CONSELHO EDITORIAL

Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto

Dalmo de Abreu Dallari
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Escola Nacional da Magistratura
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Revista da Escola Nacional da Magistratura - Ano II, n 3. --
Braslia: Escola Nacional da Magistratura, [2007].
Semestral
ISSN: 1809-5739
1. Direito - Peridicos. 2. Escola Nacional da Magistratura
- Artigos. I. Brasil. Associao dos Magistrados Brasileiros.
SUMRIO
1. Apresentao 7
Luis Felipe Salomo e Rodrigo Collao
2. A EC 45 e as Relaes individuais do trabalho 8
Arnaldo Sussekind
3. As Decises no Controle de Constitucionalidade 21
de normas e seus efeitos
Gilmar Ferreira Mendes
4. A Reforma do Judicirio: Aspectos Relevantes 89
Perpaolo Cruz Bottini
5. Defesa da Constituio, Cortes Supremas 100
e Estado Social Democrtico
Luiz Edson Fachin
6. Princpios Gerais da Responsabilidade Civil 106
Antonio Pinto Monteiro
7. Aes afirmativas e o judicirio 113
O papel da Magistratura nas demandas sociais
Frei David Santos Ofm
8. Desconsiderao da Personalidade Jurdica: 129
Uso e Abuso
Luiz Eduardo Martins Ferreira
9. A Legitimao Ativa do Tribunal de Contas do Estado 133
do Rio de Janeiro para cobranas judicial de multas e
dbitos por ele aplicados
Sylvio Mario Brasil
10. Responsabilidade por dano Ambiental 140
Oriana Piske de Azevedo Magalhes Pinto
11. Justia Militar: Uma Justia Bicentenria 153
Zilah Maria Callado Fadul Peterson
12. Aposentadoria Espontnea 164
Nelson S Gomes Ramalho
13. Enunciados sobre escolas judiciais aprovados no 172
encontro de diretores de escolas de magistratura,
ocorrido em curitiba (15 de novembro de 2006)
 Apresentao

com grande satisfao que apresentamos o terceiro nmero da Revista

da Escola Nacional da Magistratura. A excelente receptividade s edies
anteriores consolida a proposta da publicao, que a de oferecer um canal
para o aperfeioamento e atualizao dos juzes de todos os segmentos.
As pginas a seguir so um convite reexo e ao aprofundamento
sobre temas atuais e de grande relevncia no cenrio nacional, tais como a
reforma do Judicirio, as relaes individuais do trabalho, responsabilidade
civil, responsabilidade ambiental e outras questes de grande interesse no
apenas da magistratura, mas de toda a sociedade.
A leitura ser ainda uma oportunidade de conhecer o pensamento de
renomados prossionais do Direito. A qualidade dos colaboradores, alis, tem
sido uma caracterstica desta revista. um motivo a mais para que aguardemos
com grande expectativa pela prxima edio.

Boa leitura!

Luis Felipe Salomo

Diretor-presidente da
Escola Nacional da Magistratura (ENM)

Rodrigo Collao
Presidente da
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB)

8 Revista ENM Revista ENM 9


A EC 45 E AS RELAES
INDIVIDUAIS DO TRABALHO
Arnaldo Sussekind
Presidente honorrio da Academia Nacional de Direito do Trabalho
Introduo
A Emenda Constitucional n 45, de 10 de dezembro de 2004, que disps sobre
parte da reforma do Poder Judicirio, ampliou, signicativamente, a competncia
da Justia do Trabalho.
Alm das modicaes de relevo atinentes s relaes individuais de
trabalho, que examinaremos nesta exposio, o novo art. 114 da Carta
Magna transferiu Justia do Trabalho a competncia para dirimir os
litgios de natureza sindical (inciso III) e as aes relativas s penalidades
administrativas impostas aos empregadores pelo Ministrio do Trabalho
e Emprego (inc. VII); assegurou-lhe o julgamento dos mandados de
segurana, habeas corpus e habeas data em matria de sua jurisdio (inc.
IV) e dos conitos de competncia entre seus rgos, salvo quando se tratar
de ao direta de inconstitucionalidade (inc. V); manteve sua competncia
para executar de ofcio as contribuies da seguridade social devidas em
razo de suas decises (inc. VIII); conrmou a jurisprudncia no sentido
de sua competncia para as aes sobre danos morais ou patrimoniais (inc.
VI); tornou ilimitado o conhecimento de aes decorrentes do exerccio
do direito de greve (inc. II) e disps sobre os procedimentos para a soluo
dos conitos coletivos de trabalho, restringindo a faculdade de instaurar
dissdios coletivos (1, 2 e 3).
10 Revista ENM
O conceito de relao de trabalho to amplo, abrangendo todo contrato
de atividade, que o fundamento da determinao da competncia a pessoa
do trabalhador, qualquer que seja a modalidade do servio prestado.
Como bem observou o professor Rodrigues Pinto:
De todos os contratos de atividade, somente o de emprego
trabalhista. Entretanto, todos eles tm por sujeito a pessoa do
trabalhador, no mais apenas a do empregado, o que mostra a
realidade de que o novo critrio da determinao da compe-
tncia passou a ter seu centro, ou eixo, na pessoa do trabalhador,
o qual atrai para si toda matria de suas relaes possveis, seja
ela trabalhista (quando o trabalhador empregado) ou cvel
(quando o trabalhador no empregado) (in: Rev. LTr., maio
de 2005, p. 525).
Por iniciativa do Ministrio da Justia, o Congresso Nacional, com a
sano do Presidente da Repblica, vem promovendo oportunas e sucessivas
modicaes do Processo Civil, algumas das quais com reexos na Justia
do Trabalho. No entanto, quanto ao processo trabalhista, urge, dentre outras
medidas, acabar com os privilgios dos entes de direito pblico, inclusive o
recurso ex-ocio; reduzir o nmero de recursos e estabelecer rgidas condies
de admissibilidade; ampliar o valor dos depsitos para recorrer, simplicando
assim, na maioria dos casos, a liquidao da sentena; tornar o processo
sumrio realmente sumrio; penalizar com rigor a litigncia de m-f; tornar
excepcional as sentenas ilquidas e simplicar a fase executria da deciso.
Da relao de trabalho
A modicao de maior repercusso no Judicirio trabalhista concerne
expresso as aes oriundas da relao de trabalho. Antes, o caput do art.
114 mencionava os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores, isto , os litgios oriundos da relao de emprego, podendo
alcanar as controvrsias decorrentes das relaes de trabalho somente
quando a lei especca o determinasse.
A relao de trabalho gnero do qual a relao de emprego uma
das espcies, pois abrange tambm outros contratos, como os de prestao
de diversos servios por trabalhadores autnomos, empreitadas de lavor,
parceria agrcola, mandato para empreender determinada atividade em nome
do mandante, representao comercial atribuda a pessoa fsica, contratos de
Revista ENM 11
transporte, de agenciamento e de corretagem. Como esclarece o art. 594 do
Cdigo Civil: Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, imaterial, pode ser
contratado mediante retribuio.
O novo art. 114 contm uma contradio que apontei no curso da tramita-
o do projeto na Cmara dos Deputados: o inciso I inclui na competncia
da Justia do Trabalho as aes oriundas da relao de trabalho todas, eles constituem regras gerais induzidas dos sistemas jurdicos pela cincia e
portanto porm, no inciso IX, refere outras controvrsias decorrentes da
relao de trabalho, na forma da lei.
Parece-me que o inciso IX choveu no molhado, visto que, havendo ou
no lei especial armando a competncia da Justia do Trabalho para conhecer
de litgio sobre qualquer modalidade de relao de trabalho, essa competncia
est armada no inciso I.
Para mim, a relao de trabalho corresponde ao vnculo jurdico estipulado,
expressa ou tacitamente, entre um trabalhador e uma pessoa fsica ou jurdica,
que o remunera pelo servio prestado. Ela vincula duas pessoas, sendo que o
sujeito da obrigao h de ser uma pessoa fsica, em relao qual o contratante deste trabalho, o novo ordenamento do Direito Privado Nacional consagrou
tem o direito subjetivo de exigir o trabalho ajustado.
O trabalhador autnomo, sujeito da relao de trabalho, ao contrrio de
empregado, assume o risco da atividade prossional que exerce. E no est
sujeito ao poder de comando do tomador do servio, isto , aos poderes diretivo
e disciplinar, aos quais o empregado se subordina sob o prisma jurdico.
Direito aplicvel
incontroverso que, independentemente da competncia da Justia do
Trabalho para processar e julgar os respectivos litgios, o direito material ser
aplicvel:
a) quando for relao de emprego, a CLT e a legislao complementar;
b) nas relaes de trabalho reguladas no Cdigo Civil ou em lei especial, as
correspondentes disposies.
Conforme prescreve o art. 593 do novo Cdigo Civil: A prestao de
servio que no estiver sujeita a leis trabalhistas ou lei especial reger-se-
pelas disposies deste Captulo.
Tanto o Supremo Tribunal Federal (RE-238.737-4, rel. Min. Seplveda
Pertence, D.J. de 05/02/99) quanto o Superior Tribunal de Justia
(CC-1.866, rel. Min. Eduardo Ribeiro, rev. LTr., de julho de 1992, SP, p.
855) vm decidindo que, se a relao de trabalho determina a competncia
12 Revista ENM
da Justia do Trabalho, cumpre-lhe aplicar, para dirimir o litgio, a norma
pertinente, pouco importando o ramo do Direito a que pertena.
Os princpios gerais do direito e, especialmente, os do Direito do Tra-
balho, podem e devem ser invocados no s para sanar omisso como para
iluminar a interpretao das normas aplicveis. Segundo Orlando Gomes,
pela losoa do Direito, tendo cunho de universatilidade (Introduo ao
Direito Civil, Rio, Forense, 1957, p. 57).
Alis, o novo Cdigo Civil reetiu as tendncias sociais contemporneas,
prestigiando princpios e normas que se sintonizam com as consagradas pelo
Direito do Trabalho. A diretriz mater, a meu ver, est inserida no art. 421,
segundo o qual: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato.
Consoante sublinhou mestre Miguel Reale, que presidiu a Comisso
elaboradora do Cdigo Civil, em carta de 30/04/2003 dirigida ao autor
os princpios de eticidade, socialidade e operabilidade. A boa-f objetiva
transformou-se em dever jurdico, inerente a todos os contratos.
A fraude, como soe acontecer, pode vericar-se, tal como explicita o
Cdigo Civil, em virtude de simulao, que se caracteriza, dentre outros
motivos, quando o negcio jurdico contiver declarao, confisso,
condio ou clusula no verdadeira (art. 167, inciso II). Nas relaes de
trabalho, comum a simulao de modalidade contratual com o objetivo
de encobrir inquestionvel relao de emprego. E o vcio de consentimento
imposto ao trabalhador pode advir de erro, dolo, coao, estado de perigo
ou leso irresistvel.
No que tange aos princpios, bem enfatizou Francisco Meton de Lima que
os atinentes ao Direito do Trabalho so aplicveis aos litgios decorrentes de
relaes de trabalho, j que o bem protegido:
o trabalho na sua expresso mais larga, sob todas as formas
de relao contratual (...) Ora, as modalidades contratuais de
trabalho se diversicam, a Justia do Trabalho se atualiza e
amplia seu objetivo, lgico que o manto protetor ao trabalho
continua cada vez mais necessrio (Por que aplicamos os
princpios trabalhistas nas relaes de trabalho no subordinado?,
in: Rev. LTr., SP, abril de 2005, p. 395).
Revista ENM 13
 Da Constituio, por concernirem aos fundamentos da Repblica Fede-
rativa do Brasil, os princpios da dignidade do trabalho humano e dos valores
sociais do trabalho (art. 1, III e IV) deveriam ser rigorosamente respeitados.
Outros, aplicveis, quando for o caso, esto explicitados ou podem ser
deduzidos da Carta Magna.
Nas palavras do ilustre professor portugus J. J. Gomes Canotilho: O
princpio da interpretao conforme a Constituio mais um princpio de
prevalncia normativo-vertical ou de integrao hierrquico-normativa de
que um simples princpio de conservao de normas (Direito Constitucional e
Teoria da Constituio, Coimbra, Almedina, 7 ed., 2004, p. 1310).
O mais relevante princpio do Direito do Trabalho o da proteo do
trabalhador, do qual so lhos legtimos os princpios da norma mais favorvel,
da condio mais benca, do in dbio pro operrio, da primazia da realidade
e outros de aplicao limitada relao de emprego.
Da relao de trabalho e da relao de consumo
A grande controvrsia resultante da aplicao da EC-45 concerne distino
entre relao de trabalho e relao de consumo. Esta ltima regida pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei 8.078, de 1990, sendo os respectivos
litgios dirimidos pela Justia Comum. Tratando-se, porm, de relao de trabalho,
a competncia, aps a vigncia da EC-45, da Justia do Trabalho.
O referido Cdigo conceitua consumidor e fornecedor nos seguintes termos:
Art. 20 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio nal.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas
relaes de consumo.
Art. 30 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica
ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao, tratada pelo mdico X, h uma relao de consumo entre o cliente e a clnica.
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios.
10 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material
ou imaterial.
20 Servio qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, nanceira, de crdito e securitria, salvo as decor-
rentes das relaes de carter trabalhista.
Em princpio, a prestao de servios por um trabalhador autnomo a uma
pessoa fsica ou jurdica congura uma relao de trabalho.
Como bem ponderou o Ministro Ives Gandra Martins Filho, do Tribunal
Superior do Trabalho, na relao de consumo regida pela Lei 8.078, de 1990:
o objeto cujo objeto no o trabalho realizado, mas o produto ou servio
consumvel, tendo como plos o fornecedor (art. 3) e o consumidor (art. 2)
que podem ser pessoas fsicas ou jurdicas (A reforma do Poder Judicirio e
seus desdobramentos na Justia do Trabalho, rev. cit. p. 34).
Na relao de consumo, a pessoa fsica ou jurdica compra o bem ou
contrata o servio colocado no mercado como destinatrio nal. Na lio do
saudoso jurista Eduardo Gabriel Saad:
A expresso destinatrio nal designa o consumidor que
adquire um produto para satisfazer a uma necessidade pessoal
ou a uma necessidade desvinculada da atividade bsica no
caso de pessoa jurdica. Est implcito nesse entendimento
que o produto h de estar acabado, apto a atender ao m
desejado pelo consumidor (Comentrios ao Cdigo de Defesa
do Consumidor, SP, LTr., 5a. ed., 2002, p. 61).
Da a preciso com que o professor Carlos Henrique Zangrando sintetiza
a matria: o consumidor adquire efetivamente a propriedade sobre o bem
consumvel. Ele o dominus daquilo que adquiriu, exercendo sobre este bem
os poderes advindos da propriedade, inclusive at o de destru-lo.
E explica: O consumidor, como sua denominao faz antever, adquire o
bem ou servio com vista a dele utiliz-lo at seus extertores (As diferenas
entre relao de consumo e relao de trabalho, in: Jornal Trabalhista Consulex,
Braslia, 16/10/2006, p. 527).
Se uma pessoa natural procura uma clnica mdica (pessoa jurdica) e
Entretanto, se essa mesma pessoa consulta o mdico X em seu consultrio
particular, como prossional liberal e, portanto, trabalhador autnomo, a
relao jurdica de trabalho. Este ter direito a honorrios e no a lucro,
que corresponde mais-valia sobre o custo do bem produzido e um dos
elementos caracterizadores do mercado de consumo. Mutatis mutandis a

14 Revista ENM Revista ENM 15

mesma equao jurdica se aplica, por exemplo, ao eletricista, ao pintor, ao
bombeiro hidrulico e a outros prossionais quando scios ou empregados de
rmas ou quando atende a eventuais clientes como trabalhadores autnomos.
O professor Arion Saio Romita, analisando a posio do prossional
liberal, escreve: Como possvel enxergar no tomador do servio ou cliente
um destinatrio nal` da atividade do fornecedor`, isto , do prestador de
servio em carter autnomo, prossional liberal ou de outra categoria?
injurdico ver na pessoa do tomador do servio ou cliente do prossional
liberal o destinatrio nal` da atividade por ele desenvolvida. S com vio-
lncia a conceitos jurdicos bsicos que se consegue identicar duas guras as atividades dos representantes comerciais autnomos, quer se trate de pessoa
dspares, em nada semelhantes, quais sejam, o consumidor, no mercado de
consumo (o destinatrio nal), e o tomador de servio ou cliente, na relao
de trabalho(Prestao de servios por trabalhadores autnomos, in: Rev. LTr
de agosto de 2006, SP, p. 908).
O professor Mrio Vitor Suarez Lojo, em longo e esclarecedor artigo sobre
a competncia da Justia do Trabalho luz da EC-45 (A Plenitude da Justia
do Trabalho, in: Rev. LTr. de janeiro de 2005, SP, p. 103), escreve:
O tema j foi debatido em mais de uma ocasio no STF,
prevalecendo, a tese, na sua composio atual; de que no h
relao de consumo nos servios prestados por advogados, seja
por incidncia de norma especca, no caso a Lei 8.906/94,
seja por no ser atividade fornecida no mercado de consumo.
As prerrogativas e obrigaes impostas aos advogados
como, por exemplo, a necessidade de manter sua independncia
em qualquer circunstncia e a vedao captao de suas aes oriundas de relao do trabalho da administrao pblica direta e
causas ou utilizao de agenciador (artigos 31/ 1 e 34/
III e IV, da Lei 8.906/94) evidenciam natureza incompatvel
com a atividade de consumo (R.Esp. 364, 168, rel. Min.
Antnio de Pdua Ribeiro, DJ de 21/6/04).
Do trabalho porturio
O trabalhador que presta servios no porto sem relao de emprego
denominado avulso, mas se distingue do autnomo porque se lhe aplicam
diversas normas legais de natureza trabalhista. A relao no contnua, como
ocorre com a do empregado, dependendo sua designao do sindicato do qual a
mo-de-obra requisitada ou quando for o caso, do rgo gestor da mo-de-obra
porturia; mas tambm se diferencia do trabalho autnomo porque o executor no
assume os riscos da atividade empreendida. A competncia da Justia do Trabalho
j estava armada em lei especial, autorizada pela regra da Carta Magna.
Da representao comercial
O representante comercial contratado por uma sociedade comercial para
represent-la com poderes e limitaes estipulados no contrato. H, portanto,
duas pessoas que se vinculam juridicamente nos termos do ajuste, ao contrrio
do que se d na representao imposta por lei. A Lei 4.886, de 1965, regula
fsica ou de pessoa jurdica. induvidoso, porm, que s haver relao de
trabalho quando o representante for pessoa fsica, pois a pessoalidade, no que
tange ao prestador dos seus servios, fundamental para congur-la.
Dos servidores pblicos
A Lei 9.962, de 22/02/2000, resultante da EC-19/98, distingue entre
o funcionrio exercente de atividades tpicas do Estado, submetido ao
regime estatutrio, e os demais servidores regidos pela CLT, contratados aps sua
vigncia. O regime estatutrio imposto por lei e no admite a negociao
das respectivas condies de trabalho. Da a expresso de Leon Duguit de
que se trata de um ato-condio, porque o estatuto legal vigente no admite
qualquer modicao de suas regras, integrantes do Direito Administrativo.
O texto da Emenda Constitucional em foco, aprovado pela Cmara dos
Deputados, prescreveu competir Justia do Trabalho processar e julgar as
indireta da Unio, Estados, do Distrito Federal e Municpios. O Senado
Federal, no entanto, acrescentou: exceto os servidores ocupantes de cargos
criados por lei, de provimento efetivo ou em comisso, includas as autarquias
e fundaes pblicas dos respectivos entes da Federao (Art. 114, I).
A EC-45, contudo, foi promulgada e publicada com a redao da Cmara
dos Deputados, sem que o Plenrio dessa Casa do Congresso tivesse se
pronunciado de conformidade com as normas regimentais. A Associao
dos Juzes Federais do Brasil ajuizou, a respeito, uma Adin., que obteve a
seguinte deciso liminar do Ministro Nelson Jobim, ento Presidente do STF:
Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretao
dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC-

16 Revista ENM Revista ENM 17

 45/2004, que inclua na competncia da Justia do Trabalho
a apreciao de causas que sejam instauradas entre o Poder
Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao
de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo.
Essa deciso foi conrmada pelo Pleno. Alis, na vigncia do preceito original
do questionado art. 114, a colenda Suprema Corte considerou inconstitucional
a disposio da Lei 8.112, de 1990, porque o regime o estatutrio e no
contratual trabalhista (Adin. 492, rel. Ministro Celso Mello).
Parece-me acertado esse entendimento, pois a relao de trabalho pressupe
a estipulao do correspondente contrato e no ato-condio, com o qual se
adere a um sistema legal que pode ser alterado unilateralmente pelo respectivo
segmento do Poder Pblico.
Do ente de direito pblico externo
O novo art. 114 da Constituio repete a norma do texto anterior que
j armava a competncia da Justia do Trabalho para conhecer das aes
de que so partes os entes de direito pblico externo. E algumas decises
entenderam que, se essa Justia deve conhecer do eventual litgio, pode,
a fortiori, julgar-lhe o mrito.
Vale recordar, a propsito, que a jurisdio de cada Estado no absoluta,
visto que o Direito Internacional impe-lhe algumas limitaes, sejam
resultantes de tratados raticados, sejam em razo de regras de convenincia
que os pases civilizados devem observar.
Hoje, no entanto, a matria objeto de diversos tratados que os
Estados aderem por ato soberano, limitando assim sua jurisdio. Dentre
estes, cumpre referir a Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas
(1961), a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares (1963), a Carta
das Naes Unidas (1945, art. 105), a Conveno sobre Privilgios e
Imunidades das Agncias Especializadas das Naes Unidas (1947) todas
elas raticadas pelo Brasil. No mbito americano, cabe destacar o Cdigo
de Bustamante (1928, art. 333) e a Carta da Organizao dos Estados
Americanos (1948, arts. 139 a 141).
Desde logo, cumpre no confundir a imunidade de jurisdio de um
Estado (pessoa de direito pblico externo) ou de uma organizao de Estados
(pessoa de direito pblico internacional), que se estende aos respectivos
chefes, com a reconhe-cida aos agentes diplomticos ou consulares e aos
18 Revista ENM
respectivos representantes e funcio-nrios em exerccio no pas receptor. Estes
so titulares de direitos subjetivos interna-cionais restritos ao desempenho
da respectiva misso ou representao, na conformidade dos tratados a
respeito rmados e raticados; aqueles tm plena imunidade de jurisdio,
como direito inerente prpria personalidade jurdica. Os demais servidores
das mencionadas entidades podem, ou no, ser alcanados por essa imunidade.
Em todos os precitados instrumentos internacionais, raticados pelo pas,
admitida a renncia expressa imunidade jurisdicional, mas ela no alcana os
atos executrios, sejam eles de carter administrativo, judicirio ou legislativo.
Os tratados dispem sobre o tema e exigem nova e explcita renncia ou a
probem para essa fase do processo.
Releva ponderar, entretanto, que a imunidade de jurisdio no foi extinta
por essa norma constitucional. Competir, portanto, Justia do Trabalho
decidir se, na hiptese em foco, existe imunidade e, existindo, analisar a
eventual renncia (Ac. de 07/08/90 do STF na Ap. n. 02 DF, rel. Ministro
Francisco Rezek, in Rev. do STF n. 13, Braslia).
Do dano moral ou patrimonial, inclusive decorrente de
acidente de trabalho
A competncia para julgar aes de indenizao por dano moral ou
patrimonial de atos praticados no curso da relao de emprego foi armada
pelo Tribunal Superior do Trabalho, enquanto que o Superior Tribunal de
Justia conclura pela competncia da Justia comum. E o Supremo Tribunal
Federal se pronunciou, em acrdo da lavra do Ministro Sepveda Pertence,
em favor da Justia do Trabalho:
Cuida-se, pois, de dissdio entre trabalhador e empregador,
decorrente de relao de trabalho, o que basta, conforme o art.
114 da Constituio, a armar a competncia da Justia do
Trabalho, nada importando que deva ser resolvido luz de normas
de Direito Civil (Ac. de 17/11/98, no RE-238.737-4).
A EC-45, portanto, tornou explcito o que fora consolidado pela jurispru-
dncia. A fortiori, no se pode negar a competncia da Justia do Trabalho nos
casos em que o dano moral ou patrimonial resultar de acidente do trabalho
causado por dolo ou culpa do empregador.
Nessa hiptese, alis, a indenizao est inserida no elenco de
direitos trabalhistas consagrados pelo art. 7 da Constituio: XXVII
Revista ENM 19
 seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em
dolo ou culpa.
Esse entendimento se sintoniza com a Smula 735 da Suprema Corte:
Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causa de
pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene
e sade dos trabalhadores.
Logo aps a promulgao da EC-45, pronunciou-se o Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro:
A deciso agravada no merece censura, tendo se baseado no
entendimento atual da Corte Suprema, no que se refere competncia
da Justia Obreira para processar e julgar o pleito indenizatrio
amparado em relao empregatcia, bem como na letra expressa da
Constituio da Repblica.
.......................................................................................................
De qualquer modo, a questo agora est regrada pelo artigo 114
da Constituio da Repblica (com redao dada pela Emenda
Constitucional n. 45/2004). (AI-2005.002.0387, rel. Desembar-
gador Luiz Felipe Salomo).
Anal, se a Justia do Trabalho, com pleno apoio do Supremo Tribunal
Federal, vem conhecendo de aes sobre danos morais ou patrimoniais,
desde que ocorridos na execuo do contrato de trabalho, como negar essa
competncia quando o dano resultar de acidente do trabalho causado com
dolo ou culpa pelo empregador?
O estatudo no art. 109, inciso I, da Constituio, ao tratar da competncia
dos Juzes Federais, excluindo as causas de acidentes de trabalho e as sujeitas
Justia do Trabalho, est em perfeita sintonia com as normas concernentes
aos acidentes do trabalho, inclusive o precitado inciso XXVII do art. 7 da
Constituio. Em relao ao preceituado no aludido inciso, cumpre distinguir,
quanto aos acidentes do trabalho:
I o seguro a cargo do INSS, cujos litgios so julgados pela Justia
comum, apesar de se tratar de uma autarquia federal;
II a indenizao por acidente do trabalho ocorrido com dolo ou
culpa do empregador, que deve ser pleiteada na Justia do Trabalho,
por caracterizar um litgio oriundo de ato praticado no curso da
relao de emprego.
20
Evidentemente, quando o inciso I do art. 109 menciona as causas de
acidentes do trabalho, ele se refere ao seguro previdencirio custeado pelo
empregador, mas quando exclui dos juzes federais os dissdios a cargo
da Justia do Trabalho, dos quais participam a Unio, suas autarquias e
fundaes pblicas, est preservando a competncia dessa jurisdio
especializada para decidir sobre a indenizao prevista no elenco de direitos
trabalhistas e resultante da relao de emprego.
Em maro de 2005, a Suprema Corte decidiu, por maioria, que a Justia
Comum estadual teria a competncia para julgar as aes de indenizao de
que trata o inciso XXVI do art. 7 da Constituio.
Contudo, em junho do mesmo ano, o Supremo Tribunal Federal reformou
a questionada deciso (fui um dos primeiros a critic-la, no seminrio
promovido pelo TRT1 Regio), armando a competncia da Justia do
Trabalho para processar e julgar as aes de indenizao por dano moral ou
patrimonial quando o acidente do trabalho advm de ato ou omisso culposa
ou dolosa do empregador:
Revisando a matria, porm, o Plenrio concluiu que a
Lei Republicana de 1988 conferiu tal competncia Justia
do Trabalho. Seja porque o art. 114, j em sua redao
originria, assim deixava transparecer, seja porque aquela
primeira interpretao do mencionado inciso I do art. 109
estava, em boa verdade, inuenciada pela jurisprudncia que
se rmou na Corte sob a gide das Constituies anteriores.
Nada obstante, como imperativo de poltica judiciria haja
vista o signicativo nmero de aes que j tramitaram
no Supremo Tribunal Federal (CC n. 7.204/MG), e ainda
tramitam nas instncias ordinrias, bem como o relevante
interesse social em causa -, o Plenrio decidiu, por maioria,
que o marco temporal da competncia da Justia trabalhista
o advento da EC n. 45/04. Emenda que explicitou a
competncia da Justia Laboral na matria em apreo. A
nova orientao alcana os processos em trmite pela Justia
comum estadual, desde que pendentes de julgamento de
mrito. dizer: as aes que tramitam perante a Justia
comum dos Estados, com sentena de mrito anterior
promulgao da EC n. 45/04, l continuam at o trnsito
Revista ENM Revista ENM 21
 em julgado e correspondente execuo. (Ac. do Pleno no
CC-7.204/MG, rel. Ministro Carlos Aires de Brito, in: Rev.
AS DECISES NO CONTROLE
LTr de dezembro de 2005, SP, p. 1.470).
Com essa oportuna deciso, que contm, inclusive, orientao sobre o
DE CONSTITUCIONALIDADE
direito intertemporal, tranqilizou-se a jurisprudncia na Justia Comum e
na Justia do Trabalho.
DE NORMAS E SEUS EFEITOS
Gilmar Ferreira Mendes
Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil

I. Introduo
No Brasil, a aprovao da Lei 9.868, de 1999, introduziu signicativa
alterao no sistema de tcnica de deciso de controle de constitucionalidade
brasileiro. Em seu artigo 27, a lei consagra a frmula segundo a qual, ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eccia a
partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser xado.
Resta notrio que o legislador optou conscientemente pela adoo de
uma frmula alternativa pura e simples declarao de nulidade. Tendo
em vista as peculiaridades que marcam o sistema misto de controle de
constitucionalidade brasileiro, cabe analisar os contornos dessa mudana
e quais as possibilidades de deciso esto abertas ao Supremo Tribunal
Federal no exerccio do controle de constitucionalidade das leis.

22 Revista ENM Revista ENM 23

II. A declarao de nulidade da lei
1. Consideraes preliminares
O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence tradio do
direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente
todos os nossos importantes constitucionalistas1. Fundada na antiga doutrina
americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all2,
signicativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se em favor da
equiparao entre inconstitucionalidade e nulidade. Armava-se, em favor
dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitu-
cional importaria a suspenso provisria ou parcial da Constituio3.
Assim, julgada procedente a ADIn ou improcedente a ADC, ter-se- uma
declarao de nulidade da lei inconstitucional. Eventual deciso de carter
restritivo h de ser expressa, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99, como
adiante ser analisado.
A inconstitucionalide de uma lei pode levar, tambm no direito brasileiro,
a diferentes variantes de declarao de nulidade:
declarao de nulidade total;
declarao de nulidade parcial;
declarao parcial de nulidade sem reduo de texto.
2. Declarao de nulidade total
2.1. Declarao de nulidade total como expresso de unidade
tcnico-legislativa
A declarao de nulidade total, como o prprio nome indica, ocorre nos casos
em que a totalidade da lei ou do ato normativo invalidada pelo tribunal.
Defeitos formais, tais como a inobservncia das disposies constitucionais
atinentes ao processo legislativo, como, por exemplo, as relativas iniciativa da
lei ou competncia legislativa, levam, normalmente, declarao de
inconstitucionalidade total, uma vez que, nesse caso, no se vislumbra a
possibilidade de diviso da lei em partes vlidas e invlidas. Trata-se, portanto, de
uma declarao de nulidade total como expresso de unidade tcnico-legislativa.
1
Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, in Trabalhos jurdicos, p. 70-1; e O
direito do Amazonas do Acre Septentrional, v. 1, p. 103; F. Campos, Direito constitucional, 1956, v. 1, p.
430-1; A. Buzaid, Da ao direta, p. 130-2; Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, p. 589.
2
Cf. W. W. Willoughby, The Constitutional law of the United States, v. 1, p. 9-10. Cf. tambm
Thomas M. Cooley, Treatise on the constitutional limitations, 1878, p. 227.
3
Cf. Buzaid, Da ao direta, p. 128-32.
24 Revista ENM
Assim, j sob a gide da Constituio de 1967/69, o Supremo Tribunal
Federal declarou a inconstitucionalidade de emendas s Constituies estaduais
relativas a matrias que somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa
do Executivo4. O mesmo se deu quando vericada a invaso do poder legislativo
no mbito de iniciativa de outros rgos ou poderes (Tribunais de Justia ou
Tribunal de Contas)5, e tambm nos casos em que contatada a inobservncia de
outras normas xadas na Constituio sobre o procedimento legislativo6.
Atualmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal conta com
um vasto repertrio de casos de declarao de inconstitucionalidade total,
o que normalmente ocorre nas hipteses de descumprimento de preceitos
constitucionais relativos ao processo legislativo. A maioria dos casos assenta-
se na inconstitucionalidade formal por violao s normas constitucionais de
repartio de competncias entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal7,
assim como por ofensa s regras que asseguram a reserva de iniciativa legislativa
a rgos ou poderes8.
2.2. Declarao de nulidade total em virtude da dependncia ou
interdependncia entre as partes constitucionais e inconstitucionais
da lei
O Supremo Tribunal tambm profere a declarao de inconstitucionalidade
total de uma lei se identica relao de dependncia ou de interdependncia
entre suas partes constitucionais e inconstitucionais9. Se a disposio principal
4
Rp. 1.318, Rel. Min. Carlos Madeira, RDA, jul./set. 1987, 169:60-6; Rp. 1.478, Rel. Octavio
Gallotti, RDA, abr./jun. 1988, 172:95; Rp. 1.433, Rel. Min. Francisco Rezek, RDA, jan./mar. 1988,
171:107.
5
Rp. 1.304, Rel. Min. Clio Borja, RDA, jan./mar. 1988, 171:109-18.
6
Dentre outras, Rp. 980, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 96:496 e s.; ADIn 574, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ, 11 mar. 1994, p. 4111; ADIn 89, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ, 20 ago. 1993, p. 16316; ADIn
805, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 8 abr. 1994, p. 7225.
7
Dentre outras, ADIn 3098-SP, Rel. Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.03.2006; ADIn 3259-PA, Rel.
Min. Eros Grau, DJ 24.02.2006; ADIn 3186-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 12.05.2006; ADIn
3035-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.2005; ADIn 3323-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ
23.09.2005; ADIn 1007-PE, Min. Eros Grau, DJ 24.02.2006; ADIn 1704-MT, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJ 20.09.2002; ADIn 532-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 11.03.2005; ADIn 3055-PR, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 03.02.2006; ADIn 1475-DF, Rel. Min. Octavio Gauotti, DJ 04.05.2001, ADIn 2101-MS,
Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 05.10.2001; ADIn 2847-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.11.2004.
8
Dentre outras, ADIn 3061-AP, Carlos Britto, DJ 09.06.2006: ADIn 2302-RS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ 24.03.2006; ADIn 3254-ES, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 02.12.2005; ADIn 2249-DF, Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJ 17.02.2006; ADIn 2170-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 09.09.2005;
ADIn 3051-MG, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 28.10.2005; ADIn 2966-RO, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ 06.05.2005; ADIn 3267-MT, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 24.06.2005; ADIn 2750-ES, Rel. Min.
Eros Grau, DJ 26.08.2005.
9
Rp 1.305, Rel. Min. Sydney Sanches, RDA, 170:46; Rp 1.379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987.
Revista ENM 25
da lei h de ser considerada inconstitucional, pronuncia o Supremo Tribunal
Federal a inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se algum dispositivo puder
subsistir sem a parte considerada inconstitucional. Trata-se aqui de uma
declarao de inconstitucionalidade em virtude de dependncia unilateral10.
A indivisibilidade da lei pode resultar, igualmente, de uma forte
integrao entre suas diferentes partes. Nesse caso, tem-se a declarao
de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependncia recproca11.
A dependncia ou interdependncia normativa entre os dispositivos de
uma lei pode justicar a extenso da declarao de inconstitucionalidade
a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes no estejam
includos no pedido inicial da ao. o que a doutrina denomina de
declarao de inconstitucionalidade conseqente ou por arrastamento12.
Assim, mesmo diante do assentado entendimento de que o autor deve
impugnar no apenas as partes inconstitucionais da lei, mas todo o sistema
normativo no qual elas estejam ingeridas, sob pena de a ao no ser
conhecida13, o Supremo Tribunal Federal tem exibilizado o princpio do
pedido para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de outros
dispositivos em virtude de sua dependncia normativa em relao aos
dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados14.
2.3. Declarao de nulidade parcial
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras admitem plenamente a teoria
da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente
deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, no devendo
estender o juzo de censura s outras partes da lei, salvo se elas no puderem
subsistir de forma autnoma15. Faz-se mister, portanto, vericar se esto
10
Cf., a propsito, Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, So Paulo, 1990, p. 284;
Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 2. ed, Rio de Janeiro, Forense, 1968, p. 127.
11
Rp. 1379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987.
12
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo VI. Inconstitucionalidade e garantia
da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora; 2001, p. 224. MORAIS, Carlos Blanco de. Justia
Constitucional. Tomo 11. O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do
sistema de reenvio Coimbra: Coimbra Editora: 2005, p. 525.
13
ADIn 2174-DF, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ 07.03.2003; ADIn 1187-DF, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ 30.05.1997; ADIn 2133-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 04.05.2001.
14
ADIn -QO 2982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16.12.2004; ADIn 1662-SP, Rel. Maurcio
Corra, DJ 19.09.2003 Sobre a inconstitucionalidade por arrastamento, ADIn 2895-AL, Rel. Min. Carlos
Veuoso, DJ 20.05.2005.
15
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p 126-7 ADIn 2.895, Rel. Min. Carlos Veuoso,
02.02.2005; ADIn 2.653, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 31.10.2003.
26 Revista ENM
presentes as condies objetivas de divisibilidade. Para isso, impe-se aferir o
grau de dependncia entre os dispositivos, isto , examinar se as disposies
esto em relao de vinculao que impediria sua divisibilidade16.
No se agura suciente, todavia, a existncia dessas condies objetivas de
divisibilidade. Impe-se vericar, igualmente, se a norma que h de subsistir
aps a declarao de inconstitucionalidade parcial corresponderia vontade
do legislador17.
Portanto, devem ser investigadas no s a existncia de uma relao
de dependncia (unilateral ou recproca)18 mas tambm a possibilidade
de interveno no mbito da vontade do legislador19. No exame sobre a
vontade do legislador, assumem peculiar relevo a dimenso e o signicado
da interveno que resultar da declarao de nulidade. Se a declarao de
inconstitucionalidade tiver como conseqncia a criao de uma nova lei,
que no corresponda s concepes que inspiraram o legislador, agura-se
inevitvel a declarao de inconstitucionalidade de toda a lei20.
Recentemente, ao apreciar a ADIn 3.459, Rel. Min. Marco Aurlio (Sesso
Plenria de 24.08.05), o Supremo Tribunal Federal, aps longa discusso a respeito
dos limites da declarao de inconstitucionalidade parcial, decidiu no conhecer da
ao direta, tendo em vista que a eliminao da expresso normativa impugna-
da teria o efeito de fazer surgir nova lei contrria vontade original do legislador.
2.4. Declarao parcial de nulidade sem reduo de texto
J em 1949, identicara Lcio Bittencourt os casos de inconstitucionalidade
da aplicao da lei a determinado grupo de pessoas ou de situaes como
hiptese de inconstitucionalidade parcial21.
Nesse sentido, ensinava o emrito constitucionalista:
Ainda no que tange a constitucionalidade parcial, vale considerar a situao
paralela em que uma lei pode ser vlida em relao a certo nmero de casos
ou pessoas e invlida em relao a outros. a hiptese, verbi gratia, de certos
diplomas redigidos em linguagem ampla e que se consideram inaplicveis
16
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 127.
17
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 125.
18
Rp. 1.305, Rel. Sydney Sanches, RDA, out./dez. 1987, 170:46-60; Bittencourt, O controle
jurisdicional, cit., p. 125-7; Mendes, Controle de constitucionalidade; cit., p. 269.
19
Rp. 1.379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987. Ver, tambm, Bittencourt, O controle
jurisdicional, cit., p. 125-7; Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 269.
20
Rp. 1.379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987.
21
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 128.
Revista ENM 27
 a fatos pretritos, embora perfeitamente vlidos em relao s situaes 2, que nos demais casos se procede ao clculo a partir do ajuizamento
futuras. Da mesma forma, a lei que estabelecesse, entre ns, sem qualquer da causa. A locuo a partir do ajuizamento da causa h de referir-se
distino, a obrigatoriedade do pagamento de imposto de renda, incluindo causa proposta depois que a Lei 6.899 entrou em vigor. Interpretao
na incidncia deste os proventos de qualquer natureza, seria inconstitucional diversa, como a adotada pelo v. acrdo recorrido, importa atribuir Lei
no que tange a remunerao dos jornalistas e professores22. 6.899 efeito retroativo (...)27.
No raro, constata o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade Tambm aqui se limita o Tribunal a considerar inconstitucional apenas
da cobrana de tributo sem a observncia do princpio da anterioridade determinada hiptese de aplicao da lei, sem proceder alterao de seu
(Constituio de 1946, artigo 141, 34; Constituio de 1967/6923, artigo 153, programa normativo.
29; Constituio de 1988, artigo 150, III, b)24. Dessarte, rmou-se orientao Em deciso mais moderna, adotou o Supremo Tribunal Federal, expressa
sumulada segundo a qual inconstitucional a cobrana de tributo que houver e inequivocamente, a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem redu-
sido criado ou aumentado no mesmo exerccio nanceiro (smula 67). o de texto, tal como se pode depreender da seguinte passagem da ementa,
Como se v, essas decises no levam, necessariamente, cassao da lei, concernente ADIn 319, formulada contra a Lei 8.039, de 1990, verbis:
uma vez que ela poder ser aplicada, sem nenhuma mcula, j no prximo Exame das inconstitucionalidades alegadas com relao a cada um dos
exerccio nanceiro. artigos da mencionada lei. Ofensa ao princpio da irretroatividade com
Em outros casos, considera o Tribunal que a aplicao de leis sobre correo relao expresso maro contida no pargrafo 5 do artigo 2 da referida
monetria a situaes j consolidadas revela-se inconstitucional25. lei. Interpretao conforme Constituio aplicada ao caput do artigo 2, ao
o que se constata, v.g., na seguinte deciso: pargrafo 5 desse mesmo artigo e ao artigo 4, todos da lei em causa. Ao
Correo monetria. A xao de sua incidncia a partir do ajuizamento que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da
da ao viola o princpio da no-retroatividade da lei (artigo 153, 3, da expresso maro, contida no pargrafo 5 do artigo 2 da Lei 8.039/90,
Constituio Federal), destoando, inclusive, da jurisprodncia do Supremo e, parcialmente, o caput e o pargrafo 2 do artigo 2, bem como o artigo
Tribunal Federal. Aplicao da Lei 6.899, de 8/4/81, aos processos 4, os trs em todos os sentidos que no aquele, segundo o qual de sua
pendentes, a partir de sua vigncia (artigo 3 do Decreto n. 86.649/81). aplicao esto ressalvadas as hipteses em que, no caso concreto, ocorra
Provimento do recurso extraordinrio.26 direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada28.
Ou, ainda, na seguinte passagem do voto de Alfredo Buzaid: Uma reduo do mbito da aplicao da lei pode ser operada, igualmente,
certo que a Lei 6.899 dispe, no artigo 1, que a correo monetria mediante simples interpretao conforme a Constituio29.
incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial. E depois de Assim, ao apreciar a constitucionalidade de dispositivo constante da Lei
dizer, no 1, que, na execuo por ttulo de dvida lquida e certa, se de Diretrizes e Bases da Educao (lei 5.540/68), houve por bem o Tribunal
calcularia a correo a contar do respectivo vencimento, estabelece, no armar que a exigncia de lista trplice para o preenchimento de cargos
de direo superior das Universidades somente se aplicava s instituies
22
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 128. federais30, com o fundamento de que essa regra no integrava as linhas
23
Essa disposio foi, igualmente, incorporada Constituio de 1988 (art. 150, ). bsicas do sistema de ensino que deveriam estar disciplinadas na referida lei.
24
RMS 11.853, Rel. Min. Luiz Gauotti, DJ, 17 ago. 1966; RMS 13.208, Rel. Min Vilas Boas, DJ, 11
maio 1966; RMS 13.694, Rel. Min. Carlos Medeiros da Silva, DJ, 10 ago 1966; RMS 16.588, Rel. Min. Com a utilizao da expresso desde que, acabou o Tribunal por excluir as
Victor Nunes. DJ, 12 mar. 1968; RMS 16.661, Rel. Min. Evandro Lins e Silva, RT J, 59:185; RE 61.102,
Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, DJ, 14 fev. 1968. 27
RE 100.317, Rel. Min. Alfredo Buzaid, RTJ, 114:1138 (1140).
25
RMS 16.986, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, RT J, 43:575; RMS 16.661, Rel. Min. Evandro Lins e 28
ADIn 319-4, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 30 abr. 1993, p. 7563.
Silva, RTJ, 59:185; ERE 69.749, Rel. Min. Bilac Pinto, RTJ, 61:130; RE 63.318, Rel. Min. Victor Nunes 29
Sobre o conceito de interpretao conforme Constituio e sua relao com a declarao de
Leal, RTJ, 46.205; RE 99.180, Rel. Min. Djaci Falco, RTJ, 106:847. inconstitucionalidade sem reduo do texto, vide tpico III.2.
26
RE 97.816, Rel. Min. Djaci Falco, DJ, 12 nov. 1982, p. 11489. 30
Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gauotti, RTJ, 125:997.

28 Revista ENM Revista ENM 29

universidades estaduais do mbito de aplicao da norma impugnada, como
se v da ementa do acrdo:
Universidades e estabelecimentos ociais de nvel superior. A
determinao do nmero dos componentes das listas destinadas escolha
dos seus dirigentes, no sendo matria de diretriz e base, escapa competn-
cia legislativa da Unio, em relao s entidades ociais de ensino, situadas
fora do mbito federal (Constituio, artigo 8 XVII, q, e artigo 177),
valendo, apenas, no que concerne s mantidas pela Unio. Representao
julgada improcedente, desde que se interprete o 1 da Lei 5.540/68,
com a redao dada pela de Lei 6.420/77, como somente aplicvel s
universidades e estabelecimentos superiores, no mbito federal.
Mais recentemente, reconheceu-se a possibilidade de explicitao, no
campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem atastamen-
to da eccia no que se mostre consentnea com a Constituio Federal31.
III. A interpretao conforme a Constituio
l. Introduo
Consoante postulado do direito americano incorporado doutrina
constitucional brasileira, deve o juiz, na dvida, reconhecer a constitucionali-
dade da lei. Tambm no caso de duas interpretaes possveis de uma lei,
h de se preferir aquela que se revele compatvel com a Constituio. Na
doutrina, menciona-se, freqentemente, a frase de Cooley: The court, if
possible, must give the statute such a construction as wiu enable it to have eect32.
Os Tribunais devem, portanto, partir do princpio de que o legislador
busca positivar uma norma constitucional33.
H muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretao conforme
Constituio. Essa variante de deciso no prepara maiores embaraos
no mbito do controle incidental de normas, uma vez que aqui o Tribunal
profere deciso sobre um caso concreto que vincula apenas as partes envolvidas.
A interpretao conforme a Constituio passou a ser utilizada, igualmente,
no mbito do controle abstrato de normas34. Consoante a prtica vigente,
limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado, desde
31
ADIn 1.045, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 6 maio 1994, p. 10485.
32
Cooley, Treatise on the constitutional limitations, 4. ed., Boston, 1878, p. 228. Cf. tambm
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 93.
33
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 93.
34
Rp. 948, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55-6; Rp. 1.100, RTJ, 115:993 e s.
30 Revista ENM
que interpretado em conformidade com a Constituio35. O resultado da
interpretao, normalmente, incorporado, de forma resumida, na parte
dispositiva da deciso36.
Na Rp. 948 (Rel. Min. Moreira Alves), argiu-se a inconstitucionalidade
do artigo 156 da Constituio do Estado de Sergipe, segundo o qual, cessada
a investidura do cargo de governador do estado, quem o tiver exercido por mais
da metade do prazo do mandato respectivo far jus, a ttulo de representao,
desde que no tenha sofrido suspenso dos direitos polticos, a um subsdio
mensal e vitalcio igual aos vencimentos do cargo de Desembargador do
Tribunal de Justia.
Armava-se que a omisso quanto ao carter permanente do exerccio,
contemplado no artigo 184 da Constituio Federal, congurava vcio
insanvel. No julgado de 27 de outubro de 1976, deu-se pela improcedncia
da ao, pelos seguintes fundamentos:
No caso, o texto ou seja, o caput do artigo 156 da Constituio do
Estado de Sergipe , cuja inconstitucionalidade se argiu, se afastaria do
modelo federal em dois pontos:
a) omite-se a referncia a que o exerccio no cargo de governador tenha
sido em carter permanente;
b) inclui-se a restrio do exerccio por mais da metade do prazo do
mandato respectivo.
Quanto incluso da restrio, o texto no padece de
inconstitucionalidade, segundo a orientao j rmada por esta Corte.
Dispenso-me, por isso, de maiores consideraes a propsito. A questo
se restringe, pois, falta de referncia expressa ao carter permanente do
exerccio do cargo de governador.
Tambm, nesse ponto, parece-me improcedente a representao. Se
no me fosse possvel, com base na interpretao do esprito do texto ora
impugnado, concluir que, com fundamento nele, se pode extrair a concluso
de que est implcito o carter de permanncia exigido na Constituio
Federal, daria pela sua inconstitucionalidade, uma vez que o dispositivo
constitucional estadual estaria admitindo alterao quanto ao destinatrio
do benefcio, o que, no caso, essencial a sua concesso. Sucede, porm,
35
Cf., a propsito, Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gauotti, RTJ, 125:997.
36
Cf., a propsito, Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio
Galotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.
Revista ENM 31
 que a restrio de tal ordem, que, a no ser em casos excepcionalssimos,
poderia sua interpretao literal levar concesso do subsdio a substituto
eventual do governador. Parece-me evidente que, ao estabelecer regra mais
rigorosa do que a contida na Constituio Federal, sua nalidade foi a de
aumentar os requisitos para a obteno do subsdio, e no a de permitir que
ele fosse concedido, em contraposio Constituio Federal, a quem no
estivesse no exerccio em carter permanente do cargo de governador.
Esta interpretao que afasta a incidncia do dispositivo constitucional
em causa, em favor de quem no tenha exercido, em carter permanente, o
cargo de Governador por tempo superior metade do respectivo mandato
ajusta o texto impugnado com o preceito federal que lhe serviu de modelo.
Em concluso, e com a interpretao que dou ao caput do artigo 56
da Constituio do Estado de Sergipe, julgo improcedente a presente
Representao.
Afastou-se aqui qualquer possibilidade de se emprestar outra interpretao
ao texto.
Por outro lado, convm observar que, na hiptese, no se cuidava
to somente de excluir outras possibilidades de interpretao, mas tambm
de colmatar lacuna identicada no texto constitucional estadual com base em
premissas extradas diretamente da Constituio Federal.
Tambm na Rp. 1.100 (Rel. Min. Francisco Rezek), aventou-se a
possibilidade de se dar pela improcedncia da ao, desde que se emprestasse
dada interpretao ao texto impugnado. Embora a proposta de deciso
formulada por Nri da Silveira no tenha sido acolhida, vale mencion-la
como exemplo inequvoco de interpretao conforme Constituio:
(...) a disposio atacada (artigo 15, letra c, da Lei Estadual 1.427, de
16.12.80), do estado do Amazonas, pode subsistir, como compatvel com a
ordem constitucional, emprestando-se-lhe compreenso, segundo a qual os
antigos aldeamentos indgenas abandonados por seus habitantes, de que se
cuida, na mesma norma estadual em foco, como terras devolutas estaduais,
so apenas aqueles terrenos relativos a aldeamentos extintos, anteriormente
Constituio de 1891, e os posteriores, cujo abandono denitivo por seus
habitantes tenha ocorrido at o advento do decreto-lei 9.760, de 1946.
A partir da, os terrenos de aldeamentos indgenas, que vieram a se extinguir,
passaram, j, a integrar os bens da Unio, ut artigo 2, letra h, citada, desse
diploma legal.
Dando, de tal maneira, norma estadual, objeto da Representao, esse
alcance, no cabe armar sua inconstitucionalidade.
Da mesma forma, na Rp. 1.163 (Rel. Min. Francisco Rezek), na qual
se discutia a legitimidade de diploma estadual que isentava determinados
cargos do regime concursivo, manifestou-se a Excelsa Corte pela improce-
dncia, assentando-se que a frmula adotada no era infringente da sistemtica
constitucional, uma vez que contemplava apenas servidores efetivos,
presumivelmente admitidos mediante concurso pblico, e para os quais a
designao no representava a primeira investidura em cargo pblico31.
2. Qualificao da interpretao conforme a Constituio
A interpretao conforme Constituio levava sempre, no direito brasileiro, a
declarao de constitucionalidade da lei37. Porm, como j se disse, h hipteses em
que esse tipo de interpretao pode levar a uma declarao de inconstitucionalidade
sem reduo do texto. Tais casos foram levantados pela primeira vez por ocasio
da propositura cumulativa de uma representao interpretativa38 e de uma
representao de inconstitucionalidade, suscitando-se a indagao sobre o
signicado dogmtico da interpretao conforme a Constituio39.
No caso, o Supremo Tribunal, seguindo orientao formulada por
Moreira Alves, reconheceu que a interpretao conforme a Constituio,
quando xada no juzo abstrato de normas, corresponde a uma pronncia
de inconstitucionalidade. Da entender incabvel sua aplicao no mbito da
representao interpretativa40.
No se pode armar com segurana se, na jurisprudncia do Supremo
Tribunal, a interpretao conforme a Constituio h de ser sempre
equiparada a uma declarao de nulidade sem reduo de texto.
Deve-se acentuar, porm, que, em deciso de 9 de novembro de 1987,
deixou assente o Supremo Tribunal Federal que a interpretao conforme
a Constituio no deve ser vista como simples princpio de interpretao,
mas sim como modalidade de deciso do controle de normas, equiparvel a
37
Cf., a propsito, Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95.
38
A chamada representao interpretativa foi introduzida no direito brasileiro pela Emenda
Constitucional n. 7, de 1977, e deveria contribuir - tal como ressaltado na Exposio de Motivos do
Governo - para dirimir controvrsias sobre interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. O
direito de propositura foi conado exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica (CF de 1967/69, art.
119, I, l). A Constituio de 1988 no incorporou esse instituto.
39
Cf. Rp. 1.417, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 126:48 e s.
40
Voto na Rp 1.417, DJ, 15 abr. 1988.

32 Revista ENM Revista ENM 33

uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto41. Assinale-
se, porm, que o Tribunal no procedeu, inicialmente, a qualquer alterao
na parte dispositiva da deciso, que continua a armar a improcedncia da
argio, desde que adotada determinada interpretao.
As decises proferidas nas ADIns 491 e 319, todas da relatoria de Moreira
Alves, parecem sinalizar que, pelo menos no controle abstrato de normas,
o Tribunal tem procurado, nos casos de excluso de determinadas hipteses
de aplicao ou hipteses de interpretao do mbito normativo, acentuar a
equivalncia dessas categorias42.
De nossa parte, cremos que a equiparao pura e simples da declarao
de inconstitucionalidade, sem reduo de texto, interpretao, conforme a
Constituio, prepara diculdades signicativas.
A primeira delas diz respeito converso de uma modalidade de
interpretao sistemtica, utilizada por todos os tribunais e juzes, em tcnica
de declarao de inconstitucionalidade. Isso j exigiria especial qualicao
da interpretao conforme a Constituio, para armar que somente teria
a caracterstica de uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de
texto aquela interpretao conforme a Constituio desenvolvida pela Corte
Constitucional, ou, em nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. At
porque, do contrrio, tambm as questes que envolvessem interpretao
conforme a Constituio teriam de ser submetidas ao Pleno dos tribunais ou
a seu rgo especial (CF, artigo 97).
Portanto, se essa equiparao parece possvel no controle abstrato de
normas, j no se agura isenta de diculdades sua extenso ao chamado
controle incidental ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de
conferir, tambm no mbito dos tribunais ordinrios, tratamento especial
interpretao conforme a Constituio.
Maior diculdade ainda adviria do fato de que, ao xar como constitu-
cional dada interpretao e, expressa ou implicitamente, excluir determinada
possibilidade de interpretao, por inconstitucionalidade, o Tribunal no
declara nem poderia faz-lo a inconstitucionalidade de todas as possveis
interpretaes de certo texto normativo.
Por outro lado, a armao de que a interpretao conforme a Constituio
e a declarao de inconstitucionalidade so uma e mesma categoria, se
41
Rp. 1.417, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 126:48.
42
ADIn 491 (Medida Cautelar), Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 137:90; ADIn 319; Rel. Min. Moreira
Alves, DJ, 30 abr. 1993.
34
parcialmente correta no plano das Cortes Constitucionais e do Supremo
Tribunal Federal , de todo, inadequada na esfera da jurisdio ordinria,
cujas decises no so dotadas de fora vinculante geral43.
Ainda que no se possa negar a semelhana dessas categorias e a
proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certa, enquanto na
interpretao conforme a Constituio se tem, dogmaticamente, a declarao
de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe conferida pelo
rgo judicial, a declarao de nulidade sem reduo de texto, a expressa
excluso, por inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao
(Anwendungsfue) do programa normativo sem que se produza alterao
expressa do texto legal. Assim, caso se pretenda realar que determinada
aplicao do texto normativo inconstitucional, dispe o Tribunal da decla-
rao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, que, alm de mostrar-se
tecnicamente adequada para essas situaes, tem a virtude de ser dotada de
maior clareza e segurana jurdica expressa na parte dispositiva da deciso (a
lei X inconstitucional se aplicvel a tal hiptese; a lei Y inconstitucional se
autorizativa da cobrana do tributo em determinado exerccio nanceiro).
A deciso proferida na ADIn 491 parece indicar que o Supremo Tribunal
Federal est disposto a afastar-se da orientao anterior, que equiparava a
interpretao, conforme a Constituio declarao de nulidade parcial sem
reduo de texto, passando a deixar explcito, no caso de declarao de nulidade
sem reduo de texto, que determinadas hipteses de aplicao, constantes de
programa normativo da lei, so inconstitucionais e, por isso, nulas44.
Cuidava-se de discusso sobre a constitucionalidade do artigo 86, pargrafo
nico, da Constituio do estado do Amazonas, que consagra as seguintes normas:
Artigo 86. Lei Orgnica, de iniciativa facultativa do procurador-geral
de Justia, dispor sobre a organizao e o funcionamento do Ministrio
Pblico, observando em relao aos seus membros:
.........................................................................
Pargrafo nico. Aplicam-se, no que couber, aos membros do Ministrio
Pblico os princpios estabelecidos no artigo 64, 1, II e IV a XIII, desta
Constituio.
O artigo 64 da Constituio estadual, ao qual faz remisso expressa a
disposio impugnada, consagra as seguintes regras:
43
Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, Mnchen, C. H. Beck, 1985, p. 187.
44
ADIn 491 (Medida Cautelar), Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 137:90.
Revista ENM Revista ENM 35
 Artigo 64. A magistratura estadual ter seu regime jurdico estabelecido
no estatuto da magistratura institudo por lei complementar de iniciativa
do Tribunal de Justia, observados os seguintes princpios:
.........................................................................
V - os vencimentos dos magistrados sero xados com diferena no superior
a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira, no podendo, a
ttulo nenhum, exceder os dos ministros do Supremo Tribunal Federal45.
O Supremo Tribunal, aps reconhecer que a inconstitucionalidade
argida visava apenas extenso de vantagens ao Ministrio Pblico, contida
implicitamente na referncia aos incisos IV a XIII do artigo 64, optou por
suspender sem reduo de texto a aplicao do pargrafo nico do artigo
86 da Constituio estadual, no que concerne remisso ao inciso V do artigo
64 dela constante.
Tambm na ADIn 939, na qual se questionava a cobrana do IPMF,
declarou o Tribunal a inconstitucionalidade sem reduo do texto dos artigos
3, 4 e 8 da lei complementar 77/93, nos pontos em que determinou a
incidncia da exao sobre as pessoas jurdicas de direito pblico e as demais
entidades ou empresas referidas nas alneas a, b, c e d do inciso VI do artigo
150 da Constituio46.
Mais recentemente, reconheceu-se a possibilidade de explicitao, no
campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem afastamento
da eccia no que se mostre consentnea com a Constituio Federal.47
Esses precedentes esto a denotar que a declarao parcial de inconstitucio-
nalidade sem reduo de texto parece ter ganho autonomia como tcnica de
deciso no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Tudo indica, pois, que, gradual e positivamente, o Supremo Tribunal
afastou-se da posio inicialmente xada, que equiparava simplesmente a
interpretao conforme a Constituio declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto.
Neste tema, parece que o legislador fez, pelo que se depreende do artigo
28, pargrafo nico, da Lei 9.868, uma clara opo pela separao das
guras da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto e a
interpretao conforme a Constituio.
45
Cf. transcrio na ADIn 491 (Medida Liminar), Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 137:90 (93).
46
ADIn 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 18 mar. 1994, p. 5165-6.
47
ADIn 1.045, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 6 maio 1994, p. 10485.
36
3. Admissibilidade e limites da interpretao conforme a Constituio
Tambm entre ns, utilizam-se doutrina e jurisprudncia de uma fundamentao
diferenciada para justicar o uso da interpretao conforme a Constituio. Ressalta-
se, por um lado, que a supremacia da Constituio impe que todas as normas
jurdicas ordinrias sejam interpretadas em consonncia com seu texto48. Em favor
da admissibilidade da interpretao conforme a Constituio, milita tambm a
presuno da constitucionalidade da lei, fundada na idia de que o legislador no
poderia ter pretendido votar lei inconstitucional49.
Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a interpretao
conforme a Constituio conhece limites. Eles resultam tanto da expresso literal
da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretao conforme a
Constituio , por isso, apenas admissvel se no congurar violncia contra a
expresso literal do texto50 e no alterar o signicado do texto normativo, com
mudana radical da prpria concepo original do legislador51.
A prtica demonstra que o Tribunal no confere maior signicado chamada
inteno do legislador, ou evita investig-la, se a interpretao conforme a
Constituio se mostra possvel dentro dos limites da expresso literal do texto52.
4. Entre a interpretao conforme e a deciso manipulativa de
efeitos aditivos
Muitas vezes, porm, esses limites no se apresentam claros e so difceis de
denir. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos normalmente padecem
de certa indeterminao semntica, sendo passveis de mltiplas interpretaes.
Assim, possvel entender, como o faz Rui Medeiros, que a problemtica dos
limites da interpretao conforme Constituio est indissociavelmente ligada
ao tema dos limites da interpretao em geral53.
A eliminao ou xao, pelo Tribunal, de determinados sentidos
normativos do texto, quase sempre tem o condo de alterar, ainda que
minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por
48
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 93-4.
49
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95.
50
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95.
51
ADIn2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344-ES, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJ 19.04.2006; RP 1417-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988; ADIn 3046-SP, Rel.
Min. Seplveda Pertence, DJ 28.05.2004.
52
Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gauotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ,
126:514; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.
53
MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, o contedo e os efeitos da deciso
de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, p. 301.
Revista ENM Revista ENM 37
isso, muitas vezes, a interpretao conforme levada a efeito pelo Tribunal pode
transformar-se numa deciso modicativa dos sentidos originais do texto.
O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbudo do dogma kelseniano
do legislador negativo, costuma adotar uma posio de self-restraint ao se deparar
com situaes em que a interpretao conforme possa descambar para uma
deciso interpretativa corretiva da lei54.
Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal, no entanto,
possvel vericar que, em muitos casos, a Corte no se atenta para os limites,
sempre imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada negativamente
pelos sentidos literais do texto e a deciso interpretativa modicativa desses
sentidos originais postos pelo legislador55.
No recente julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de
relatoria do ministro Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao
conforme a Constituio a vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia
(Lei 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando
a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei56.
Em outros vrios casos mais antigos57, tambm possvel vericar que o Tribunal,
a pretexto de dar interpretao conforme a Constituio a determinados dispositivos,
acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prtica da Corte
Constitucional italiana, tem denominado de decises manipulativas de efeitos aditivos58.
Em futuro prximo, o Tribunal voltar a se deparar com o problema
no julgamento da ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio, que discute a
constitucionalidade da criminalizao dos abortos de fetos anencfalos. Caso o
Tribunal decida pela procedncia da ao, dando interpretao conforme aos
artigos 124 a 128 do Cdigo Penal, invariavelmente proferir uma tpica deciso
manipulativa com eccia aditiva.
54
ADIn 2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344 -ES, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 19.04.1996; RP 1417-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988.
55
ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI
1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127.
56
ADIn 1105-DF e ADIn 1127-DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski.
57
ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI
1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127.
58
Sobre a difusa teminologia utilizada, vide: MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II.
O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra:
Coimbra Editora; 2005, p. 238 e ss. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en
Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003 DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Vauadolid: Lex Nova; 2001. LPEZ BOFIU, Hctor.
Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch; 2004.
38 Revista ENM
Ao rejeitar a questo de ordem levantada pelo procurador-geral da Repblica,
o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o mrito da ADPF n 54, atuar
como verdadeiro legislador positivo, acrescentando mais uma excludente de
punibilidade no caso de o feto padecer de anencefalia ao crime de aborto.
Portanto, possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do
vetusto dogma do legislador negativo e alie-se mais progressiva linha jurisprudencial
das decises interpretativas com eccia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes
Constitucionais do mundo. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal
poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados
inconstitucionalidade por omisso, que, muitas vezes, causa entraves para a efeti-
vao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.
IV. A declarao de Costitucionalidade das leis e a Lei ainda
Constitucional
Em deciso de 23 de maro de 1994, teve o Supremo Tribunal Federal
oportunidade de ampliar a j complexa tessitura das tcnicas de deciso no
controle de constitucionalidade, admitindo que a lei que concedia prazo
em dobro para a defensoria pblica tinha de ser considerada constitucional
enquanto esses rgos no estivessem devidamente habilitados ou estruturados59.
Assim, o Relator, Ministro Sydney Sanches, ressaltou que a inconstitu-
cionalidade do 5 do artigo 5 da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950,
acrescentado pela Lei 7.871, de 8 de novembro de 1989, no haveria de
ser reconhecida, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, s
Defensorias Pblicas, no menos at que sua organizao, nos Estados, alcance
o nvel da organizao do respectivo Ministrio Pblico.
Da mesma forma pronunciou-se o Ministro Moreira Alves, como se pode
depreender da seguinte passagem de seu voto:
A nica justicativa que encontro para esse tratamento desigual em
favor da Defensoria Pblica em face do Ministrio Pblico a de
carter temporrio: a circunstncia de as Defensorias Pblicas ainda
no estarem, por sua recente implantao, devidamente aparelhadas
como se acha o Ministrio Pblico.
Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construo da
Corte Constitucional alem no sentido de considerar que uma lei, em
59
HC 70.514, julgamento em 23-3-1994.
Revista ENM 39
 virtude das circunstncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, no o RE 135.328): processo de inconstitucionalizao das leis.
sendo, porm, enquanto essas circunstncias de fato no se apresentarem 1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre
com a intensidade necessria para que se tornem inconstitucionais. a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade
Assim, a lei em causa ser constitucional enquanto a Defensoria ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante
Pblica, concretamente, no estiver organizada com a estrutura que lhe eccia ex tunc, faz abstrao da evidncia de que a implementao
possibilite atuar em posio de igualdade com o Ministrio Pblico, de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas
tornando-se inconstitucional, porm, quando essa circunstncia de um processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da
fato no mais se vericar. constituio ainda quando teoricamente no cuide de preceito
Agura-se, igualmente, relevante destacar o voto do Ministro Seplveda de eccia limitada subordina-se, muitas, vezes a alteraes da
Pertence, que assim feriu a questo: realidade fctica que a viabilizem.
No habeas corpus 67.930, quando o Tribunal armou a subsistncia, 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente
sob a Constituio de 88, da legitimao de qualquer do povo, indepen- dada ao Ministrio Pblico pelo artigo 68, C. Pr. Penal constituindo
dentemente de qualicao prossional e capacidade postulatria, para a modalidade de assistncia judiciria deve reputar-se transferida
impetrao de habeas corpus, tive oportunidade de realar essa situao de para a Defensoria Pblica. Essa, porm, para esse m, s se pode
fato da Defensoria Pblica. considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de
E, por isso, ao acompanhar o eminente relator, acentuei que, dada essa fato, nos moldes do artigo 134 da prpria Constituio e da lei
pobreza dos servios da assistncia judiciria, e at que ela venha a ser complementar por ela ordenada at que na Unio ou em cada
superada, a armao da indispensabilidade do advogado, para requerer estado considerado , se implemente essa condio de viabilizao
habeas corpus, que, seria o ideal, viria, na verdade, a ser um entrave, de da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o artigo 68,
fato, salvaguarda imediata da liberdade. C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente. o caso do estado de
Agora, em, situao inversa, tambm esse mesmo estado, de fato, me So Paulo, como decidiu o plenrio no RE 135.32860.
leva, na linha dos votos at aqui proferidos, com exceo do voto Tendo em vista a relevncia do caso, convm se registre a ntegra do voto
do ministro Marco Aurlio a quem peo vnia , a acompanhar proferido pelo ministro Seplveda Pertence, verbis:
o eminente relator e rejeitar a prejudicial de inconstitucionalidade No RE 135.328 depois dos votos do relator originrio, o ministro Marco
rebus sic stantibus. Aurlio, seguido pelos ministros Rezek, Galvo e Velloso, negando a qualicao
Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de que o Tribunal do Ministrio Pblico para as aes cogitadas e daquele do ministro Celso de
possa vir a declarar a inconstitucionalidade da disposio em apreo, uma vez que Mello, em sentido contrrio, proferi voto vista nestes termos:
a armao sobre a legitimidade da norma assentava-se em uma circunstncia A questo deste RE est em saber luz do artigo 129, IX; da Constituio,
de fato que se modica no tempo. se foi recebido pela ordem constitucional vigente o artigo 68 C. Pr. Pen., e,
Posteriormente, no recurso extraordinrio criminal n 147.776, da relatoria em conseqncia, se o Ministrio Pblico retm a atribuio nele prevista e a
do ministro Seplveda Pertence, o tema voltou a ser agitado de forma pertinente. conseqente legitimao ad causam ou capacidade postulatria, conforme seja
A ementa do acrdo revela, por si s, o signicado da deciso para atual evoluo ela entendida para promover, a requerimento do interessado, a execuo civil
das tcnicas de controle de constitucionalidade: da sentena penal condenatria (CPP, artigo 63) ou ao civil de reparao de
Ministrio Pblico: legitimao para promoo, no juzo cvel, danos ex delicto (artigo 64), quando for pobre o titular da pretenso.
do ressarcimento do dano resultante de crime, sobre o titular do
direito reparao: C. Pr. Pen., artigo 68, ainda constitucional (cf. 60
RECrim 147.776-8, Relator: Ministro Seplveda Pertence, Lex-JSTF n. 238, p. 390.

40 Revista ENM Revista ENM 41

 (..) De logo, estou convencido de que a tese do ministro Marco Aurlio a
de no caber a atribuio questionada na norma de encerramento do artigo
129, IX; CF, por ser ela incompatvel com as nalidades institucionais do
Ministrio Pblico passa, necessariamente como cou explcito no voto de
S. Exa. , pelo artigo 134 da lei fundamental, que erige tambm a Defensoria
Pblica em instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na
forma do artigo 5, LXXIV.
Do fato de ser a reparao do dano resultante do crime, quando sofrido
por particular, um direito privado, patrimonial e disponvel, no posso extrair
a inexistncia de um interesse social em que se propicie ao lesado, quando
desprovido de recursos, o patrocnio em juzo de sua pretenso: prova-o o
artigo 245 da Constituio que, segundo as consideraes de Ada Grinover,
lembradas pelo ministro Celso de Mello se alinha preocupao internacional
com a proteo da vtima de atos criminosos, que transcende a satisfao
pessoal, para inserir-se no quadro dos interesses que afetam a comunidade
como um todo e o prprio Estado.
O aludido artigo 245 da Constituio imps ao poder pblico o dever de
assumir a assistncia aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitima-
das por crimes dolosos, sem prejuzo da responsabilidade civil do autor do
ilcito: parece bvio que se a efetivao desta reclama (sic) assistncia judiciria
independentemente da previso geral do artigo 5, LXXIV o Estado h
de propici-la, em nome de um interesse social especco, qualicado pelo
preceito da Lei Fundamental.
No obstante como acentuou o em. ministro Rezek se h outra instituio
do Estado votada (sic) a esse mister, no h como explicar se impunha (sic) ao fardo
do Ministrio Pblico algo que no nsito s suas tarefas.
Redargi, certo, o ministro Celso de Mello que a Constituio no
outorgou s atribuies da Defensoria Pblica o predicado da exclusividade.
O argumento, data venia, no se me agura decisivo.
Quando a Constituio cria uma instituio e lhe atribui determinado
poder ou funo pblica, a presuno que o faa em carter privativo,
de modo a excluir a ingerncia na matria de outros rgos do Estado. A
adjudicao de prerrogativas diferentes a entidades distintas ensinou Ruy
(Comentrios Constituio Federal, Col. H. Pires, 1/408) , impriule ipso
facto o caracter de usurpao ao ingresso de uma no domnio de outra.
42 Revista ENM
Certo, no julgamento liminar da ADIn 558, de 16.08.91 (RTJ 146/434/
438), de que fui relator, entendeu o plenrio, na linha do meu voto, que no
usurpava a funo do MP de promover a ao civil pblica para a proteo de
interesses coletivos da atribuio Defensoria Pblica do seu patrocnio, quando
propostas por entidades civis destinadas sua defesa: que, no ponto, ao passo
que ao Ministrio Pblico se outorgou legitimao ativa ad causam, para agir
em nome prprio, Defensoria Pblica, ao contrrio, o que se conferiu foi
a atribuio, tipicamente sua de assistncia judiciria a terceiros, concorrente-
mente legitimados com o Ministrio Pblico para aquele tipo de demanda.
O mesmo, entretanto, no parece ocorrer na hiptese do artigo 68, C. Pr.
Penal: aqui, a subordinao da ao do Ministrio Pblico ao requerimento do
interessado indica cuidar-se de patrocnio em juzo de demanda alheia e no
de legitimao extraordinria para a causa.
Impressionaram-me, contudo, na discusso que antecedeu o pedido de
visita, as ponderaes acerca da precariedade de fato, na maioria dos estados,
do funcionamento da assistncia judiciria.
Por isso, chegou-se a aventar salvo engano em interveno do em. ministro
Moreira Alves , a possibilidade de condicionar-se o termo da vigncia do
artigo 68, C. Pr. Penal a que j exista rgo de assistncia judiciria, no forum
competente para cada causa.
A sugesto se inspira na construo germnica do processo de inconsti-
tucionalizao da lei (Cf. Gilmar F. Mendes, Controle de Constitucionalidade,
1990, p. 88 ss.; J. C. Bguin, Le Contrle de Constitutionalit des Lois en
R. F. F. dAllemagne, 1982, p. 273 ss.; Wolfgang Zeidler, relatrio VII Conf.
dos Tribunais Constitucionais Europeus, em Justia Constitucional e Espcies,
Contedo e Efeitos das Decises sobre a Constitucionalidade de Normas, Lisboa,
1987, 2 parte, p. 47, 62 ss.). Tenho o alvitre como frtil e oportuno.
Em seguida, arrematou o ministro Seplveda Pertence, com peculiar preciso:
O caso mostra, com efeito, a inexvel estreiteza da alternativa da
jurisdio constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil:
consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e
denitiva da lei ou a declarao de sua inconstitucionalidade com fulminante
eccia ex tunc; ou ainda, na hiptese de lei ordinria pr-constitucional, entre
o reconhecimento da recepo incondicional e a da perda de vigncia desde a
data da Constituio.
Essas alternativas radicais alm dos notrios inconvenientes que gera
Revista ENM 43
 faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova
ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no
qual a possibilidade da realizao da norma da Constituio ainda
quando teoricamente no se cuide de um preceito de eficcia limitada
, subordina-se muitas vezes, a alteraes da realidade fctica que a
viabilizem.
tipicamente o que sucede com as normas constitucionais que transferem
poderes e atribuies de uma instituio preexistente para outra criada pela
Constituio, mas cuja implantao real pende no apenas de legislao
infraconstitucional, que lhe d organizao normativa, mas tambm de fatos
materiais que lhe possibilitem atuao efetiva.
lsso o que se passa com a Defensoria Pblica, no mbito da Unio e no
da maioria das unidades da federao.
Certo, enquanto garantia individual do pobre e correspondente dever
do poder pblico, a assistncia judiciria alou-se ao plano constitucional
desde o artigo 141, 35, da Constituio de 1946 e subsistiu nas cartas
subseqentes (1967, artigo 150, 32; 1969, artigo 153, 32) e na
Constituio em vigor, sob a forma ampliada de assistncia jurdica
integral (artigo 5, LXXIV).
Entretanto, inovao substancial do texto de 1988 a imposio Unio
e aos Estados da instituio da Defensoria Pblica, organizada em carreira
prpria, com membros dotados da garantia constitucional da inamovibilidade
e impedidos do exerccio privado da advocacia.
O esboo constitucional da Defensoria Pblica vem de ser desenvolvido
em cores fortes pela LC 80 de 12.01.94, que, em cumprimento do artigo
134 da Constituio, organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito
Federal e dos territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos
estados. Do diploma se infere a preocupao de assimilar, quanto possvel,
o estatuto da Defensoria e o de seus agentes aos do Ministrio Pblico:
assim, a enumerao dos mesmos princpios institucionais de unidade,
indivisibilidade e independncia funcional (artigo 3); a nomeao a termo,
por dois anos, permitida uma reconduo, do defensor pblico geral da
(artigo 6) e do Distrito Federal (artigo 54); a amplitude das garantias e
prerrogativas outorgadas aos Defensores Pblicos, entre as quais, de particular
importncia, a de requisitar de autoridade pblica e de seus agentes exames,
certides, percias, vistorias, diligncias, processos, documentos, informaes,
44 Revista ENM
esclarecimentos e providncias necessrias ao exerccio de suas atribuies
(arts. 43, X; 89, X e 128, X).
A Defensoria Pblica ganhou, assim, da Constituio e da lei
complementar, um equipamento institucional incomparvel em termos
de adequao s suas funes tpicas , ao dos agentes de outros organismos
pblicos a exemplo da procuradoria de diversos estados , aos quais se
vinha entregando individualmente, sem que constitussem um corpo com
identidade prpria, a atribuio atpica da prestao de assistncia judiciria
aos necessitados.
Ora, no direito pr-constitucional, o artigo 68, C, Pr. Pen. ao con-
lo ao Ministrio Pblico , erigiu em modalidade especca e qualicada
de assistncia judiciria o patrocnio em juzo da pretenso reparatria do
lesado pelo crime.
Estou em que, no contexto da Constituio de 1988, a atribuio deva
efetivamente reputar-se transferida do Ministrio Pblico para a Defensoria
Pblica. Essa atribuio porm, para esse m, s se pode considerar existente,
onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do artigo 134 da
prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que na Unio
ou em cada estado considerado se implemente essa condio de viabilizao da
cogitada transferncia constitucional de atribuies, o artigo 68, C. Pr. Pen., ser
considerado ainda vigente.
O caso concreto de So Paulo, onde, notoriamente, no existe Defen-
soria Pblica, persistindo a assistncia jurdica como tarefa atpica de
procuradores do estado.
O acrdo acabou por ser tomado, nesse sentido, por unanimidade, na
sesso plenria de 01.06.94, com a reconsiderao dos votos antes proferidos
em contrrio.
Ora, notrio, no estado de So Paulo, a situao permanecer a mesma
considerada no precedente: falta de Defensoria Pblica instituda e implementada
segundo os moldes da Constituio, a assistncia judiciria continua a ser prestada
pela Procuradoria-Geral do Estado ou, em sua falta, por advogado61.
Fica evidente, pois, que nossa Corte deu um passo signicativo rumo
exibilizao das tcnicas de deciso no juzo de controle de constitucionalidade,
introduzindo, ao lado da declarao de inconstitucionalidade, o reconheci-
61
RECrim 147.776-8, Relator: Ministro Seplveda Pertence, Lex-JSTF n. 238, p. 390-9 (393-397).
Revista ENM 45
mento de um estado imperfeito, insuciente para justicar a declarao de
ilegitimidade da lei.
V. A declarao de Inconstitucionalidade sem a Pronncia da
Nulidade e a declarao de Inconstitucionalidade de carter
Restritivo ou Limitativo
I. Introduo
A declarao de inconstitucionalidade de carter restritivo ou sem
a pronncia da nulidade no expressa, propriamente, um novum no
Direito Constitucional brasileiro. J em 1946, adotara o constituinte
modalidade de deciso na qual o Tribunal deveria limitar-se, no processo
preliminar da interveno federal, a constatar eventual ofensa aos
chamados princpios sensveis (Constituio de 1946, artigo 7, VII, c/c
artigo 13). Disposio idntica foi incorporada Constituio de 1967/
69 (artigo 10, VII, em c/c o artigo 11, 2) e Constituio de 1988
(artigo 34, VII, c/c o artigo 36, IV e 3), que previram a representao
interventiva tanto para a preservao dos chamados princpios sensveis,
quanto para a garantia da execuo da lei federal.
Tal como estabelecido na Constituio vigente, o Tribunal deve limitar-se a
declarar a inconstitucionalidade da providncia ou da omisso de determinado
estado-membro. A providncia impugnada no pode ser cassada ou suspensa,
uma vez que a suspenso do ato do Governo estadual h de ocorrer mediante
providncia do presidente da Repblica dentro de contexto do processo
interventivo62 (CF, artigo 36, 3; RISTF, artigo 175).
No existe a menor dvida na doutrina de que essa deciso faz coisa
julgada. O prprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal admite-
o expressamente, quando arma que a comunicao ocial ao presidente da
Repblica sobre a procedncia da representao interventiva somente h de
ocorrer aps o trnsito em julgado da deciso (RISTF, artigo 175). Essa deciso
vincula as partes envolvidas a Unio, representada pelo Procurador-Geral da
Repblica e o Estado, representado pelo rgo competente. A deciso nal no
opera efeitos erga omnes e permite, como formulado pelo Supremo Tribunal
62
Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n.1 de 1969, v. 2, p. 257;
Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 222 e s.63 RE 92.169, Relator:
Ministro Moreira Alves, RTJ n. 103, p. 1113.
46 Revista ENM
Federal, (como elo de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos)
(...) ao presidente da Repblica suspender a execuo do ato impugnado63.
A deciso judicial, no caso de ato normativo do Estado, no afeta, portanto, a
existncia do ato impugnado.
H de se considerar, pois, que a deciso proferida na representao
interventiva configura sentena meramente declaratria da existncia
de violao constitucional, dispondo o Supremo Tribunal Federal aqui
de limitado poder de censura. Todavia, o ente federado que teve o ato
ou omisso declarado inconstitucional est obrigado a empreender as
medidas necessrias para o cumprimento da deciso, seja atravs da
revogao das medidas consideradas inconstitucionais, seja mediante a
expedio dos atos necessrios execuo das leis federais. A execuo
da interveno federal atravs do presidente da Repblica somente
dever ocorrer se o estado-membro mostrar-se recalcitrante na execuo
da deciso 64.
A Constituio de 1988 abriu a possibilidade para o desenvolvimento
sistemtico de uma declarao de inconstitucionalidade com limitao
de efeitos (sem a pronncia da nulidade), na medida em que atribuiu
particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada
omisso do legislador.
O artigo 5, LXXI, da Constituio, previu, expressamente, a concesso do
mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora tornar
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, ao lado desse instrumento,
destinado, fundamentalmente, defesa de direitos individuais contra a
omisso do ente legiferante, introduziu o constituinte, no artigo 103, 2, um
sistema de controle abstrato da omisso. Assim, reconhecida a procedncia da
ao, deve o rgo legislativo competente ser informado da deciso, para as
providncias cabveis. Caso se trate de rgo administrativo, est ele obrigado
a colmatar a lacuna dentro de um prazo de trinta dias.
Tal como j armado, essa questo ganhou nova dimenso prtica com a
admisso da declarao de inconstitucionalidade com eccia restrita (artigo
27 da lei n. 9.868, de 1999).
63
RE 92.169, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ n.103, p.1113.
64
Cf., a propsito, Cludio Pacheco, Tratado das Constituies brasileiras, v.3, p. 78-9; J. A. Silva,
Curso de direito constitucional positivo, p. 53.
Revista ENM 47
2. As decises proferidas no mandado de injuno e na ao direta de
inconstitucionalidade por omisso
2.1. Consideraes preliminares
A adoo do mandado de injuno e do processo de controle abstrato da
omisso tem dado ensejo a intensas controvrsias na doutrina. O contedo, o
signicado e a amplitude das decises proferidas nesses processos vm sendo
analisados de forma diferenciadas pela doutrina e jurisprudncia.
Alguns nomes da literatura jurdica sustentam que, como as regras
constantes do preceito constitucional que instituiu o mandado de injuno no
se aguravam sucientes para possibilitar sua aplicao, cava sua utilizao
condicionada promulgao das regras processuais regulamentadoras65. Outros
doutrinadores armam que, sendo o mandado de injuno instrumento
dirigido contra omisso impeditiva do exerccio de direitos constitucionalmente
assegurados, competiria ao juiz proferir deciso que contivesse regra concreta
destinada a possibilitar o exerccio do direito subjetivo em questo66. Uma
variante dessa corrente acentua que a deciso judicial h de conter uma regra
geral, aplicvel no apenas questo submetida ao Tribunal mas tambm aos
demais casos semelhantes67.
Segundo essa concepo, o constituinte teria dotado o Tribunal, excepcional-
mente, do poder de editar normas abstratas, de modo que essa atividade judicial
apresentaria fortes semelhanas com a atividade legislativa68. Para superar as
diculdades que decorrem dessa concepo, procura-se restringi-la, armando-
se que, se o direito subjetivo depender da organizao de determinada atividade
ou de determinado servio pblico ou, ainda, da disposio de recursos pblicos,
ento dever ser reconhecida a inadmissibilidade do mandado de injuno69.
Assim, no poderia o mandado de injuno ser proposto com vistas a garantir,
v.g., o pagamento do seguro-desemprego70.
65
Manoel Antonio Teixeira Filho, Mandado de injuno e direitos sociais, LTr n. 53,1989, p. 323;
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 277.
66
J. A. Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 389-90.
67
J.J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data:
Constituio e processo, p. 124.
68
J.J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data:
Constituio e processo, p. 124.
69
J.J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data:
Constituio e processo, p. 112-3.
70
J.J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data:
Constituio e processo, p. 112-3.
48 Revista ENM
Uma segunda corrente entende que o mandado de injuno destina-se, to-
somente, a aferir a existncia de omisso que impede o exerccio de um direito
constitucionalmente assegurado. A pronncia de sentena de contedo normativo
revelar-se-ia, por isso, inadmissvel71. Segundo esse entendimento, as decises que o
Supremo Tribunal Federal profere na ao de mandado de injuno e no processo
de controle abstrato da omisso tm carter obrigatrio ou mandamental72.
A expectativa criada com a adoo desse instituto no ordenamento
constitucional brasileiro levou propositura de inmeras aes de mandado
de injuno perante o Supremo Tribunal Federal, o que acabou por obrig-lo,
em curto espao de tempo, a apreciar no s a questo relativa imediata
aplicao desse instituto, independentemente da promulgao de regras
processuais prprias, como tambm a decidir sobre o signicado e a natureza
desse instituto na ordem constitucional brasileira.
2.2. O carter obrigatrio ou mandamental da deciso proferida no mandado
de injuno e no processo de controle abstrato da omisso
O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de apreciar, pela primeira
vez, as questes suscitadas pelo controle de constitucionalidade da omisso na
deciso de 23 de novembro de 1989.
O mandado de injuno havia sido proposto por ocial do Exrcito contra
o presidente da Repblica que, segundo se alegava, no teria encaminhado,
tempestivamente, ao Congresso Nacional, Projeto de lei disciplinando a durao
dos servios temporrios, tal como expressamente exigido pela Constituio
(artigo 42, 9). O impetrante havia prestado servio por nove anos e seria
compelido a passar para a reserva ao implementar o dcimo ano, se fosse
aplicada a legislao pr-constitucional. Da ter requerido a promulgao da
norma prevista constitucionalmente. Ao lado desse pleito principal, requereu
ele, igualmente, a concesso de liminar que garantisse o seu status funcional at
a pronncia da deciso denitiva.
A inexistncia de regras processuais especcas exigia, tal como j enunciado,
que o Tribunal examinasse, como questo preliminar, a possibilidade de se aplicar
esse instituto com base, to-somente, nas disposies constitucionais. A resposta
71
Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno,
habeas data, p. 57; Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, v. 2, p. 359.
72
Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de
injuno, habeas data, p. 141.
Revista ENM 49
a essa questo dependia, porm, da denio da natureza e do signicado desse
novo instituto.
A Corte partiu do princpio de que a soluo que recomendava a expedio
da norma geral ou concreta haveria de ser desde logo afastada. A regra concreta
deveria ser excluda em determinados casos, como decorrncia da natureza especial
de determinadas pretenses, v. g., daquelas eventualmente derivadas dos postulados
de direito eleitoral73. Tanto em relao a uma norma concreta quanto em relao
a normas gerais, probe-se que a coisa julgada possa vir a ser afetada mediante lei
posterior (artigo 5, XXXVI). Como essas decises judiciais haveriam de transitar
em julgado, no poderia a lei, posteriormente editada, contemplar questes que
foram objeto do pronunciamento transitado em julgado74.
A opinio que sustentava a possibilidade de o Tribunal editar uma regra
geral, ao proferir a deciso sobre mandado de injuno, encontraria insu-
perveis obstculos constitucionais. Tal prtica no se deixaria compatibilizar
com o princpio da diviso de poderes e com o princpio da democracia75.
Como o modelo constitucional no continha norma autorizativa para o
desempenho de uma atividade substitutiva do legislador, mediante a edio de
regras autnomas pelo Judicirio, ainda que com vigncia provisria, tal como
recomendado por parte da doutrina, revelava-se esse resultado incompatvel
com a Constituio76, tal como indicado por parte da doutrina.
Contra esse entendimento colocar-se-ia, igualmente, o princpio da
reserva legal, constante do artigo 5, II, da Constituio, uma vez que essas
regras gerais, que deveriam ser editadas pelos Tribunais, haveriam de impor
obrigaes a terceiros, que, nos termos da Constituio, somente podem ser
criadas por lei ou com fundamento em uma lei77.
Por outro lado, a opinio dos representantes dessa corrente que sustentavam a
inadmissibilidade do mandado de injuno nos casos em que o exerccio do direito
subjetivo exigisse a organizao de determinada atividade, instituio tcnica
ou em que fosse imprescindvel a disposio de recursos pblicos acabaria por
tornar quase dispensvel78 a garantia constitucional do mandado de injuno.
73
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.
74
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (33).
75
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (34).
76
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (34-5).
77
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (35).
78
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (32-3).
50 Revista ENM
Aps essas consideraes, deixou assente o Supremo Tribunal Federal que,
consoante sua prpria natureza, o mandado de injuno destinava-se a garantir
os direitos constitucionalmente assegurados, inclusive aqueles derivados
da soberania popular, como o direito ao plebiscito; o direito ao sufrgio, a
iniciativa legislativa popular (artigo 14, I, III), bem como os chamados direitos
sociais (Constituio, artigo 6), desde que o impetrante estivesse impedido
de exerc-los em virtude da omisso do rgo legiferante.
Como omisso deveria ser entendida no s a chamada omisso absoluta
do legislador, isto , a total ausncia de normas, como tambm a omisso
parcial, na hiptese de cumprimento imperfeito ou insatisfatrio de dever
constitucional de legislar79.
Ao contrrio da orientao sustentada por uma das correntes doutrinrias,
o mandado de injuno agurava-se adequado realizao de direitos
constitucionais que dependiam da edio de normas de organizao, pois, do
contrrio, esses direitos no ganhariam qualquer signicado80.
Todavia, o Tribunal deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade
da omisso e a determinar que o legislador empreendesse as providncias
requeridas. Tanto quanto a deciso a ser proferida no processo de controle
abstrato da omisso, a deciso que reconhece a inconstitucionalidade da
omisso no mandado de injuno, tem carter obrigatrio ou mandamental.
As duas aes so destinadas a obter uma ordem judicial dirigida a outro rgo
do Estado. Ter-se-ia aqui um exemplo daquela ao que Goldschmidt81 houve
por bem denominar Anordnungsklagenrecht (ao mandamental)82.
Essa ao mandamental exige a edio de ato normativo por parte do poder
pblico. O processo de controle da omisso, previsto no artigo 103, 2, da
Constituio, abstrato, e, consoante sua prpria natureza, deve a deciso
nele proferida ser dotada de eccia erga omnes83. Segundo a orientao do
Supremo Tribunal Federal, o constituinte pretendeu conferir aos dois institutos
signicado processual semelhante, assegurando s decises proferidas nesses
processos idnticas conseqncias jurdicas. A garantia do exerccio de direitos
prevista no artigo 5, LXXVI, da Constituio, pertinente ao mandado de
79
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (31).
80
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 33.
81
James Goldschmidt, Zivilprozessrecht, 2. ed., Berlim, 1932, 15a, p. 61.
82
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (35).
83
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).
Revista ENM 51
injuno, no se diferencia, fundamentalmente, da garantia destinada a tornar
efetiva uma norma constitucional referida no artigo 103, 2, da Constituio,
concernente ao controle abstrato da omisso84.
As decises proferidas nesses processos declaram a mora do rgo
legiferante em cumprir dever constitucional de legislar, compelindo-o a
editar a providncia requerida. Dessarte, a diferena fundamental entre o
mandado de injuno e a ao direta de controle da omisso residiria no fato
de que, enquanto o primeiro destina-se proteo de direitos subjetivos e
pressupe, por isso, a congurao de um interesse jurdico, o processo de
controle abstrato da omisso, enquanto processo objetivo, pode ser instaurado
independentemente da existncia de um interesse jurdico especco85.
O Tribunal deixou assente que de sua competncia para apreciar a omisso
do legislador, no mandado de injuno, decorria, igualmente, a faculdade
de determinar a suspenso dos processos administrativos ou judiciais e
de suspender determinadas medidas ou atos administrativos. Poder-se-ia
assegurar, assim, ao impetrante a possibilidade de ser beneciado pela norma
que viesse a ser editada.
A equiparao dos efeitos das decises proferidas no mandado de injuno e
no controle abstrato da omisso congura um elemento essencial da construo
desenvolvida pelo Tribunal. At porque a simples constatao de que a deciso
proferida nesse processo tem carter obrigatrio para os rgos legiferantes
no legitima, necessariamente, outras conseqncias jurdicas consideradas
pelo acrdo como simples consectrio desse carter obrigatrio, tais como
a obrigao de suspender os processos que tramitam perante autoridades
administrativas ou Tribunais. Esses efeitos somente se mostram compreensveis
em face da suposio que a deciso proferida no controle abstrato da omisso,
por se tratar de um processo objetivo, deve ser dotada de eccia erga omnes.
O Tribunal parte da idia de que o constituinte pretendeu atribuir aos
processos de controle da omisso idnticas conseqncias jurdicas. Isso est
a indicar que, segundo seu entendimento, tambm a deciso proferida no
mandado de injuno dotada de eccia erga omnes. Dessa forma, pode
o Tribunal fundamentar a ampliao dos efeitos da deciso proferida no
mandado de injuno.
84
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).
85
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).
52
Essa construo permitiu ao Tribunal armar a imediata aplicao do
mandado de injuno, independentemente da edio das normas processuais
especcas. A natureza jurdica semelhante do mandado de injuno e do
mandado de segurana86, enquanto aes destinadas a abrigar os agentes
pblicos a empreenderem determinadas providncias, autorizava, segundo o
Tribunal, que, na ausncia de regras processuais prprias, fossem aplicadas
aquelas pertinentes ao mandado de segurana87.
Em resumo, pode-se armar que:
1) os direitos constitucionalmente garantidos apresentam-se como direitos
expedio de um ato normativo e no podem ser satisfeitos atravs de
eventual execuo direta por parte do Tribunal; a deciso judicial que declara
a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora do
rgo ou poder legiferante, condenando-o a editar a norma requerida;
2) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma omisso total do
legislador quanto a uma omisso parcial;
3) a deciso proferida no controle abstrato da omisso tem eccia erga
omnes, no tendo diferena fundamental da deciso prolatada no mandado
de injuno;
4) possvel que o Supremo Tribunal Federal determine, na ao de mandado
de injuno, a suspenso de processos administrativos ou judiciais, com vistas
a assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela norma mais
benca. Essa faculdade legitima, igualmente, a edio de outras medidas que
garantam a posio do impetrante at a expedio das normas pelo legislador.
3. Reflexes conceptuais
3.1. Consideraes preliminares
A adoo pela Constituio brasileira de instituto especial, destinado defesa
dos direitos subjetivos constitucionalmente assegurados contra a omisso do legis-
lador, no d ensejo a qualquer dvida quanto congurao de direito subjetivo
pblico a uma ao positiva de ndole normativa por parte do legislador.
de assinalar-se, porm, que tanto a introduo de processo especial
destinado a garantir direitos subjetivos quanto a adoo de um processo de
controle abstrato da omisso esto a demonstrar que o constituinte brasileiro
partiu de uma precisa distino entre a ofensa constitucional atravs de ativi-
86
Sobre o mandado de segurana, cf. acima Ttulo II, Captulo I, II, 4.
87
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (39).
Revista ENM Revista ENM 53
dade positiva do legislador e a afronta constitucional resultante da omisso.
fcil ver que a tentativa de proceder-se a essa rigorosa diferenciao
esbarra em obstculos srios88. Caso se considere que, aps algum tempo,
o legislador ter editado as leis mais relevantes exigidas expressamente
no texto constitucional, no h como deixar de reconhecer que os casos
signicativos de omisso passaro a ser aqueles referentes execuo
insatisfatria ou imperfeita de dever constitucional de legislar (omisso
parcial), seja porque o legislador editou norma que no atende plenamente
s exigncias constitucionais, seja porque as mudanas nas situaes fticas
ou jurdicas exigem uma ao corretiva do legislador89. certo, pois, que,
com a ressalva de alguns casos especiais, no mais se encontrar uma omisso
pura do legislador. No h como negar que o cumprimento imperfeito ou
insatisfatrio de uma determinada exigncia constitucional congura ofensa
ao dever que o constituinte imps ao legislador90.
A armao de que o legislador no satisfez determinada exigncia constitu-
cional contm, normalmente, censura ou crtica ao direito positivado91.
V-se, pois, que a declarao da inconstitucionalidade de uma omisso
parcial do legislador mesmo nesses processos especiais de controle da omisso,
como o mandado de injuno e o controle abstrato da omisso contm,
implicitamente, uma armao sobre a inconstitucionalidade da lei92. Portanto,
a distino imprecisa entre a ofensa constitucional praticada atravs de uma
atividade do legislador ou mediante eventual omisso93 leva, necessariamente, a
uma relativizao do signicado processual-constitucional desses instrumentos,
concebidos especialmente para defesa da ordem constitucional e de direitos
subjetivos contra eventual inrcia do legislador.
Assim, pode-se armar que, de uma perspectiva estritamente processual,
88
Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 169-70.
89
Cf., a propsito, Jlicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem
Unterlassen, p. 33; Lerche, Das
Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den nicht erfllten
Gesetzgebungsauftrgen, AR 90 (1965), p. 341 (352).
90
Schenke, Rechtsschutz bei normativem Unrecht, p. 169; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und
Bundesverfassungsgericht, p. 152; Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 148.
91
Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den nicht erfllten
Gesetzgebungsauftrgen, AR 90 (1965), p. 341 (352); Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassun
gsgerichtsgesetz, 78, n. 22, nota de rodap n. 3. Cf., a propsito, BVerfGE 1, 101; 6, 257 (264), 8, 1 (10).
92
Cf. BVerfGE 8, 1 (10); 22, 349 (360).
93
Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 129-70; Pestalozza, Noch
verfassungsmssige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz, v. 1, p. 519 (526, 530).
54 Revista ENM
situa-se a problemtica principal da omisso legislativa menos na necessidade
de instituio de processos para o controle dessa modalidade de ofensa
constitucional, do que no desenvolvimento de formas adequadas de deciso
para superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omisso legislativa,
mesmo nos processos tradicionais de controle de normas.
Como a ofensa inconstitucional resulta aqui da ausncia de normas, no se pode
eliminar a inconstitucionalidade, salvo em casos excepcionais, atravs da declarao
de nulidade. Essa tcnica jurdico-processual foi concebida, fundamentalmente,
para superar a ilegitimidade de atos restritivos de direitos individuais94.
Nesse sentido, teve o Bundesverfassungsgericht oportunidade de constatar, j
no comeo de sua judicatura, que no estava autorizado a editar norma para o
caso concreto ou de substituir-se ao legislador, determinando qual disposio
ele deveria editar95. Tambm o Supremo Tribunal Federal vem de armar
a inadmissibilidade da edio de normas concretas ou de normas gerais por
parte do Tribunal, uma vez que tal prtica no se revelaria compatvel com os
princpios constitucionais da democracia e da diviso dos poderes96.
Se no se colocam, em princpio, razes jurdicas contra eventual aferio de
ofensa Constituio decorrente de omisso parcial do legislador, no processo
de controle de normas incidental ou principal, seria lcito imaginar que esse
tipo de ofensa poderia ser impugnado inclusive no mbito da ao direta de
inconstitucionalidade. A aceitao desse entendimento levaria a admitir que
a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade poderia
constituir nova modalidade de deciso no processo de controle de normas97.
Antes de arrostar essa questo, cumpre analisar o signicado e o efeito da
deciso do Supremo Tribunal Federal que d pela procedncia da ao no
mandado de injuno e na ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
3.2. A deciso do Supremo Tribunal Federal que d pela procedncia
da ao no mandado de injuno e no controle abstrato da omisso
ajuizada em caso de omisso parcial do legislador
Abstrados os casos de omisso absoluta do legislador, que devem tornar-se
94
Maurer, Zur Vertassungswidrigerklrung von Gesetzen, Festschrift fr Werner Weber, p. 345 (354);
Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 214.
95
BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (19); a propsito, ver, tambm, Herzog, in Maunz-Drig-Herzog-
Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 20, III, n. 13.
96
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.
97
Cf. Gusy,Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152, nota 34.
Revista ENM 55
cada vez mais raros, trata-se, na maioria das hipteses, de omisso parcial do
legislador, isto , de uma lacuna da lei ou, especialmente, de uma excluso de
benefcio incompatvel com o princpio da igualdade98.
de indagar-se, ainda, se a regra que, por incompleta, considerada
inconstitucional, deve continuar a ser aplicada. Essa questo no foi
contemplada na deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no MI 107.
Como ressaltado, o Tribunal limitou-se a constatar que de sua competncia
para julgar o mandado de injuno derivava tambm a faculdade para
suspender os processos judiciais ou administrativos que, de alguma forma,
afetassem a posio do impetrante. O dever das autoridades administrativas
ou dos tribunais cujos atos no foram diretamente impugnados pelo mandado
de injuno, de suspender os processos de sua competncia foi fundamentado
pelo Tribunal, tanto quanto possvel inferir das consideraes constantes do
acrdo, com base na eccia erga omnes de sua deciso99.
Embora o Tribunal tenha reconhecido expressamente que o conceito de
omisso envolvia no s a omisso total do legislador mas tambm a omisso
parcial, no se posicionou sobre a situao jurdica que haveria de subsistir
aps a declarao da inconstitucionalidade. provvel mesmo que tenha
deixado essa questo em aberto de forma consciente, porque, do contrrio,
teria diculdades para sustentar a tese da aplicabilidade do mandado de
injuno independentemente da edio de regras processuais adequadas.
Como no se cogita da cassao da lei defeituosa ou imperfeita, nos casos
de omisso parcial, poder-se-ia armar que a situao anterior deveria subsistir
at a edio das novas regras. Em favor dessa tese, militaria o fato de que, tanto
no mandado de injuno quanto no processo do controle abstrato da omisso,
se limita o Tribunal a declarar a inconstitucionalidade de determinada situao
jurdica. Poder-se-ia, portanto, sustentar que as normas antigas preservariam
sua fora at a promulgao das novas disposies requeridas expressamente
98
Embora na doutrina os casos de excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade
sejam considerados exemplos tpicos de lacuna da lei [Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
p. 359; Canaris, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, p. 81; Jlicher, Verfassungsbeschwerde, p. 29;
Maurer, Zur Verfassungswidrigerklrung, p. 345 (352)], vem-se ressaltando, h algum tempo, que, nessas
hipteses, tem-se uma relao normativa inconstitucional (Verfassungswidrige Normrelation) (Ipsen,
Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 214). Entre ns, ver ao direta de
inconstitucionalidade por omisso proposta pelo Procurador-Geral da Repblica relativa Lei n. 7.719, de
6-1-1989 (ADIn 799-8, Relator: Ministro Nri da Silveira), na qual se arma possvel afronta ao art 39,
1, da Constituio.
99
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.
56 Revista ENM
pelo acrdo que deu pela procedncia da ao.
A tese segundo a qual, no obstante a declarao de inconstitucionalidade, a
lei haveria de preservar sua validade at a promulgao das novas regras, porque
o Supremo Tribunal Federal, nos processos de controle de omisso, limita-se
a declarar a inconstitucionalidade de determinadas situaes jurdicas, no se
compatibiliza com a idia assente no direito brasileiro que considera nula a
lei inconstitucional100. A Constituio de 1988 no parece fornecer qualquer
fundamento para a aplicao indiscriminada da lei inconstitucional. O
princpio do Estado de Direito e a vinculao dos poderes estatais aos direitos
fundamentais, estabelecida no artigo 5, 1, da Constituio, indicam que
no basta a promulgao de uma lei. A lei exigida pela Constituio, tal como
ocorre no Direito alemo101, no pode ser qualquer lei, mas lei compatvel
com a Constituio.
O princpio do Estado de Direito (artigo 1), a vinculao dos poderes
estatais aos direitos fundamentais (artigo 5, 1), a proteo dos direitos
fundamentais contra eventual mudana da Constituio (artigo 60, 4), bem
como o processo especial para a reviso constitucional (artigo 60), no s
ressaltam a diferena entre lei e Constituio e estabelecem a supremacia desta
sobre aquela como tambm xam as condies que devem ser observadas na
promulgao das leis ordinrias102.
Atribui-se, portanto, hierarquia de norma constitucional, tambm no
direito brasileiro, ao postulado da nulidade das leis inconstitucionais103.
A aplicao continuada da lei declarada inconstitucional somente poderia
justicar-se com fundamento em uma alternativa normativa de hierarquia
constitucional104, disposio inexistente no direito brasileiro. No se pode
fundamentar a aplicao indiscriminada da lei apenas com a armao de
que, na sistemtica do controle da omisso, o Tribunal limita-se a declarar a
inconstitucionalidade de uma dada situao jurdica, e a simples constatao
da inconstitucionalidade, nos casos de omisso legislativa, resulta, como se
pode depreender, da rme jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht105, das
100
Rp. 971, Relator Ministro Djaci Falco, RTJ n. 87, p. 758; Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira
Alves, RTJ n. 95, p. 998.
101
Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 216.
102
Buzaid, Da ao direta, 1955, p. 131; F. Campos, Direito constitucional, 1950, v. 1, p. 430-1.
103
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo III, II, 2.
104
Cf. Ttulo IV, Captulo II, II, l. Exemplo de alternativa normativa de ndole constitucional consta
do art. 140, pargratos 5 e 7, da Constituio austraca.
105
BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (19); 30, 292.
Revista ENM 57
peculiaridades inerentes s formas de superao da situao inconstitucional106,
independentemente da modalidade de processo no qual se afere a ofensa
Constituio107. Assim, a ausncia de uma declarao de nulidade, no controle
da omisso, no autoriza a continuada aplicao da norma defeituosa108.
A nica concepo que parece coadunar-se com a Constituio, no
caso de simples declarao de inconstitucionalidade da omisso parcial, na
via do mandado de injuno ou do controle abstrato da omisso, aquela
que defende a imediata suspenso da aplicao do complexo normativo
defeituoso ou ilegtimo. A aplicao geral e continuada da lei considerada
inconstitucional representaria uma ruptura com o princpio da supremacia
da Constituio. Contra a suspenso geral da aplicao da norma considerada
inconstitucional poder-se-ia argumentar que o Tribunal somente est
autorizado a aferir, no mandado de injuno, a inconstitucionalidade da
omisso parcial que, de alguma forma, revelar-se afrontosa a um direito
subjetivo constitucionalmente assegurado. Poder-se-ia dizer, ademais, que
dessa deciso, que produz efeitos apenas entre as partes, no se pode extrair
ou derivar uma suspenso geral da norma.
O Supremo Tribunal Federal, ao equiparar os efeitos da deciso proferida
no controle abstrato da omisso e no processo de mandado de injuno,
esforou-se para fundamentar efeito vinculante que transcendesse as partes
propriamente envolvidas.
A deciso proferida no processo de controle abstrato da omisso, tpico
processo objetivo109, destinado, precipuamente, preservao da Constituio,
deveria ter, por sua prpria natureza, eccia erga omnes.
A posio do Supremo Tribunal Federal, que reconhece ter a deciso
proferida no controle abstrato da omisso eccia erga omnes, merece ser
acolhida. de excluir-se, de plano, a idia de que a deciso proferida no
controle abstrato da omisso deva ter eccia vincu!ante inter partes, porque
tais processos de garantia da Constituio, enquanto processos objetivos, no
conhecem partes110. As decises proferidas nesses processos, tal como admitido
106
Cf., a propsito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklrung, in Festschrift fr Werner Weber, p. 345
(353, 360, 368).
107
Cf., na jurisprudncia da Corte Constitucional alem sobre controle de normas: BVerfGE 17, 210
(215); 44, 70 (88); 45, 376 (384); 47, 55; 48, 281; 63, 152 (166); 64, 158 (168); 64, 243 (247); BverfGE
43, 154 (167).
108
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 4, 4.3.
109
Cf., supra, Ttulo III, Captulo II, II, 2, 2.3.
110
Cf., supra. Ttulo III, Captulo II, II, 2, 2.3.
58 Revista ENM
pelo Tribunal111, devem ser dotadas, necessariamente, de eccia geral112. Se o
Tribunal constata, nesse processo, a omisso parcial do legislador em virtude
da satisfao defeituosa ou incompleta de dever constitucional de legislar,
reconhece ele tambm a inconstitucionalidade de todo o complexo normativo
impugnado com eccia erga omnes. Denida a inconstitucionalidade,
esto todos os rgos estatais impedidos de praticar atos com base na regra
considerada inconstitucional (CF, arts. 1e 5, 1).
Verica-se, assim, que a constatao da inconstitucionalidade parcial,
no processo de controle abstrato da omisso, deve ter como conseqncia,
tambm no direito brasileiro, a suspenso da aplicao de todo o complexo
normativo questionado.
Caso se constate, com eficcia erga omnes, a omisso parcial, seja
atravs da declarao da inconstitucionalidade, no controle abstrato da
omisso, seja porque se empresta fora normativa deciso proferida no
processo de mandado de injuno, fica o cidado desobrigado de prestar
obedincia norma, estando, por outro lado, impedido de reivindicar
sua aplicao em proveito prprio. Os rgos estatais e a administrao
esto, igualmente, impedidos de aplicar a disposio, uma vez vinculados
ao princpio do Estado de Direito (CF, arts. 1 e 5, 1) e, por isso,
obrigados a agir de forma legtima.
4. Aplicao da lei inconstitucional
Aceita a idia geral de que a declarao de inconstitucionalidade
da omisso parcial exige a suspenso de aplicao dos dispositivos
impugnados, no se deve perder de vista que, em determinados casos, a
aplicao excepcional da lei inconstitucional traduz exigncia do prprio
ordenamento constitucional113.
Isto poderia ser demonstrado com base no exame de algumas normas
constitucionais que requerem, expressamente, a promulgao de leis. Um
nico exemplo h de explicitar esse entendimento. Nos termos do artigo 7,
IV, da Constituio, o trabalhador faz jus a salrio mnimo, xado em lei,
111
Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin de 19-6-1974, DJ, 16 majo 1977, p. 3124; Parecer do
Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3124; MI 107, Relator: Ministro Moreira
Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).
112
Sobre a problemtica no Direito alemo, cf. Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, p.
45; Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, p. 105.
113
Cf., sobre a problemtica, no Direito alemo, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.4.
Revista ENM 59
nacionalmente unicado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas
e s de sua famlia, com moradia, alimentao, educao, sade, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe
preservem o poder aquisitivo (...). Essa norma contm expresso dever
constitucional de legislar, obrigando o legislador a xar salrio mnimo que
corresponda as necessidades bsicas dos trabalhadores.
Se o Supremo Tribunal Federal chegasse concluso, em processo de controle
abstrato da omisso ou mesmo em processo de controle abstrato de normas114 tal
como ocorreu com o Bundesverfassungsgericht, a propsito da lei de retribuio dos
funcionrios pblicos, em processo de recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde)115
, de que a lei que xa o salrio mnimo no corresponde s exigncias estabelecidas
pelo constituinte, congurando-se, assim, tpica inconstitucionalidade em virtude
de omisso parcial, a suspenso de aplicao da lei inconstitucional assim como
sua eventual cassao acabaria por agravar o estado de inconstitucionalidade.
que, nesse caso, no haveria lei aplicvel espcie.
Portanto, a suspenso de aplicao da norma constitui conseqncia fundamental
da deciso que, em processo de controle abstrato da inconstitucionalidade por omisso
e no mandado de injuno, reconhece a existncia de omisso parcial. Todavia, ter-
se- de reconhecer, inevitavelmente, que a aplicao da lei, mesmo aps a pronncia
de sua inconstitucionalidade, pode ser exigida pela prpria Constituio116. Trata-
se daqueles casos em que a aplicao da lei mostra-se, do prisma constitucional,
indispensvel no perodo de transio, at a promulgao da nova lei.
Como a Constituio no contm qualquer deciso a respeito, devem ser
regulamentadas por lei as importantes questes relacionadas com a superao
desse estado de inconstitucionalidade. No interesse da segurana, da clareza e
determinao jurdicas, deveria o legislador editar uma regra sobre suspenso de
aplicao e legitimar o Supremo Tribunal Federal a, sob determinadas condies,
autorizar a aplicao do direito inconstitucional, nos casos constitucionalmente
exigidos. De lege ferenda, poder-se-ia cogitar do estabelecimento de prazos
dentro dos quais seria admissvel a aplicao da lei inconstitucional117.
114
A questo deixou de ser meramente acadmica, uma vez que o PDT formulou ao direta de
inconstitucionalidade contra a Lei n. 8.419, de 7-5-1992, que xava o salrio mnimo em Cr$ 230.000,00
(ADIn 737, Relator: Ministro Moreira Alves).
115
BverfGE 8, 1 (19).
116
Cf., sobre a problemtica, no Direito alemo, supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.4.
117
De certa forma, o disposto no art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, veio regular a matria, prevendo,
expressamente, a possibilidade de o Tribunal limitar os efeitos da deciso ou de declarar a inconstitucionalidade
com eccia pro futuro.
60 Revista ENM
Deve-se admitir, assim, que, com a adoo desses peculiares
mecanismos de controle da omisso do legislador, criou-se a
possibilidade de se desenvolver nova modalidade de deciso no processo
constitucional brasileiro. Caso se parta do princpio de que a deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no processo de mandado de
injuno e no controle abstrato da omisso, tem contedo obrigatrio
ou mandamental para o legislador, e que a deciso que reconhece a
subsistncia de uma omisso parcial contm, ainda que implicitamente,
a declarao de inconstitucionalidade da regra defeituosa, h de se
concluir, inevitavelmente, que a superao da situao inconstitucional
deve ocorrer em duas etapas (Zweiaktverfahren)118.
5. Omisso legislativa e o controle abstrato de normas
Como amplamente enfatizado, congura-se omisso legislativa no apenas
quando o rgo legislativo no cumpre seu dever, mas, tambm, quando
o satisfaz de forma incompleta. Nesses casos, que conguram, em termos
numricos, a mais signicativa categoria de omisso na jurisprudncia da
Corte Constitucional alem119, de se admitir tanto um controle principal ou
direto, como um controle incidental, uma vez que existe aqui norma que pode
ser objeto de exame judicial120.
Embora a omisso do legislador no possa ser, enquanto tal, objeto do
controle abstrato de normas121, no se deve excluir a possibilidade de que, como
j mencionado122, essa omisso venha a ser examinada no controle de normas.
Dado que no caso de uma omisso parcial h uma conduta positiva, no
h como deixar de reconhecer a admissibilidade, em princpio, da aferio
da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de
normas, ainda que abstrato123.
Tem-se, pois, aqui, uma relativa, mas inequvoca fungibilidade entre a ao
direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o processo de controle
abstrato da omisso, uma vez que os dois processos o de controle de normas
118
Sobre esse conceito, cf. Hoftlnann-Riem, Die Beseitigung verfassungswidriger Rechtslagen im
Zweiaktverfahren, DVBl 1971, p. 842.
119
BverfGE 15, 46 (76); 22, 329 (362); 23, 1 (10); 25, 101 (110); 32, 365 (372); 47, 1 (33); 52, 369 (379).
120
Cf., a propsito, Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152, nota 34.
121
Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, p. 65.
122
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.2 e Ttulo IV, Captulo III, V, 3, 3.1.
123
Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152.
Revista ENM 61
e o de controle da omisso acabam por ter formal e substancialmente
o mesmo objeto, isto , a inconstitucionalidade da norma em razo de sua
incompletude124.
certo que a declarao de nulidade no congura tcnica adequada para
a eliminao da situao inconstitucional nesses casos de omisso incons-
titucional. Uma cassao aprofundaria o estado de inconstitucionalidade,
tal como j admitido pelo Bundesverfassungsgericht em algumas decises125.
Portanto, a principal problemtica da omisso do legislador situa-se menos
na necessidade da instituio de determinados processos para o controle da
omisso legislativa do que no desenvolvimento de frmulas que permitam
superar, de modo satisfatrio, o estado de inconstitucionalidade126.
Em julgado mais moderno, tambm relativo suposta excluso de
benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, o Supremo Tribunal
Federal vem de armar que no caberia Corte converter a ao direta
de inconstitucionalidade em ao de inconstitucionalidade por omisso.
Tratava-se de argio na qual se sustentava que o ato da Receita Federal,
ao no reconhecer a no-incidncia do imposto (IPMF) apenas quanto
movimentao bancria ocorrida nas aquisies de papel destinado impres-
so de livros, jornais e peridicos, promovidas pelas empresas jornalsticas,
estaria impondo a exigncia do imposto relativamente s demais operaes
nanceiras de movimentao e transferncia praticadas por essas empresas,
em operaes vinculadas feitura do jornal, livros e peridicos, tais como
pagamentos a fornecedores de outros insumos, pagamentos de mo-de-obra e
servios necessrios confeco do jornal (...)127.
Congurada hiptese de ao de inconstitucionalidade por omisso, em
face dos termos do pedido, com base no 2 do artigo 103 da Lei Magna,
o que incumbe ao Tribunal arma o Relator, ministro Nri da Silveira
negar curso ao direta de inconstitucionalidade ut artigo 102, I, letra a, do
Estatuto Supremo. Na mesma linha de argumentao, concluiu o Ministro
Seplveda Pertence que o pedido da ao direta de inconstitucionalidade
de norma de todo diverso do pedido da ao de inconstitucionalidade por
124
Sobre o tema, vide voto do Ministro Seplveda Pertence, no julgamento do pedido de concesso de
medida cautelar ADIn 526, contra a Medida Provisria n. 296, de 1991, transcrito no item 2 do Captulo
III, Ttulo IV.
125
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.2 e Ttulo IV, Captulo III, V, 3, 3.1.
126
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.2.
127
ADIn 986, Relator: Ministro Nri da Silveira, DJ, 8 abr. 1994.
62
omisso, o que tornaria inadmissvel a converso da ao de inconsti-
tucionalidade positiva, que se props, em ao de inconstitucionalidade
por omisso de normas128.
Ao contrrio do armado na referida deciso, o problema, tal como j
amplamente enfatizado, no decorre propriamente do pedido, at porque,
em um ou em outros casos, tem-se sempre um pedido de declarao de
inconstitucionalidade. Em se tratando de omisso, a prpria norma
incompleta ou defeituosa h de ser suscetvel de impugnao na ao
direta de inconstitucionalidade, porque de uma norma alegadamente
inconstitucional que se cuida, ainda que a causa da inconstitucionalidade
possa residir em sua incompletude.
Evidentemente, a cassao da norma inconstitucional (declarao de
nulidade) no se mostra apta, as mais das vezes, para solver os problemas
decorrentes da omisso parcial, mormente da chamada excluso de benefcio
incompatvel com o princpio da igualdade. que ela haveria de suprimir o
benefcio concedido, em princpio, licitamente, a certos setores, sem permitir
a extenso da vantagem aos segmentos discriminados.
A tcnica da declarao de nulidade, concebida para eliminar a inconsti-
tucionalidade causada pela interveno indevida no mbito de proteo
dos direitos individuais, mostra-se insuciente como meio de superao da
inconstitucionalidade decorrente da omisso legislativa.
Portanto, a questo fundamental reside menos na escolha de um processo
especial do que na adoo de uma tcnica de deciso apropriada para superar
as situaes inconstitucionais propiciadas pela chamada omisso legislativa.
fcil ver, assim, que a introduo de um sistema peculiar para o controle da
omisso e o entendimento de que, em caso de constatao de uma ofensa constitucional
em virtude da omisso do legislador, independentemente do processo em que for
vericada, a falha deve ser superada mediante ao do rgo legiferante, colocaram
os pressupostos para o desenvolvimento de uma declarao de inconstitucionalidade
sem a pronncia da nulidade, tambm no direito brasileiro.
6. A declarao de inconstitucionalidade de carter limitativo ou restritivo
6.1. Consideraes preliminares
Tal como explicitado (cf. Cap. III, II, 3), a disposio contida no artigo
128
128 ADIn 986, Relator: Ministro Nri da Silveira, DJ, 8 abr. 1994.
Revista ENM Revista ENM 63
27 da Lei 9.868, de 1999, introduziu expressamente uma nova modalidade
de deciso no direito brasileiro, semelhana da frmula consagrada no
direito portugus, que, no artigo 282 (4), da Constituio, estabelece frmula
que autoriza o Tribunal Constitucional a limitar os efeitos das decises de
inconstitucionalidade com fundamento no princpio da segurana jurdica e
no interesse pblico de excepcional relevo.
A frmula consagrada na Constituio portuguesa e, agora, reproduzida
parcialmente no artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, no constitui modelo
isolado. Ao revs, trata-se de sistema que, positiva ou jurisprudencialmente,
vem sendo adotado pelos vrios modelos de controle de constitucionalidade.
Alm das especicidades do modelo alemo, j largamente referidas129, anote-
se que tambm os sistemas austraco, italiano, espanhol e o prprio direito
comunitrio tm adotado modalidades assemelhadas quanto restrio de
efeitos da declarao de nulidade. Tambm a jurisprudncia americana acabou
por consagrar modelo mitigador da nulidade absoluta130.
A propsito interessante a resenha apresentada pelo professor Rui
Medeiros, em seu rico estudo sobre a Deciso de Inconstitucionalidade:
No ordenamento austraco, a anulao da lei inconstitucional tem, em
regra, eccia ex nunc. Mas esta regra no vale ilimitadamente. J se disse atrs
que a deciso de inconstitucionalidade tem eccia retroativa em relao ao
caso que esteve na base do controle concreto da constitucionalidade da lei
(entendido em termos amplos) e que o Tribunal Constitucional pode ainda
optar com eccia pro praeterito. tempo agora de sublinhar que, nos termos
do n. 5 do artigo 140 da respectiva Constituio, o Tribunal Constitucional
austraco pode xar, na seqncia anulatria de uma lei, um prazo de at 18
meses durante o qual a lei inconstitucional continue a produzir seus efeitos. E,
se assim for, a lei deve ser aplicada a todos os fatos ocorridos at ao termo desse
prazo, com exceo do caso pretexto por fora do n. 7 do mesmo artigo131.
No direito italiano, segundo Medeiros, merecem destaque:
1) a tcnica da incostituzionalit sopravvenuta em sentido amplo ou
dierita; 2) a tcnica da doppia pronuncia a Corte comea por proferir
uma deciso de costituzionalit provvisoria ou, caso se queira, uma deciso de
129
Cf., supra, Ttulo IV, Cap. II.
130
Cf. Cap. III, II, 2.
131
Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, Lisboa Universidade Catlica Ed., 1999, p. 681.
64
infondatezza ou de inammissibilit esortative ou monitorie, na qual, maneira de
uma crnica de uma inconstitucionalidade anunciada, adverte o legislador na
motivao para a possibilidade de um ulterior juzo de inconstitucionalidade,
deixando para momento posterior, e caso o vcio se mantenha, a declarao
de inconstitucionalidade da norma. A primeira tcnica de deciso um
instrumento particularmente adequado limitao do alcance da sentena
de acolhimento em sua vertente pro praeterito. A segunda, por seu turno,
permite evitar os efeitos negativos pro futuro de uma eventual declarao de
inconstitucionalidade.
Rera-se, entre parnteses, que as tcnicas referidas no constituem,
necessariamente, uma forma de limitao das conseqncias da deciso de
inconstitucionalidade. O que acontece to-somente que elas so, por vezes,
utilizadas para alcanar tal desiderato. o que sucede quando a deciso em
causa surge em um processo de ponderao entre valores constitucionais
conituantes, servindo, por exemplo, para tomar em considerao
o princpio constitucional da cobertura nanceira das despesas
ou da continuidade do ordenamento. O recurso gura da
incostituzionalit sopravvenuta ou dierita ilustrativo. Com efeito,
embora nos casos de verdadeira inconstitucionalidade superveniente
ou deslizante no haja limitao de efeitos, a excessiva ampliao
dessa gura transforma-a em uma espcie de passe partout de conns
nebulosos utilizado para restringir os efeitos das decises de acolhimento.
O mesmo se diga da tcnica da doppia pronuncia ou da deciso de costituzionalit
provvisoria. Trata-se de uma tcnica que, na perspectiva de seus efeitos,
est mais prxima das decises apelativas alems do que das decises de
incompatibilidade tambm proferidas pelo Bundesverfassungsgericht, pois
no envolvem por denio qualquer bloqueio de aplicao da norma.
E, maneira das decises apelativas do Tribunal Constitucional Federal
alemo, uma tcnica utilizada, tanto em casos em que a norma ainda
conforme com a Constituio como em hipteses em que, apesar da
existncia de inconstitucionalidade, se pretende evitar um resultado
ainda mais inconstitu-cional. Ou seja, alm das verdadeiras sentenas de
constitucionalidade provisria, este tipo de deciso serve tambm para
proferir sentenas de inconstitucionalidade accertata ma non dichiarata132.
132
Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 684-5.
Revista ENM Revista ENM 65
 Situao semelhante estar-se-ia a vericar tambm em relao ao direito
comunitrio:
Em relao ao Direito Comunitrio, o n. 2 do artigo 174 do Tratado de
Roma que instituiu a Comunidade Europia confere ao Tribunal de Justia,
em caso de procedncia de um recurso contra um regulamento comunitrio,
o poder de xar os efeitos da invalidade. Os autores dos tratados acharam
conveniente limitar as perturbares que poderiam resultar do restabeleci-
mento do stato quo ante, permitindo ao Tribunal decidir, quando o considerar
necessrio, que no sejam postos em causa certos efeitos produzidos pelo
acto impugnado.
No se julgue, porm, que o interesse da lio comunitria reside apenas na
expressa previso de um poder de limitao dos efeitos da deciso de invalidade
de um regulamento. fundamental no esquecer que este poder consagrado
no artigo 174 interpretado extensivamente ou aplicado analogicamente pelo
Tribunal de Justia. Trs situaes merecem ser destacadas.
Em primeiro lugar, embora o Tratado se rera apenas aos regulamentos,
a jurisprudncia aceita, sem diculdade, restringir igualmente os efeitos da
invalidade de uma diretiva comunitria.
Alm disso, raciocinando por analogia, o Tribunal de Justia estende a
faculdade que lhe confere o artigo 174 aos casos em que chamado a julgar
da questo prejudicial da validade de um ato comunitrio. O signicado
desta jurisprudncia salta vista. Basta que se atenda s semelhanas entre o
processo das questes prejudiciais e o processo interno de scalizao concreta
em sistemas de mero incidente de inconstitucionalidade como o italiano ou
o alemo, que tantas dvidas suscitou, de a deciso de limitao de efeitos se
poder projetar no prprio giudizio a quo.
Enm, e este terceiro aspecto tambm particularmente signicativo, o
Tribunal de Justia admite, inclusivamente, uma limitao in futuro dos efeitos
da anulao. Assim, quando da anulao de uma diretiva que concretizara e
regulamentara o direito de residncia de estudantes nacionais de um Estado-
membro, o Tribunal de Justia comeou por observar que a anulao pura e simples
da directiva impugnada poderia prejudicar o exerccio de um direito que decorria
do prprio Tratado de Roma ou, mais concretamente, do direito de residncia
dos estudantes com vista a uma formao prossional. Acrescentou de seguida
que, no caso em apreciao, a legitimidade do contedo normativo essencial
da diretiva no era questionada. Nessas circunstncias, concluiu o Tribunal de
66 Revista ENM
Justia, razes importantes de segurana jurdica impunham que se mantivessem
provisoriamente todos os efeitos da directiva anulada, at que o Conselho viesse a
substituir por uma nova directiva adoptada com base jurdica adequada.133
No direito portugus, reconhece-se expressamente, a possibilidade de o
Tribunal Constitucional limitar os efeitos da declarao de inconstituciona-
lidade, nos termos do artigo 282 (4) da Constituio:
Quando a segurana jurdica, razes de eqidade ou interesse pblico
de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o
Tribunal Constitucional xar os efeitos da inconstitucionalidade ou da
ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2.
Deve-se anotar que, alm de razes estritamente jurdicas segurana
jurdica e eqidade , o constituinte portugus consagrou uma clusula
justicadora da limitao de efeito tambm de carter poltico o interesse
pblico de excepcional relevo134.
Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla utilizao, desde
sua adoo. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e 1986, quase um tero das
declaraes de inconstitucionalidade com obrigatria geral tiveram efeitos
restritos. Essa tendncia mantm-se tambm entre 1989 e 1997: declaraes
de inconstitucionalidade proferidas no controle abstrato de normas135, pelo
menos 18 sido proferidas com limitao de efeitos136.
A despeito do carter de clusula geral ou conceito jurdico
indeterminado que marca o artigo 282 (4) da Constituio portuguesa, a
doutrina e a jurisprudncia entendem que a margem de escolha conferida
ao Tribunal para a xao dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade
no legitima a adoo de decises arbitrrias, estando condicionada por
um princpio da proporcionalidade137.
A propsito, Rui Medeiros assinala que as trs vertentes do princpio
da proporcionalidade tm aplicao na espcie (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito).
Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito na viso de
Rui Medeiros:
133
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 686-7.
134
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 688.
135
Segundo Medeiros, o Tribunal Constitucional portugus raramente profere a declarao de inconstitucionalidade
com limitao de efeitos nos processos de controle concreto (A deciso de inconstitucionalidade, p. 689).
136
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 689.
137
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 696.
Revista ENM 67
 A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada
pelo lado da limitao de efeitos como pelo lado da declarao de inconsti-
tucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se luz do
princpio da proporcionalidade as conseqncias gerais da declarao
de inconstitucionalidade so ou no excessivas. Impe-se, para o efeito,
ponderao dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto
entre interesses afetado pela lei inconstitucional e aqueles que, hipoteticamente,
seriam sacricados em conseqncia da declarao de inconstitucionalidade
com eccia retroativa e repristinatria.
Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princpio da propor-
cionalidade, no constitucionalmente indiferente perspectivar o problema
das conseqncias da declarao de inconstitucionalidade do lado da
limitao de efeitos ou do lado da prpria declarao de inconstitucio-
nalidade. A declarao de inconstitucionalidade com eccia ex tunc tem,
manifestamente, prioridade de aplicao. Todo o sistema de scalizao
de constitucionalidade portugus est orientado para a expurgao de
normas inconstitucionais. , alis, signicativa a recusa de atribuio de
fora obrigatria geral s decises de no-inconstitucionalidade. No
basta, pois, armar que o Tribunal Constitucional deve fazer um juzo de
proporcionalidade, cotejando o interesse na rearmao da ordem jurdica
que a eccia ex tunc da declarao plenamente potencia com o interesse na
eliminao do fator de incerteza e de insegurana que a retroatividade, em
princpio, acarreta (Acrdo do Tribunal Constitucional n. 308/93). preciso
acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade
com fora obrigatria geral e eccia retroativa e repristinatria, a menos
que uma tal soluo envolva o sacrifcio excessivo da segurana jurdica, da
eqidade ou de interesse pblico de excepcional relevo138.
Acentue-se que, ao contrrio do imaginado por alguns autores, tambm
o conceito indeterminado relativo ao interesse pblico de excepcional relevo
no um mero conceito de ndole poltica. Em verdade, tal como anota
Rui Medeiros, a referncia ao interesse pblico de excepcional relevo no
contrariou qualquer inteno restritiva nem teve o propsito de substituir a
constitucionalidade estrita por uma constitucionalidade poltica ou de colocar
a razo de Estado em lugar da razo da lei139. Essa opo nasceu da constatao
138
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 703-4.
139
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 705-6.
68 Revista ENM
de que a segurana jurdica e eqidade no esgotavam o universo dos valores
ltimos do direito que, em situaes manifestamente excepcionais, podiam
justicar uma limitao de efeitos140.
Resta, assim, evidente que o artigo 282 (4) da Constituio portuguesa
adota, tambm em relao ao interesse pblico de excepcional relevo, um
conceito jurdico indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente
protegidos no subsumveis nas noes de segurana jurdica e de eqidade141.
Essa orientao enfatiza que os conceitos de segurana jurdica, eqidade
e interesse pblico de excepcional relevo expressam valores constitucionais e
no simples frmulas de poltica judiciria142.
Outra questo interessante, no direito portugus, diz respeito possibilidade
de o Tribunal Constitucional diferir a produo dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade. A doutrina dominante repudia essa possibilidade, seja
porque o princpio da constitucionalidade no admitiria, seja porque o artigo
282 (4) da Constituio no a prev143.
VI. A limitao de efeitos e o artigo 27 da Lei 9.868, de 1999
1. Introduo
Tal como observado, o princpio da nulidade continua a ser a regra tambm no
direito brasileiro. O afastamento de sua incidncia depender de um severo juzo de
ponderao que, tendo em vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade,
faa prevalecer a idia de segurana jurdica ou outro princpio constitucionalmente
relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como
no direito portugus, a no-aplicao do princpio da nulidade no se h de basear
em considerao de poltica judiciria, mas em fundamento constitucional prprio.
O princpio da nulidade somente h de ser afastado caso se possa
demonstrar, com base em uma ponderao concreta, que a declarao de in-
constitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifcio da segurana jurdica ou de
outro valor constitucional materializvel sob a forma de interesse social144. Entre
ns, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo tambm no aspecto
procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois teros
140
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 707.
141
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 710.
142
Cf., a propsito, Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 715, que, por isso, sublinha
a diferena, nesse ponto, entre o direito portugus e o direito austraco.
143
Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 4. ed., p. 989.
144
Cf., a propsito do direito portugus, Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 716.
Revista ENM 69
dos votos) para a declarao de inconstitucionalidade com efeitos limitados.
V-se, pois, que, tambm entre ns, ter signicado especial o princpio
da proporcionalidade, especialmente em sentido estrito, como instrumento
de aferio da justeza da declarao de inconstitucionalidade (com efeito
da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela
lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacricados em
conseqncia da declarao de inconstitucionalidade145.
Nos termos do artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, o Supremo Tribunal
poder proferir, em tese, uma das seguintes decises:
a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trnsito em
julgado da deciso (declarao de inconstitucionalidade ex nunc);
b) declarar a inconstitucionalidade, com a suspenso dos efeitos por
algum tempo a ser xado na sentena (declarao de inconstitu-
cionalidade com efeito pro futuro); e, eventualmente,
c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, permi-
tindo que se operem a suspenso de aplicaco da lei e dos processos em
curso at que o legislador, dentro de prazo razovel, venha a se manifestar
sobre situao inconstitucional (declarao de inconstitucionalidade
sem pronncia da nulidade = restrio de efeitos).
Assim, tendo em vista razes de segurana jurdica, o Tribunal poder
armar a inconstitucionalidade com eccia ex nunc. Nessa hiptese, a deciso
de inconstitucionalidade eliminar a lei do ordenamento jurdico a partir do
trnsito em julgado da deciso (cessao da ultra-atividade da lei)146 (hiptese a).
Outra hiptese (b) expressamente prevista no artigo 27 diz respeito
declarao de inconstitucionalidade com eccia a partir de um dado momen-
to no futuro (declarao de inconstitucionalidade com efeito pro futuro). Nesse
caso, a lei reconhecida como inconstitucional, tendo em vista fortes razes
de segurana jurdica ou de interesse social, continuar a ser aplicada dentro
do prazo xado pelo Tribunal. A eliminao da lei declarada inconstitucional
do ordenamento submete-se a um termo pr-xo. Considerando que o
legislador no xou o limite temporal para a aplicao excepcional da lei
inconstitucional, caber ao prprio Tribunal essa denio.
Como se sabe, o modelo austraco consagra frmula que permite ao
145
Cf., sobre o assunto, Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 703-4.
146
Cf., sobre especicidades, infra, item 6.2.2. desta seo.
70
Tribunal assegurar a aplicao da lei por perodo que no exceda dezoito
meses. Ressalte-se que o prazo a que se refere o artigo 27 tem em vista
assegurar ao legislador um perodo adequado para a superao do modelo
jurdico-legislativo considerado inconstitucional. Assim, ao decidir pela
xao de prazo, dever o Tribunal estar atento a essa peculiaridade.
Finalmente, podero surgir casos que recomendem a adoo de uma pura
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade (suspenso de
aplicao da lei e suspenso dos processos em curso; hiptese c). Poder ser
o caso de determinadas leses ao princpio da isonomia (excluso de benefcio
incompatvel com o princpio da igualdade). Nessas situaes, muitas vezes,
no pode o Tribunal eliminar a lei do ordenamento jurdico sob pena de
suprimir uma vantagem ou avano considervel. A preservao dessa situao
sem qualquer ressalva poder importar, outrossim, no agravamento do
quadro de desigualdade verificado. Assim, um juzo rigoroso de
proporcionalidade poder recomendar que se declare a inconstitucionalidade
sem nulidade, congelando a situao jurdica existente at o pronunciamento
do legislador sobre a superao da situao inconstitucional147.
2. A declarao de inconstitucionalidade restritiva, sua repercusso
sobre as decises proferidas nos casos concretos e admisso da limitao
de efeitos no sistema difuso
Questo relevantssima no sistema misto brasileiro diz respeito repercusso
da deciso limitadora tomada pelo Supremo Tribunal no controle abstrato de nor-
mas sobre os julgados proferidos pelos demais juzes e tribunais no sistema difuso.
O tema no novo e foi suscitado, inicialmente, na ustria, tendo em vista
os reexos da deciso da Corte Constitucional sobre os casos concretos que
deram origem ao incidente de inconstitucionalidade. Optou-se ali por atribuir
efeito ex tunc excepcional repercusso da deciso de inconstitucionalidade
sobre o caso concreto (Constituio austraca, artigo 140, n. 7).
Embora a Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o
Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos
limitados, lcito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa tcnica de
deciso no mbito do controle difuso.
Assinale-se que, antes do advento da Lei 9.868, de 1999, talvez fosse o
147
Cf., sobre o assunto, supra, Ttulo IV, Captulo III, V, sem a pronncia da nulidade no direito
brasileiro.
Revista ENM Revista ENM 71
STF, muito provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio constitu-
cional a no fazer uso, de modo expresso, da limitao de efeitos na declarao
de inconstitucionalidade. No s a Suprema Corte americana (caso Linkletter
vs. Walker)148 mas tambm uma srie expressiva de Cortes Constitucionais e
Cortes Supremas adotam a tcnica da limitao de efeitos (Cf. v.g. Corte
Constitucional austraca Constituio, artigo 140 , a Corte Constitucional
alem Lei Orgnica, 31, 2 e 79, 1 , a Corte Constitucional espanhola
embora no expressa na Constituio, adotou, desde 1989, a tcnica da
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade. Cf. Garcia de
Enterra, Justicia Constitucional, cit., p. 5 , a Corte Constitucional portuguesa
Constituio, artigo 282, n. 4 , o Tribunal de Justia da Comunidade
Europia artigo174, 2 do Tratado de Roma , o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos caso Markx, de 13 de junho de 1979.149
No que interessa para a discusso da questo em apreo, ressalte-se que
o modelo difuso no se mostra incompatvel com a doutrina da limitao
dos efeitos.
Sem dvida, agura-se relevante no sistema misto brasileiro o signicado
da deciso limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle
abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juzes e tribunais
no sistema difuso.
O tema relativo compatibilizao de decises nos modelos concreto
e abstrato no exatamente novo e foi suscitado, inicialmente, na ustria,
tendo em vista os reexos da deciso da Corte Constitucional sobre os casos
concretos que deram origem ao incidente de inconstitucionalidade (1920-
1929). Optou-se ali por atribuir efeito ex tunc excepcional repercusso da
deciso de inconstitucionalidade sobre o caso concreto (Constituio austraca,
artigo 140, n. 7, 2a parte).
No direito americano, o tema poderia assumir feio delicada tendo em
vista o carter incidental ou difuso do sistema, isto , modelo marcadamente
voltado para a defesa de posies subjetivas. Todavia, ao contrrio do que
se poderia imaginar, no rara a pronncia de inconstitucionalidade
sem atribuio de eccia retroativa, especialmente nas decises judiciais
148 Cf., supra, item 7.2.2.1 - A questo no direito americano.
149 Cf. Siqueira Castro, Carlos Roberto. Da Declarao de Inconstitucionalidade e seus efeitos em
face das Leis n 9.868 e 9882/99, in: Sarmento, Daniel (organizador). O Controle de Constitucionalidade
e a Lei 9.868/99, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
72
que introduzem alterao de jurisprudncia (prospective overruling). Em
alguns casos, a nova regra armada para deciso aplica-se aos processos
pendentes (limited prospectivity); em outros, a eccia ex tunc exclui-se de
forma absoluta (pure prospectivity). Embora tenham surgido no contexto
das alteraes jurisprudenciais de precedentes, as prospectivity tm integral
aplicao s hipteses de mudana de orientao que leve declarao de
inconstitucionalidade de uma lei antes considerada constitucional.150
A prtica da prospectivity, em qualquer de suas verses, no sistema de
controle americano, demonstra, pelo menos, que o controle incidental
no incompatvel com a idia da limitao de efeitos na deciso de
inconstitucionalidade.
H de se reconhecer que o tema assume entre ns peculiar complexidade,
tendo em vista a inevitvel convivncia entre os modelos difuso e direto.
Quais sero, assim, os efeitos da deciso ex nunc do Supremo Tribunal
Federal, proferida in abstracto, sobre as decises j proferidas pelas instncias
armadoras da inconstitucionalidade com eccia ex tunc?
Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito fundamental
de acesso justia, tal como j argido no direito portugus, armando-se que
haveria a frustrao da expectativa daqueles que obtiveram o reconhecimento
jurisdicional do fundamento de sua pretenso.151
propsito dessa objeo, Rui Medeiros apresenta as seguintes respostas:
- sabido, desde logo, que existem domnios em que a restrio do alcance
do julgamento de inconstitucionalidade no , por denio, suscetvel de
pr em causa esse direito fundamental (v.g., invocao do n 4 do artigo 282
para justicar a aplicao da norma penal inconstitucional mais favorvel ao
argido do que a norma repristinada);
- mostra-se claramente claudicante a representao do direito de ao
judicial como um direito a uma sentena de mrito favorvel, tudo apontando
antes no sentido de que o artigo 20 da Constituio no vincula os tribunais a
uma obrigao-resultado (procedncia do pedido), mas a uma mera obrigao-
meio, isto , a encontrar uma soluo justa e legal para o conito de interesse
entre as partes;
- acresce que, mesmo que a limitao de efeitos contrariasse o direito de
acesso aos tribunais, ela seria imposta por razes jurdico-constitucionais e,
150
Cf. Medeiros, A Deciso de Inconstitucionalidade, cit., p. 743.
151
Cf. Medeiros, A Deciso de Inconstitucionalidade, cit., p. 746.
Revista ENM Revista ENM 73
por isso, a soluo no poderia passar pela absoluta prevalncia do interesse
tutelado pelo artigo 20 da Constituio, postulando, ao invs, uma tarefa de
harmonizao entre os diferentes interesses em conito;
- nalmente, a admissibilidade de uma limitao de efeitos na scalizao
concreta no signica que um tribunal possa desatender, com base em uma
deciso puramente discricionria, a expectativa daquele que iniciou um
processo jurisdicional com a conscincia da inconstitucionalidade da lei que
se opunha ao reconhecimento da sua pretenso. A delimitao da eccia da
deciso de inconstitucionalidade no fruto de mero decisionismo do rgo de
controle. O que se verica to-somente que, luz do ordenamento consti-
tucional em seu todo, a pretenso do autor no-aplicao da lei desconfor-
me com a Constituio no tem, no caso concreto, fundamento.152
Essas colocaes tm a virtude de demonstrar que a declarao de
inconstitucionalidade in concreto tambm se mostra passvel de limitao
de efeitos. A base constitucional dessa limitao necessidade de um outro
princpio que justique a no-aplicao do princpio da nulidade parece
sugerir que, se aplicvel, a declarao de inconstitucionalidade restrita revela-
se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo.
que, nesses casos, tal como j argumentado, o afastamento do princpio
da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e no em
razes de convenincia. Se o sistema constitucional legitima a declarao
de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta deciso poder
afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do
contrrio, poder-se-ia ter, inclusive, um esvaziamento ou uma perda de signicado
da prpria declarao de inconstitucionalidade restrita ou limitada.
A questo tem relevncia especial no direito portugus, porque, ao lado
do modelo abstrato de controle, de perl concentrado, adota a Constituio
um modelo concreto de perl incidental semelhana do sistema americano
ou brasileiro. Trata-se de herana do sistema adotado pela Constituio
portuguesa de 1911.
claro que, nesse contexto, tendo em vista os prprios fundamentos
legitimadores da restrio de efeitos, poder o Tribunal declarar a
inconstitucionalidade com efeitos limitados, fazendo, porm, a ressalva dos
casos j decididos ou dos casos pendentes at um determinado momento
152 Cf. Medeiros, A Deciso de Inconstitucionalidade, cit, p. 746-747.
74 Revista ENM
(v.g., at a deciso in abstracto). o que ocorre no sistema portugus, onde
o Tribunal Constitucional ressalva, freqentemente, os efeitos produzidos
at a data da publicao da declarao de inconstitucionalidade no Dirio
da Repblica ou, ainda, acrescenta no dispositivo que so excetuadas aquelas
situaes que estejam pendentes de impugnao contenciosa (Cf. Medeiros,
A Deciso de Inconstitucionalidade, cit., p. 748).
Essa orientao agura-se integralmente aplicvel ao sistema brasileiro.
Assim, pode-se entender que, se o STF declarar a inconstitucionalidade
restrita, sem qualquer ressalva, essa deciso afeta os demais processos
com pedidos idnticos pendentes de deciso nas diversas instncias. Os
prprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrio embasam a
declarao de inconstitucionalidade com eccia ex nunc nos casos concretos.
A inconstitucionalidade da lei h de ser reconhecida a partir do trnsito em
julgado. Os casos concretos ainda no transitados em julgado ho de ter o
mesmo tratamento (decises com eccia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.
verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle
incidental ou concreto e de controle abstrato, entre ns, mostra-se possvel um
distanciamento temporal entre as decises proferidas nos dois sistemas (decises
anteriores, no sistema incidental, com eccia ex tunc e deciso posterior, no
sistema abstrato, com eccia ex nunc). Esse fato poder ensejar uma grande
insegurana jurdica. Da parecer razovel que o prprio STF declare, nesses casos,
a inconstitucionalidade com eccia ex nunc na ao direta, ressalvando, porm,
os casos concretos j julgados ou, em determinadas situaes, at mesmo os casos
sub judice, at a data de ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade.
Essa ressalva assenta-se em razes de ndole constitucional, especialmente no
princpio da segurana jurdica. Ressalte-se aqui que, alm da ponderao
central entre o princpio da nulidade e outro princpio constitucional, com a
nalidade de denir a dimenso bsica da limitao, dever a Corte fazer outras
ponderaes, tendo em vista a repercusso da deciso tomada no processo de
controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto.
Dessa forma, tem-se, a nosso ver, uma adequada soluo para o
difcil problema da convivncia entre os dois modelos de controle de
constitucionalidade existentes no direito brasileiro, tambm no que diz
respeito tcnica de deciso.
Aludida abordagem responde a uma outra questo intimamente
vinculada a esta. Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso
Revista ENM 75
extraordinrio, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados.
No parece haver dvida de que, tal como j exposto, a limitao de efeito
apangio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado
tanto no controle direto quanto no controle incidental.
3. As decises com base no artigo 27 da Lei 9.868
Em trs casos recentes, teve o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de
discutir a aplicao do artigo 27 da Lei 9.868/99. Em dois deles, tratava-se de
controle incidental de normas.153
No primeiro, controvertia-se sobre a constitucionalidade do pargrafo nico do
artigo 6. da Lei Orgnica 222, de 31 de maro de 1990, do municpio de Mira-
Estrela SP, que teria xado seu nmero de vereadores em afronta ao disposto
no artigo 29, IV, da Constituio. que tal disposio prev que o nmero de
vereadores seja xado proporcionalmente populao local, observando-se,
nos municpios de at um milho de habitantes, a relao de um mnimo de 9
e um mximo de 21. Entendi corretas as premissas assentes no voto do relator,
Maurcio Corra, como tambm a concluso, na parte em que declarava a
inconstitucionalidade da lei orgnica do municpio paulista, para xar que, na
espcie, o nmero de vereadores no poderia ser superior a 9. Tendo em vista,
porm, a repercusso que a deciso teria para o caso concreto, achei por bem
recomendar que se adotasse, na espcie, a declarao de inconstitucionalidade
com efeito pro futuro. Eis a concluso apresentada no aludido voto:
Na espcie, no parece haver dvida de que um juzo rigoroso de
proporcionalidade recomenda a preservao do modelo legal existente na atual
legislatura. um daqueles casos notrios, em que a eventual deciso de carter
cassatrio acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. A
propsito, recorde-se a deciso do Bundesverfassungsgericht de 22 de maio de
1963, que revela exemplo clssico do processo de inconstitucionalizao (Verfas
sungswidrigwerden) em virtude de uma mudana nas relaes fticas. Ressaltou-
se, nesse acrdo, que, em virtude da signicativa alterao na estrutura
demogrca das diferentes unidades federadas, a diviso dos distritos eleitorais,
realizada em 1949 e preservada nas sucessivas leis eleitorais, no mais atendia s
exigncias demandadas do princpio de igualdade eleitoral (BVerfGE 16, 130
s. lei fundamental, artigo 38). O Tribunal absteve-se, porm, de pronunciar
Cf. RE 197.917, Rel. Min. Mauricio Corra, DJ de 07.05.2004 e Rel n. 2.391, Rel. Min. Marco
153
Aurlio, Red. Para o acrdo, Min. Joaquim Barbosa. Julgamento no concludo.
76
a inconstitucionalidade sob a alegao de que tal situao no podia ser
constatada na data da promulgao da lei [setembro de 1961) (BVerfGE 16,
130 (141/142)]. O Bundesverfassungsgericht logrou inrmar, assim, a ofensa ao
artigo 38 da lei fundamental. Conclamou-se, porm, o legislador a empreender
as medidas necessrias modicao dos distritos eleitorais, com a reduo da
discrepncia existente para patamares tolerveis.
Essa exortao do Tribunal foi atendida com a promulgao da lei de 14 de
fevereiro de 1964 (Gesetz zur nderung des Bundeswahlgesetzes).
Assinale-se que esse caso estava marcado por peculiar dilema. Caso o
Bundesverfassungsgericht tivesse declarado a inconstitucionalidade da lei
que disciplinava a diviso dos distritos eleitorais, ter-se-ia de reconhecer
a invalidade das ltimas eleies parlamentares e, por conseguinte, a
ilegitimidade do parlamento e do prprio Governo. Nessa hiptese, inexistiria
rgo com legitimidade para promulgar uma nova lei eleitoral, uma vez que a
legislatura anterior j se havia encerrado (lei fundamental, artigo 39, pargrafo
1, 2 perodo), e a disposio sobre o estado de necessidade legislativa
(Gesetzgebungsnotstand) no se mostrava aplicvel situao em apreo (lei
fundamental, artigo 81)154.
Como se pode depreender, tinha-se, na hiptese discutida no RE no.
197.917, um caso tpico de deciso que, se dotada de efeito retroativo,
provocaria enorme instabilidade jurdica, colocando em xeque as decises
tomadas pela Cmara de Vereadores nos perodos anteriores, com
conseqncias no de todo divisveis no que concerne s leis aprovadas, s
decises de aprovao de contas e outras deliberaes da Casa Legislativa.
Ademais, como a deciso repercute sobre o prprio processo eleitoral, o
reconhecimento de efeito retroativo importaria quase o refazimento a
posteriori desse processo, at mesmo com a redenio dos eleitos no ltimo
pleito. que a nova xao do nmero de vereadores importaria a obteno
de um novo quociente eleitoral e um novo quociente partidrio.
O segundo caso diz respeito mudana de orientao jurisprudencial
propsito da exigncia de recolhimento priso para que o acusado pudesse
apelar. Cuidava-se de hiptese em que a jurisprudncia pacca do Tribunal
encaminhava-se no sentido de considerar legtima a frmula legislativa, cons-
154
Rupp v. Brneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren?, 1970, p.
372; Schlaich, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 182; Gusy, Christoph. Parlamentarischer
Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, Berlim, 1985, p. 211.
Revista ENM Revista ENM 77
tante do direito pr-constitucional e que vinha sendo reproduzida em diversos
textos legislativos posteriores. A 1 Turma, na Reclamao no 2391, posicionou-se
no sentido de afetar a matria ao Pleno, uma vez que a deciso poderia acarretar
a reviso da jurisprudncia da Corte. Cezar Pelusa manifestara-se no sentido
da concesso do habeas corpus de ofcio, no que foi acompanhado por Joaquim
Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio. Sustentou-se a inconstitucionalidade
do artigo 9 da Lei 9.034, de 03 de maio de 1995. Com relao ao artigo 3 da
Lei 9.613, de 3 de maro de 1998, props-se interpretao conforme a
Constituio Federal, para se interpretar que o juiz decidir, fundamentadamente,
se o ru poder apelar ou no em liberdade, no sentido de se vericar se esto
presentes ou no os requisitos da priso cautelar.155
Assim dispem os referidos dispositivos:
Artigo 9. O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos
nesta lei.
(Lei 9.034, de 1995)
Artigo 3 Os crimes disciplinados nesta lei so insuscetveis de ana
e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir
fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.(Lei 9.613, de 1998)
Consoante a proposta apresentada por Cezar Peluso, a discusso gira
em torno de se saber se esses dois dispositivos so compatveis com a
Constituio de 1988.
Proclama a Constituio em seu artigo 5, inciso LVII: ningum ser
considerado culpado at trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
H, portanto, que se examinar a compatibilidade entre o princpio da presuno
de inocncia e a proibio ex lege de se apelar em liberdade, quando ainda no
houver deciso judicial transitada em julgado contra o acusado. Tambm h
que se perquirir se essa priso compulsria para recorrer no vulnera outros
dispositivos da Constituio.
O Supremo vinha reconhecendo, sob o regime constitucional em vigor, a
legitimidade da exigncia do recolhimento priso para interposio de recurso.
A questo foi bastante discutida no HC. 72.366, da relatoria de Nri da
Silveira, quando o Plenrio, por maioria, reconheceu a validade do artigo 594
do Cdigo de Processo Penal em face da Constituio de 1988, verbis:
155
Cf. Rcl n. 2.391, Rel. Min. Marco Aurlio, red. para o acrdo, Min Joaquim Barbosa. Foram
proferidos cinco votos. A matria pende de denio de pedido de vista, solicitado pela Ministra Ellen
Gracie.
78 Revista ENM
Habeas Corpus. 2. Condenado reincidente. Priso resultante da sentena
condenatria. Aplicabilidade do artigo 594, do Cdigo de Processo Penal. 3.
Os maus antecedentes do ru, ora paciente, foram reconhecidos, na sentena
condenatria, e, tambm, outros aspectos de sua personalidade violenta.
4. Cdigo de Processo Penal, artigo 594: norma recepcionada pelo regime
constitucional de 1988. Ora, se este artigo vlido, o benefcio que dele
decorre, de poder apelar em liberdade, h de car condicionado satisfao
dos requisitos ali postos, isto , o ru deve ter bons antecedentes e ser primrio.
5. Habeas Corpus denegado e cassada a medida liminar.156
Tal entendimento veio a ser estendido para as leis especiais que exigem a
priso do condenado para a interposio de recurso de apelao. Destaquem-
se as seguintes decises:
HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. SENTENA
CONDENATRIA. NECESSIDADE DE CUSTDIA PARA APELAR.
Apelao no conhecida ao argumento de que, negado o benefcio da liber-
dade, o ru no se recolhera priso para recorrer. O artigo 2 par. 2; da lei de
crimes hediondos prev, como regra, a compulsoriedade do encarceramento.
Habeas corpus indeferido. (HC 70.634, Rel. Min. Francisco Rezek, 2 Turma,
julg. 09.11.93, DJ 24.06.94).
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL.
T R F I C O D E E N TO R PE C E N T E S . A S S O C I A O . C R I M E
HEDIONDO. APELAO EM LIBERDADE. No tem direito a apelar
em liberdade ru condenado por crime de trco ilcito de entorpecentes
em associao, pois trata-se de crime hediondo (L. 8072/90, artigo 2). A
constitucionalidade da Lei 8.072/90 reconhecida pela jurisprudncia do
Tribunal. Habeas indeferido.(HC 80.412, 2. Turma, Rel. Min. Nelson
Jobim, julg. 03.10.00, DJ 17.08.01).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TXICOS.
SENTENA CONDENATRIA. APELAO. RECOLHIMENTO
PRISO. LEI 6.368/76, artigo 35. I. O condenado por crime previsto no
artigo 12 da lei 6.368/76 no pode apelar sem recolher-se priso (lei 6.368/
76, artigo 35). II. H.C. indeferido. (HC 72.603, 2. Turma, Rel. Min.
156
HC 72.366, Rel. Min. Nri da Silveira, julg. 13.09.95, DJ 26.11.99. Essa orientao j era a
dominante em ambas as Turmas do Tribunal. Nesse sentido, dentre outras, foram as decises proferidas no
HC 69.263, 2. Turma, Rel. para acrdo Min. Carlos Velloso, julg. 07.04.92, DJ 09.10.92; HC 69.559,
1. Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, julg. 22.09.92, DJ 30.10.92; HC 71.053, 1. Turma, Rel. Min.
Celso de Mello, julg. 22.02.94, DJ 10.06.94.
Revista ENM 79
Carlos Velloso, julg. 26.09.95, DJ 24.11.95).
Habeas corpus. Interpretao conjugada do artigo 35 da Lei 6.368/76
com o pargrafo 2o do artigo 2 da Lei 8.072/90. A presuno de inocncia
no impede a priso em virtude de sentena condenatria ainda pendente
de recurso. Da conjugao dos artigos 35 da Lei 6.368/76 e do pargrafo
2, do artigo 2, da Lei 8.072/90, resulta que a proibio absoluta imposta
por aquele foi parcialmente alterada por este (o que importa derrogao
e no abrogao), transformando-se em proibio relativa, j que admite
que a regra que a proibio de apelar solto seja afastada (o que
exceo) por deciso fundamentada do juiz em sentido contrrio. Esta
Corte j decidiu, inclusive por seu plenrio, que a presuno de inocncia
constante no artigo 5, LVII, da atual Constituio no impede a priso
em virtude de sentena condenatria ainda pendente de recurso. Habeas
corpus indeferido. (HC 69.667, 1. Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julg.
01.12.93, DJ 26.02.93)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME
HEDIONDO. APELAO. NECESSIDADE DE O RU RECOLHER-SE
PRISO. ARTIGOS 12 E 35 DA LEI 6.368/76 (LEI DE TXICOS),
C/CART. 2, PAR. 2, DA LEI 8.072/90 (CRIMES HEDIONDOS). I.
Necessidade de o ru recolher-se priso para apelar. II. No se aplica o
disposto no artigo 2, par. 2, da Lei 8.072/90, se o ru j se encontrava preso
quando da sentena condenatria. III. A presuno de no-culpabilidade at
o trnsito em julgado da sentena penal condenatria C.F., artigo 5, LVII
no revogou o artigo 594 do C.P.P. IV. H.C. indeferido. (HC 71.889, 2.
Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. 29.11.94, DJ 24.02.95)
Relativamente a uma das leis objeto da presente discusso, assim rmou a
Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, verbis:
Habeas corpus Se, em se tratando de crime de quadrilha ou bando, no
pode o ru apelar em liberdade (artigo 9 da lei 9.034/95), no tem ele direito
liberdade provisria, enquanto no for julgado seu recurso especial, e no
transitar em julgado sua condenao. Habeas corpus indeferido.(HC 75.583,
Rel. Min. Moreira Alves, julg. 09.09.97, DJ 10.10.97).
verdade, tambm, que essa posio foi fortemente contestada
em diversos votos vencidos. Registre-se passagem de Marco Aurlio
manifestada reiteradamente:
Procede o inconformismo dos Recorrentes quanto incompatibilidade
80 Revista ENM
da regra do artigo 594 em comento com a nova ordem constitucional. Esta
explcita ao revelar como garantia constitucional que ningum ser preso seno
em agrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar denidos em lei (inciso LXI, do artigo 5). Ora, de priso em agrante
delito no se cuida nem de hiptese de priso preventiva em que se exige ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Tambm no
se tem no caso dos autos o envolvimento de transgresso militar ou de crime
propriamente militar. Excludas as hipteses contempladas no referido inciso,
conclui-se que a priso deve estar lastreada na certeza da culpa do condenado.
Se o inciso LVII do mesmo artigo 5 consigna que ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena condenatria, impossvel ter como
harmnica com a Constituio Federal o artigo 594 do Cdigo de Processo Penal.
Trata-se de extravagante pressuposto de recorribilidade que conita at mesmo
com o objetivo do recurso. contraditrio exigir-se daquele que deseja recorrer
e, portanto, mostra-se inconformado com o provimento condenatrio que se
apresente no estabelecimento penal para verdadeiro incio do cumprimento da
pena. Por outro lado, a inexistncia da primariedade e dos bons antecedentes
no de molde a respaldar a priso. Diz respeito a procedimentos pretritos do
condenado que no formam base ao ttulo condenatrio, em relao ao qual
se insurge. Impossvel conceber que o recolhimento a ser efetuado seja fruto
da inexistncia da primariedade e dos bons antecedentes, pois, caso contrrio,
estar-se-ia incidindo em verdadeiro bis in idem.
O que se nota o balizamento rgido pela Constituio Federal das hipteses
que podem motivar a priso. J havendo provimento condenatrio, indispensvel
que se tenha a culpa do condenado como intangvel, ou seja, revelada em sentena
judicial transitada em julgado. A nfase emprestada pela atual Carta liberdade
exclui que se possa cogitar de verdadeira antecipao do cumprimento da pena,
o que ocorrer caso se imponha o recolhimento do condenado para que possa
ver conhecido o recurso que interps. O exerccio da ampla defesa e neste est
compreendida a interposio de recurso ca comprometido a partir do momento
em que se impe a necessidade de atender-se a pressuposto que nada tem a ver
em si com o recurso, porque ligado observncia, embora temporria, da prpria
sentena condenatria. Na verdade, subsiste como nico mvel da expedio do
mandado de priso o provimento condenatrio que, at o trnsito em julgado,
por si s, no a respalda, sob pena de presumir-se o extravagante, ou seja, a culpa.
Revista ENM 81
(HC 69.263, Rel. para acrdo Min. Carlos Velloso, DJ O9.10.92).
Tambm Seplveda Pertence opunha-se intangibilidade da priso para
apelar sob a gide da Constituio de 1988:
(...) quando se trata de priso que tenha por ttulo sentena condenatria
recorrvel, de duas, uma: ou se trata de priso cautelar, ou de antecipao do
cumprimento da pena.
Ora, no nego que ainda que o ru tenha respondido ao processo em
liberdade, a supervenincia da sentena condenatria, somada s circunstncias
do caso, possa aconselhar o seu recolhimento priso, a ttulo de medida
cautelar. Mas, como toda medida cautelar, ela h de ser fundamentada;
fundamentada na necessidade cautelar da priso. Seno, Senhor Presidente,
a privao da liberdade ser, de fato, antecipao de execuo de pena. E
antecipao de execuo da pena, de um lado, com a regra constitucional
de que ningum ser considerado culpado antes que transite em julgado a
condenao, so coisas, data venia, que hurlent de se trouver ensemble.(HC
69.964, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 01.07.93).
Ilmar Galvo assim fundamentava sua posio:
O mandado de priso, expedido em cumprimento sentena condenatria
transita em julgado, satisfaz exigncia constitucional de ordem escrita
e fundamentada. O fundamento est na prpria condenao, quando j
insuscetvel de modicao pelos meios ordinrios.
Sentena, nas condies apontadas, sentena preparada para execuo
que, no caso da pena privativa de liberdade, se inicia pela expedio do
mandado de priso.
Diversa a situao da sentena condenatria ainda sujeita a recurso. Em
face do princpio da presuno da ausncia de culpa, insculpido no inciso LVII
(artigo 5.), no pode servir de fundamento a uma ordem de priso. Eventual
mandado de priso que, em funo dela, for expedido, congurar hiptese de
priso desfundamentada e, por conseguinte, desautorizada no inciso LXI.
(...)
No se prestam, pois, para a demonstrao do requisito do periculum
in mora, simples presunes legais, proscritas pelo inciso LVIII, como a
decorrente da qualicao subjetiva do agente, da tipologia do crime e do
estado do processo. (HC 72.366, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 26.11.99)
Maurcio Correa assim se manifestou sobre essa questo:
Alm do mais, atento ao que claramente expressa o 2 do artigo 5 da
82 Revista ENM
C.F., que em sintonia com o tratado que o Brasil aderiu a respeito dos direitos
humanos o chamado Pacto de So Jos da Costa Rica , propsito da
garantia do cumprimento do duplo grau de jurisdio, concluo que o artigo
594 do Cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela atual Carta
Poltica da Repblica, pela simples razo de que, por ele, no se assegura ao
cidado o exerccio dessa garantia.(HC 72.366, Rel. Min. Nri da Silveira,
DJ 26.11.99)
Em seu voto, sustentou Cezar Peluso:
Alm de infringir princpios bsicos de justia porque uma eventual
reforma da deciso, em que o ru tenha sido preso, no encontra nenhuma
medida no campo jurdico capaz de restaurar o estado anterior, pois se trata
de privao de liberdade, e sequer a indenizao de ordem pecuniria, prevista
na Constituio, por erro na priso, compensa a perda da liberdade, que o
bem supremo do cidado absolutamente incompatvel e aqui invoco o
princpio da proporcionalidade com o que sucede na rea civil, onde uma
sentena de carter condenatrio que sirva de ttulo executivo sem seu trnsito
em julgado, no acarreta execuo denitiva, por resguardo de conseqncias
de ordem puramente patrimonial que podem ser revertidas. Noutras palavras:
teramos, em um caso em que est em jogo a liberdade fsica, admitido uma
execuo provisria de sentena condenatria, quando o sistema no admite
na rea civil.(Rcl 2391,Rel. Min. Marco Aurlio, Red. para o acrdo, Min.
Joaquim Barbosa. Julgamento no concludo).
Em voto vista, entendi tambm como inevitvel a adeso a essa orientao,
especialmente em do ntido carter de execuo provisria da medida e de
sua manifesta desproporcionalidade. Era relevante, porm, a discusso em
torno dos efeitos da deciso, uma vez que se estava a desenhar a superao da
jurisprudncia anterior, com repercusso sobre os casos j julgados.
No se poderia negar, porm, que se estava diante de uma proposta de
reviso de jurisprudncia amplamente consolidada no mbito do Supremo
Tribunal Federal e, que, por sua importncia e aplicao, vinha sendo rearmada
e aplicada cotidianamente no mbito desta e de outras Cortes do pas.
Sobre o assunto, desenvolvi algumas reexes, nos termos seguintes.
Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria
constitucional seja aquele relativo evoluo jurisprudencial e, especialmente,
possvel mutao constitucional. Se sua repercusso no plano material
inegvel, so inmeros os desaos no plano do processo em geral e, em
Revista ENM 83
especial, do processo constitucional.
Nesse sentido, vale registrar a douta observao de Larenz:
De entre os fatores que do motivo a uma reviso e, com isso, freqentemente,
a uma modicao da interpretao anterior, cabe uma importncia proeminente
alterao da situao normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes
fticas, ou usos que o legislador histrico tinha perante si e em conformidade aos
quais projetou sua regulao, para os quais a tinha pensado, variaram de tal modo
que a norma dada deixou de se ajustar s novas relaes. o fator temporal que
se faz notar aqui. Qualquer lei est, como fato histrico, em relao atuante com
seu tempo. Mas o tempo tambm no est em quietude; o que no momento da
gnese da lei atuava de modo determinado, desejado pelo legislador, pode, poste-
riormente, atuar de um modo que nem sequer o legislador previu, nem, se o pude-
sse ter previsto, estaria disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende
ter tambm validade para uma multiplicidade de casos futuros, procura tambm
garantir uma certa constncia nas relaes inter-humanas, a qual , por seu lado,
pressuposto de muitas disposies orientadas para o futuro, nem toda a modicaco
de relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do contedo da norma.
Existe a princpio, ao invs, uma relao de tenso que s impele a uma soluo por
via de uma interpretao modicada ou de um desenvolvimento judicial do direito
quando a insucincia do entendimento anterior da lei passou a ser evidente.157
Da armar Larenz:
A alterao da situao normativa pode assim conduzir modicao
restrio ou extenso do signicado da norma at aqui prevalecente. De par
com a alterao da situao normativa, existem fatos tais como, sobretudo,
modicaes na estrutura da ordem jurdica global, uma ntida tendncia da
legislao mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou dos critrios
teleolgico-objetivos, bem como a necessidade de adequao do direito pr-
constitucional aos princpios constitucionais, que podem provocar uma
alterao de interpretao. Disto falmos ns j. Os tribunais podem abandonar
sua interpretao anterior porque se convenceram que era incorreta, que
assentava em falsas suposies ou em concluses no sucientemente seguras.
Entretanto ao tomar em considerao o fator temporal, pode tambm resultar
que uma interpretao que antes era correta agora no o seja.158
157
Larenz, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 3. Edio, Lisboa, 1997, p. 495.
158
Larenz. Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 498-500.
84
Por isso, ensina, Larenz, de forma lapidar:
O preciso momento em que deixou de ser correcta impossvel de
determinar. Isto assenta em que as alteraes subjacentes se efectuam na
maior parte das vezes de modo contnuo e no de repente. Durante um
tempo intermdio podem ser plausveis ambas as coisas, a manuteno de
uma interpretao constante e a passagem a uma interpretao modicada,
adequada ao tempo. tambm possvel que uma interpretao que aparecia
originariamente como conforme Constituio, deixe de o ser na seqncia
de uma modicao das relaes determinantes. Ento de escolher a
interpretao, no quadro das possveis, segundo os outros critrios de
interpretao, que seja agora a nica conforme a Constituio.
No plano constitucional, esse tema mereceu uma anlise superior no
trabalho de Inocncio Mrtires Coelho sobre interpretao constitucional.159
No captulo 4 da obra em referncia, que trata das conseqncias da
diferena entre lei e Constituio, propicia-se uma releitura do fenmeno
da chamada mutao constitucional, asseverando-se que as situaes da vida
so constitutivas do signicado das regras de direito, posto que somente
no momento de sua aplicao aos casos ocorrentes que se revelam o sentido
e o alcance dos enunciados normativos. Com base em Perez Luo e Reale,
enfatiza-se que, em verdade, a norma jurdica no o pressuposto, mas o
resultado do processo interpretativo ou que a norma sua interpretao.
Essa colocao coincide, fundamentalmente, com a observao de Hberle,
segundo a qual no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada (Es
gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen), ressaltando-se
que interpretar um ato normativo nada mais do que coloc- lo no tempo ou
integr-lo na realidade pblica (Einen Rechssatz auslegen bedeutet, ihn in die
Zeit, d.h. in die entliche Wirklichkeit stellen - um seiner Wirksamkeit willen).
Por isso, Hberle introduz o conceito de ps-compreenso (Nachverstndnis),
entendido como o conjunto de fatores temporalmente condicionados com
base nos quais se compreende supervenientemente uma dada norma.
A ps-compreenso nada mais seria, para Hberle, do que a pr-
compreenso do futuro, isto , o elemento dialtico correspondente da
idia de pr-compreenso.
Tal concepo permite a Hberle armar que, em sentido amplo, toda lei
159
Coelho, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997.
Revista ENM Revista ENM 85
interpretada no apenas as chamadas leis temporrias uma lei com durao
temporal limitada (In einem weiteren Sinne sind alle interpretierten Gesetzen
Zeitgesetze nicht nur die zeitlich befristeten). Em outras palavras, o texto,
confrontado com novas experincias, transforma-se necessariamente em outro.
Essa reexo e a idia segundo a qual a atividade hermenutica nada mais
do que um procedimento historicamente situado autorizam Hberle a realar
que uma interpretao constitucional aberta prescinde do conceito de mutao
constitucional (Verfassungswandel) enquanto categoria autnoma.
Nesses casos, ca evidente que o Tribunal no poder ngir que sempre
pensara dessa forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se o ajuste do
resultado, adotando-se tcnica de deciso que, tanto quanto possvel, traduza
a mudana de valorao. No plano constitucional, esses casos de mudana na
concepo jurdica podem produzir uma mutao normativa ou a evoluo na
interpretao, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade
de situaes anteriormente consideradas legtimas. A orientao doutrinria
tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos legtimos ou
ilegtimos (entweder als rechtmssig oder als rechtswidrig), encontra diculdade
para identicar a consolidao de um processo de inconstitucionalizao
(Prozess des Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no
tivesse sido identicada, a ilegitimidade sempre existira.
Da armar Hberle:
O direito constitucional vive, prima facie, uma problemtica temporal.
De um lado, a diculdade de alterao e a conseqente durao e
continuidade, conabilidade e segurana; de outro, o tempo envolve agora
mesmo, especicamente no direito constitucional. E o processo de reforma
constitucional dever ser feito de forma exvel e a partir de uma interpretao
constitucional aberta. A continuidade da Constituio somente ser possvel
se passado e futuro estiverem nela associados.160
Hberle indaga:
O que signica tempo? Objetivamente, tempo a possibilidade de se
introduzir mudana, ainda que no se haja a necessidade de produzi-la.161
No raro que essas alteraes de concepes se verifiquem,
160
Hberle, Peter. Zeil und Verfassung. Prelegomena zu einem zeitgerechten Verfassungsverstndnis.
In: Dreier, Ralf; Schwegmann, Friedrich. Probleme der Verfassungsinterpretation, Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 1976, p. 293 (312-313).
161
Hberle. Zeit und Verfassung, cit., p. 293 (300).
86
dentre outros campos, exatamente em matria de defesa dos direitos
fundamentais. Aqui talvez se mesclem as mais diversas concepes
existentes na prpria sociedade e o processo dialtico que as envolve. E
os diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o
novo tenha condies de superar o velho.
natural tambm que esse tipo de situao se coloque de forma bastante
evidente no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui, entendimentos
na jurisprudncia, doutrina e legislao tornam, s vezes, inevitvel, que a
interpretao da Constituio se realize, em um primeiro momento, com base
na situao jurdica pr-existente. Assim, at mesmo institutos novos podero
ser interpretados segundo entendimento consolidado na jurisprudncia e na
legislao. Nesse caso, igualmente compreensvel que uma nova orientao
hermenutica reclame cuidados especiais.
Nesse sentido, rero-me mais uma vez s lies de Larenz:
O que para os tribunais civis, quando muito, uma exceo, adequa-se em
muito maior medida a um Tribunal Constitucional. Decerto que se poder, por
exemplo, resolver, muitas vezes, sobre recursos constitucionais de modo rotineiro,
com os meios normais da argumentao jurdica. Aqui tampouco faltam casos
comparveis. Mas, nas resolues de grande alcance poltico para o futuro da
comunidade, estes meios no so sucientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe
uma responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdico-estadual e de sua
capacidade de funcionamento. No pode proceder segundo a mxima: Fiat justitia,
pereat res publica. Nenhum juiz constitucional proceder assim na prtica. Aqui a
ponderao das conseqncias , portanto, de todo irrenuncivel, e, neste ponto,
tem Kriele razo. Certamente que as conseqncias (mais remotas) to pouco so
suscetveis de serem entrevistas com segurana por um Tribunal Constitucional, se
bem que este disponha de possibilidades muito mais amplas do que um simples juiz
civil de conseguir uma imagem daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se
refere avaliao das conseqncias previsveis, esta avaliao s pode estar orientada
idia de bem comum, especialmente manuteno ou aperfeioamento da
capacidade funcional do Estado de direito. , neste sentido, uma avaliao poltica,
mas devendo exigir-se de cada juiz constitucional que se liberte, tanto quanto lhe seja
possvel e este , seguramente, em larga escala o caso de sua orientao poltica
subjectiva, de simpatia para com determinados grupos polticos, ou de antipatia para
com outros, e procure uma resoluo despreconceituada, racional.162
162
Larenz. Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 517.
Revista ENM Revista ENM 87
 Talvez o caso historicamente mais relevante da assim chamada mutao
constitucional seja expresso na concepo da igualdade racial nos Estados
Unidos. Em 1896, no caso Plessy vs. Ferguson, a Corte Suprema americana
reconheceu que a separao entre brancos e negros em espaos distintos,
no caso especco em vages de trens era legtima. Foi a consagrao da
frmula equal but separated. Essa orientao veio a ser superada no j clssico
Brown vs. Board of Education (1954), no qual se assentou a incompatibilidade
dessa separao com os princpios bsicos da igualdade.
Nos prprios Estados Unidos, a deciso tomada em Mapp vs. Ohio, 367
U.S. 643 (1961), posteriormente conrmada em Linkletter vs. Walker, 381
U.S. 618 (1965), a propsito da busca e apreenso realizada na residncia
da sra. Dollree Mapp, acusada de portar material pornogrco, em evidente
violao s leis de Ohio, traduz uma signicativa mudana de orientao at
ento esposada pela Corte Suprema.
No direito alemo, retira-se o famoso caso sobre o regime da execuo
penal (Strafgefangene), de 14 de maro de 1972. Segundo a concepo
tradicional, o estabelecimento de restries aos direitos fundamentais
dos presidirios mediante atos normativos secundrios era considerada,
inicialmente, compatvel com a lei fundamental. Na espcie, cuidava-se
de Verfassungsbeschwerde proposta por preso que tivera carta dirigida a
uma organizao de ajuda aos presidirios interceptada, porque continha
crticas direo do presdio. A deciso respaldava-se em uma portaria
do Ministrio da Justia do Estado.
A Corte Constitucional alem colocou em dvida esse entendimento
na deciso proferida sobre problemtica da execuo penal, como se logra
depreender da seguinte passagem do acrdo:
O constituinte contemplou, por ocasio da promulgao da lei
fundamental, a situao tradicional da execuo da pena, tal como resulta
dos artigos 2, pargrafo 2, 2 perodo, e 104, pargrafos 1 e 2 da Lei
Fundamental, no existindo qualquer sinal de que ele partira da premissa de
que o legislador haveria de editar uma lei imediatamente aps a entrada em
vigor da lei fundamental. Na apreciao da questo sobre o decurso de prazo
razovel para o legislador disciplinar a matria e, por conseguinte, sobre a
congurao de ofensa Constituio, deve-se considerar tambm que, at
recentemente, admitia-se, com fundamento das relaes peculiares de poder
(besondere Gewaltverhltnisse), que os direitos fundamentais do preso estavam
88 Revista ENM
submetidos a uma restrio geral decorrente das condioes de execuo da
pena. Cuidar-se-ia de limitao implcita, que no precisava estar prevista
expressamente em lei. Assinale-se, todavia, que, segundo a orientao que
se contrape corrente tradicional, a lei fundamental, enquanto ordenao
objetiva de valores com ampla proteo dos direitos fundamentais, no pode
admitir uma restrio ipso jure da proteo dos direitos fundamentais para
determinados grupos de pessoas. Essa corrente somente imps-se aps lento e
gradual processo. (BVerfGE 33, I (12))
A especicidade da situao impunha, todavia, que se tolerassem,
provisoriamente, as restries aos direitos fundamentais dos presidirios,
ainda que sem fundamento legal expresso. O legislador deveria emprestar
nova disciplina matria, em consonncia com a orientao agora dominante
sobre os direitos fundamentais.
A evoluo do entendimento doutrinrio e jurisprudencial uma
autntica mutao constitucional passava a exigir, no entanto, que
qualquer restrio a esses direitos devesse ser estabelecida mediante expressa
autorizao legal.
Nesses termos, considerando todas as possveis repercusses que a
declarao de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil, processual
e penal, sustentei que, ante a nova orientao que se desenha, a deciso somente
poderia ser tomada com eccia ex nunc, permitindo que o juiz, em cada caso,
avalie a necessidade/possibilidade de decretao da priso provisria nos termos
do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. que, como observa Larenz,
tambm a justia constitucional no se opera sob o paradigma do at justitia,
pereat res publica. Assente que se cuida de uma reviso de jurisprudncia,
de um autntico overruling, e entendia que o Tribunal deveria faz-lo com
eccia restrita. E, certamente, elas no eram nem deveriam ser consideradas
inconstitucionais, quando proferidas. Da ter concludo:
Com essas consideraes, tambm eu, Senhor Presidente, declaro a
inconstitucionalidade do artigo 9 da Lei 9.034, de 03 de maio de 1995,
e xo a interpretao conforme a Constituio do disposto no artigo 3 da
Lei 9.613, de 3 de maro de 1998, para se interpretar que o juiz decidir
fundamentadamente, se o ru poder apelar ou no em liberdade, no sentido
de vericar se esto presentes ou no os requisitos da priso cautelar. Fao
isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, que
entendo aplicvel espcie.
Revista ENM 89
 A matria ainda pende de denio, em razo de pedido de vista. certo,
porm, que alm de indicar a aplicao do artigo 27 ao controle incidental
A REFORMA DO
de normas, a discusso demonstra que os casos de mudana de interpretao
podem dar ensejo declarao de inconstitucionalidade com efeitos restritos.
JUDICIRIO:
Por derradeiro, rera-se deciso proferida na ADI 3022, de 18.08.2004,163
na qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei do Rio Grande do
ASPECTOS RELEVANTES
Sul. Nesse julgamento, a Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo
45 da Constituio do estado do Rio Grande do Sul, e de expresso contida
na alnea a, do Anexo II, da lei complementar estadual n. 10.194, de 30
de maio de 1994, tambm do estado do Rio Grande do Sul, reconhecendo,
Perpaolo Cruz Bottini
porm, que a deciso haveria de ter eccia a partir de 03.12.2004. Trata-se
Secretrio de Reforma do Judicirio, mestre e doutor em direito pela
do primeiro caso no qual se declarou a inconstitucionalidade de dispositivo
Universidade de So Paulo
legal, reconhecendo-se, entretanto, que a deciso teria eccia pro futuro.

Introduo
A formao e a qualicao de magistrados passa pelo aprofundamento
do conhecimento sobre aspectos tcnicos da dogmtica jurdica, mas tambm
exige uma reexo pragmtica sobre o prprio funcionamento da Justia,
suas vicissitudes e as propostas de reformulao do sistema. De nada adianta
a formao intelectual terica (que, frise-se, indispensvel) se no vier
acompanhada de uma avaliao sobre o contexto em que se realiza a prestao
jurisdicional, e sobre as discusses atuais de superao de gargalos e obstculos
que dicultam a construo de um modelo judicial mais eciente, clere e
prximo da populao.
O presente texto se prope, portanto, a traar algumas linhas sobre o estado
atual da discusso sobre a reforma do Judicirio, que permita uma reexo
mais aprofundada sobre o tema, carente de uma abordagem mais sistemtica
e abrangente.
Tratar da reforma do Judicirio, no Brasil, exige, antes de mais nada, que
se faa uma reexo sobre a amplitude do tema e dos assuntos a abordar. As
atividades para a melhoria da prestao de Justia no se resumem e nem se
limitam apenas estrutura e organizao do Poder Judicirio. Elas tambm
devem ser direcionadas a todos os rgos e instituies que operam e contribuem
163
ADI no. 3022, Rel Joaquim Barbosa, DJ de 18.08.2004. para a soluo de litgios como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica,

90 Revista ENM Revista ENM 91

a advocacia, pblica e privada , aos demais Poderes constitudos, aos institutos
de arbitragem, mediao e ans, e, como no poderia deixar de ser, sociedade
civil e ao cidado, destinatrios nais de todos esses servios.
Nota-se, portanto, que a discusso sobre o tema mais ampla do que se possa
imaginar, exigindo uma abordagem quase que multidisciplinar que permita
uma viso abrangente de todo o sistema formal e informal desenvolvido para
a resoluo de conitos. Entretanto, dada a limitao do espao e do escopo
da publicao, vamos nos ater aos problemas mais comuns e s propostas de
superao atinentes ao modelo institucional, pblico e formal de soluo de
controvrsias, ou seja, ao funcionamento do Poder Judicirio.
Os problemas do Poder Judicirio so conhecidos. A morosidade e a
falta de acesso Justia so presentes na atividade de prestao jurisdicional
e podem ser vericadas pelos nmeros e pelas estatsticas produzidas nos
mais diversos mbitos. Dados do Supremo Tribunal Federal demonstram
que parcela signicativa dos processos demoram cerca de oito anos para seu
trnsito em julgado1, tempo excessivo para que um litgio seja resolvido de
maneira eciente. Outros nmeros demonstram que, no Brasil, um processo
leva 546 dias para ser nalizado em 1 instncia, nmero maior que a mdia
na Amrica Latina (461 dias), em outros pases, como no Chile (305 dias).
evidente que a lentido na soluo de lides implica um decit de
legitimidade do Poder Pblico para o exerccio de sua funo soberana.
um decit que abala a conana e a expectativa da sociedade em poder
recorrer a um rgo pblico para a resoluo de controvrsias, e que estimula
a busca por outros mecanismos de superao de conitos, nem sempre lcitos
ou legais. A falha no funcionamento de uma atividade estatal fundamental
suprida por instrumentos que, muitas vezes, podem utilizar da violncia
(ftica ou econmica) para alcanar as nalidades de superao das desavenas
naturais em uma sociedade. Isso sem contar as conseqncias para o prprio
desenvolvimento econmico do pas.
A atividade produtiva de uma nao se a na consistncia e na abilidade
das instituies, criadas e mantidas com a nalidade de criar um ambiente
seguro para os diversos relacionamentos sociais, atravs da elaborao e da
preservao de regras de convivncia. A lentido do Judicirio, a demora em
1
Relato das pesquisas realizadas pela UNB a pedido do STF, disponvel em http://www.cnj.gov.br/
downloads/dataunb.pdf
92
exercer suas tarefas tpicas, acaba por mitigar o contexto estvel necessrio
para o aprimoramento das relaes comerciais e nanceiras indispensveis ao
crescimento econmico.
Isso no signica, necessrio ressaltar, que a Justia deva converter-se em
uma indstria de sentenas rpidas e uniformes apenas para satisfazer o desejo
de estabilidade dos agentes econmicos. Signica apenas que um Judicirio
forte que seja capaz de dar vazo, em um tempo razovel, aos conitos
que ocorrerm, e que apresente mecanismos de uniformizao de interpretao
de determinadas normas que garantam uma expectativa de racionalidade
para investimentos contribui, sem dvida alguma, para a melhora dos
ndices econmicos da nao. Independentemente do mrito das decises da
magistratura, boas ou ruins para os operadores comerciais ou nanceiros, a
xao de regras estveis e previsveis permite um melhor planejamento de
atividades e a intensicao das transaes econmicas.
Razes da crise
Ficam evidentes os prejuzos de um sistema judicial lento, para a coeso
do tecido social e para o desenvolvimento econmico. preciso, portanto,
avaliar as causas da lentido, as razes da morosidade, para que as propostas de
superao do problema no sejam aodadas ou superciais. Faz-se necessria
uma incurso nos dados e nas estatsticas disponveis sobre o funcionamento
da Justia brasileira para compreender os motivos das vicissitudes que se
apresentam na prestao jurisdicional.
Essa anlise numrica permite descartar, de plano, alguns mitos sobre o
mau funcionamento do Judicirio brasileiro. Em primeiro lugar, o mito de
que a Justia no funciona devido desdia dos magistrados. O juiz brasileiro
um juiz produtivo, e essa armao pode ser corroborada com os dados
sobre suas atividades, que demonstram a prolao de, no mnimo, quatro
julgamentos ao dia2. Por mais que esse dado, expresso no Diagnstico do
Judicirio elaborado pelo Ministrio da Justia, inclua as decises repetidas
e idnticas, e varie de acordo com o que cada Tribunal entende pelo termo
julgamento, ca patente que a atividade judicial brasileira intensa, e a
omisso no pode ser apontada como responsvel pela morosidade que afeta
os tribunais e os juzos.
2
Diagnstico do Poder Judicirio, Ministrio da Justia, p.77.
Revista ENM Revista ENM 93
 Uma segunda idia que deve ser objeto de reexo aquela que ressalta a
falta de estrutura da Justia como fator central para a demora no andamento
dos processos. O Brasil despende cerca de 3,6% de seu oramento pblico
com o sistema judicial, valor maior do que muitos pases desenvolvidos3, o
que permite a manuteno de quase 8 juzes por 100.000 habitantes, ndice
acima da mdia internacional para naes em desenvolvimento econmico
similar. Assim, no se pode dizer que o Judicirio brasileiro padece de falta
de investimento, a no ser em realidades especcas ou em casos isolados e
particulares. No entanto, no geral, no ser com a criao de novos cargos
de juzes, ou com a instalao de novas varas e cartrios que a questo da
morosidade ser enfrentada de maneira satisfatria.
Diante deste contexto, devemos buscar as causas da lentido da Justia em
outros locais, e no na desdia judicial ou na falta de estrutura. Deve-se buscar
este decit de funcionalidade da prestao jurisdicional em inmeros outros
fatores, dos quais destacamos trs por sua importncia e relevncia: a excessiva
litigiosidade, a legislao processual e a gesto administrativa.
Primeiramente, tratemos da excessiva litigiosidade no pas. No Brasil,
existe um processo em tramitao para cada cinco cidados, um ndice
elevado que aparenta, em uma primeira anlise, amplo e irrestrito acesso
Justia. Se um a cada cinco cidados apresenta ou tem em andamento uma
demanda judicial, a primeira impresso que os mecanismos de acesso ao
Judicirio funcionam muito bem. No entanto, a realidade no essa. O alto
ndice de litigncia no Judicirio brasileiro aponta apenas que um nmero
muito pequeno de pessoas ou instituies utiliza intensamente o sistema
judicial, enquanto que a maior parte da populao no tem acesso a um
meio formal de resoluo de conitos.
Este o foco, o ponto central da discusso. H um excesso de demandas
judiciais que no decorre da democratizao do Judicirio, mas de sua utilizao formao jurdica, desde os cursos de graduao, voltada para a resoluo
exagerada por poucos atores, pblicos e particulares. Entre estes atores, pode-
se destacar o Poder Pblico, algumas empresas concessionrias prestadoras de
servios e instituies nanceiras, como principais usurios (como autores e
rus) do Poder Judicirio, e no h possibilidade de se pensar em reforma da
Justia sem reetir sobre o papel desses personagens e sobre como limitar ou
onerar tal acesso ao sistema judicial.
3
Diagnstico do Poder Judicirio, Ministrio da Justia, p.93
94 Revista ENM
A presena recorrente dessas instituies como rus ou autores na Justia
acarreta na multiplicao de feitos de igual teor, de contedo idntico e repetido.
Sabe-se que um volume grande de lides versa sobre o mesmo tema, sobre a mesma
matria, muitas vezes apenas de direito, o que exige do magistrado um labor
repetitivo e mecnico. Essa situao agravada pela incapacidade da legislao
processual de tratar essas questes como lides coletivas, o que realmente so.
Assim, um conito nico, sobre a mesma matria, que envolve hoje milhares de
processos, deveria ser tratado e processado como um nico litgio coletivo, dadas
as caractersticas individualistas de nossa legislao processual.
Outro fenmeno que contribui para o excesso de demandas aquele que o
professor Joaquim Falco chama de judicializao da vida cotidiana, que indica
a necessidade de levar muitos atos particulares homologao judicial para
que estes produzam os efeitos desejados. Questes simples, que no envolvem
conitos de interesses e que poderiam ser solucionadas e processadas de maneira
extrajudicial, ainda h pouco tempo eram mantidas nas esferas de atribuies
dos magistrados, ocupando seu tempo e a estrutura da instituio.
Cite-se aqui o exemplo dos divrcios, inventrios ou partilhas que, para
efetivao, precisavam do aval de um magistrado, mesmo que o ato fosse
realizado consensualmente e entre capazes. Isso implicava um grande nmero
de processos autuados, distribudos e levados aos cartrios e ofcios judiciais,
para uma chancela, um despacho que no envolvia controvrsia alguma.
Certamente, a dispensa da etapa judicial, nesses casos, agora permitida pelo
CPC, signicar uma simplicao saudvel do procedimento e reetir em
uma reduo importante do nmero de feitos em tramitao na Justia.
Por m, ainda no terreno da exagerada litigncia, pode-se apontar a
ausncia de uma cultura voltada para a soluo amigvel dos conitos como
um fenmeno que refora a atual crise de lentido da Justia. No Brasil, a
de controvrsias atravs da sentena judicial; logo, qualquer disputa
encaminhada ao Judicirio, o que avoluma o estoque de processos.
Prticas como mediao e conciliao so pouco utilizadas, com
exceo de algumas experincias isoladas, levadas a cabo por associaes,
comunidades ou tribunais. Recente diagnstico dos Juizados Especiais
demonstrou que, mesmo nesses rgos, em que a prtica da conciliao
um princpio norteador de atividades, os acordos representam apenas
34% dos casos. Isso aponta para a ausncia de uma poltica voltada para
Revista ENM 95
a qualicao e para a consolidao das formas no judiciais de superao
de litgios, para a consagrao dessas prticas como matria indispensvel
formao de operadores do direito, para a elaborao de uma legislao que
incentive tal metodologia, que acarreta no aumento dos feitos judiciais e,
conseqentemente, contribui para a morosidade.
Alm do excessivo nmero de litgios judiciais, outro elemento que
deve ser indicado como co-responsvel pela perpetuao dos feitos a
legislao infraconstitucional processual. Os dispositivos que regulamentam
o processamento civil, penal e trabalhista fazem com que os processos que
entram em grande nmero no Judicirio demorem mais tempo do que o
necessrio para sua nalizao e concluso. Portanto, faz-se necessria a reviso
das normas processuais.
Isso no quer dizer que se deva alterar a legislao para suprimir
recursos ou garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal.
Faz-se necessria uma reforma legislativa que tenha por objetivo valorizar
a sentena do juiz de primeira instncia, qualicar sua atividade e inibir
recursos meramente protelatrios, e que no tenha por nalidade a defesa das
partes, mas apenas ganhar tempo para evitar o cumprimento ou a execuo
de uma sentena desfavorvel.
O processo no deve ser um m em si mesmo, mas deve ser orientado
e regulamentado teleologicamente para servir de instrumento que pe m
a um conito de interesses de maneira denitiva. Sendo assim, qualquer
proposta de alterao do ordenamento deve vir acompanhada de prudncia e
cuidado para no afetar o contraditrio, mas deve, por outro lado, apresentar
mecanismos que permitam superar alguns gargalos que hoje tornam invivel
um andamento eciente dos processos na Justia.
Por m, faz-se necessrio frisar que um dos grandes responsveis pelo
funcionamento lento da Justia atual o modelo de gesto judicial. O sistema
de administrao do Judicirio ainda padece da falta de modernizao, de
informatizao e de racionalidade, vcios, alis, que no podem ser apontados
como exclusivos deste Poder, e esto presentes em outros rgos e instituies
do Executivo e do Legislativo.
Por mais que se faa uma ampla reforma legislativa, que oriente e direcione
os processos a uma maior celeridade, nada acontecer, concretamente, se os
obstculos gerenciais no forem superados. Sabe-se que parte signicativa da
demora no andamento dos processos no decorre do tempo que o mesmo
96 Revista ENM
passa nas mos dos advogados para recorrer, nem nas mos do magistrado
para decidir (mais uma vez, excetuados os casos teratolgicos), mas do tempo
que os autos aguardam diligncias, ofcios ou um andamento burocrtico
especco. nesses pontos de estrangulamento que deve atuar uma reforma
de gesto da Justia, utilizando os instrumentos tecnolgicos disponveis para
conferir maior rapidez a sua superao.
Trata-se, mais uma vez emprestando a expresso do professor Joaquim
Falco, da reforma silenciosa do Judicirio, daquela reforma que no gura nas
pginas dos jornais, que no gera polmicas, que no est na agenda poltica,
mas, muitas vezes, aquela reforma mais cara aos usurios da Justia, queles
cidados que esto na ponta ltima da atuao da prestao jurisdicional e que
necessitam de uma tramitao mais rpida de seus feitos.
Alternativas
Diante de tal realidade, as propostas que se apresentam para superar a atual
crise da Justia so de ndole constitucional, infraconstitucional e gerencial.
No terreno das alteraes constitucionais, pode-se armar que o Brasil deu
um grande passo adiante com a aprovao da Emenda Constitucional 45,
que tratou da reforma do Judicirio. No que a modicao dos dispositivos
constitucionais seja responsvel pela alterao, imediata e concreta,
da realidade, mas, certamente, foram fixadas as diretrizes e os marcos
institucionais dentro dos quais se pode empreender um salto qualitativo
para reformular o modelo de Judicirio existente.
A criao do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, que podero superar a carncia de planejamento estratgico
no sistema judicial brasileiro e racionalizar algumas prticas administrativas,
a instituio de mecanismos de uniformizao de jurisprudncia, como a
polmica smula vinculante e a repercusso geral do recurso extraordinrio, e
a consagrao da autonomia nanceira e oramentria das defensorias pblicas
dos estados, demonstram a dimenso da reforma constitucional e permitem
que se vislumbre o alcance de alguns de seus efeitos.
No entanto, aps a delimitao dos princpios e da instituio ou
fortalecimento dos rgos responsveis pela consolidao de um novo sistema
de Justia, fez-se necessria a alterao legislativa infraconstitucional, para
possibilitar a concretizao das diretrizes estipuladas no texto magno. Para
consolidar a idia, o Presidente da Repblica, o Presidente do Supremo
Revista ENM 97
Tribunal Federal, e os Presidentes da Cmara e do Senado assinaram, em
dezembro de 2004, um Pacto por um Judicirio mais rpido e republicano,
que consistiu em onze compromissos dos chefes dos trs poderes relacionados
com o aprimoramento da prestao jurisdicional. Dentre esses compromissos,
destacaram-se o envio de vinte e seis projetos de lei ao Congresso Nacional,
referentes a alteraes no processo civil, penal e trabalhista.
A fora institucional que permeou a apresentao desses projetos
evidente. Alm da subscrio dos membros das cpulas dos Poderes nacionais,
a elaborao da redao das propostas contou com a colaborao ativa de
associaes de magistrados, advogados e de institutos voltados para o estudo
da matria, como o Instituto Brasileiro de Direito Processual. O resultado foi
a apresentao de projetos com boa tcnica, maduros e largamente discutidos
com os operadores do direito e com a sociedade civil, que pudessem,
efetivamente, contribuir com a agilidade do Judicirio.
O resultado de todo esse esforo foi a aprovao de dez leis em 2006, que
modicam pontos importantes do Cdigo de Processo Civil. Tratam de questes
amplas, como as execues de ttulos judiciais e extrajudiciais, a smula
vinculante, a repercusso geral do recurso extraordinrio, a prtica de atos
processuais por meios eletrnicos, o regime de agravos, os efeitos das smulas
dos tribunais, os pedidos de vista, a prescrio de ofcio e assim por diante.
Independente das particularidades que cercam cada um deles, pode-se dizer
que a espinha dorsal que principiou tudo foi a busca de racionalidade teleolgica
dos procedimentos e a inibio de atividades meramente protelatrias. A
nalidade dessas propostas tambm enfrentar a realidade do excesso de litgios
e dos anacronismos da legislao processual para oferecer aos cidados um
sistema mais eciente e, ao mesmo tempo, garantidor da ampla defesa.
Tome-se como exemplo a Lei 11.277/06, que trata dos processos
repetitivos. Esse diploma legal busca superar uma realidade j mencionada do
grande volume de processos que versam sobre matrias idnticas na Justia. Pelas
novas regras, quando um juiz decidir sobre uma questo de direito reiteradas
vezes, e, em todas elas, optar pela rejeio da pretenso inicial do autor, ele
poder, nos prximos pedidos idnticos, expedir antecipadamente sua deciso,
sem necessidade de citar o ru e aguardar a contestao. Ressalte-se que, nestes
casos, o magistrado j rmou sua convico sobre determinado assunto, e
no se faz necessrio compor uma relao processual com a parte demandada,
sendo que sua sentena ser favorvel mesma. Nestas situaes, poupa-se o
98 Revista ENM
ru de responder a uma demanda qual ele j contestou anteriormente e na
qual ele j vencedor. Diminui-se o trabalho do magistrado, que manter
sua sentena anterior em todos os casos idnticos e repetidos, e o trabalho do
ru, sem prejuzo algum para o autor, que teve o pleno direito de ajuizar sua
demanda e t-la submetida a um membro do Poder Judicirio.
Outro exemplo digno de nota a Lei 11.276/06, que dispe sobre a smula
impeditiva de recursos. Trata-se da hiptese em que o Supremo Tribunal
Federal ou o Superior Tribunal de Justia expedem smulas normais sobre
determinados temas. Tais smulas no vinculam o magistrado (no se trata das
sumulas vinculantes que, para sua aprovao, dependem da vontade expressa
de 2/3 dos membros do STF), mas apenas orientam e indicam a posio destes
tribunais sobre determinada matria de direito. Pela nova lei, nos casos em
que o juiz de primeiro grau, diante de situao semelhante quela prevista na
smula, aplicar a mesma, no haver possibilidade de apelao. Note-se que,
nestes casos, o juzo mantm a liberdade de seguir a orientao dos tribunais
(STF e STJ) ou recha-las, mas, caso opte por acatar o teor da smula e
aplic-la ao caso concreto, car vedada a utilizao de recursos, uma vez que
j h posio consolidada nos tribunais a respeito.
Note-se que ambos os diplomas legais mencionados, recm aprovados por
unanimidade no Congresso Nacional, seguem a mesma diretriz de valorizar o
trabalho do juiz inicial da causa, e de pavimentar o caminho para um sistema
mais ecaz e menos tormentoso de resoluo de conitos.
Na mesma linha, veio a Lei 11.441/07, que permite a realizao de
divrcios, separaes, inventrios e partilhas por escritura pblica, sem a
necessidade de processo judicial, para os casos em que no haja conito nem
incapazes. Alm de representar um ganho para o cidado, que agora pode
praticar tais atos diretamente nos cartrios de registros, tambm signicou
um passo para a reduo do nmero de demandas na Justia, pois todos
estes processos deixam de ingressar no sistema, permitindo a liberao da
pauta e a dedicao do magistrados a tarefas mais importantes, que exijam
um labor intelectual mais renado.
O mesmo pode-se dizer dos projetos de lei sobre o processo trabalhista
e penal, que, sem alterar a legislao material, buscam agilizar os trmites
e as etapas necessrias para a soluo denitiva das questes apresentadas
ao poder Judicirio e, com isso, respaldar a atividade estatal no campo da
soluo de litgios.
Revista ENM 99
 Por m, e talvez o mais importante, deve-se mencionar como atividade
imprescindvel ao sucesso das reformas judiciais o j mencionado esforo para a
modicao da gesto da Justia, nos diversos nveis em que ela se faz possvel.
A gesto da Justia efetuada em trs nveis ou camadas: o governo judicial,
a gesto judicial e a gesto dos cartrios. Na primeira camada, se encontram
os rgos responsveis pelo planejamento estratgico da implementao de
polticas judiciais, que xam normas genricas para a atividade administrativa
do Judicirio. No Brasil, o princpio federativo exige que cada unidade poltica
estabelea suas prprias normas e diretrizes para a prestao jurisdicional que,
se por um lado preserva e coroa autonomia dos estados, por outro, torna o
governo judicial uma atividade extremamente fragmentada e descordenada.
A criao do Conselho Nacional de Justia, pela Emenda Constitucional 45,
com poderes e competncias para xar normas gerais de regulamentao das
atividades do Judicirio, representou um avano, pois, se preserva o princpio
federativo ao integrar ao Conselho membros dos Judicirios estaduais e ao
reservar suas competncias a atos normativos genricos, mostra-se imprescindvel
para padronizar algumas regras de conduta e harmonizar as atividades em todo o
territrio nacional. Cite-se como exemplo as resolues do Conselho que vedaram a
prtica de nepotismo, que organizaram os critrios de promoo por merecimento
para os tribunais, que regulamentaram a xao de subsdios e que iniciaram uma
padronizao das informaes estatsticas da atividade dos tribunais.
Outro nvel de administrao da Justia a gesto judicial, que exercida
pelos rgos responsveis pela elaborao das propostas oramentrias e pela
execuo dos oramentos nas diversas unidades judiciais. Essa atividade
envolve a administrao cotidiana dos tribunais, a elaborao de planos
estratgicos regionais, e a orientao e autorizao de despesas.
nesse nvel, por exemplo, que remanesce a atribuio de autorizar ou no
a utilizao de instrumentos de informtica para a realizao de atos judiciais,
como o penhora on line de contas correntes bancrias ou de veculos, ou a criao
de juizados virtuais, ou a pertinncia da instalao de unidades itinerantes.
Por m, a ltima camada da administrao da Justia a gesto dos cartrios, produzam propostas e solues para o desenvolvimento de todo o sistema
a organizao da tramitao cotidiana dos processos e procedimentos realizadas
pelo juiz. com esta ltima camada que o usurio comum da Justia tem contato,
nela que ele deposita suas expectativas para a resoluo de seus litgios. Tambm
aqui necessria a racionalizao em prol do bom atendimento e da agilidade, pois
esta a porta de entrada e o referencial que a sociedade tem da Justia.
100 Revista ENM
Em relao atividade de gesto judicial e de gesto de cartrios, deve-se
frisar que existem prticas de excelncia espalhadas por todo o pas. O Judicirio
brasileiro criativo quando se trata de encontrar solues organizacionais e
tecnolgicas para fazer andar com mais rapidez seus expedientes.
preciso, no entanto, conhecer e divulgar estas prticas, e com esse objetivo
o Ministrio da Justia, em conjunto com a Associao dos Magistrados
Brasileiros, com a Fundao Getulio Vargas e com a Companhia Vale do
Rio Doce, lanou o Prmio Innovare, que tem por nalidade premiar as
experincias bem-sucedidas de administrao e gerncia judicial. A idia da
premiao, mais do que reconhecer o esforo dos magistrados responsveis
pelo desenvolvimento de prticas de excelncia, a divulgao e a replicao
de tais prticas em todo o pas, para que os usurios da Justia desfrutem
destas boas experincias e de seus resultados.
Concluso
Diante de todo o exposto, temos que o problema da morosidade e
da falta de acesso Justia complexo, e sua superao no ocorre com
solues milagrosas ou simples. Faz-se necessrio um trabalho constante
de reexo e de apresentao de alternativas ousadas, mas viveis, para a
construo de um novo modelo de prestao jurisdicional, congruente com
as expectativas da sociedade, que resolva as questes que se apresentem de
uma maneira mais rpida e eciente.
O papel das escolas de magistratura, nesse contexto, essencial. A
formao de prossionais conscientes dos problemas concretos que afetam
o sistema e capazes de reetir sobre as alternativas para sua superao deve
ser uma prioridade. Mais do que um tcnico com atribuies de aplicar
as normas aos casos concretos, o magistrado um agente de Estado,
responsvel por administrar a distribuio de Justia de maneira coerente
e racional. Logo, dever das instituies responsveis pela formao e
pelo aprimoramento intelectual dos juzes formar ncleos pensantes que
judicial, contribuindo, desta forma, para a construo de um novo modelo
mais eciente e mais acessvel a toda a populao.
Revista ENM 101
DEFESA DA CONSTITUIO,
CORTES SUPREMAS E ESTADO
SOCIAL DEMOCRTICO
Luiz Edson Fachin
Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR
inequivocamente relevante, especialmente no contexto brasileiro, debater
acerca do papel das cortes superiores vincadas pela funo jurisdicional de
defesa dos princpios fundamentais da Constituio. A tarefa pode ser
considerada intricada, quer tendo em vista a pertinncia de tais Cortes com
a materializao dos direitos constitucionais respectivos, quer porque a
Constituio brasileira de 1988 e os princpios implcitos e explcitos dela includa a a atuao do Poder Judicirio capitaneada pela Corte Superior
derivados ainda no se efetivaram para grande parte da populao.
Relembra-se aqui a lio do grande constitucionalista Ferdinand Lassalle
que, se antecipando ao seu tempo, chamou a Constituio de folha de papel.
Ele prenunciava o risco de as Constituies viverem apenas no papel.
O fosso abissal que existe entre os textos normativos e a vida concreta de
cada sujeito, que o quarto paradigma jus-losco, segundo MATURANA
e VARELA, pode ser amenizado pela atuao do Poder Judicirio ressaltada
dentro deste a importncia das cortes supremas, seja pela hierarquia, seja pela
competncia que arroste a conscincia de seu papel.
Mencionem-se dois aspectos sociais: a taxa de mortalidade infantil
de menores de cinco anos no Brasil ultrapassa marcas inaceitveis; ainda,
aproximadamente metade dos domiclios brasileiros no possui condies
mnimas de higiene.
102 Revista ENM
O Direito, bem como o Poder Judicirio capitaneado pela Suprema Corte,
no pode, nem deve, fechar os olhos para estas circunstncias alarmantes que
tm chamado a ateno dos gestores da res publica no Brasil.
Ao lado da concretizao terica dos direitos subjetivos, coroados como
fundamentais no texto constitucional de 1988, torna-se imprescindvel uma
vericao prtica como uma forma de rearmar o ideal de justia que permeia
as searas jurdicas, e da se infere a performance das cortes superiores. Por essa
via se compreende melhor a razo pela qual Norberto Bobbio nos colocava
que o problema (ento) de fundo dos direitos humanos no era mais no que
tangia a sua justicao, mas sim a sua proteo.
Aqui iremos problematizar tal assertiva, ainda mais levando em conta que,
neste diapaso, corrobora Jos Joaquim Gomes Canotilho, ao aduzir que os
direitos fundamentais no devem responder justia em abstrato, mas sim se
guiar dentro de uma teoria do direito praxeologicamente orientada.
Dvida no h sobre a primazia do debate que reclama tutela efetiva dos
direitos, especialmente daqueles consagrados explicita ou tacitamente ,
pelo constituinte, como fundamentais. Deve ser um imperativo do Estado
e, conseqentemente, de suas Cortes Supremas este comprometimento.
Nada obstante, impende ter presente estarmos vivendo um mal-estar
constitucional, dado que o Estado Democrtico de Direito no se efetivou
em termos substanciais no plano socioeconmico.
Esse mal-estar deve servir de impulso transformao da funo estatal,
que tem o poder/dever de cuidar da mxima efetividade da Constituio.
justamente neste inuxo que se erige o papel das Cortes Supremas
no horizonte brasileiro contemporneo e, conseqentemente, o nexo da
presente reexo. A aldeia habitada por tais conceitos pode reduzir a defesa
da Constituio ao aparato instrumental que, sem prejuzo de sua relevncia,
arma o texto constitucional positivado; a proteo implica tambm atuao
promocional, que chama a si tarefa de realizar direitos e no apenas conserv-
los. Essa atuao prestacional deve ser balanceada com o respeito esfera de
atuao do Poder Executivo e assentada no limite real da reserva do possvel.
No cenrio do Estado Democrtico de Direito, as Cortes Superiores
ocupam locus de signicativo relevo. Isso porque a atividade destas Cortes
geralmente vinculada discusso e xao dos pontos controvertidos em
relao matria constitucional. Por esta razo, so geralmente cognominadas
Revista ENM 103
de cortes constitucionais, embora possam, sem a respectiva designao, levar
a cabo tal empreendimento.
o caso do Supremo Tribunal Federal (STF) na estrutura jurdica brasileira,
conforme consta no art. 102 da Constituio Federal.
Esse layout de tribunais superiores como protetores da Constituio, em que
pese as importantes razes romano-germnicas do direito ptrio, est assentado na
experincia do sistema common law, mais precisamente no exemplo americano.
Tal funo defensiva da Constituio no remete apenas Corte Suprema.
Indireta e genericamente, a cada organismo pblico e social, inclusive aos cidados,
incumbe esta tarefa. Todavia, os tribunais sentenciadores, ou os juzes de primeira
instncia, podem no possuir, de modo direto e imediato, esta funo de guarda
constitucional, at mesmo no controle difuso da constitucionalidade; no entanto,
a todos aqueles que esto inexoravelmente ligados sujeio legal, impe-se, antes
e acima de tudo, um dever prestacional constitucional.
inegvel, porm, que este controle apresenta-se de maneira muito mais
direta quando exercido pela Corte Suprema, j que esta possui, frente ao
Estado, um poder transcendente. Transcendncia ainda maior entre ns com a
recente Emenda Constitucional n 45 quando se refere smula vinculante.
Destarte, nos labores de seus afazeres concretos que as Cortes fazem-se
defesa da Constituio. O Tribunal, por mais spero que se apresente, nasce
abstrato como defensor da Constituio e, ento, se torna fundador concreto de
tal mister com o desvelar histrico-cultural de seus julgados.
Na tradio anglo-saxnica, este reexo ainda mais forte, pois se tem
presente que a Suprema Corte faz emergir a Constituio do texto constitucional
expresso ou positivado, dando-lhe densidade luz dos casos concretos.
neste contexto que compreendemos a ligao umbilical que h entre
a jurisdio constitucional e o princpio democrtico, sem prescindir do
processo histrico formativo dessa racionalidade.
Alm de reexo salutar, os textos normativos tambm atuam como limites
fora estatal. Neste inuxo, os Tribunais Superiores usualmente alcunhados
de Cortes Constitucionais tambm possuem esta funo controle no rol de
suas competncias, podendo estar no pice da pirmide jurisdicional ou ser
rgo poltico fora do trip conformado pela clssica diviso dos poderes.
A designao usual, como se sabe, de Corte Suprema. Nas tradicionais lies,
observamos que h uma variao nominalista: Corte de Justia Constitucional, na
ustria; Supremo Tribunal Constitucional, na Alemanha; Corte Constitucional,
104 Revista ENM
na Itlia; Tribunal Constitucional, na Espanha e em Portugal. No obstante,
a compreenso teleolgica destas , em todos esses cenrios, aproximada, logo
corresponde funo de instrumentos de guia do ordenamento e se propem a atuar
na compatibilizao do exerccio do poder com os imperativos da democracia.
A presena dos Tribunais Superiores na estrutura constitucional realidade
que cintila nas cartas constitucionais dos pases ocidentais. O exemplo
brasileiro no foge regra, tendo sido, por sua vez, inuenciado pela anatomia
constitucional e jurisdicional alem.
Com a Constituio de 1988 e a conseqente criao do Superior Tribunal
de Justia, o Supremo Tribunal Federal reforou seu locus de jurisdio
constitucional sendo responsvel pela guarda da Constituio.
Concretamente, nos dias correntes, o rol de competncia extremamente
dilatada correspondente ao Tribunal pode perturbar o exerccio prtico da
funo precpua de guarda da Constituio que lhe foi impingida.
Sem embargo, dvida no h do incomensurvel relevo do Supremo no
horizonte jurdico-constitucional contemporneo. A matria do controle
de constitucionalidade encontra tenacidade na fundamentao das diversas
linhas jurisprudenciais identicadas.
Na seara da defesa dos direitos humanos e fundamentais, a despeito da
dissenso quanto argio do descumprimento de preceito fundamental, o
mandado de injuno, a seu turno, poderia permitir a efetivao prtica de
diversos direitos e garantias fundamentais.
Instrumentos h; inexiste, entretanto, uma integral efetividade do papel
deferido a m de concretizar os princpios e os direitos fundamentais, uma vez
que a defesa da Constituio deve ir alm da garantia do texto, bem como deve
buscar, sem prejuzo da efetividade, dilogo com a necessria fundamentao
material dos direitos que pretende assegurar.
O Estado democrtico de direito, fundado na soberania, na cidadania e na
dignidade da pessoa humana, tem, no Brasil, marco histrico inquestionvel com
o advento da Constituio da Repblica Federativa em 1988. fundamental
imunizar, em toda sua extenso, a proclamao constitucional, emanada do povo,
por meio de seus representantes, para que seja possvel, no respeito ao pluralismo e
ao processo histrico e poltico, construir uma sociedade justa e solidria.
Nesse mbito, a Constituio Federal de 1988 erigiu como fundamento
da Repblica a dignidade da pessoa humana. Tal opo colocou a pessoa
como centro das preocupaes do ordenamento jurdico, de modo que
Revista ENM 105
todo o sistema, que tem na Constituio sua orientao e seu fundamento,
se direciona para sua proteo. As normas constitucionais (compostas de
princpios e regras), centradas nessa perspectiva, conferem unidade sistemtica
a todo o ordenamento jurdico.
Operou-se, pois, em relao ao Direito dogmtico tradicional, uma
inverso do alvo de preocupaes, fazendo com que o Direito tenha como
m ltimo a proteo da pessoa humana, como instrumento para seu pleno
desenvolvimento. Faz-se imprescindvel blindar esse texto constitucional. E
no se trata de um Direito Constitucional que j teria perecido, pois no h
fenecimento do que ainda sequer se atingiu.
No se pode esquecer que a Constituio Federal de 1988 imps ao
Direito o abandono da postura patrimonialista herdada do sculo XIX,
migrando para uma concepo em que se privilegia o desenvolvimento
humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada, em suas
relaes interpessoais, visando a sua emancipao.
A Constituio, com os valores ali consagrados, inspirou a edio de leis
esparsas que vieram regulamentar seu contedo, bem como adequar aos
seus princpios disposies legais pr-existentes. Ademais, novo foi o cenrio
jurdico-poltico, pois a Constituio veio residir no centro do ordenamento
social, e se aplica direta e imediatamente nas relaes privadas. Nela est o
centro irradiador, uma vez que a edio de leis posteriores no cria,
propriamente, novos direitos cujas normas definidoras podem ser
construdas a partir da hermenutica constitucional , mas, na verdade,
regulamenta e explicita o contedo latente no texto constitucional.
Da a importncia em preservar a Constituio, colocando-a a servio da
efetividade dos direitos e garantias individuais, da erradicao da pobreza, da
reduo das desigualdades sociais e regionais, da prevalncia dos direitos huma-nos,
em uma sociedade que busca tornar-se, realmente, fraterna e sem preconceitos.
Esse caminho, porm, no suciente. Cabe ir alm da dogmtica da sobre o tnus do que quer reconstruir, no direito, outro corpo simblico da
efetividade. Isso no signica desconhecer ou negar a superao do papel deferido
s normas e aos princpios constitucionais. Foi precisamente a idia de efetivi-
dade que levou (e ainda leva) ao carter normativo e vinculante dos princpios.
O desao presente, alm da efetividade, dar fundamento substancial
a tais direitos ou princpios, tornando-os aptos a serem sustentados pelas
Cortes Constitucionais ou pelos responsveis pela jurisdio constitucional.
No se trata de abandonar a efetivao da Constituio, mas agregar, diante
106 Revista ENM
dos conceitos da dignidade humana, da igualdade substancial, da liberdade
real, os pressupostos justicadores da ordem jurdica, fornecendo referenciais
materiais legitimadores da concretizao da Constituio, independente, se
for o caso, da mediao do legislador ordinrio.
Da porque as Cortes no so apenas guardis da Constituio (o que
se poderia de algum modo fazer, alis, pelo controle difuso), mas sim so
veculo de justicao e fundamentao material dos direitos que devem ser
protegidos pelo Judicirio.
A superao do eixo positivista e normativista relevante para localizar
a norma ao caso concreto, dentro de uma racionalidade material mediante
argumentao suciente dar conta da justia para o caso. por isso que o
Supremo Tribunal Federal no pode e no deve se limitar apreciao da
forma jurdica; cumpre abranger tambm o contedo normativo, pondo
mostra as escolhas subjacentes aos atos que, no raro, ponderam elementos
que transcendem as formas jurdicas.
Ser guardi da Constituio signica que a Corte Constitucional
guardi do Estado Democrtico de Direito, assegurando a existncia e o
desenvolvimento de pessoas e instituies capazes de manter o processo
democrtico em funcionamento, sem retrocesso. No h verdadeira
democracia sem respeito aos direitos fundamentais, e a defesa da democracia
deve ser papel primordial das Cortes Constitucionais.
Da parte dos que operam com o Direito, ter uma postura tcnica slida
e uma dimenso concomitantemente crtica pode ser uma ponte que
autentica o trabalho do estudo legitimado a realar os mritos da pesquisa, do
comportamento tico e das relaes mostra, pondo em cheque essa neurose
fundante da ordenao moderna, apta a destacar o desprestgio das instituies
jurdicas e a insucincia delas ao guardar sua funo.
Por isso mesmo, reclamam os paradoxos do presente um olhar feito sabre
sociedade tatuado to-s pela reicao de tudo.
Defender a Constituio hoje, acima de tudo, acudir as instituies do
Estado democrtico de Direito para que, no plano da cidadania, haja acesso
ao estatuto bsico de uma vida digna para todos.
Revista ENM 107
 PRINCPIOS GERAIS DA de tempo, pois, se, nos anos 60 e 70, se apelidavam de reacionrios,
imbecis e fechados ao pensamento moderno os autores que continuavam a

RESPONSABILIDADE CIVIL reivindicar a importncia da ilicitude e da culpa no mbito da responsabilidade

Antonio Pinto Monteiro
Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Noo
Em sentido amplo, ser responsvel signica e implica algum ter de
suportar certas conseqncias por determinado tipo de atos ou omisses,
seus ou de outrem. Essas conseqncias podem ir de um mero juzo inicialmente voluntrias, depois obrigatrias), tornou-se individual,
de censura ou de reprovao tica ou social at a pena privativa da liberdade,
consoante se trate de uma simples responsabilidade moral ou, no extremo
oposto, de responsabilidade penal. Assim como pode estar em causa uma
responsabilidade poltica, com seus meios de reao prprios. Diria, pois, que
a responsabilidade pode ser moral, poltica ou jurdica. Esta ltima, por homem. No entanto, a estes valores, de inegvel recorte moral e pedaggico
sua vez, pode ser penal, disciplinar ou civil.
Interessa-nos aqui apenas a responsabilidade jurdica e, dentro desta, to-
s a responsabilidade civil, cujas conseqncias se traduzem na indenizao
a atribuir ao lesado, seja em espcie, seja por equivalente, em dinheiro.
bvio, porm, que o mesmo fato pode desencadear, simultaneamente,
vrios tipos de responsabilidade, designadamente a responsabilidade civil e a
responsabilidade penal.
Evoluo e tendncias
Relativamente s tendncias com que se confronta a responsabilidade
civil, apetece lembrar, com Adriano De Cupis, que o pensamento jurdico
moderno parece oscilar de um extremo ao outro, em um brevssimo espao
por se entender que a grande preocupao seria o ressarcimento do lesado,
s posio deste se devendo atender e no tambm conduta do lesante ,
assiste-se hoje, de vrios lados, recuperao de tais pressupostos, voltando a
ilicitude e a culpa a emergirem, e surgindo, no discurso de muitos, mesmo um
tanto paradoxalmente, o apelo a uma ressuscitada pena privada, assim como
o interesse pelo conhecimento e estudo da doutrina dos punitive damages, do
direito anglo-americano.
No estranha a este movimento a reao contra um sistema (que de
alguns lados se estava desenhando) que se determinaria apenas pela vtima
e pelo dano, abstraindo do agente, de sua culpa e de sua conduta, como foi
oportunamente denunciado por Antonio Castanheira Neves.
Historicamente, a armao do princpio da culpa como pressuposto
de responsabilidade constituiu uma aquisio de inegvel importncia. A
responsabilidade, de coletiva, objetiva e penal (com o direito de vingana
da vtima, em um primeiro momento, e, mais tarde, com as composies
subjetiva e civil. Culminou, com o iluminismo e a codicao, na
enunciao de uma clusula geral consagrando o princpio da culpa como
fundamento nico de responsabilidade.
Essa clusula surge assim como corolrio da liberdade e autonomia do
ainda que compreendidos em uma tica individualista , juntava-se, em
apoio do princpio da culpa, a dimenso econmica, segundo a perspectiva
da doutrina do laissez-faire.
Seria mais vantajoso, para uma economia em princpios de expanso,
descuidar a segurana das pessoas do que sacricar os interesses da empresa.
Esta deveria tomar a seu cargo apenas os custos dos danos por si culposamente
provocados, pois, de outra forma, entravar-se-ia o processo de industrializao,
designadamente porque se desincentivaria o empreendimento de novas
atividades e a utilizao de novas mquinas e processos de fabrico.
Com o desenvolvimento industrial, contudo, aumentou assustadoramente
o nmero de eventos danosos. A utilizao de meios tcnicos cada vez mais
complexos e sosticados, aliada organizao do trabalho em grupo, fez

108 Revista ENM Revista ENM 109

com que o acidente surgisse com a marca do anonimato. As teorias do risco
conquistaram denitivamente seu lugar, e vericou-se que o crescimento
das empresas j permitia a estas suportarem os riscos de sua atividade, sem
necessidade de serem subsidiadas custa de suas vtimas.
Temperado o princpio da culpa com a aceitao, em certos domnios,
de uma responsabilidade pelo risco, a consagrao do seguro de
responsabilidade e a criao de fundos de garantia, aliadas s preocupaes
com o bem-estar e a segurana das pessoas, acentuaram o processo de
crescente socializao da responsabilidade. Esse processo teria de culminar,
de acordo com certas perspectivas, em mecanismos de segurana social,
aos quais caberia, em primeira linha, dar guarida aos objetivos outrora
prosseguidos pelo instituto da responsabilidade civil, cando para este
um papel meramente secundrio e residual.
Rquiem pela responsabilidade civil? Cremos bem que no! Desvirtuamento
de sua ratio e funo, desvalorizando o comportamento do agente para olhar
apenas para a vtima e atender, to-s, necessidade de seu ressarcimento?
Tambm j dissemos que no: a ilicitude e a culpa reocupam seu posto no
discurso atual. La verdeur de la faute saudado!
Convir, todavia, lembrar que propalada crise da responsabilidade civil
no ser, decerto, estranho um excesso de inputs, pedindo-se-lhe que d resposta
a mltiplos ns, por vezes contraditrios: com efeito, reparar o lesado, repartir
perdas, distribuir riscos, punir o lesante, prevenir comportamentos ilcitos,
controlar a atividade de produo, assegurar o respeito da pessoa humana,
promover sua segurana, etc, so tarefas numerosas e difceis de harmonizar
entre si, cuja realizao ameaa o sentido e a unidade do instituto.
Para j no falar do recurso responsabilidade civil (de par com a
responsabilidade penal) a m de reagir contra comportamentos suscetveis de
constiturem um qualquer ilcito de outra natureza um ilcito poltico, por
exemplo, mas j no, ou no tanto, um ilcito civil ou penal. Ou seja, para j
no falar de casos em que a responsabilidade civil indevidamente convocada,
por se tratar de comportamentos que conguram responsabilidades de outra
ndole de ndole poltica, designadamente, tendo em conta a natureza dos
bens a proteger e os princpios e valores que se visa preservar.
Responsabilidade civil e obrigao de indenizao
A responsabilidade civil ser sempre um instituto destinado predominan-
110 Revista ENM
temente reparao de danos atua atravs da obrigao de indenizao e
pressupe a existncia de prejuzos , portanto, um instituto que visa ressarcir
o lesado. Prioritariamente, de forma especca, in natura; na prtica, porm,
freqentemente, por equivalente ou em dinheiro.
Os danos a indenizar tanto podem ser patrimoniais isto , suscetveis
de serem avaliados em dinheiro quanto no patrimoniais ou morais isto
, no suscetveis de serem avaliados em dinheiro, mas, em todo o caso,
suscetveis de serem compensados com a atribuio ao lesado de uma soma
em dinheiro. Os primeiros abrangem os danos emergentes como o lucro
cessante, os danos diretos e indiretos.
Sempre ser necessrio provar a existncia de danos para que haja obrigao
de indenizar (alm, claro, dos outros requisitos da responsabilidade civil).
Isso signica que o dano o pressuposto e o limite da obrigao de indenizao.
O tribunal pode, em certos casos, por razes de eqidade e atendendo ao
reduzido grau de culpa do lesante, atribuir uma indenizao inferior ao
dano; o mesmo princpio vale em casos de culpa do lesado na produo
ou agravamento do dano. No entanto, o tribunal j no pode, pela via da
responsabilidade civil, atribuir ao lesado uma indenizao superior ao dano
sofrido, como forma de punir o comportamento do lesante. Diferentemente
sucede, no direito anglo-americano, com os punitive damages, doutrina no
seguida, porm, nos direitos continentais.
A reparao do lesado ser feita custa do lesante, sobre este recaindo,
em ltimo termo, as conseqncias desvantajosas sofridas pelo primeiro.
Torna-se necessrio, para o efeito, que o lesante seja responsvel, a ttulo de
culpa ou de risco.
A responsabilidade civil no um instituto alheio conduta do lesante:
a funo preventivo-sancionatria da responsabilidade civil (mesmo que
relegada para um plano meramente acessrio ou subordinado, ou remetida,
to-s, para o plano dos efeitos), bem como sua dimenso tico-jurdica,
so irrecusveis.
De algum modo, culpa e risco no so fundamentos antagnicos, antes
complementares; ambos correspondem preocupao em reparar o lesado por
danos atribuveis, a um ou a outro ttulo, ao lesante, e, em princpio, custa
deste, mesmo que esse custo possa no ir alm do prmio do seguro.
No se pode assim esperar da responsabilidade civil uma reparao
automtica do lesado, alheia ao comportamento do lesante esse ser um
Revista ENM 111
outro caminho a percorrer, uma outra via a seguir, porventura atravs de
esquemas de reparao coletiva ou de segurana social. O que permite
concluir que a responsabilidade civil visa reparar o lesado mas no esgota
os meios de reparao e repar-lo custa do lesante , mas s quando o
lesante for responsvel pelo dano causado ao lesado.
Sendo assim, no poder esperar da responsabilidade civil uma eccia de
ndole preventivo-sancionatria superior que este instituto possui note-se
que o dano pressuposto e limite da indenizao, e que, se um reduzido grau
de culpa permitir atenuar o montante da indenizao, j, em contrapartida,
uma culpa grave no atribui ao juiz o poder de xar indenizao superior ao
dano causado. Esse dano poder car mesmo aqum do benefcio do lesante, o
que nos conduziria a discutir agora o problema da faute lucrative e convocaria
j ao debate tambm o instituto do enriquecimento sem causa.
No se pea nem se espere da responsabilidade civil, pois, em um caso e
em outro, algo que este instituto no pode dar. Nem uma reparao absoluta e
automtica da vtima... nem uma dissuaso plena e ecaz de comportamentos
tico-juridicamente reprovveis. Em uma palavra, a responsabilidade civil no
esgota os meios de reao, seja para reparar o lesado, seja para sancionar o
lesante, seja, inclusive, para prevenir comportamentos ilcitos e danoso.
Modalidades: responsabilidade contratual e contratual uma
3 via?
Sinteticamente, podem apontar-se a responsabilidade contratual e a responsa-
bilidade extracontratual como modalidades da responsabilidade civil.
A primeira resulta da violao de um direito de crdito ou obrigao em
sentido tcnico proveniente, na maioria dos casos, de contratos (dir-se-, por
isso, grosso modo, que resulta da violao de contratos); a segunda ocorre
quando violado um dever geral de absteno contraposto a um direito
absoluto (um direito real, por exemplo, o direito de propriedade, ou um
direito de personalidade, por exemplo, os direitos vida, honra, liberdade,
integridade fsica, reserva sobre a intimidade da vida privada, etc).
Fala-se, atualmente, para certas situaes, de uma 3 via (Dritte Spur: Canaris),
a qual iria abranger os casos de culpa in contrahendo, a violao de deveres laterais, a
responsabilidade pela conana, etc, e que cariam sujeitas a um regime particular.
A responsabilidade contratual inclui o no cumprimento propriamente
dito, a mora e o cumprimento defeituoso da obrigao. questionvel
112 Revista ENM
se o regime desta se estende responsabilidade pr-contratual e
responsabilidade ps-contratual.
A responsabilidade extracontratual, por sua vez, compreende a responsa-
bilidade subjetiva ou por fatos ilcitos, que a regra e tem como pressupostos
a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta ilcita e
o dano; a responsabilidade objetiva ou pelo risco, que prescinde da culpa;
e a responsabilidade por fatos lcitos, para certas situaes particulares em
que a lei, embora considere lcita a conduta do lesante, obriga-o a indenizar
o dano causado.
Concurso de responsabilidades
Em determinados casos, o mesmo fato poder constituir, simultaneamente,
um ilcito contratual e um ilcito extracontratual (por exemplo, deciente
cumprimento de um contrato de transporte ou de uma interveno cirrgica,
aquisio de um bem alimentar deteriorado, etc).
Trata-se, por isso, de um concurso de responsabilidades, que permitir ao
lesado optar pela via que mais lhe convenha e, inclusive, cumular na mesma ao
as regras que achar mais convenientes. O lesado ter direito a uma s indenizao,
mas pode socorrer-se das regras de uma e outra forma de indenizao.
a posio dominante na doutrina e jurisprudncia portuguesas, embora no
seja unnime, tal como no direito comparado, havendo quem entenda que, em
situaes desse tipo, ser sempre a via contratual a seguir, com o argumento de
que o genrico dever de neminem laedere absorvido pelo vnculo contratual.
Responsabilidade civil e autonomia privada
Um ltimo ponto a analisar o de se saber em que medida estar a
responsabilidade civil acessvel autonomia privada.
Concretamente, podero os interessados, por acordo prvio, limitar ou
excluir a responsabilidade em que algum deles venha a incorrer? a questo
da validade das clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade civil.
Em que medida podero as partes xar, antecipadamente, o montante da
indenizao a pagar ou acordar uma clusula penal em ordem a pressionar
o devedor a cumprir?
Trata-se, em um caso e em outro, de guras bem antigas e de grande relevo
prtico, que so, em princpio, vlidas, competindo lei xar limites em
ordem a prevenir comportamentos abusivos.
Revista ENM 113
 No que respeita s clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade
civil, esses limites de validade tm consistido, via de regra, na culpa leve,
AES AFIRMATIVAS E
quer dizer, so proibidas e, portanto, nulas tais clusulas em caso de
dolo ou culpa grave do devedor. Para, alm disso, razes especiais podem
O JUDICIRIO O PAPEL
justicar sua proibio total (por exemplo, razes de ordem pblica e de
proteo do consumidor).
DA MAGISTRATURA NAS
No tocante clusula penal, o problema maior o de ela poder servir de
instrumento abusivo nas mos do credor. Essa a razo por que h meios de
DEMANDAS SOCIAIS
controle da clusula penal, designadamente o de a pena poder ser reduzida UMA NOVA ABORDAGEM DA INCLUSO?
pelo juiz, por razes de eqidade, quando for manifestamente excessiva (e no
O JUDICIRIO EST PREPARADO PARA ESTE
apenas quando tiver havido cumprimento parcial da obrigao, como sucedeu
em uma primeira fase). NOVO MOMENTO?
Como em todas as manifestaes da autonomia privada, deve-se procurar
o equilbrio entre a liberdade das pessoas e os imperativos de justia que a
ordem jurdica pretende salvaguardar.

Frei David Santos OFM

Presidente da organizao no-governamental Cultural Educafro

Abordar temticas relacionadas diversidade tnica, bem como desenvolver

aes armativas destinadas a corrigir injustias histricas, so tarefas de extrema
importncia para a consolidao do Estado democrtico de direito. Neste
sentido, o judicirio tem um papel preponderante a cumprir, aprimorando
um novo olhar em seus julgados, consubstanciado nas novas e emergentes
demandas sociais que eclodem no pas.
Decises judiciais mais humanas e com viso aberta so capazes de
impulsionar polticas pblicas. Como exemplo, podemos citar que, graas a
juzes corajosos e justos, milhares de jovens esto estudando em universidades
pblicas e particulares, favorecidos pela iseno da taxa do vestibular e do Exame
Nacional do Ensino Mdio ENEM , que garante vaga no Prouni1.
A Educafro constatou que uma das principais barreiras encontradas para o
ingresso de negros e pobres no ensino superior exigncia indiscriminada do
1
Prouni Programa Nacional do Ensino Mdio que concede bolsas de estudo de 100% ou 50% para
alunos pobres, negros e indgenas em universidades particulares, aprovado em 2004 pelo Governo Federal.

114 Revista ENM Revista ENM 115

pagamento da taxa do vestibular, penalizando-os e excluindo-os antecipadamente
da possibilidade de disputarem uma vaga na universidade. Um verdadeiro
absurdo! Os reitores no conseguiam compreender a importncia de conceder esta
iseno aos pobres. Assim, no restou outra alternativa a no ser buscar guarida no
judicirio para esta justa demanda.
Foram impetrados, ento, centenas de mandados de segurana e representaes
para garantir o direito constitucional de jovens negros e pobres estudarem. Causou
grande espanto aos jovens da periferia o fato de perceberem que, em processos
com o mesmo contedo, os resultados eram diferentes. No Rio de Janeiro, de
cada dez Mandados de Segurana, nove eram deferidos, ao passo que, em So
Paulo, de cada dez, somente quatro eram deferidos. Como explicar esta diferena
de avaliao para aqueles que so igualmente pobres?
Segue, a ttulo de exemplo, cpia de acrdo favorvel iseno da taxa do a administrao pbica deve perseguir, em sentido amplo, que engloba todo
Vestibular, concedida por Tribunal de 2 instncia do RJ:
Acordo
Origem: TRIBUNAL SEGUNDA REGIO
Classe: REO REMESSA EX-OFFICIO 39655
Processo: 200102010137956 UF: RJ
rgo Julgador: QUINTA TURMA
Data da deciso: 08/05/2001
Documento: TRF200075857 Fonte DJU DATA:31/05/2001
Relator(a) JUIZ RALDNIO COSTA
Deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento remessa necessria, nos
termos do voto do(a) Relator(a).
Ementa: REMESSA NECESSRIA EM MANDADO DE SEGURANA
ARTIGO 12 E PARGRAFO NICO DA LEI 1533/51 ADMINISTRATIVO
CONCURSO VESTIBULAR WRIT OF MANDAMUS BUSCANDO ISENO DO
PAGAMENTO DA TAXA DE INSCRIO HIPOSUFICINCIA ECONMICA
DEFERIMENTO DE LIMINAR FATO CONSUMADO SENTENA
IRRETOCVEL REMESSA IMPROVIDA.
I Deve ser mantida a r. sentena que concedeu a segurana, conrmando a liminar,
para que a parte impetrante concorresse a uma das vagas do curso a que optou, no exame
vestibular da UFRJ Universidade Federal do Rio de Janeiro , independentemente do
pagamento do valor da inscrio.
II Jurisprudncia iterativa dos nossos tribunais tem procurado garantir as situaes j
constitudas, o que ocorreu, in casu, em que o fato, relativo ao vestibular de 1999, j est
h muito consumado ao abrigo da liminar e da sentena deferitria da segurana.
III Portanto, nega-se provimento remessa necessria, mantendo-se integralmente
a r. sentena. Indexao VESTIBULAR, GRATUIDADE, INSCRIO, GARANTIA,
FATO CONSUMADO.
Data Publicao 31/05/2001
116 Revista ENM
Aspectos jurdicos das cotas para negros e pobres nas
universidades pblicas
Este tema polmico que envolve o direito de negros e pobres a cotas nos bancos
do ensino superior pblicos deve ser tratado por uma perspectiva complexa, no
sentido de se abord-lo pelos diversos vieses que a questo comporta.
No plano constitucional, refere-se ao problema do valor importante que a
teoria geral do direito recente d ao prembulo das constituies, tomando-o
como uma tbua axiomtica que vincula o julgador na aferio dos direitos em
conito. Essa viso empresta muita fora s expresses assegurar a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito,
fundada na harmonia social, como meta da Repblica do Brasil.
Alm do prembulo, j em si suciente para marcar claramente os ns que
agente estatal, h normas constitucionais plenamente ecazes que constituem
seu princpio a pregarem a erradicao da pobreza e da desigualdade social
como objetivos fundamentais da Repblica (CR: 1 e 3).
Nem preciso dizer que no mais se admite o argumento das normas
programticas, que seriam meros planos futuros, sem fora vinculativa aos
agentes estatais. No, as normas constitucionais valem pelo que dizem e
expressam como vontade maior do povo, verdadeiro titular do poder.
A organizao poltica se d nessas bases e com esse m. Esse m vincula os
agentes do Estado, dentre eles os dirigentes executivos das polticas de ensino
e tambm o juiz. A educao universal de boa qualidade o melhor meio de
atingir tais ns maiores.
Justia e solidariedade, nesta perspectiva de um normativismo concreto,
que no se contenta com simples hierarquias formais de leis, no so palavras
vazias de contedo normativo. Adquirem fora cogente na execuo das
polticas pblicas, assim como na avaliao do caso levado a julgamento.
Um segundo ponto na questo constitucional se refere ao problema da separao
dos poderes, quando as cotas so reclamadas em juzo, por descumprimento do
direito pelo agente executivo, no caso as universidades pblicas, que tm autonomia
(CR: 207), apesar de no coloc-la a servio da incluso.
ponto delicado o controle de um poder pelo outro, pois a Constituio
diz que so independentes e harmnicos. Entretanto, no se pode olvidar que
o sistema de freios e contrapesos, quer dizer, o poder dividido exatamente
para que haja sistema de controle.
Revista ENM 117
 H aqui uma tenso natural que governa a administrao do Estado
Democrtico. preciso o concurso de todos os poderes para a consecuo do m
social para o qual foi criado, verdadeiro ente tico que o Estado Moderno. Sendo
esse poder atribudo para vrias instituies, a harmonia a lei mxima do bom
governo. No entanto, como o governo feito de pessoas, a desarmonia esperada,
como parte do problema, e da surge a necessidade do controle mtuo.
As polticas pblicas podem ser controladas atravs de ao civil pblica. A
jurisprudncia tem-se mostrado bastante cautelosa, seno vacilante, quanto a essa
possibilidade. compreensvel at certo ponto, dado que esse controle delicado,
pois no seria bom que o juiz passasse a ser o diretor executivo das polticas pblicas,
tarefas conadas aos governantes eleitos e aos demais agentes do Estado por eles
indicados para tal mister, como no caso dos reitores das universidades pblicas.
Porm, no boa a prtica vacilante de negar o controle devido, sob o argumento
impediente da separao dos poderes. O poder dividido para ser controlado.
At aqui se pode concluir que a Constituio prega valores que vinculam o
Estado agente e julgador, e que os poderes e suas instituies so independentes,
mas sujeitos a controle, exatamente porque so divididos e destinados a ns
especcos. Esse controle, no caso das cotas para negros nas universidades
pblicas, pode ser feito por via de ao civil pblica.
Ponto sensvel nesse tema o contra-argumento de que o pedido de
cotas por critrio racial racista. A impostao beira ao ardil. conhecido o
sosma de atribuir ao adversrio o mal de que ele reclama ter sofrido. Seria
o mesmo que admitir legtima defesa do assaltante que alega ter matado
porque houve reao violenta da vtima.
A raa aqui armada para reparar uma desigualdade inegvel. Negar a
armao sob argumento de racismo lanar mo da chamada dialtica erstica, a
arte de vencer um debate sem ter razo. A raa no critrio legal para distinguir
pessoas na atribuio de direitos, mas critrio legal para distinguir pessoas para a
reparao de direitos violados, exatamente em seu contedo isonmico.
Os exemplos histricos so muitos: a prpria Princesa Isabel reconheceu a
injustia de se libertar os escravos sem lhes dar condio de sobrevivncia, mas
sabia que, se alardeasse tal inteno, teria srios problemas com os donos do
capital investido na escravaria. consenso histrico que Dom Pedro perdeu a
coroa por um movimento republicano feito por monarquistas, vingando-se da
abolio. Toda a riqueza do Brasil Colnia foi tirada do trabalho dos africanos.
Libertados, que foram deixados sem qualquer amparo.
118 Revista ENM
Aqui no se trata de atribuir responsabilidades a esse ou quele setor da
sociedade por tal infortnio, mas de assumir a responsabilidade objetiva,
solidria, que temos para com nossos irmos abandonados ao longo da histria.
desta solidariedade que fala a Constituio da Repblica.
Este o valor que a cultura crist, na qual estamos imersos, prega e ensina:
amar ao prximo como a si mesmo. O amor dos gregos (gape) que nossa
cultura, no religio, transforma em caridade e justia, valor este que deve
ser aplicado com base na Constituio. No entanto, falar em amor, justia,
caridade, para alguns, ou talvez o que seja pior, para muitos, no falar de
direito, no o direito dos tribunais e das lides processuais do frum. Anal, o
que seria o amor, a justia, a caridade?
Em poca de cienticismo ctico, de relativismo moral e de materialismo
dialtico, talvez no passem esses termos de palavras vazias, bonitas, emocionais,
mas vazias, ante a impossibilidade epistemolgica de conceituao precisa.
Muitos fundamentos complexos poderiam ser postos para refutar as
objees to conhecidas de todos:
direito no se reduz letra da lei, pois se integra de fato-valor-
norma em uma rica experincia que no escapa da tenso tica entre
lei e justia, sempre e sempre praticada pelos romanos, tambm ao
contrrio do que muitos pensam, ao identicar a compilao de
Justiniano com um direito codicado;
a certeza do direito no est na preciso do conceito, at porque a
cultura se compreende, no se explica;
a letra mata, o esprito vivica;
a lei legislada se aplica em consonncia com a historicidade da
comunidade, e que ela tem limite nas leis naturais, as denominadas
invariantes axiolgicas.
Poder-se-ia, inclusive, anotar acompanhado da tradio ocidental que
vem de Pitgoras, Scrates, Plato e Leibniz como triste uma poca de
cegos, que acreditam exclusivamente na certeza da experincia sensorial, dada
pelo que h de mais falho no aparelho humano, exatamente nossos sentidos, a
nos enganar pelas falsas aparncias, sem possibilidade de conhecer a essncia,
em relao qual tudo o que assistimos no passa de imitao imperfeita. No
seria aqui o local apropriado.
Entretanto, preciso ser dito: so esses cegos que exigem um conceito
certo e universal de justia para admiti-la como categoria jurdica vlida. Pois,
Revista ENM 119
se assim, preciso admitir o conceito da tradio: justia dar a cada um o
que lhe pertence, segundo uma regra de igualdade. preciso dar porque lhe
foi tirado, apesar de lhe pertencer. Justia, como se v, para o outro, no para
si. Mas o que dizer de um tempo em que no existe o outro, s o eu, em uma
egolatria escatolgica? Fica mesmo muito difcil entender um conceito que
manda atender ao outro, quando s h preocupao consigo mesmo. Nada
disso preciso para a defesa da tese exposta.
Basta dizer que a no concesso de cotas para negros nas universidades
pblicas ilegal, porque fere, alm da Constituio, o artigo 58 da LDB, que
dene que os vestibulares versem sobre contedo ministrado no segundo grau.
Neste ponto, a pergunta que no cala: porque o vestibular exige do aluno
egresso do ensino secundrio pblico um contedo que no lhe foi ensinado,
uma vez que s os alunos do ensino particular e dos cursinhos tm acesso a
ele? Que da isonomia?
Estamos no campo do estrito direito positivo: o Estado no segue a lei
federal que manda corresponder ensino mdio com a avaliao feita para o
ingresso no ensino pblico superior. Esta nem matria de prova judicial,
pois fato notrio e pblico o contedo do vestibular e a necessidade de forte
apoio pedaggico, alm do ensino mdio pblico para quem pretenda, em
igualdade de condies, almejar uma vaga no ensino superior pblico.
A disparidade de armas gritante, notria e pblica. Nenhum forma-
lismo impediente do necessrio nivelamento capaz de vencer uma
realidade to nua e crua.
Neste contexto, as cotas, como direito, no tm base em argumento
racista, pois a alegao de raa se d com base em pedido de reparao,
no como critrio discriminatrio ilegal, uma vez que o pedido inclusivo,
no excludente. A reparao tem base na solidariedade social devida entre
brasileiros por regra constitucional.
As cotas, como direito, no violam direitos daqueles que no se enquadram
nesta armao, pois a escola pblica para todos, e, se muitos so excludos cotistas tambm foi excelente, conforme reportagem do publicada no Jornal
por defeitos do sistema de ensino, as medidas reparadoras so legais e justas.
Aes afirmativas: desafio para o judicirio
O conceito de Aes Armativas no novidade no mundo. Pases como
ndia, frica do Sul, Canad e Estados Unidos desenvolvem, h dcadas,
essas medidas, promovendo o respeito e a mobilidade social de segmentos
120 Revista ENM
excludos e recriminados pela sociedade. Na ltima dcada, tambm houve
considerveis avanos no arcabouo jurdico da Comunidade Europia, que
consolidou o que havia de mais progressista nas legislaes dos pases membros,
transformando-as em diretivas comuns e com fora de lei perante os tribunais
nacionais e transnacionais.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim B. Barbosa Gomes,
dene Aes Armativas como um conjunto de polticas pblicas e privadas
de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao
combate discriminao racial, de gnero, por decincia fsica e de origem
nacional, bem como para corrigir e mitigar efeitos presentes da discriminao
praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva
igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego.2
Cresce, no Brasil, o nmero de universidades e instituies de Ensino
Superior Pblicas que entenderam sua verdadeira misso, adotando cotas/
aes armativas. J somam 43 as IES pblicas que implementaram polticas
armativas de incluso social e tnica com mtodos diversicados!
Mais de 20 destas j concluram pesquisas de desempenho acadmico e,
em todas elas, os alunos cotistas apresentam notas superiores aos que entraram
pelo mtodo tradicional. Uma das pioneiras nesta prtica a UERJ, que
adotou aes armativas em 2003. Aps um ano de experincia, a mesma
realizou uma pesquisa para avaliar o desempenho dos alunos beneciados
pelas cotas. O resultado foi:
dos alunos que ingressaram pelo mtodo tradicional, apenas 47%
passaram de ano com mdia entre 7 e 10.
dos alunos que ingressaram pelo sistema de cotas, 48,9% passaram de
ano com mdia entre 7 e 10.
Esses dados nos enchem de alegria. Conrmam que muitos jovens, por
serem pobres ou afro-brasileiros, caminham para a marginalidade por falta de
oportunidades. Na Unifesp (Escola Paulista de Medicina), o desempenho dos
Estado de So Paulo, de 22 de dezembro de 2005: cotistas e no cotistas
tiraram notas mdias entre 8 e 8,5.
Os dados da PNAD 2003, do IBGE, conrmam que as desigualdades
2
BARBOSA, Joaquim B. Ao Armativa & principio constitucional da igualdade: o Direito como
instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2001
Revista ENM 121
raciais so constantes no mercado de trabalho brasileiro, independente do
setor da economia considerado. Nota-se que a disparidade salarial gritante.
Segundo o IBGE, em 2004, a renda mensal dos pretos e pardos empregados
era de R$ 443,00, enquanto que a dos brancos era de R$ 892,00, o que signica
que negros auferem rendimentos que, em mdia, representam a metade do
que auferem os brancos. No campo educacional, essa discrepncia tambm
de grande monta, j que as taxas de analfabetismo foram de 7% para os
brancos, e de 19% para os pretos e pardos nesse mesmo ano.
Em um Pas em que os negros so 64% dos pobres e 69% dos indigentes,
no possvel compactuar com tamanha distoro histrica. Se considerarmos
o IDH (ndice de desenvolvimento humano) brasileiro do ano 2000 sob o
recorte tnico racial, o Brasil branco ocupar a 74 posio e o Brasil negro
ocupar a 108 posio.
O Negro est na ltima escala de todos os indicadores estatsticos apresentados
pela ONU e pelo IPEA, dentre outros rgos de pesquisa. Devemos atribuir esta
responsabilidade exclusivamente administrao pblica e privada? Qual a
responsabilidade especca do poder judicirio nesta grande e injusta distoro?
Em setembro de 2005, o Ministrio Pblico do Trabalho impetrou cinco
aes civis pblicas contra as liais do DF das cinco maiores instituies bancrias bancrios, pois foram contabilizados apenas os grupos de negros com o segundo
privadas do pas. A iniciativa do MPT um exemplo de ao judicial que invoca
a tutela jurisdicional do Estado em defesa de uma coletividade oprimida pela
discriminao de raa e gnero no mercado de trabalho, utilizando conceitos
como discriminao indireta e disparidade estatstica.
Ao agir dessa forma, o MPT cumpre resoluo da 3 Conferncia Mundial
contra o racismo, a discriminao, a xenofobia e formas correlatas de intolerncia,
realizada em Durban, frica do Sul, em setembro de 2001, da qual o Brasil
signatrio. Alm disso, ao utilizar conceitos como o de discriminao indireta e de
disparidade estatstica, privilegia a discriminao que no aparece no dia-a-dia das
pessoas, mas que no deixa de gerar efeitos nefastos para a populao negra.
O Brasil, pas da cordialidade, suporta comportamentos excludentes baseados
em preconceitos, ao mesmo tempo em que no deixa pistas sobre o real motivo para
a preterio de algum, por exemplo, nas selees e recrutamentos no ambiente
de trabalho das grandes empresas. Entretanto, ao vermos como se expressam
essas excluses a partir de indicadores estatsticos, cuja funo exprimir o que
ocorre de modo recorrente e sistemtico na estrutura da sociedade, os efeitos da
discriminao se tornam inquestionveis.
122 Revista ENM
Os exemplos de uma parte dessa realidade foram relatados sistematicamente
nas aes civis pblicas ajuizadas pelo MPT. Um aspecto de especial relevo
para os propsitos deste artigo a possibilidade de observar como o racismo
atua mesmo considerando indivduos com alto grau de homogeneidade
educacional. Isso porque o trabalho do MPT demonstrou que, mesmo dentre
os negros j inseridos no mercado de trabalho, e que em grande medida j
passaram pela peneira do vestibular, ainda assim no so recompensados por
seus esforos educacionais, como ocorre com os brancos.
Quando so enfocadas as diferenas entre os grupos formados por mulheres
negras e homens brancos, invariavelmente so observadas disparidades
estatsticas bastante preocupantes, j que mulheres negras chegam a auferir
rendimentos mdios que chegam metade dos rendimentos mdios dos
homens brancos, mesmo nos casos em que elas tenham alcanado patamares
educacionais maiores que os homens brancos.
Segundo os dados estatsticos apresentados nas referidas Aes Civis, o
percentual de negros trabalhando nas cinco maiores Instituies bancrias do
DF chega a 10% em alguns casos, ao passo que o percentual da populao
negra (pretos e pardos) no DF e com condies de assumirem empregos
grau completo e classicados como parte da Populao Economicamente
Ativa (PEA), segundo o IBGE era de 43,7% em 2004, ano em que foram
requisitados os dados dos bancos pelo MPT.
No que tange especicamente sobredita comparao entre mulheres negras
e homens brancos em termos das recompensas por seu trabalho no interior dos
Bancos, vale trazer algumas informaes constantes nos autos do processo n
0930.2005.016-10-00, em trmite na 16 Vara do Trabalho, os quais relatam que:
A despeito de as mulheres negras receberem os piores salrios (28,3%
menor que o dos homens brancos), estas formam o grupo com a maior
concentrao de pessoas que avanou nos estudos, a ponto de ter
alcanado algum nvel no ensino superior (completo ou incompleto).
Com isso, no se pode sustentar que as diferenas salariais so motivadas
pelo menor preparo acadmico para assumir funes de chea e,
portanto, auferir maiores salrios. Vale lembrar, ainda, que mesmo
considerando esse perl educacional, as mulheres pretas e pardas no
possuem qualquer representante dentre os ocupantes de cargos de chea
no Bradesco no Distrito Federal (pg. 37).
Revista ENM 123
 Outros trechos da Ao Civil Pblica sintetizam o que pretendeu o MPT
ao recorrer ao Poder Judicirio para questionar a isonomia dos processos
organizacionais de seleo, recrutamento interno e poltica salarial das grandes
corporaes bancrias. Vejamos:
A anlise do quadro de pessoal do Bradesco no Distrito Federal, (dados
fornecidos pelo prprio banco), por exemplo, demonstra, de forma inequvoca,
que a discriminao contra os negros ocorre j no mbito da admisso no
emprego e se expande para a ascenso funcional e a remunerao.
Com efeito, o Bradesco tem em seu quadro funcional apenas 15,1% de negros,
enquanto que, na PEA, maior de 16 anos no Distrito Federal, o percentual da
populao negra de 54%. Em contrapartida, o Bradesco tem seu quadro de
pessoal composto de 84,9% de trabalhadores brancos, o que demonstra que o
Banco, de uma forma geral, tem preferncia pela contratao de trabalhadores
brancos, criando distines e excluso para a populao economicamente ativa
negra no Distrito Federal.
No que diz respeito ascenso funcional (promoes) no Bradesco, no
Distrito Federal, a realidade no mais alvissareira. A desvalorizao do
trabalhador negro gritante. A anlise do quadro de pessoal do Bradesco no
Distrito Federal (dados fornecidos pelo prprio banco) demonstra de forma
inquestionvel que apenas 10,9% dos ocupantes de cargos de chea so negros,
enquanto 89,1% desses mesmos cargos so ocupados por brancos.
Enquanto a populao de trabalhadores de cor branca recebeu, em mdia, R$
2.023,00 no ms de Setembro de 2004, a populao negra recebeu a mdia de R$
1.796,00, ou seja, 88,8% da mdia recebida pelos trabalhadores de cor branca.
Com certeza, este um grave desrespeito ao artigo 1 da Conveno 111 da
OIT que, em seu pargrafo primeiro, disciplina que, para os ns da presente
Conveno, o termo discriminao compreende:
toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo,
religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de
tratamento em matria de emprego ou prosso.
qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por
efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou tratamento no
emprego ou prosso, conforme pode ser determinado pelo Pas-membro
concernente, aps consultar organizaes representativas de empregadores
e de trabalhadores, se as houver, e outros organismos adequados.
124 Revista ENM
No processo n 00936-2005-012-10-00-9, da 12 Vara do Trabalho de
Braslia, na ao civil pblica do MPT contra o HSBC, o juiz no aceita os
dados estatsticos como matria de prova contra o banco.
A mera estatstica no suciente para demonstrar a existncia de
salrios maiores a uns que a outros, notadamente quando para tanto
haveria a razovel investigao luz do artigo 461 da CLT, que
corrobora o contido no artigo 71, inciso XXX, da Constituio Federal,
indicando o fator discriminatrio como a inobservncia identidade
salarial quando idnticas as funes, o tempo de servio e a localidade
da prestao do trabalho, e no a mera ocorrncia de salrio inferior.
Ora, por que rgos governamentais nacionais e internacionais como
o IPEA, IBGE, PNAD e PNUD fazem o levantamento dos dados? Por
que gastar errio pblico com tantas pesquisas se juzes no percebem sua
importncia? Especicamente sobre a utilizao desse instrumental para
comprovao da discriminao indireta, o eminente Ministro do STF,
Doutor Joaquim Barbosa Gomes,diz:
Os dados empricos, s vezes de simples constatao, so sucientes para
demonstrar a existncia dessa modalidade de discriminao. Dentre esses,
o mais intuitivo e ecaz a chamada disparidade estatstica. Elemento de
anlise de extrema eccia na aferio da discriminao na educao e
nas relaes de emprego, a disparidade estatstica consiste, basicamente,
em demonstrar a ausncia ou a sub-representao de certas minorias
em determinados setores de atividade. Assim, a ausncia ou a presena
meramente simblica de negros ou mulheres em certas prosses, em
certos cargos ou em certos estabelecimentos de ensino, constituir
indicao de discriminao presumida caso o percentual de presena
desses grupos em tais atividades ou estabelecimentos seja manifestamente
incompatvel com a representao percentual do respectivo grupo na
sociedade ou no respectivo mercado de trabalho3.
A Unio Europia, por exemplo, por meio de sua comisso de combate
discriminao nas relaes de trabalho, tambm dene a discriminao
indireta e aponta a estatstica como a forma vlida de identic-la. Vejamos:
A denio dada pelas diretivas da Unio Europia que discriminao
indireta ocorre quando uma proviso, critrio ou prtica aparentemente
3
Gomes, Joaquim Barbosa. Ao Armativa & Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro:
Renovar, 1a Edio, 2001, p. 29.
Revista ENM 125
 neutra coloca pessoas de origem racial ou tnica em uma desvantagem
particular quando comparadas a outras pessoas. A partir dessa denio,
decorre-se que a discriminao para ser avaliada apenas em relao aos seus
efeitos negativos sobre pessoas que supostamente pertencem a um grupo
tnico ou racial. A averiguao desse impacto feita pela comparao da
posio do grupo racial/tnico e a posio de um grupo de referncia. A
discriminao indireta deriva do impacto diferencial em si mesmo, junto
com seu carter no autorizador. Nesse sentido, a discriminao indireta
perceptvel apenas pelo raciocnio estatstico, utilizando dados coletados
em procedimentos de seleo e alocao especcos. esse o porqu de
os esquemas adotados para atingir as exigncias de uma poltica ativa de
igualdade fazerem uso abundante de dados estatsticos4.
Prova melhor de que os nmeros as estatsticas so formas vlidas e ecazes
de abordar e efetivamente resolver o problema da discriminao pode ser
conseguida ao se adentrar em uma agncia bancria e contar quantos negros/as
esto trabalhando na gerncia ou no caixa. Ou, ento, ao nos perguntarmos:
quantos comissrios de bordo negros/as encontramos nos avies? E no balco
das lojas dos Shopping Centers. Ah! No vamos nos esquecer: quantos so os
juzes, promotores(as) e desembargadores(as) negros(as)?
notrio que os percentuais so baixssimos. Pois bem, em conversa
com o Ministro da Justia, Luiz Fux, ele deu nfase ao armar que o artigo
334, inciso primeiro, do Cdigo de Processo Civil, capaz de dar guarida
aos percentuais estatsticos levantados por rgos ociais, principalmente
relacionados aos negros que viveram 350 anos de escravido e permanecem
at hoje sem polticas pblicas compensatrias:
4
Simon, Patrick The measurement of racial discrimination: the policy use of statistics, International
Social Science Journal N 183, Oxford: Blackwell Publishing UNESCO, 2005, pgina: 10. Do Original: The
denition given by the European directives is that indirect discrimination shall be taken to occur where an
apparently neutral provision, criterion or practice would put persons of a racial or ethnic origin at a particular
disadvantage compared with other persons. From this denition, it follows that discrimination is to be assessed
only in respect of its negative impact of persons who supposedly belong to a racial or ethnic group. Such impact
is ascertained by comparison between the position of the racial or ethnic group and the position of a reference
group. The evaluation requires (i) a denition of the groups on the basis of the forbidden grounds, (ii) recording
of individual characteristics and compilation in comparative statistical tables showing the groups, (iii) calculation
of statistical deviations or dierences, (iv) proof of the latters substantial or signicant character using appropriate
order of magnitude indicators. This set of operations reveals the unfavourable treatment aecting certain racial
or ethnic groups without the need to enquire into specic intent or to identify the precise mechanisms causing
the discrimination. Indirect discrimination derives from the dierential impact itself, along with its unwarranted
character. In that sense, indirect discrimination is perceptible only by statistical reasoning, using the data collected
in various selection and allocation procedures. This is why schemes put into place to meet the requirements of
active equality policy make abundant use of statistical data (Simon & Stavo- Debauge 2004).
126 Revista ENM
Reza o Art. 334:
No dependem de prova os fatos:
I - notrios;
II - armados por uma parte e confessados pela parte contrria;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de
veracidade.
Os percentuais estatsticos devem servir como prova notria da excluso,
sendo balizadores das decises de mbito coletivo.
A condenao do Brasil na violao de disposies internacionais
Com o avano dos adventos tecnolgicos, cabe ao direito garantir e regular
as relaes provenientes da moral e da tica. Os Direitos Humanos regulados em
mbito internacional devem ser observados a priori, antes de qualquer deciso.
As disposies contidas na Constituio ou Legislao Nacional no podem ser
alegadas como desculpa dos operadores do Direito para furtarem-se a cumprir
as obrigaes perante o direito internacional.
A no observncia da diversidade e o mau exemplo dado por membros
do judicirio brasileiro resultou que, em 7 de novembro de 2006, a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos Estados
Americanos (OEA) publicasse o Relatrio Final do primeiro caso brasileiro de
discriminao racial, decidido pelos rgos do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos, onde o Brasil foi condenado por no punir crime de racismo. O pas
o primeiro do continente americano a receber uma punio desta categoria.
Neste relatrio, a OEA reconhece a responsabilidade internacional do
pas pelas violaes cometidas contra Simone Andr Diniz, denunciadas em
outubro de 1997 pelo Instituto Negro Padre Batista.
Histrico do caso
Simone Andr Diniz procurava emprego e, no dia 2 de maro de 1997, viu
um anncio nos classicados do jornal Folha de So Paulo, onde encontrou a
oferta de uma vaga para empregada domstica, para a qual uma das exigncias
era que a candidata fosse de preferncia branca. Quando ligou para saber
mais detalhes, perguntaram a cor de sua pele e, quando Simone informou sua
cor, foi informada que, por ser negra, no preenchia os requisitos exigidos.
Simone registrou queixa na Delegacia de Investigaes de Crimes Raciais. Em
Revista ENM 127
depoimento Polcia, a empregadora conrmou que no queria uma empregada
negra, pois j havia tido outra que maltratara seus lhos. Ela disse, tambm, que no
tinha preconceito racial e que o fato de seu marido ser negro era uma prova disso.
Com base nos depoimentos, a denncia foi considerada inconsistente,
apesar de provas irrefutveis como o anncio no jornal e a conrmao da
empregadora de que no queria uma pessoa negra trabalhando em sua casa.
Aps o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ter requisitado o arquiva-
mento do processo, por, segundo os promotores, no reconhecer a prtica do
crime de discriminao racial, o Instituto do Negro Padre Batista e o Centro pela
Justia e Direito Internacional denunciaram o caso Comisso Interamericana.
A Educafro solicitou que o Ministrio Pblico do Trabalho, atravs do
programa Coordigualdade, acompanhe e faa as proposituras necessrias
para o cumprimento das recomendaes que a OEA fez ao Estado brasileiro,
conforme segue abaixo:
reparar plenamente a vtima Simone Andr Diniz, considerando tanto
o aspecto moral como material, pelas violaes de Direitos Humanos,
determinadas no relatrio de mrito e, em especial:
reconhecer publicamente a responsabilidade internacional por
violao dos Direitos Humanos de Simone Andr Diniz;
conceder apoio nanceiro vtima para que esta possa iniciar e
concluir o curso superior;
estabelecer um valor pecunirio a ser pago vtima a ttulo indenizatrio percebemos a importncia destes movimentos, entidades e pessoas convictas, a
por danos morais;
realizar as modicaes legislativas e administrativas necessrias para
que a legislao anti-racismo seja efetiva;
realizar uma investigao completa, imparcial e efetiva dos fatos,
com o objetivo de estabelecer e sancionar a responsabilidade a
respeito dos fatos relacionados discriminao racial sofrida por
Simone Andr Diniz;
adotar e instrumentalizar medidas de educao dos funcionrios da
Justia e da Polcia a m de evitar aes que impliquem discriminao
nas investigaes, no processo ou na condenao civil ou penal das
denncias de discriminao racial e de racismo;
organizar seminrios estaduais com representantes do Poder Judicirio,
Ministrio Pblico e Secretarias de Segurana Pblica locais com objetivo
de fortalecer a proteo contra a discriminao racial e o racismo;
128 Revista ENM
solicitar aos governos estaduais a criao de delegacias especializadas
na investigao de crimes de racismo e discriminao racial;
solicitar aos Ministrios Pblicos Estaduais a criao de Promotorias Pblicas
Estaduais Especializadas no combate ao racismo e discriminao racial;
promover campanhas publicitrias contra a discriminao racial
e o racismo.
O que esperamos da Magistratura?
A Educafro espera que os magistrados brasileiros interajam mais com os movi-
mentos sociais e a comunidade, para fazer avanar a vitria do nosso povo mais
sofrido. As decises, alm de serem fundamentadas na legislao, tambm devem se
inspirar em um outro componente, que a sensibilidade com o direito dos pobres.
Desde a chegada dos colonizadores neste territrio, que viria a se tornar
a Repblica Federativa do Brasil, nossa histria marcada pela fora da
intransigncia e ganncia das camadas mais abastadas de capital e poder. Tendo
origem nas resistncias das populaes originais e nas rebelies promovidas
pelos escravos africanos, os Movimento Sociais tomaram forma e, em especial, o
Movimento Negro cresceu e se fortaleceu.
A partir dos movimentos abolicionistas, as organizaes negras aprimoraram-
se no campo das discusses normativas, legislativas e jurdicas. Atualmente, ao
presenciarmos sensveis avanos nas conquistas da populao afro-brasileira,
exemplo do Advogado Humberto Adami e de muitos outros que, ora nas ruas,
armados de suas convices e rebelados por ideais de incluso, ora ocupando
tribunas, fruns e mesas de negociaes, cumprem um papel decisivo na busca por
justia e igualdade para todos, independente da origem tnica, social ou religiosa.
Conclamamos os Presidentes dos Tribunais de Justia dos vinte e sete
Estados da Federao a adotarem as seguintes medidas para chegarmos mais
prximos do judicirio que sonhamos:
realizar seminrios direcionados a juzes, funcionrios, advogados e
estagirios do Tribunal, buscando criar uma nova e positiva viso da
diversidade tnica, amadurecimento da sociedade e do TJ;
organizar cursos e treinamentos voltados ao respeito diversidade,
em especial com temas como Aes Armativas e Igualdade Racial.
(Temos um bom exemplo na Policia Militar do Estado de So Paulo: o
Comandante Elizeu Eclair Teixeira Borges, em reunio com a Educafro,
Revista ENM 129
 demonstrou o avano de conscincia conquistado pela PM que, desde 2005,
leciona para todo o efetivo novatos e veteranos , no currculo da academia
e na reciclagem anual, as matrias Direitos Humanos, Aes Armativas
e Igualdade Racial, entre outras. O resiltado concreto, na diminuio de
violncia aos Diretos Humanos naquela Coorporao);
realizar um censo tnico nos Tribunais de Justia de cada estado,
entre Juzes e funcionrios, para termos uma viso mais ampla sobre a
realidade e os desaos a serem vencidos;
publicar uma revista, livro ou peridico do TJ sobre a importncia
dos Direitos Humanos e da diversidade tnico-racial;
inserir links, em destaque, no site do Tribunal de Justia, apontando
para textos e matrias que abordam a importncia dos Direitos
Humanos e da Diversidade tnico-racial;
que haja uma posio mais rme deste Tribunal frente aos crimes
raciais e a atitudes de intolerncia frente ao diferente, colocando como
exemplar a condenao dos jovens presos recentemente distribuindo
panetos racistas.
Sentimos que o momento histrico extremamente favorvel a possveis
aes inovadoras a serem empreendidas pelos Tribunais de Justia dos Estados
e tambm na esfera Federal, atravs de seus presidentes.
130 Revista ENM
DESCONSIDERAO DA
PERSONALIDADE JURDICA:
USO E ABUSO
Luiz Eduardo Martins Ferreira
Consultor Jurdico da Bolsa de Valores de So Paulo (BOVESPA)
Inicialmente, um necessrio alerta: este artigo representa a opinio de seu
autor, e no necessariamente a da BOVESPA.
Este pequeno artigo visa trazer discusso a questo da desconsiderao da
personalidade jurdica e os problemas que vm sendo causados em funo de
seu inadequado uso.
Sem a pessoa jurdica com existncia distinta da de seus membros, a atividade
empresarial no teria alcanado a importncia que tem nos dias de hoje.
Este princpio estava bem consagrado no antigo Cdigo Civil, cujo
artigo 20 assim dispunha: As pessoas jurdicas tm existncia distinta da
de seus membros.
claro que este princpio no absoluto, pois, em havendo utilizao
ilegal da pessoa jurdica (fraude, simulao, abuso da personalidade),
cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica, estendendo-se aos scios
obrigaes da sociedade.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (disrergard douctrine)
apareceu em 1809, nos Estados Unidos, no caso Bank of Unities x Devaux.
Entretanto, o caso de maior repercusso, lanador desta teoria em nvel
mundial, aconteceu na Inglaterra: o famoso Salomon v. Salomon & Co.
No Brasil, esta teoria foi introduzida pelo renomado jurista Rubens
Requio, em 1960, quando no havia qualquer disposio legal a este respeito.
Hoje, a desconsiderao da personalidade jurdica est presente em vrias
Revista ENM 131
leis (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 28 e Lei Antitruste, art. 18),
notadamente no novo Cdigo Civil, cujo artigo 50 est assim redigido:
Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de
nalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que
os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
A desconsiderao da personalidade jurdica, conforme bem armam
os textos de lei que cuidam da matria, a comear pelo Cdigo Civil, um
procedimento de exceo e no uma regra geral. Logo, s deve ser usada
quando houver simulao, fraude ou abuso da personalidade jurdica.
Sua aplicao mais do que vlida para as pessoas jurdicas onde o
patrimnio da empresa se confunde com o patrimnio dos scios.
Certamente, no o caso de grandes empresas, principalmente as companhias
abertas, isto , aquelas que tm os valores mobilirios (aes e debntures, tido qualquer participao no fato que deu origem ao bloqueio. Muitos deles
por exemplo) por ela emitidos negociados em bolsa de valores ou em mercado
de balco organizado. Para essas, exigido um grau de transparncia muito
superior quele que exigido para as empresas fechadas, ou seja, aquelas
cujos valores mobilirios que emitem no so negociados em bolsa ou no
balco organizado.
Entretanto, tem havido um certo aodamento no uso da descon-
siderao da personalidade jurdica, principalmente pela Justia do
Trabalho. A desconsiderao, muitas vezes, tem sido decretada logo no
incio da reclamao trabalhista.
O Sistema BACEN-JUD, que permite o bloqueio eletrnico de contas-
correntes (bancrias, de investimento ou de custdia), facilitou o processo de
decretao da desconsiderao da personalidade jurdica. No entanto, no se
deve culpar esse excelente sistema, que presta relevantes servios Justia, pelo
uso inadequado da desconsiderao da personalidade jurdica. Seria como
bater no carteiro pelo contedo da carta.
Quando o bloqueio atinge a conta-corrente de custdia de aes e outros
ttulos ou valores mobilirios, a situao bem diferente do bloqueio em
dinheiro. Assim, o bloqueio pode atingir toda a posio custodiada, ordem
essa de fcil execuo. igualmente fcil quando a ordem se destina a certa
quantidade de aes de determinada empresa.
O problema surge, porm, quando o bloqueio incide sobre determinada
132 Revista ENM
quantidade de aes que representam um valor em dinheiro. Se o que est
depositado igual ou inferior ao valor pedido, no h problema, pois toda
a conta bloqueada. H tambm surgimento de problema quando a conta
contm aes de emisso de diversas empresas, cujo valor superior quele a
ser bloqueado. Nesse caso, a entidade custodiante ca impedida de cumprir,
de imediato, a ordem de bloqueio recebida, pois no lhe compete escolher
que aes e em que quantidade devero ser bloqueadas. Tambm no pode
bloquear toda a posio custodiada, pois estaria indo alm do que foi
determinado pelo juiz. No h como voltar ao juiz, mostrar-lhe a posio
em custdia e solicitar-lhe que determine o que deve ser bloqueado.
Qual a conseqncia que vem ocorrendo quando h o uso inadequado da
decretao da desconsiderao da personalidade jurdica?
Conselheiros de administrao e diretores de grandes empresas, inclusive
de companhias abertas, tm tido suas contas bloqueadas sem que tivessem
j deixaram as empresas h muito tempo, e volta e meia so surpreendidos.
Dependendo do valor envolvido, muitas vezes, mais fcil para o
conselheiro ou diretor atingido, esteja ele em pleno exerccio do cargo ou no,
cumprir a obrigao para ter sua conta desbloqueada. Em isto ocorrendo,
fez-se justia pela via transversa: a obrigao cumprida por quem no
por ela responsvel.
Esse bloqueio indevido atinge tambm os fundos de penso, o prprio
BNDES e os fundos de private equity ou venture capital, que indicam
conselheiros de administrao e diretores para as empresas onde investem,
investimento esse representado por relevante participao societria (aes) ou
por meio de ttulos de dvida (debntures).
Os fundos de private equity ou venture capital so investidores de longo
prazo em empresas na fase inicial, quando, por acreditarem no projeto,
permanecem longo tempo investidos, e quando as empresas vo para o
mercado de aes, vendem suas posies e partem para outras. Empresas
que, recentemente, passaram a ter suas aes negociadas na BOVESPA, como,
por exemplo, a GOL, TAM e NATURA, contaram com o apoio desses fundos.
A permanecer a situao atual de uso inadequado e at mesmo abusivo
da decretao da desconsiderao da personalidade jurdica , uma
pergunta surge de imediato: quem vai querer ser conselheiro ou diretor?
claro que h um tipo de seguro que cobre este tipo de risco legal, o
Revista ENM 133
chamado D&O (directors and ocers), cujo custo, varivel de acordo com
o risco segurado, pago pela empresa, onerando-a. O fato de existir tal
A LEGITIMAO ATIVA DO
cobertura no justica o que vem ocorrendo.
Por outro lado, como no poderia deixar de ser, esta situao est provo-
TRIBUNAL DE CONTAS DO
cando reaes. Existem trs projetos de lei na Cmara dos Deputados visando
regular a decretao da desconsiderao da personalidade jurdica. So os
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
projetos de autoria dos deputados federais Ricardo Fiza (PL 2426/03),
Marcelo Barbieri (PL 5140/05) e Geraldo Resende (PL 5328/05). O inteiro
PARA COBRANA JUDICIAL
teor de tais projetos pode ser obtido no site da Cmara dos Deputados,
onde tambm poder ser obtida a informao a respeito do atual estgio de
DE MULTAS E DBITOS POR
tramitao dos mesmos.
O mais antigo deles, o Projeto de Lei 2.426/2003, de autoria do falecido
ELE APLICADOS
deputado federal Ricardo Fiza, visa regulamentar o artigo 50 do Cdigo Civil
e, em sendo aprovado e convertido em lei, aplicar-se- a todos os processos
Sylvio Mario Brasil
judiciais em curso, qualquer que seja sua natureza: cvel, scal ou trabalhista.
Procurador-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro
Os dois outros tratam especicamente da Justia do Trabalho.
Uma coisa certa: a situao atual no pode continuar. Algo tem
que ser feito para que a desconsiderao da personalidade jurdica seja
adequadamente utilizada.

1. Da criao da procuradoria-geral do TCE/RJ

A sociedade moderna exige das Cortes de Controle atuao pontual, efetiva
e exemplar na scalizao das contas pblicas. Sob tal desgnio, os Tribunais
de Contas ho de buscar efetividade mxima s decises por eles proferidas
no exerccio de sua misso constitucional. Demais disso, deve-se perseguir o
exerccio pleno de sua independncia tcnico-administrativa, de seu dever-poder,
enm, de sua autonomia, coerentes com sua misso constitucional, de modo a
assegurar eccia a sua permanente e indisponvel funo scal, a servio dos
mais nobres interesses sociais, bem como o controle da correta aplicao da lei.

134 Revista ENM Revista ENM 135

 Nesse cenrio, surgiu pioneira no Pas a Procuradoria-Geral do
Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, por fora do que dispe
o pargrafo nico, do art. 75, da Constituio Federal. Integrada ao
ordenamento jurdico em 18 de agosto de 1999, a Emenda Constitucional
n 12, da Constituio do Estado (art. 111, I), criou a Procuradoria-Geral
do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, com atribuies de
consultoria jurdica, superviso de servios jurdicos e representao judicial 2.1. Rondnia
do Tribunal, nos moldes da Procuradoria-Geral da Assemblia Legislativa do
Estado (art. 121, CE e LC n. 15/80).
A PGT foi devidamente regulamentada pela Lei Complementar 94, de 24
de outubro de 2000, e pela Resoluo TCE/RJ n 227, de 14 de dezembro
2000. Ressalte-se que cabe Constituio do Estado, por competncia delegada
pela Carta da Repblica (pargrafo nico, do art. 75), dispor sobre seus respe-
ctivos tribunais de contas, a includa a faculdade de criar sua prpria procura-
doria com poderes ad judicia. Como se pode observar, a Procuradoria-Geral
do Tribunal de Contas do Estado tambm tem bero constitucional, ainda que
em virtude do exerccio do Poder Constituinte derivado.
2. A posio dos tribunais
Vale um breve relato do que se passa nos tribunais relativamente ao tema.
A Suprema Corte, desde h muito tempo, j havia reconhecido ao Tribunal
de Contas legitimidade para recorrer, na qualidade de autoridade coatora, em
mandado de segurana, mormente quando atuar em defesa de sua competncia
constitucional, que foi cometida s Cortes de Contas pela Constituio
Federal (art. 70 e segs, Seo IX, da Constituio Federal c/c art. 122 e segs,
Seo VIII da Constituio do Estado do Rio de Janeiro).
Nesse cenrio, merece realce o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
consubstanciado no seguinte aresto:
E M E N TA : R E C U R S O . L E G I T I M I D A D E PA R A
RECORRER. MANDADO DE SEGURANA.
T R I B U N A L D E C O N TA S .
A jurisprudncia mais recente do STF tem reconhecido aos
Tribunais de Contas legitimidade para recorrerem, como
autoridades coatoras, em processo de mandado de segurana,
sobretudo quando atuam na defesa de sua competncia
constitucional. (RE 106.923-6)
136 Revista ENM
Porm, a questo que se apresenta para exame um pouco diferente...
H, pelo menos, quatro aes diretas de inconstitucionalidade (Rondnia,
Amap, Pernambuco e Distrito Federal) em curso no Supremo Tribunal
Federal, alm de Recursos Extraordinrios e Especiais (Sergipe) levados aos
Tribunais Superiores em casos similares. Vamos ver algumas aes.
De iniciativa do ento Governador do Estado de Rondnia, a ADIN n. 94-
2 MC diz respeito a alguns artigos da Constituio Estadual, que dispunham
sobre a Procuradoria-Geral da Assemblia Legislativa e do Tribunal de Contas.
O STF deferiu, em parte, a medida cautelar, suspendendo apenas os
efeitos das normas relativas ao provimento de cargos de procurador da
Assemblia e do TCE, independentemente de concurso pblico, mediante o
aproveitamento de titulares de outra investidura, sob o fundamento de que
houve ofensa ao disposto no artigo 37, II da CF. Quanto legitimidade da
representao judicial da Assemblia Legislativa e do Tribunal de Contas,
bem como da argio referente ao princpio da isonomia (art. 135 da CF),
entendeu o Min. Relator Octavio Gallotti que no havia razes de urgncia
que justicassem o deferimento da liminar. No h ainda deciso de mrito.
2.2. Amap
O Governador do Estado do Amap props ao direta de
inconstitucionalidade (ADIN n 825, Amap) em face da Assemblia
Legislativa do Estado, visando suspender a vigncia de diversos
dispositivos da Constituio estadual. De salientar que, embora requerida
pelo Autor da ao a suspenso do art. 115, o plenrio do STF no
reconheceu vcios de constitucionalidade em seus termos.
Merece transcrio parte do despacho da lavra do Min. Pertence,
que indeferiu, nessa parte, a medida liminar requerida pelo Governador
do Amap:
O reconhecimento da personalidade judiciria de rgos no
personalizados em particular, dos corpos legislativos , de
relevo especco nas causas, a exemplo desta, em que se visa
composio jurisdicional do conito entre poderes diversos
da mesma entidade estatal, ilide, em princpio, a fora da
impugnao previso da existncia de uma Procuradoria
Revista ENM 137
 da Assemblia Legislativa (art. 115), diversa da Advocacia
do Estado, que se insere na estrutura orgnica do Executivo
(DJ, de 2-4-93).
2.3. Distrito Federal
A ANAPE (Associao Nacional de Procuradores de Estado) ingressou
com ADIN (n. 1557-5, DJ, 18/6/2004) contra Emenda n 9 Lei Orgnica
do Distrito Federal, que dispunha sobre a Procuradoria-Geral da Cmara
Legislativa. No mrito, o Pleno do STF declarou, parcialmente, o pedido de
medida liminar, reduzindo o mbito de representao judicial da Procuradoria-
Geral aos casos em que a Cmara Legislativa esteja em juzo em nome prprio.
Foi suspensa tambm a vigncia do inc. V, 1, do art. 57, que atribura legislar sobre processo, mas sobre procedimento em matria processual, cuja
PG da Cmara competncia para efetuar a cobrana judicial de dvidas com a competncia concorrente (art. 24, inc. XI, CF).
Cmara Legislativa do Distrito Federal. No mrito, a Suprema Corte julgou
parcialmente procedente a Adin. Seguem trechos da ementa:
Ao direta de inconstitucionalidade. Emenda n 9, de
12.12.96. Lei Orgnica do Distrito Federal. Criao de
Procuradoria Geral para Consultoria, assessoramento jurdico
e representao judicial da Cmara Legislativa. Procuradoria
Geral do Distrito Federal. Alegao de Vcio de iniciativa e
de ofensa ao art. 132 da CF.
No obstante, a jurisprudncia desta Corte reconhece a
ocorrncia de situaes em que o Poder Legislativo necessite
praticar em juzo, em nome prprio, uma srie de atos
processuais na defesa de sua autonomia e independncia frente
aos demais poderes, nada impedindo que assim o faa por
meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa,
tambm responsvel pela consultoria e assessoramento
jurdico de sues demais rgos. Precedentes ADI 175, DJ,
8/10/93e ADI 825, DJ, 1o/2/93.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente
procedente.
2.4. Sergipe
Existem decises do Tribunal de Justia de Sergipe, ora declarando a
inconstitucionalidade de artigo da Constituio estadual, que atribuiu ao
138 Revista ENM
Tribunal de Contas/SE competncia para executar suas prprias decises
que impliquem imputao de dbito ou multa, ora extinguindo, sem
julgamento de mrito, por falta de legitimidade ativa, execues promovidas
diretamente pelo TCE/SE.
Tais decises foram, todavia, objeto de Recurso Extraordinrio (RE
n. 223.037-1 SE, DJ, 2/8/04). De ressaltar que a Procuradoria-Geral da
Repblica concluiu pelo no-provimento do recurso, sob o argumento de que
a Constituio estadual sergipana usurpara competncia privativa da Unio
(art.22, I, CF) para legislar sobre direito processual, ao atribuir legitimao
ativa ad causam do Tribunal de Contas para executar suas prprias decises.
Essa argumentao, d.v., bizantina, porque no se trata, propriamente, de
No mrito, entretanto, o Pleno do STF declarou inconstitucional a regra da
Constituio Estadual de Sergipe, o que cou consubstanciado no seguinte aresto:
Recurso Extraordinrio. Tribunal de Contas do Estado de
Sergipe. Competncia para executar suas prprias decises:
impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta Estadual.
Inconstitucionalidade.
1. As decises das Cortes de Contas que impem condenao
patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens
pblicos tm eccia de ttulo executivo (CF, artigo 71, pargrafo
3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio
Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio
Pblico que atua perante a ele. Ausncia de titularidade, legitimidade
e interesse imediato e concreto.
2. A ao de cobrana somente pode ser proposta pelo ente pblico
benecirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas,
por intermdio de seus procuradores que atuam junto ao rgo
jurisdicional competente.
3. Norma inserida na Constituio do Estado de Sergipe, que
permite ao Tribunal de Contas local executar suas prprias
decises (CE, artigo 68, XI). COmpetncia no contemplada no
modelo federal. Declarao de inconstitucionalidade, incidenter
tantum, por violao ao princpio da simetria (CF, artigo 75).
Recurso no provido
Revista ENM 139
3. Auto-execuo das decises do Tribunal
Merece uma breve reexo a execuo direta das decises condenatrias
impostas pelo Tribunal de Contas, de cunho pecunirio, aqui restritas quelas
que comportam execuo por ttulo extrajudicial (art. 71, 3, CF c/c art.
585, VII, CPC) multas e dbitos.
3.1. Das multas
No caso especco das multas impostas pelo Tribunal no exerccio de
suas funes institucionais, apoiado na norma constitucional que criou,
com atributos ad judicia, a Procuradoria-Geral, parece razovel que tenha
legitimao para agir em nome prprio, uma vez que diferentemente da
hiptese cogitada pelo Supremo nos autos do RE 223.037-1-SE antes
referida, ele o ente pblico dotado de legitimao ativa e interesse material
e processual de agir, para ajuizar a execuo de seus julgados, em benefcio
prprio, o que o equipara, nessa qualidade, ao titular do direito beneciado
pelo ttulo. Logicamente, a reforar a teoria, o inequvoco interesse, lato sensu,
do Tribunal em ver suas decises preservadas e respeitas, mormente aquelas de
carter punitivo. Assim, como bem ressaltou o Presidente desta Casa...
a participao do Tribunal, no que tange a execuo de suas
decises, deixaria de ter carter simplesmente contemplativo... de
mero acompanhamento remoto das providncias adotadas pela
Procuradoria do Estado ou dos Municpios, e passaria a uma atitude
pr-ativa, agindo sponte propria, direta e independentemente, em
consagrao sua autonomia de poder.1
A propsito, penso que a abordagem desse assunto deve ir alm do
formalismo das regras de direito adjetivo que fazem do processo mera
via pela qual se pretende alcanar a satisfao de um direito, e que no
podem ser interpretadas de sorte a criar entraves consecuo de misso
precpua do Tribunal de Contas, na condio de guardio da Ordem Social,
qualidade que, por si somente, justicaria a legitimao ordinria ad causam
da Corte de Contas.
3.2. Do alcance e dos dbitos
Tema ainda controverso diz respeito cobrana dos dbitos imputados
1
Graciosa / Jos Gomes, artigo intitulado Porque o tribunal de contas deve ter sua propria representao judicial, Revista do TCM,
n 25, dez.2003
140
ao agente pblico (e no ao ente poltico a que pertence, que in ne o
benecirio da execuo) em ressarcimento ao errio, por malversao dos
dinheiros pblicos. Nessa hiptese, ressalvadas opinies mais autorizadas
em contrrio2, estou alinhado com o entendimento da Suprema Corte (RE
n.223.037-1-SE), porquanto no me parece ser propriamente o Tribunal o
titular do direito pretendido, mas sim a pessoa jurdica de direito pblico
interno que se viu prejudicada pelo desfalque. Logo, no teria ele, a meu
sentir, legitimao ordinria ou mesmo extraordinria para execuo direta de
suas decises de que resultarem imposio de dbitos, devendo encaminhar o
processo especial de cobrana executiva3 s respectivas Procuradorias judiciais,
que se incumbiro de promover as execues.
Nessas circunstncias, ao prolatar a deciso nal, exaure-se a funo
judicante do Tribunal de Contas, mas no o dever-poder de acompanhar as
execues e cobrar providncias dos procuradores judiciais. Por tal motivo,
salvo juzo diverso, entendo que o interesse material no caso dos dbitos
no do TCE, mas do ente poltico prejudicado real benecirio do ttulo
executivo , em favor de quem foi proferida a deciso do Tribunal de Contas,
e a cujos cofres dever ser recolhido o produto resultante da execuo.
4. Concluso
Aqui se procurou demonstrar que a questo est longe de ser pacca, mas,
no que se refere, especicamente, cobrana direta de multas, estou certo de
que h fundados motivos para que o Tribunal de Contas a promova, exercendo
plenamente os poderes que lhe foram constitucionalmente assegurados.
Contudo, somente a experincia forense poder indicar qual a extenso,
segundo o Judicirio, da expresso representao judicial do Tribunal de
Contas (art. 1, da EC n. 12/99).
Abdicar dessa expressiva atribuio signica infringir sua prpria
autonomia, sob pena de como diria o eminente Ministro Orozimbo
Nonato relegar tal competncia a mera teoria galharda de doutores,
circunscrita aos gabinetes dos juristas...
Dezembro de 2006.
2
V. artigo publicado na Internet: A legitimao dos Tribunais de Contas para estarem em Juzo Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal,
3
cf. Deliberao TCE/RJ n. 166/92
Revista ENM Revista ENM 141
RESPONSABILIDADE POR
DANO AMBIENTAL
Oriana Piske de Azevedo Magalhes Pinto
Juza de Direito do TJDF
Introduo
A Constituio brasileira de 1988 procurou dar ao meio ambiente uma
proteo especial, sendo inovadora em vrios pontos, principalmente, ao
atribuir a todos a responsabilidade pela defesa de uma vida sadia para esta e
para as futuras geraes. Estabelece um dever do Poder Pblico no excludente
quanto ao dever de todos os cidados.
de se esperar que o ser humano, cada vez mais, aperfeioe e desenvolva
mecanismos que permitam compatibilizar o desenvolvimento econmico e
a preservao do meio ambiente, visto que, longe de serem incompatveis,
como j se cogitou antigamente, esses dois temas so fundamentais para a
sociedade e devem conviver em harmonia para que haja maior equilbrio
e justia social entre os povos. Assim, mostra-se indispensvel promover
a adequada reparao dos danos sofridos em decorrncia de atividades
degradadoras dos recursos naturais.
Degradao da qualidade ambiental
O meio ambiente constitui-se no conjunto de elementos naturais e culturais
que favorecem o desenvolvimento pleno da vida em todas as suas formas.
Assim, a preservao, a recuperao e a revitalizao do meio ambiente ho de
ser uma preocupao de todos.
142 Revista ENM
A transformao adversa das caractersticas do meio ambiente considerada
pela lei como a degradao da qualidade ambiental (Lei 6.938, de 1981, art.
3o, II), a qual pode comprometer a atmosfera, hidrosfera ou litosfera. Da, a
necessidade de se conhecer as formas de degradao ambiental, com o escopo
de desenvolver uma conscincia ecolgica visando efetiva responsabilizao
de tais condutas.
O desmatamento, as queimadas, a devastao da ora, a poluio e a
degradao do solo constituem-se em formas de depredao ambiental.1
O desmatamento irracional vem transformando vrias regies, no
Brasil e no mundo, em verdadeiros desertos. As queimadas tm empobre-
cido sensivelmente o solo, retirando-lhe os nutrientes indispensveis.
Apenas recentemente se passou a incentivar e a impor florestamento e
reflorestamento, o que por si no recompe os elementos destrudos.2
A poluio a mais perniciosa forma de degradao do meio ambiente, e o
Decreto Federal 76.389 de 3/10/75 estabelece como poluio:
qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas
do meio ambiente (solo, gua e ar), causada por qualquer substncia
slida, lquida, gasosa ou em qualquer estado da matria, que, direta
ou indiretamente:
seja nociva ou ofensiva sade, segurana e ao bem-estar
das populaes;
crie condies inadequadas para ns domsticos, agropecurios,
industriais e outros;
ocasione danos fauna e ora.
A melhor denio de poluio encontra-se na Lei 6.938, de 1981, que
dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, no art. 3. Essa lei
considera a poluio como degradao da qualidade ambiental resultante de
atividades que, direta ou indiretamente:
prejudique, a sade, a segurana e o bem-estar da populao;
criem condies adversas s atividades sociais e econmicas;
afetem desfavoravelmente a biota;
afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente;
lancem matrias ou energia em desacordo com os padres
ambientais estabelecidos.
1
Silva, 2000, p. 29.
2
Idem.
Revista ENM 143
 Segundo Paulo Aonso Leme Machado, nesse conceito so protegidos
o Homem e sua comunidade, o patrimnio pblico e privado, o lazer e o
desenvolvimento econmico atravs das diferentes atividades (alnea b), a
ora e a fauna (biota), a paisagem e os monumentos naturais, inclusive os
arredores naturais desses monumentos. Argumenta ainda que os locais de
valor histrico ou artstico podem ser enquadrados nos valores estticos em
geral, cuja degradao afeta tambm a qualidade ambiental. 3
A poluio, para ser considerada como tal, deve inuir de forma nociva ou
inconvenientemente, direta ou indiretamente, na vida, na sade, na segurana
e no bem-estar da populao.
As alteraes ambientais, quando tolerveis, no merecem represso,
enquanto aquelas prejudiciais comunidade caracterizam-se como poluio
reprimvel. Para tanto, h necessidade de prvia xao tcnica e legal dos
ndices de tolerabilidade.4
A Lei 6.938, de 1981, em seu art. 3o, inciso III, considera poluidor a
pessoa fsica ou jurdica, de Direito Pblico ou Privado, responsvel, direta ou
indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental.
So considerados poluentes todo fator de perturbao das condies
ambientais, no importa sua natureza, viva ou no, qumica ou fsica,
orgnica ou inorgnica.5
propsito, vale destacar que constantes desastres ecolgicos vm
despertando a conscincia ambientalista por todo o mundo, e as naes
passam a reetir sobre os erros do passado e sopesar que avanos podem
ser dados no futuro em termos de desenvolvimento econmico, tendo-se
em mente tambm a compatibilizao do ecolgico para assim preservar o
patrimnio ambiental global.
Breve histrico do Direito Ambiental
A sociedade industrial, surgida no sculo XIX, estruturou-se sobre a
ideologia do liberalismo, tendo como princpio fundante a livre concorrncia
a liberdade de empresa, cujos padres de produo e consumo vm gerando
notvel depredao ambiental em decorrncia de: aumento de poluio
pelas fbricas e veculos automotores; emprego desordenado de substncias
agrotxicas na produo agrcola; consumismo desmedido; uso irracional dos
recursos naturais; acmulo de lixo no degradvel.
Com efeito, a partir da Revoluo Industrial, houve crescente demanda
por energia levando a uma intensa explorao de reservas de petrleo e carvo.
A queima desses combustveis aumentou a emisso e a concentrao de gs
carbnico na atmosfera, o que vem gerando diversas alteraes climticas,
sendo este o mais grave problema ambiental, pois no afeta apenas os pases
industrializados, mas todo o globo.
O alucinante progresso econmico do sculo XX teve como fundamento
o uso indiscriminado dos recursos naturais, antes considerados inesgotveis.
Por sua vez, foi a polmica suscitada pela questo da energia nuclear, nos
anos 60, e o aumento inesperado dos preos de petrleo, nos anos 70, que
suscitaram os primeiros debates sobre a escassez de recursos naturais e levaram
percepo da nitude da biosfera. Essa preocupao ambientalista tornou-
se sensvel, desde os anos 60, com o aparecimento de um movimento social
engajado no enfrentamento da questo nuclear, em vrios pases europeus e
nos Estados Unidos. A sociedade civil e seus movimentos ativistas passaram a
volver seu olhar tambm para o problema da degradao do meio ambiente,
que j ameaa a continuidade da sobrevivncia na Terra.6
Neste passo, a humanidade passou a reetir sobre a necessidade da tutela
dos recursos ambientais.
A realizao da I Conferncia Mundial sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, em Estocolmo, de 5 a 16 de junho de 1972, promovida
pela Organizao das Naes Unidas (ONU), trouxe o reconhecimento
mundial para a importncia da discusso e mobilizao, visando
preservao ambiental e ao equilbrio ecolgico global.7 O resultado
desse encontro foi a Declarao sobre o Ambiente Humano, emanada
da Assemblia Geral das Naes Unidas, tendo como objetivo maior
atender ...a necessidade de um ponto de vista e de princpios comuns,
para inspirar e guiar os povos do mundo na preservao e na melhoria
do ambiente... 8

3 6
Apud, Silva, 2000, p. 31. Sampaio, 1998, p. 1-2.
4 7
Idem, p. 32. Idem, ibidem.
5 8
Apud, Silva, 2000, p. 33. Apud Sampaio, 1998, pg. 3.

144 Revista ENM Revista ENM 145

 Entre os princpios enumerados na referida Declarao, encontra-se o
seguinte:
O Homem tem a responsabilidade especial de preservar e
administrar judiciosamente o patrimnio representado pela ora e
fauna silvestres, bem assim seu habitat, que se encontram atualmente
em grave perigo por uma combinao de fatores adversos. Em
conseqncia, ao planicar o desenvolvimento econmico, deve ser
atribuda importncia conservao da natureza, includas a ora e
a fauna silvestres. 9
Tal princpio dispe sobre a responsabilidade de todos na preservao e no
equilbrio do meio ambiente. Portanto, se no cumprida tal obrigao, surge a
responsabilidade nas modalidades e efeitos que lhe so inerentes.
Em junho de 1992, realizou-se a Conferncia das Naes Unidas
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, tendo os
participantes subscrito a Declarao do Rio de Janeiro, onde se destaca
o Princpio n. 13: Os Estados devem elaborar uma legislao nacional
concernente responsabilidade por danos causados pela poluio e com a
nalidade de indenizar as vtimas.
Dessa forma, funda-se, em tal princpio, a possibilidade de enfocar os
danos ambientais em sentido amplo, desdobrando-os em: danos ambientais
propriamente ditos, decorrentes de agresses ao patrimnio pblico
ambiental, e nos que ofendem direitos individuais homogneos, consistentes
em danos patrimoniais e extrapatrimoniais, causados a pessoas ou grupos de
pessoas delimitados ou delimitveis, em conseqncia do dano ambiental.10
A violao de um preceito normativo pode dar origem a sanes de
diversas naturezas, e a cada uma corresponde um tipo de responsabilidade
civil, administrativa ou penal, conforme seus objetivos peculiares e, em
conseqncia, as sanes diferem entre si.
Importncia dada ao meio ambiente na Carta Constitucional
brasileira de 1988
A Constituio de 1988 destacou o meio ambiente em captulo prprio
(Captulo VI), integrando-o no Ttulo VIII da Ordem Social, o qual tem
9
Idem, ibidem.
10
Apud Sampaio, 1998, p. 6.
146 Revista ENM
como objetivo o bem-estar e a justia sociais. A Lei Maior salvaguarda o
direito de todos ao meio ambiente em equilbrio, para atender ao reclamo dos
indivduos e da coletividade a uma vida sadia, em sintonia com a natureza.
Consoante se deui do art. 225, impe-se ao Poder Pblico, com o escopo
de assegurar a efetividade desse direito:
preservar os ecossistemas, as espcies, a integridade do
patrimnio gentico do Pas;
denir os espaos territoriais, nas unidades da Federao, a
serem protegidos;
exigir estudo prvio de impacto ambiental para instalao
de obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa
degradao ambiental, devendo ser dada publicidade;
controlar a produo, a comercializao e o emprego de
tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino;
proteger a fauna e a ora.
A Constituio Cidad foi alm ao constitucionalmente responsabilizar,
no aludido artigo, pargrafos 2o e 3o:
aquele que explorar recursos minerais car obrigado a recuperar
o meio ambiente degradado, em conformidade com a soluo
tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei; e,
aos infratores de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente,
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais
e administrativas, independentemente da obrigao de reparao
dos danos causados.
Acrescente-se que a pessoa jurdica passou, neste caso, a uma
responsabilizao funcional. Portanto, a Carta Constitucional de 1988, ao
declarar, em seu prembulo, um Estado democrtico de Direito, tendo como
princpio fundamental a dignidade da pessoa humana, assume uma postura
coerente ao desenvolver a idia da objetivao da responsabilidade em relao
ao dano ambiental, seja nos casos de danos nucleares (art. 21, XXIII, c) e
das pessoas jurdicas, que, especial e notoriamente, por vezes, tm-se revelado
as mais degradadoras do meio ambiente.
Para uma nao desenvolver uma conscincia ambientalista, ela precisa
conhecer e aplicar os princpios fundadores do Direito Ambiental que, na
Revista ENM 147
verdade, so princpios universais de direito particularizados a esse enfoque,
ao tempo que vm evoluindo em dimenso global.
So dez os princpios enumerados por Paulo Affonso Leme Machado
que traduzem a densidade e a diversidade de perspectivas que o
Direito Ambiental ou Ecolgico vem assumindo no contexto histrico
mundial:
o homem tem direito fundamental a condies de vida
satisfatrias em um ambiente saudvel que lhe permita
viver com dignidade e bem-estar, em harmonia com a natureza,
sendo educado para defender e respeitar esses valores;
o homem tem direito ao desenvolvimento sustentvel, de
tal forma que responda eqitativamente s necessidades
ambientais e de desenvolvimento das geraes presentes e futuras;
os pases tm responsabilidade por aes ou omisses co-
metidas em seu territrio, ou sob seu controle, concernentes
aos danos potenciais ou efetivos ao meio ambiente de
outros pases ou de zonas que estejam fora dos limites da
jurisdio nacional;
os pases tm responsabilidades ambientais comuns, mas
diferenciadas, segundo seu desenvolvimento e sua capacidade;
os pases devem elaborar uma legislao nacional correspon-
dente responsabilidade ambiental em todos os seus aspectos;
quando houver perigo de dano grave e irreversvel, a falta de
certeza cientca absoluta no dever ser utilizada como
razo para adiar-se a adoo de medidas ecazes em funo
dos custos, a m de impedir a degradao do meio ambiente
(princpio da precauo);
o Poder Pblico e os particulares devem prevenir os danos
ambientais, havendo correo, com prioridade, na fonte
causadora;
quem polui deve pagar, e as despesas resultantes das medidas
de preveno, de reduo da poluio e da luta contra a primordiais para uma existncia saudvel e em harmonia global.
mesma devem ser suportadas pelo poluidor;
as informaes ambientais devem ser transmitidas pelos
causadores, ou potenciais causadores de poluio e degradao
da natureza, e repassadas pelo Poder Pblico coletividade;
148 Revista ENM
a participao das pessoas e das organizaes no-governa-mentais
nos procedimentos de decises administrativas e nas aes judiciais
ambientais deve ser facilitada e encorajada.11
Desses princpios denota-se que:
o direito a um ambiente sadio um direito inalienvel de todo
ser humano;
h a necessidade de preservao das espcies como condio
para uma vida harmnica do homem com a natureza;
atribui-se aos pases responsabilidade pelos atos poluidores
cometidos sob sua jurisdio;
a responsabilidade compete a todos os pases, porm deve ser
atribuda razovel e eqitativamente;
h a responsabilidade do poder pblico pelas aes e decises
que prejudiquem ou possam prejudicar o meio ambiente;
h a obrigao de serem tomadas atitudes imediatas de
proteo ao meio ambiente, mesmo que o perigo de dano no
possa ser reconhecido com absoluta certeza;
impe-se, sempre que possvel, o dever de preveno, represso
e reparao integral do dano ambiental;
h a responsabilidade ambiental, decorrendo a obrigao de
pagar e reparar aquele que polui;
h a obrigatoriedade de o causador do dano informar sobre as
conseqncias de sua ao populao por ela atingida;
h o direito ao livre acesso para as pessoas e organizaes no-
governamentais que queiram participar do processo nas
decises pblicas ambientais e junto ao Poder Judicirio para
a defesa dos interesses difusos.
Analisando o referido rol de princpios, verica-se que a Carta Constitucional
brasileira de 1988 procurou observ-los, a m de salvaguardar o direito maior a
vida no planeta. Resta a cada um (indivduos, sociedade civil, empresas pblicas,
privadas e Estado) ter conscincia desses princpios, reconhecendo-os como vetores
11
Machado, 1998, p. 8.
Revista ENM 149
Concluso
A Constituio brasileira de 1988 deixou de lado o neutralismo do Estado
de Direito, evoluindo para ser Estado Social e de Justia. Os princpios
desse Estado esto solenemente declarados na Carta Magna, assumindo os
mais elevados valores da natureza humana, cujos postulados so acordes com
a tradio romano-crist.
Em harmonia com o princpio do respeito dignidade humana, a Carta de
1988 desenvolve a idia da responsabilidade objetiva em sede de danos
ambientais.
A responsabilidade nos danos ambientais, alm de objetiva, integral
e solidria.
Qualquer medida tendente a afastar as regras da responsabilidade objetiva
e da reparao integral adversa ao ordenamento jurdico ptrio. A no
admisso do princpio do risco integral vai contra o ordenamento ambiental.
Nem sempre fcil identicar o responsvel pela degradao ambiental, da
se justicar a atenuao do relevo do nexo causal, bastando que a atividade
do agente seja potencialmente degradante para sua implicao nas malhas da
responsabilidade.12
Aplica-se, ademais, nessa rea, a regra da solidariedade entre os responsveis,
podendo a reparao ser exigida de todos e de qualquer um dos responsveis. 13
Entre os tipos de reparao, encontram-se a indenizao (para o que se
cogita criao de fundos especiais) e a recomposio ou reconstituio do
meio ambiente degradado (Constituio Federal, art. 224, pargrafo 2o ).
A propsito de fundos de indenizao, Michel Prieur arma que experincias
estrangeiras tm mostrado o grande interesse de tal mecanismo para proteo
ambiental. Com efeito, segundo o ambientalista francs, lexistence dun tel fonds
facilite lindemnisation ou la restauration de lenvironnement dans les cas o le pollueur
ne peut pas tre identi ou en labsence dun droit patrimonial priv ls.14 obrigados a garantir, com responsabilidade, o direito de as geraes presentes
No que concerne objetivao da responsabilidade civil por danos ecolgicos,
assistiu-se, na Frana e na Unio Europia, contnua evoluo que levou ao
consenso dos Estados europeus em rmar, na Conveno de Lugano, um
regime especial de responsabilidade por atividades perigosas ao meio ambiente.
12
Silva, 1994, p. 215.
13
Idem, ibidem.
14
Prieur, 1991, p. 736. Traduo: A existncia de um tal fundo facilita a indenizao ou a
restaurao do meio ambiente, sobretudo, nos casos em que o poluidor no pode ser identicado ou na
falta de um direito patrimonial privado, que foi lesado
150 Revista ENM
Vale registrar que, na referida Conveno, reconheceram os Estados
europeus a especicidade do dano ao meio ambiente, bem como a aplicao
de responsabilidade objetiva e solidria.
Por sua vez, atualmente, observa-se que o mundo da globalizao econmica
encontra-se pouco sensvel aos assuntos ambientais, parecendo no perceber
que dependemos de nossos sistemas naturais para sobreviver.
Nesse passo, vericamos, lamentavelmente, que o atual presidente dos
Estados Unidos, George W. Bush, tem uma poltica econmica claramente
divorciada da ambientalista, a ponto de declarar que o momento de
crescimento, e no de proteger o meio ambiente15, revelando, assim, uma
atitude dissociada da realidade poltico-econmica mundial em verdadeiro
descompasso histrico com a atual conscincia ecolgica global, visto que se
trata de um problema vital para a humanidade.
Dessa forma, comungamos com o entendimento de Lester Brown (fundador
do Instituto Worldwatch), ao responder a seguinte indagao da revista Veja:
At que ponto podemos estabelecer um controle ambiental na
economia sem inibir o crescimento econmico?
Brown A questo outra. Se nada for feito, a longo prazo, no
haver nenhum crescimento. A pergunta mais relevante quanto
custa a devastao. A resposta: to caro que levar ao declnio da
economia. Foi o que aconteceu com antigas civilizaes. Tornaram-
se desastres ambientais e acabaram. 16
Brown ainda sustentou: Quem destri a natureza s entende uma linguagem:
a punio econmica.17
Dessa forma, verica-se que a proteo ambiental no pode ser tarefa
exclusiva do Estado, seja por meio dos rgos do Poder Executivo ou do
Poder Judicirio, mas de todos, ou seja, os indivduos, a sociedade civil, so
e futuras usufrurem um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Nesse contexto, a responsabilidade por dano ambiental passa a ter uma
dimenso de extrema relevncia nos cenrios econmico, poltico e jurdico
mundial por denotar tambm uma questo de sobrevivncia humana.
Acreditamos que, para equacionar a problemtica da degradao
ambiental, devem ser levados em considerao diversos fatores:
15
Brown, 200l, p. 14.
16
Idem, ibidem.
17
Idem, p. 11.
Revista ENM 151
 conscientizao ecolgica e ambientalista desde os primeiros
anos de vida do cidado, ou seja, comear pela infncia, por
intermdio de uma instruo e formao educacional voltada aos
valores ambientais, sua importncia, preveno e preservao;
desenvolvimento de polticas pblicas mais engajadas e uma
efetiva scalizao pelos rgos de controle das atividades
depredadoras ambientais, mediante a melhoria de condies
materiais, instrumentais e aperfeioamento dos recursos humanos
desses rgos da administrao;
incentivo participao da sociedade em todos os seus setores,
tais como: tcnico-cientco, poltico, econmico, jurdico e
social, em eventos que possam discutir e apresentar alternativas para
solucionar os fatores que possam levar depredao ambiental;
participao das populaes que sofreram problemas decorrentes
da degradao ambiental, se pronunciando civicamente junto a
seus governantes, parlamentares e administradores nos trs nveis
da federao, no sentido de que tais autoridades apresentem
maior rigor nas exigncias tcnicas quanto a licenciamentos e ao
controle scalizatrio das atividades depredadoras;
cobrana de impostos e taxas em face de atividade depredadora
dos recursos naturais;
exigncia legal, como ocorre em outros pases, de seguro obrigat-
rio em funo de atividades que, potencialmente, causem danos
ao meio ambiente, com o estabelecimento de valores indenizatrios
mnimos.
Finalmente, vericamos que a responsabilidade pela degradao ambiental
cabe a cada um de ns adultos, jovens e crianas porque um problema
que afeta a todos os habitantes deste planeta.
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Zilah Maria Callado Fadul Peterson
Doutora em Direito pela Universidade de So Paulo, Professora de graduao e ps-
graduao em Direito, e Juza titular da 11 Circunscrio Judiciria Militar (Justia
Militar da Unio)

1. Introduo
Uma das mais antigas instituies brasileiras, a Justia Militar da Unio,
completar, em abril de 2008, duzentos anos. Sua origem remonta ao
perodo colonial, estando ligada transferncia da Corte Portuguesa de
Lisboa para o Brasil.

Com o objetivo de prover a ento Colnia posteriormente transformada

em Reino-Unido a Portugal e Algarves , do instrumental necessrio
administrao que ali passou a ser realizada, diversos rgos e servios foram
criados, um dos quais congurou o primeiro Tribunal Superior de Justia do
Pas, cuja jurisdio, inclusive recursal, abrangia todo o territrio nacional.
Com a independncia poltica do Brasil, e a conseqente instaurao do
Imprio, e, posteriormente, com o advento da Repblica, em decorrncia
das novas feies polticas do Estado brasileiro, vrias modicaes foram
introduzidas na estrutura e competncia daquela instituio. Alm disso,
a Justia Militar da Unio foi integrada no Poder Judicirio Nacional e

154 Revista ENM Revista ENM 155

expandida, com caractersticas especcas, para o mbito da Justia do Distrito
Federal e Territrios Federais, bem como dos Estados-membros da federao
brasileira, cando a anlise dessa expanso diferida para outra oportunidade.
Ressalte-se que, apesar de seu longo perodo de existncia no Direito
Brasileiro, a Justia Militar da Unio e o Direito por ela aplicado so
quase ignorados pelo povo brasileiro e, especialmente, pela comunidade
jurdica nacional, em qualquer nvel, atingindo o absurdo de ser totalmente
desconhecida de um grande nmero de magistrados, servidores pblicos de
qualquer escalo ou Poder, advogados, professores e alunos de Direito.
2. A Justia Militar no Brasil
A Justia Militar da Unio encontra-se em contagem regressiva em direo
a seus duzentos anos de criao. Examinemos o surgimento dessa Justia
Especializada, sua destinao competencial, sua incluso no Poder Judicirio
nacional e a situao jurdica que atualmente apresenta.
2.1 Surgimento e competncia original
Analisando o contexto normativo castrense existente no Brasil-Colnia, em
especial o penal, constata-se que a legislao ento vigente, oriunda de Portugal,
era antiquada e fragmentria, envolvendo um aprecivel nmero de Ordenaes,
Cartas Rgias, Alvars e Regulamentos. Nesses modelos, formou-se o arcabouo
judicirio militar da poca, ressaltando-se os famosos artigos de guerra do
Marechal Conde-reinante Schamburg Von Lippe, que alcanou notria
celebridade em decorrncia do rigor draconiano de suas medidas punitivas.
Dessa forma, atravs de Alvar, com fora de lei, de 1 de abril de 1808,
do Prncipe Regente de Portugal, D. Joo, foi institudo um foro especial
para os delitos militares, objetivando a boa administrao da justia
criminal no Conselho de Justia que se forma nos Conselhos de Guerra e do
Almirantado, a m de que se terminem os processos quanto antes, e com a
regularidade e exatido que convm.
Foi ento criado, no inciso I do mencionado Alvar, um Conselho
Supremo Militar, para apreciar todas as matrias que pertenciam ao Conselho
de Guerra, ao do Almirantado e ao do Ultramar, apenas na parte militar,
constitudo pelos Ociais Generais do Exrcito e da Armada Real, que j
eram Conselheiros de Guerra, e do Almirantado, que se encontravam no Rio
de Janeiro, e por outros ociais daquelas Armas que fossem nomeados, estes
156 Revista ENM
ltimos atuando como Vogais do Conselho em todas as matrias que nele
tratassem, e sem as regalias e honras dos Conselheiros de Guerra. No inciso
II, foi expressamente armado: sero da competncia do Conselho Supremo
Militar todos os negcios em que, em Lisboa, entendiam os Conselhos de
Guerra, do Almirantado e do Ultramar na parte militar somente, e todos os
mais que eu houver por bem encarregar-lhe{...}
Aludido Conselho, cujas sesses se realizariam todas as segundas feiras
e sbados tarde de cada semana, seria regulado pelo Regimento de 22 de
dezembro de 1643, e pelas demais Resolues e Ordens Rgias disciplinadoras
do Conselho de Guerra de Lisboa, e pelo Alvar de Regimento de 26 de
outubro de 1796 e determinaes posteriores aplicveis aos casos.
No inciso VI, foi criado o Conselho de Justia, identicado, no inciso X,
como Conselho de Justia Supremo Militar, verbis:
Para conhecimento e deciso dos processos criminais que se formam
aos rus que gozam do foro militar, e que, em virtude das ordens
rgias, dever se remeter ao Conselho de Guerra ainda sem apelao
de parte, ou por meio dela, haver o Conselho de Justia determinado
e regulado pelos decretos de 20 de Agosto de 1777, de 5 de Outubro
de 1778, de 13 de Agosto e 13 de Novembro de 1790, fazendo-se
para ele uma sesso todas as quartas-feiras de tarde, que no forem
dias feriados ou de guarda, para este conhecimento somente.
O mencionado Conselho de Justia era composto pelos Conselheiros de
Guerra e do Almirantado e mais Vogais, e trs Ministros Togados nomeados
para aquele m, um dos quais seria Relator, e os outros dois Adjuntos
para o despacho de todos os processos, que se remetam ao Conselho para
serem julgados em ltima instncia na forma acima exposta, aplicando-se,
para deciso e forma de conhecimento, o determinado no Decreto de 13
de novembro de 1790, que interpretou os anteriores, cando revogado o
disposto na Carta Rgia de 29 de novembro de 1806 quanto aos Conselhos
de Justia criados neste Estado em outras circunstncias.
Nos incisos VIII e IX, cou estabelecido que:
VIII. Remeter-se-o para serem decididos no Conselho de Justia
todos os Conselhos de Guerra, que se formarem nos Corpos
Militares desta Capitania e de todas as mais do Brasil, exceo do
Par e Maranho e dos Domnios Ultramarinos {...}.
IX. No julgar de todos estes processos, guardaro o que se acha
Revista ENM 157
 disposto no Regulamento Militar, em todas as Leis, Ordenanas
Militares, Alvar de 6 de Abril de 1800, que d fora de Lei aos
Artigos de Guerra estabelecidos para o servio e disciplina da Armada
Real, Regimento Provisional por mim aprovado por Decreto de
20 de Junho de 1796, e mais Resolues Rgias, e na Ordenana
novssima de 9 de abril de 1805; observando-se o disposto na Carta
Precatria Rgia de 19 de Fevereiro de 1807, que revogou a referida
Ordenana quanto pena imposta pelo crime de terceira e simples
desero; pondo-se em execuo todas as determinaes rgias, que
no foram revogadas neste Alvar.1
O germe estava lanado. O tempo e as mudanas ocorridas, inclusive no
status poltico do Brasil, contriburam para a transformao daquele Conselho
de Justia na atual Justia Militar da Unio.
2.2 Incluso no Poder Judicirio nacional e situao atual.
Ressalte-se que, inicialmente, a legislao militar se apresentava desorganizada
e esparsa. Durante o perodo colonial, vigoraram disposies penais marcadas
por forte caracterstica repressiva e a crueldade de suas penas, concernentes
aos famosos Artigos de Guerra do Conde de Lippe, reorganizador do Exrcito
portugus de acordo com o modelo prussiano, incorporados aos Regimentos de
Infantaria e Artilharia de 1763, e ao Regimento Provisional para o Servio da
Armada de 1796. Da porque, desde 1802, estava sendo buscada a codicao
da legislao penal militar, cujo projeto foi revisto em 1816 e aprovado por
Alvar de 07 de agosto de 1820, embora jamais tenha sido posto em execuo.
Apesar de tal esforo e da evidente existncia daquele rgo judicirio,
a Constituio Poltica Brasileira, de 25 de maro de 1824, no cogitou
da Justia Militar.
Prosseguiu-se na busca de organizao daquela legislao. Procurando
atenuar as disposies penais em vigor, o Dr. J. A. de Magalhes Castro, ento
Auditor da Corte, apresentou ao Imperador um Projeto de Cdigo de Processo
Criminal Militar. Em 1866, a Comisso de Legislao do Executivo, da qual
faziam parte o Conde DEu e o Visconde do Rio Branco, recusou o projeto, o
mesmo ocorrendo mais tarde com o Projeto do Cdigo de Processo Militar2.
1
Alvar de 1 de abril de 1808, do Prncipe Regente D. Joo. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, Colleo
das Leis do Brazil de 1808, 1891. Pg.7/9.
2
JUSTIA MILITAR O Superior Tribunal Militar: sua evoluo no tempo in Revista do Superior Tribunal
Militar, n 1, Braslia/DF, 1975. Pg. 13/17.
158 Revista ENM
Nesse nterim, Proviso de 20 de outubro de 1834, na Regncia de Dom Pedro
II, declarou quais eram os crimes puramente militares3. Surgiu ento o Decreto
61, de 24 de outubro de 1838, que regulamentou a aplicao das leis militares em
tempo de guerra, e a Lei 631, de 18 de setembro de 1851, que estabeleceu as penas
e o processo para alguns crimes militares em tempo de guerra.
A extremada severidade do regime sancionador ainda vigente em 1890,
impulsionou Benjamin Constant, ento Ministro da Guerra, a organizar uma
Comisso, por ele presidida, para apreciar um esboo apresentado pelo Dr. Carlos
de Carvalho, abrangendo os Cdigos Penal e Processual Militar, e o Cdigo
Disciplinar, distinguindo as sanes penais em tempo de guerra e de paz.
O Governo Provisrio, entretanto, recusou o esboo referido e aprovou o
Cdigo Penal para a Armada, elaborado em perodo republicano e promulgado
pelo Decreto de 05 de novembro de 1890, posteriormente substitudo pelo
Decreto 18, de 07 de maro de 1891, ampliado para o Exrcito nacional pela
Lei 612, de 29 de setembro de 1899, assinalando o m, no Direito brasileiro,
da vigncia dos famosos artigos de guerra do Conde Von Lippe.
Com a queda da Monarquia e a instituio da Repblica, a Constituio
de 24 de fevereiro de 1891 disps acerca da Justia Militar, embora o tenha
feito na Seo concernente Declarao de Direitos, verbis:
Art. 77. Os militares de terra e mar tero foro especial nos
delitos militares.
1 Este foro compor-se- de um Supremo Tribunal Militar,
cujos membros sero vitalcios, e dos conselhos necessrios para
a formao da culpa e julgamento dos crimes.
2 A organizao e atribuies do Supremo Tribunal Militar
sero reguladas por lei.
Da anlise conjunta do caput do artigo acima transcrito, com seu pargrafo
1, resta clara a destinao jurisdicional dos rgos ali referidos: foro especial
nos delitos militares, propiciando a formao da culpa e o julgamento dos
crimes militares. Entretanto, o Decreto Legislativo 149, de 18 de julho de
1893, que organizou o Supremo Tribunal Militar, ampliou a competncia
daquele Tribunal incluindo atribuies administrativas. Em seu artigo 5, que
trata da competncia do aludido Tribunal, assim disps4:
3
Proviso 20.10.1834 in Colleco das Leis do Imprio do Brasil de 1834, 1 parte. Rio de Janeiro:
Typograa Nacional, 1834. pg. 271/272.
4
BRASIL. Leis, Decretos etc. Decreto n 149, de 18 de julho de 1893 in Colleo das Leis da Repblica
dos Estados Unidos do Brazil de 1893, partes I e II, org. por Mrio Fernandes Pinheiro. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1894.
Revista ENM 159
 Art. 5. Compete ao tribunal:
1 Estabelecer a forma processual militar, enquanto a matria no
for regulada em lei.
2 Julgar em segunda e ltima instncia todos os crimes militares,
como tais capitulados na lei em vigor.
3 Comunicar ao Governo, para este proceder na forma da lei,
contra os indivduos que, pelo exame dos processos, vericar estarem
indiciados em crimes militares.
4 Processar e julgar os seus ministros nos crimes militares.
5 Consultar com seu parecer as questes que lhe forem afetas
pelo Presidente da Repblica, sobre economia, disciplina, direitos e
deveres das foras de terra e mar e classes anexas.
6 Mandar expedir as patentes militares dos ociais efetivos,
reformados, honorrios e classes anexas.
Diante da autorizao contida no 1 do artigo 5 acima transcrito, o
processo penal aplicvel foi regulado pelo Supremo Tribunal Militar, em 16
de julho de 1895. Esse Regulamento foi substitudo pelo Decreto 14.450, de
30 de outubro de 1920, que instituiu o Cdigo de Organizao Judiciria e
Processo Militar, posteriormente alterado pelos Decretos 15.635, de 26 de
agosto de 1922, 17.231-A, de 26 de fevereiro de 1926, denominado Cdigo
de Justia Militar, 24.803, de 14 de julho de 1934, que modicou artigos do
Cdigo de Justia Militar anterior.
Com o advento da Constituio de 16 de julho de 1934, nalmente a
Justia Militar foi includa no Poder Judicirio Nacional, e seu foro especial
foi estendido aos civis. Verbis:
Art. 63. So rgos do Poder Judicirio:
a) a Corte Suprema;
b) os juzes e tribunais federais;
c) os juzes e tribunais militares;
d) os juzes e tribunais eleitorais.
Art. 84. Os militares e as pessoas que lhes so assemelhadas tero
foro especial nos delitos militares. Este foro poder ser estendido aos
civis, nos casos expressos em lei, para a represso de crimes contra a
segurana externa do pas, ou contra as instituies militares.
O golpe de Estado ocorrido em 10 de novembro de 1937 institucionalizou
o chamado Estado Novo. A Constituio de 1937 manteve a Justia Militar
160 Revista ENM
dentro do Poder Judicirio (art. 90, c), bem como a competncia anteriormente
a ela atribuda (art. 111 a 113).
Surgiu, aps, o Decreto 925, de 02 de dezembro de 1939, tambm
chamado Cdigo de Justia Militar, em substituio ao de 1926.
Ultrapassada a Constituio de 1937, a de 1946 apenas introduziu
pequena modicao na matria, alterando o nome do Supremo Tribunal
Militar para Superior Tribunal Militar, mantido at hoje. Assim disps acerca
da competncia da Justia Militar:
Art. 108. Justia Militar compete processar e julgar, nos crimes
militares denidos em lei, os militares e as pessoas que lhes so
assemelhadas.
1 Esse foro especial poder estender-se aos civis, nos casos
expressos em lei, para a represso de crimes contra a segurana
externa do pas ou as instituies militares.
2 A lei regular a aplicao das penas da legislao militar em
tempo de guerra.
Com o incio do regime militar em 1964, o Ato Institucional n 2, de 27.10.1965,
disps acerca da composio do Superior Tribunal Militar, alterou o nmero
de seus membros e nele incluiu representantes do Ministrio da Aeronutica.
O 1 do artigo 108 foi alterado e passou a vigorar com a seguinte redao:
1 Esse foro especial poder estender-se aos civis nos casos expressos
em lei, para a represso de crimes contra a segurana nacional ou as
instituies militares.
At o advento da Constituio de 1988, foi mantido o foro especial dos civis
para represso dos crimes contra a segurana nacional ou as instituies militares.
Alm disso, pelo citado Ato Institucional, tambm foi atribudo Justia
Militar, na forma da legislao processual, o processo e julgamento dos crimes
previstos na Lei 1.802, de 05 de janeiro de 1953, e ampliada a competncia
originria do Superior Tribunal Militar.
A Constituio de 1967 manteve a situao anterior, introduzindo pequena
alterao na Justia Militar ao estabelecer, para os casos de represso de crimes
contra a segurana nacional ou as instituies militares, o Supremo Tribunal
Federal como instncia recursal ordinria, sendo tal competncia excluda
atravs da Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969.
Ressalte-se que os casos emergentes do estado de guerra foram regulados
pelo Decreto-lei 4.766, de 1942. E atravs do Decreto 6.227, de 24 de janeiro
Revista ENM 161
de 1944, foi promulgado o Cdigo Penal Militar comum s Foras Armadas.
Finalmente, em 1969, a legislao penal militar foi consolidada com
os Decretos-Leis 1001, 1002 e 1003, pelos quais foram promulgados,
respectivamente, o Cdigo Penal Militar, o Cdigo de Processo Penal Militar
e a Lei de Organizao Judiciria Militar, os dois primeiros ainda vigentes.
Elaborados em perodo de regime forte, com o aparelho estatal repressivo
robustecido, inclusive com vigncia dos Atos Institucionais, tais Cdigos
apresentam atualmente natural necessidade de alterao de algumas de suas
disposies, harmonizando-as com as normas do Direito Penal comum e,
primordialmente, com as normas constitucionais atuais.
Nesse contexto, encerrado o perodo do governo militar, surgiu a
Constituio Federal de 1988, ora vigente, que manteve, no inciso VI do
artigo 92, os Tribunais e Juzes Militares como integrantes do Poder Judicirio
nacional, dando autonomia nanceira a esse Poder, e disps a respeito da
organizao e competncia da Justia Militar da Unio:
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes
militares denidos em lei.
Pargrafo nico A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento
e a competncia da Justia Militar.
A Constituio Federal atual nada referiu acerca das pessoas sujeitas
competncia da Justia Militar e extenso daquele foro aos civis, pois, ao
dispor acerca daquela competncia processo e julgamento dos crimes
militares denidos em lei , deixou, lei, tal denio. De outro lado,
deslocou, para a Justia Federal comum, a competncia para o processo e
julgamento dos crimes polticos, excludas as contravenes e ressalvada
a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral (art. 109, IV), com
recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, letra b).
Diante da determinao constitucional referida, temos atualmente, disci-
plinando o contedo competencial da Justia Militar, normas constantes do
Cdigo Penal Militar, institudo pelo Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de
1969, que conceitua, em seu artigo 9, da Parte Geral, os crimes militares em
tempo de paz, e, no artigo 10, aqueles que se conguram em tempo de guerra.
Aludido Cdigo se apresenta como legislao penal especial e, diante da
ocorrncia de um fato ali tipicado como crime, e da presena dos elementos
conguradores do crime militar, derroga a lei penal geral.
Para uma Justia Federal especializada, incumbida do processo e julgamento
do crime militar, previsto em lei especial, impunha-se a necessidade da
existncia de normas processuais e procedimentais tambm especializadas,
consubstanciadas no Cdigo de Processo Penal Militar, institudo pelo
Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969, bem como a Lei federal 8.457,
de 04 de setembro de 1992, que, atualmente, organiza a Justia Militar da
Unio e regula o funcionamento de seus Servios Auxiliares.
Assim a mencionada Lei 8.457/1992 dispe em seu artigo 1:
Art. 1, So rgos da Justia Militar:
I o Superior Tribunal Militar;
II a Auditoria da Correio;
III os Conselhos de Justia:
IV os Juzes-Auditores e os Juzes-Auditores Substitutos
Ressalte-se, desde logo, que com a criao da Justia Militar dos Estados e do
Distrito Federal matria que ser analisada em prxima oportunidade afasta-
se, de imediato, da jurisdio da Justia Militar da Unio, o processo e julgamento
dos crimes militares praticados pelos Policiais Militares e Bombeiros Militares.
Assim, para efeito de administrao da Justia Militar da Unio, em tempo
de paz, a aludida Lei mantm a diviso do territrio nacional em Circunscries
Judicirias Militares, atualmente doze (12), e xa a abrangncia territorial de
cada uma delas, bem como das Auditorias Militares que respectivamente lhes
correspondem, integrantes da Primeira Instncia.
Os Conselhos de Justia, por sua vez, so constitudos de cinco membros,
quatro Ociais um dos quais preside o Conselho e um Juiz togado, sendo
aqueles sorteados dentre os que se encontram no Servio Ativo da Fora cujo
bem foi violado. Podem ser Conselhos Permanentes de Justia, constitudos
trimestralmente para cada Fora e destinados ao processo e julgamento de
praas e graduados, denunciados em processos ordinrios ou especiais, este
correspondente aos processos de desero e insubmisso, havendo, no sorteio,
acrscimo de dois suplentes para os Juzes militares; e Conselho Especial de
Justia, este constitudo para cada processo, ordinrio ou especial (este, apenas
de desero), instaurado contra Ocial, sendo o aludido Conselho integrado
por militares de posto superior ao do acusado, ou de maior antigidade,
embora do mesmo posto, dissolvido aps concluso de seus trabalhos com o
julgamento da questo, reunindo-se novamente apenas nos casos de nulidade
daquele processo ou julgamento.
A competncia legal dos aludidos Conselhos de Justia envolve o processo

162 Revista ENM Revista ENM 163

e julgamento das questes colocadas sob sua apreciao, bem como a
realizao de outros atos, inclusive decisrios, quando ocorrentes no curso
do processo de conhecimento. Todos os demais atos, decisrios ou no,
competem monocraticamente ao Juiz togado, dentre os quais encontram-se
os atos anteriores instaurao do processo, inclusive o prprio recebimento,
ou rejeio, da denncia, diversos atos no curso do processo de conhecimento
e todos aqueles ocorrentes no processo de execuo, tudo nos termos da lei.
Os Juzes-Auditores, titular ou substituto, so togados, com admisso
decorrente de aprovao em concurso pblico de provas e ttulos.
Encontra-se em tramitao, no Congresso Nacional, uma grande
reforma do Poder Judicirio. Algumas alteraes j foram introduzidas
atravs da Emenda Constitucional 45/2004, aguardando-se, com relao
Justia Militar da Unio, diversas mudanas, inclusive na composio
do Superior Tribunal Militar e na ampliao de sua competncia para,
alm do processo e julgamento dos crimes militares, exercer o controle
jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das
Foras Armadas.
Ressalte-se, por oportuno, que o Direito Penal Militar e o Direito Processual
Penal Militar, caracterizando-se como Direito Especial em face do Direito
Penal e Processual Penal comum, preponderam sobre estes em decorrncia
da prpria estrutura lgica do Sistema Jurdico e do princpio lex speciallis
derrogat lex generallis, subordinando-se, entretanto, s normas constitucionais,
com todas as alteraes nela introduzidas.
Justia criado atravs de Alvar, com fora de lei, de 1 de abril de 1808.
Lamentavelmente, apesar de existir h quase duzentos anos e de,
constitucionalmente, integrar o Poder Judicirio Nacional, generalizado o
desconhecimento, nos mbitos acadmico e prossional, acerca dessa Justia
Federal especializada e do Direito que nela aplicado.
Com efeito, a no recepo do Direito Material e Processual Penal Militar
nos currculos de Graduao dos Cursos de Direito ministrados no Brasil
subtrai, do conhecimento jurdico acadmico, e, conseqentemente, do
prossional, as noes bsicas daqueles Direitos especializados, bem como
dos rgos Judicirios constitucionalmente incumbidos de sua aplicao
aos respectivos casos concretos. Assim, a insignicante difuso acadmica
desse Direito especializado atinge, com a indiferena dos prossionais do
Direito, uma Justia cuja origem, historicamente situada em 1808, evidencia
sua importncia e sua antecedncia em relao aos demais rgos judiciais
posteriormente criados no Brasil.

3. Concluso
Ao dispor acerca da organizao dos Poderes, no Captulo III de seu Ttulo
IV, a Constituio Federal, ora vigente no Brasil, disciplina o Poder Judicirio
Nacional e, em seu artigo 92, expressamente cita os rgos que o integram, ali
constando, no inciso VI, os Tribunais e Juzes Militares.
A anlise do citado artigo 92, em face da disciplinao da matria feita nos
artigos 122 a 124, acrescidos dos pargrafos 3 e 4 do artigo 125, da referida
Constituio, evidenciam a existncia, no Sistema Jurdico brasileiro, da Justia
Militar concebida como uma Justia especializada, seja no mbito da Unio ou
do Distrito Federal e Territrios, seja no mbito dos diversos Estados-membros da
Federao Brasileira. H, entretanto, evidente distino entre a Justia Militar da
Unio e as demais Justias Militares, estando o germe da primeira no Conselho de

164 Revista ENM Revista ENM 165

APOSENTADORIA ESPONTNEA quela poca, o TST manteve esta posio mesmo com liminar do
STF prolatada.

CONTINUAO DO Somente aps a deciso denitiva do STF, o TST alterou seu entendimento,
cancelando a smula at ento em vigor.

CONTRATO DO TRABALHO Em 11 de outubro de 2006, o plenrio do STF, ao julgar as Aes Diretas

de Inconstitucionalidade n 1770 e 17713, conrmou a inconstitucionalidade

CUMULAO dos pargrafos 1 e 2 do Art. 453 da Consolidao das Leis do Trabalho

DA APOSENTADORIA E DA CONTINUAO
DO VNCULO EMPREGATCIO
Nelson S Gomes Ramalho
Advogado
A aposentadoria espontnea at bem pouco tempo era causa de resciso
do contrato de trabalho, sendo este o posicionamento pacicado no Tribunal
Superior do Trabalho TST1.
Inicialmente submetida a questo a apreciao do Supremo Tribunal Federal
STF, a Corte Maior manifestou-se no sentido de que a aposentadoria espontnea
no rescinde o pacto laboral, atravs da concesso de duas liminares2.
Ante ao posicionamento do STF, o TST manteve seu entendimento
anterior, posto que a questo ainda no havia sido decidida de forma denitiva,
porm somente via liminar, conforme mencionado.
Ressalte-se que fato assemelhado ocorreu em passado recente quando o
TST inicialmente entendia devido o denominado Plano Collor.
1
Orientao Jurisprudencial n 177 da Eg. Seo de Dissdios Individuais (SDI-1): Aposentadoria
Espontnea. Efeitos. A aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado
continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio. Assim sendo, indevida a multa de
40% do FGTS em relao ao perodo anterior aposentadoria. (08.11.2000).
2
Aes Diretas de Inconstitucionalidade ns 1770 e 1721.
CLT, com redao dada pela Lei 9.528/97.
Dessa forma, os pargrafos 1 e 2 do art. 453 da CLT4 que estavam
suspensos em razo de concesso de liminar desde 1998, pelo STF se encontram
denitivamente declarados inconstitucionais.
Tal qual ocorrera no caso do Plano Collor, repita-se, o Pleno do Tribunal
Superior do Trabalho TST apenas em 25 de outubro de 2006 deliberou
cancelar a Orientao n 177, que trata da extino do contrato de trabalho
com a aposentadoria espontnea, mesmo tendo as decises denitivas do
STF nas aes diretas de inconstitucionalidade ADins n 1770 e 1721, sido
tomadas em 11 de outubro de 2006.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADin) objetiva o recebimento de
prestao jurisdicional do Poder Judicirio, no sentido de que seja analisada se
uma lei, ou parte dela, inconstitucional.
Em suma, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADin) um dos
instrumentos que visa o controle concentrado de constitucionalidade das leis.
Em outras palavras, a contestao direta da prpria norma em tese.
3
Adin 1721-3 O Tribunal, por votao majoritria, deferiu o pedido de medida cautelar, para
suspender, at deciso nal, a eccia do 2 do art. 453, da Consolidao das Leis do trabalho, introduzido
pelo art. 3 da Lei n 9528, de 10/12/97, em que se converteu a Medida Provisria n 1596-14, 10/11/97,
vencidos os Ministros Nelson Jobin, Octvio Galloti, Sydney Sanches e Moreira Alves, que o indeferiam.
Votou o Presidente. Plenrio, 19.12.1997.
Adin 1770-4 - Prosseguimento no julgamento, o Tribunal, tambm por votao unnime, conhecendo,
no ponto, da ao direta, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, com eccia, ex nunc, a
execuo e aplicabilidade do 1 artigo 453, da Consolidao das Leis do Trabalho, na redao dada pela
Lei n 9528, de 10/12/97. Votou o Presidente. Ausentes justicadamente, os Ministros Sydney Sanches,
Seplveda Pertence e Nelson Jobin. Plenrio, 14.05.1998.
4
Art. 453. No tempo de servio do empregado readmitido, sero computados os perodos, ainda no
contnuos, em que tiver trabalhando anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave
ou tiver recebido indenizao legal ou se aposentado espontaneamente. (Alterado pela Lei 006.204-1975).
1 Na aposentadoria espontnea de empregados das empresas pblicas e sociedades de economia
mista permitida sua readmisso desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da
Constituio, e condicionada prestao de concurso pblico. (Acrescentado pela Lei 009.528-1997).
2 O ato de concesso de benefcio de aposentadoria a empregado que no tiver completado trinta
e cinco anos de Servio, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extino do vnculo empregatcio.
(Acrescentado pela Lei 009.528-1997).

166 Revista ENM Revista ENM 167

 Atente-se que a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei, via
ADin, tem eccia erga omnes, isto , genrica, vlida contra todos e obrigatria.
A deciso de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADin) gera
efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal.
A deciso do STF passa a surtir efeitos imediatamente, salvo disposio
em contrrio do prprio Supremo Tribunal Federal, o que na hiptese
presente no sucedeu.
Quando a segurana jurdica ou excepcional interesse social estiverem em
jogo, o STF poder restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade
ou decidir que ela s tenha eccia a partir do trnsito em julgado ou um outro
momento a ser xado. Essa deciso depende da aprovao de dois teros dos
ministros5. Ressalte-se que tais restries no ocorreram no caso ora em tela.
Conclui-se, pois, que a deciso contida nas ADIns 1770-A e 1721-3 no
pode ser objeto de novas apreciaes pelos demais tribunais.
Assim, inexoravelmente, a aposentadoria espontnea no mais extingue contrato
de trabalho, havendo, conseqentemente, continuidade do vnculo empregatcio6.
Da Cumulao de Proventos de Aposentadoria e
Remunerao na Ativa
A alterao do entendimento em que a aposentadoria espontnea rescinde o
contrato de trabalho acarreta uma sria de conseqncias, alm da continuao
do vnculo empregatcio aps a aposentao do empregado.
A principal delas o surgimento de questionamento sobre a possibilidade
de cumulao de aposentadoria e trabalho na ativa em determinadas
hipteses, sendo a aposentadoria originada por emprego ou cargo pblico e
igualmente o salrio na ativa.
A Constituio Federal veda expressamente que haja cumulao de
aposentadoria e salrio no caso de se tratar de servidores titulares de cargos
efetivos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias e
5 RE 163204, DE 09/11/94; RE 81729; RE 76241; ERE 90.333.
Constituio Federal, artigo 102, I, a. Lei 9868/99. Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, artigos 169 a 178
6 Xavier de Albuquerque, no voto que proferiu no RE 81.729-SP, que, quando do julgamento dos ERE 68.480
Ressalte-se, contudo, que no curso da Ao Direta de Inconstitucionalidade 1721, na mesma linha
do entendimento at ento defendido pelo TST (isto , que a aposentadoria rompia o contrato de trabalho)
manifestaram-se o Advogado-Geral da Unio (concluindo pela improcedncia do pedido da ADIn), bem
como o Procurador-Geral da Repblica (que opinou pela declarao de constitucionalidade do dispositivo
objeto da presente ao).
168 Revista ENM
fundaes; membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,
instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios membros das Foras Armadas (Marinha,
Exrcito e Aeronutica).
Tal concluso se infere da interpretao do Art. 37, 107, da Constituio
Federal CF , inserido pela Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro
de 1998, que veda a percepo simultnea de proventos de aposentadoria com
a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, na hiptese em que a
aposentadoria decorra dos cargos a que alude art. 408 ou dos arts. 429 e 14210
da Constituio Federal, descritos no pargrafo precedente.
Entretanto, o STF tem mantido, no curso dos anos, o entendimento de
que a cumulao de recebimento de aposentadoria e de remunerao ilegal,
se proveniente de cargos cuja acumulao, na ativa, seja igualmente vedada11.
Nesse sentido, o acrdo do RE. 204-6, de lavra do Exmo. Ministro Mrio
Carlos Velloso12.
O Ministro Eros Grau, em recente deciso, se pronunciou da mesma forma13.
A Constituio Federal clara ao prescrever que a acumulao de
aposentadoria somente proibida para as carreiras elencadas nos artigos 40,
7
Art. 37... (omissis)... 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os
cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em
lei de livre nomeao e exonerao.
8
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter
contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos
e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio nanceiro e atuarial e o disposto neste
artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003).
6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio,
vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98).
9
Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas
com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
10
Art. 142 As Foras Armadas, constitudas pela Marinha,pelo Exrcito e pela Aeronutica ...(omissis).
11
12
A jurisprudncia da Corte Suprema, a princpio, foi vacilante. Todavia, d notcia o eminente Ministro
e do MS 19.902, o Plenrio ps termo hesitao das Turmas, manifestada em acrdos discrepantes, que a
acumulao de proventos e vencimentos somente era permitida, mesmo no regime da Constituio de 1946,
quando se tratasse de cargos, funes ou empregos legalmente acumulveis na atividade.
13
Recurso Extraordinrio n 347842/05
Revista ENM 169
42 e 142, em razo do que estabelece o Art. 37, inciso X, da Constituio
Federal, conforme j anteriormente ressaltado. Portanto, vale reprisar que o
entendimento do STF deriva de construo jurisprudencial.
Por outro lado, o Art. 3714, inciso XVI da CF, refere-se vedao de
acumulao de remunerao de cargos pblicos e no de aposentadoria e cargo
ou emprego pblico. A aplicabilidade do citado dispositivo constitucional
estende-se, outrossim, s sociedades de economia mista, em decorrncia do
disposto no inciso XVII, do Art. 3715, tambm da Carta Magna, que estende
a proibio de acmulo de cargos s economias mistas.
Assim, verifica-se que, no obstante o STF ter o entendimento de
que a cumulao de aposentadoria e salrio defesa, quando as hipteses
correspondem vedao de cargos (lato sensu) na ativa, a CF no
dispe acerca desta proibio, limitando-se a vetar, conforme j visto,
o percebimento de aposentadoria simultaneamente a salrio quando
se trata apenas de polcia militar, bombeiro ou integrante das Foras
Armadas16.
Vale, nesse ponto, tecer considerao acerca da atual situao: estando
denitivamente estabelecido que a aposentadoria no mais se constitui em
fator de resciso do contrato de trabalho, de acordo com as decises denitivas
nas ADins n 1770-A e 1721-317, o empregado, ao se aposentar, no tem seu
contrato de trabalho encerrado.
Quando a aposentadoria oriunda de cargos cuja cumulao vedada na
atividade, tal entendimento gera conseqncias.
Em uma empresa privada, por exemplo, quando o empregado, aps se
14
Art 37. vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: [o inciso XI cuida do
teto remuneratrio]
a de dois cargos de professor;
a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientco;
a de dois cargos ou empregos privativos de prossionais de sade, com prosses regulamentadas;
15
Art. 37, inciso XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder pblico. (grifamos)
16
Arts. 40, 42 e 142 c.c. Art. 37, 10, todos da Constituio Federal, j transcritos.
17
Vale mais uma vez repisar que a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem
eccia erga omnes, isto , genrica, vlida contra todos e obrigatria. A deciso de uma Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADin) gera efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Isto signica que nenhum outro tribunal pode
contrariar a deciso.
170 Revista ENM
aposentar, continuava a trabalhar no mesmo empregador, a Justia do Trabalho
considerava que tinha havido a celebrao tcita de novo contrato de trabalho,
com incio no momento do deferimento da aposentadoria, at seu termo.
Quando se trata de emprego pblico, o entendimento era no sentido de
que se fazia imprescindvel que o empregado realizasse novo concurso.
Nessa hiptese, poderia advir questionamento se ocorria cumulao
de aposentadoria e emprego pblico vedados, por o serem quando cargos
na atividade.
Presentemente, com o novo entendimento predominante, ao se aposentar,
o empregado no tem o contrato de trabalho rescindido e, portanto, no se
cogita em cumulao de aposentadoria, oriunda de cargos cuja cumulao
vedada, uma vez que o empregado no assume novo emprego, apenas
permanece no mesmo.
Ora, a partir do momento em que no h resciso provocada pela
aposentao, o pacto de trabalho uno e, portanto, acresce-se apenas o
recebimento da aposentadoria, sem se cogitar se os cargos na ativa podiam ou
no acumulados, j que o vnculo, por assim dizer, permanece o mesmo.
Antecipando-se ao STF e rebelando-se contra o TST, os Tribunais
Regionais do Trabalho TRT j dispunham acerca da continuao do
contrato de trabalho, aps o evento da aposentadoria, bem como j admitiam
que era possvel o empregado pblico continuar a trabalhar e a receber
aposentadoria18.
Esta assertiva baseia-se no aspecto ftico de que, no havendo mais resciso
motivada pela aposentadoria, no h que se falar presentemente em dois
contratos de trabalho.
Nesse ponto, vale ressaltar a opinio do Juiz do Trabalho da 2 Regio (So
Paulo), Dr. Gustavo Filipe Barbosa Garcia, que passamos a transcrever:
Desse modo, no caso do empregado pblico, o servidor regido pela CLT
que se aposenta de forma denitiva e voluntria, pode continuar prestando
18
I - Aposentadoria. no extino do contrato de trabalho. A aposentadoria voluntria no causa de
extino do contrato de trabalho, nos termos do caput do art. 453 da CLT, sendo lcita a manuteno do
vnculo de emprego aps a aposentadoria voluntria em empresas pblicas e sociedades de economia mista.
II princpio da impessoalidade. aplicao s empresas estatais para a dispensa de seus EMPREGADOS.
As empresas estatais, por fora do disposto no caput do artigo 37 da Constituio Federal, esto obrigadas
a respeitar o princpio da impessoalidade, atravs de critrios objetivos para despedir, o que no aconteceu
nestes autos, sendo arbitrria a dispensa, portanto, invlida, da determinar-se a reintegrao do reclamante.
(TRT 8 Regio, RO 2278/2003, Acrdo 1671-2002-005-08-00-6, 3 Turma, Relator: Raimundo Itamar
Lemos Fernandes Junior Convocado, julgado em 05.06.03). (grifamos).
Revista ENM 171
 servios a seu empregador originrio, de forma lcita e regular, mesmo Ante todo o exposto, constata-se que, uma vez que o STF entende
sendo ente pblico, independentemente de nova aprovao em concurso como vedada somente a cumulao de aposentadoria, derivada de cargo
pblico, pois o contrato de trabalho original prossegue normalmente, ou emprego pblico, com novo emprego ou cargo pblico, quando defesa a
mesmo depois da aposentadoria 19. (grifos ausentes no original) acumulao na ativa.
Considerando-se que conforme estabelecido pelo prprio STF, que a
Jos Aonso Dallegrave Neto, citado por Barbosa Garcia20, aduz que: aposentadoria no mais rescinde o contrato de trabalho conclui-se que o
empregado que permanece no mesmo emprego, recebendo aposentadoria do
O servidor pblico celetista poder aposentar-se espontaneamente e, se INSS, no inicia novo contrato laboral.
desejar, continuar no exerccio de seu emprego pblico, sem necessidade Logo, nalizando, no se cogita em cumulao e, conseqentemente, em
de submisso a novo concurso pblico, vez que o contrato de trabalho vedao de se cumular aposentadoria e salrio na ativa, decorrentes de cargos
ser nico. (grifo nosso). cuja cumulao defesa na atividade, desde que o empregado permanea no
mesmo empregador.
Concluso
De todo o exposto, podemos concluir, em sntese, que, com o julgamento
pelo STF das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 1770 e 1721, cou
assentado que a aposentadoria espontnea, por si s, no mais extingue o
contrato de trabalho.
A partir dessa realidade, verica-se que h um nico contrato de trabalho e,
portanto, no caso do empregado pblico e do servidor celetista, a continuidade
no emprego no afronta o artigo 37, II, 2 da Carta Magna, uma vez que
no se cogita nova admisso.
Da, conclui-se que, tampouco h cumulao, na hiptese vertente, de
aposentadoria e remunerao decorrente de novo emprego, desde que o
aposentado permanea no mesmo empregador.
Com efeito, o STF veda que o aposentado preste novo concurso pblico
e passe a cumular os proventos decorrentes daquela aposentadoria com a
remunerao de novo cargo, posto que fruto de duas relaes distintas, vale
dizer, de dois cargos ou de dois empregos pblicos.
Na hiptese de empregado pblico que se aposente, nada obsta que
continue o vnculo de emprego. Neste caso, no se h falar em cumulao. O
vnculo de emprego uno, mesmo aps a aposentao.

19
aposentadoria e contrato de trabalho atualidades e reexos decorrentes da jurisprudencia do stf
revista de direito do trabalho n 13-01, 31 de janeiro de 2007, pg. 21.
20
idem, pg. 22.

172 Revista ENM Revista ENM 173

ENUNCIADOS SOBRE
ESCOLAS JUDICIAIS
APROVADOS NO ENCONTRO DE DIRETORES
DE ESCOLAS DE MAGISTRATURA, OCORRIDO EM
CURITIBA (15 DE NOVEMBRO DE 2006)
1 O curso de preparao ao ingresso na carreira da magistratura deve ter como
foco principal a preparao do candidato ao exerccio da judicatura, podendo
ser ofertado pelas escolas de magistratura.
2 O curso de preparao ao ingresso na carreira da magistratura conter
carga horria mnima de 360 h/aula por ano, freqncia de, pelo menos,
75% das aulas e mdia mnima de 6 (seis).
3 So matrias bsicas dos concursos de preparao: direitos humanos, direito
constitucional, direito administrativo, direito penal e processual penal, direito
civil e processual civil, direito empresarial, direito tributrio, direito internacional,
direito ambiental, teoria geral do direito, hermenutica, tcnicas de decises
e sentenas, direito eleitoral, lngua portuguesa e deontologia, observadas as
caractersticas dos segmentos da magistratura (federal, estadual e trabalhista).
Sero tambm includas, no currculo do curso de preparao, aulas prticas
com a utilizao de processos ndos e a realizao de audincias simuladas.
4 As Escolas oferecero bolsas de estudo para alunos carentes e tambm
horrios que permitam participao daqueles que exercem atividade laborativa.
174 Revista ENM
Concurso pblico
1 As escolas de magistratura dos tribunais ou reconhecidas devero
participar, obrigatoriamente, de todas as etapas relativas ao concurso pblico
de seleo para a carreira.
2 Visando maior transparncia do concurso pblico de ingresso na
carreira da magistratura, as provas orais devero ser gravadas e lmadas para
possibilitar eventual recurso.
3 Os editais de concurso contero o calendrio completo de todas as etapas
e o nmero mnimo de vagas ofertadas para garantir melhor organizao e
maior transparncia aos trabalhos.
Formao inicial do magistrado
1 obrigatria a atuao das escolas de magistratura ociais ou reconhecidas na
formao do candidato aprovado em concurso pblico para o cargo de juiz.
2 A preparao do magistrado recm-empossado, com formao
preponderantemente deontolgica, comportamental e multidisciplinar,
tem por nalidade o desenvolvimento gradativo das habilidades necessrias
ao exerccio da jurisdio.
3 Na formao inicial do magistrado, indispensvel que o candidato
aprovado permanea disposio das escolas locais ou regionais pelo perodo
mnimo de dois meses.
4 A Escola acompanhar e avaliar o magistrado durante o perodo
de vitaliciamento.
Formao continuada do magistrado
1 O magistrado deve estar atento s transformaes sociais, de modo a obter solues
justas na composio e pacicao dos litgios. necessria a constante atualizao
multidisciplinar, tcnica e prossional, por meio das Escolas de Magistratura.
2 A freqncia e o aproveitamento em cursos de formao continuada,
ministrados pelas Escolas de Magistratura regionais e estaduais, com
Revista ENM 175
durao mnima de vinte horas-aula, constituem requisitos objetivos para
promoo na carreira.
3 A formao continuada deve alcanar os magistrados em exerccio nos
juzos distantes das sedes das Escolas de Magistratura, mediante interiorizao
de suas atividades e adoo de tcnicas de educao distncia. nanceira, de modo a cumprir suas relevantes funes constitucionais,
Ps-graduao
1 A ENM, reconhecendo a necessidade de formao continuada de
magistrados, fomentar a criao e a implantao de cursos de ps-graduao, elaborar sua proposta oramentria e encaminh-la ao Tribunal respectivo, de
em todos os seus nveis, com foco na gesto e na jurisdio, observadas as
peculiaridades regionais, criando comisso permanente para tal nalidade.
2 A ENM, reconhecendo a necessidade de otimizar o funcionamento das
escolas, recomenda AMB a criao de comisses regionais para auxiliar no
direcionamento institucional e no planejamento estratgico das respectivas
escolas de magistratura, observada a autonomia administrativa e os diversos
segmentos do Judicirio.
Cursos a distncia e presenciais regionalizados
1 A ENM, reconhecendo a importncia do ensino a distncia na modalidade
telepresencial, sem excluir as experincias tecnolgicas e a autonomia de
cada escola, recomendar AMB a criao de comisses regionais para
implementao de cursos nas respectivas regies. Recomenda-se, ainda,
ENM, responsabilizar-se pela temtica nacional dos cursos, bem como pela
reunio e divulgao das experincias locais.
Deontologia do magistrado e capacitao dos professores
1 A disciplina deontologia jurdica deve ser includa nos currculos das
escolas de magistratura, bem assim nos concursos de ingresso na carreira.
2 A questo deontolgica deve ser priorizada como eixo central nos currculos
das escolas judiciais da magistratura, sem prejuzo das demais disciplinas
jurdicas, e atendidas as peculiaridades das diversas funes judicantes.
3 A disciplina deontologia jurdica ser ministrada por juzes com formao
176 Revista ENM
tcnica e experincia na magistratura, com peridica reciclagem e colaborao
de prossionais acadmicos.
Autonomia administrativo-financeira das escolas
1 essencial que as escolas da magistratura tenham autonomia administrativo-
contando com dotao oramentria especca.
2 As escolas da magistratura, dentro de seu planejamento estratgico, devero
acordo com as exigncias da EC 45.
Promoco e remoo por merecimento (critrios objetivos)
1 A avaliao do magistrado, pela produtividade e presteza, ter como
base o perodo mnimo de 24 meses que antecedem o termo nal do prazo
de inscrio ao concurso de promoo ou de acesso, salvo a inexistncia de
candidatos com tal interstcio.
2 Na quanticao do mrito, as atividades relacionadas ao exerccio da
jurisdio, includas as de natureza administrativa, devero ter maior peso do
que as atividades acadmicas.
3 Na aferio da produtividade e da presteza, para ns de remoo ou
promoo por merecimento, a anlise comparativa dever ser procedida
mediante o prvio estabelecimento de critrios que levem em conta a entrncia
e a especialidade de atuao, bem como a natureza dos atos praticados no
exerccio funcional dos magistrados.
Revista ENM 177
178 Revista ENM