de crescimento dos planos de previdncia associativa.
Uma pesquisa realizada pela Abrapp, com os dez maiores sindicatos e dez
rgos de classe do Brasil, constatou o potencial de 4 milhes de novos
associados, disse Fernando Pimentel de Melo, conforme notcia veiculada em
boletim informativo da entidade.
Nos dias 8 e 9 de janeiro de 2007, a convite da Associao Paranaense
do Ministrio Pblico, associaes do Ministrio Pblico, da Magistratura,
dos Procuradores do Estado e das cooperativas de crdito se reuniram em
Florianpolis para discutir o projeto de criao de uma entidade nacional de
previdncia complementar para carreiras jurdicas pblicas. Nos dias 25 e 26
de janeiro as associaes interessadas voltaram a se reunir para aprofundar as
discusses com especialistas da rea sobre o Estatuto e Regulamento. Em 26
de fevereiro foi realizada reunio em Natal, para facilitar geograficamente a

144 Revista ENM Revista ENM 145

discusso do tema com Associaes de classe do Norte e Nordeste. Finalmente,
nos dias 26 e 27 de maro de 2007, presidentes de vrias associaes de classe
se reuniram em Curitiba e deliberaram pela criao da Jusprev, cujo encontro
contou com a presena do ento Secretrio de Previdncia Complementar
Leonardo Paixo.
Assim, dezenove associaes de classe de mbito nacional, regional e
estadual se uniram em torno do propsito de oferecer aos seus membros e
familiares, atravs de entidade prpria, uma previdncia segura, de baixos
custos e rentabilidade diferenciada, e criaram a Jusprev. Fixaram o prazo de
seis meses para que outras associaes pudessem aderir nas mesmas condies
que as associaes instituidoras fundadoras.
O Estatuto da Jusprev e o Regulamento do Planjus foram aprovados
e sancionados pela Secretaria de Previdncia Complementar atravs das
Portarias n 1.416, publicada no DOU de 15/08/2007, e n 1.885, publicada
no DOU em 19/11/2007. Aps, ocorreram trs pr-lanamentos nacionais
para marcar o incio de publicizao da criao da entidade, realizados
em setembro durante o Encontro Nacional dos Juzes Estaduais (Enaje)
e o Congresso Nacional do Ministrio Pblico, e em outubro durante o
Congresso Nacional dos Procuradores do Estado, foi a vez do lanamento
oficial da entidade no dia 6 de dezembro de 2007, em Braslia, no Salo do
Hotel Blue Tree Park.
Decorridos os seis meses para que outras associaes de classe pudessem
aderir Jusprev, o resultado foi surpreendente. Alm das dezenove, mais
vinte e seis associaes de classe aderiram Jusprev, totalizando assim, em
menos de um ano, quarenta e cinco associaes instituidoras fundadoras, o
que demonstra, em primeiro lugar, a unio e a fora associativa, a confiana
no projeto, a credibilidade nos rgos representativos e a responsabilidade
perante os associados45. Novas adeses esto sendo esperadas e a tendncia da
Jusprev a de expanso rpida.
Desta forma, foi vencida a primeira etapa, de natureza poltica, jurdica
e tcnica, para que os dirigentes associativos discutissem e se convencessem
que o modelo escolhido era o mais adequado e seguro.
A segunda etapa ter incio a partir de abril de 2008, quando ser realizada
5
Quadro Anexo mostra a relao das 45 Associaes Instituidoras Fundadoras. As Cartas de Florianpolis
I e II, Natal e Curitiba que retratam a sntese das reunies que precederam a criao da Jusprev esto dispo-
nveis no site oficial da Associao Paranaense do Ministrio Pblico (www.apmppr.org.br)
146 Revista ENM
reunio em Braslia, com os presidentes das quarenta e cinco associaes de
Classe, para discutir a implantao gradativa do plano de vendas a nvel na-
cional.
Cabe agora tecer alguns aspectos legais sobre a estruturao da entidade de
previdncia associativa Jusprev, do plano de gesto do fundo de penso e da
responsabilidade dos dirigentes.
A Jusprev, de acordo com a legislao vigente, est estruturada na forma
preconizada por seu Estatuto e dever terceirizar a gesto dos recursos
garantidores do plano de benefcios mediante a contratao de instituio
especializada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou rgo equivalente
(art. 31, pargrafo 2, inciso I, da LC n 109/01).
Cabe aos rgos colegiados da Jusprev definir qual ser a poltica de
investimentos da entidade e quem sero os gestores do ativo e do passivo,
sendo vedado entidade o exerccio da gesto dos recursos previdencirios.
A poltica de investimentos no livre, est sujeita aos critrios e normas
fixados em lei e em resolues dos rgos competentes. Nos termos do artigo
9, pargrafo 1 da Lei Complementar n 109/01, a aplicao dos recursos ser
feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetrio Nacional.
O Conselho Monetrio Nacional, atravs da Resoluo n 3.456, de 1 de
junho de 2007, disps sobre as diretrizes de aplicao dos recursos garantidores
dos planos de benefcios administrados pelas entidades fechadas de previdncia
complementar.
A Secretaria de Previdncia Complementar do Ministrio da Previdncia
Social, o Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas suas
respectivas reas de competncia, tambm podero adotar medidas e baixar
normas necessrias execuo do disposto na Resoluo n 3.456. O Conselho
de Gesto da Previdncia Complementar poder ainda estabelecer diretrizes
aos administradores da entidade fechada de previdncia complementar.
Os recursos garantidores dos planos de benefcios devem ser alocados,
de acordo com a poltica definida pela entidade, em quaisquer dos seguintes
segmentos de aplicao:
I. segmento de renda fixa;
II. segmento de renda varivel;
III. segmento de imveis;
IV. segmento de emprstimos e financiamentos.
No segmento de renda fixa, os investimentos segundo o correspondente
Revista ENM 147
risco de crdito devem ser classificados nas seguintes carteiras: carteira de
renda fixa com baixo risco de crdito ou carteira de renda fixa com mdio e
alto risco de crdito. Incluem-se na carteira de renda fixa com baixo risco de
crdito os ttulos de emisso do Tesouro Nacional, dentre outros elencados no
artigo 9 do anexo Resoluo n 3.456.
No segmento de renda varivel os investimentos devem ser classificados
nas seguintes carteiras: carteira de aes em mercado; carteira de participaes,
ou carteira de renda varivel.
No segmento de imveis os investimentos devem ser classificados em:
carteira de desenvolvimento; carteira de aluguis e renda; carteira de fundos
imobilirios, ou carteira de outros investimentos imobilirios.
No segmento de emprstimos e financiamentos os investimentos devem
ser classificados nas seguintes carteiras: carteira de emprstimo a participantes
e assistidos ou carteira de financiamentos imobilirios a participantes e
assistidos.
Os recursos aplicados nas carteiras de qualquer um dos quatro segmentos
esto sujeitos a critrios e percentuais mximos previamente estabelecidos
no anexo Resoluo n 3.456, no existindo liberalidade da entidade para
definir estes percentuais.
Cabe entidade Jusprev definir sua prpria poltica de investimentos,
de acordo com os critrios legais e regulamentares, e este o documento mais
importante para nortear os atos de administrao e execuo dos planos de
benefcios previdencirios. A poltica de investimentos deve contemplar: a)
onde sero alocados os recursos dentre os quatro segmentos j mencionados e
quais os limites; b) os critrios para a contratao de pessoas jurdicas, que devem
ser autorizadas ou credenciadas nos termos da lei para o exerccio profissional
de administrao de carteiras; c) a avaliao do cenrio macroeconmico
de curto, mdio e longo prazos; d) outros requisitos previstos no artigo 6,
pargrafo 1 e incisos do regulamento anexo Resoluo n 3.456. diversificao em outras carteiras, passar pela discusso e aprovao dos rgos
A Jusprev possui um Estatuto, que o principal instrumento que lhe d
existncia e vida. O Estatuto foi aprovado de acordo com o contedo mnimo
previsto na Resoluo n 08, de 19/02/2004, da CGPC. No tocante estrutura
organizacional, a Jusprev possui quatro rgos estatutrios: I Colgio de
Instituidoras; II Conselho Deliberativo; III Diretoria Executiva; IV
Conselho Fiscal.
Quanto elaborao da poltica de investimentos da entidade, que a
148 Revista ENM
esfera decisria de maior importncia, pois o eixo estrutural que deve ser
discutido, aprovado e cumprido rigorosamente por todos os rgos e que serve
de garantia para os participantes e futuros beneficirios , a competncia dos
rgos est distribuda da seguinte forma:
a) cabe Diretoria Executiva da entidade, que composta por trs membros
escolhidos pelo Conselho Deliberativo, submeter a este rgo colegiado a
poltica de investimentos e as diretrizes bsicas para aplicao dos ativos da
entidade, bem como a relao das instituies financeiras para sua gesto
(artigo 44, inciso V, do Estatuto da Jusprev).
b) cabe ao Conselho Deliberativo, que o rgo mximo de deliberao
colegiada, definir a poltica de investimentos e as diretrizes de aplicao de
recursos, bem como a relao das instituies financeiras credenciadas para a
sua gesto (artigo 38, inciso V, do Estatuto da Jusprev).
c) cabe ao Colgio de Instituidoras, integrado pelo presidente de cada
associao instituidora da Jusprev, acompanhar as avaliaes financeiras e
atuariais dos Planos de Benefcios Previdencirios (artigo 29, inciso III do
Estatuto da Jusprev).
d) cabe ao Conselho Fiscal, integrado por trs Conselheiros efetivos, com
os respectivos suplentes, avaliar a aderncia da gesto de recursos pela direo
da entidade regulamentao em vigor e poltica de investimentos, de
acordo com critrios estabelecidos pelo Conselho de Gesto da Previdncia
Complementar (art. 62 do anexo Resoluo n 3.456).
A poltica de investimentos e o regulamento do fundo estaro disponveis
aos participantes do plano. No caso da Jusprev a poltica de investimentos
conservadora e est centrada na criao de um fundo, pelo Credit Suisse
Hedging-Griffo (CSHG) no segmento de renda fixa, com baixo risco de crdito
e rentabilidade competitiva no mercado.
Qualquer mudana futura na poltica de investimentos, que permita
estatutrios da entidade, seguindo rigorosamente os limites estabelecidos pelo
Conselho Monetrio Nacional e outros rgos oficiais competentes, aps
prvia anlise de pessoa jurdica especializada na prestao de servios de
consultoria, registrada na Comisso de Valores Mobilirios.
A Jusprev legalmente est impedida de ser a gestora dos ativos do fundo
previdencirio. Deve designar administrador estatutrio tecnicamente qualifi-
cado, responsvel civil, criminal e administrativamente pela gesto, alocao,
Revista ENM 149
superviso, controle de risco e acompanhamento dos recursos garantidores de patrimnio do gestor dos recursos, que a instituio especializada na gesto
seus planos de benefcios, bem como pela prestao de informaes relativas de ativos (art. 31, pargrafo 3, LC n 109/01). Ou seja, os recursos do plano
aplicao dos mesmos. A gesto e a administrao do ativo sero feitas pela previdencirio so absolutamente reservados e no se confundem com o
Credit Suisse Hedging-Griffo (CSHG). patrimnio das instituidoras e dos gestores.
A Jusprev deve manter contratada uma ou mais pessoas jurdicas registradas A modernizao da legislao foi positiva no sentido de estabelecer limites
na Comisso de Valores Mobilirios para o exerccio da atividade de custdia rgidos de responsabilidades administrativas, civis e criminais aos dirigentes de
de valores mobilirios, para atuar como agente custodiante e responsvel pelos entidades fechadas de previdncia complementar. Compete Unio fiscalizar
fluxos de pagamentos e recebimentos relativos s operaes realizadas nos as operaes de previdncia privada, e o faz atravs da Secretaria de Previdncia
mbitos dos segmentos de renda fixa e de renda varivel. As funes do gestor e Complementar no que tange a fiscalizao, e por intermdio do Conselho de
do custodiante devem ser segregadas e no podem recair sobre a mesma pessoa Gesto da Previdncia Complementar para a tarefa de regulao.
jurdica, por fora do que dispe o artigo 61 do anexo Resoluo n 3.456. Como destaca Enas Virglio Saldanha Bayo, ao abordar o tema
Neste caso, a custdia ficar com o Banco Ita ou Banco Bradesco, que esto responsabilidade civil, administrativa e criminal dos dirigentes de EFPC56, em
entre os maiores custodiantes do mercado. O recebimento das contribuies sintonia com os objetivos do Estado (LC n 109/01, art. 3), na fiscalizao e
dos participantes ser feito atravs de conta centralizada no Banco do Brasil. proteo dos interesses dos participantes e assistidos, est condensado na nova
A Jusprev deve incumbir a pessoa jurdica registrada na Comisso de Valores legislao um rgido regime disciplinar, disposto nos arts. 63 a 67 da citada
Mobilirios prestao do servio de auditoria independente, da avaliao norma. O Decreto n 4.292, de 30/12/2003, veio regulamentar a referida
da pertinncia dos procedimentos tcnicos, operacionais e de controle de lei, dispondo sobre o processo administrativo disciplinar. No mbito penal
seus investimentos. Neste caso, a escolha recaiu sobre a empresa DATA A, aplicvel o Cdigo Penal, a legislao extravagante e a Lei n 7.492/86.
especializada e conceituada nesta rea. O Plano de Benefcios Planjus oferecido pela Jusprev contempla em seu
Quanto ao Plano de Benefcios, a Jusprev criou o Planjus, que o Plano de regulamento, sinteticamente, quatro modalidades: a) renda mensal progra-
Benefcios Previdencirios, na modalidade de contribuio definida. A inscrio mada; b) renda por invalidez; c) renda por morte; d) renda educacional.
do participante no plano facultativa e ser feita mediante o preenchimento e Os planos de benefcios atendero a padres mnimos fixados pelo rgo
assinatura de formulrio prprio. S podero inscrever-se como participantes regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparncia, solvncia,
os associados ou membros das associaes instituidoras. liquidez e equilbrio econmico-financeiro atuarial. As vantagens esto nos
A Jusprev obrigada a oferecer exclusivamente planos na modalidade de custos de gesto e rentabilidade do plano se comparado a outros planos de
contribuio definida. O participante sabe com quanto vai contribuir e tem previdncia privada aberta disponveis no mercado. Importante ressaltar que
uma simulao de clculo de quanto ir receber no futuro, de acordo com o admitida a portabilidade (CGPC 06, de 2003) daqueles que j possuem
valor, a rentabilidade e o tempo de contribuio. No existe solidariedade no planos contratados em bancos e o resgate.
plano, ou seja, um participante no paga a conta do outro, cada um receber de A quem interessa contratar o Planjus? A todos os ativos e inativos, como
acordo com a sua contribuio, deduzidas as taxas de administrao e gesto. forma de poupana de longo prazo, bem como, e em especial, para deduzir do
Desta forma, o risco para o plano zero (art. 31, pargrafo 2, inciso II, da imposto de renda os valores pagos para a previdncia complementar. Aos que
LC n 109/01) e os riscos nos casos de invalidez e morte sero suportados pela ingressaram na carreira depois da Emenda Constitucional n 41/03, por fora
Seguradora j contratada, que a Mongeral. do disposto na Lei n 10.887/04. Aos que se preocupam com a reduo do
A Jusprev tambm obrigada legalmente a separar totalmente os recursos valor da penso (Lei n 10.887/04). Aos que se preocupam com acidente de
garantidores das reservas tcnicas e provises do fundo de previdncia do trnsito no decorrente do servio, cujos proventos oficiais so proporcionais
patrimnio das associaes instituidoras, do patrimnio da entidade e do
6
Gesto de Fundos de Penso. Aspectos Jurdicos. So Paulo. Abrapp, 2006, p. 158

150 Revista ENM Revista ENM 151

ao tempo de servio (art. 40, inciso I). Aos que pretendem garantir uma
renda para os filhos, netos, companheiros, etc. Aos que queiram ajudar uma
criana (com vnculo afetivo ou carente), contratando a renda educacional
para que ela possa resgatar o benefcio para custear as despesas universitrias,
e, desta forma, exercitar a fraternidade humana e contribuir para a efetivao
do princpio da dignidade da pessoa humana e da melhor qualidade de vida
para todos.
Onde mais reside a fora associativa, para alm da unio entre as carreiras
jurdicas diversas e a prestao de servio previdencirio confivel aos seus
associados? Na possibilidade de contribuir para o desenvolvimento nacional
com a formao de poupana de longo prazo, capaz de impactar positivamente
no mercado, gerar emprego e melhorar distribuio de renda.
Ao abordar esse tema sob o ttulo A Previdncia Social e o Capitalismo
Social, o ex-Secretrio Nacional de Previdncia Complementar, Leonardo
Andr Paixo, o faz com profundidade e muita clareza.
Introduzindo a matria, trata da expanso da previdncia complementar
principalmente em razo do aumento da expectativa de vida e a insegurana
com a taxa de reposio da previdncia pblica, destacando o ambiente
favorvel para o crescimento da previdncia complementar, em razo do
cenrio macroeconmico, do ambiente regulatrio adequado, da eficincia na
atuao do Estado e das aes dos fundos de penso. seguido de Japo (15%), Reino Unido (7%), Holanda (6%) e Canad (5%).
Expe ainda as quatro grandes linhas de expanso da previdncia
complementar: a) grandes empresas; b) fundos de penso multipatrocinados;
c) servidores pblicos; d) previdncia associativa visualizando esta quarta
vertente como aquela que trar o impacto mais significativo, um ciclo vigoroso
de expanso. De 2004 a 2007 foram criados mais de 30 planos, reunindo
participantes de grupos formadores de opinio, dentre os quais, advogados,
mdicos, engenheiros e integrantes de carreiras jurdicas pblicas.
Aponta as conseqncias do crescimento da previdncia complementar,
rumo ao capitalismo social, sinalizando as conseqncias econmicas, sociais,
culturais, polticas e os futuros desafios.
Um dos aspectos desse trabalho que chama a ateno a abertura de uma
discusso poltica densa, para um bem-vindo sopro de empreendedorismo e
apreo pela livre iniciativa que poder ensejar uma discusso sobre o papel do
Estado posta em novos termos. Quem sabe, para alm do Estado ausente e do
Estado paternalista, ganhe fora a defesa do Estado eficiente.
152 Revista ENM
A discusso passa pelo modelo de Estado e tambm pela reviso de conceitos
sobre socialismo e capitalismo: socialismo fundos de penso (Drucker),
capitalismo social (Leonardo Paixo), sociocapitalismo de Paulo Rabello
de Castro, e sobre onde situar a propriedade dos meios de produo pelos
trabalhadores, em face dos investimentos via fundos de penso:
O poder corporativo costumava ser detido por ricos e magnatas ou
pelo Estado. Em alguns lugares, este ainda o cenrio. Mas na Amrica
do Norte, na Europa, no Japo e crescentemente em outras partes do
mundo, os proprietrios das corporaes multinacionais so as dezenas
de milhares de trabalhadores que tm em suas poupanas previdencirias
e outras economias investidas, por meio de fundos, em participaes
nas maiores companhias do mundo.67
Um estudo divulgado pela consultoria Watson Wyatt mostrou que, ao
final de 2006, os 300 maiores fundos de penso do mundo pela primeira vez
ultrapassaram o patamar de US$ 10 trilhes em patrimnio lquido. De 2002
para 2006 o crescimento acumulado foi de 88,7%. Deste montante, mais de
um tero faz parte da composio do patrimnio lquido dos vinte maiores
fundos de penso do mundo. O Brasil tem trs representantes nesta lista dos
300 fundos: Previ, Petros e Funcef.
A maior concentrao do patrimnio lquido dos fundos est nos EUA (43%),
O Brasil possui o maior sistema de previdncia complementar da Amrica
Latina. Segundo estudos divulgados pela Abrapp, espera-se que a poupana
interna privada, que hoje est em torno de 17% do PIB, possa atingir 25%
do PIB em 5 anos e 50% do PIB em 15 anos, principalmente em razo do
potencial que se atribui previdncia associativa.
A segurana que a previdncia associativa traz para os associados e o
impacto desses fundos de penso em investimentos em ttulos pblicos ou
infra-estrutura, tais como logstica, rodovias, ferrovias, saneamento, energia,
e gs, e em aes de empresas comprometidas com responsabilidade social,
pode realmente ser viabilizada com empreendimentos, aprovados pela poltica
de investimentos ditada pelas associaes instituidoras e pelos participantes
dos planos, sem ingerncia do poder pblico e que realmente promovam o
desenvolvimento nacional.
7
DAVIDS, LUKOMNIK e PITT-WATSON, The new capitalists, preface, p. xi.
Revista ENM 153
154 Revista ENM Revista ENM 155

ASSOCIAES INSTITUIDORAS FUNDADORAS:
08 Nacionais;
ASSOCIAO BRASILEIRA DAS COOPERATIVAS DE CRDITO
JUDICIRIO, MINISTRIO PBLICO E INSTITUIES JURDICAS
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS
ASSOCIAO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO DE CONTAS
ASSOCIAO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO MILITAR
ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DA REPBLICA
ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO
ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO
UNIO DOS ADVOGADOS PBLICOS FEDERAIS DO BRASIL
19 do Ministrio Pblico Estadual;
ASSOCIAO AMAZONENSE DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO CATARINENSE DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DE PERNAMBUCO
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DE RONDNIA
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DE RORAIMA
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITRIOS
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DA BAHIA
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO AMAP
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
NORTE
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO RIO GRANDE DO SUL
ASSOCIAO ESPRITO-SANTENSE DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO GOIANA DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO MINEIRA DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO PARANAENSE DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO PAULISTA DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO SERGIPANA DO MINISTRIO PBLICO
156
ASSOCIAO SUL-MATO-GROSSENSE DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO TOCANTINENSE DO MINISTRIO PBLICO
11 da Magistratura Estadual;
DO ASSOCIAO ALAGOANA DE MAGISTRADOS
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS CATARINENSES
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DE SERGIPE
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DE RONDNIA
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DE TOCANTINS
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DO PAR
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO MARANHO
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO PARAN
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS MINEIROS
ASSOCIAO PAULISTA DE MAGISTRADOS
03 da Magistratura do Trabalho;
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DA JUSTIA DO TRABALHO DA 15
REGIO
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DA JUSTIA DO TRABALHO DA 2
REGIO
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO DA 9 REGIO
02 de Procuradores dos Estados;
ASSOCIAO DOS PROCURADORES DO ESTADO DE SO PAULO
ASSOCIAO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO PARAN
01 de Defensores Pblicos;
ASSOCIAO PAULISTA DE DEFENSORES PBLICOS
01 de Advogados do Poder Executivo;
ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DO PODER EXECUTIVO DO ESTADO DO
PARAN
Revista ENM Revista ENM 157
 Oramento Geral da Unio 2006 Executado at
31/12/2006

Fonte: Oramento Geral da Unio (Sistema Access da Cmara dos Deputados)

Nota: No inclui o refinanciamento da dvida

158 Revista ENM Revista ENM 159

160 Revista ENM