Investigacion Preparatoria y Etapa Intermedia

1
manual
INVESTIGACIN
PREPARATORIA Y
ETAPA INTERMEDIA
Problemas de aplicacin
del Cdigo Procesal Penal de 2004
Christian Salas Beteta

Csar A. Alva Florin
Juan Humberto Snchez Crdova
David Fernando Panta Cueva
Alcides Mario Chinchay Castillo
Giovanna Fabiola Vlez Fernndez
GACETA
& procesal penal

3
Presentacin
Desde el ao 2006, hasta la fecha, son diecisis los distritos judiciales en los que
el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) ha sido puesto en vigencia.
Es cierto que tan poco tiempo impide hacer una apreciacin acabada del real
impacto que esta norma ha tenido en nuestro sistema jurdico y en la comuni-
dad. Sin embargo, es suficiente para analizar y procurar resolver las primeras
dificultades aplicativas detectadas por la jurisprudencia y la doctrina y que, en
poco tiempo, tambin debern ser enfrentadas en los lugares en los que el CPP
de 2004 an no rige.
Debe reconocerse que el estudio de concretos problemas no permite abarcar
la totalidad del CPP de 2004, pero, como contrapartida, debe aceptarse que la
investigacin de determinadas dificultades aplicativas favorece la orientacin
del debate hacia temas de prioritario inters para la prctica judicial y, sobre
todo, promueve la difusin de propuestas de lege ferenda (por cierto, no siem-
pre acogidas por el legislador) y de razones que, por su especial contenido cr-
tico, debera acoger la jurisprudencia a la hora de acometer los problemas aqu
tratados.
Como es evidente, la aplicacin del CPP de 2004 enfrenta dificultades en todas
las fases del proceso. Por razones editoriales, las que se abordan en este libro
estn vinculadas a las etapas de investigacin preparatoria e intermedia, clara-
mente rediseadas por el referido cdigo.
El rol del Ministerio Pblico en la investigacin y su relacin con la Polica, el m-
bito de aplicacin de la tutela de derechos, el control que se hace de los plazos
y de la acusacin, la problemtica regulacin de la formalizacin de la investi-
gacin preparatoria como causal de suspensin de la prescripcin, as como la
detencin preventiva, son las dificultades que aqu se analizan crticamente.
Tanto la delimitacin del objeto de estudio como las posiciones que finalmente
adoptan los autores, admiten una posicin contraria. Pero, es este tambin uno
5
Investigacin preparatoria y etapa intermedia
de los objetivos de la obra: promover un debate ms profundo y que involucre

una mayor participacin de los operadores de la norma. Finalmente, la posibi-
lidad de una revisin continua de la argumentacin es lo que permite dotar de
legitimidad a las sucesivas posiciones que puedan irse adhiriendo.
Contrario a lo que pudiera pensarse, los problemas que plantea una nueva le-
gislacin no siempre son imputables a la insuficiencia de la norma. En el con-
creto caso del CPP de 2004 debe considerarse tambin, entre otros factores, la
incontestable nocividad que representa una actitud procesal (tambin de los
abogados, por cierto) contaminada con los vicios del sistema anterior.
Por eso, una solucin definitiva de los problemas aplicativos de la norma pro-
cesal penal exige no solo una labor jurdica acomedida y responsable sino tam-
bin la adhesin de nuevos valores y principios lo que, evidentemente, obliga
a desandar viejas costumbres inquisitivas. Pero, adems, es necesario el fortale-
cimiento de la institucionalidad de los rganos de investigacin y decisin, as
como el compromiso de las instancias legisferantes para abandonar la frecuen-
te tentacin de atender exclusivamente a demandas simblicas y reparar, por
el contrario, en solicitudes ms reflexivas como las que se hacen en este libro.
Quiz de este modo termine por comprenderse que alcanzar una justicia penal
adecuada requiere no solo de buenas normas y de organizaciones eficientes,
sino, sobre todo, de la labor comprometida de todos aquellos que intervienen
en la delimitacin y solucin de los conflictos penales.
Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra
6
1
Relaciones funcionales entre el

Ministerio Pblico y la Polica Nacional
durante la investigacin preparatoria
Binomio necesario en la investigacin criminal segn
el CPP de 2004
Christian SALAS BETETA

Relaciones funcionales entre el Ministerio
Pblico y la Polica Nacional durante
la investigacin preparatoria
Binomio necesario en la investigacin criminal segn
el CPP de 2004
Christian SALAS BETETA[*]
Sumario I. Presentacin. II. Roles de los sujetos procesales. III. La in-

vestigacin criminal en el CPP de 2004. IV. Controversias. V.
Relevancia del binomio: Ministerio Pblico - Polica Nacional.
VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. PRESENTACIN
Al ao 2010, el Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se

encuentra vigente en los Distritos Judiciales de Huaura, La Libertad, Tum-
bes, Piura, Lambayeque, Ica, Caete, Arequipa, Moquegua, Tacna, Puno,
Cusco, Madre de Dios, Cajamarca, Amazonas y San Martn; y, en nuestra ex-
periencia personal, hemos sido testigos de las primeras impresiones, resul-
tados, vacos, problemticas y estadsticas que genera la reforma procesal
en materia penal.
El Ministerio Pblico, consciente del rol trascendental que le corresponde en

el nuevo modelo procesal, ha tomado muy en serio el tema de la capacitacin
[*] Abogado especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Estudios de maestra en Derecho Procesal
en la Universidad de San Martn de Porres. Integrante de la Comisin Consultiva de Derecho Procesal Penal
y Cortes Internacionales del Colegio de Abogados de Lima - Periodo 2010. Coordinador de cursos sobre el
Cdigo Procesal Penal de 2004 en la Escuela del Ministerio Pblico. Ex catedrtico de Derecho Procesal
Penal en la Universidad Privada San Juan Bautista (2005-2010).
9
de los fiscales, personal administrativo y profesionales del Instituto de Medi-

cina Legal y Ciencias Forenses y, por ello, desde que empez el proceso de
implementacin gradual del CPP de 2004 viene desarrollando, a travs de la
Escuela del Ministerio Pblico, una serie de actividades acadmicas acerca
de la reforma procesal penal y de las funciones del Ministerio Pblico.
Dicha poltica institucional de capacitacin se viene ejecutando de ma-

nera intensiva a nivel nacional[1], logrndose no solo la transmisin de co-
nocimientos acerca del modelo acusatorio sino, tambin, el traslado de
experiencias de los fiscales que ya vienen trabajando bajo el nuevo sis-
tema. Dicha labor me ha servido para apreciar las diversas repercusiones
(ms positivas que negativas) que genera la aplicacin del CPP de 2004,
las mismas que, en esta ocasin, sirven de base para exponer una proble-
mtica: la relacin funcional entre los miembros del Ministerio Pblico y
de la Polica Nacional.
Como es sabido, en la investigacin del delito[2] el fiscal halla los elementos

materiales e informaciones que emplear como medios de prueba en juicio.
De modo tal que, desde el punto de vista del Ministerio Pblico, sin una ade-
cuada estrategia de investigacin y sin el apoyo tcnico de la Polica Nacio-
nal no se lograr obtener los elementos que acrediten la versin acusadora
y, por ende, no ser posible pasar el filtro de la etapa intermedia y, mucho
menos, lograr una condena en el juicio oral.
Por regla general, toda investigacin tiende a recabar testimonios y eviden-

cias respecto al hecho, a fin de acreditar su ocurrencia, sus caractersticas
punibles y la vinculacin entre la conducta del investigado y la comisin del
delito. Todo ello, a su vez, permitir al fiscal decidirse a acusar o a solicitar el
sobreseimiento ante el juez de la investigacin preparatoria.
As, la investigacin de un hecho presuntamente criminal implica un con-

junto de conocimientos cientficos, tcnicos y jurdicos por parte del fiscal
como director y de sus rganos de auxilio, como la Polica y los profesio-
nales en Medicina Legal, pero adems, el representante del Ministerio Pbli-
co debe disear un plan o estrategia de investigacin para el logro de sus
fines.
[1] Vide <www.mpfn.gob.pe/escuela>.

[2] Vide ANGULO ARANA, Pedro. La investigacin del delito. En: Seleccin de lecturas del Instituto de Ciencia
Procesal Penal, pp. 177-190.
10
Relaciones funcionales entre el Ministerio Pblico y la Polica Nacional
Para obtener resultados, el director de la investigacin y titular de la accin

penal debe (necesariamente) llevar a cabo una labor de indagacin conjun-
ta con la polica.
II. ROLES DE LOS SUJETOS PROCESALES
En febrero de 2010, la Comisin de Seguimiento del Nuevo Cdigo Procesal

Penal public el informe estadstico La reforma procesal penal en cifras, en
el que, a modo de introduccin de su primer captulo seala: En la realidad
y praxis, con este NCPP inspirado en un sistema acusatorio, se ha introdu-
cido una serie de cambios profundos en la organizacin y en las funciones
de las instituciones que administran justicia, llmese: El Poder Judicial, el
Ministerio Pblico, la Defensora de Oficio y Polica Nacional, especialmente
un cambio de carcter cultural, siendo ello el desafo ms difcil a superar,
dado que los operadores del sistema de justicia penal estaban formados y
venan trabajando bajo un pensamiento inquisitivo a usanza del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940. En tal sentido, se hace necesario y urgente
cambiar los esquemas mentales y los paradigmas antes descritos, con la fi-
nalidad de reorientarlos hacia la nueva lgica del sistema acusatorio ()[3].
Al respecto, en el mencionado informe se concluye que: La nueva forma de

trabajo bajo este nuevo rgimen, ampara principios de la separacin clara
de funciones ()[4].
La referida Comisin de Seguimiento resume los nuevos roles de los sujetos

procesales de la siguiente manera:
a) Poder Judicial
El juez de investigacin preparatoria[5] asume, entre otros, el control

de garantas de los derechos fundamentales de los sujetos proce-
sales. Efectivamente, el NCPP le encomienda el control de la inves-
tigacin realizada por el fiscal, en tanto se cumplan con los plazos
y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales. De otro
[3] COMISIN DE SEGUIMIENTO DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal Penal en cifras. Una nueva visin de justicia. Corte Superior
de Justicia de La Libertad, febrero de 2010, p. 33.
[4] dem.
[5] Vase: SAN MARTN CASTRO, Csar. Acerca de la funcin del juez de la investigacin preparatoria. En:
Seleccin de lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal, pp. 191-217.
11
lado, establece una funcin decisoria en los jueces unipersonales

y colegiados, quienes, en un juicio oral, pblico, continuo y, sobre
todo, bajo la inmediacin de la actuacin de los medios probatorios,
decidirn sobre la responsabilidad o no de la persona sometida al
mismo.
b) Ministerio Pblico
El fiscal es el titular del ejercicio de la accin penal pblica y a quien

se encomienda tambin la carga de la prueba; quin mejor que l
para plantear la estrategia de investigacin y desarrollarla conjun-
tamente con la polica, formulando sus hiptesis y conclusiones al
conocimiento de una noticia criminal. El rol fundamental del Minis-
terio Pblico es la direccin de la investigacin del delito, liderar en
tal sentido el trabajo en equipo con sus fiscales adjuntos y la polica,
diseando las estrategias a ser aplicadas para la formacin del caso
y, cuando as corresponda, someterlo a la autoridad jurisdiccional.
Esta nueva actitud evita la repeticin de las diligencias ya instau-
radas en el proceso. El nuevo despacho fiscal toma elementos del
modelo corporativo de trabajo, el mismo que permite la gestin e
interaccin de sus actores, incluyendo criterios importantes para el
control y seguimiento de sus servicios.
c) La Defensa
El NCPP establece dentro del ttulo preliminar del mismo, el dere-

cho irrestricto a la defensa desde los primeros recaudos, esto es,
desde que es citado o detenido por autoridad competente. En tal
sentido, se bifurcan dos niveles del mismo: el primero hace refe-
rencia al derecho de defensa personal, por el cual se le concede a
todo investigado la posibilidad de declarar en cualquier estadio del
proceso, incluso a guardar silencio; el segundo hace mencin a la
exigencia constitucional de contar con un abogado defensor, ya
sea uno de su eleccin o asignado por el Estado cuando no pudiere
costear uno particular. Por otro lado, se establece una igualdad de
armas formales, en el sentido que toda persona que ingresa a un
proceso penal le asiste la presuncin de inocencia, no teniendo que
probar nada, siendo el ente persecutor quien tiene la carga de su
responsabilidad. No obstante ello, nada limita a que el procesado,
haciendo uso de su derecho de defensa, ofrezca medios probato-
rios o controle la actividad investigadora del Ministerio Pblico o
12
la polica que coadyuva a esta, solicitando tutela de derecho ante

la violacin de algn derecho fundamental en la bsqueda de car-
gos de responsabilidad. Pero, sobre todo, el NCPP requiere de una
defensa diligente, preparada, a fin de afrontar un proceso penal con
caractersticas pblicas y orales.
d) La Polica Nacional
El nuevo rol de la Polica Nacional, conforme a la normatividad del

CPP de 2004, es la de coadyuvar a la investigacin del delito, de la
cual el Ministerio Pblico es el responsable. En tal sentido, su fun-
cin de investigacin, conforme lo seala el artculo 67, determina
que el mismo puede realizar las diligencias que tengan el carcter
de urgente y, sobre todo, imprescindibles e irreproducibles en el
tiempo. Siendo as, individualiza a los autores, toma conocimiento
de las denuncias, rene y asegura los elementos de prueba en dicha
urgencia; en todos los otros casos, cuando no se requiera de una in-
vestigacin que revista el carcter de urgencia o irreproducibilidad,
actuar bajo la direccin del fiscal, quien tiene la carga probatoria
y, sobre todo, quien desde las primeras diligencias preliminares
va elaborando su teora del caso con miras a un posible proceso
penal[6].
Adems de lo expuesto, debemos considerar que los roles dependen de

la fase o etapa procesal en la que los sujetos procesales se encuentren. En
tal sentido, podemos sintetizar sealando que el CPP de 2004 establece un
proceso penal comn aplicable a todos los delitos contenidos en el Cdigo
Penal, salvo algunas excepciones[7] previstas por el mismo Cdigo Adjetivo.
Dicho proceso comn cuenta con tres etapas[8]: i) la investigacin preparato-

ria; ii) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento o juicio oral.
JUSTICIA DE LA LIBERTAD. Ob. cit., p. 34.
[7] Los procesos especiales contenidos en el CPP de 2004 son: el proceso inmediato, el proceso por delitos de
funcin, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, el proceso de
terminacin anticipada, el proceso por colaboracin eficaz y el proceso por faltas.
[8] Pablo Snchez Velarde considera que el proceso comn cuenta con cinco etapas: a) investigacin prelimi-
nar; b) investigacin preparatoria; c) etapa intermedia; d) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecucin. Vide
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.
13
CUADRO N 1
ETAPAS DEL PROCESO COMN
Investigacin preparatoria Etapa intermedia Etapa de juzgamiento
Diligencias Investigacin Audiencia de

preparatoria Audiencia de
preliminares formalizada control juicio oral
20 das u otro que

fije el fiscal
120 das prorrogables
a 80 das
En casos complejos 8
meses prorrogables a
8 meses
Con base en ello, presentamos a continuacin un cuadro para apreciar di-

dcticamente no solo las funciones del fiscal, sino tambin los roles del de-
fensor y del juez, en las referidas etapas del proceso comn[9].
CUADRO N 2
ROLES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO
SUJETO INVESTIGACIN ETAPA ETAPA DE

PROCESAL PREPARATORIA INTERMEDIA JUZGAMIENTO
FISCAL Titular del ejercicio de Culminada la inves- Es parte acusadora.

la accin penal pblica. tigacin preparatoria
Interviene exponien-
tiene dos opciones:
Tiene el deber de la do sus argumentos
carga de la prueba. - Solicita el sobresei- de acusacin (teo-
miento, o ra del caso) y acta
Director jurdico de la
investigacin. - Formula acusacin. sus medios proba-
torios admitidos.
Conduce la investiga- Sustentar su pedido
cin desde el inicio. ante el juez de inves-
tigacin preparatoria.
Obligado a actuar con
objetividad, indagando
los hechos constituti-
vos de delito, los que
determinen y acrediten
la responsabilidad o ino-
cencia del imputado.
Conduce y controla ju-
rdicamente los actos de
investigacin que reali-
za la polica[9].
[9] Vide ESCUELA DEL MINISTERIO PBLICO / OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA
Y EL DELITO. Talleres de Capacitacin Nuevo Proceso Penal Acusatorio. Mdulo 1: Teora del delito y meca-
nismos de investigacin criminal. Lima, 2008, p. 5.
14
DEFENSOR Tiene derecho de par- Facultado para con- Es parte procesal.

ticipacin y controver- tradecir la acusacin,
sia. ofrecer medios pro- Ejerce una defensa
batorios, interponer estratgica a travs
Su intervencin es para: cuestiones previas, de:
prejudiciales, excep-
- Ejercer derecho a la - La refutacin o la
ciones, impugnar los
controversia de las demostracin o
medios de prueba
actuaciones de la fis- evidencia de las
ofrecidos por la fis-
cala en la prepara- debilidades en la
cala.
cin de la prueba, teora del caso de
la fiscala por vio-
- Velar por los dere- lacin o ausen-
chos fundamentales cia de procedi-
de su patrocinado, y mientos que ga-
rantizan la au-
- Buscar la mejor op-
tenticidad de los
cin o estrategia de
medios de prueba
defensa.
o de las eviden-
cias materiales o
fsicas, o por au-
sencia de prue-
ba, o por defi-
ciencia de la mis-
ma.
- Argumentar c-
mo la prueba no
logr desvirtuar
la presuncin de
inocencia.
JUEZ Juez de la investigacin Juez de la investigacin Juez penal (uniperso-

preparatoria: preparatoria: nal o colegiado):
Verifica y controla el En la audiencia pre- Dirige la audiencia
respeto de las garan- liminar decide sobre de juicio oral.
tas del imputado. la procedibilidad de la
solicitud de sobresei- Garante del debido
Decide sobre las me- miento o de acusa- proceso.
didas limitativas o res- cin del fiscal.
trictivas, o de coercin Escucha los argu-
procesal solicitadas por Resuelve las cuestio- mentos de las par-
el fiscal. nes e impugnaciones tes, presencia la ac-
planteadas por la de- tuacin de las prue-
Controla el plazo y las fensa contra la acu- bas y las valora.
prrrogas de la inves- sacin fiscal.
tigacin. Decide sobre la res-
ponsabilidad o ino-
Decide sobre la actua- cencia del acusa-
cin de la prueba anti- do y, de ser el caso,
cipada e interviene en impone la pena.
su actuacin.
15
III. LA INVESTIGACIN CRIMINAL EN EL CPP DE 2004
Ha quedado sentado que el rasgo esencial del sistema acusatorio[10] radica

en la delimitacin de funciones de los sujetos intervinientes en el proceso
penal. En este contexto, el Ministerio Pblico, como titular del ejercicio p-
blico de la accin penal, tiene el deber de la carga de la prueba; asume la
conduccin de la investigacin desde su inicio; est obligado a actuar con
objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que deter-
minen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado; conduce y
controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica y, en
el juicio, asume un rol acusador, sustentando su posicin y empleando sus
medios probatorios en busca de una sentencia condenatoria.
El fiscal dirige la investigacin preparatoria, la cual, a su vez, est confor-

mada por dos subetapas: las diligencias preliminares y la investigacin pre-
paratoria formalizada.
1. Diligencias preliminares
Una vez que el fiscal toma conocimiento de la comisin de un hecho que re-
viste caractersticas delictivas, inicia los actos de investigacin; requiriendo
la intervencin policial o realizando por s mismo las diligencias preliminares
con la finalidad de cumplir inmediatamente con los actos urgentes o inapla-
zables destinados a determinar si los hechos ocurrieron y su delictuosidad, as
como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a los
involucrados y asegurarlos debidamente. El fiscal puede constituirse inmedia-
tamente en el lugar de los hechos con el personal y los medios especializados
para examinar la escena de los hechos e impedir su alteracin.
Las diligencias preliminares consisten en un conjunto de actos realizados

por el fiscal o por la Polica, por encargo de aquel o por urgencia y nece-
sidad. Como es obvio, forman parte de la investigacin preparatoria y las
actuaciones que se realicen en esta fase no podrn ser repetidas en la inves-
tigacin preparatoria formalizada.
Estas diligencias preliminares tienen por finalidad realizar actos urgentes o

inaplazables, asegurar los elementos materiales de la comisin del delito,
individualizar a las personas involucradas en la comisin del hecho punible
[10] El CPP de 2004 es de tendencia acusatoria y de matiz garantista-adversarial.
16
y a los agraviados, todo ello para que el fiscal tome una decisin respecto a
una eventual formalizacin de la investigacin preparatoria. A decir de Or
Guardia, la finalidad de estas diligencias es determinar si [el fiscal] debe o
no formalizar investigacin preparatoria[11].
Por su parte, la Comisin de Seguimiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal

seala que:
[A] diferencia del viejo sistema, donde no exista un plazo determina-

do, en el NCPP las diligencias preliminares tienen un plazo no mayor
de veinte das, salvo que se produzca la detencin del investigado,
pues en dicho caso el Ministerio Pblico deber formalizar su investi-
gacin en un plazo no mayor de veinticuatro horas de su detencin,
siempre que considere que existen suficientes indicios para formalizar
la misma.
No obstante lo dicho en el prrafo precedente, el fiscal puede fijar un

plazo mayor a los veinte das que establece la norma, teniendo en cuen-
ta las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto
de investigacin.
El plazo de las diligencias preliminares se encuentran bajo control de

quien se considere afectado, ya sea por su excesiva duracin o porque
no reviste la calidad de complejidad.
Las diligencias preliminares son obligatorias para solicitar la incoacin

de un proceso inmediato o una acusacin directa[12].
Or Guardia aade que: [C]oncluido el plazo de veinte das o el que se haya

fijado, el fiscal optar por alguna de las siguientes alternativas:
i. Si considera que los hechos no constituyen delito, no son justiciables

penalmente, o existen causas de extincin, declarar que no hay mrito
para formalizar investigacin preparatoria y ordena el archivamiento.
En este caso el denunciante puede acudir al fiscal superior.
[11] OR GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal: Director de la investigacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal
del Per. Ministerio de Justicia - UNED, Madrid, 2005, p. 9.
17
ii. Si el hecho fuese delictuoso y la accin penal no ha prescrito, pero falta la

identificacin del autor o partcipe, ordenar la intervencin de la Polica.
iii. Si hay indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin no

ha prescrito, que se ha individualizado al autor, y que si fuera el caso
se ha satisfecho el requisito de procedibilidad, dispondr la formaliza-
cin de la investigacin preparatoria.
iv. Si considera que existen suficientes elementos que acreditan la comi-

sin del delito y la participacin del imputado en su comisin, podr
formular directamente acusacin[13].
El CPP de 2004 seala que cuando de la denuncia, del informe policial o de

las diligencias preliminares realizadas por el fiscal aparezcan indicios reve-
ladores de la existencia del delito, que la accin penal no ha prescrito, que
se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad, aquel dispondr la formalizacin y la conti-
nuacin de la investigacin preparatoria, comunicndoselo al imputado y al
juez de la investigacin preparatoria.
La formalizacin de la investigacin preparatoria tiene como una de sus fi-

nalidades la legitimacin de los sujetos procesales. Asimismo, tiene como
consecuencia la suspensin del curso de la prescripcin de la accin penal e
impide que el fiscal archive la investigacin sin intervencin judicial.
Se trata de la continuacin de la investigacin (siempre que se haya

hecho uso de las preliminares) o del inicio de la misma ante la existencia
de indicios reveladores de un delito. En tal sentido, el fiscal, como ente
objetivo, debe verificar que la accin penal no ha prescrito, que se ha
individualizado al imputado y, de ser el caso, haya cumplido con los
requisitos de procedibilidad.
Se trata del inicio de la primera etapa del proceso comn, la llamada

investigacin preparatoria, del cual el fiscal es el director. No obstante
ello deber de notificar al imputado de los cargos que se le imputan, sin
perjuicio de poner en conocimiento, a su vez, de tal disposicin al juez
[13] OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 9.
18
de investigacin preparatoria, quien garantizar el respeto irrestricto

de los derechos fundamentales ante la acusacin fiscal[14].
2. Investigacin preparatoria formalizada
En su labor de indagacin, el fiscal realizar las diligencias que estime perti-

nentes y tiles, debiendo considerar que las diligencias preliminares forman
parte de la investigacin preparatoria [como conjunto] y, por ende, no pue-
den repetirse una vez formalizada la investigacin preparatoria, procedien-
do su ampliacin solo si dicha diligencia resultare indispensable, siempre
que se advierta un grave defecto en su actuacin o que ineludiblemente
deba completarse como consecuencia de la incorporacin de nuevos ele-
mentos de conviccin.
La investigacin preparatoria formalizada [c]onsiste en realizar las diligen-

cias de investigacin que el fiscal considere pertinentes y tiles al esclare-
cimiento del hecho delictivo, dentro de los lmites de la ley. En tal sentido,
el Cdigo establece que las diligencias preliminares forman parte de esta
etapa del proceso comn y, por consiguiente, no podrn repetirse una
vez formalizada la investigacin; esto no quiere decir que las mismas no
puedan ser ampliadas, lo cual es procedente siempre y cuando resultase
indispensable[15].
Or Guardia seala que esta fase () permite a los intervinientes preparar-

se para el juicio. As, esta etapa tiene por finalidad reunir los elementos de
conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula
o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa; asimismo,
busca determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstan-
cias o mviles de su perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la
vctima, as como la existencia del dao causado.
El mismo autor seala que: Una vez que el fiscal formaliza la investigacin
preparatoria se procede a realizar las diligencias propias del caso. As el fiscal
puede:
[15] dem.
19
i. Disponer la concurrencia de quien se encuentre en posibilidad de infor-

mar sobre los hechos investigados.
ii. Ordenar en caso de inasistencia injustificada su conduccin compulsiva.
iii. Exigir informacin de cualquier particular o funcionario pblico[16].
En la investigacin preparatoria no se actan pruebas, sino que se recolecta

informacin sobre los hechos para que el fiscal decida acusar o solicitar el
sobreseimiento. Y como hemos referido supra, esta fase acarrea dos efectos:
i) la suspensin de la accin penal; y, ii) la prdida de la facultad de archivar
la investigacin del fiscal, la que queda en manos del juez de la investiga-
cin preparatoria.
3. Cundo concluye la investigacin preparatoria?
El CPP de 2004 establece que el plazo de la investigacin preparatoria es de

ciento veinte das naturales, prorrogables por nica vez por sesenta das.
En el caso de investigaciones complejas, el plazo es de ocho meses, prorro-
gable por igual trmino solo por el juez de la investigacin preparatoria. Si
el fiscal considera que se han alcanzado los objetivos de la investigacin,
puede darla por concluida antes del trmino del plazo indicado.
Si el plazo vence sin que el fiscal haya concluido la investigacin, las partes
pueden solicitar su conclusin al juez de la investigacin preparatoria. El
juez citar a una audiencia de control del plazo de investigacin a fin de
decidir la conclusin o continuacin de la investigacin.
Si el fiscal dispuso la conclusin de la investigacin, contar con quince das

para decidir si formula acusacin o solicita sobreseimiento, pero si es el juez
de la investigacin preparatoria quien la concluye, entonces el fiscal contar
con diez das para pronunciarse por el sobreseimiento o la acusacin.
4. Diligencias preliminares e investigacin preparatoria, son lo mismo?
Como ha quedado claro, el fiscal cuenta con veinte das naturales para rea-
lizar las diligencias preliminares, con la posibilidad de fijar un plazo distinto
[16] OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., pp. 9-11.
20
segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto

de investigacin. En tanto que, para la investigacin preparatoria tiene un
plazo de ciento veinte das naturales, prorrogables por nica vez hasta por
un mximo de sesenta das naturales. Tratndose de investigaciones com-
plejas, el plazo es de ocho meses, prorrogables por igual plazo, por el juez
de la investigacin preparatoria.
Las dudas sobre el cmputo de los plazos fueron desarrolladas en la Ca-

sacin N 02-2008-La Libertad[17], en la que la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema estableci como doctrina jurisprudencial[18] que: los plazos
para las diligencias preliminares, de 20 das naturales y el que se concede al
fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidad y circuns-
tancias de los hechos objeto de investigacin son diferentes y no se hallan
comprendidos, en los 120 das naturales ms la prrroga a la que alude la
norma pertinente, que corresponden a la investigacin preparatoria propia-
mente dicha.
Entonces, debemos de entender que, si bien los plazos son distintos, la in-
vestigacin preparatoria est integrada por dos subetapas: las diligencias
preliminares y la investigacin preparatoria propiamente dicha[19]. Habla-
mos pues, de una sola investigacin criminal.
IV. CONTROVERSIAS
Las innovaciones que acarrea el CPP de 2004 permiten colegir que el logro
de una exitosa investigacin criminal depende de un trabajo oportuno y
coordinado del Ministerio Pblico y de la Polica Nacional.
No obstante, en la prctica hemos encontrado conflictos respecto a las fun-

ciones de dichas instituciones, y sobre las cuales debemos formular algunas
aclaraciones saludables para el xito de la reforma procesal penal que afron-
tamos.
[17] Vide Casacin N 02-2008-La Libertad del 3 de junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
[18] De conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artculo 427 del CPP de 2004.
[19] Vide Casacin N 02-2008-La Libertad del 3 de junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
21
1. Por qu es el fiscal quien dirige la investigacin?
Tanto la Constitucin[20] como el CPP de 2004[21] establecen que el Minis-

terio Pblico dirige la investigacin del delito desde su inicio, para lo cual
debe contar con el auxilio de la Polica Nacional para esclarecer el hecho
investigado y conseguir los elementos de conviccin respecto a la respon-
sabilidad y/o inocencia del investigado. Asimismo, el nuevo Cdigo Adjetivo
hace una precisin importante al sealar que el Ministerio Pblico conduce
y controla jurdicamente los actos de investigacin realizados por la Polica
Nacional.
Al respecto, debemos precisar que ante la noticia del delito el fiscal puede
disponer que se lleven a cabo las investigaciones en su despacho o enco-
mendarlas a la Polica con la debida indicacin de las diligencias que deben
realizarse. En el primer supuesto no hay problema interpretativo respecto a
[20] Constitucin Poltica

Artculo 158
El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales
Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es prorrogable, por reeleccin, solo por otros dos.
Los miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas
obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades.
Su nombramiento est sujeto a requisitos y procedimientos idnticos a los de los miembros del Poder Judicial
en su respectiva categora.
Artculo 159.-
Corresponde al Ministerio Pblico:
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
pblicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a
cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la Repblica,
de los vacos o defectos de la legislacin.
[21] Cdigo Procesal Penal de 2004
Artculo IV.- Titular de la accin penal.-
1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la
carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio.
2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito,
los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y
controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.
3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter
jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir del rgano juris-
diccional, motivando debidamente su peticin.
22
quin corresponde la direccin de la investigacin. Sin embargo, qu tan

factible es la direccin de la investigacin cuando las diligencias han sido
encargadas a la Polica?, o, qu direccin puede existir cuando la Polica rea-
liza actos de investigacin urgentes y solo luego de ello da cuenta al fiscal?
Una de las recomendaciones que hacen los fiscales que trabajan bajo las
disposiciones del nuevo Cdigo Adjetivo es que, en la medida de lo posible,
el fiscal debe procurar desarrollar los actos de investigacin en su despacho,
pues eso le asegura una direccin y un total control de esta. Pero como se
sabe no siempre el Ministerio Pblico puede desarrollar un despliegue de
personal y de equipos tcnicos para la investigacin, por lo que debe apo-
yarse en la labor policial.
Esto significa que el fiscal delega la direccin de la investigacin a la Po-

lica? No. Lo que el fiscal hace es encomendarle expresamente a la Polica
los especficos actos de investigacin que deben cumplirse. Ello, como es
obvio, implica que el fiscal sea un estratega que planifica las diligencias con
el objetivo de obtener los elementos de conviccin que le permitan funda-
mentar una posterior decisin.
Por supuesto, lo mencionado es lo que debe ser. No obstante, en la prctica

hemos notado que cuando el CPP de 2004 entr en vigencia, gran parte
de los fiscales no estaban capacitados en criminalstica[22] debido a que, por
mucho tiempo, dicha labor fue labor casi exclusiva de la Polica[23].
Llegamos, entonces, a una primera conclusin. El fiscal debe apoyarse en

los efectivos policiales para desarrollar la investigacin del delito y, parale-
lamente, capacitarse y adquirir una experiencia tcnica que le d mayores
luces al momento de planificar su estrategia de investigacin.
Lo cierto es que hoy tenemos, de un lado, una polica tcnica especializada

y, del otro, un fiscal con conocimientos jurdicos a cargo de la direccin de la
investigacin. Esto, evidencia la necesidad del trabajo conjunto, coordinado
y respetuoso entre ellos. El trabajo tcnico, esto es, la labor de investigacin
de campo, est a cargo del Polica (pesquisa) mientras que la orientacin,
estrategia y calificacin jurdica del hecho estn a cargo del fiscal.
[22] Hasta el mes de mayo de 2010, la Escuela del Ministerio Pblico haba desarrollado y tena programados
cursos y seminarios internacionales especializados en criminalstica a nivel nacional. (vide <www.mpfn.gob.
pe/escuela>).
[23] Sin embargo, dicha situacin debe ser aprovechada y vista positivamente, pues el rgano de auxilio (Polica
Nacional) cuenta con miembros capacitados y con vasta experiencia en tcnicas de investigacin criminal.
23
En suma y volviendo a la interrogante planteada, la direccin de la inves-

tigacin de las diligencias realizadas por la Polica por parte del fiscal se
puede realizar a posteriori, pero solo en supuestos de urgencia y necesidad.
Esto demuestra que el Ministerio Pblico contina teniendo a su cargo el
control de los actos de investigacin. Ese es el sentido de la parte final del
artculo IV del Ttulo Preliminar del CPP de 2004 cuando hace referencia a la
conduccin y control que ejerce el Ministerio Pblico respecto a los actos de
investigacin que la Polica Nacional lleva a cabo.
Hace un par de aos, desde el Ministerio del Interior se pretendi que la

direccin de la investigacin del delito fuera compartida entre el Ministerio
Pblico y la Polica Nacional[24]. Esta propuesta de modificacin al CPP de
2004, constitua una clara contradiccin con la Constitucin y, afortunada-
mente, no prosper en el Congreso de la Repblica.
2. El CPP de 2004 ha disminuido las atribuciones de la Polica Nacional?
La Constitucin Poltica de 1993 ya estableca que el director de la investiga-

cin es el Ministerio Pblico y que dicha labor deba realizarse con el auxilio
de la Polica Nacional, cuyos miembros se encuentran obligados a acatar las
disposiciones del fiscal.
No obstante, en la realidad, bajo el Cdigo de Procedimientos Penales de

1940, la investigacin prejudicial estaba prcticamente en manos de los
agentes policiales, quienes eran los que reciban las denuncias, recababan
las declaraciones de los involucrados, solicitaban la realizacin de pericias y
elaboraban el atestado policial, para luego remitirlos al despacho fiscal.
Por mucho tiempo, algunos despachos fiscales encomendaban la investi-

gacin a la Polica, a fin de que realizaran todas las diligencias tendientes
al esclarecimiento de los hechos. Con el CPP de 2004 eso termin, porque
el fiscal est obligado a especificar con precisin las diligencias que debe
realizar la Polica, cuando le encomiende el desarrollo de los actos de inda-
gacin.
[24] A travs del Proyecto de Ley N 3205/2008 se propuso modificar los artculos IV del Ttulo Preliminar, 60, 61,
65 al 69, 160, 173, 205, 206, 208 al 210, 217, 223, 224, 227, 230, 232, 233, 321, 322, 329 al 332, 336, 337,
340, 341 y 476 del CPP de 2004. Sin embargo, el referido proyecto no fue aprobado por el Congreso de la
Repblica.
24
Lo que las nuevas disposiciones procesales buscan evitar y desterrar son

las malas prcticas en las que incurren algunos malos policas y fiscales;
como, por ejemplo, el manejo policial absoluto de las denuncias en las
dependencias policiales, en donde los casos eran archivados o desapa-
recidos; la elaboracin de actas de declaracin sin presencia de fiscal o
de abogado del imputado, casos en los que, incurriendo en responsabili-
dad, algunos fiscales firmaban las actas de declaracin en fecha posterior
a la consignada; la desidia en el seguimiento de la investigacin, lo que
implicaba su irracional y perjudicial dilacin; la calificacin jurdica tanto
del tipo penal como de la responsabilidad del investigado por parte de
la Polica; la transcripcin casi textual en la denuncia de lo expuesto en el
atestado policial, convirtindose el despacho fiscal en mesa de partes del
Poder Judicial, entre otras.
Por cierto, los fines que se pretenden con la reforma no constituyen en lo

absoluto restricciones o afectaciones a la labor policial durante la investiga-
cin. Por el contrario, lo que se ha logrado con este nuevo Cdigo Adjetivo
es regular y poner en prctica lo que la Constitucin ya estableca, impo-
niendo obligaciones tanto a policas como a fiscales.
Si bien el texto constitucional ya asignaba roles al Ministerio Pblico y a la

Polica Nacional, en la prctica los conflictos funcionales fueron aplacados,
cedindose (de facto) a la Polica las riendas de la investigacin preliminar,
limitndose el fiscal a cumplir un rol de supervisin de dicha labor. Esto de-
bido a que el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 solo requera que
el fiscal obtuviera indicios para la formalizacin de la denuncia, pues el juez
penal realizaba otra investigacin (instruccin).
De ese modo, al fiscal no se le impona una gran exigencia probatoria para

la formalizacin de su denuncia. Cosa distinta ocurre con el CPP de 2004,
pues sus disposiciones obligan al fiscal a sustentar su acusacin en au-
diencia, sometiendo su investigacin al control del juez de investigacin
preparatoria, y exigindosele suficientes elementos de conviccin. En tal
contexto, el fiscal se ve obligado (realmente) a dirigir y controlar su in-
vestigacin, conocer sus detalles, conseguir legalmente sus elementos
de conviccin, solicitar las medidas destinadas a asegurar la presencia del
imputado durante la investigacin, asegurar el pago de la futura repara-
cin civil, solicitar las medidas de proteccin a favor de la vctima, elaborar
su teora del caso, etc.
25
3. Es el fiscal el superior jerrquico del efectivo policial?
Abordo este tema porque en las diversas visitas a los distritos judiciales del
pas tom conocimiento de algunos casos en los que miembros de la Polica
Nacional formularon quejas y reclamos contra fiscales que los trataron de
manera irrespetuosa e indebida.
Al respecto, no cabe otra opcin que expresar nuestro total rechazo y re-
proche a aquellos malos y felizmente pocos fiscales que muestran una
conducta inapropiada en relacin con los efectivos policiales que trabajan
conjuntamente con ellos en la investigacin de un caso.
La Constitucin Poltica obliga a la Polica a acatar las disposiciones fiscales,

pero no a tolerar las ofensas a su dignidad o integridad por parte de los
agentes fiscales. As que, en tales casos, ante la afectacin de algn derecho
por parte de estos, el polica que se considere agraviado puede acudir al
rgano de control interno, a fin de que se esclarezca dicha situacin y, de ser
el caso, se sancione al agresor.
A nuestro entender, en rigor no puede hablarse de jerarquas entre Minis-

terio Pblico y Polica Nacional, pues son instituciones distintas, esto es, no
forman parte de un escalafn. De lo que debe hablarse es de roles funciona-
les, cuyo cumplimiento y eficiencia depende de la capacidad de coordina-
cin de los miembros de las mencionadas entidades.
El Ministerio Pblico y la Polica Nacional deben ganarse el respeto y legiti-

marse ante la sociedad, evitando confrontaciones entre autoridades, rencillas
personales entre funcionarios, mostrando un adecuado nivel de capacitacin
y profesionalismo de sus integrantes, eficiencia y disciplina en su trabajo, etc.
4. Los miembros de la Polica Nacional pueden rehusarse a acatar las

disposiciones del fiscal?
Tambin se han reportado casos en los que algunos miembros de la Polica

Nacional se han resistido a acatar, de manera injustificada, las disposiciones
del fiscal durante el desarrollo de la investigacin.
Ante ello, debemos precisar que la Polica se encuentra obligada a prestar

apoyo a la labor de investigacin del fiscal y solo podr justificarse su nega-
tiva cuando dicha disposicin sea ilegal o atente contra los derechos funda-
mentales de alguna persona.
26
De no ser ese el caso y un polica se resiste a cumplir determinado acto en-

comendado por el fiscal, deber darse cuenta a la Direccin General de Ins-
pectora de la Polica Nacional del Per para que se adopten las medidas
correctivas con dicho efectivo.
En suma, los puntos tratados evidencian la necesidad de contar con fiscales
capaces de liderar un equipo, y que cuenten con aptitudes y actitudes de
organizacin y gerencia para llevar a cabo una investigacin preparatoria
con buenos resultados.
5. Es posible que el proceso de implementacin del CPP de 2004 se inte-

rrumpa y se vuelva al anterior sistema procesal?
Eso es imposible. Las autoridades involucradas con el sistema de adminis-

tracin de justicia penal y la sociedad deben concientizarse y asumir que el
proceso de reforma penal es imparable e irreversible.
Razones de naturaleza interna, tales como la ineficacia del sistema penal en la
solucin de los casos, la sobrecarga procesal, la excesiva lentitud del trmite
de los procesos bajo el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y dems
leyes adjetivas, la afectacin de derechos fundamentales durante el procedi-
miento, los altos ndices de corrupcin, la impunidad, la falta de reparacin
integral a la vctima, etc., y razones externas, como el hecho de que la mayora
de los pases de la regin cuenten ya desde hace muchos aos con un sistema
procesal acusatorio, tornan la reforma en extremadamente necesaria.
En tal sentido, todas las objeciones al CPP de 2004 deben ser bien recibidas,
pues ello servir para mejorar y superar los vacos y deficiencias, y no para
detener en lo absoluto el proceso de reforma.
V. RELEVANCIA DEL BINOMIO: MINISTERIO PBLICO POLICA NACIONAL
1. El Ministerio Pblico y la Polica Nacional
La Constitucin Poltica[25], como norma jurdica mxima del ordenamiento

nacional, determina en su artculo 159 que el Ministerio Pblico tiene por
funciones:
[25] Constitucin Poltica del Per promulgada el 29 de diciembre de 1993 y publicada el 30 de diciembre de 1993.
27
()
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defen-

sa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el dere-
cho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la

recta administracin de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal prop-

sito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que

la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Con-

greso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la
legislacin.
Por su parte, el artculo IV del Ttulo Preliminar del CPP de 2004 seala que:
1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin pe-

nal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la
conduccin de la investigacin desde su inicio.
2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, in-

dagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y
acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta fi-
nalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin
que realiza la Polica Nacional.
3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la

Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera in-
dispensable una decisin de esta naturaleza la requerir del rgano
jurisdiccional, motivando debidamente su peticin.
28
Segn el artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico[26], esta insti-

tucin es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intere-
ses pblicos, la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de
defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como
para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil.
Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que
resultan de la presente ley y por la independencia de los rganos judiciales y
la recta administracin de justicia y las dems que le sealan la Constitucin
Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
Estas precisiones justifican jurdicamente el rol que desempea el Minis-

terio Pblico en el proceso penal, tanto como director de la investigacin
y como parte acusadora en el juzgamiento. En el sistema acusatorio[27] al
cual tiende el CPP de 2004, el Ministerio Pblico es un actor fundamental,
ya que el proceso penal (en los delitos perseguibles por accin pblica) se
inicia a solicitud del fiscal, quien seala a la persona y el hecho punible que
investigar formalmente y, posteriormente, a travs de la acusacin, solicita
ir a juicio oral para que el juez penal (unipersonal o colegiado) determine la
responsabilidad penal del acusado e imponga la sancin correspondiente.
Sin acusacin fiscal no cabe posibilidad de juzgamiento. En tal sentido, no

hay juez sin acusador, de lo cual proviene la denominacin del sistema
acusatorio. Como ya lo explicamos, el rasgo esencial del sistema acusatorio
radica en la delimitacin de funciones de los sujetos intervinientes en el pro-
ceso penal. En este contexto, el Ministerio Pblico, como titular del ejercicio
pblico de la accin penal, tiene el deber de la carga de la prueba, asume la
conduccin de la investigacin desde su inicio, est obligado a actuar con
objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que deter-
minen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, conduce y
controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica y, en
el juicio, asume su rol acusador, sustentando su posicin y empleando sus
medios probatorios en busca de una sentencia condenatoria.
La acusacin fiscal es la consecuencia de una serie de actos y diligencias

dispuestas por el fiscal, con el auxilio de la Polica. Cuando el fiscal acusa es
[26] Ley Orgnica del Ministerio Pblico, (Decreto Legislativo N 052) promulgada el 16 de marzo de 1981 y publi-
cada el 18 de marzo de 1981.
[27] Vide PREZ SARMIENTO, Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Arte, Tercera edicin, Caracas,
2009, p. 32.
29
porque ha llegado a un grado de convencimiento respecto a la existencia de

un hecho delictuoso y de la responsabilidad del investigado en su comisin,
basado en las evidencias y testimonios recabados durante la investigacin
preparatoria.
Dicha acusacin se presenta ante el juez de la investigacin preparatoria,

a quien el fiscal en una audiencia preliminar sustentar brevemente su
caso, solicitndole que d el visto bueno para pasar a juicio oral, fase en la
que, ante el juez penal, se discutir sobre la responsabilidad del acusado y,
de ser el caso, sobre la pena que pretende imponrsele.
Queda claro, entonces, que para que el fiscal pueda contar con un caso s-
lido, coherente, convincente y, por ende, con gran probabilidad de obtener
una sentencia condenatoria, requiere previamente haber realizado una
cuidadosa y seria labor de investigacin, planteando una adecuada estra-
tegia para su desarrollo y llevndola respetando las garantas y derechos
fundamentales del investigado.
Como indica Neyra Flores, para que las partes se desempeen aceptable-
mente en el proceso deben conocer su caso. Desde la perspectiva del Mi-
nisterio Pblico, para que el fiscal se desenvuelva correcta y eficientemente
en el juicio oral debe conocer el caso que sustenta, lo que implica que haya
tenido contacto con los involucrados, los elementos de prueba, las diligen-
cias y dems actuaciones desde la investigacin.
Basados en estas premisas, reiteramos nuestra posicin respecto a la impor-

tancia de la investigacin en el proceso penal. No obstante, cabe precisar
que dicha trascendencia no es solo para el Ministerio Pblico, sino tambin
para la defensa[28] que puede en esta fase plantear su estrategia, realizar las
averiguaciones y conseguir los elementos para aportarlos como medios de
prueba al proceso con la finalidad de apoyar su versin sobre los hechos
(teora del caso).
Como se indic lneas atrs, el sistema acusatorio supone la separacin

de funciones de los sujetos intervinientes en el proceso penal y exige
[28] El abogado del imputado no es un sujeto pasivo que ve cmo el fiscal realiza y dispone actos de investigacin.
En un sistema acusatorio, con matiz adversarial, en el que se busca el contradictorio y la igualdad de armas, no
se concibe un defensor que se limite a esperar el resultado de la investigacin que dirige el fiscal. El defensor
tambin puede (y debe) realizar actuaciones estratgicas de investigacin, negociacin, formular una teora
del caso dirigida a la refutacin, y ofrecer pruebas. El defensor est facultado para intervenir en cada momento
del proceso, a fin de velar por el respeto de los derechos de su patrocinado y determinar su estrategia ms
favorable.
30
determinadas aptitudes y actitudes, y al mismo tiempo los dota legalmente

de atribuciones, facultades, funciones y deberes para el cumplimiento de
sus roles.
En tal sentido, la Polica, como rgano tcnico auxiliar, debe realizar bajo la
direccin del fiscal una investigacin objetiva, es decir, destinada a la ubi-
cacin, identificacin, fijacin, anlisis y procesamiento de las evidencias y
testimonios, a travs de mtodos objetivos (tcnicos o cientficos) aplicando
los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad
de los hechos, dejando de lado todo elemento subjetivo o prejuicioso. Para
ello, se requiere que los efectivos policiales sean especialistas, tanto en la
investigacin de campo (para establecer los hechos y ubicar y recolectar
los elementos materiales de prueba), como en la investigacin tcnica o
cientfica, con la finalidad de indagar sobre aspectos esenciales del hecho
investigado.
Por su parte, el fiscal no est obligado a realizar una investigacin de campo

o tcnica, sino a agregarle valor jurdico a esta: orientando o reorientando,
sea en forma general o particular, los procedimientos de bsqueda con base
en los elementos del delito, controlando su cumplimiento, sirviendo de en-
lace con el juez al solicitar la autorizacin para la restriccin de los derechos
fundamentales, valorando la investigacin para determinar si se cumplieron
los procedimientos, si es objetiva y si presenta mrito para ejercer la accin
penal mediante la acusacin u otra forma alternativa.
Esto por supuesto no excluye, cuando as lo estime necesario el fiscal en

cada caso concreto, la participacin directa de este para tener un panorama
o visin del caso. En suma, el fiscal es el director objetivo de la investigacin
preparatoria.
2. Roles del Ministerio Pblico y de la Polica Nacional en la investigacin

CUADRO N 3
CPP DEL 2004 (vide ARTCULOS 60 AL 70)
MINISTERIO PBLICO POLICA NACIONAL
Nociones generales
Definicin: El Ministerio Pblico es un rgano Definicin: La Polica Nacional es la institu-

constitucionalmente autnomo, vela por la le- cin encargada de brindar seguridad interna,
galidad de los actos procesales, representa a garantizar el orden y la tranquilidad pblica.
la sociedad en juicio, persigue el delito, entre Forma parte del Ministerio del Interior.
otras funciones.
31
Respecto a la accin penal: Es el titular del Conocimiento y cuenta inmediata al fiscal:

ejercicio de la accin penal pblica. En su funcin de investigacin, la Polica debe,
Inicio de su actividad de investigacin: El inclusive por propia iniciativa, tomar conoci-
Ministerio Pblico inicia su actuacin: miento de los delitos y dar cuenta inmediata al
fiscal (director de la investigacin).
- De oficio,
Actos de investigacin urgentes e impres-
- A instancia de la vctima, cindibles: No obstante lo dicho, la Polica
- Por accin popular o puede realizar las diligencias de urgencia e
imprescindibles para impedir las consecuen-
- Por noticia policial. cias del delito, individualizar a sus autores y
Conduccin de la investigacin: Conduce partcipes, reunir y asegurar los elementos de
desde su inicio la investigacin del delito. prueba que permitan la aplicacin de la ley
penal. Similar funcin desarrollar tratndose
rgano de auxilio: Con tal propsito la Polica de delitos dependientes de instancia privada o
Nacional est obligada a cumplir los manda- sujetas a ejercicio privado de la accin penal.
tos del Ministerio Pblico en el mbito de su
funcin. Obligacin de auxilio funcional: Los policas
que realicen funciones de investigacin estn
obligados a apoyar al Ministerio Pblico para
llevar a cabo la investigacin preparatoria.
Atribuciones en la investigacin del delito
El fiscal, como director de la investigacin del La Polica Nacional en funcin de investigacin(29)
delito: podr:
Acta en el proceso penal con independencia de Recibir las denuncias escritas o sentar el acta
criterio. Adecua sus actos a un criterio objetivo, de las verbales, as como tomar declaraciones
rigindose nicamente por la Constitucin y la ley, a los denunciantes.
sin perjuicio de las directivas o instrucciones de
Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin
carcter general que emita la Fiscala de la Nacin.
de que no sean borrados los vestigios y hue-
Conduce la investigacin preparatoria. Practi- llas del delito.
car u ordenar practicar los actos de investiga-
cin que correspondan, indagando no solo las Practicar el registro de personas, as como
circunstancias que permitan comprobar la impu- prestar el auxilio que requieran las vctimas
tacin, sino tambin las que sirvan para eximir o del delito.
atenuar la responsabilidad del imputado. Recoger y conservar los objetos e instru-
Solicitar al juez las medidas que considere mentos relacionados con el delito, as como
necesarias, cuando corresponda hacerlo. todo elemento material que pueda servir a la
investigacin.
Interviene permanentemente en todo el de-
sarrollo del proceso. Tiene legitimacin para Practicar las diligencias orientadas a la iden-
interponer los recursos y medios de impugna- tificacin fsica de los autores y partcipes del
cin que la ley establece. delito.
Est obligado a apartarse del conocimiento de Recibir las declaraciones de quienes hayan
una investigacin o proceso cuando est incur- presenciado la comisin de los hechos.
so en las causales de inhibicin establecidas Levantar planos, tomar fotografas, realizar
en el artculo 53 del CPP de 2004. grabaciones en video y dems operaciones
El Ministerio Pblico, en la investigacin del tcnicas o cientficas.
delito, deber obtener los elementos de con- Capturar a los presuntos autores y partcipes
viccin necesarios para la acreditacin de los en caso de flagrancia, informndoles de inme-
hechos delictivos, as como para identificar a diato sobre sus derechos.
los autores o partcipes en su comisin.
[29] Vide Resolucin Ministerial N 1452-2006-IN, del 12 de junio de 2006 (Manual de Derechos Humanos aplica-
dos a la Funcin Policial) Captulo V.
32
El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, rea- Asegurar los documentos privados que pue-
lizar si correspondiere las primeras diligen- dan servir a la investigacin. En este caso,
cias preliminares o dispondr que las realice de ser posible en funcin a su cantidad, los
la Polica Nacional. pondr rpidamente a disposicin del fiscal
En este segundo supuesto, cuando el fiscal or- para los fines consiguientes quien los remiti-
dene la intervencin policial, entre otras indica- r para su examen al juez de la investigacin
ciones, precisar su objeto y, de ser el caso, preparatoria. De no ser posible, dar cuenta de
las formalidades especficas que debern dicha documentacin describindola concisa-
reunir los actos de investigacin para garanti- mente. El juez de la investigacin preparatoria,
zar su validez. La funcin de investigacin de decidir inmediatamente o, si lo considera
la Polica Nacional estar sujeta a la conduc- conveniente, antes de hacerlo, se constituir
cin del fiscal. al lugar donde se encuentran los documentos
inmovilizados para apreciarlos directamente.
Corresponde al fiscal decidir la estrategia de Si el juez estima legtima la inmovilizacin, la
investigacin adecuada al caso. Programar y aprobar judicialmente y dispondr su conver-
coordinar con quienes corresponda sobre el sin en incautacin, ponindolas a disposicin
empleo de pautas, tcnicas y medios indispen- del Ministerio Pblico. De igual manera se pro-
sables para la eficacia de la misma. ceder respecto de los libros, comprobantes y
Garante de derechos fundamentales: El documentos contables administrativos.
fiscal garantizar el derecho de defensa del Allanar locales de uso pblico o abiertos al
imputado y sus dems derechos fundamenta- pblico.
les, as como la regularidad de las diligencias
correspondientes. Efectuar, bajo inventario, los secuestros e
incautaciones necesarios en los casos de
Poder coercitivo: En caso de inconcurrencia delitos flagrantes o de peligro inminente de su
a una citacin debidamente notificada bajo perpetracin.
apercibimiento, el Ministerio Pblico dispon-
dr la conduccin compulsiva del omiso por Recibir la manifestacin de los presuntos
la Polica Nacional. Realizada la diligencia cuya autores o partcipes de delitos, con presencia
frustracin motiv la medida, o en todo caso, obligatoria de su abogado defensor. Si este no
antes de que transcurran 24 horas de ejecuta- se hallare presente, el interrogatorio se limitar
da la orden de fuerza, el Fiscal dispondr su a constatar la identidad de aquellos.
levantamiento, bajo responsabilidad. Reunir cuanta informacin adicional de urgen-
cia permita la criminalstica[30] para ponerla a
disposicin del fiscal, y
Las dems diligencias y procedimientos de
investigacin necesarios para el mejor escla-
recimiento de los hechos investigados.
El imputado y su defensor podrn tomar co-
nocimiento de las diligencias practicadas por
la Polica y tendrn acceso a las investigacio-
nes realizadas. Rige, en lo pertinente, lo dis-
puesto en el artculo 324 del CPP de 2004. El
Fiscal decretar, de ser el caso, el secreto de
las investigaciones por un plazo prudencial
que necesariamente cesar antes de la culmi-
nacin de las mismas.
[30] Vide: DIRECCIN DE CRIMINALSTICA DE LA POLICA NACIONAL DEL PER. Manual de Criminalstica.
Servicios Grficos JMD, Primera edicin, Lima, 2006. p. 13.
33
La Polica podr informar a los medios de

comunicacin social acerca de la identidad de
los imputados. Cuando se trate de la vctima,
testigos, o de otras personas que se encontra-
ren o pudieren resultar vinculadas a la investi-
gacin de un hecho punible requerir la previa
autorizacin del fiscal.
Documentacin
Disposiciones y requerimientos: El Ministerio Actas: De todas las diligencias especificadas,

Pblico formular sus disposiciones, requeri- la Polica sentar actas detalladas y las entre-
mientos y conclusiones en forma motivada, de gar al fiscal. Respetar las formalidades pre-
manera que se basten a s mismos, sin remitir- vistas para la investigacin.
se a las decisiones del juez, ni a disposiciones
El fiscal durante la investigacin preparatoria
o requerimientos anteriores.
puede disponer lo conveniente en relacin al
Proceder oralmente en la audiencia y en los ejercicio de las atribuciones reconocidas a la
debates, y por escrito en los dems casos. Polica.
De lo expuesto, se nota claramente el lugar que el CPP de 2004 le da al fis-

cal, como director de la investigacin del delito y titular de la accin penal,
respecto al rol de la Polica, como rgano de apoyo obligado a cumplir las
disposiciones fiscales.
En ese sentido, el artculo 69 del nuevo Cdigo Adjetivo seala que sin per-
juicio de las directivas especficas que el fiscal correspondiente imparte en
cada caso a la Polica, el Fiscal de la Nacin regular mediante instrucciones
generales[31] los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de
investigacin, as como los mecanismos de coordinacin que debern reali-
zar los fiscales para el adecuado cumplimiento de sus funciones.
VI. CONCLUSIONES
1. El CPP de 2004 es una herramienta legal que se elabor atendiendo a

presiones internas y externas. A nivel nacional es evidente la alarmante
situacin en la que se encuentra la administracin de justicia penal: so-
brecarga procesal, lentitud de los procesos, trmites atentatorios de los
derechos fundamentales de los procesados, olvido e indefensin de las
vctimas, altos ndices de corrupcin, impunidad, desconfianza de la so-
ciedad en el sistema de justicia, etc. A nivel internacional, la mayora de
[31] Vide Directiva N 001-2007-MP-ETII/CPP, aprobada por Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 243-2007-MP-
FN, del 20 de febrero de 2007 (Instrucciones para el adecuado desempeo del fiscal en el rol constitucional del
Nuevo Modelo Procesal Penal.
34
pases de la regin han adoptado un sistema procesal acusatorio para

enfrentar los conflictos derivados del delito.
2. El CPP de 2004 implica una clara separacin y delimitacin de funciones

de los sujetos procesales en las diversas etapas del proceso penal. El
fiscal es el director de la investigacin preparatoria, la que realiza con
el apoyo de la Polica; es el titular de la accin penal pblica y la par-
te acusadora en el juicio oral. El juez de la investigacin preparatoria
controla que las diligencias del fiscal no afecten injustificada ni despro-
porcionadamente los derechos fundamentales de los investigados y
sirve de filtro para pasar a juicio oral. El abogado del imputado ejerce la
defensa irrestricta del imputado, exigiendo el respeto de sus derechos
fundamentales y contradiciendo la imputacin fiscal. En el juzgamiento
interviene el juez penal, que puede ser unipersonal o colegiado, y que
decidir acerca de la responsabilidad o inocencia del acusado.
3. La investigacin preparatoria tiene dos subfases: las diligencias prelimi-

nares y la investigacin preparatoria formalizada. Las primeras tienen
un plazo de veinte das u otro que fije el fiscal atendiendo a las caracte-
rsticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investiga-
cin, y tienen por finalidad determinar el carcter delictuoso del hecho
investigado e individualizar a los presuntos autores y a los agraviados.
Por su parte, la investigacin preparatoria formalizada tiene un plazo de
ciento veinte das prorrogables a sesenta y en los casos complejos pue-
de durar hasta ocho meses prorrogables por igual plazo, y su finalidad
es reunir los elementos de conviccin a fin de sustentar la acusacin o,
de ser el caso, solicitar el sobreseimiento.
4. La investigacin preparatoria es dirigida por el fiscal y consiste en la

recoleccin de informaciones, datos, evidencias, indicios y dems ele-
mentos que sirvan para crearle certeza respecto a la existencia de un
delito y de la responsabilidad de sus autores. Dicha labor la realiza con
el apoyo de la Polica, que est obligada a ello por mandato constitu-
cional.
5. La Polica Nacional, como rgano tcnico auxiliar, debe realizar bajo la

direccin del fiscal una investigacin objetiva, es decir, destinada a la
ubicacin, identificacin, fijacin, anlisis y procesamiento de las evi-
dencias y testimonios, a travs de mtodos objetivos, sean tcnicos o
cientficos, aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad
del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento
35
subjetivo o prejuicioso. Para ello, se requiere que los efectivos policiales

sean especialistas, tanto en la investigacin de campo (para establecer
los hechos y ubicar y recolectar los elementos materiales de prueba),
como en la investigacin tcnica o cientfica, pues solo de esa forma
podrn indagar adecuadamente sobre aspectos esenciales del hecho
investigado.
6. El fiscal no est obligado a realizar una investigacin de campo o tcni-

ca, sino solo a agregarle valor jurdico a esta, orientando o reorientando
los procedimientos de bsqueda con base en los elementos del delito,
controlando su concurrencia, recurriendo al juez para que este autorice
la restriccin de derechos fundamentales, valorando la investigacin
para determinar si se cumplieron los procedimientos, si es objetiva y si
presta o no mrito jurdico para el ejercicio de la accin penal. Esto por
supuesto no excluye, cuando as lo estime necesario el fiscal en cada
caso concreto, su participacin directa en una actuacin para tener un
panorama o visin del caso. En suma, el fiscal es el director de la inves-
tigacin preparatoria.
7. En consecuencia, el fiscal debe apoyarse en los efectivos policiales para

desarrollar la investigacin del delito y paralelamente capacitarse y ad-
quirir la experiencia tcnica que le d mayores luces al momento de
planificar su estrategia de investigacin.
8. Como lo hemos expresado lneas atrs, no podemos hablar de jerar-

quas entre los integrantes del Ministerio Pblico y de la Polica Nacio-
nal, pues fiscal y polica pertenecen a instituciones distintas. De lo que
debe hablarse es de roles funcionales, cuyo cumplimiento y eficiencia
depende de la capacidad de coordinacin de los miembros de las men-
cionadas entidades.
9. Cabe reiterar que el CPP de 2004 no afecta las atribuciones de la Polica,

sino que tan solo regula lo que la Constitucin Poltica ya estableca: la
direccin de la investigacin criminal a cargo del fiscal, quien debe ejer-
cer el control y conduccin de los actos de investigacin. Con el sistema
acusatorio se busca eliminar malas prcticas, tales como que el efectivo
policial instructor califique jurdicamente el hecho investigado, que las
denuncias se archiven o desaparezcan de las dependencias policiales,
que las investigaciones no tengan plazo lmite de duracin, que el im-
putado declare sin abogado, sea maltratado fsica o psicolgicamente
o se vea afectado en algn otro derecho fundamental, etc.
36
10. Visto de este modo, solo queda superar los dbiles argumentos en su
mayora polticos que pretenden deslizar la idea de que las disposi-
ciones contenidas en el nuevo Cdigo Adjetivo recortan o afectan las
funciones de la Polica en la investigacin del delito. A travs del Pro-
yecto de Ley N 3205/2008 se propuso modificar diversos artculos del
CPP de 2004. Afortunadamente, dicho proyecto no fue aprobado por
el Congreso de la Repblica, debido a lo cual las relaciones entre los
integrantes del Ministerio Pblico y los miembros de la Polica Nacional
no se han visto perjudicadas, con lo cual se aspira a realizar una labor
coordinada y conjunta en la lucha contra la criminalidad.
VII. BIBLIOGRAFA
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tores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
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- DIRECCIN DE CRIMINALSTICA DE LA POLICA NACIONAL DEL PER.

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37
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tigacin preparatoria. En: Seleccin de lecturas del Instituto de Ciencia
Procesal Penal.
- SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Editorial

Moreno, Lima, 2005.
38
2
Cuestiones referidas a la tutela de

derechos y al control de plazos en el
nuevo Cdigo Procesal Penal
Csar A. ALVA FLORIN

Cuestiones referidas a la tutela de
derechos y al control de plazos en el
nuevo Cdigo Procesal Penal
Csar A. ALVA FLORIN[*]
Sumario I. Introduccin. II. La tutela de derechos . III. El control de pla-

zo de la investigacin: Respeto a la legalidad y el derecho al
plazo razonable. IV. Conclusiones principales.
I. INTRODUCCIN
La regulacin armnica de las interrelaciones de las personas a fin de lo-

grar la paz social nunca fue nicamente una tarea del legislador en la ley,
es igualmente trascendente el comportamiento de los actores en la realiza-
cin del derecho y especficamente la funcin de garantes que ejercen en la
tramitacin de un proceso constitucionalizado; asimismo, resulta relevante
el proceso de institucionalizacin de todos aquellos entes vinculados a un
proceso de reforma de la justicia penal [1].
Durante el periodo de vigencia del modelo acusatorio recogido en el nuevo

Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) venimos siendo testigos de la
forma como un modelo basado en audiencias pblicas y en un contexto de
oralidad, contradiccin, inmediacin y concentracin se erige en una real
propuesta de justicia transparente e imparcial.
[*] Abogado encargado del rea Penal del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya Abogados - sede Trujillo.
Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Privada del Norte - Trujillo.
[1] Si bien el Estado tiene el monopolio de la aplicacin del ius puniendi, a travs del proceso penal, que es un
poder-deber, no se debe olvidar que la actual reforma devuelve de cierto modo al imputado, vctima y fiscal un
rol preponderante en la aplicacin del Derecho Penal material. En sentido similar BAUMANN, Jrgen. Derecho
Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 2.
41
Sin embargo, no podemos negar que existen en el CPP de 2004 problemas

de tcnica legislativa y de vacos normativos, que en algunos casos se acre-
cientan por la conducta de los intervinientes en el proceso, quienes desco-
nocen su rol en el proceso de consolidacin de la reforma procesal.
En este periodo, relativamente corto, de vigencia del CPP de 2004 se han

planteado cuestiones respecto a la interpretacin y sentido de algunas nor-
mas que lo integran, las que han tenido implicancias acadmicas y jurispru-
denciales. Dos ejemplos son las que regulan las instituciones de la tutela de
derechos y del control de plazos durante la investigacin preparatoria.
De acuerdo a cifras oficiales del Poder Judicial en el Distrito Judicial de La

Libertad [2], las solicitudes de tutela de derechos se han incrementado en un
100% respecto al primer ao de implementacin, siendo la causal que ms
ha sido invocada por la defensa la vulneracin a los derechos fundamen-
tales del investigado (ms del 60% de las solicitudes se plantea por dicha
causal).
No obstante ello, del 100% de solicitudes de tutela, los juzgados de investi-

gacin preparatoria solo han declarado fundada alrededor del 30%, lo que
quiere decir que, en el 70% restante de las solicitudes, el juez considera que
la actuacin del fiscal y de la Polica Nacional se encuentran dentro de la
legalidad.
En el caso de los pedidos formales de control de plazos de las diligencias

preliminares[3], el anlisis estadstico de la institucin revela que tambin
han experimentado un incremento del 100%, respecto del primer ao. No
obstante ello, del total de solicitudes en los dos aos de implementacin, se
ha efectuado el control de los plazos preliminares solo en un 0.5%.
Esta gran utilizacin de estas herramientas procesales hace que su estudio

sea cada vez mayor. Sin embargo, se han suscitado varias situaciones que
no se hallan reguladas, o estn reguladas por normas que no son lo sufi-
cientemente claras, ante lo cual los magistrados han optado por acudir a
los mtodos de interpretacin o integracin de las normas para no dejar de
administrar justicia.
[2] Corte Superior de Justicia de la Libertad. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visin de
justicia 2007-2009. Poder Judicial, Trujillo, 2010, p. 85.
[3] Ibdem, p. 90.
42
Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos
En el presente trabajo, se abordarn justamente los aspectos problemticos

tanto de la tutela de derechos como del control de plazos, lo que no quiere
decir que sean las nicas instituciones problemticas. En todo caso, el pre-
sente artculo puede servir como una reflexin que invite a los estudiosos
del Derecho Procesal Penal a analizar las mencionadas instituciones y pro-
poner nuevas soluciones a los problemas que entraan.
II. LA TUTELA DE DERECHOS
1. Una va reparadora a los derechos conculcados
No es nuevo sostener que la mayora de pases, como el Per, buscan la apli-

cacin armnica de las normas de carcter penal a travs de un procedimien-
to constitucionalmente legtimo, esto es, con el respeto irrestricto del los de-
rechos y principios constitucionales, que dotan de legitimidad al ius puniendi.
En realidad, los principios que rigen para el proceso penal no es que recin
se hayan implantado con la vigencia del CPP de 2004, pues estos estuvie-
ron consagrados desde hace mucho tiempo atrs en las distintas Cartas
Constitucionales que tuvo y tiene nuestro pas[4]. Lo nico que se ha hecho
es revalorar tales principios y buscarles un medio idneo para que, ante
su eventual vulneracin, las partes procesales[5], inmersas en una relacin
jurdico-procesal penal, puedan corregir las acciones u omisiones que lle-
ven a su transgresin.
La tutela de derechos es precisamente un mecanismo eficaz tendiente al

restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra
una regulacin expresa en el CPP de 2004, y que debe utilizarse nica y ex-
clusivamente cuando haya una infraccin ya consumada de los derechos
que les asisten a las partes procesales. Como puede apreciarse, es un meca-
nismo ms que procesal, de ndole constitucional, que se constituye en
[4] Un ejemplo, que refuerza la afirmacin efectuada, es el artculo 139 de la Constitucin Poltica, que consagra el
principio de tutela jurisdiccional efectiva, continente de principios tales como el derecho de defensa, la presun-
cin de inocencia, el plazo razonable, entre otros.
[5] Se debe de precisar que cuando nos referimos a partes procesales se involucra a todos los sujetos que participan
en el proceso: imputado, vctima, actor civil, fiscal y tercero civil. En definitiva, eso se debe a que todos ellos
gozan del principio de igualdad por lo que tienen la posibilidad de solicitar alguna proteccin ante la vulneracin
de sus derechos. El principio de igualdad de las partes nace debido a que en todo proceso existen sujetos anta-
gnicos respecto de una misma pretensin, siendo fcil suponer que en el proceso, el debate se debe efectuar
en grado de igualdad.
43
la mejor va reparadora del menoscabo sufrido, que incluso puede funcio-

nar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de hbeas
corpus.
La mencionada accin tutelar, que se ventila en una audiencia especial, bajo

las pautas de la inmediacin y la oralidad, ha tenido una serie de cuestiona-
mientos respecto a algunos puntos que an no encuentran pronunciamien-
tos uniformes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
2. El punto de partida de la tutela de derechos: El sistema acusatorio
Como es sabido, a partir de la entrada en vigencia del CPP de 2004 en el

Distrito Judicial de la Libertad, hemos acogido un nuevo sistema procesal, el
cual se caracteriza por su orientacin acusatoria con tendencia adversarial[6],
siendo su principal aporte la constitucionalizacin del proceso o la revalori-
zacin de los principios constitucionales.
Es justamente bajo ese lineamiento que se han establecido mecanismos

destinados a la proteccin de los derechos fundamentales (explcitos e im-
plcitos) consagrados en la Constitucin (artculos 1 y 2), procurndose un
proceso penal ms humanizado.
En este orden de ideas, el nuevo sistema procesal no solo atribuye una fun-
cin especfica para el imputado oponerse lcitamente a la accin penal,
ejerciendo su derecho de defensa, para el fiscal titular de la carga de la
prueba y de la investigacin del delito, para la vctima como sujeto le-
gtimamente facultado para apoyar la tesis acusatoria y para el juzgador
como garante de la legalidad de las actuaciones de las partes a nivel de
la investigacin preparatoria y como decisor a nivel del juzgamiento, sino
tambin garantiza jurisdiccionalmente la prevalencia de sus derechos fun-
damentales (como pilar del Estado de Derecho).
[6] El sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la delimitacin de funciones de cada sujeto procesal,
es decir, que el acusador y solo l puede perseguir el delito y ejercer el poder requirente, mientras que el
imputado dispone de amplias facultades para rebatir la acusacin a travs de su derechos de defensa, en tanto
que el tribunal ejerce el poder decisorio. Como es de verse, entre la funcin del fiscal y del imputado se nota la
tendencia adversarial, que no es otra cosa que la participacin activa de las partes procesales por defender su
teora propuesta. Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert / AYLAS ORTIZ, Renato / BENAVENTE CHORRES,
Saby. Las pruebas de oficio en un modelo con tendencia acusatorio-adversarial. En: Actualidad Jurdica. Tomo
N 168, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2007, p. 126. En el mismo sentido, CAROCA PREZ, Alex. El nue-
vo sistema procesal penal. Editorial Jurdica La Ley, Santiago de Chile, 2002, p. 9. PEA CABRERA FREYRE,
Alonso. Lo adversarial de la investigacin criminal en el Cdigo Procesal del 2004. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 158, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2007, pp. 122-123.
44
El proceso penal involucra asuntos de trascendente envergadura, recogidos

no solo en las leyes o normas ordinarias, sino pautados en la Constitucin:
la esencia del proceso penal debe extraerse de la Constitucin y no en las
leyes. En ese sentido, el artculo 44 de la Constitucin estipula como deber
primordial del Estado la defensa de los derechos humanos.
Sobre el particular, seala la doctrina: la organizacin del proceso penal

() exige un cuidadoso equilibrio entre dos extremos en permanente ten-
sin: la obligacin y potestad del Estado de perseguir el delito y sancionar
a sus autores, por un lado, y el respeto de los derechos y garantas de los
justiciables, por otro. Si se rompiese el equilibrio se arruinaran los elevados
objetivos del proceso penal[7].
Es pues fundamento del sistema procesal penal no solo la distribucin de

roles entre los sujetos procesales, sino tambin la consagracin del respe-
to irrestricto de sus derechos (tanto de imputado como vctima); de modo
que se puede afirmar que cualquier accin u omisin por parte del poder
requirente, en cualquiera de sus niveles, debe someterse a los principios de
legalidad y proporcionalidad, siendo el juez en su rol de garante de la cons-
titucionalidad de la investigacin a quien compete decidir sobre ello.
3. Los derechos que son objeto de tutela constitucional

Uno de los aspectos controversiales respecto a la accin tutelar es la referida
a qu derechos pueden sustentarla a efectos de obtener la modificacin o
cesacin de un acto ilegal. Partiremos sealando que el artculo 71 del CPP
de 2004 reconoce determinados derechos que seran objeto de tutela:
1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su aboga-

do defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden,
desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la cul-
minacin del proceso.
2. Los jueces, los fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al

imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de

detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida,
[7] SCHNBOHM, Horst; MIXN MASS, Florencio; RODRGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARIOS, Vctor
M. Teora y prctica para la reforma procesal penal. Ediciones BGL, Trujillo, 2007, p. 96.
45
entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando

corresponda;
b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su

detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un aboga-

do defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado de-

fensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en
que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o

contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos
que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no
autorizada ni permitida por ley; y
f ) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro pro-

fesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera.
()
4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias prelimi-

nares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a
estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es ob-
jeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin prepa-
ratoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o
de proteccin que corresponden. La solicitud del imputado se resolve-
r inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de
una audiencia con intervencin de las partes.
El artculo citado, especialmente su numeral 2, da la apariencia de que se

trataran de derechos establecidos por el legislador de una manera taxati-
va, de modo que, en caso de que haya transgresin de otros derechos no
mencionados, la tutela a la que hace referencia el inciso 4 no funcionara,
conforme al principio de legalidad, debiendo recurrirse a otras vas, como la
de los procesos constitucionales.
Sin embargo, atendiendo al verdadero sentido del sistema penal acusatorio

de corte adversarial, que perenniza la constitucionalizacin del proceso, ello
46
no puede ser cierto. No se debe preferir una interpretacin perjudicial a la

proteccin de los derechos fundamentales contenidos en el debido proce-
so. As, el artculo I numeral 3 del Ttulo Preliminar del CPP de 2004 establece
que las partes procesales pueden ejercer las facultades y derechos previstos
en la Constitucin, norma que, interpretada en concordancia con el artculo
X del Ttulo Preliminar del CPP de 2004, adquiere prevalencia frente a cual-
quier disposicin legal o interpretacin.
En tal sentido, afirmamos que la tutela de derechos no solo debe ser proce-
dente cuando se han conculcado los derechos establecidos en el artculo
71 del CPP de 2004, sino que incluso puede invocarse para controlar los ac-
tos del fiscal, cuando afecte los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin Poltica (expresamente establecidos o los que, por desarrollo
constitucional, puedan surgir conforme lo estipula el artculo 3) y los trata-
dos internacionales sobre derechos humanos.
Proponemos como ejemplo la solicitud de tutela en el supuesto que el Mi-

nisterio Pblico no acte con objetividad, tal como lo establece el artculo
IV del Ttulo Preliminar del CPP de 2004, cuando producto de esa mala ac-
tuacin no se han respetado las reglas para la obtencin de medios proba-
torios, quitndoles legitimidad (artculo VIII del Ttulo Preliminar del CPP de
2004)[8].
4. Tutela de derechos solo para el imputado?
El camino hacia el reconocimiento y proteccin de los derechos de las vcti-

mas del delito, en especial a travs del proceso penal, ha sido progresivo y
ha tenido un desarrollo dismil en los distintos ordenamientos jurdicos, por
lo que la elaboracin de los diversos instrumentos jurdicos internacionales
en esta materia ha favorecido a la determinacin de mbitos especficos y
comunes de proteccin a las vctimas[9].
[8] Dentro del nuevo esquema normativo asumido por los legisladores () se ha preferido denominrsele imputa-
do. El imputado es un sujeto capaz de ejercitar sus derechos desde el comienzo de cualquier actividad persecu-
toria o incriminatoria dirigida en su contra, por lo que procesalmente ha de tener atribuciones y sujeciones que
lo caracterizan como un verdadero sujeto dentro del proceso () [De tal manera que con lo establecido en el
artculo 71 del CPP de 2004] ha introducido una jurisdiccin preventiva, a travs de la cual el juez penal, si bien
no tiene a cargo la investigacin, puede controlar la legalidad de la misma; GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino;
RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Cdigo Procesal Penal, Comentarios descrip-
tivos, explicativos y crticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 245.
[9] Con mayor amplitud SANZ HERMIDA, Agata Mara. La situacin jurdica de la vctima en el proceso penal. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2008.
47
Producto de ese discurrir histrico se ha logrado que la vctima pase a un

plano central en el proceso, otorgndosele un papel protagnico en tanto
coadyuvante del fiscal (director de la investigacin) para el esclarecimiento
de los hechos. Es justamente esa posicin de la que derivan sus diversos
derechos, siendo el ms resaltante, desde nuestra ptica, el reconocimiento
de su tutela judicial efectiva[10], cuyo contenido esencial se revela en su de-
recho a la informacin y a la participacin activa en el proceso, con lo que se
busca no solo la sancin de una conducta delictuosa que ha quebrantado la
norma, sino tambin la reparacin del dao causado.
La posibilidad de que la vctima recurra a travs de una tutela de derechos

es vlida y tiene fundamento jurdico y dogmtico, a partir de una interpre-
tacin sistemtica y armnica con los principios constitucionales. Pero an-
tes de entrar a justificar esta conclusin, debemos precisar que, por obvias
razones, la vctima solo podr recurrir a la accin tutelar para custodiar o
proteger los derechos que le asisten, como por ejemplo, el de informacin y
participacin en el proceso.
Es perfectamente posible que la vctima pueda solicitar por medio de la

va tutelar las medidas correctivas que sean necesarias ante la trasgresin
de sus derechos. Los argumentos en contra pueden ser totalmente respe-
tables; sin embargo, estimo que el hecho de que el CPP de 2004 no haya
previsto taxativamente dicha posibilidad no excluye de legitimidad que la
vctima solicite tutela de derechos, en la medida que el mencionado cuerpo
procesal ha establecido determinados derechos en su Ttulo Preliminar, que
es prevalente sobre las dems normas.
Dicho de otro modo, no es posible escudarse en la falta de regulacin de

una determinada institucin para concluir que la parte procesal en este
caso, la vctima no tiene derecho a ella. En todo caso, para eso existen los
mtodos de interpretacin e integracin de las normas, que se servirn de
hechos conocidos para llegar a dar solucin a aquellos desconocidos o que
de manera aparente no tienen una solucin por falta de previsin.
Si bien el artculo 71 del CPP de 2004 solo prev que el imputado puede re-
currir a travs de la tutela de derechos, cuando estos hayan sido violentados,
[10] () Con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los
diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada
tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ltimo ma-
terializado con una mnima y sensata dosis de eficacia; vide los fundamentos jurdicos 6 y 8 de la STC Exp.
N 0763-2005-AA/TC, del 13 de abril de 2005.
48
no es menos cierto que la vctima y con mucha mayor razn el actor civil,
en virtud a un argumento lgico a pari tambin lo puede hacer, al estar,
conforme al nuevo sistema procesal, en igualdad de condiciones y derechos
que el imputado.
Con ms claridad se puede notar ello en el numeral 3 del artculo I del Ttulo
Preliminar del CPP de 2004, el cual sostiene que las partes intervendrn en
el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos
previstos en la Constitucin y en este Cdigo, y que los jueces preservarn
el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que
impidan o dificulten su vigencia.
Si el imputado tiene el derecho de solicitar la correccin de los actos ilegales

que causen perjuicio o desconozcan sus derechos, la vctima puede hacer lo
mismo en virtud del principio de igualdad[11].
Del mismo modo, el derecho de defensa reafirma tal postura al definirse

como la garanta dentro del proceso penal que posibilita el ejercicio de los
derechos de informacin y de participacin procesal a la persona agraviada
o perjudicada por el delito, estando obligada la autoridad pblica a velar
por su proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin[12].
Un punto a considerar es que el CPP de 2004, en su artculo 337, numeral 4,

prescribe de manera textual que [d]urante la investigacin, tanto el impu-
tado como los dems intervinientes podrn solicitar al fiscal todas aquellas
diligencias que consideraren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de
los hechos. El fiscal ordenar que se lleven a efecto aquellas que estimare
conducentes. De modo que, en el caso que el fiscal se negare a practicar los
actos de investigacin solicitados por la vctima, esta tendr la posibilidad
de acudir al juez de garantas (constitucionales) para solicitar la realizacin
del acto de investigacin. Esto no es ms que una tutela especial que puede
solicitar la vctima cuando se le recorta su derecho a probar [13].
[11] La garanta del igualdad de armas o igualdad procesal debe de proyectarse al interior del proceso penal, tra-
ducindose en el mandato de que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con
arreglo a unas mismas leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo, por lo que estaremos ante una
infraccin de esta garanta cuando se site a las partes en una situacin de desigualdad o se impida la aplicacin
efectiva del principio de contradiccin; vide CAROCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 94.
[12] Vide numeral 3 del artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP de 2004.
[13] ElTribunal Constitucionalha establecido, en la STC Exp. N 6712-2005-PHC/TC,que (...) el derecho constitu-
cional a probar, es una garanta que forma parte del debido proceso, y por consiguiente constituye un derecho
bsico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su de-
fensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho
49
Lo que queremos diferenciar, con lo anotado anteriormente, es que en el

caso del quebrantamiento del derecho a probar no ser necesario recurrir
bajo la figura de una tutela de derechos, pues la vctima deber de invocar la
norma antes citada artculo 337 numeral 4 del CPP de 2004, debido a que
tiene una regulacin expresa, por lo que la accin tutelar o simplemente
tutela de derechos como audiencia especial, solo proceder para casos dis-
tintos a la afectacin del derecho a probar[14].
Como puede apreciarse, la interpretacin a la que se arriba, de las normas

que estn contenidas en el Ttulo Preliminar de nuestro CPP de 2004, es que
sus implicancias son de estricto cumplimiento, tal como lo seala su artculo
X. Dicho sea de paso, la prevalencia de las normas que integran el Ttulo Pre-
liminar significa que predominan sobre cualquier otra disposicin de este
Cdigo, debiendo ser utilizadas como fundamento de su interpretacin.
Ello arroja como resultado la posibilidad de que la vctima pueda interponer

la respectiva tutela de derechos, peticionando la eficacia de los derechos
que posee, siempre y cuando no se trate de una afectacin al derecho a pro-
bar, en la medida que este tiene una regulacin expresa en el artculo 337,
inciso 4, del CPP de 2004.
5. La tutela de derechos incluye los actos de los fiscales superiores du-

rante la investigacion preliminar?
Quien conduce la investigacin del delito y ejercita la accin penal es el fis-

cal de la investigacin preparatoria, que por criterios de competencia co-
noce de la notitia criminis. Ello aparentemente lo hara el nico responsable
de las arbitrariedades que podran cometerse durante la etapa de la inves-
tigacin preparatoria, tanto en su fase preliminar como formal propiamen-
te dicha, sin embargo, en supuestos de excepcin el Fiscal Superior puede
participar e intervenir en la investigacin, sobre todo en su fase preliminar
de investigacin.
a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa
(...) (especficamente fundamento jurdico, 5).
[14] Sucede lo mismo con la posibilidad del imputado de recurrir en la va de tutela. El control de plazos que busca
el respeto del derecho al plazo razonable tiene una regulacin separada de la tutela de derechos prevista en
el artculo 71 del CPP de 2004 que protege los derechos constitucionales distintos al plazo razonable. Si bien
ambos tienen por finalidad proteger derechos constitucionales fundamentales, la defensa tcnica deber invocar
la norma y la va idnea para reparar la vulneracin del derecho conculcado.
50
El caso que ms ejemplifica lo dicho sucede cuando se ha interpuesto el

recurso de queja de derecho contra la decisin de archivo emitida por el fis-
cal de la investigacin preparatoria, que obliga al Fiscal Superior a pronun-
ciarse sobre el referido medio impugnatorio. Pensemos que la decisin que
adopt el Fiscal Superior, en cierta medida, ms o menos evidente, violenta
algunas normas de rango constitucional, referidas a los derechos del impu-
tado. Lo cual hace necesario determinar si es que dicha actuacin superior
forma parte de la investigacin preparatoria especficamente en su fase
preliminar o no.
Para qu determinar si las decisiones o actuaciones del Fiscal Superior es-

tn inmersas en la investigacin preliminar? La respuesta se nos aclara cuan-
do revisamos lo estipulado en el artculo 71 inciso 4 del CPP de 2004, que
textualmente seala:
Cuando el imputado considere que durante las diligencias prelimina-

res o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a
estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es
objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimien-
tos ilegales.
Ello exige precisar necesariamente dos puntos. Primero, debe dejarse clara-
mente establecido que la actuacin del Fiscal Superior, cuando ha emitido
cualquier disposicin, ora porque conoci la causa por medio de un recurso
de queja de derecho, ora porque aquella se elev en consulta, tambin for-
ma parte del investigacin preparatoria.
Recordemos que el artculo 334 numerales 5 y 6 del CPP de 2004 establece,

respectivamente, que el Fiscal Superior es el encargado de confirmar o revo-
car el archivo dictado por el fiscal de la investigacin, y que puede ordenar
la continuacin de la investigacin. En tal sentido, si bien el Fiscal Superior
no realiza propiamente la investigacin preparatoria, s incide sobre ella,
pudiendo darse el caso de que por medio de sus disposiciones afecte se-
riamente los derechos del imputado, por ejemplo, ordenando la extensin
ilegtima del plazo de las diligencias preliminares. En suma, las disposiciones
que emite un Fiscal Superior s estn inmersas dentro de la investigacin
preparatoria como etapa procesal definida.
Es posible que un Fiscal Superior transgreda los derechos del imputado,

mxime si el artculo 71 del CPP de 2004 seala textualmente como supues-
to de tutela la expresin o que sus derechos no sean respetados, el cual
realizando una correcta interpretacin literal de la preposicin o es un
51
supuesto distinto a los anteriores. Es posible solicitar la tutela de derechos

cuando los derechos del imputado no sean respetados por cualquier per-
sona que intervenga en la investigacin preparatoria (sea en las diligencias
preliminares o en la investigacin preparatoria en sentido estricto)[15].
6. El juez de garantas como observador de la legalidad
De acuerdo al artculo 29 del CPP de 2004, los juzgados de investigacin

preparatoria asumen competencia para ejercer los actos de control que el
Cdigo establece, lo que significa que el juez de investigacin preparatoria
es un juez de garantas constitucionales, es decir, que ejercer la potestad
de control jurisdiccional de la legalidad de la investigacin preparatoria.
Esta actuacin judicial responde a la necesidad de diferenciar el ejercicio

de la potestad fiscal de la potestad jurisdiccional, y a la necesidad de que la
investigacin preparatoria se lleve a cabo siempre que en el marco constitu-
cional y legal, con estricto respeto a los derechos humanos[16].
El poder-deber que se le otorga al juez de la investigacin preparatoria en su

calidad de juez de garantas es justamente controlar los actos emitidos por
el fiscal como persecutor del delito. Literalmente, as lo establece el artculo
71 del CPP de 2004.
Si bien la norma antes citada no ha previsto la posibilidad de que el Fiscal

Superior sea el emplazado cuando ha transgredido los derechos del impu-
tado, notndose un vaco normativo, ello no impide que puedan ser objeto
de control judicial las acciones u omisiones de aquel, ms an si como se
ha sealado, estas forman parte de la investigacin preparatoria.
La pregunta es: a quin corresponde controlar estos actos? Puede ser el

juez de garantas o acaso se debe designar un juez ad hoc para que se pro-
nuncie sobre la tutela de tales actos? La respuesta est en el mismo CPP de
2004. Para ello recurrimos, otra vez, a los mtodos de interpretacin bajo un
[15] La literatura procesal y el mismo Tribunal Constitucional han sostenido que es posible el control constitucional
de los actos del Ministerio Pblico, entendiendo que ningn mbito del proceso penal que, en rigor, incluye la
etapa de investigacin preliminar, puede ser ajeno o inmune a la salvaguarda de principios esenciales como los
de legalidad, el debido proceso y, entre otros, el de imputacin necesaria. Cfr. RETEGUI SNCHEZ, James. El
control constitucional en la etapa de calificacin del proceso. Palestra Editores, Lima, 2008, p. IV.
[16] SCHNBOHM, Horst; MIXN MASS, Florencio; RODRGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARIOS, Vctor.
Ob. cit., p. 427.
52
mismo lineamiento: el ms favorable al imputado, tal como lo establece el

Ttulo Preliminar del CPP de 2004.
Si nos damos cuenta, el artculo 71 del CPP de 2004 establece que el impu-
tado que estime que alguno de sus derechos ha sido conculcado, puede
acudir al juez de la investigacin preparatoria.
Ahora bien, atendiendo a la literalidad de dicha norma, debe ser dicho r-

gano judicial el que controle los actos u omisiones de los fiscales tanto de
investigacin (provinciales) como superiores, independientemente de la
supuesta diferencia de jerarqua, que en el fondo es un formalismo innece-
sario e irrelevante en el supuesto planteado, pues, como se anot, los actos
de ambos fiscales pueden estar comprendidos dentro de la investigacin
preparatoria. Pretender que sea un juez ad hoc el que cumpla dicha funcin
implicara, adems de violentar el principio del juez predeterminado por ley
(o la garanta del juez natural), una interpretacin que realice distinciones
donde la ley no las hace.
Esta postura se ve reforzada cuando, acudimos a una interpretacin teleol-

gica y sistemtica, tanto del modelo procesal como del mismo CPP de 2004,
que, como se anot, busca establecer la constitucionalizacin del proceso,
y sobre todo el respeto estricto a los derechos del imputado, especialmente
como sujeto pasivo de la accin penal, segn la cual debe ser el juez de la
investigacin preparatoria quien tutele sus derechos.
7. La formalizacin de la investigacin preparatoria y su control constitu-

cional por el juez de garantas
El debate actual, en la doctrina y la jurisprudencia, est orientado a encon-

trar un fundamento vlido y suficiente que permita a los jueces de la inves-
tigacin preparatoria controlar, en general, los actos de investigacin del
Ministerio Pblico y, en especial, la formalizacin de la investigacin prepa-
ratoria, teniendo en consideracin que es a partir de all donde se entabla la
relacin jurdico-procesal formal.
Como se sabe, en la investigacin preliminar se llevan a cabo todos los actos

urgentes y necesarios tendientes a recopilar elementos de conviccin que
acrediten no solo la materialidad del delito, sino tambin la vinculacin del
investigado con el hecho lo que comnmente es denominado como fomus
comissi delicti, as como determinar que el hecho no haya prescrito y que
53
se hayan cumplido con requisitos de procedibilidad, si los hubiera. El nico

responsable y director de esta subetapa es el fiscal[17].
Si de esas diligencias preliminares, el fiscal considera que tiene suficiente

evidencia como para seguir con las investigaciones, de tal modo que pueda
ejercitar su poder acusatorio contra el imputado, debe disponer la formali-
zacin de la investigacin preparatoria[18] y, posteriormente, comunicarla al
juez de garantas[19].
El fiscal debe, sobre la base de los elementos de conviccin que ha reunido

en las diligencias preliminares, realizar el proceso de subsuncin del hecho
en la norma, de ah la necesidad de que la formalizacin de la investigacin
preparatoria sea clara y precisa.
Tal como lo considera Zaffaroni: el supuesto de hecho lo que ocurre en la rea-

lidad debe encajar de manera perfecta en el supuesto de Derecho la norma
quebrantada. Es la investigacin preliminar lo que permite ello, garantizando
que el fiscal pueda disear su estrategia de investigacin sobre la base de lo
descubierto hasta ese momento, y el imputado pueda proponer actos de in-
vestigacin tendientes a desvanecer las presunciones incriminatorias[20].
El actual sistema devuelve al fiscal la posibilidad de investigar, de acuer-

do a su criterio, sin injerencia externa alguna, pero adems le confiere el
[17] El artculo 330 del CPP sostiene textualmente que: 1. El fiscal puede, bajo su direccin, requerir la intervencin
de la Polica o realizar por s mismo diligencias preliminares de investigacin para determinar si debe formalizar
la Investigacin Preparatoria. 2. Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos
urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su
delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involu-
cradas en su comisin, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, asegurarlas debidamente.
3. El fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio pblico de la accin penal, podr constituirse inmedia-
tamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con
la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias
ulteriores y que se altere la escena del delito.
[18] El artculo 336 del CPP establece: 1. Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que
realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha
individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr
la formalizacin y la continuacin de la investigacin preparatoria ().
[19] De acuerdo a lo estipulado con el artculo 3 del CPP: El Ministerio Pblico comunicar al juez de la investigacin
preparatoria su decisin formal de continuar con las investigaciones preparatorias.
[20] El imputado durante todo el proceso penal, y hasta que no haya una sentencia condenatoria firme, con la calidad
de cosa juzgada, goza del derecho a la presuncin de inocencia, es decir, ante los ojos de la sociedad y de la
judicatura es inocente, siendo el Ministerio Pblico, representado por fiscal en que, sobre la base de la actividad
investigatoria, debe probar su culpabilidad. Sin embargo, el imputado tambin puede ayudar a darle a su inocen-
cia un grado no solo de presuncin, sino de certeza, aportando medios probatorios que lo desvinculen del hecho
delictivo.
54
poder-deber de establecer desde un inicio la tipificacin de la conducta

incriminada, que, a su vez, dentro del desarrollo del proceso, es de suma
importancia. De acuerdo a la tipificacin del hecho y de los elementos de
conviccin que se hayan recabado es que las partes procesales podrn ejer-
cer de manera correcta su derecho de defensa.
Ante la iniciativa y conviccin del fiscal de formalizar la investigacin, el

juez no debe ser un mero tramitador de ella, recibindola y notificando a
las partes para hacerles saber que se converta en observador de los actos
procesales desarrollados, sin cuestionar los errores material o formal en la
disposicin de formalizacin.
An se piensa que el debido proceso y la tutela jurisdiccional son propios

de un proceso formalizado ante el Poder Judicial y esto no es exacto, pues
aquellas instituciones propias de un Estado Constitucional, que pretenden
la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de los derechos funda-
mentales, deben garantizarse tambin en sede fiscal o prejurisdiccional,
como la llama el Tribunal Constitucional[21]. Por lo tanto, en esta etapa tam-
bin debe realizarse un razonable control constitucional de los actos del
Ministerio Pblico, de modo que la funcin fiscal puede ser alcanzada cuan-
do sus actos u omisiones colisionan o transgreden derechos fundamenta-
les (pensar lo contrario podra significar un retroceso haca el viejo sistema
inquisitivo)[22].
Esta posicin que cada da gana ms adeptos en la doctrina procesal penal,

tambin ha ido tomando consistencia en mltiples decisiones del Tribunal
Constitucional, para el que:
[L]a Constitucin (artculo 159) ha asignado al Ministerio Pblico una

serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facul-
tad de ejercitar la accin penal, ya sea de oficio o a pedido de parte,
tal como dispone el artculo 159, inciso 5, de la Constitucin. Si bien
es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al
[21] El TC ha reconocido que el debido proceso se proyecta tambin a la etapa prejurisdiccional de los procesos
penales, es decir, en aquella fase cuya direccin compete al Ministerio Pblico. Cfr. STC Exp. N 1268-2001-
PHC/TC.
[22] Y es que, como lo seala AMBOS, Kai. El principio acusatorio y el proceso acusatorio: Un intento de comprender
su significado actual desde la perspectiva histrica. En: Fundamentos y Ensayos Crticos de Derecho Penal y
Procesal Penal. Palestra, Lima, 2010, p. 177, pensar que los actos fiscales no pueden ser objeto de control y que
l es el omnipotente que decide cundo incoa la accin penal y cundo no, es entrar a una distorsin del sistema
acusatorio y crear la figura del proceso inquisitivo con forma acusatoria.
55
Ministerio Pblico, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio

Pblico es un rgano constitucional constituido y, por ende, sometido
a la Constitucin, no puede ser ejercida irrazonablemente, con desco-
nocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al
margen del respeto de los derechos fundamentales[23].
[E]sta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nues-

tro Estado Constitucional y Democrtico, si se considera que dos ele-
mentos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremaca jur-
dica de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales ().
Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales, en tanto estos
comportan una eficacia vertical y horizontal, se erigen como autnticos
lmites al ejercicio del poder estatal, pero tambin de los particulares
(). De acuerdo con ello, la Constitucin no ha excluido la posibilidad
de realizar un razonable control constitucional de los actos del Minis-
terio Pblico (). Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento,
por otro lado, en el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual
es un principio y una garanta frente a la facultad discrecional que la
Constitucin ha reconocido al Ministerio Pblico[24].
Con todo esto, es evidente que la formalizacin de la investigacin pre-

paratoria, al ser uno de los actos ms trascendentales del proceso pues
significa el ejercicio de la accin penal debe de estar sujeta a control
por parte del juez de garantas. Esto no solo permite obtener una impu-
tacin clara y concreta[25] de acuerdo a las evidencias que la sustentan,
[23] Fundamento N 7 de la STC Exp. N 6204-2006-PHC/TC.

[24] Fundamento N 8 al 10 de la STC Exp. N 6204-2006-PHC/TC. En sentido amplio, la arbitrariedad constituye lo
opuesto a la justicia y al Derecho; y en sentido especfico, se constata por la falta de fundamentacin objetiva, es
decir, con la incongruencia con la realidad.
[25] A esto se le denomina principio de imputacin mnima o necesaria, que ha sido desarrollado por RETEGUI
SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 13: Segn la jurisprudencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, la
tendencia actual es que el grado de concretizacin de la imputacin penal, o mejor dicho, que el mayor grado
de concretizacin del juicio de subsuncin se concentre en las etapas iniciales del procesamiento penal, esto
es, que comience, por ejemplo, con el auto apertorio de instruccin, y no en las etapas finales de proceso, esto
es, con la sentencia () De ms est decir que el juicio de tipicidad es de suma importancia ya que constituye
el primer paso en el proceso de subsuncin de un supuesto de hecho a la ley penal sustantiva. Su conocimiento
nos permitir o impedir el avocamiento a la investigacin de un caso penal. En el mismo sentido SAN MARTN
CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 506: la determinacin del delito es un
requisito sustancial, que al igual que el primero, vicia de nulidad lo actuado en caso se omita especificarlo. El
derecho de defensa y el principio de contradiccin exigen su inclusin. El auto de apertura de investigacin o de
apertura de instruccin, en mrito a este requisito, determina el curso de la investigacin, tanto en su desarrollo
como en su conclusin; las pruebas deben tener relacin inmediata con el delito investigado que por imperativo
legal debe ser preciso y no genrico; la sentencia, y en su momento la acusacin, tiene que pronunciarse por
el delito que ha sido materia de la investigacin, y a su vez esta solo puede indagar el delito a que se refiere el
56
sino que tambin posibilita al imputado desarrollar de manera completa

su defensa[26].
En este contexto, la formalizacin de la investigacin, que se comunica al

juez de garantas, debe ser lo suficientemente clara y cumplir con los requi-
sitos de fondo y de forma que establece el numeral 2 del artculo 336 del
CPP[27]. En el caso que ello no ocurra, el juez puede hacer un control constitu-
cional de la formalizacin de la investigacin y declararla inadmisible hasta
que no se corrijan los defectos advertidos; lo que podr realizar de preferen-
cia en una audiencia, para generar el debate y preservar los principios de
contradiccin y oralidad que enarbola al actual sistema procesal[28].
Con ello no pretendemos que el juez sustituya al fiscal, o lo obligue a actuar

en un sentido determinado, sino, por el contrario, que, desde un principio,
el poder requirente, encarnado en el fiscal, encuentre lmites constituciona-
les que al final de todo generan un adecuado equilibrio en la persecucin
penal, garantizando de ese modo el respeto a los derechos constitucionales
de los actores del proceso.
auto apertorio; por ltimo, tanto la investigacin como el juicio oral no puede apartarse de los marcos fijados en
dicha resolucin.
[26] El derecho de defensa, consagrado en el artculo 139.14 de la Constitucin y recogido en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del CPP de 2004, es una garanta fundamental que tiene por finalidad proteger a toda persona incrimi-
nada de haber cometido un delito, frente al poder punitivo del Estado, siendo que este derecho est garantizado
en todas las etapas del proceso, esto es, desde la investigacin preliminar hasta la ltima instancia. El Estado
garantiza al imputado, la posibilidad de contar con los medios necesarios para ejercer su defensa en la investiga-
cin y juzgamiento en que se vea involucrado. (...) El ejercicio del derecho de defensa guarda relacin directa con
el derecho que tiene el imputado para comunicarse personalmente con su abogado defensor y ser asesorado por
este desde que es citado o detenido por la autoridad policial; el derecho a conocer las razones de su detencin,
los cargos formulados contra l, as como las pruebas que existen en su contra, a fin de permitirle presentar los
argumentos de defensa y contradecir las pruebas; el derecho a no declarar o reconocer culpabilidad contra el
mismo, entre otros. Cfr. CHANG CHANG, Silvia. Preguntas y respuestas sobre el ttulo preliminar. En: AA.VV.
Preguntas y respuestas sobre instituciones del Cdigo Procesal Penal. BLG, Trujillo, 2010, p. 17.
[27] Artculo 336 numeral 2: La Disposicin de formalizacin contendr: a) El nombre completo del imputado; b) Los
hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alter-
nativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si
fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse ().
[28] La posibilidad de controlar la formalizacin de la investigacin preparatoria, ya se viene practicando, por ejemplo,
en Chile. El artculo 231 del CPP chileno establece textualmente: respecto a la solicitud de audiencia para la
formulacion de la investigacin: Si el fiscal deseare formalizar la investigacin respecto de un imputado que no
se encontrare en el caso previsto en el artculo 132, solicitar al juez de garanta la realizacin de una audiencia
en fecha prxima, mencionando la individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuye, la
fecha, el lugar de su comisin y el grado de participacin del mismo. La audiencia de formalizacin de la investi-
gacin, contenida en el artculo 232 del CPP chileno, sostiene que: () el juez ofrecer la palabra al fiscal para
que exponga verbalmente los cargos que presentare en su contra del imputado y las solicitudes que efectuare al
tribunal. Enseguida, el imputado podr manifestar lo conveniente. A continuacin el juez abrir el debate sobre
las dems peticiones que los intervinientes plantearen (); lo que garantiza el correcto desenvolvimiento del
proceso penal.
57
III. EL CONTROL DE PLAZO DE LA INVESTIGACIN: RESPETO A LA

LEGALIDAD Y EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE
1. Aspectos preliminares
El control de plazos es una modalidad especfica de la tutela de derechos,

que ha merecido una regulacin separada de ella, debido a su gran impor-
tancia en el actual sistema procesal. Si miramos retrospectivamente la prc-
tica judicial, recordaremos los anaqueles de los juzgados abarrotados de
expedientes y causas sin decisin firme, lo que generaba mucho dao sobre
la credibilidad y eficacia de la administracin de justicia.
Esa situacin tan anmala de la administracin de justicia se deba a que la

legislacin del anterior sistema procesal no estableca un lmite temporal
definido o definible para la fase de investigacin, por lo que esta, en los he-
chos, poda durar lo que a criterio del fiscal fuera adecuado, de acuerdo a la
estrategia de investigacin que defina.
En la actualidad esto ya no sucede, pues el proceso penal tiene etapas clara-

mente definidas y limitadas en el tiempo, especialmente la de la investiga-
cin preparatoria, que tiene un determinado plazo de acuerdo a la comple-
jidad de los hechos que se investigan. El fiscal debe adecuar la investigacin
al plazo que la norma indica, y en el caso de que se exceda, la parte que se
considere afectada podr instar el control del plazo.
Esencialmente, el pedido del control del plazo puede darse dentro de las
dos subfases de la investigacin preparatoria, las que tienen una finalidad
distinta. En la investigacin preliminar se busca la realizacin de las dili-
gencias destinadas a determinar la existencia del delito y la vinculacin del
imputado a este, debiendo el fiscal decidir si archiva o formaliza la investi-
gacin. En cambio, en la investigacin preparatoria formal el fiscal emite el
requerimiento acusatorio o de sobreseimiento, siendo el juez de garantas
el que determina su procedencia.
Definitivamente, la regulacin de la audiencia especial de control de plazos

es de suma importancia, pues tiene por fin hacer respetar el principio cons-
titucional y supranacional de ser investigado dentro de un plazo razona-
ble. Sin embargo, en su prctica cotidiana se vienen presentando una serie
de inconvenientes que merecen ser comentados.
58
2. El debido proceso y su implicancia en el proceso penal
Suponer que la transgresin del derecho al plazo razonable no tiene conse-

cuencia alguna dentro del proceso penal es totalmente errado. El control de
plazos nace con la finalidad de evitar o corregir la vulneracin del debido
proceso[29], as como del derecho de defensa y de no ser juzgados en un pla-
zo irrazonable, pues la actividad persecutoria no puede extenderse ms all
de lo estrictamente necesario.
En tal contexto, las actuaciones prejudiciales no deben llevarse al margen

de las disposiciones legales, ms an cuando estas constituyen derechos
constitucionales inalienables e irrenunciables, como es el caso del derecho
a ser juzgado en un plazo razonable.
Cuando haya actuaciones por parte de cualquier persona o funcionario p-

blico que violenten tales principios, por respeto al debido proceso, debern
ser examinadas, a fin de tomarse las medidas necesarias que eviten la gene-
racin en el proceso de vicios insubsanables.
Se colige, entonces, que el control de plazos surge ante la necesidad de res-

guardar los derechos constitucionales del imputado y el debido proceso
penal que le asiste, comprendiendo este un haz de derechos, dentro de los
cuales se encuentra el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, que
forman parte de un estndar mnimo; adquiriendo especial relevancia los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, as como los principios de in-
terdiccin de la arbitrariedad y motivacin de las resoluciones[30].
3. El control de plazos y la defensa de los derechos del imputado
El CPP de 2004 abarca tres etapas bien definidas. La investigacin prepara-

toria y sus dos subetapas: investigacin preliminar e investigacin prepara-
toria propiamente dicha, la etapa intermedia y el juzgamiento.
[29] El debido proceso implica el respeto, dentro de todo el proceso, de los derechos y garantas mnimas con las
que debe contar el justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso del
derecho al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, etc.; vide STC Exp. N 0200-2002-AA7TC.
[C]ualquier actuacin u omisin de rganos estatales, dentro de un proceso, debe respetar el debido proceso
legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa; vide STC Exp. N 2508-2004-
AA/TC.
[30] STC Exp. N 0090-2004-AA/TC.
59
De acuerdo el artculo 330 numerales 1 y 2 del CPP de 2004, la investigacin pre-

liminar, como subetapa de la investigacin preparatoria, tiene por finalidad rea-
lizar actos urgentes o inaplazables, bajo la conduccin del fiscal, quien puede
requerir de la intervencin de la Polica como rgano de apoyo, los que deben
realizarse siempre respetando las garantas y derechos del imputado, dentro de
los cuales se encuentra el derecho a ser investigado en un plazo razonable.
Adhirindonos a la propuesta de Pea Cabrera Freyre, podemos atribuir a

la investigacin preliminar ser el mbito donde se producen las diligencias
ms relevantes orientadas a obtener o adquirir los elementos de conviccin
necesarios para la efectiva realizacin de la persecucin penal y, desde lue-
go, la determinacin de la sancin punitiva despus de que dichos elemen-
tos hayan ingresado a una etapa de actuacin en el juicio oral; por lo que la
investigacin constituye el basamento sobre el cual se asienta la eficacia del
proceso penal[31].
En sentido contrario, cuando no se hayan podido reunir los suficientes ele-

mentos de conviccin, la investigacin no cumplir con su finalidad, de-
biendo el fiscal, en tal caso, disponer su archivo, por respeto a los principios
del debido proceso y de tutela jurisdiccional efectiva. Si, a pesar de ello, no
da por concluida la investigacin, el imputado o la parte afectada tendrn el
derecho de recurrir al juez de la investigacin preparatoria y solicitarle que
haga un control de los plazos.
En la investigacin preparatoria formal no se producen mayores inconve-

nientes, pues los plazos que la conforman estn claramente definidos. Es
la investigacin preliminar donde surgen los problemas para establecer el
lmite de su duracin.
Largo ha sido el debate, a pesar de la corta vigencia del CPP de 2004, en

lo que respecta al tema de plazos que rigen para la investigacin prelimi-
nar, por no ser aquel explcito en su regulacin normativa. En tal sentido, se
buscaba garantizar la correccin constitucional de la interpretacin de la ley,
para asegurar el respeto a los derechos individuales y las garantas de igual-
dad e inviolabilidad de la defensa en juicio, as como tambin el manteni-
miento del orden jurdico-penal mediante la aplicacin uniforme de la ley[32].
[31] PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. Ob. cit., p. 123.

[32] Vide CONTRERAS GONZLEZ, Mara Elena. Funciones de la casacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 169, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2007, p. 151. En el mismo sentido, GLVEZ
VILLEGAS, Toms Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit., p. 809.
60
Esta cuestin en un principio origin las ms diversas interpretaciones, sin

embargo, fue zanjada por la Corte Suprema, que en la doctrina jurispruden-
cial establecida en la Casacin N 02-2008-La Libertad, realiz una interpre-
tacin vinculante respecto a los plazos que rigen la investigacin preparato-
ria en sus dos subetapas.
Lo que se busca con el esclarecimiento de los plazos es el derecho del impu-

tado a un proceso penal sin dilaciones y a ser juzgado en un plazo razona-
ble. As, la Corte Suprema se adelant a futuros conflictos de interpretacin,
respecto al plazo objeto de prrroga en la investigacin preliminar.
Si bien el artculo 334 numeral 2 del CPP de 2004 establece que el plazo de
las diligencias preliminares es de 20 das, y que puede ser prorrogable, no
establece el lmite temporal de la prrroga.
En tal sentido, el lineamiento establecido por la Corte Suprema ha sido que

los plazos no deben ser ilimitados, correspondiendo al fiscal fijar su lmite
temporal sobre la base de criterios de orden cualitativo y conforme a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuidando de no afectar el
derecho al plazo razonable, de modo que en la hiptesis ms extrema dicho
plazo podra ser equivalente pero no mayor al plazo de la investigacin pre-
paratoria, es decir, 120 das[33].
4. El derecho a ser investigado dentro de un plazo razonable

El artculo 334 numeral 2 del CPP de 2004 establece que el plazo para la in-
vestigacin preliminar es de 20 das, los que se cuentan desde el da en que
el fiscal, a travs de una disposicin motivada, ordena que se lleven a cabo
estas diligencias.
Sin embargo, este plazo es susceptible de ser ampliado por el fiscal de

acuerdo a las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos in-
vestigados; pero si una de la partes no est de acuerdo con esta ampliacin,
puede solicitarle que le d trmino y dicte la disposicin que corresponda.
[33] El procedimiento para instar el control de plazos es distinto y depende del plazo a controlar. As, en el caso de las
diligencias preliminares, primero se debe pedir al fiscal que d por concluida la investigacin preliminar y dicte la
decisin que corresponda. Si este dentro de los cinco das hace caso omiso al pedido, el afectado deber acudir
al juez de garantas para solicitarle que declarare concluida la investigacin preliminar. En el caso de la investi-
gacin preparatoria formal las cosas son distintas, pues la parte afectada puede acudir de manera directa sin
necesidad de acudir al fiscal al juez de garantas y sustentar su pedido de control de plazos. Sin embargo, el
resultado que se logra en ambas fases es similar: la intervencin del juez para obligar al fiscal que concluya con
la etapa correspondiente.
61
Con acierto, se ha dicho que, por respeto al principio de legalidad, el lmite

mximo de prolongacin de un proceso plazo razonable y las consecuen-
cias jurdicas por rebasarlo, no pueden ser regulados por la ley de un modo
genrico ni dejados al arbitrio judicial, sino que deben ser establecidos por
el Poder Legislativo, para que realmente rija, en toda su extensin, el prin-
cipio poltico segn el cual toda actividad de Estado, pero especialmente
la que entraa el ejercicio del ius puniendi, tenga su legitimacin en la ley y
encuentre en ella sus lmites, incluso temporales[34].
El derecho a ser juzgado en un plazo razonable[35] dentro de un proceso sin

dilaciones es uno de los principales derechos que resguarda al imputado
desde el inicio de la investigacin preliminar. Este derecho es consustancial
al principio de presuncin de inocencia, siendo ambas garantas mnimas a
favor de toda persona sometida a una investigacin penal.
Tal es la revaloracin de este principio, que en un reciente fallo (caso Chacn

Mlaga) el Tribunal Constitucional ha ordenado que se excluya del proceso
penal a un imputado que vena siendo investigado por ms de nueve aos
sin que se emita la sentencia de grado, considerando que someter a una
persona a una investigacin por un tiempo exagerado no solo afecta el de-
recho al plazo razonable, sino que tambin a la presuncin de inocencia.
La sentencia aludida utiliza la afectacin al plazo razonable como una espe-

cie de excepcin procesal de carcter perentorio, pues ordena la exclusin
del imputado del proceso y, por ende, su archivo definitivo([36]).
5. El cmputo del plazo en la investigacin preparatoria formal
El plazo de la investigacin preliminar se computa desde el momento en

que el fiscal dispone la realizacin de las diligencias preliminares. En el caso
de la investigacin preparatoria formal, la situacin es totalmente distinta.
[34] LEN ALVA, P. Eduardo. El derecho a ser sometido a un proceso con un plazo razonable. Su reconocimiento por
parte de nuestros tribunales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 162, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2007, p. 111.
[35] Se ha establecido que () un juicio prolongado y sin definicin afecta los derechos del inculpado que, a pesar de
que debe ser tratado como inocente, es sometido a una pena informal del proceso (). Desde el punto de vista
dogmtico, un proceso de duracin excesiva no lesiona nicamente el derecho a ser juzgado rpidamente, sino
que afecta a todos y cada uno de los derechos fundamentales del imputado y sus garantas judiciales. El plazo
excesivo otorga al proceso un carcter irrevocablemente efmero que causa sufrimiento al inocente. As, LEN
ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 109.
[36] STC Exp. N 3509-2009-HC/TC, del 19 de octubre de 2009 (caso Walter Gaspar Chacn Mlaga).
62
Desde nuestra perspectiva, y atendiendo a una finalidad garantista del pro-

ceso, el inicio del cmputo del plazo de la investigacin preparatoria formal
debe iniciarse desde el momento en que el juez recibe la disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria, es decir, desde que el juez
conoce de la instauracin del proceso.
La razn es muy simple pero fundamental. La investigacin preparatoria im-

plica la creacin de la relacin jurdico-procesal vlida, donde el Ministerio
Pblico, el imputado y la vctima adquieren la calidad de parte. El momen-
to oportuno y exacto desde que el tercero llamado juez de garantas asu-
me su rol de veedor de la legalidad de los actos practicados por las partes es
cuando toma conocimiento de que el fiscal ha decidido ejercitar la accin
penal contra un determinado ciudadano.
Pretender que el cmputo deba ser llevado a cabo desde el momento en

que el fiscal dispone la formalizacin podra traer serios inconvenientes.
Pensemos que en el lapso de tiempo que demora en ser notificado el juez
con la formalizacin de la investigacin, el fiscal desarrolla una serie de ac-
tos. Estos no estaran dentro de la esfera de control judicial de legalidad, y
definitivamente, careceran de validez probatoria.
Entonces, con la finalidad de hacer respetar el principio de economa proce-

sal y no anular tales actos de investigacin, cabe asumir la tesis de computar
el inicio del plazo de investigacin preparatoria propiamente dicha desde
el momento en que se comunica su formalizacin al juez, debiendo el fiscal
detener los actos de investigacin salvo que estos sean urgentes hasta
que el juez de garantas asuma su calidad de observador de la legalidad.
6. La caducidad del plazo y su aplicacin al control de plazos
Recordemos que tanto la investigacin preliminar como la investigacin

preparatoria formal pueden ser objeto de ampliaciones y prrrogas. Esto es
perfectamente posible siempre y cuando el fiscal se sujete a las disposicio-
nes establecidas en la norma procesal.
Concretamente, para realizar una ampliacin o prrroga de cualquiera de

las etapas de la investigacin preparatoria, el fiscal deber de proceder an-
tes de que el plazo se venza. En el caso de que el plazo sealado haya ven-
cido, no ser posible que el fiscal proceda a una ampliacin, debido a que la
oportunidad para ello habr caducado. El imputado tiene expedita la va del
control de plazos para demostrar que estos han vencido, y que la potestad
63
de ampliarlos ha caducado, debido a que no se ha realizado antes de su

vencimiento [37].
La caducidad por el vencimiento de plazo se halla regulada en el artculo

144 del CPP de 2004 que dispone, a saber:
1. El vencimiento del plazo mximo implica la caducidad de lo que se

pudo o debi hacer, salvo que la ley permita prorrogarlo ().
Sabido es que el proceso es una secuencia ordenada de actos procesales

realizados por las partes y el juez. Toda actividad procesal nos referimos
tanto a la investigacin preliminar como preparatoria formal debe realizar-
se necesariamente dentro del periodo de tiempo previamente establecido,
esto es, dentro de un plazo legal.
Es indiscutible que dentro de este concepto est comprendido el principio

de preclusin, cuya lgica consecuencia es la caducidad, de modo que si el
fiscal no realiz una investigacin dentro del plazo, prorrogado incluso, ya
no podr hacerlo ms all de dicho plazo.
En conclusin, la caducidad responde a la idea de ordenacin del proceso y

a la necesidad de que este no se prolongue indefinidamente en el tiempo,
de acuerdo a la voluntad y discrecionalidad de las partes.
IV. CONCLUSIONES PRINCIPALES
a) La tutela de derechos y el control de plazos son instituciones procesales

consagradas de manera expresa en el CPP de 2004, que permiten que
dentro del mismo proceso penal se controle judicialmente la constitu-
cionalidad de los actos de investigacin practicados por el Ministerio
Pblico (en algunos casos con el auxilio de la Polica Nacional), sin nece-
sidad de recurrir a un juez constitucional, con lo que se dota al proceso
penal de un carcter garantista, respecto al cual hay un actor siempre
vigilante de su constitucionalidad: el juez penal de garantas (juez de la
investigacin preparatoria).
[37] Es importante y debe establecerse obligatoriamente que el fiscal notifique tambin la ampliacin de la investi-
gacin preparatoria al juez de garantas, para que este determine si aquella se est llevando a cabo dentro del
plazo, sin que exista vencimiento.
64
b) La tutela de derechos nace como una va reparadora de las acciones

u omisiones que generen un quebrantamiento en el derecho de las
partes procesales. En consecuencia, no es una institucin que pueda
ser utilizada solo por el imputado, sino tambin por la vctima cuando
considere que sus derechos han sido conculcados por los actos del Mi-
nisterio Pblico o la Polica Nacional. De acuerdo a una interpretacin
armnica e integral del CPP de 2004, las partes tienen igualdad de dere-
chos por lo que tanto imputado como vctima tienen la posibilidad, con
base en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de pedir al juez de
garantas que controle los actos de investigacin.
c) Primordialmente, la tutela de derechos puede ser planteada contra los

actos u omisiones del fiscal que conduce la investigacin preparatoria,
pero nada impide que igualmente se interponga contra un Fiscal Su-
perior, cuando al momento de intervenir va queja o consulta con-
culque algn derecho de las partes procesales, de modo que tanto los
actos del fiscal de la investigacin preparatoria como del Fiscal Superior
pueden ser objeto del mencionado control constitucional.
d) El control de plazos, por su parte, es aplicable cuando el fiscal establece

plazos desproporcionales tanto en la investigacin preliminar como
de la investigacin preparatoria formal que afectan de manera grave
el derecho supraconstitucional al plazo razonable. El inicio del cmputo
del plazo de la investigacin preparatoria, desde nuestra perspectiva,
debe empezar a computarse desde el momento en que ingresa la for-
malizacin de la investigacin a la mesa de partes de juzgado, pues es
a partir de dicho momento en que el juez de garantas puede controlar
los actos de investigacin realizados en la mencionada etapa.
e) La caducidad, al menos en lo que al control de plazos de la investiga-

cin se refiere, genera la imposibilidad de que el fiscal pueda ampliarlos
cuando ha pasado su trmino final. Dicho de otro modo, para que el
fiscal pueda ampliar los plazos de la investigacin, adems de respetar
la duracin establecida en la norma procesal, debe de hacerlo antes de
su vencimiento, de lo contrario dicha posibilidad habr caducado y la
oportunidad precluido.
65
3
artculo
La tutela de derechos en la
investigacin preparatoria
Problemas en la reforma procesal penal
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA

Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA[*]
Sumario I. Introduccin. II. La investigacin preparatoria y la audiencia de

tutela de derechos. III. Finalidad de la tutela de derechos. IV. La
exclusin de prueba prohibida. V. Procedencia de la audiencia.
VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. Introduccin
Hasta hace unos aos, el Derecho Procesal Penal no haba tenido un de-
sarrollo tan intenso como otras zonas relacionadas con el Derecho Penal,
como, por ejemplo, la teora del delito.
Sin embargo, con la reforma procesal los estudios sobre Derecho Procesal
Penal han aumentado considerablemente lo que, adems, ha significado
una mejora en la calidad de aquellos. Esto, como no puede ser de otra ma-
nera, se explica por la diversidad de problemas que surgen con la aplicacin
de las instituciones procesales.
Este artculo se relaciona con los cuestionamientos y problemas suscitados

en la reforma procesal de nuestro pas y especficamente con la audiencia
de tutela de derechos.
[*] Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho
Pblico. Tcnico Judicial de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
69
El primer tema a tratar est referido a la finalidad de la audiencia de tutela de

derechos; esto es, si su funcin de garanta acoge nicamente al imputado
o si, en cambio, puede tambin ser perseguida por la vctima, quien en el
proceso de reforma procesal penal ha sido rescatada del olvido en el que se
encontraba. En tal sentido, analizaremos las posturas discrepantes y vere-
mos las cuestiones que en este problema se vinculan al derecho de defensa.
La segunda problemtica tiene que ver con la funcin que cumple la tutela
de derechos respecto a la exclusin de pruebas, es decir, si es que en esta
audiencia se puede excluir material probatorio contaminado, en tanto, tie-
ne un fin reparador. Por supuesto, analizaremos la naturaleza de la audien-
cia de tutela de derechos, as como sus similitudes y diferencias con otros
mecanismos procesales de tutela de derechos.
Finalmente, abordar el problema relacionado con la procedencia de las pe-

ticiones de tutela de derechos.
En consecuencia, analizar estos problemas buscando una solucin equili-

brada que garantice los derechos de las partes en el proceso penal.
II. La investigacin preparatoria y la audiencia de tutela de

derechos
1. La investigacin en la reforma procesal
A partir del 1 de junio de 2006 se puso en marcha la reforma procesal penal

sobre la base de un sistema acusatorio recogido por el Cdigo Procesal Pe-
nal de 2004 (CPP de 2004).
Si bien existen claras diferencias entre el modelo acusatorio y el del Cdi-

go de Procedimientos Penales de 1940 (sistema mixto), debe sealarse que
ambos tienen puntos comunes como, por ejemplo, las etapas en las que
est dividido el iter procesal. Como se sabe, lo comn es que los procesos
penales se dividan en: etapa de investigacin, etapa intermedia y etapa de
juzgamiento.
La etapa intermedia tiene por funcin analizar los recaudos de la investiga-

cin y pronosticar si el caso tendr viabilidad en el juicio oral. Esta es pues
una etapa de depuracin.
70
La tutela de derechos en la investigacin preparatoria
El juzgamiento es la etapa principal del proceso penal acusatorio, ya que

en ella se determina la responsabilidad del procesado sobre la base de las
actuaciones realizadas y atendiendo a los principios de inmediacin, contra-
diccin y publicidad.
Teniendo en cuenta la importancia del juicio oral y la instrumentalidad de

las dems etapas respecto de este, pasaremos a analizar la etapa de inves-
tigacin que (sobre la base de dicha instrumentalidad) en los sistemas acu-
satorios constituye una etapa preparatoria pues, en rigor, busca preparar[1]
el futuro juicio oral (etapa estelar del proceso).
En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 la investigacin se divide

en dos: la investigacin preliminar y la instruccin. La primera es una etapa
prejurisdiccional dirigida por la polica o el Ministerio Pblico, a pesar de lo
sealado por el artculo 159 de la Constitucin Poltica que seala que la
investigacin es conducida por este ltimo.
No es raro pues ver casos en los cuales la Polica tiene conocimiento de los
hechos, realiza actos de investigacin y entrega luego un atestado policial al
fiscal, quien realiza (con perjuicio para la celeridad del proceso) los mismos
actos de investigacin.
La etapa que es regulada en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940

con el nombre de instruccin es una etapa formalizada dirigida por el juez
penal. Aqu, el fiscal es un auxiliar ms, pues es el juez quien tiene la ini-
ciativa de la investigacin. En los denominados procesos ordinarios el juez
entregar la investigacin a la Sala Penal Superior para que realice el juicio
oral y juzgue al procesado; en los procesos sumarios, por el contrario, ser el
mismo juez instructor el encargado del juzgamiento (lo que evidentemente
afecta el derecho al juez imparcial).
En cambio, en el CPP de 2004, la investigacin est en manos del fiscal; la

Polica cumple una funcin de auxilio a los fines de la realizacin de la jus-
ticia; por su parte, el juez se constituye en un tercero, convirtindose en un
juez de garantas.
La investigacin en el CPP de 2004 se divide en dos subetapas: las diligen-

cias preliminares en la que se realizan los actos ms urgentes y la investiga-
cin preparatoria que es una etapa formalizada dirigida por el fiscal.
[1] DUCE, Mauricio y RIEGO Cristin. Proceso Penal. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 120.
71
Lo importante de esto es que la separacin de funciones impide que el juez

se comprometa como investigador durante la etapa de investigacin. En el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 el juez era el encargado de in-
vestigar, restringir derechos y a la vez de controlar estas actividades, lo que
constitua (y constituye hasta ahora en los distritos judiciales en los que si-
gue vigente) una clara afectacin al principio de imparcialidad.
En el CPP de 2004 al ser el fiscal el conductor de la investigacin se deja al

juez como un mero garante de los derechos de las partes cuyos requeri-
mientos de tutela deben desembocar (advertida la plausibilidad de la solici-
tud) en la proteccin de ciertos derechos en la investigacin.
Ahora bien, cuando se analiza sobre la investigacin preparatoria no se dis-

tingue entre la finalidad y la funcin que cumple esta etapa, lo que suele
llevar a confusiones.
En rigor, la finalidad responde al para qu de la investigacin preparatoria

mientras que la funcin responde al cmo se realiza. La primera cuestin
puede responderse apelando a la instrumentalidad de la referida etapa y,
adems, a su carcter de preparatorio. As, la investigacin est supeditada
a recolectar la informacin necesaria para llevar adelante un juicio oral. Es
decir, la finalidad de la investigacin es preparar el juicio oral. Por el con-
trario, su funcin es recolectar la informacin que servir para formular un
requerimiento acusatorio o uno de sobreseimiento.
Debe entenderse esto en el sentido de que las diligencias de la investiga-

cin no estn dirigidas a buscar la culpabilidad del imputado, sino solo a
buscar la verdad de los hechos. En tal sentido debe entenderse que el papel
que cumple la investigacin es darle al fiscal los elementos para que este
pueda decidir de acuerdo a ley. Se debe anotar adems que el hecho de que
se busque la verdad desde la investigacin no tiene una connotacin inqui-
sitiva en tanto esta es la nica forma de llegar a un resultado justo.
Esto nos lleva adems a aceptar que la verdad no es absoluta sino relativa y
en el proceso penal esta verdad est limitada. Pues como seala Fernndez
Lpez[2]; la verdad tiene () en todo caso, y no solo en el proceso, carcter
aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar a alcanzar la verdad, sino
que se trata de la nica verdad que podemos llegar a conocer.
[2] FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35.
72
En ese sentido, las actuaciones del fiscal no pueden ser abusivas, buscan-
do nicamente llegar a la culpabilidad del imputado en un mal entendido
concepto de verdad, pues uno de los lmites de la verdad es el respeto a los
derechos fundamentales y garantas de los sujetos procesales.
Uno de los mecanismos para garantizar el respeto de los derechos de las

personas en el proceso penal y que funciona como lmite a esta bsqueda
de la verdad inquisitiva es la audiencia de tutela de derechos que pasare-
mos a analizar.
2. La audiencia de tutela de derechos
La audiencia de tutela de derechos, si bien no directamente, tiene sus an-

tecedentes en la misma esencia del proceso, pues este (concretamente, el
proceso penal) naci cuando se proscribi la justicia de propia mano, esto
es, la autotutela del individuo frente a otros.
Luego de esto, el proceso evolucion en su faz protectora al convertirse

en un mecanismo de limitacin de la actividad coercitiva. La tercera fase
se refiere a la creacin del juez, es decir a la proteccin del individuo frente
al Estado y de acuerdo a procedimientos consagrados en normas legales y
constitucionales[3].
La audiencia de tutela de derechos es una institucin que busca subsidiaria-

mente[4], proteger los derechos de las partes en el proceso penal. En el mismo
sentido, seala Salazar Araujo[5] que la tutela de derechos constituye una ga-
ranta constitucional de naturaleza procesal penal que el imputado o cualquier
otro sujeto procesal puede usar cuando ve afectados sus derechos previstos
en la norma procesal penal, constitucional o en las dems leyes de la materia,
pudiendo acudir al juez de garantas (juez de la investigacin preparatoria)
[3] DEVIS ECHANDIA, Hernando. El Derecho Procesal como tutela de los derechos humanos. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, marzo de 1998, pp. 379-380.
[4] RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Conversatorio en torno a los temas que debatir el VI Pleno Jurisdiccional
Penal Supremo: Audiencia de tutela (art. 71.4 CPP), p. 73. En sentido contrario, CUPE CALCINA, Eloy Marcelo.
Tutela de derechos: Una aproximacin a su mbito de aplicacin. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo
11, Gaceta Jurdica, mayo de 2010, p. 40, para quien la tutela de derechos tiene una naturaleza extensiva que
permite su aplicacin incluso cuando haya otros medios igualmente satisfactorios.
[5] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal pe-
nal peruano. En: Alerta Informativa. disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mo
d=busqueda&com=busqueda&search=tutela&modulo=documento&button=Buscar&page=0>. Citado 10/11/2010
a 15.30 horas, p. 9.
73
para que controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investi-

gacin realizados por el Ministerio Pblico y, de ser el caso, repare las acciones
u omisiones que vulneraron el derecho de algn sujeto procesal.
Su mbito de aplicacin est regulado en el artculo 71 del CPP 2004 (De-

rechos del imputado). Dentro de este artculo puede distinguirse dos apar-
tados que cumplen una funcin especial en el mbito de aplicacin de la
audiencia de tutela de derechos.
El primer inciso seala:
1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su Aboga-

do Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden,
desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la cul-
minacin del proceso.
Este artculo reconoce el efectivo ejercicio del derecho de defensa del impu-
tado en todo el proceso penal. Si se realiza una interpretacin acorde con el
inciso 4 del mismo artculo puede sealarse que la audiencia de tutela de de-
rechos es un mecanismo a favor del efectivo ejercicio del derecho de defensa.
El segundo inciso del artculo 71 del CPP de 2004 seala:
2. Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al impu-
tado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin,

a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndo-
le la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su

detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un Aboga-

do Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado De-

fensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en
que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o

contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos
que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no
autorizada ni permitida por Ley; y
74
f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesio-

nal de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera.
Este apartado es un listado de derechos que posee el imputado y que estn

estrechamente vinculados con el derecho de defensa. Por medio de una in-
terpretacin sistemtica con los incisos 1 y 4 del artculo 71 del CPP de 2004
debe sealarse que dicho precepto no tiene naturaleza taxativa. Es decir, el
mbito de la tutela de derechos no se restringe a estos supuestos sino ms
bien a cualquier estado de indefensin o perjuicio, siempre que no exista
otro medio idneo para resguardar los derechos de las partes.
Como seala la norma debe existir una audiencia en la que las partes expon-
gan los motivos por los cuales debe declararse fundada (o infundada, en su
caso) la solicitud de tutela. En esta audiencia se debatirn los temas plantea-
dos recurriendo a los principios de inmediacin, publicidad y contradiccin.
Los efectos jurdicos de la tutela de derechos, conforme al artculo 71.4 del

CPP de 2004 son: i) subsanar la omisin; ii) dictar las medidas de correccin;
y, iii) dictar las medidas de proteccin, segn corresponda.
Es decir, el marco de actuacin del juez de investigacin preparatoria en tr-

minos de tutela de derechos se circunscribe a subsanar (disculpar o excusar),
corregir (enmendar lo errado) y proteger (amparar, favorecer, defender)[6].
III. Finalidad de la tutela de derechos
Uno de los problemas en la reforma procesal est relacionado con la fina-

lidad de la tutela de derechos, pues si bien existe consenso en sealar que
aquella es el resguardo de derechos en el proceso penal (que supone intrn-
secamente la limitacin de determinados derechos), no lo hay en cuanto a
quienes se encuentran legitimados para instarlo.
1. Postura a favor de la exclusividad del imputado como legitimado para

solicitar la tutela de derechos
De acuerdo con cierto sector de la doctrina la nica persona legitimada

para instar esta audiencia sera el imputado. Incluso, esto ha sido expresado
[6] CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. Ob. cit., p. 53.
75
como criterio en informes institucionales. La Corte Superior de Justicia de

la Libertad[7] en su informe ha sealado que la tutela de derechos es una
facultad exclusiva del imputado quien puede, por s mismo o a travs de su
abogado defensor, hacer valer los derechos que la Constitucin Poltica y las
leyes le conceden recurriendo al juez de la investigacin preparatoria para
que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o proteccin fren-
te a las actuaciones u omisiones que limiten sus derechos indebidamente
o ante requerimientos ilegales, desde las primeras diligencias de investiga-
cin hasta el trmino de la investigacin preparatoria.
Esta interpretacin se fundamenta en la redaccin de la norma y su ubica-

cin sistemtica, pues el artculo 71.4 del CPP de 2004 seala:
Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Prelimina-

res o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a
estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es ob-
jeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la Investigacin Prepa-
ratoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o
de proteccin que correspondan. La solicitud del imputado se resolve-
r inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de
una audiencia con intervencin de las partes.
La norma faculta expresamente al imputado a solicitar esta audiencia cuan-

do sus derechos son conculcados debido a lo cual resulta claro que est
dirigida al imputado. Adems, esta norma se encuentra dentro del Captulo I
(El Imputado), Ttulo II (El Imputado y el Abogado Defensor), Seccin IV
(El Ministerio Pblico y los dems Sujetos Procesales), por lo cual puede
decirse que est pensada solo para el imputado, pues si el legislador hu-
biese querido extenderla a los dems sujetos procesales la habra ubicado
en la primera parte de esta seccin, esto es, como una tutela de aplicacin
general a todos los sujetos procesales.
Este modo de entender la aplicacin de esta norma ha sido recogido por la

jurisprudencia. En un caso, el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Prepara-
toria de Trujillo (Expediente N 749-2008-11) seal que: El cuestionamiento
[7] CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras: una nueva visin de
justicia. La Libertad, 2010, p. 80. En el mismo sentido: VERAPINTO MRQUEZ, Otto Santiago. La tutela de de-
rechos del imputado en el nuevo Cdigo Procesal penal. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta
Jurdica, mayo de 2010, p. 34.
76
de los denunciantes (ahora solicitantes) a la decisin de la seora Fiscal Pro-

vincial de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente ajeno a la na-
turaleza procesal del control de tutela de derechos, la misma que en rigor
est habilitada ante la vulneracin de alguno de los derechos del imputado
reconocidos taxativamente en el artculo 71, numeral 2 del Cdigo Procesal
Penal, mxime si la decisin de archivar una denuncia representa el ejercicio
regular de sus funciones como titular de la accin penal pblica.
Otro argumento a favor puede fundamentarse en el derecho de defensa.

En tal sentido, Verapinto Mrquez[8] seala que la persona ofendida tiene el
derecho de reclamar al Estado la accin punitiva correspondiente mientras
que para el imputado aparece desde el mismo momento de la perpetracin
del delito un deber: su sumisin a los efectos que puedan imponerse (pro-
cesales y penales) y en torno a los cuales van surgiendo deberes y derechos
dentro del proceso.
Entonces, el solo hecho de que se atribuya al imputado, en cualquiera de

sus formas, la presunta comisin de un delito lo legtima pasivamente en el
proceso, convirtindolo en sujeto del derecho de defensa. Si el derecho de
defensa es una garanta que se reconoce al imputado frente a la persecu-
cin estatal, debe entenderse que la audiencia de tutela de derechos es una
de sus manifestaciones.
2. Postura a favor de la inclusin de las vctimas como legitimados para

solicitar la tutela de derechos
Otro sector seala que es posible considerar a las vctimas como sujetos le-
gitimados para instar la audiencia de tutela de derechos. As, Alva Florin
seala que es posible que la vctima recurra a travs de una tutela de dere-
chos, lo que tendra fundamento jurdico y dogmtico a partir de una inter-
pretacin sistemtica y armnica con los principios constitucionales, en tan-
to: no es posible escudarse en la falta de regulacin de una determinada
institucin para concluir que la parte procesal en este caso, la vctima no
tiene derecho a ella (). Asimismo, seala que: Si bien el artculo 71 del
NCPP solo prev que el imputado puede recurrir a travs de la tutela de
derechos, cuando estos hayan sido violentados, no es menos cierto que la
vctima y con mucha mayor razn el actor civil, en virtud a un argumento
[8] Ibdem, p. 35.
77
lgico a pari tambin lo puede hacer, al estar, conforme al nuevo sistema

procesal, en igualdad de condiciones y derechos que el imputado.
Seala adems que con ms claridad se puede notar ello en el inciso 3 del
artculo I del Ttulo Preliminar del CPP de 2004, en el que se seala que las
partes intervienen en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las fa-
cultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo y que los
jueces preservan el principio de igualdad procesal debiendo allanar todos
los obstculos que impidan o dificulten su vigencia. Si el imputado tiene el
derecho de solicitar la correccin de los actos ilegales que causen perjuicio
o desconozcan sus derechos, la vctima podra hacer lo mismo en virtud del
principio de igualdad[9].
En el mismo sentido, Salazar Araujo[10] seala que la posibilidad de que la

vctima recurra a travs de una tutela de derechos es vlida y tiene funda-
mento jurdico y dogmtico a partir de una interpretacin sistemtica y
armnica con los principios constitucionales, pero que aquella solo podr
recurrir a esto para custodiar o proteger los derechos que le asisten, como
por ejemplo, el de informacin y participacin en el proceso (artculo IX.3
del Ttulo Preliminar del CPP de 2004).
Se sabe que hace muchos aos, durante el tiempo en el que se aceptaba la

justicia privada, la vctima tuvo su poca de oro; no obstante, con la creacin
del Estado, la vctima pas de ser un sujeto de derechos a un mero sujeto pa-
sivo dentro de un proceso generado por la infraccin de la ley del Estado[11].
La vctima fue desalojada abruptamente de ese pedestal por la Inquisicin

que expropi todas sus facultades, creando la persecucin penal pblica
lo que signific el completo desplazamiento de la eficacia de su voluntad
en el enjuiciamiento penal y la transformacin de todo el sistema penal en
un instrumento del control estatal directo sobre los sbditos. Como conse-
cuencia del desplazamiento de la vctima, ya no importaba tanto el dao
real producido sino que ms bien emergi la pena estatal como mecanismo
de control de los ciudadanos, esto es, como instrumento de coaccin en
manos del Estado.
[9] ALVA FLORIN, Csar. Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Cdigo
Procesal penal. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurdica, mayo de 2010, pp. 18-19.
[10] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal
penal peruano. Ob. cit., p. 10.
[11] FLAVIO GOMES, Luis. La victimologa y el modelo consensual de justicia criminal. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia. Grijley, Lima, 2000, p. 67.
78
A partir de esto puede verse como el menosprecio tradicional por la vctima

es una seal de que la poltica criminal tradicional del Estado tiene un carcter
ms vengativo (retributivo) que reconciliador. Est orientada principalmente
a la decisin y no a la solucin del conflicto. Es un modelo paleorepresivo[12].
La reforma ha logrado que la vctima pase a un plano central en el proceso

penal, otorgndole un papel protagnico coadyuvante con el fiscal en el
esclarecimiento de los hechos. Es justamente esa posicin de la que derivan
sus diversos derechos, entre los que destaca la tutela judicial efectiva cuyo
contenido esencial se revela en el derecho a la informacin y a la partici-
pacin activa en el proceso y que tiene como objetivo no solo la sancin
de una conducta delictuosa que ha quebrantado la norma sino tambin la
reparacin del dao causado [13].
Lo que me interesa destacar es que no puede decirse que la vctima se en-

cuentre por vez primera en un plano relevante de la reflexin penal. Estuvo
all en sus comienzos, cuando reinaba la composicin, como modo usual de
resolver los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma
principal de la persecucin penal. En el sistema de enjuiciamiento acusato-
rio actual la vctima ha recobrado su papel y por ello se busca proteger y
facilitarle el uso de sus derechos. En este contexto es factible que se facilite a
la vctima un medio eficaz, como es la audiencia de tutela, para la proteccin
de sus derechos.
Sin embargo, como sealamos supra existen posiciones que sealan que la
referida audiencia est vinculada con el derecho de defensa del imputado,
por lo que solo l quedara legitimado para solicitarla.
La naturaleza del derecho de defensa merece una interpretacin desde di-

versas perspectivas. As, tenemos que es un principio que informa todo el
ordenamiento jurdico (no solo el procesal penal). En tal sentido, el Tribunal
Constitucional en la STC recada en el Exp. N 1150-2004-AA, caso Banco de
la Nacin, ha establecido que: Uno de los derechos constitucionales que
forman parte del debido proceso es el derecho de defensa, reconocido en el
inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin[14].
[12] dem.
[13] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. Ob. cit., p. 10.
[14] El Tribunal Constitucional, a la usanza norteamericana, sita al debido proceso como un principio matriz del
cual se derivan todos los dems principios, dejando de lado el pensamiento eurocontinental que refiere que el
debido proceso constituye ms bien un principio residual cuyo contenido seran los principios que no encuentran
ubicacin dentro del ordenamiento jurdico pero que estn reconocidos implcitamente.
79
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: El debido proceso

est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de
orden pblico que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos exis-
tentes en el Derecho (STC Exp. N 071-2002-AA/TC), y, que: Por virtud de l
se garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos y obli-
gaciones cualquiera [que] sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral
etc.), no queden en estado de indefensin (STC Exp. N 1230-2002-AA/TC).
Pero es en el proceso penal donde este principio se desenvuelve ms inten-

samente gracias a la evolucin que aqu han tenido los sistemas procesales.
As, debe recordarse el sistema de enjuiciamiento inquisitivo donde en la gran
mayora de casos el abogado defensor no exista y si lo haca solo era un fun-
cionario al servicio del juez inquisidor para que este descubriera la verdad.
Con el devenir del tiempo y los cambios en el proceso penal que se dan a
partir de la Revolucin Francesa (donde se toma como un modelo a seguir
el proceso anglosajn, sobre todo las caractersticas de la oralidad e inme-
diacin), se renuncia a enjuiciar a una persona solo a travs de un proceso
inquisitivo. Por ello, se trata de unirlo al sistema acusatorio con lo cual nace
el denominado sistema mixto, lo que da paso a una mejor regulacin de
las instituciones de Derecho Procesal Penal que alcanza su apogeo al final
de la Segunda Guerra Mundial donde a raz de la barbarie nazi donde se
enarbola la vigencia internacional de los derechos humanos buscndose su
reconocimiento en la comunidad internacional.
Esto influye de gran manera en el Derecho Procesal y en el derecho de de-

fensa que es recogido en instrumentos internacionales como la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artculo 11)[15], el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (artculo 14, inciso 3)[16], la
[15] Artculo 11.- Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia mientras no se prue-
be su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que hayan asegurado todas las garantas necesarias
para su defensa.
[16] Artculo 14.-
() 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de
la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elec-
cin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de
80
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artculo 8.2)[17].

Por ello, toda regulacin nacional debe observar los lineamientos bsicos
que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido para
regular el derecho de defensa.
El derecho de defensa no es exclusivo del imputado sino que es un derecho

fundamental atribuido a las partes de todo proceso, que consiste bsica-
mente en la necesidad de que estas sean odas para que puedan alegar y
probar, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y
de derecho que influyan en la resolucin judicial[18].
El derecho de defensa nace ante una situacin de desventaja frente al Esta-

do. As, cuando una parte tenga una pretensin frente al Estado se le atribu-
ye el derecho de defensa para su efectivo desenvolvimiento en el proceso
penal (el fiscal al ser parte del Estado no tiene derecho de defensa, sino po-
testades propias de su funcin).
Esto ha sido recogido en el artculo IX.3 del Ttulo Preliminar (Derecho de

defensa) que seala: 3. El proceso penal garantiza, tambin, el ejercicio
de los derechos de informacin y de participacin procesal a la persona
la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes
para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de des-
cargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
[17] Artculo 8.-
()
2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla
el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn
la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
[18] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: Una explicacin basada en la razn. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 140.
81
agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a

velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin.
Esto tambin se puede entender como una derivacin del principio de con-
tradiccin regulado en el inciso 1 del artculo 1 del Titulo Preliminar del CPP
de 2004 y es, a su vez, la derivacin de la garanta constitucional de la in-
violabilidad del derecho de defensa establecida en el artculo 139.14 de la
Constitucin Poltica. En un sistema acusatorio la regla es el carcter contra-
dictorio de la actuacin de las partes[19].
Este derecho exige que ambas partes, acusadora y acusada, tengan la po-
sibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdiccin a fin de hacer
valer sus respectivas pretensiones mediante la introduccin de los hechos
que las fundamentan y su correspondiente prctica de la prueba, as como
cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser odo con carcter previo
a la imposicin de la pena[20].
Entonces, si el derecho de defensa que es de todas las partes fundamenta

la legitimidad de la parte para instar la audiencia de tutela de derechos, re-
sulta lgico que la vctima pueda acceder a ella.
IV. La exclusin de LA prueba prohibida
En el sistema inquisitivo la regla era la consecucin de la prueba a cualquier

precio. Tal es as que la confesin se convirti en la reina de las pruebas, pues
a travs de la tortura se lograba que el imputado de algn delito declare su
culpabilidad, lo que dejaba libre el camino para su condena pues rega el
principio de a confesin de parte, relevo de pruebas.
Pero el sistema inquisitivo tuvo su fin a fines del siglo XVIII dando paso en Eu-
ropa continental al sistema mixto en el que las garantas del proceso penal se
comenzaban a asomar de manera an germinal. Es a raz de esta evolucin
histrica (con trmino en la Segunda Guerra Mundial) que los principios,
[19] PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis,
Bogot, 2005, pp. 18-23. En el sistema acusatorio actual, para ser democrtico y progresista debe estar ordena-
do de tal manera que la intervencin de las partes, y por lo tanto de contradiccin y carcter contencioso, no se
limite exclusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigacin previa al juicio oral, por medio
de un serie de audiencias ante un juez de control de garantas constitucionales y procesales.
[20] BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AA.VV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000,
pp. 245-249.
82
garantas e instituciones del proceso penal se desarrollan de manera tal que

dieron origen a un nuevo sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno)
uno de cuyos pilares es el respeto a las garantas del procesado.
El fundamento de esto es que si el fin del proceso penal es el descubrimien-

to de la verdad, esta no puede ser obtenida a cualquier costo como en el
sistema inquisitivo sino que en su obtencin, incorporacin y actuacin de-
ben respetarse las garantas que le son propias, pues si en la incorporacin
o actuacin de pruebas estas no son respetadas no existir garanta de fia-
bilidad que se necesita para poder sustentar una condena con base en esas
pruebas, entonces no podrn ser utilizadas[21].
En el caso de la prueba prohibida lo que se infringe es el contenido esencial

de los derechos fundamentales. En ese sentido, Gimeno Sendra[22] seala
que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulne-
racin de algn derecho fundamental.
El efecto que tiene la obtencin de una fuente de prueba, as como la ac-

tuacin probatoria con violacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales, ser siempre la inutilizabilidad de la prueba, la que puede
manifestarse de dos maneras:
a) Inadmisin de la prueba en el proceso.
b) Prohibicin de valoracin de la prueba.
En el primer supuesto lo que se busca es que la prueba obtenida con viola-

cin del contenido esencial de los derechos fundamentales no ingrese por
ningn motivo al proceso. Debido a ello la mejor forma de conseguir que
esas pruebas no surtan efecto es impidiendo que entren a la causa y si ya
han sido incorporadas a la misma forzando su salida, es decir, procediendo
a su exclusin material[23].
[21] Uno de los lmites al descubrimiento de la verdad es el respeto a los derechos fundamentales, toda vez que
la proteccin de los derechos fundamentales constituye una exigencia propia de todo Estado Democrtico
Constitucional de Derecho, pues como seala Ferrajoli: El paradigma del Estado de derecho es siempre el mis-
mo: el desarrollo de una esfera pblica, que tutele el conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos
pactos fundadores de la convivencia social que son las constituciones, como objetivo o razn de ser del derecho
y del Estado. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y dolor. Traduccin de Miguel Carbonell, <http://www.cervantesvirtual.
com/FichaObra.html?Ref=32308> citado el 16 de noviembre de 2009.
[22] GIMENO SENDRA, Vicente. La prueba prohibida. Conferencia dictada los das 6 y 7 de abril del ao 2006 en el
marco de la conferencia magistral Vicente Gimeno Sendra Organizada por el INCIPP.
[23] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999, p. 146.
83
Pues si bien ellas no sern utilizadas para condenar, el hecho de estar en el

proceso las hacen susceptibles de utilizacin para fundamentar otro tipo de
resoluciones (acusacin, medidas de coercin) lo que, por supuesto, tampo-
co es legtimo. Adems, al estar el juez en conocimiento de la prueba prohi-
bida se producir un efecto psicolgico negativo para el proceso.
Ejemplo de las consecuencias negativas de tener la prueba prohibida en el

proceso es lo que en EE.UU. se conoce como pruebas para la destruccin de
la mentira del imputado, en donde se usa la prueba prohibida para verificar
las contradicciones en las que cae el procesado.
Mixn Mss refiere como fuente de exclusin a la inadmisin de la fuente de

conviccin o de la fuente de prueba cuando se advierte de inmediato (ab
initio) que su obtencin o incorporacin al proceso se pretende a travs de
un medio de carcter prohibido[24]
El segundo supuesto hace referencia a que si por alguna razn la prueba

prohibida ha entrado en el proceso, esta no debe ser valorada por el juez
sentenciador porque esto violara la presuncin de inocencia.
El derecho a la presuncin de inocencia se manifiesta a travs de tres reglas:

regla de tratamiento del imputado, es decir, para imponer una prisin pre-
ventiva y no afectar el derecho a la presuncin de inocencia deben consi-
derarse estrictas razones de peligro procesal; regla de prueba, que implica
el in dubio pro reo, y la regla de juicio, que seala que para obtener sufi-
ciencia para desvirtuar la presuncin de inocencia la actividad probatoria
debe realizarse en el juicio oral, ser suministrada por la acusacin (por lo
cual esta prueba debe ser de cargo) y respetar las garantas procesales y los
derechos fundamentales. En este ltimo punto incide la prueba prohibida
pues si esta, por definicin, lesiona derechos fundamentales jams podr
desvirtuar la presuncin de inocencia.
Ahora bien, el problema que se ha suscitado en la reforma procesal penal

es que algunos rganos jurisdiccionales han entendido que la prueba pro-
hibida solo puede ser excluida en la etapa intermedia[25], mientras que otros
entienden que esto tambin puede realizarse en la audiencia de tutela de
derechos.
[24] MIXN MASS, Florencio. Cuestiones epistemolgicas y teora de la investigacin y de la prueba. Ediciones BLG,
Trujillo, 2006, p. 342.
[25] Como se vio en la posicin de Frezia Sissi Villavicencio en la Audiencia Pblica del VI Pleno Jurisdiccional de la
Corte Suprema de la Repblica.
84
As la Sala Penal de Apelaciones de Moquegua en el Expediente N 17-2008

seal: Que el Nuevo sistema procesal ha sealado tres etapas definidas:
a. Investigacin Preparatoria, tiene la finalidad de reunir los elementos de
conviccin, b. Etapa Intermedia, donde se debatir la procedencia o admisi-
bilidad de las cuestiones planteadas y c. Etapa de Juzgamiento, etapa prin-
cipal la que se realiza sobre la base de la acusacin (). [Q]ue si se obtienen
fuentes de pruebas con violacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales, el momento para cuestionar dicho material probatorio no
es en la fase de investigacin sino en la etapa intermedia o el juicio oral.
Los fundamentos para afirmar esto es que la etapa intermedia tiene como
funcin el saneamiento del proceso penal para una mejor preparacin del
juicio oral. Por eso, una prueba prohibida no puede ser actuada en el juicio
oral.
Adems, se dice que en la etapa de investigacin la forma correcta de ex-

cluir la prueba prohibida es a travs de los medios expresamente previstos
por la ley. En tal sentido, se podra excluir este acto de investigacin prohibi-
do solo mediante las audiencias de reexamen de la bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos o, en su caso, la nulidad.
En rigor, la audiencia de tutela de derechos es residual, pues nicamente

ser instada cuando no exista otro medio para proteger los derechos de las
partes. Por ello, resulta claro que si existe otro mecanismo de proteccin de
los derechos fundamentales la audiencia de tutela de derechos deber ser
dejada de lado.
As, en los casos en los que la ilicitud de una fuente de prueba sea materia de
reexamen no ser necesario instar la tutela de derechos. Ocurre lo mismo
con la nulidad procesal?
La nulidad procesal es un instrumento procesal que evala y valora la ade-

cuacin entre uno o varios actos procesales y las normas que regulan su
proceso de formacin, esto es, las normas de procedimiento y los principios
procesales bsicos, de modo que, apreciada una infraccin actuarn las con-
secuencias jurdicas previstas por la ley en cada caso, las que oscilarn, de-
pendiendo de la gravedad de la infraccin, entre la subsanacin del acto y
su eliminacin, en este ultimo caso, como si el acto nunca hubiera existido[26].
[26] LOURIDO RICO, Ana M. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Comares, Granada, 2002, p. 71.
85
En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la actua-
cin de un acto procesal o los principios procesales bsicos y esto genere
indefensin se cometer una infraccin y, segn la afectacin causada, esto
tendr una consecuencia jurdica.
En nuestro ordenamiento, para que la nulidad sea procedente se requiere

que se haya infringido un requisito esencial del acto procesal (ya sea una
formalidad establecida legalmente o un principio) y esto debe haber gene-
rado indefensin[27].
La violacin de estas normas se da en los casos de defecto en la notificacin

de la resolucin, la inasistencia del secretario judicial, las extralimitaciones
de la Polica, los defectos de incorporacin de las actas de las cintas o su
transcripcin a la causa, falta de contradiccin procesal en la incorporacin
de esas pruebas como material probatorio, etc.
En cambio la prueba prohibida, por su propio contenido, que implica no

puede reconducirse a la nulidad, pues el efecto de inutilizabilidad no es el
mismo al de la nulidad. Sin embargo, subsiste la necesidad de excluir este
material probatorio obtenido con violacin de derechos fundamentales
pues, como hemos sealado, uno de los momentos en el cual se debe ex-
cluir la prueba prohibida es en la admisin, pues ya el mero ingreso afectara
el proceso mismo ya que se generara el riesgo de tomar decisiones injustas
con base en este material probatorio contaminado.
Por lo que no siendo posible utilizar la nulidad para dejar de admitir la prue-
ba prohibida es necesario que esto se haga en la audiencia de tutela de de-
rechos, pues aqu actuara como un mecanismo de competencia residual.
V. Procedencia de la audiencia
Recientemente, durante el VI Pleno Jurisdiccional Penal realizado por la Cor-

te Suprema se pregunt lo siguiente: Est el juez de la investigacin prepa-
ratoria obligado a convocar la audiencia de tutela en todos los casos?
[27] As, el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria al Cdigo de Procedimientos Penales, indi-
ca: La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto
procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad. Asimismo, el art. 174 del
citado cdigo seala: Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y,
en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
Asimismo, acreditar inters propio y especfico en relacin con su pedido.
86
Para responder esta pregunta se hace necesario establecer cules son los
controles que existen en el proceso penal y en el proceso en general.
En la doctrina procesal se distinguen distintos tipos de controles aplicables

a una cuestin procesal. La audiencia de tutela de derechos es, tcnicamen-
te, una cuestin dentro del proceso penal. Toda cuestin se resuelve me-
diante su admisibilidad, procedibilidad y fundabilidad.
La fundabilidad implica una decisin sobre el fondo del asunto. Sin embar-
go, no debe equipararse asunto con pretensin. En ese sentido, no solo es
posible declarar fundada la sentencia sino cualquier otra cuestin anterior
como lo es una excepcin o una medida cautelar, pues cada una de estas
tiene un fondo respecto al cual debe existir un pronunciamiento as como
requisitos de procedibilidad y admisibilidad que determinan su viabilidad
procesal (como requisito previo de la declaracin de fundabilidad).
En cambio, procedibilidad y admisibilidad son declaraciones que se efec-

tan sobre la viabilidad procesal de una cuestin antes de la declaracin de
su fundabilidad. La diferencia entre ellas no se refiere a la materia sino a las
consecuencias jurdicas. As, a travs de una declaracin de inadmisibilidad
deja sin posibilidades un pronunciamiento de fundabilidad, lo que eviden-
temente puede subsanarse dentro de un determinado plazo (perentorio)[28].
Por el contrario la improcedencia es una declaracin de inviabilidad defi-

nitiva pues, por ejemplo, si no se cumple con el plazo establecido para la
interposicin de un recurso este ya no puede presentarse[29].
En ese sentido, cuando se habla de la posibilidad de convocar a la audiencia

de tutela, necesariamente debemos detenernos a hacer un anlisis de pro-
cedibilidad porque, por ejemplo, no ser posible instalar esta audiencia si
es que su requerimiento se ha hecho con base en una causal no establecida
por la ley.
[28] MONROY PALACIOS, Juan Jos. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el Ordenamiento Procesal Civil
Peruano. <http://www.estudiomonroy.com/articulos/der_proc_admi_proc_fund_word.htm>.
[29] La distincin entre procedencia y admisibilidad es tan sutil que solo existe en el plano negativo y no est referida
al aspecto sobre el cual inciden (la validez de la cuestin o del procedimiento que le sirve de soporte), sino a las
consecuencias procedimentales que cada una acarrea. Mientras la improcedencia constituye una declaracin de
invalidez con carcter insubsanable pues la cuestin y, a menos que la decisin sea recurrible, el procedimiento
que lo contiene habrn concluido indefectiblemente; la inadmisibilidad es tambin una declaracin de invalidez,
pero provisional, es decir, denuncia la existencia de un vicio subsanable y, por lo tanto, sin concluir la cuestin,
permite al juzgador otorgar un plazo a la parte interesada para que elimine el defecto. Superada la inadmisibilidad
nace el derecho de la parte a un pronunciamiento fondal; viceversa, concluida la etapa de subsanacin sin que
sta se haya producido corresponder, naturalmente, una declaracin de improcedencia. dem.
87
As, no procedera para el control de plazos, que tiene su regulacin propia,

o, para el control de desestimacin de diligencias de investigacin, nulidad
procesal, la cesacin de la prisin preventiva[30], etc.
En estos casos, frente a la solicitud de audiencia de tutela de derechos de-

ber declarar improcedente la solicitud y en su caso, atendiendo al principio
de legalidad, reconducirla a la va procesal correcta.
Existe otro supuesto en el cual esta solicitud es tambin improcedente:

cuando se aprecie de forma manifiesta que la intencin del imputado o su
defensor no es ventilar un agravio de derecho sino obstruir la labor de inves-
tigacin de la Fiscala o de la Polica. En estos casos lo que se debe hacer es
rechazar liminarmente la solicitud[31].
Asimismo, seala Rodrguez Hurtado que en los casos en los que la audien-
cia hubiese sido convocada y practicada, pero al concluir se aprecie la inde-
bida conducta procesal del imputado o de su defensor que la promovi, el
juez impondr medidas disciplinarias al solicitante malicioso[32].
VI. Conclusiones
a) La garanta de los derechos de los sujetos procesales est mejor reali-

zada en el CPP de 2004 en comparacin al Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940. Esto est ligado a la finalidad del nuevo Cdigo que
es preparar ms adecuadamente el futuro juicio oral. Esto tiene como
resultado que la investigacin busque elementos para llegar a la verdad
perseguida por el proceso penal, pero dentro de determinados lmites.
b) Estos lmites vienen garantizados, en el caso del derecho de defensa
de las partes, con la audiencia de tutela que constituye un mecanismo
residual de salvaguarda de derechos.
c) La finalidad de la audiencia de tutela de derechos es la proteccin de
las partes en el proceso. Por ello no puede excluirse a la vctima como
sujeto legitimado para recurrir a este mecanismo de proteccin, toda
vez que el hecho de que persiga una pretensin habilita su derecho de
defensa.
[30] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. Ob. cit., p. 14 y ss.

[31] RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Ob. cit., p. 73.
[32] dem.
88
La prueba ilcita debe ser excluida desde el primer momento en que se tiene
conocimiento de su presencia en el proceso penal, pues contamina todo el
acervo probatorio. Por ello, al no existir otra va para excluirla esto se puede
realizar en la audiencia de tutela de derechos.
No toda solicitud de audiencia de tutela de derechos debe dar lugar a su

instalacin, pues existen controles de las cuestiones en el proceso penal.
As, por ejemplo, no se instalar cuando la solicitud sea improcedente o in-
admisible o cuando el supuesto agravio sea manifiestamente improcedente
debido a la manifiesta finalidad dilatoria del solicitante.
VII. Bibliografa
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90
4
El fin de la prescripcin extraordinaria?

La problemtica del artculo 339 del
Cdigo Procesal Penal de 2004
David Fernando PANTA CUEVA

Cdigo Procesal Penal de 2004[*]
David Fernando PANTA CUEVA[**]
Sumario I. Introduccin. II. Alcances generales de la prescripcin. III. Na-

turaleza de la prescripcin de la accin penal. IV. Concepto de
prescripcin de la accin penal. V. Fundamento de la prescrip-
cin de la accin penal. VI. Suspensin e interrupcin de la pres-
cripcin de la accin penal. VII. La formalizacin de la investiga-
cin preparatoria como causal de suspensin del plazo de pres-
cripcin extraordinaria. Anlisis y crtica. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
Como era de esperarse, el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004),

que insert en nuestro sistema procesal penal el sistema acusatorio de corte
adversarial, no constituy la panacea anhelada por algunos. Si bien deben
reconocerse las mltiples bondades del referido Cdigo (que de alguna u
otra forma representan la solucin a los problemas del sistema inquisitivo),
este tambin tiene defectos.
Esas sombras que presenta el nuevo modelo procesal estn haciendo eco
en la manera como los operadores del Derecho estn aplicando las normas
[*] El presente trabajo no hubiera podido realizarse sin el apoyo brindado por mi asistente Miguel Ernesto Martnez
Antn. Asimismo, este artculo est dedicado al Prof. Dr. Nelson Ramrez Jimnez, por su constante aporte
acadmico a las ciencias jurdicas y por sus cualidades que lo hacen mejor persona.
[**] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del rea Penal del Estudio Jurdico Muiz, Ramrez, Prez-
Taiman & Olaya Abogados (Sede Piura).
93
contenidas en el CPP de 2004. Este es el caso del artculo 339, que a nuestro
criterio representa todo un problema al momento de su aplicacin, afectan-
do directamente una institucin contenida en la Parte General de nuestro
Cdigo Penal, como es la prescripcin.
En efecto, de la redaccin del citado precepto se puede advertir claramente

que se hace referencia tanto a la prescripcin ordinaria como a la extraordi-
naria, puesto que parecera que esta ya no podra operar una vez formaliza-
da la investigacin preparatoria, lo que constituira una derogacin tcita. Si
esto no fuera as, la pregunta sera la siguiente: cul es lmite de suspensin
de la accin penal, respecto a la formalizacin y continuacin de investiga-
cin preparatoria?
Este problema se viene presentando en distintos distritos judiciales y, sobre

todo, en el de La Libertad. En consecuencia, merece la atencin realizar un
estudio serio de las implicancias de este precepto, analizando su redaccin y
valorando las situaciones que se generan mediante su interpretacin y apli-
cacin, de tal forma que podamos establecer si este precepto es compatible
con el concepto, fundamento y naturaleza de la prescripcin penal.
II. ALCANCES GENERALES DE LA PRESCRIPCIN
A criterio de Chinchilla los principios democrtico y republicano, los cua-

les rigen y fundan un Estado Social y Democrtico de Derecho, generan la
imperiosa necesidad de que el poder normativo de creacin de preceptos
jurdico-penales deba ser limitado a los casos estrictamente necesarios
(principio de mnima intervencin) y previamente definidos (principio de
legalidad) para la conservacin del orden social. Asimismo, debe restringirse
la posibilidad de limitar los derechos fundamentales de modo que esta no
sea ilimitada. La prescripcin de la accin penal es un tema poltico, pues es
emanacin directa de los principios antes referidos y en tanto esto es as su
vulneracin implica tambin la vulneracin de aquellos[1].
En el mismo sentido, Binder precisa que existen mecanismos relacionados

con la extincin de la accin penal con mayor contenido poltico; el prime-
ro de ellos tiene que ver con el tiempo, es decir, la intervencin estatal en
la persecucin penal requiere estar justificada, y parte de esa justificacin
[1] CHINCHILLA CALDERN, Rosaura. La prescripcin de la accin penal y la expansin del poder punitivo. En:
<http:// www-latindex.ucr.ac.cr/juridicas-111-04-pdf>. (Consultado: 12 de agosto de 2010).
94
radica en el tiempo que se le otorga al Estado para el ejercicio de esa facul-

tad o poder. La institucin que establece lmites temporales al ius puniendi
es la prescripcin[2].
Ya Welzel comentaba en su Manual de Derecho Penal que con el tiempo se

pierde el inters estatal en la persecucin del delito. Asimismo, que la per-
secucin de hechos muy lejanos en el tiempo se torna, con el trascurso de
este, cada vez ms difcil o prcticamente imposible[3].
Sobre este punto, Zambrano Pasquel seala que: El ejercicio del poder pu-
nitivo estatal tiene lmites temporales, que deben ser celosamente respe-
tados para consolidar la vigencia plena de un Estado de Derecho. Adems
que: () si una ley vigente al tiempo de la comisin de un hecho delictivo
tiene un lmite de validez temporal, vencido el cual opera la prescripcin o
renuncia obligatoria del Estado al ejercicio de su poder punitivo, esta garan-
ta constitucional es de forzoso y obligatorio cumplimiento. Ni siquiera una
ley posterior y de excepcin podra limitar o violentar un derecho constitu-
cional adquirido que es parte de las garantas del debido proceso[4].
De la misma opinin es Carlos Franco, quien seala: La prescripcin de la

accin importa la cancelacin del derecho que tiene el Estado para ejercer
su potestad represiva. Dicha potestad se ejerce a travs de procedimientos,
regulados dentro de un proceso estructurado de forma tal [para] hacer efec-
tivas las garantas constitucionales del debido proceso y de la proteccin
judicial efectiva. En otras palabras, si el derecho del Estado a la persecucin
penal no se ejerce en un tiempo determinado por la ley, la inaccin o de-
mora trae como consecuencia su extincin, y la consecuente sensacin de
impunidad[5].
Conviene esbozar lo expuesto por el maestro argentino Binder[6], al referirse

sobre el desarrollo del rgimen de la accin de los sistemas procesales. So-
bre el particular, el jurista argentino precisa que existen tres niveles:
[2] BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, 2 edicin, primera reimpresin, Buenos
Aires, 2000, pp. 223-224.
[3] WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General, traduccin de Carlos Fontn Balestra, Depalma, Buenos Aires,
1956, p. 256.
[4] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La prescripcin de la accin penal. En: <http://www.revistajuridicaonline.com/
images/stories/revistas/2008/24/24-la-prescripcion-de-la-accion.pdf>, p. 1 (consultado: 11 de junio de 2010).
[5] FRANCO, Carlos H. Abuso del Proceso y Prescripcin de la Accin Penal. En: <http://www.alfonsozambrano.
com/doctrina_penal/abuso_prescripcion.pdf>, p. 1 (consultado: 11 de junio de 2010).
[6] BINDER, Alberto M. Ob. cit., p. 218 y ss.
95
1. El primero vinculado a la distribucin de facultades o de poderes entre

el Estado y la vctima, conocido como divisin o clasificacin de accio-
nes.
2. El segundo nivel, relacionado con las condiciones o modalidades del

ejercicio de la accin.
3. Por ltimo, un tercer nivel que regula los modos de extincin de la ac-
cin, en el que encontramos a la prescripcin.
En el Acuerdo Plenario N 8-2008/CJ-116 se seala que: El CP reconoce la

prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la accin penal. La
presencia de la prescripcin en el ordenamiento jurdico solamente puede
explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la funcin del Dere-
cho Penal, es decir aquellas razones que explican la creacin y el manteni-
miento a lo largo del tiempo del sistema de normas y sanciones penales del
Estado[7]. Asimismo, se indica lo siguiente: Como es sabido, la regulacin
de la prescripcin de la accin penal est vinculada a la poltica criminal
que adopta el Estado a travs del rgano competente el Congreso o en
su caso el Poder Ejecutivo va facultades delegadas por aquel conforme a
sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripcin de los deli-
tos escogi ciertos parmetros objetivos como el tipo de pena y el extremo
mayor de la sancin, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las caracte-
rsticas propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecucin de la
accin penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislacin
se ha optado que para efectos de la prescripcin de la accin penal se ha
de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor, en
trminos de legitimacin, servir de parmetro para conciliar los intereses
del Estado en la persecucin del delito y los derechos del ciudadano frente
a su poder punitivo[8].
Importantes son las reflexiones contenidas en este mismo Pleno Jurisdic-

cional cuando se seala que: As entendido, no hay un derecho a la pres-
cripcin[9], sino ms bien el derecho a la seguridad jurdica, a la legalidad, a
[7] RAGUS Y VALLS, Ramn, citado en el Acuerdo Plenario N 8-2008/CJ-116. (fundamento 10).
[8] Acuerdo Plenario N 8-2008/CJ-116. (fundamento 10, cuarto prrafo).
[9] En contra, Chinchilla Caldern quien seala que no es aceptable que se diga que no hay un derecho constitu-
cional a la prescripcin, pues en la base del sistema jurdico-penal est la necesidad de limitar temporalmente
el poder represivo del Estado para conciliarlo con los principios fundamentales del sistema poltico, siendo la
prescripcin de la accin penal una de las formas en las que se manifiesta esa limitacin. En este orden de ideas,
96
la tutela jurisdiccional y a la igualdad como consecuencia de la regulacin

de la prescripcin, principios que no resultan lesionados por el Estado en
tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigacin y juzgamiento
de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estn defini-
dos y limitados por la ley. Desde el punto de vista material la prescripcin
importa la derogacin del poder penal del Estado por el transcurso del tiem-
po, en consecuencia, dicho instrumento jurdico es el realizador del dere-
cho fundamental a la definicin del proceso penal en un plazo razonable,
confirmando el vnculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho.
Por tanto, la interpretacin de la prescripcin siempre partir de criterios de
favorabilidad[10].
III. NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
Un sector de la doctrina entiende a la prescripcin como un instituto del

Derecho Penal material mientras que otro defiende su naturaleza procesal.
Sin embargo, tambin es cierto que ha sido entendida como una institucin
mixta, es decir, penal y procesal penal.
Creus refiere que sobre la naturaleza de la prescripcin se han ensayado tres

concepciones. Aquella que, apuntando a su efecto neutralizante sobre la
potestad represiva, le asigna naturaleza material; otra que la estudia desde
una ptica procesal, en tanto impide la prosecucin de la accin; y, por l-
timo, otra que le asigna un carcter mixto, toda vez que, aunque esencial-
mente material, tiene efectos de ndole procesal[11].
Bustos Ramrez sealaba que lo cierto es que en esta discusin no se ha

considerado que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son discipli-
nas inseparables, pues ambas se relacionan con el ius puniendi. Desde esta
contina la referida autora, si el derecho de perseguir y castigar requiere estar limitado para que su ejercicio se
adapte a los postulados democrticos y republicanos, todas esas restricciones tienen carcter constitucional en
la medida que posibilitan el ejercicio de los restantes derechos fundamentales establecidos en la Constitucin,
adems que no obstante a que el lmite temporal emane del principio englobante del debido proceso, aquel tiene
carcter constitucional. Cfr. CHINCHILLA CALDERN, Rosaura. Ob. cit.
[10] HURTADO POZO, citado en el Acuerdo Plenario N 8-2008/CJ-116. (Fundamento 10, quinto y sexto prrafo).
[11] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General, Tercera edicin, Buenos Aires, 1993, p. 383. En el mismo
sentido, respecto al fundamento de la naturaleza mixta: NEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 4 edicin, Marcos Lerner Editora, actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Crdoba,
1999, p. 209.
97
perspectiva, el problema de decidir entra la naturaleza penal o procesal pe-

nal de la prescripcin se desvanece.
El referido autor nos ilustra cmo esta figura est ligada al principio de la
necesidad de la pena, es decir, cmo el transcurso del tiempo afecta directa-
mente a la facultad punitiva del Estado. En consecuencia, la prescripcin tie-
ne una vinculacin directa con un principio de carcter bsico material en el
sistema penal, que informa tanto al Derecho Penal sustantivo como al Dere-
cho Procesal Penal[12]. Cabe sealar que para el referido autor la prescripcin
es una causa de extincin de la responsabilidad penal, pues al comentar
este instituto jurdico-penal lo hace dentro del apartado de las causas de
extincin de responsabilidad penal[13].
No est dems exponer que en la doctrina alemana se ha discutido sobre

la naturaleza jurdica de la prescripcin en los siguientes trminos: si la
prescripcin es una causa de supresin de la punibilidad, lo que conlle-
vara a afirmar su naturaleza material o si, por el contrario, se tratara de
un presupuesto de procedibilidad, lo que permitir afirmar su naturaleza
procesal[14].
1. La prescripcin segn los fundamentos de los defensores de su natu-

raleza material
En cuanto al sector que defiende la naturaleza material de la prescripcin,

Garrido Montt[15] califica a la prescripcin como institucin inherente al
Derecho Penal, porque afecta al delito en s mismo o a sus consecuencias
y no solo a la accin que deriva de aquel para su procesabilidad. Esto ser
as si entendemos a la necesidad de la pena como un elemento que debe
concurrir concomitantemente con la culpabilidad para que se haga res-
ponsable penalmente a una persona por un delito. En otras palabras, el
paso del tiempo conllevara a la falta de necesidad de la imposicin de
una pena, situacin que fundamentara la existencia de la prescripcin,
pues al no existir necesidad de pena la responsabilidad penal se encuentra
[12] BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMZABAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal. Trotta, Madrid,
1997, p. 230.
[13] Ibdem, p. 227.
[14] Sobre la discusin acerca de la naturaleza de la prescripcin en los trminos arriba sealados: Cfr. ROXIN,
Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas, Madrid, 1997, p. 984.
[15] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001,
p. 373.
98
incompleta y por lo tanto debe ser extinguida, tarea de la que se encarga

la prescripcin[16] [17].
A criterio de Nez, para quienes defienden la naturaleza material o sustan-

tiva de la prescripcin la referida naturaleza emana de sus efectos, en tanto
que mediante esta se extingue la potestad represiva y su regulacin corres-
ponde al Derecho Penal sustantivo[18].
A nuestro juicio, los efectos de la prescripcin no definen su naturaleza por-

que si ello fuera as la prescripcin tendra naturaleza mixta, puesto que me-
diante ella tambin se generan efectos procesales, tales como la extincin
de la accin penal, conditio sine qua non para la existencia de una pretensin
punitiva.
Nez refiere tambin que en el ordenamiento jurdico-penal argentino, la

prescripcin es de naturaleza material, pues extingue la potestad represiva
del Estado, lo que corresponde al Derecho Penal material o sustantivo. Por
eso, el hecho de que a travs de la prescripcin no se pueda continuar el
desarrollo de un proceso y ello exija su sobreseimiento y no un pronuncia-
miento de fondo, es decir, no implica que la prescripcin de la accin tenga
una naturaleza mixta, porque estas consecuencias no encuentran su fuente
en la ley procesal, sino en la ley material[19].
Sin embargo, debemos advertir que la naturaleza de una institucin jurdica

no emana de la ley que lo regula ni tampoco de los efectos que esta produz-
ca, sino de su esencia, es decir, de lo que realmente es. Adems, tampoco es
exacto decir que la prescripcin extingue la potestad represiva del Estado,
pues lo correcto es sealar que solo limita dicha potestad.
Importante es lo sealado por Maier en defensa de la naturaleza material

de la prescripcin de la accin penal, quien refiere que la prescripcin de la
persecucin penal es una causa que excluye la punibilidad de un delito, al
mismo nivel que las excusas absolutorias, aunque estas no eliminan el delito
[16] Roxin citado por Bustos, refiere que: El legislador solo hace responsable al individuo por un injusto penal por
el cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en, segundo lugar, existe una necesidad
preventiva de sancin penal de este comportamiento culpable. Vide BUSTOS RAMREZ, Juan, HORMZABAL
MALARE, Hernn, Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, 1 edicin, Trotta, ed., 1, Madrid, 1999, p. 326.
[17] No debemos olvidar que la responsabilidad penal est conformada por la culpabilidad y la necesidad de pena, y
a falta de esta ltima se hace necesario que la responsabilidad penal se extinga.
[18] NEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal, ob. cit., p., 209.
[19] dem.
99
pero se encuentran fundadas en criterios poltico-criminales, mediante los

cuales se evidencia la falta de necesidad de la imposicin de una pena[20].
A nuestro juicio consideramos a la prescripcin como un lmite temporal a la

persecucin penal (inicio y duracin del proceso) y a la imposicin de penas.
Dicho lmite temporal est constituido por un periodo de tiempo preesta-
blecido por la norma penal (durante el que puede perseguirse penalmente
a los intervinientes en el hecho delictivo), cumplido el cual, se consolida la
falta de necesidad de la imposicin de la pena (respecto al delito). Esto ex-
cluye la punibilidad del hecho tal como si se tratara de una excusa absolu-
toria pero sin igualar a la prescripcin con una de ellas, en tanto las excusas
absolutorias no requieren del transcurso del tiempo para que la pena sea
innecesaria. Dicha falta de necesidad de pena se encuentra presente desde
el inicio de la comisin del delito.
2. La prescripcin segn los fundamentos de los defensores de la natura-

leza procesal
Garrido Montt comenta que para la doctrina francesa la prescripcin tiene

naturaleza procesal, pues el efecto de la prescripcin consiste en la supre-
sin de la accin penal debido al transcurso del tiempo, sin que ello incida
en algn elemento del delito[21].
Es menester sealar que si bien la prescripcin no incide en ningn elemen-

to del delito, es claro que al fundamentarse esencialmente en la falta de ne-
cesidad de pena conlleva a la extincin de la responsabilidad penal, lo que
constituye un tema atinente al Derecho Penal material.
De otro lado, Nez comenta que quienes defienden la naturaleza proce-

sal de la prescripcin, lo hacen sobre la base de que esta impide el inicio o
continuacin del proceso penal, lo que es regulable por el Derecho Procesal
penal[22]. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prescripcin impide
el inicio o la continuacin del proceso, en atencin a su principal efecto: la
extincin de responsabilidad penal. La prescripcin se fundamenta en que
la pena ha devenido en innecesaria y en su propio rol limitador del poder
estatal. Esto lleva pues a precisar que no resulta del todo correcto afirmar
[20] MAIER citado por Zambrano Pasquel, Alfonso. La Prescripcin de la accin penal. Ob. cit.
[21] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit. p. 372.
[22] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 209.
100
que los efectos procesales de la prescripcin sean suficientes para afirmar

su naturaleza procesal, ya que detrs de ellos encuentran sus efectos mate-
riales y el papel limitador material de la prescripcin, los que evidentemente
no son de naturaleza procesal.
3. La prescripcin segn los defensores de la naturaleza mixta
Los defensores de la naturaleza mixta de la prescripcin sostienen que el

transcurso del tiempo no solo afecta a la necesidad de la pena sino que de
dicho transcurso surgen dificultades de orden probatorio.
Segn Roxin, la teora mixta considera a la prescripcin como causa material

de la pena y, tambin, como causa de extincin e impedimento procesal[23].
Garrido Montt considera que afirmar la naturaleza mixta de la prescripcin
es colocarla en un plano de ambigedad en cuanto a sus posibles conse-
cuencias. En efecto, de acuerdo con este ltimo autor, si la naturaleza de la
prescripcin fuera procesal, las leyes que modifiquen la normatividad de la
materia operaran in actum y sin distinciones, lo que tendra graves conse-
cuencias porque dara luz verde a la alteracin de los plazos de prescripcin
en perjuicio del imputado e incluso a reabrir plazos ya fenecidos. De otro
lado, al reconocrsele naturaleza material, las normas que regiran a la pres-
cripcin deben someterse a los principios jurdico-penales, entre los cuales
encontramos al de la ley ms favorable[24].
4. Toma de posicin
Para nosotros la prescripcin de la accin penal tiene naturaleza penal ma-

terial, ya que, como hemos resaltado en prrafos anteriores, la naturaleza de
las figuras jurdicas debe ser determinada con base en su esencia. La pres-
cripcin es un mecanismo limitador del ejercicio del ius puniendi del Estado,
pues el tiempo que transcurre a partir de la comisin del delito genera el
incremento de la falta de necesidad de la pena, lo cual la fundamenta como
un instrumento material que extingue la responsabilidad penal.
Adems, la extincin de la accin penal y todos los efectos procesales que

ello implica tienen una fuente material: la extincin de la responsabilidad
[23] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 167.

[24] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit., pp. 373-374.
101
penal generada por la prescripcin. Esta es pues un mecanismo material

que sirve para defender el respeto del derecho del ciudadano a la seguridad
jurdica y a ser juzgado en un plazo razonable en irrestricto respeto del de-
bido proceso en su expresin formal y sustantiva, En tanto el Estado deber
desarrollar los procesos penales en plazos razonables si no quiere que se
genere la extincin de la responsabilidad penal.
IV. CONCEPTO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
En palabras de Garca Cavero, la prescripcin de la accin penal es una causa

de extincin de la accin penal que se sustenta en la falta de necesidad de
pena por el paso del tiempo (criterio material), as como en las dificultades
probatorias que aumentan las probabilidades de un error judicial, las cuales
surgen por el transcurrir del tiempo sin haberse dado la persecucin del
delito[25].
Por su parte, Zambrano Pasquel refiere que: la prescripcin es un mecanis-

mo de contencin al abuso del poder punitivo del Estado, es decir, coadyu-
va a evitar los posibles abusos en un Estado de Derecho[26]. De acuerdo con
Jimnez de Asa, la prescripcin en materia penal es un instituto libera-
dor, ora de la accin que nace del delito, bien de la accin que surge de la
condena[27].
De otro lado, conviene sealar lo anotado por Binder, quien precisa que
la prescripcin es una institucin jurdica que regula el tiempo por el cual
se faculta al Estado a ejercer la persecucin penal[28]. La prescripcin penal
cumple una funcin de garanta fundamental de los ciudadanos frente a la
actividad penal del Estado[29].
De distinta opinin es Garrido Montt, pues a su criterio la prescripcin pone

trmino a la responsabilidad penal derivada del delito, situacin que trae
como consecuencia que el agente no pueda ser investigado o que, en su
[25] GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 723.
[26] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La Prescripcin de la accin penal. Ob., cit.
[27] JIMNEZ DE ASA citado por ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La prescripcin de la accin penal. Ob., cit.
[28] BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 224.
[29] PASTOR citado por CHINCHILLA CALDERN, Rosaura. La prescripcin de la accin penal y la expansin del
poder punitivo. Ob. cit.
102
caso, no pueda cumplirse la pena, segn se haya o no dictado sentencia

condenatoria[30].
Siguiendo a Garrido Montt, nuestro Tribunal Constitucional en la STC reca-

da en el Exp. N 2522-2005-PHC/TC, ha conceptualizado a la prescripcin, en
los siguientes trminos:
La prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin jur-

dica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere
derechos o se libera de obligaciones (...). Y, desde la ptica penal, es una
causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin
del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Esta-
do al ius puniendi, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efec-
tos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de la misma[31].
Es decir, mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Esta-

do, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal
y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo[32].
Segn el voto singular del Acuerdo Plenario N 8-2008, emitido por San
Martn Castro, Prncipe Trujillo y Prado Saldarriaga, la prescripcin:
() en un plano ms tcnico se le identifica como la prdida, por

parte del Estado, de la facultad de ejercitar en un caso concreto el ius
puniendi. Otros conceptos de prescripcin aluden ms bien a los efec-
tos que aquella produce sobre la antijuricidad de un hecho punible y
sobre la culpabilidad o responsabilidad de su autor. Sealndose que
aquella tendra la condicin de circunstancia que invalida el delito y sus
consecuencias[33].
En suma, a nuestro juicio, la prescripcin es el instrumento mediante el cual

se cancela la responsabilidad penal (limitando de esa manera el ejercicio
[30] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Ob. cit., p. 372.
[31] El resaltado es nuestro.
[32] Vide fundamento 7 de la STC Exp. N 2522-2005-PHC/TC, (caso Julio Csar Sanchez Escobedo), fundamentos
N 6-10 de la STC Exp. N 1805-2005-HC/TC, fundamentos 4-5 de la STC Exp. N 6163-2005-HC/TC; entre otras
sentencias del Tribunal Constitucional peruano. En el mismo sentido, sobre la funcin limitadora del poder so-
berano de castigar del Estado: vide FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introduccin y Parte General.
actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 651.
[33] Vide el voto singular del Acuerdo Plenario N 8-2008/CJ-116. (fundamento 2).
103
del ius puniendi) lo que conlleva que la accin penal quede aniquilada. En
la medida que la accin penal es un presupuesto sin el cual no es posible
iniciar ni continuar un proceso penal, la prescripcin constituye un instituto
jurdico mediante el cual se limita el ejercicio del poder persecutorio estatal,
pues establece un plazo razonable para someter a proceso e imponer, even-
tualmente, una pena a una persona.
V. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
Segn Nez, la prescripcin se fundamenta en la destruccin de los efec-

tos morales del delito en la sociedad por el transcurso del tiempo, lo que
extingue la alarma social que produce la comisin del delito cuya accin
penal ha prescrito. Asimismo, para el referido autor la prescripcin instituto
tiene como fundamento la presuncin de enmienda del imputado, lo que se
deduce de la causal de interrupcin del plazo prescriptorio que consiste en
la comisin de un nuevo delito[34].
Creus indica que la prescripcin se encuentra fundamentada en elemen-

tales razones de poltica legislativa, las que estriban, por un lado, en un fe-
nmeno fsico: el mero transcurrir del tiempo que deposita en la vida so-
cial un espectro residual susceptible de traducirse en olvido del hecho por
desaparicin de sus efectos, o en la cesacin de la impresin moral negativa
a que hubiese dado lugar y, de otro lado, la presuncin de enmienda y bue-
na conducta del sujeto agente, lo cual implica abstencin delictiva[35].
Garrido Montt precisa tres tipos de fundamentos de la prescripcin depen-

diendo de la naturaleza jurdica que se le atribuya. Para quienes la prescrip-
cin tiene una naturaleza procesal, esta tendra como fundamento las difi-
cultades probatorias que trae aparejadas el distanciamiento temporal entre
la comisin del delito y el proceso penal, lo que podra llevar a la emisin de
sentencias erradas.
De otro lado, si se considera a la prescripcin como un instituto penal ma-

terial, el fundamento radica en que mediante el transcurso del tiempo la
necesidad de pena va disminuyendo hasta diluirse. La alarma e inquietud
producidas por el delito se acaban, adems que, en tanto el delincuente no
[34] NEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 208.
[35] Cfr., CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 383.
104
haya vuelto a realizar hechos delictivos, puede presumirse su reinsercin en

el mbito social, lo cual no debe ser modificado mediante la imposicin de
una pena.
Si se adopta una postura mixta, el fundamento consistira en que el trans-

curso del tiempo afecta tanto a la necesidad de pena como a la factibilidad
de emitir sentencias con un ptimo grado de certeza, en la medida que se
han generado dificultades probatorias[36].
Por ltimo, en cuanto al fundamento de la prescripcin de la accin penal,

es interesante lo anotado por Zambrano Pasquel, cuando refiere que la
prescripcin tiene un fundamento objetivo y subjetivo. El aspecto subjetivo
presenta dos facetas; en primer lugar, respecto a la vctima, la ley acuerda la
prescripcin presumiendo el desinters de esta en la represin del delito, lo
que surge del hecho de que no se haya ejercido la accin durante un largo
tiempo; en segundo lugar, respecto al agente, la ley presume su enmienda,
considerando que despus de la comisin del delito no ha realizado nuevos
hechos delictivos debido a lo cual al Estado no tiene por qu interesarle la
represin de un delito realizado en un pasado lejano. El aspecto objetivo, de
acuerdo con Zambrano Pasquel, est vinculado al hecho de que, pasado un
determinado lapso de tiempo desde la comisin del delito, desaparece el
inters social en reprimir el delito[37].
VI. SUSPENSIN E INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN

PENAL
Con respecto a la suspensin e interrupcin del plazo de prescripcin, con-

viene sealar lo anotado por Fontn Balestra, cuando refiere que la suspen-
sin e interrupcin de la prescripcin son circunstancias que pueden hacer
sufrir al plazo de esta una prolongacin en el tiempo[38]. De otro lado, mien-
tras que la interrupcin anula el plazo ordinario y empieza a correr un nue-
vo plazo desde la fecha que fue interrumpida la prescripcin, la suspensin
no anula o borra el plazo ya transcurrido, solo detiene al plazo que estaba
corriendo, hasta que la causal de suspensin desaparezca y el plazo de pres-
cripcin pueda continuar computndose sumndolo al plazo que exista
antes de la suspensin.
[36] Cfr., GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit., p. 373.
[37] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La prescripcin de la accin penal. Ob., cit.
[38] FONTN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Ob. cit., p. 653.
105
1. Causas de interrupcin
En el Derecho Penal peruano, encontramos como causas interruptoras a las

actuaciones del Ministerio pblico y a las de las autoridades judiciales, as
como la comisin de un nuevo delito (artculo 83 del Cdigo Penal).
En cuanto a la comisin de un nuevo delito, a criterio de Fontn Balestra

para que opere la interrupcin del plazo de la prescripcin, el delito debe
estar confirmado por sentencia firme, pues hasta que ello no sea as no se
puede afirmar jurdicamente que el delito ha sido cometido[39]
Otra de las causales de interrupcin de la prescripcin es la llamada secuela

del juicio, la cual consiste en la interrupcin de la prescripcin por actos
del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del deli-
to en cuestin[40]. Nuestro ordenamiento jurdico penal no ha regulado en
estos trminos una causal de interrupcin, sin embargo del concepto de
la secuela del juicio, podemos advertir que cuando nuestro Cdigo Penal
prescribe en el artculo 83 que las actuaciones del Ministerio Pblico o de
las autoridades judiciales interrumpen el plazo de prescripcin, es claro que
dicha causal equivale a decir la secuela del juicio, pues en aquella, los actos
interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevencin policial.
Secuela del juicio no significa simplemente juicio abierto, sino actos con-
cretos y legalmente vlidos de impulsin del procedimiento en lo que res-
pecta a la accin penal, seguidas contra un imputado determinado[41].
Pese a la imprecisin del trmino, Fontn Balestra, recurriendo a la jurispru-

dencia argentina, precisa que debe entenderse por secuela del juicio a todo
acto con suficiente entidad para dar real dinmica al proceso, manteniendo
en efectivo movimiento la accin penal[42].
Ahora bien, la formalizacin de la investigacin preparatoria, es un acto

con suficiente entidad para tener en efectivo movimiento a la accin penal?
[39] Ibdem, p. 654.

[40] NEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p.12. En Argentina existe una divisin en la doctrina acerca
de lo que debe entenderse por juicio. De un lado, estn quienes piensan que el juicio se refiere a la etapa plenaria
o contradictoria del proceso. De otro lado, tenemos a quienes representan la opinin mayoritaria, y consideran
que el juicio equivale a todo el proceso judicial, comprendiendo, por consiguiente, la instruccin y el plenario.
Fontn Balestra comenta que se ha criticado lo impreciso del trmino pues no siempre resulta fcil determinar
que trmite, diligencia o nota forma parte o no de la secuela del juicio; hecho que conlleva consecuencias nega-
tivas y graves. Cfr. FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 655.
[41] NEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p. 213.
[42] FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 655.
106
A nuestro juicio consideramos que s, ya que mediante ella, el fiscal ejerce la

accin penal a efectos de que su investigacin sea controlada por el juez de
garantas y continuar con la persecucin penal; pues una vez que ha reca-
bado suficientes elementos de cargo, nuevamente pondr en movimiento
efectivo a la accin penal, formulando requerimiento de acusacin.
A nuestro entender estas circunstancias que interrumpen el plazo de pres-

cripcin de la accin penal, en realidad constituyen la llamada secuela del
juicio.
2. Causas de suspensin
Las causas de suspensin de la prescripcin son las cuestiones previas

o prejudiciales, ya que estos incidentes deben ser resueltos en otro tipo
de procedimiento, en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
preciso resolver esas cuestiones. Garca Cavero comenta que el plazo de
prescripcin puede suspenderse si el proceso penal depende de cualquier
cuestin que deba resolverse en otro procedimiento. Por ejemplo, conti-
na el jurista antes referido, la extradicin o el levantamiento de inmuni-
dad parlamentaria[43].
Ahora bien, el artculo 339, numeral 1 del CPP de 2004, prescribe como cau-
sa de suspensin la formalizacin de la investigacin preparatoria, sobre el
anlisis de esta causal nos abocaremos en el ltimo apartado de este trabajo
de investigacin.
De acuerdo con Garca Cavero, si bien el plazo extraordinario de prescrip-

cin que es inmune a las causales de interrupcin, sin embargo s es suscep-
tible de suspensin (al igual que el plazo de prescripcin ordinario), pues las
causas de esta no dependen del retardo de los rganos de juzgamiento del
delito, sino de otras autoridades[44] (artculo 84 del Cdigo Penal).
Con respecto a la naturaleza de las causales de suspensin, se ha seala-

do que lo esencial es que el impedimento de la persecucin penal derive
de una cuestin jurdica no ventiladas en la misma causa, pudiendo estar
representada por situaciones de la ms distinta ndole, por ejemplo: de De-
recho Civil (nulidad del matrimonio), de Derecho Constitucional (antejuicio
[43] GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 724.
[44] dem.
107
poltico), etc., cuyo fundamento radica por disposicin legal que explcita o
implcitamente sustrae de la competencia del juez penal la decisin de la
cuestin a resolver e impide el proceso penal[45].
VII. LA FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA COMO

CAUSAL DE SUSPENSIN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN EXTRAOR-
DINARIA. ANLISIS Y CRTICA
En lo que respecta, al presente trabajo nos interesa estudiar el efecto de la

formalizacin de la investigacin preparatoria, que consiste en la suspen-
sin del plazo prescriptorio. As, el artculo 339.1 del CPP de 2004 seala lo
siguiente:
Artculo 339.- Efectos de la formalizacin de la investigacin

La formalizacin de la investigacin suspender el curso de la prescrip-
cin de la accin penal.
().
La redaccin misma de este precepto es producto en mi consideracin de

haber imitado modelos procesales extranjeros como el chileno, que en el
artculo 233 pargrafo a de su Cdigo Procesal Penal seala que la forma-
lizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin de la ac-
cin penal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal.
Ahora bien, el artculo 96 del Cdigo Penal chileno indica que la prescrip-
cin se suspende () desde que el procedimiento se dirige contra l ().
Con esto no trato de decir que imitar un modelo procesal extranjero sea
malo. Muy por el contrario existen normas procesales penales de sello ex-
tranjero que han servido para solucionar un determinado conflicto social
nacional, pero me parece que el problema es no haber sabido adaptar una
norma esbozada y diseada para otros mbitos.
De acuerdo a lo antes sealado, en nuestro Derecho el fundamento de este

precepto, aparentemente, no sera otro que tratar de evitar impunidades por
medio de la prescripcin, cuando los rganos de control social estn preci-
samente investigando el presunto hecho punible. As, el inters social del
[45] NEZ citado por FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 654.
108
ius imperium adquirira superioridad sobre el supuesto olvido del delito[46]

o lo que es lo mismo, el principio de seguridad jurdica adquirira prepon-
derancia dejando en un segundo plano al de tutela jurisdiccional efectiva.
Muestra de esto, son los constantes cambios que vienen sufriendo la rein-
cidencia y la habitualidad[47] y, tambin, la flagrancia delictiva[48]. Esto, sobre
todo teniendo en cuenta los decretos legislativos expedidos durante el go-
bierno de Alberto Fujimori, es la muestra ms palpable de lo que se puede
ocasionar cuando se hace un mal uso de la seguridad jurdica.
En Chile, tanto la norma sustantiva como adjetiva concuerdan en sealar

que cuando un proceso penal se dirige contra el imputado (delincuente se-
gn la norma), inmediatamente la accin penal queda suspendida. En efec-
to, en dicho pas a nadie se le ocurrira sostener que no existe coherencia
entre ambos cuerpos legales, por cuanto existe muy por el contrario una
concordancia normativa entre ambos.
En cambio por ejemplo en el Cdigo Procesal Penal de Colombia del ao

2004, en su artculo 292 claramente se seala que: La prescripcin de la
accin penal se interrumpe con la formulacin de la imputacin.
En nuestro pas la situacin es distinta, porque tenemos un cuerpo normati-

vo sustantivo que asume causales de suspensin e interrupcin de la accin
penal, sealando expresamente (incluso as lo ha manifestado el Tribunal
Constitucional[49]), las formas en las que estas deben operar, debido a lo cual
nuestro CPP de 2004 sera asistemtico.
[46] Cfr. VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. La extincin de la responsabilidad penal. Conosur, 2 edicin, Santiago
de Chile, 1994, p. 157.
[47] Vide PANTA CUEVA, David Fernando y ALDANA DOMNGUEZ Rogger. Reflexiones sobre la reincidencia y la
habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional. En: El Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin.
Gaceta Jurdica, Lima, 2009. LOS MISMOS: La reincidencia y la habitualidad. Especial referencia a su trata-
miento en los Acuerdos Plenarios. En: Manual de actualizacin penal y procesal penal. Gaceta Jurdica, Lima,
2010.
[48] La Ley N 29569 de 25/08/2010.
[49] La suspensin de la prescripcin de la accin penal se encuentra definida en el artculo 84 del Cdigo Penal.
A diferencia de la interrupcin de la prescripcin de la accin penal, la suspensin no cuenta con causales es-
tablecidas en el Cdigo, sino que se dispone que: Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende
de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin
hasta que aquel quede concluido. En tal sentido, puede considerarse como causal de prescripcin, por ejemplo,
la cuestin prejudicial, regulada en el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales. Se puede considerar,
tambin, la prerrogativa del antejuicio. STC recada Exp. N 4118-2004-PHC/TC (fundamento 7).
109
En Chile, por ejemplo, existe todo un debate doctrinal en torno al momento

en el que opera la suspensin de la prescripcin de la accin penal. Para
un sector de la doctrina esta empezara a computarse desde el momento
que la persona comienza a ser investigada por un supuesto delito[50]; por el
contrario, otros sealan que debe existir una actividad directa ejercida por
los rganos competentes, esto es, el Ministerio Pblico o Poder Judicial[51].
Sobre este punto la Corte Suprema de Chile ha sealado que: La prescrip-

cin de la accin penal se suspende desde que se da curso a la querella, ya
que debe entenderse que desde ese momento el procedimiento, legalmen-
te iniciado con dicho libelo, se dirige contra el inculpado[52]. Como se puede
advertir, se requiere que exista una actividad directa contra un determinado
imputado, para entender que la suspensin de la prescripcin de la accin
penal ha operado.
Entonces, deberamos entender que el artculo 339.1 del CPP de 2004 de-
roga tcitamente el precepto 83 in fine del CP vigente, dejando subsistente
la figura de la prescripcin ordinaria?, o de no ser as, hasta cundo queda
suspendida la prescripcin?
Desde un primer punto de vista deberamos entender que s[53]. En efecto,

este precepto derogara lo normado en el artculo 83 in fine del Cdigo Pe-
nal, contraviniendo aparentemente lo sealado por nuestra Constitucin
Poltica, que en su artculo 139.1 seala: La prohibicin de revivir procesos
fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobresei-
miento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
Aunque se podra pensar que el precepto es inconstitucional, esto no se-

ra as. Gonzalo Del Ro Labarthe seala que: () no parece existir ningn
impedimento procesal en solicitar la prescripcin de la accin penal por
excepcin o va requerimiento de sobreseimiento durante o luego de la
investigacin preparatoria[54].
[50] Vide YUSEFF SOTOMAYOR, Gonzalo. La prescripcin penal. Ob. cit., p. 84.
[51] Del mismo parecer es Snchez Velarde. Cfr. DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el Nuevo
Proceso Penal Acusatorio. ARA EDITORES, Lima, 2010, p. 92. Vide ETCHEBERRY, Alfredo. El Derecho Penal en
la Jurisprudencia. T. II, 2 edicin, Jurdica, 1987, pp. 265 y 266.
[52] Sentencia citada en YUSEFF SOTOMAYOR, Gonzalo. Ob. cit., p. 85.
[53] Del mismo parecer es Snchez Velarde. Cfr. DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el Nuevo
Proceso Penal Acusatorio. ARA EDITORES, Lima, 2010, p. 92.
[54] Ibdem, p. 91.
110
Lo que seala el autor es cierto, siempre y cuando la prescripcin ordinaria o

extraordinaria hubiese operado antes del acto protocolar de formalizacin
de investigacin preparatoria, es decir, durante las diligencias preliminares.
Obviamente la va idnea sera a travs de un medio de defensa tcnico
como lo es la excepcin de prescripcin[55] o a travs de una solicitud de
sobreseimiento.
Este ha sido el criterio seguido en el Pleno Jurisdiccional Distrital de los Juz-

gados Unipersonales y Colegiados Penales del Distrito Judicial de la Liber-
tad[56], quienes acordaron darle un sentido interruptor antes que suspensivo
de la prescripcin a la disposicin de formalizacin de investigacin prepa-
ratoria.
Estos postulados han sido criticados por el profesor Del Ro Labarthe al se-
alar que: La propuesta del Pleno Jurisdiccional no solo es ambigua, sino
absolutamente injustificada y no viene acompaada de un anlisis jurdico
mnimo que sustente, nada menos, que la inaplicacin de una norma ex-
presamente regulada en el NCPP[57].
Este mismo autor seala que: Tal situacin solo puede venir precedida de
un anlisis de la constitucionalidad de la misma que el pleno omite. Si bien
el art. 139.13 de la Constitucin establece que la prescripcin produce los
efectos de cosa juzgada, no existe ningn impedimento para que el legisla-
dor ordinario regule cules son las reglas para establecer cmo debe compu-
tarse esa prescripcin de la accin penal.
En tal sentido, Del Ro Labarthe precisa que constituye un craso error jurdi-
co entender que a travs de la formalizacin de investigacin preparatoria
se suspende de manera definitiva la prescripcin, por cuanto toda persona
tiene Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable[58].
[55] Cuya oportunidad para ser deducida es dentro de la etapa de investigacin preparatoria y durante la etapa
intermedia (artculo 7 del CPP de 2004).
[56] Pleno que si es bien es cierto no tiene carcter vinculante, es seguido por casi la totalidad de magistrados de
primera y segunda instancia en el Distrito Judicial de la Libertad, a excepcin de Vctor Burgos Marios y de
Mery Robles Briceo e incluso las voces ms autorizadas del Ministerio Pblico, en dicho distrito judicial, son del
parecer de los magistrados antes sealados, como Carlos valos Rodrguez.
[57] Vide DEL RO LABARTHE. Ob. cit., p. 92.
[58] Si recurrimos al Derecho constitucional, se podr advertir que esta garanta es un Derecho fundamental no
positivizado en nuestra legislacin en razn a que no est regulado en nuestra Carta Magna ni en la ley ordinaria
sino que su fuente proviene de los convenios suscritos y ratificados por el Per. Vide los artculos 7.5 y 8.1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los artculos 9.3 y 9.4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). Sobre este Derecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),
ha sealado que el plazo razonable (...) no puede traducirse en un nmero fijo de das, semanas, meses o aos,
111
Su punto de partida es que tanto el artculo 339.1 del CPP de 2004 como el
83 in fine del CP son perfectamente compatibles (va interpretacin sistem-
tica), puesto que l entiende que la prescripcin ordinaria o extraordinaria
pueden cumplirse durante las diligencias preliminares y hasta antes de la
formalizacin de la investigacin preparatoria, la cual puede pedirse a tra-
vs de una excepcin de prescripcin o mediante el sobreseimiento.
Su planteamiento descansa y encuentra sentido en advertir que la doctri-

na y jurisprudencia casatoria dira yo[59] ha comenzado a comprender que
la relacin entre diligencias preliminares[60] y formalizacin de la investiga-
cin preparatoria (como acto protocolar) estn en una relacin de indepen-
dencia y no de todo a parte, dejando de lado los conceptos de unidad de
plazo y unidad en la investigacin[61], y adems que el problema del lmite
de suspensin de la prescripcin una vez que se ha formalizado la investi-
gacin preparatoria, se resuelve poniendo a aquel en la culminacin de esta
investigacin.
Lo sealado por el referido profesor es correcto, en tanto la prescripcin

ordinaria y extraordinaria pueden fcilmente tener cabida durante las di-
ligencias preliminares y hasta antes de la formalizacin de investigacin
preparatoria, lo que puede ser reclamado en el proceso a travs de las vas
o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito (caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de
1969, prrafo 4).
[59] Vide la Casacin N 02-2008, del 3 de junio de 2008. Binder manifiesta que: Luego de los actos iniciales,
mediante los cuales ha ingresado formalmente una hiptesis delictiva al sistema judicial, comienza un periodo
netamente preparatorio, que consiste en un conjunto de actos fundamentalmente de investigacin orientados
a determinar si existen razones para someter a una persona a juicio. Binder, Alberto M. Introduccin al derecho
procesal penal. Ob. cit., p. 235. DUCE J. Mauricio / RIEGO R. Cristin sealan: () como hemos visto hasta
antes de la formalizacin de la investigacin, la actividad del fiscal y de la polica se desarrolla sin apego a for-
malidades y, por lo general, sin intervencin del imputado, quien ni siquiera puede estar del hecho de existir una
investigacin en su contra. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Universidad Diego Portales, 2002,
p. 219.
[60] En ese sentido, las primeras diligencias se conocen como actos iniciales de investigacin, donde el fiscal tiene
la facultad de requerir la intervencin de la Polica (artculo 330.1 del CPP de 2004) o realizar por s mismo las
diligencias preliminares (artculo 330.2), cuya finalidad es determinar: i) Si ontolgicamente se ha realizado el
hecho presuntamente delictuoso conocido; ii) Asegurar los elementos materiales con el que se ha perpetrado el
mismo; y, iii) Individualizar a los autores y partcipes del hecho presuntamente punible. En efecto, la investigacin
preliminar, es la piedra angular del procedimiento penal comn, puesto que a partir de su realizacin, el titular de
la accin penal est en la posibilidad de recolectar los primeros actos de investigacin de cargo y de descargo,
con el nico objetivo de demostrar a nivel indiciario la presunta responsabilidad (hecho punible y participacin
penal) o inocencia del imputado.
[61] Sin embargo, tambin es necesaria una interpretacin sistemtica de los artculos 84 del CP y 339.1 del CPP de
2004 para comprender que la naturaleza de la suspensin no involucra un congelamiento absoluto del cmputo
que haga imposible reclamar la prescripcin extraordinaria de la accin penal una vez iniciada la fase de inves-
tigacin. Vide DEL RO LABARTHE. Ob. cit., p. 93.
112
pertinentes. Sin embargo, la solucin a la que arriba en cuanto al trmino de

la suspensin no me parece convincente.
No me parece correcto entender que la literalidad del precepto 339.1 nos

lleve a inferir que con la culminacin de la investigacin preparatoria (dis-
posicin de culminacin de la etapa de investigacin preparatoria) empiece
a correr el plazo prescriptorio extraordinario. Desde ya hay que partir de la
idea de que el Derecho es lenguaje escrito. En consecuencia, de acuerdo a
lo sealado por nuestro Tribunal Constitucional: Esta exigencia de lex certa
no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una
claridad y precisin absoluta en la formulacin de los conceptos legales. Ello
no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas
de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, ma-
yor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones ms precisas,
las ms casusticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de
plantear problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un mbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con
razn, que en esta materia no es posible aspirar a una precisin matemtica
porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje[62].
Sobre lo sealado, con mucho acierto Morales Godo indica que: La norma
no es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es una
propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados por el
juzgador cuando la aplica a un caso concreto. En ese sentido, el actor prin-
cipal en el derecho resulta siendo la funcin jurisdiccional y no la legislativa,
el juez y no el legislador ()[63].
El mismo autor seala que, un juez debe resolver conforme a los elementos
que le brinda el derecho. Es una garanta que los ciudadanos sean juzgados
desde las perspectivas del derecho. Y la norma no es el nico elemento del
Derecho, estn los valores, la vida humana, traducida en las realidades so-
ciales, econmicas y culturales. Ya no es concebible un juez mero aplicador
de la ley. Un juez boca de la ley pertenece al pasado. Para el juez actual, su
independencia e imparcialidad se traduce en la exigencia de racionalidad
de las decisiones, y ello est vinculado a la argumentacin jurdica ()[64].
[62] Cfr. CURY URZUA, citado en la STC recada en el Exp. N 010-2002-AI-TC LIMA. Comillas en el original, el
resaltado es mo.
[63] Vide MORALES GODOS, Juan. El juez y la ley en el constitucionalismo presente. Material de Lectura de la
Maestra en Derecho con mencin en poltica jurisdiccional. PUCP. Primer Semestre, pp. 67-68.
[64] Ibdem, p. 75.
113
La norma, en general, por ser en el fondo lenguaje escrito, tiende a la anfibo-

loga y oscuridad, por lo que el juez es el llamado a complementar su mensaje
intrnseco. Para ello es necesario el uso de los mtodos de interpretacin.
El problema es que se est tratando de entender que el artculo 339.1 del

CPP de 2004 es capaz de admitir mejores interpretaciones, teniendo como
base lo sostenido en la STC recada en el Exp. N 0017-2003-AI/TC-Lima, de
16 de marzo de 2003, donde se seala: En suma, la interpretacin de la ley
de conformidad con la Constitucin es aquella que adecua, armoniza la ley a
la Constitucin (previamente interpretada, se entiende), escogiendo aquella
(o sea, la norma) que evita cualquier contradiccin entre ley y Constitucin.
El efecto de semejante interpretacin es, obviamente, la de conservar la va-
lidez de la ley que, de otra forma, habra sido declarada inconstitucional.
Arbul Martnez, encuentran sentido a lo antes expuesto en que: () la

ley penal como todas las leyes tiene dos partes, la disposicin que alude
al texto, a su literalidad y la norma que es lo que significa la disposicin.
Los cambios de disposicin como es obvio no le corresponden al Juez, por-
que por el principio de separacin de poderes est asignada esa facultad
al Parlamento, e incluso este Poder del Estado tambin tiene facultad para
interpretar la ley, es decir lo que se conoce como interpretacin autntica;
sin embargo el juez tambin tiene facultades dentro de lmites de raciona-
lidad, de interpretar con los mtodos de la ciencia jurdica, y esta se realiza
tomando como referencia la disposicin, para desentraar lo que significa,
es decir la norma, y lo que hace cualquier ejecutoria vinculante es una in-
terpretacin normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variacin de
interpretacin lo que cambia es el significado, esto es la norma[65].
En lo referente a esta idea, coincido con lo sostenido por el citado autor, en

el sentido de que la ley penal contiene tanto una disposicin (que es propia
del legislador), como una parte normativa (que es propia de los operadores
del Derecho como intrpretes de la ley). Asimismo, es correcto que el le-
gislador puede realizar interpretaciones autnticas aclarando el sentido del
aspecto normativo, cuando la disposicin puede adoptar ms de un modo
de ser entendida.
[65] Vide ARBUL MARTNEZ, Vctor Jimmy. La libertad sexual en adolescentes de 14 aos. Acuerdos Plenarios
Vinculantes de las Salas Penales de la Corte Suprema. En: <http://www.justiciayderecho.org/revista3/articu-
los/07%20La%20liberta%20sexual.pdf>, pp. 4 y 5, (negritas en el original), consulta: enero de 2009. En ese
mismo sentido VALOS RODRGUEZ, Constante Carlos. En: Carpeta Fiscal N 2965-2007, Disposicin N 02
del 16 de octubre de 2007.
114
Sin embargo, el aspecto normativo no puede interpretarse de manera for-

zada, dejndose de lado el aspecto claro y taxativo de la disposicin de
una ley, cuando desde una interpretacin gramatical se ha desentraado
su sentido.
Ello, por supuesto, no quiere decir que la literalidad de la ley sea la nica va
para entender o interpretar la norma, pues en ese caso no seran admisibles
la interpretacin teleolgica o la sistemtica, las que a mi criterio son las que
mejores soluciones ofrecen. Lo que trato de sealar es que si literalmente
la ley puede entenderse de manera uniforme y esta no admite ms de una
interpretacin, su disposicin no puede ir ms all de aquella, pues de lo
contrario el razonamiento atentara contra el principio de legalidad[66].
De acuerdo a lo antes sealado, nos encontramos frente a un precepto que

aunque no es inconstitucional, puesto que se sigue reconociendo tanto a
la prescripcin ordinaria como a la extraordinaria (en concordancia con el
artculo 139.1 de la Constitucin), presenta serias deficiencias de tcnica le-
gislativa.
San Martn Castro precisa acertadamente que el efecto de suspender el

curso de la prescripcin mediante la formalizacin de la investigacin pre-
paratoria, resulta problemtico, pues mediante esta disposicin se aparta
definitivamente del sistema instaurado por el Cdigo Penal que prev la in-
terrupcin del plazo prescriptorio por actuaciones del proceso en general y
reconoce la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal frente a
la necesidad de resolver previamente cualquier cuestin que condiciona el
inicio o la continuacin de la causa penal. Adems, como se sabe, la suspen-
sin solo importa tener por no contabilizado el tiempo transcurrido durante
ese periodo.
[66] Sobre el principio de legalidad, nuestro supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que: El principio de le-
galidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente
opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el
sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mnimo imprescindible y que los lmites y restricciones de los
mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como
aplicacin de la ley, la eventual lesin que esa aplicacin pueda producir en los referidos derechos ser imputa-
ble al legislador y no al juez. El principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibicin de la aplicacin retroactiva
de la ley penal (lex praevia); b) la prohibicin de la analoga (lex stricta); c) la prohibicin de clusulas legales
indeterminadas (lex certa); y d) la prohibicin de aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta).
Vide la Resolucin recada en el Expediente N 00012-2006-AI/TC. En: <http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-
sentencias.shtml?x=1821>. Vide el interesante trabajo de URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad.
Grfica Horizonte, Lima, 2000. Tambin vase el trabajo del profesor CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios del
Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2002.
115
Con base en ello, el citado profesor se pregunta lo siguiente: significa que

con la entrada en vigor del nuevo Cdigo Procesal y dictada la disposicin
de formalizacin, [que] automticamente importa la suspensin del plazo
de prescripcin del delito, prcticamente se acab con las prescripciones
que puedan acaecer en el curso del procedimiento penal, de modo que se
abroga el artculo 83 del CP?[67].
A nuestro juicio, y desde un punto de vista literal, queda claro que la formali-
zacin a tenor de lo prescrito por el artculo 339.1 del CPP de 2004 conlle-
va automticamente la suspensin de la prescripcin del plazo extraordina-
rio. En consecuencia, se estara abrogando automticamente el artculo 83
del CP, pues dicho efecto a nuestro parecer se extiende hasta que el proceso
penal culmine.
Sobre lo referido, Garca Cavero no ha sido ajeno a la problemtica que sus-

cita la redaccin del artculo 339.1 del CPP de 2004, pues refiere que ampliar
las causas de suspensin mediante los efectos de la formalizacin desnatu-
raliza completamente el sentido de la suspensin de la prescripcin y, por lo
tanto, de la prescripcin extraordinaria[68].
Consideramos acertada la opinin de este autor en la medida que como

ya se ha sealado antes, la naturaleza de las causas de suspensin radica
en que las circunstancias que suspenden el plazo de la prescripcin penal
impiden el desarrollo normal de la persecucin penal. De ah que su funda-
mento radica en que la accin penal no puede ser ejercida por causas no
imputables a los rganos del juzgamiento penal.
En tal sentido, queda claro que la formalizacin de la investigacin prepara-

toria[69] no es una circunstancia que impida el normal desenvolvimiento del
[67] SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Introduccin general al estudio del Nuevo Cdigo Procesal Penal
(Apuntes Preliminares). Palestra, Material de estudio del curso dirigido a los defensores pblicos del distrito
judicial de la Libertad, INCIPP.
[68] GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 725.
[69] El artculo 229 del Cdigo Procesal Penal chileno define a la formalizacin de investigacin preparatoria como la
comunicacin que efecta el fiscal de que desarrolla una investigacin en contra del imputado. Debe sealarse
que incluso este cuerpo penal adjetivo precisa de una audiencia de formalizacin de investigacin preparatoria,
como una manera de formalizar la investigacin, en el caso de los imputados detenidos. Razn tiene Del Ro
Labarthe, cuando seala que Al MP se le asigna la conduccin de la investigacin, no la etapa de Investigacin
Preparatoria propiamente dicha, que rene un conjunto mayor de actos y una pluralidad de actores (). Vide
DEL RO LABARTHE, ob. cit., p., 48 (cursivas en el original). Lo sealado encuentra sentido en la naturaleza
misma de la investigacin preparatoria, ya que se trata de una institucin procesal donde el fiscal (de manera
exclusiva y discrecional) acta su primer acto postulatorio conduciendo posteriormente la investigacin prepara-
toria, siendo la formalizacin (como acto protocolar en s) la partida de nacimiento de todo proceso penal (puesto
116
ejercicio de la accin penal, sino que por el contrario a travs de esta se pone
en efectivo movimiento del aparato penal. En consecuencia, no resultara co-
rrecto que el artculo 339.1 del CPP de 2004 contemple a la formalizacin de la
investigacin preparatoria como una causa de suspensin de la prescripcin
extraordinaria pues, adems, la formalizacin (como ya lo hemos sealado),
no es ms que una actuacin del Ministerio Pblico que promociona la accin
penal (acto postulatorio verificable), lo que segn el artculo 83 de nuestro CP,
es una causal de interrupcin, por lo que es evidente que existe una contra-
diccin entre el artculo 339.1 del CPP de 2004 y el artculo 83 del CP.
Si bien hasta aqu nos hemos limitado a manifestar la problemtica del ar-
tculo 339.1 del CPP de 2004, debe tenerse en cuenta que su aplicacin con-
lleva situaciones de extrema gravedad en cuanto abre la posibilidad de un
ejercicio ilimitado del poder penal, evidencindose de esta manera que la
pugna entre eficiencia y garanta, en este precepto es resuelta a favor de
la primera con perjuicio de los derechos fundamentales del imputado a la
seguridad jurdica y a ser juzgado en un plazo razonable.
Conviene recordar lo sealado por Binder cuando refiere que no es admisi-

ble asumir que los propios actos del Estado que puedan ser morosos hagan
ampliar el trmite de la persecucin. Cualquier acto de procedimiento no
puede servir para ampliar los propios lmites que se le han puesto al Estado
para la persecucin penal[70].
Qu debemos hacer frente a las situaciones que implica la aplicacin del

artculo 339.1 del CPP de 2004?
Lo ms adecuado a mi criterio es que se realice una modificacin del artcu-

lo, en los siguientes trminos:
Artculo 339.- Efectos de la formalizacin de la investigacin:

Formalizada la investigacin se interrumpe el plazo de prescripcin.
()
que contiene el hecho punible a investigar, as como las medidas cautelares de naturaleza personal y real a
imponer). En ese sentido, se trata de un acto postulatorio que no representa ningn acto de juzgamiento ya que
es expedido por un rgano no jurisdiccional, vale decir, que la formalizacin carece por completo de las prerro-
gativas que tuvo por ejemplo el auto de apertura de instruccin en nuestro viejo Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940.
[70] Cfr. BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, 2 edicin, primera reimpresin,
Buenos Aires, 2000, p. 224.
117
Nuestra propuesta compatibiliza al artculo 339.1 con los preceptos del CP

que regulan esta figura. Adems, en la medida que la formalizacin es una
actuacin del Ministerio Pblico, su naturaleza es interruptora y no suspen-
siva, conforme ha sido regulado en el artculo 292 del Cdigo Procesal Penal
de Colombia.
Finalmente, debemos entender a la prescripcin como una institucin que

regula los lmites temporales de la persecucin penal, pero sobre todo como
una causa de extincin de la responsabilidad penal que sobre la base del
transcurso del tiempo genera la falta de necesidad de pena. En consecuencia,
la prescripcin no hace ms que hacer efectivas las consecuencias que ello
implica, es decir la responsabilidad penal que en principio estuvo conformada
por la culpabilidad y la necesidad de pena, debe decaer, por cuanto esta lti-
ma se anula. Y, ello, no puede hacerse sino a travs de la prescripcin.
No sera correcto que en un Estado de Derecho se impongan penas aten-

diendo solo a la culpabilidad del autor, pues ello configurara un Derecho
penal retributivo y de polica. Sin embargo, al suspenderse los plazos de
prescripcin mediante la formalizacin de la investigacin preparatoria, la
prescripcin no podr cumplir su funcin limitadora del poder penal y tam-
poco extinguir la responsabilidad penal, con lo cual se le vaciara de conte-
nido material, debido a lo cual se tendra que asumir su naturaleza exclusi-
vamente procesal, esto es, que solo podra impedir el inicio o continuacin
del procesamiento penal hasta antes de la formalizacin de la investigacin
preparatoria, lo que a nuestro criterio constituye un error.
VIII. CONCLUSIONES
a) La prescripcin penal es de naturaleza material en cuanto extingue la

responsabilidad penal cuyo estudio corresponde al Derecho Penal ma-
terial. Sin embargo genera tanto efectos materiales como efectos pro-
cesales.
b) Se trata de un mecanismo que extingue la responsabilidad penal y la

accin penal, de ah su funcin como un mecanismo o instrumento que
establece lmites a la persecucin penal.
c) Entre los fundamentos de la prescripcin penal encontramos la falta de

necesidad de pena, as como la presuncin de enmienda o resociali-
zacin del sujeto agente, al no haber cometido otro delito que haya
interrumpido la prescripcin.
118
d) La explicacin de que el artculo 339.1 del CPP de 2004 haya previsto

la formalizacin de investigacin preparatoria como suspensiva antes
que interruptora de la prescripcin, responde en mi opinin al calco
de cuerpos procesales comparados como el chileno. Sin embargo, en
dicho pas su Cdigo Penal es coherente con su Cdigo Procesal Penal.
e) El fundamento del artculo 339.1 del CPP de 2004 no sera otro que el
de privilegiar el principio de seguridad jurdica sobre el de tutela juris-
diccional efectiva. Aunque he sido y ser partidario de que el principio
de seguridad jurdica no siempre es un buen aliado, cuando de respeto
de derechos fundamentales se trata, la historia ha enseado que el uso
inadecuado de este principio termina vulnerndolos.
f ) La esencia de la formalizacin de la investigacin preparatoria, por ser

una etapa de impulso procesal, tiene naturaleza interruptora antes que
suspensiva.
g) El artculo 339.1 del CPP de 2004 no es inconstitucional puesto que s re-

conoce a la prescripcin ordinaria y sobre todo a la extraordinaria, empe-
ro, esta debe operar durante el periodo de diligencias preliminares.
h) No me parece correcto entender que entre el artculo 83 in fine del CP

y el artculo 339.1 del NCPP pueda existir armona sistemtica constru-
yendo un mejor sentido interpretativo. A mi juicio se atenta contra el
principio de legalidad penal.
i) En mi opinin, la suspensin de la prescripcin no termina con la culmi-

nacin de esta etapa.
j) La prescripcin queda congelada con la formalizacin de investiga-

cin preparatoria hasta la culminacin del proceso mismo, vale decir,
que la prescripcin extraordinaria tiende a desaparecer con el artculo
339.1 del CPP de 2004.
k) Se requiere una modificacin del artculo 339.1 del CPP de 2004, pues
este precepto contradice lo estipulado por la Parte General del CP que
regula la prescripcin. Adems, la formalizacin no es acorde con la na-
turaleza de las causales de suspensin, sino que se subsume dentro de
las causales de interrupcin, las que no afectan ni deberan afectar a la
prescripcin extraordinaria.
119
5
Para qu hacer un control de la

acusacin?
Un anlisis del Acuerdo Plenario
N 6-2009/CJ-116
Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO

Para qu hacer un control de la acusacin?
Un anlisis del Acuerdo Plenario
N 6-2009/CJ-116
Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO[*]
Sumario I. Un esquema elemental con consecuencias no tan elementales.

II. Un anlisis crtico del Acuerdo Plenario. III. Lo que el acuerdo
no vio: el enfoque estratgico.
I. Un esquema elemental con consecuencias no tan elementales
1. Qu era el proceso sin acusacin? [1]
Todo el derecho procesal occidental proviene del Derecho Romano, aun

cuando en la generacin de los diversos modelos (y variantes de los mode-
los) han influido otros factores, comenzando por la influencia de los pueblos
brbaros que invadieron el territorio imperial a partir del tardo Imperio.
[*] Fiscal provincial en lo penal de Lima.

[1] Ver para esta seccin:
1. Henry KAMEN (profesor de la Universidad de Warwick, Inglaterra). Cmo fue la Inquisicin / Naturaleza del
Tribunal y contexto histrico. Madrid. Universidad Complutense, biblioteca electrnica: <http://www.ucm.es/
BUCM/revistas/der/11315571/articulos/RVIN9292110011A.PDF>.
2. Jos Mara GARCA MARN. Proceso inquisitorial-proceso regio. / Las garantas del procesado. Madrid.
Revista de la Inquisicin, 1998, N 7, pp. 137-149 (ISSN: 1131-5571). En: Madrid, Universidad Complutense,
biblioteca electrnica: <http://www.ucm.es/BUCM/revistas/der/11315571/articulos/RVIN9898110137A.PDF>.
3. Jos Antonio ESCUDERO. La Inquisicin Espaola. En la Biblioteca electrnica de Gonzalo de Berceo:<http://
www.vallenajerilla.com/berceo/florilegio/inquisicion/inquisicion.htm>.
4. Francisco TOMS Y VALIENTE. El proceso penal en la Inquisicin espaola. En la Biblioteca electrnica de
Gonzalo de Berceo: <http://www.vallenajerilla.com/berceo/florilegio/inquisicion/procesopenal.htm>.
123
En esa poca destac el llamado proceso extraordinario (o extraordinaria

cognitio), que ya haba empezado en la era de Augusto. El cambio se puede
graficar de esta manera:
EN EL PROCESO EN EL PROCESO
FORMULARIO O CLSICO EXTRAORDINARIO
Un magistrado llamado cognitor,

cuya funcin era:
Ante quin - Intentar que las partes llegaran a Un magistrado que segn las pocas
se iniciaba un acuerdo (transactio). era el cognitor o el prtor.
- Depurar la materia del litigio (pos-
tulatio actionis).
S
- El cognitor depuraba la materia
de litis, estableca las cautiones
(=promesas de que determinada
parte har algo a favor de la otra
en caso que se declaren probados
No
Distincin determinados supuestos (repro-
entre fases missio ante la palabra dada; sa- El mismo magistrado que conoca de
tisdactio o cautio, si se hace por la pretensin, era el que sentenciaba.
medio de fiadores).
- Nombraba (iudicis datio) un iudex
(=juez) que es el que actuaba las
pruebas (probationes) y senten-
ciaba.
nfasis probatorio El testimonio La prueba escrita
Asuntos de derecho pblico (su apo-

Asuntos de derecho privado (dentro
geo se dio respecto de actos de lesa
Materia preferida de lo que se inclua muchas ofensas
majestad; ofensas a la majestad del
que hoy seran materia penal).
emperador).
Es interesante notar cmo es que el proceso extraordinario nace con el Im-

perio. Hasta Diocleciano (emperador de Roma desde el 20 de noviembre
de 284 hasta el 1 de mayo de 305) y desde Csar Augusto (que fund real-
mente el Imperio el 27 antes de nuestra era), Roma fue oficialmente una
Repblica, en la que el Senado elega a los Cnsules, quienes eran oficial-
mente los gobernantes del Estado. Slo sucedi que desde Augusto, el Se-
nado haca siempre lo que segn el orden constitucional romano deba ser
extraordinario y reservado para momentos especialmente peligrosos para
la patria: hacer que uno de esos cnsules fuese erigido Imperator, cargo
que significaba que ese cnsul reciba el mando de las tropas y que como
dictator asuma sobre s todas la magistraturas del Estado (por tanto el nom-
bramiento del Imperator, que era a la vez dictator, equivala a nuestro actual
124
rgimen de excepcin). La verdad sea dicha, ya desde el momento en que

los emperadores empezaron a nombrar a sus sucesores, y sobre todo, desde
que el cargo empez a hacerse permanente; Roma empez a avanzar ha-
cia una constante orientalizacin, es decir a adoptar el molde del dspota
o gobernante oriental (como el monarca persa) que reuna sobre s todos
los poderes, que se asuma un ser sobrehumano y que mereca culto como
a una divinidad[2]. Cuando Constantino, a comienzos del siglo iv asume la
diadema oriental como signo distintivo de su majestad, ya la Repblica y su
democracia aristocrtica eran una mera ilusin: Roma en realidad era una
monarqua divina en todo rigor.
Como se puede apreciar, hay aqu una idea que se gest desde el comien-
zo mismo, una relacin inversamente proporcional: cuanto ms tuviese que
ver no con una ofensa entre particulares, sino con una ofensa a esa majestad
cada vez ms divina e intocable, tanto ms necesario se haca que la res-
puesta estatal ante la falta fuese ms rpida, ms draconiana y severa.
La Roma Republicana no era una democracia tal como la entendemos aho-

ra; en trminos actuales sera ms bien una aristocracia (=gobierno de los
destacados, de las eminencias). Pero en eso no se diferenciaba de la demo-
cracia ateniense, por ejemplo. No es apropiado incurrir en el anacronismo
de exigir al mundo antiguo las premisas ideolgicas que nos ocupan en la
actualidad. Ahora solo dos categoras de seres humanos estn excluidas
de nuestra democracia: los menores de edad y los incapaces. Pero antes
se exclua a los analfabetos, con el voto censitario, se exclua a los pobres
(=aquellos cuya renta anual no fuera mayor a determinado monto); a las
mujeres; a los que no tenan determinada raza, etc. La democracia consis-
te en el gobierno (directo o indirecto) de los ciudadanos; y hay que ver
a quines consideramos ciudadanos en un momento dado. Inicialmente,
Roma solo consideraba tales a los patricios (llamados as porque eran los
descendientes de los fundadores, o padres fundadores de la urbe, en el 753
antes de nuestra era). Los otros, incluso los dems libres, no eran ciudada-
nos originariamente, por eso no participaban de la democracia. Y no por
ello dejaba de ser democracia entonces, como nuestras repblicas no deja-
ban de ser tales por excluir a esclavos, a mujeres, a negros, a analfabetos y
a pobres, en su momento.
[2] Ver VIDAL, Gore. Juliano el apstata. Madrid, Edhasa, 1983, pp.57-64. El futuro emperador Juliano describe la
Corte de su predecesor Constancio; no se diferencia en nada de una corte persa o babilonia. Hay todo un aparato
destinado al protocolo, a cargo como en Persia de un eunuco, Eusebio. Este ha aprovechado su funcin, que
es meramente protocolar, para regular quin puede entrevistarse y quin no con el emperador. As, pasa a ser
poderossimo, pues hace que le llegue al emperador solo lo que l quiere.
125
Pues bien, cuando Roma vivi una democracia, el proceso judicial usual era
el formulario o por frmulas, tal como se describe en el cuadro precedente.
Conforme esa democracia se debilitaba y se entronizaba el despotismo, se
haca cada vez ms usual el procedimiento extraordinario.
Proceso draconiano, con magistrado

Democracia,
que rene en s todas las funciones
libertad
(instructor, acusador y juez)
Despotismo, Proceso democrtico, con igualdad

autoridad divina de partes e imparcialidad del juez
Vemos que en esta institucionalizacin del proceso extraordinario, hubo

una justificacin, y esa justificacin tom como punto de partida una distin-
cin razonable, surgida mucho antes. En la actualidad, la justificacin ha va-
riado, pero la distincin razonable sigue siendo la misma. Las consecuencias
permanecen desde esa poca a la actualidad.
DISTINCIN RAZONABLE JUSTIFICACIN CONSECUENCIAS
- Cuando se lesiona la
majestad del emperador
se estn minando las
bases mismas de la ci-
Proceso vilizacin y el Estado no
extraordinario puede permitir ello.
romano
- Tampoco puede permitir Un proceso en que:
el Estado una dilacin - El que le pide al
en la punicin corres- Juez y el Juez son
- Los intereses privados pondiente. la misma persona.
quedan librados a la vo-
luntad de la parte agra- - Cuando se lesiona el - El imputado no tie-
viada. orden pblico se estn ne igualdad de dis-
minando las bases mis- cutir su causa con
- Los intereses pblicos
mas de la civilizacin y quien lo acusa.
deben ser postulados
por el Estado. el Estado no puede per- - Se privilegia lo es-
mitir ello. crito antes que las
Proceso relaciones perso-
- El Estado debe proteger
inquisitivo nales.
los intereses de la vc-
actual
tima (aun cuando esta
nada reclame).
- Tampoco puede permitir
el Estado una dilacin
en la punicin corres-
pondiente.
126
Ya entonces se dieron las bases para lo que despus sera el modelo inquisi-
tivo. Como sostiene Henry Kamen, en tanto que los inquisidores fueron de-
legados papales, en aquellos territorios donde el dominio papal fue menos
intenso, la inquisicin tuvo menos presencia. As, la distincin y la rivalidad
entre el Imperio (=el Sacro Imperio Romano Germnico) y los territorios pa-
pales explican por qu en la Europa latina hubo inquisicin, y en la Europa
germana no tanto[3].
Cuando surgi la hereja ctara, en el siglo xiii, result que por primera vez
una escisin de la fe religiosa tena consecuencias polticas: ya no se trataba
de un grupo de alucinados que decan cosas extravagantes, sino de todo
un movimiento popular, que sac prcticamente a todo el sur de Francia de
lo que entonces se llamaba la Cristiandad y que se enfrent por igual a la
Iglesia y al Papado, como a los monarcas.
La reaccin fue un juego en tndem en el cual, bajo el manto justificador

de la nica fe verdadera, y con el inters de un orden poltico que no quera
perder su posicin, se hizo esta mquina represiva, en la cual la peticin de
sancin (o acusacin) ya tena presupuesta su veracidad y correccin, con
la correspondiente mirada furibunda a quien se atreviese a cuestionar ello:
slo un miserable, un truhn, podra oponerse al bien y a la verdad;
es que acaso usted es un miserable, un truhn?
[3] Cuando ya haca siglos que el Imperio Romano de Occidente haba cado (en el 476), una serie de reyes br-
baros tuvieron dominios ms o menos estables o voltiles, en medio de guerras constantes. Carlo Magno logr
una pacificacin en base a conquistas militares de lo que hoy seran Francia, Alemania, Holanda, Blgica,
Suiza, Litcheinstein, Luxemburgo, Austria e Italia. Sin embargo, no se atrevi a convertir el Lacio (zona central
de Italia) en parte de su Imperio, por respeto al Papa. Tampoco fue ms al sur del Lacio, pues ese extremo tena
dominio musulmn. En esa zona bajo su dominio fund el Sacro Imperio Romano Germnico en la Navidad del
ao800. El Norte de Italia sali de ese dominio tan pronto muri el emperador. Francia qued dividida en dos
reinos, ninguno de los cuales se reputaba ya parte del Imperio. En este punto naci la Inquisicin. Luego, lo
que actualmente es Austria y Suiza se independizaron. Para la poca del descubrimiento de Amrica, el Sacro
Imperio Romano Germnico era slo la actual Alemania, ms Litcheinstein, Luxemburgo, Holanda y Blgica.
Italia no sera un solo Estado hasta Garibaldi, ya en la segunda mitad del sigloxix. Desde la Navidad del 800
hasta este momento, los territorios pontificios fueron ms o menos grandes segn los momentos, sin llegar
jams a ser todo el actual territorio italiano. Pero adems de eso, el Papa tena un dominio ms o menos certero
de todos los monarcas europeos (con potestad de hasta destituirlos), con excepcin del Imperio (el Emperador
se crea un protector del Papa, alguien al que el Sumo Pontfice le deba su permanencia en el cargo, as que
no aceptaba que el Papa le impusiera cosas) e Inglaterra, acaso ms por la lejana y el Canal de la Mancha que
por otras razones. Si bien hubo influjo germano en ambos Estados (obvio en el primero; dado por los sajones
en el segundo), el Imperio no favoreci la formacin de un Sistema Jurdico distinto a causa de su aspiracin de
ser un mulo del Imperio Romano; es casi ridculo comprobar cmo es que hasta el ltimo de los emperadores
en 1812 llev el ttulo de Imperator Romanorum (emperador de los romanos), cuando Roma nunca fue parte
del Imperio, ni ninguno de los pueblos de los territorios por ellos dominados, se autodenomin romano (como
s lo hicieron los habitantes del antiguo Imperio Romano de Oriente, segn registra Arnold TOYNBEE, en nada
menos que 1949!). Inglaterra, ms lejana de esas aspiraciones y del conflicto entre Imperio y Papado, s desa-
rroll un Derecho distinto, que ahora conocemos como common law, que tiene igualmente bases romanas, como
anglosajonas.
127
LAMENTABLE FENMENO PARA ESQUEMA DEL

META
ESCISIN ENFRENTAR PROCESO
- Acusador (privado
o pblico) Resolver con objetividad
Proceso inspirado en
Delincuencia si una acusacin tiene
el modelo romano - Acusado
fundamento o no
- Juez imparcial
Hereja
- Acusador eventual
- Intereses superio- y prescindible Luchar contra el mal ab-
Proceso res por tutelar soluto, donde no puede
inquisitivo - Acusado
- Derecho penal de haber neutralidad
- Juez interesado
excepcin
En trminos weberianos, no se trata ya de un derecho racional formal, sino

de uno racional material. Es decir, pasamos de un postulado abstracto o for-
mal (que se d la razn a quien demuestre en igualdad de armas que la
tiene, independientemente de lo que postule o de los valores que tenga),
a un postulado material con un contenido material (que se d la razn a
quien solicite lo que est de acuerdo con la verdad, la decencia y los valores
sociales).
Pero qu de malo puede haber en ponerse de lado de la verdad, de la de-

cencia y de los valores sociales (que se suponen permiten la convivencia
civilizada entre todos nosotros)?
En realidad nada a menos que uno sea el Juez.
Si uno es el Juez, preadoptar una posicin en el proceso, es doblemente

perjudicial:
- En tanto que Juez.- Para qu vamos a hacer un juicio, si ya desde an-

tes de su inicio queda claro quin merece que el fallo salga a su favor,
y quin merece el desprecio del Derecho?
- En tanto que Poder del Estado.- No se puede caer en la ingenuidad de

asumir que el Poder del Estado va a dejar la ocasin de tomar posesin
sobre la actividad jurisdiccional y aprovecharla para sus fines con
el pretexto de que lo que est haciendo es entronizando y defendien-
do la verdad, la decencia y los valores.
En suma, a menos que seamos bien, pero bien despistados, jams vamos a
creer que un juez predispuesto va a ser la encarnacin viva de la verdad, de
128
la decencia y de los valores y ello a pesar de que la buena voluntad del

magistrado no se hubiese predispuesto para semejante propsito[4].
Este cambio de paradigma se puede graficar de la siguiente manera:
EL VALOR MS PREMISA META MXIMA

IMPORTANTE IDEOLGICA POR RESPETAR
La imparcialidad del juez garantizar que la

Verdad se imponga por medio de la Justi-
Justicia es equidad. La equi- cia (y no por medio de alguna cruzada del
Proceso inspirado en dad judicial se da cuando bien contra el mal)
el modelo formulario el juez es verdaderamente
romano imparcial entre las dos pre- La imparcialidad del juez garantizar que
tensiones en juego. un cargamontn de las autoridades haga
pasar conjeturas, sospechas y expectativas,
como si fueran la verdad
La garanta que ofrece el juez no se limita la

Justicia Rogada: el juez sabe mejor que el
agraviado y que el imputado lo que es mejor
La Justicia est para hacer para ellos, y por tanto puede tomar decisio-
prevalecer la Verdad y los nes por ellos.
Valores Sociales. Por tanto, La acusacin es algo que requiere una apro-
Proceso inquisitivo el juez no puede ser impar- bacin judicial. Es decir, no es una demanda
cial: su lucha est del lado que meramente se declarar fundada o in-
de la Verdad y de los Valores fundada, sino que el juez se puede permitir
Sociales. dar su aprobacin a esa demanda, no por
razones pragmticas, sino por defensa del
derecho del imputado (aun cuando el impu-
tado nada diga al respecto).
Con la actitud inquisitiva se crea un problema que en verdad se centra en

uno solo:
A) La vertiente subjetiva.- Que haya una persona, que ella misma se pre-
gunta y ella misma se contesta, nos lleva a una sola conclusin: lo que
tendremos al final del proceso es el solipsismo perfecto: no la realidad,
[4] Ver al respecto: BULLARD GONZLES, Alfredo. Viendo ms all del expediente / Los efectos de los fallos
judiciales a partir del anlisis econmico del derecho. En: Derecho y economa / El anlisis econmico de las
instituciones legales. Lima, Palestra, julio de 2006, 2edicin, pp.51-67. Es especialmente significativo el ejem-
plo de cmo un juez, al creer de todo corazn que slo est administrando justicia, impone un indemnizacin
sumamente severa en un caso de negligencia mdica, lo que termina siendo un mensaje intimidante para la co-
munidad de galenos; ello hace que se retraiga el mercado de mdicos y que por tanto el servicio mdico termine
siendo ms caro. Con ello, cientos de miles de personas de escasos recursos terminan dejando de tener acceso
a la salud y ese pobre juez ni cuenta se dio!
129
sino las opiniones, conjeturas y deducciones que una sola persona ha

hecho consigo misma.
B) La vertiente objetiva.- Ser tanto ms improbable que la sentencia

alcance a la realidad, cuanto menos haya un proceso dialgico que pro-
duzca la sentencia. En esto siempre ser necesario recordar la distincin
sempiterna, que nunca dejar de ser menester hacer presente, justo por
la identificacin que se ha hecho de parte del realismo ingenuo:
Aquel conjunto de cosas que

Un aserto de la mente humana
existen fuera de la mente
que tiene la peculiaridad de
humana y que no precisan de
expresar la realidad
esta para ser
LA REALIDAD LA VERDAD
Al ser una elaboracin de

La realidad nunca entrar
la mente humana, la verdad
en contacto con la mente
siempre ser una
humana, si no es por medio de
interpretacin (=una cierta
verdades
manera de entender) la realidad
Y esta distincin nos lleva a analizar las pertinencias de los verbos que son
pertinentes para entrar en contacto con la realidad y con la verdad.
LA REALIDAD LA VERDAD
Apropiado Inapropiado
La realidad se descubre porque est La verdad es un aserto de la mente hu-
all, independientemente de lo que se- mana acerca de la realidad. Como cons-
Descubrir pamos de ella, o de lo que afirmemos o truccin de la mente humana, no se puede
neguemos sobre ella. descubrir; antes de la labor cognoscitiva
Dada su independencia de la mente hu- del ser humano, no hay nada que descu-
mana, la realidad debe ser descubierta. brir; slo queda elaborar un aserto (que
pretende acercarse a la realidad).
Inapropiado Apropiado
La realidad existe independientemente Cuando la mente utiliza sus herramientas
de lo que la mente humana conozca de cognoscitivas para aproximarse a la rea-
Construir ella o afirme o niegue sobre ella. Por lidad, lanza una serie de asertos (afirma-
eso la realidad es algo dado (=datum ciones o negaciones) sobre la realidad.
en latn; es decir dato), que hay que Esos asertos (que tienen la pretensin de
descubrir. acercarse a la realidad) se construyen, es-
trictamente hablando.
130
Una palmaria ignorancia en la distincin entre realidad y verdad, ha llevado

a creer que la verdad se descubre y por tanto que puede ser un proceso
solipsista: hecho por una misma persona, la cual como hemos dicho ella
sola se plantea las cuestiones necesarias para coger la realidad, y ella misma
se las resuelve.
Para tener una pretensin semejante, slo es necesaria una cosa: creer que
puede haber una persona lo bastante iluminada como para poder hacer ese
ejercicio solipsista y que la sociedad oficialmente se fe de su juicio.
Ya sabemos que esa iluminacin puede ser racional o no racional. La no

racional es la que asume que realmente el encargado de esa labor solip-
sista est tocado por el dedo de Dios y que tiene un don sobrenatural que
le permite ver lo que otros no ven. La racional simplemente asume que
ciertas personas en una relacin social determinada tienen la autorizacin
del Estado (vale decir, del Derecho) para convertir su muy peculiar y muy
falible opinin en la expresin cabal de la realidad. Y ello sucede solo por
una causa: los conflictos sociales tienen que clausurarse en algn momento
de manera definitiva, y si vamos a poner crtica a cualquier decisin que
se adopte, sencillamente nunca sucedera la clausura: podramos pasarnos
toda la eternidad haciendo crticas y observaciones: toda obra humana es
perfectible.
Frente a esa falibilidad, el Derecho ha colocado tres precauciones:
- Reglas de juego cada vez ms formalizadas, cuya finalidad es hacer

que la subjetividad tenga la menor injerencia posible en la decisin ju-
dicial. En los ltimos tiempos (y el artculo158 del CPP de 2004 es una
buena muestra), destacan entre esas reglas las normas de valoracin
probatoria.
- La pluralidad de instancias, que parte del principio dos cabezas pien-

san mejor que una; o sea, hay menos probabilidades de que una deci-
sin est errada (=alejada de la realidad) cuanto ms sean las personas
que la adopten.
- La capacitacin de las personas encargadas de esta misin. Se supone

que no cualquier persona puede ejercer esta funcin: ella debe tener
mritos y capacitacin especiales, que hagan ms probable que dicha
persona pueda lanzar asertos (=acusaciones, resoluciones) que se ha-
llen cercanos a la realidad.
131
Pero como se comprender, una cosa es que las personas encargadas de

aquella misin estatal tengan elementos objetivos para hacer menos pro-
bable que se equivoquen (=que sus asertos se hallen lejanos de la realidad),
y otra cosa es que a estas alturas de la civilizacin se crean tocadas por el
aura del Espritu Santo y consideren que sus decisiones slo por provenir
de ellos se hallan marcados por la infalibilidad.
En comprender esto se halla la diferencia entre comprender y no compren-

der de qu se trata el modelo inquisitivo (en qu consiste su espritu) y por
tanto, en qu casos entrar o no entrar realmente en vigencia un mo-
delo distinto.
El juez que advenga a la judicatura con la nocin no racional de su funcin,

siempre partir de esta sospecha: y qu sucede si las partes se equivocan?
Qu pasar si el fiscal o la defensa marran en dar con la frmula, el argu-
mento, el pedido correctos?
Esa sospecha fue combatida enrgicamente por el profesor Csar SAN MAR-
TN en aquella cita que le hizo el Tribunal Constitucional y sobre la que nun-
ca ser suficiente abundar:
Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el rgano jurisdiccional

tambin est facultado para disponer la ampliacin de la instruccin si
entiende que la investigacin est incompleta, sin embargo es de dis-
crepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice
con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verda-
dero rol del rgano jurisdiccional al vincularlo con el material probato-
rio bajo un supuesto deber de esclarecimiento que nuestra ley funda-
mental no le atribuye [ibdem][5]
En efecto, de la cita del profesor San Martn Castro se desprenden conclusio-

nes muy importantes sobre el problema que implica una posicin solipsista:
Es incorrecto que el juez se haga preguntas como aquellas (qu pasa

si las partes se equivocan?, qu sucede si los sujetos procesales no le
ponen al proceso todos los ingredientes correctos y necesarios para
que el rgano jurisdiccional pueda solucionar correctamente el con-
flicto?). Ese no es su problema.
[5] STC sobre el exp N2005-2006-PHC/TC, del 13 de marzo de 2006 (caso Umbert Sandoval), f. j. N9. La cita
corresponde a: San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edicin. Grijley, Lima,
2003, p.620.
132
Es que entonces al Derecho no le importa que los conflictos judiciales

se solucionen arribando a una solucin verdadera (en el sentido de
conforme con la realidad)? Por cierto que s, pero para eso ha tomado
dos precauciones:
- Para el inters de la sociedad de proteger importantsimos bienes

jurdicos y derechos de la comunidad, se ha instituido al Ministerio
Pblico.
- Para el inters del imputado de que no se lo vaya a condenar siendo

inocente, se ha instituido al Ministerio de la Defensa, tanto en su
vertiente privada y de eleccin, como en su versin subsidiaria de
defensa pblica.
Es el juez un mero rbitro? Por supuesto que no. Es un garantizador

de derechos. Pero garantizador de derechos a pedido de los titulares
de esos derechos supuestamente vulnerados. Si el juez respecto de
esa proteccin de derechos de la sociedad o del agraviado o del im-
putado va a actuar de oficio, entonces ciertamente ya no se queda
en un mero rbitro, pero tampoco estar ejerciendo de juez: se habr
convertido en el pap de los sujetos procesales.
Partiendo del supuesto de lo razonable que era y es entonces que el que

plantea la pregunta (=la imputacin) no sea el mismo que d la respuesta
(=la sentencia), con el llamado modelo mixto se hizo un matiz; pero ese ma-
tiz por cierto que matizado a su vez por la ideologa de los iluminados: la
existencia de una casta de seres privilegiados por la Providencia, que pue-
den ver lo que los dems no ven.
2. La acusacin en el proceso mixto de tendencia inquisitiva
A) Como se ha expresado ya, el proceso mixto de tendencia inquisiti-

va, cuya expresin seera en el Per fue el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940, parti del supuesto de que en la acusacin, haya
uno que pregunte (=plantee la acusacin) y otro que responda (=el
juez)[6].
[6] En la fase de investigacin o instruccin dicha dualidad no se daba, dado que en ella no se asuma que deba
haber dilogo, sino solo una bsqueda objetiva e imparcial de la verdad. Por eso es que el juez de instruccin
poda iniciar de oficio dicha instruccin y poda hacerlo contra los que resulten responsables.
133
B) Se introdujo de esta manera una exclusividad del fiscal como ente acu-
sador. Pero si vamos al fondo de la cuestin, resulta que dicha exclusivi-
dad era una simulacin y un pretexto. Al final de cuentas, quien deci-
da si iba a haber acusacin o no, no era el fiscal, sino el propio rgano
Jurisdiccional. As se ve de los artculos219-223 originales:
Artculo 219.- Recibida la instruccin por el Presidente del Tribunal

Correccional, la remitir al fiscal con todos los antecedentes que
existan en secretara para que se pronuncie sobre ella en el trmino
de ocho das.
Artculo 220.- Si el fiscal pide la ampliacin de la instruccin, por es-

timarla incompleta o defectuosa, el Tribunal lo acordar, sealando,
al mismo tiempo, un plazo perentorio.
Artculo 221.- Si el fiscal opina que en la instruccin se ha comproba-

do la existencia del delito, pero no se ha descubierto al delincuente,
y el Tribunal Correccional fuese del mismo parecer, ordenar el ar-
chivamiento provisional del proceso.
Si est comprobada la existencia del delito; pero no la responsabili-

dad del inculpado, se declarar no haber lugar a juicio respecto de
este y se archivar provisionalmente el proceso.
No estando comprobada la existencia del delito, el archivamiento

tendr carcter definitivo.
Artculo 222.- Si el fiscal opina que no hay lugar a juicio oral y el

Tribunal fuese de distinto parecer, mandar ampliar la instruccin u
ordenar que el proceso se remitir a otro fiscal para que acuse.[7]
Artculo 223.- Si el segundo fiscal tampoco encontrase fundamento

para acusar, podr interponer recurso de nulidad; pero si la Corte
Suprema declara que hay mrito para el juicio, al bajar los autos vol-
vern donde el fiscal recurrente para que formule la acusacin.
[7] Este artculo fue modificado por el artculo1 del Decreto Ley N21895, publicado el 3 de agosto de 1977, cuyo
texto es el siguiente:
Artculo 222.- S el Fiscal opina que no hay lugar a juicio oral y el Tribunal fuese de distinto parecer, mandar
ampliar la instruccin u ordenar que el proceso se le devuelva para que acuse.
134
C) Como vemos, la acusacin se encargaba al fiscal pero como a un menor

de edad, a un incapaz, al que se le permite realizar ciertos actos jur-
dicos pequeos, pero al cual se le quita sin mayor explicacin si se
considera que no est ejerciendo adecuadamente la liberalidad que se
hizo a su favor.
D) Surga en aquellos tiempos la pregunta elemental de cmo puede un

rgano jurisdiccional ser al mismo tiempo el que fuerce la acusacin y
el que resuelva dicha acusacin? No en lo absoluto. Por qu ello no
suscitaba ningn temor o reparo? Porque se asuma que el Juzgador
slo estaba haciendo primar la verdad, y qu de malo puede haber
en que el Juez defienda la verdad?
i) En vano uno har la pregunta: y quin le ha dicho al juez que

puede mirar la verdad mejor que cualquier otro mortal?
ii) La respuesta ser obvia: qu mejor prueba de que l puede ver la

verdad mejor que los dems, que el hecho de que l emita la sen-
tencia y que ella fuerce a todo el mundo a aceptar su contenido?
iii) Y esto ser un signo evidente de que estaramos confundiendo la

nocin no racional con la nocin racional de la potestad judicial
de resolver conflictos. En efecto, es muy til en tal sentido revisar
algunas de las bases del rol del juez en el Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial:
PERTINENCIA ACERCA DE UN USO NO RACIONAL

ARTCULO CONTENIDO
DE LA POTESTAD JUDICIAL DE RESOLVER
La tutela jurisdiccional efectiva (cuntos crmenes

se cometen en su nombre!) no est pensada como
una imposicin del juez sobre las personas.
Solo si las personas solicitan que sus derechos
En el ejercicio y defensa sean protegidos (en el ejercicio y defensa de sus
de sus derechos, toda derechos) es que el juez puede realizar actos de
persona goza de la plena proteccin de tales.
7, 1er prrafo
tutela jurisdiccional, con Por tanto, el pretendido rol del juez de identificar su
las garantas de un debi- rol de administrador de justicia con el de dueo de
do proceso. la verdad y como poseedor de una lucidez supra
humana (veo lo que los dems no pueden ver),
se ve destruida con un alcance mucho ms terre-
nal y humano: simplemente sucede que alguien
tiene que solucionar los conflictos.
135

ARTCULO CONTENIDO
Los Magistrados, cual-

quiera sea su rango,
especialidad o denomi-
nacin ejercen la direc- El respeto y la consideracin debidos a un magis-
cin de los procesos de trado no es parte de un aura sagrada y sobrena-
su competencia y estn tural con que se ve rodeado este ser humano, ni
obligados a impulsarlos bien es investido de la magistratura.
de oficio, salvo reserva Mucho ms modestamente, es un asunto
5 procesal expresa. instrumental: se da en tanto que ello es til para
Con este objeto tienen permitir que el magistrado pueda dirigir de manera
autoridad sobre todos efectiva el proceso.
los intervinientes en los De modo que tampoco del respeto debido se
procesos judiciales de puede inferir la capacidad de mirar ms all de lo
su competencia, quienes evidente o algo por el estilo.
les deben el respeto y las
consideraciones inheren-
tes a su funcin.
Parece obvio, pero tambin parece que no es ob-

vio que le parezca obvio a algunos, que la crtica a
Cualquier decisin judi- las decisiones judiciales (que tambin tiene rango
cial, recada en un pro- constitucional-art. 139.20) solo tiene una base:
ceso fenecido, puede ser que los jueces incluidos los que resuelven de
10, 3er prrafo objeto de anlisis y crti- modo definitivo un caso son tan humanos y fa-
ca, con las limitaciones libles como cualquier otro ser humano.
que expresamente la ley De mucho no nos servir que el aludido diga que
seala. est consciente de ello, cuando su prctica lleva
ms bien a esa consagracin del carcter sacro-
santo de la magistratura.
Las resoluciones judi-

ciales son susceptibles
de revisin, con arreglo
a ley, en una instancia
superior. La impugnacin de las resoluciones judiciales es
consustancial con la idea de que tales resoluciones
La interposicin de un son tan falibles como cualquier accin humana.
medio de impugnacin
Que lo resuelto en segunda instancia constituya
11 constituye un acto volun-
cosa juzgada (ni que el resultado de su excepcional
tario del justiciable.
impugnacin tambin lo sea) no hace que ello se
Lo resuelto en segunda escape de la falibilidad. Se trata solo de fijar un l-
instancia constituye cosa mite a la litis, pues de otro modo el conflicto podra
juzgada. seguir abierto adinfintum.
Su impugnacin slo pro-
cede en los casos previs-
tos en la ley.
136

ARTCULO CONTENIDO
Toda persona y autori-

dad est obligada a acatar
y dar cumplimiento a las
decisiones judiciales o
de ndole administrativa,
emanadas de autoridad
judicial competente, en
sus propios trminos, sin
poder calificar su conte-
nido o sus fundamentos,
restringir sus efectos o
interpretar sus alcances,
bajo la responsabilidad
En esta misma lnea, la obligacin ineludible de
civil, penal o administrati-
acatar lo decidido de modo definitivo en sede ju-
va que la ley seala.
dicial, tiene que ver con la seguridad jurdica antes
Ninguna autoridad, cual- descrita (en algn momento se tiene que detener
quiera sea su rango o la litis y proceder conforme lo que se haya dicho
4 denominacin, fuera de en ese punto de finalizacin) y no con un carcter
la organizacin jerrquica sagrado e infalible de lo resuelto (no existira el de-
del Poder Judicial, puede recho a la crtica de las resoluciones, si fuera as)
avocarse al conocimien-
El aura mayesttica no reviste as fundamento
to de causas pendientes
alguno
ante el rgano jurisdic-
cional. No se puede dejar
sin efecto resoluciones
judiciales con autoridad
de cosa juzgada, ni mo-
dificar su contenido, ni
retardar su ejecucin, ni
cortar procedimientos en
trmite, bajo la responsa-
bilidad poltica, adminis-
trativa, civil y penal que
la ley determine en cada
caso
iv) Esta excursin no tiene la intencin de hacer ironas sobre la con-

ducta personal de ciertos magistrados. Apenas apunta hacia algo
en que incluso aquellos mismos funcionarios no reparan: que no
se trata de opciones de vida y de imgenes de la propia estimativa;
sino de una actitud que introduce dificultades en el sistema. Ms
all de temas de egos, a la luz de las normas analizadas, de dnde
sale la potestad judicial de revisar la acusacin y de darle su apro-
bacin?
E) En 1981 empieza a existir el Ministerio Pblico, como encargado de

ejercer la accin penal y la acusacin. Se supone que el Cdigo de
137
Procedimientos deba ser adaptado para este nuevo supuesto. Las re-
formas posteriores han introducido una variacin que se puede descri-
bir de esta manera:
i) Ya no es posible que el Tribunal (ahora Sala Superior) ordene al Fis-

cal acusar, porque ello es parte de la autonoma del entonces nuevo
ente. Pero queda de remanente del anterior orden de cosas, que
el Tribunal s puede elevar los actuados de oficio al Fiscal Supremo,
cuando el fiscal decide no acusar. As fluye de las modificaciones del
artculo220:
Modificacin del D. Leg. N 126, publicado el 15 de junio de

1981.- Cuando el Fiscal Superior solicite plazo ampliatorio, el Tri-
bunal lo conceder por el trmino que aquel indique, pudiendo,
adems, disponer la actuacin de otras pruebas que considere
necesarias.
Si el Fiscal opina que no hay mrito para pasar a Juicio Oral, el

Tribunal podr, alternativamente:
a) Disponer el archivamiento del expediente;
b) Ordenar la ampliacin de la instruccin, sealando las dili-

gencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento
de los hechos. Actuadas dichas diligencias se remitirn los
autos al fiscal para un nuevo pronunciamiento; si este man-
tiene su opinin, el Tribunal elevar el proceso al Fiscal Su-
premo para los fines legales consiguientes;
c) Elevar directamente la instruccin al Fiscal Supremo.
Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los

incisos b) y c), quedar terminada la incidencia y, devueltos los
autos, el Tribunal expedir la resolucin correspondiente.
Modificacin del artculo 1 de la Ley N 24388, publicada el 6

de diciembre de 1985.-Cuando el Fiscal Superior solicite plazo
ampliatorio, el Tribunal lo conceder por el trmino que aquel
indique, el que no podr ser mayor de sesenta das pudiendo,
adems, disponer la actuacin de otras pruebas que considere
necesarias. Esta ampliacin solo ser procedente por una sola
vez cuando no haya sido objeto de otra anterior acordada en la
138
instruccin, siempre que la prueba sea posible de actuarse y que

no pudiera practicarse en el juicio oral.
Si el Fiscal opina que no hay mrito para pasar a juicio oral, el

Tribunal podr, alternativamente:
a) Disponer el archivamiento del expediente;
b) Ordenar la ampliacin de la instruccin, sealando las dili-

gencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de
los hechos. Actuadas dichas diligencias se remitirn los autos
al Fiscal para un nuevo pronunciamiento; si este mantiene
su opinin, el Tribunal elevar el proceso al Fiscal Supremo
para los fines legales consiguientes; y,
c) Elevar directamente la instruccin al Fiscal Supremo.
Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los

incisos b) y c), quedar terminada la incidencia y, devueltos los
autos, el Tribunal expedir la Resolucin correspondiente, te-
niendo en cuenta lo dispuesto en el ltimo pargrafo del artcu-
lo siguiente.
ii) La misma amenaza subsiste cuando el fiscal opina que se ha acredi-

tado el delito, pero no el autor:
Una modificacin anterior a la creacin del Ministerio Pblico,

hecha por el artculo1 del Decreto Ley N20579, publicado el
10 de abril de 1974.- Si el fiscal opina que en la instruccin se ha
comprobado la existencia del delito, pero no se ha descubierto
al delincuente, y el Tribunal Correcional fuese del mismo pare-
cer, ordenar el archivamiento provisional del proceso.
Si est comprobada la existencia del delito, pero no la respon-

sabilidad del inculpado, se declarar no haber lugar a juicio res-
pecto de este y se archivar provisionalmente el proceso.
No estando comprobada la existencia del delito, el archivamien-

to tendr carcter definitivo. Ejecutoriada que sea esta resolu-
cin se ordenar la anulacin de los antecedentes policiales y
judiciales, por los hechos materia del juzgamiento, remitindose
de inmediato, copia de la resolucin a la Direccin General de
la Polica de Investigaciones del Per y a la Direccin General
139
de Establecimientos Penales del Ministerio del Interior, para su

cumplimiento.
Modificacin hecha por el art.1 de la Ley N24388, publicada el 6

de diciembre de 1985.- Si est comprobada la existencia del deli-
to pero no la responsabilidad del inculpado, se declarar no haber
lugar a juicio respecto a este y se archivar provisionalmente el
proceso.
No estando comprobada la existencia del delito, el archivamien-

to tendr carcter definitivo. Ejecutoriada que sea la Resolucin
en cualquiera de los dos casos mencionados, se ordenar la anu-
lacin de los antecedentes policiales y judiciales, por los hechos
materia del juzgamiento, remitindose de inmediato copia de la
Resolucin a la Direccin Superior de la Polica de Investigacio-
nes del Per y al Instituto Nacional Penitenciario del Ministerio
de Justicia, para su cumplimiento.
Si son varios los procesados y el Fiscal acusara a algunos opi-

nando porque no procede el juicio oral para otros y el Tribunal
es de igual criterio, lo declarar as y ordenar la excarcelacin
de estos ltimos. El recurso de nulidad que se interponga res-
pecto al auto de no ha lugar a juicio o el de oficio cuando es
agraviado el Estado, solo se conceder despus de pronunciado
el fallo si hay acusado en crcel, procedindose para ese efecto,
a sealar da y hora para el juicio.
iii) Algunas anotaciones sobre estas reformas normativas:

La primera y la ms dramtica es que se mantiene el rol del juez
como autorizador o supervisor de la labor del fiscal. O sea, se
le da al Ministerio Pblico su rol constitucional de titular de la ac-
cin penal y encargado de la acusacin () siempre y cuando
ello se haga bajo la voluntad del Poder Judicial.
a) Ese terrible error en la historia del Derecho Peruano no cesa,
sino que solo disminuye, por el hecho de que lo nico que
puede hacer el Poder Judicial es forzar el pronunciamiento
del Fiscal Supremo. Eso solo quiere decir que la inconstitucio-
nal injerencia del Poder Judicial existe en va negativa (=opo-
sicin a la decisin fiscal, en vez de ordenar una decisin nue-
va, que sera la va positiva), no que no exista.
140
b) Ello ha sido corroborado por la deplorable ejecutoria de la que-

ja N1678-2006, del 13 de abril de 2007, la cual ante todo se
refiere al antiguo modelo procesal penal, no al CPP de 2004:
[] no obstante ello [=el principio acusatorio, de base cons-

titucional], como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala
en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible
asumiendo una ponderacin de otros derechos fundamen-
tales en conflicto una anulacin del procedimiento cuando,
de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se
afecte el derecho a prueba de la parte civil que integra la ga-
ranta constitucional de defensa procesal o la decisin fiscal
incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos
de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fis-
cal y, en su caso, la ampliacin de la propia instruccin, tales
como se omite valorar determinados actos de investigacin
o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron
objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instruc-
cin, as como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucio-
nalmente la actuacin de prueba pertinente ofrecida oportu-
namente en la oportunidad, el modo y forma de ley por la par-
te civil o cuando admitida la prueba no se acta en funcin a
situaciones irrazonables, que no son de cargo de aquella.
c) El Tribunal Constitucional defendi los fueros del Ministerio

Pblico (que ya haban sido enarbolados en la antes aludida
STC sobre el Exp. N2005-2006-PHC/TC, del 13 de marzo de
2006[8]), mediante la STC sobre el Exp. N 05386-2007-PHC/
TC, del 22 de abril de 2009 (caso REVER DELGADO), hecha ex-
presamente contra la queja N1678-2006, acabada de citar:
[8] Este colegiado considera que ello vulnera igualmente el principio acusatorio, ya que si bien el rgano jurisdic-
cional no est asumiendo, en estricto, el papel de acusador, ni se est obligando al titular de la accin penal a
dictaminar en determinado sentido, el titular de la accin penal en su grado mximo segn la va procedimental
correspondiente, ya ha tomado una decisin que impide la imposicin de una condena. En este mismo sentido
se ha pronunciado San Martn Castro, quien seala que: Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el rgano
jurisdiccional tambin est facultado para disponer la ampliacin de la instruccin si entiende que la investigacin
est incompleta, sin embargo es de discrepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice con
la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verdadero rol del rgano jurisdiccional al vincularlo
con el material probatorio bajo un supuesto deber de esclarecimiento que nuestra ley fundamental no le atribu-
ye [ibdem] [San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, segunda edicin, Lima, Grijley,
2003, p. 620]
141
El Segundo Juzgado Penal del Callao, con fecha 18 de julio

de 2007, declar infundada la demanda, por considerar que s
existan elementos de prueba que acreditaban la materialidad
de los delitos incriminados y su responsabilidad penal. Consi-
dera que, de conformidad con un sistema acusatorio, la acu-
sacin y la autoridad juzgadora no se confunden y, por ello,
si la autoridad encargada de la acusacin, en nuestro sistema
el Ministerio Pblico, decide no acusar, el juzgador tendr que
respetar esa decisin. Sin embargo, citando la Resolucin de la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Queja
N 1678-2006, seala que cuando existan derechos fundamen-
tales en conflicto, como la Garanta Constitucional de defensa
procesal constituida por el derecho a la prueba; estos deban
hacer una ponderacin, por lo que considera que la actuacin
del juzgador no constituye un quebrantamiento del principio
acusatorio.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
[]
4. La primera de las caractersticas del principio acusatorio men-

cionadas guarda directa relacin con la atribucin del Ministe-
rio Pblico, reconocida en el artculo 159 de la Constitucin, en-
tre otras, de ejercitar la accin penal. Siendo exclusiva la potes-
tad del Ministerio Pblico de incoar la accin penal y de acusar,
a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin. De modo anlo-
go, aunque no se trata de un supuesto de decisin de no haber
mrito para acusar sino de no haber mrito a denunciar, puede
citarse lo sealado en la sentencia recada en el expediente de
inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal
declar inconstitucional la disposicin del entonces vigente C-
digo de Justicia Militar, que admita la posibilidad de que si los
fiscales no ejercen la accin penal, el Juez instructor podra abrir
proceso.
5. En ese sentido, este Tribunal Constitucional seala que de

acuerdo a la ya reseada caracterstica del principio acusato-
rio, la falta de acusacin impide cualquier emisin de sentencia
condenatoria, mxime si el fiscal tuvo la opcin, en vez de acu-
sar, de solicitar la ampliacin de la instruccin. En caso el fiscal
142
decida no acusar, y dicha resolucin sea ratificada por el fiscal

supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal supe-
rior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la
accin penal desistido de formular acusacin, el proceso penal
debe llegar a su fin (Cfr 2005 -2006- PHC/TC).
6. En el presente caso, una vez concedido el recurso de nulidad

contra el auto que decret el sobreseimiento, la Primera Sala Pe-
nal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
declar la nulidad del sobreseimiento y mand a ampliar la ins-
truccin, para que se practique las diligencias necesarias a efec-
tos de la instruccin de la investigacin ya que considera que la
investigacin realizada no permite determinar la delictuosidad
del hecho. Este colegiado considera que ello vulnera el principio
acusatorio, ya que si bien el rgano jurisdiccional no est asu-
miendo, en estricto, el papel de acusador, ni se est obligando
al titular de la accin penal a dictaminar en determinado sen-
tido, el titular de la accin penal en su grado mximo, segn la
va procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisin
que impide la imposicin de una condena.
7. Si bien la resolucin cuestionada es la que concede el recurso

de nulidad interpuesto contra la resolucin que declara sobre-
seda la accin penal contra el favorecido, la nulidad de dicho
concesorio determina la firmeza de la resolucin impugnada
que declara sobreseda la accin y, en tal sentido, la conclu-
sin del proceso penal y, por consiguiente, la nulidad de todo
lo actuado con posterioridad al precitado sobreseimiento en
dicho proceso penal.
8. Finalmente, es de precisarse que, en tanto el sobreseimiento

dictado de conformidad al dictamen fiscal que se pronunciaba
en el sentido de no haber mrito para acusar constituye una re-
solucin irrecurrible, la concesin del recurso de nulidad contra
dicho auto y su posterior anulacin por la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica cons-
tituye una vulneracin a la prohibicin constitucional de revivir
procesos fenecidos, dejando sin efecto una resolucin que cons-
tituye cosa juzgada, vulnerando as lo establecido en el artculo
139, incisos 2 y 13, de la Constitucin, segn el cual no es posible
(...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
143
de cosa juzgada lo cual atenta tambin contra la seguridad ju-

rdica.
Toda la larga elucidacin que se ha hecho tiene por objeto sus-

tentar que no hay ninguna base para que el ordenamiento
positivo (en parte) y el tratamiento jurisprudencial del Poder
Judicial (tambin, como se acaba de ver) conserven esa tarea
revisora del Ministerio Pblico.[9]
PRETEXTO
REFUTACIN DE LA FALACIA
PARA ELLO
Y qu pasa si la decisin judicial incurre en notorias incoherencias, contra-

dicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento
judicial y, en su caso, la ampliacin de la propia instruccin, tales como que
se omita valorar determinados actos de investigacin o de prueba, no se
analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal, del
auto de apertura de instruccin y de la acusacin?
La decisin fiscal
incurra en noto- Autorizar ello a que el fiscal asuma las tareas del juez y emita un pronun-
rias incoherencias, ciamiento que corrija la deficiencia judicial?
contradicciones o La respuesta: obviamente que no, porque el fiscal es meramente una parte,
defectos de conte- y en cambio el juez es un Poder del Estado y la autoridad encargada de resol-
nido que ameritan ver el conflicto, incurre precisamente en la tergiversacin que se seala
un nuevo pronun- aqu.
ciamiento fiscal y,
en su caso, la am- En efecto, qu tiene que ver el carcter de autoridad y de Poder del
pliacin de la propia Estado con esa intromisin?
instruccin, tales
como se omite va- El Poder Judicial es poder y es autoridad para resolver el conflicto dentro de
lorar determinados los parmetros que da la Ley, y no es una patente de corso para que el juez
actos de investiga- asuma funciones de fiscal y de defensor.
cin o de prueba, Creer que el carcter de autoridad y de poder del Estado significa que su rol
no se analiza de- no tiene lmites, es una falacia.
terminados hechos
que fueron objeto Recordemos las palabras del profesor Csar San Martn citadas por el Tri-
de la denuncia fiscal bunal Constitucional En este mismo sentido se ha pronunciado San Martn
y del auto de aper- Castro, quien seala que: Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el
tura de instruccin rgano jurisdiccional tambin est facultado para disponer la ampliacin de
la instruccin si entiende que la investigacin est incompleta, sin embargo
es de discrepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice
con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verdadero
rol del rgano jurisdiccional al vincularlo con el material probatorio bajo un
supuesto deber de esclarecimiento que nuestra ley fundamental no le
atribuye [ibdem][9].
[9] Una vez ms: [SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin. Lima, Grijley, 2003,
Tomo I, p. 620].
144
PRETEXTO
REFUTACIN DE LA FALACIA
PARA ELLO
Nunca se ver en toda su magnitud el dao a la institucionalidad que se hace con
afirmaciones paternalistas como esta. Se trata de que el juez se toma la atribucin
de decidir por la parte civil qu es lo que le conviene mejor que ella misma.
En efecto:
- Si hablamos del CPP, tenemos que el director de la investigacin es el juez (cfr.
el art.49), de modo que si ha habido una limitacin al derecho de probar, ha
sido error del juez, no del fiscal. Y si el juez ha vulnerado ese derecho, ha teni-
do que hacerlo mediante una denegacin expresada en un auto, que ha podido
ser impugnado.
- Si hablamos del CPP de 2004, resulta que ni siquiera a pedido de parte, sino de
oficio, al denegar el fiscal una actuacin probatoria, tiene que elevar la incidencia
al juez, quien debe pronunciarse sobre ese pedido probatorio (cfr. el art.337.4-5).
Ese pronunciamiento ha tenido que plasmarse tambin en un auto, que ha podido
ser impugnado.
As, tenemos que si llegamos a la etapa de acusacin y hay una prueba que conviene
a la parte civil, que no ha sido actuada, es nica y exclusivamente porque dicha parte
(o actor) civil ha consentido en esa situacin.
Al plantear esta extravagante hiptesis, la Corte Suprema se erige en abogado
de la parte civil y con el grave agregado que a la misma vez que alega que esa
se afecte el parte civil fue negligente para pedir su derecho, sigue siendo tambin el juez que
derecho a prue- decide que no poda ser de otro modo ese pedido es fundado.
ba de la parte Recordemos: La interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto
civil que inte- voluntario del justiciable (art.11, segundo prrafo, del TUO de la LOPJ). Tener la
gra la garanta posibilidad de haber impugnado la decisin de denegar la prueba, no haber impug-
constitucional nado, y que la Corte Suprema retrotraiga la situacin procesal para impugnar y
de defensa pro- resolver por alguien que no quiso impugnar es adems de aberrante un fraude
cesal a la Ley: meter por la ventana algo que el interesado no quiso meter por la puerta.
La explicacin: pero y qu tal si el agraviado no est siendo bien asesorado?, no
slo merece la respuesta con una pregunta: y qu tal si el Juez no est bien capa-
citado?[10]; sino que adems tiene una solucin distinta: que el Estado impulse una
mejora sustancial en la preparacin acadmica de los futuros abogados (un tema en
relevancia en los das en que este artculo se escriba) y que capacite adecuadamente
a sus defensores pblicos.
Recordemos: En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de
la plena tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido proceso (art.7, 1er
prrafo, del TUO de la LOPJ). Es evidente que el juez no es un mero rbitro, sino
que es un defensor de derechos de los sujetos procesales. Pero no menos claro
resulta que esa defensa de derechos tiene que hacerse a pedido de parte.
Si el juez se va a tomar la atribucin de decidir por los sujetos procesales lo me-
jor para ellos, estaramos incurriendo exactamente en lo mismo que criticamos al
autoritarismo: el Estado que cercena la libertad y que le da permiso a las gentes
sobre lo que pueden hacer o no, y que decide por ellos lo que les es mejor, segn
[10] lo decida su buenfilo criterio.
As ser esperable que algn da el pas llegue al desarrollo y sea una nacin de
ciudadanos que construyen la vida cvica? As, con un Estado que siempre los
trata como a nios, como a interdictos?
[10] Ya se ha visto que el hecho de que el juez tenga el rol de autoridad que resuelve el conflicto, no lo autoriza a
usurpar las funciones del defensor. De modo que si el juez se toma esas atribuciones, nada impedira pregun-
tarse por qu entonces el defensor no podra tomar sobre s las funciones de un juez que l piensa que no est
haciendo bien su funcin.
145
En efecto, la divisin de roles es fundamental en este problema:
a) Si ser la autoridad del proceso no significa que uno tiene una

clarividencia sobrehumana, sino simplemente que en medio
de dos partes conflictuadas, la nica manera de hallar una
solucin es que haya un tercero que decida, entonces fluye
con claridad cristalina que ser la autoridad no es sinnimo
de autorizacin para que si hay deficiencias uno pueda
patear el tablero y asumir sobre s todos los roles.
b) Sobre el tema de las supuestas deficiencias en la ejecucin

de roles del fiscal y de la defensa, hay que decir bien clara-
mente:
i) No es solo que no existe ninguna autorizacin para de-

cidir que en nombre del rol de conduccin del proceso
judicial, el juez pueda tomar sobre s las cuestiones que
deben solicitar las partes.
ii) Es que adems ello le quita imparcialidad. De modo que

si alguna solucin hay que darle al problema, dicha so-
lucin puede ser cualquier que permita la lgica y las
posibilidades humanas menos que el juez se tome esa
nefasta atribucin.
iii) La solucin que no solo es la ms razonable (en aras de la

imparcialidad que debe poseer el juez), sino que adems
es la que crea democracia, civilidad, institucionalidad, adul-
tez ciudadana, es que se capacite mejor tanto a los ciuda-
danos (educacin cvica, propiamente dicha), como a los
abogados que defendern sus intereses (lo que incluye
a los fiscales, que son los abogados de la sociedad)[11], y
[11] La capacitacin es todo un problema, sobre el cual los operadores ni siquiera han empezado a preocuparse.
Se lo confunde con darles maestras, doctorados, diplomados, posttulos y dems. En lo que se refiere a la
defensa de los derechos de las personas (imputado, agraviado, persona jurdica, tercero civilmente responsa-
ble) de mucho no nos sirve que el Fiscal o el Defensor sean unos genios dignos del premio Nobel de Derecho
(si existiera). En efecto, vemos a magsteres y doctores que no piden ni sustentan cosas elementales, o que
marran en el intento de tipificar los hechos. Incluso se ve que el hecho es correctamente tipificado, luego viene
una correccin absolutamente incorrecta, y que luego el regreso a lo correcto se tiene que dar por medio de
nulidades, reencauces de la va procesal adecuada o ampliaciones de la duracin del proceso, que se traduce
en vencimiento de los plazos de prescripcin o de detencin, lo cual deriva en impunidad.
Se trata para decirlo en trminos simples en adquirir destrezas, no solo de llenar de conocimientos a los ope-
radores. Y no exclusivamente en la llamada litigacin oral. Esta es una herramienta que ensea cmo defender
146
reducir de esta manera (no va a desaparecer nunca, por la

condicin humana) las posibilidades de fallas.
iv) Y sin duda hay una enorme falacia en decir: Eso est
muy bien para una solucin de futuro y de principio, pero
para el caso concreto, hay que adoptar alguna solucin
(que por supuesto es la intervencin intensiva del juez
en los roles del fiscal y del defensor).
v) La falacia radica en que si siempre vamos a estar lanzan-

do esos salvavidas de emergencia procesal, entonces ja-
ms llegaremos a aquella situacin de adultez procesal,
en que cada una de las partes exige la defensa de sus de-
rechos como dice el artculo7, 1erprrafo, del TUO de la
LOPJ, en el libre ejercicio de los mismos, sin que haya
para usar la expresin de Octavio Paz un ogro filantr-
pico detrs que est tomando decisiones en su lugar.
Si nos hallamos en el paso de un modelo inquisitivo a uno re-

formado de tendencia inquisitiva, aquellas consideraciones y
actitudes judiciales tenan pleno sentido. Ahora no estamos ya
en el Estado de 1981 (cuando se hizo un paso ms cercano a la
tendencia acusatoria con la creacin del Ministerio Pblico), sino
que estamos ante las puertas de un cambio de modelo procesal
de todo el pas, lo cual fuerza al cambio de las prcticas. As lo
ha entendido el D. Leg. N 959, que hizo un avant premier del
CPP de 2004 dentro del C. de P. P. de 1940. En tal sentido es la-
mentable que haya estos rezagos ideolgicos antiguos (como la
queja N1678-2006, del 13 de abril de 2007). Vienen totalmente
en contra del sentido del cambio del modelo procesal penal.
derechos. Antes de eso, lo que se debe aprender es a vincular prcticamente esos derechos abstractamente
aprendidos y esas tipificaciones magistralmente analizadas con situaciones fcticas concretas. Por ejemplo, ante
una muerte acontecida por una mano humana ajena al fallecido, el operador debe aprender a revisar (escanear
como dicen los expertos en litigacin) todas las posibilidades normativas sobre esa forma de morir (que como
se sabe exceden el marco de solo los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud) para analizar la tipificacin y los
atenuantes y agravantes posibles. Hecho ello, ha de examinarse metodolgicamente qu actos de investigacin
y de prueba son necesarios para demostrar esa tipicidad. Lo cual incluye varios supuestos de descarte (si los
hechos sucedieron en tal circunstancia, ser necesario esto y esto otro; en cambio, si los hechos sucedieron de
tal otra forma, sern necesarias esta y aquella diligencia, etc.).
Frente a esa necesidad de defensa de derechos, no es en lo absoluto suficiente (siendo innegablemente indis-
pensable) analizar qu dice la doctrina sobre si los supuestos de defraudacin son tipos atenuados del delito de
estafa (o si son tipos independientes) o qu diferencia como ya lo analiz un acuerdo plenario un homicidio
calificado por mvil de lucro y un robo con consecuencia muerte.
147
BASE PLASMACIN
RESULTADO LEGITIMIDAD?
IDEOLGICA NORMATIVA
El juez puede:
Iniciar el proce-
so de oficio.
Decidir la liber-
tad o la deten-
cin procesal
Arts.45.1, 50, segn lo estime. S, para el
El juez es el 74-75, 84, 103, estado de los
dueo de la 113-114, 219- Forzar la acu- valores jurdicos
verdad 223 del CPP en sacin. en juego en ese
su texto original. Modificar los momento.
trminos de la
imputacin.
Revisar y dar su
aprobacin (o
desaprobacin)
a la acusacin.
El juez no puede:
Iniciar el proce-
so de oficio. No, bajo el pun-
to de vista de la
Modificaciones Decidir la liber-
divisin de roles.
normativas tad o la deten-
cin procesal Si se quiere dar-
Creacin cons-
segn lo estime. le realmente un
titucional del Mi-
Forzar la acu- sentido demo-
nisterio Pblico.
El juez es sacin. crtico y objetivo
Cambios nor- al proceso penal,
falible, pero mativos hechos Modificar los
debe ser el juez debe estar
por: trminos de la
obedecido desprovisto de
- El D.Leg. imputacin?
por seguri- toda forma de
N126. Oponerse de interferir en la
dad jurdica oficio a la de-
- La Ley autonoma fiscal,
N24388. cisin fiscal de incluso en un
pedir sobresei- modo negativo
- El D.Leg.
miento? (= oponerse de
N959.
Revisar y dar oficio a la deci-
- Inter alia.
su aprobacin sin de sobre-
(o desaproba- seer).
cin) a la acu-
sacin?
Una discusin que quedar abierta (por exceder los trminos de

este artculo) es si debi haber una evolucin hacia un mode-
lo mixto de tendencia acusatoria (como hizo el CPP de 2004)
o si debi ms bien hacerse una evolucin hacia un modelo
148
abiertamente acusatorio. A la luz de lo que se ha dicho sobre la

institucionalidad y el fortalecimiento del Estado de Derecho, la
pregunta excede ciertamente las preferencias de los ilustres
juristas que redactaron el Cdigo: se trata de un problema po-
ltico. No era solo la cuestin de qu modelo queremos. Era la
gran cuestin de qu pas, que tipo de sociedad y qu clase
de ciudadanos deseamos.
Me temo que los codificadores ni siquiera se plantearon esa pregunta.

Para decirlo en trminos simples, respecto de esa gran interrogante, tanto
los codificadores, como los actuales responsables de la reforma, no la vie-
ron, no la estn viendo; y me temo que no la vern.
II. Un anlisis crtico del Acuerdo Plenario
1. Requisitos de la acusacin segn el acuerdo (tem6)

a) Presupuestos procesales
b) Elementos de la pretensin penal
i) Aspecto subjetivo
Legitimacin activa del fiscal.- Limitada a los delitos de perse-
cucin pblica
Legitimacin pasiva del acusado.
- persona fsica viva,
- debidamente individualizado,
- previamente comprendido como imputado en la etapa
de instruccin o investigacin preparatoria y,
ii) Perspectiva objetiva.- Requisitos objetivos referidos a la causa de
pedir (causa petendi):
Fundamentacin fctica.
Fundamentacin jurdica.
Petitum o peticin de una concreta sancin penal.
En el tem N7, final del primer prrafo, se aade algo: ofreci-
miento de medios de prueba.
149
c) La pretensin civil.- basada en los daos y perjuicios generados por

la comisin de un acto ilcito[12].
i) La cantidad en que se aprecien los daos y perjuicios.- Sobre la
estimacin de esta cantidad, sigue el problema de la falta de
determinacin tcnica y el uso del mtodo OBC (ojo de buen
cubero). Todava se sigue creyendo a estas alturas de la civiliza-
cin que fijar el monto de la reparacin civil en el proceso penal
se gua por intuiciones ms o menos subjetivas, dado que en las
sentencias penales sigue habiendo ausencia de consideraciones
sobre dicha cantidad; es decir, no se nos expone por qu el juez
est imponiendo una cantidad determinada, sino que solo se ex-
pone que el delito ha causado un dao, que ciertamente debe
indemnizarse, se hacen exposiciones ms o menos generales so-
bre la importancia de la vulneracin y nada ms. Ello constituye
un atentado contra el deber de motivar las resoluciones: es claro
que hubo delito, es claro que hay un dao indemnizable (casi
siempre), pero no es claro por qu se determin un monto de-
terminado, precisamente[13].
ii) La cosa que haya de ser restituida.
Esta expresin est precedida por un preocupante o (la can-

tidad en que se aprecien los daos y perjuicios o la cosa que
haya de ser restituida), cuando el art.93 dice claramente que
es un y (segn este artculo, la reparacin civil implica tanto
la restitucin, como el pago de la indemnizacin de los daos
y perjuicios correspondientes).
[12] Ver el Acuerdo Plenario N06-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, que en nombre de los daos no patri-
moniales (circunscrita [sic] a la lesin de derechos o ilegtimos intereses existenciales no patrimoniales tanto
de las personas naturales como de las personas jurdicas se afecta, como acota Alasturey Dobn, bienes
inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno (Conforme: Espinoza Espinoza, Juan:
Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurdica, 2002, pginas157 y 159)-tem N8) dice que no cabe ne-
gar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos sin perjuicio, segn los casos, de
efectivos daos generados en intereses individuales concretos se produce una alteracin del ordenamiento jur-
dico con entidad suficiente, segn los casos, para ocasionar daos civiles, sobre el que obviamente incide el inte-
rs tutelado por la norma penal que, por lo general y [sin] que siempre sea as, es de carcter supraindividual
tem N10, segundo prrafo. Este errado acuerdo confunde peligrosamente lo que es afectacin de intereses
estatales que son intereses de todos los peruanos con que esa afectacin sea de carcter civil. S hay tal
afectacin y s hay una reaccin ante dicha afectacin; pero esa reaccin es la pena misma. Con este extraviado
criterio hay en realidad una doble sancin por el mismo dao o afectacin: la pena y esta pseudo reparacin
civil, que de esta forma deviene en una multa disfrazada.
[13] Ver al respecto mi artculo La vctima y su reparacin en el proceso penal peruano. En Dilogo con la
Jurisprudencia, tomo N 108, editorial Gaceta Jurdica, setiembre de 2007.
150
Se entiende que esta especificacin est limitada a los delitos

donde haya habido una sustraccin o destruccin de un bien
(que no son solo los delitos patrimoniales).
iii) La persona o personas que aparezcan responsables.- que han

debido ser identificadas en una resolucin judicial dictada
en la etapa de instruccin o investigacin preparatoria (cfr. el
art.323.2.a).
El hecho en virtud del cual hubieren contrado esa responsabili-
dad.- Que pueden ser dos:
- La comisin del ilcito
- La vinculacin con el hecho generador de la responsabili-
dad, que a su vez puede ser:
- Extracontractual: Son los siguientes casos de responsa-
bilidad extracontractual previstos en el Cdigo Civil:
- Artculo 1980: Responsabilidad por cada de edifi-
cio.- Cuando el responsable penal es quien adminis-
traba el edificio.
- Artculo 1981: Responsabilidad por dao del subor-
dinado.- Que es el tpico caso de la responsabilidad
vicaria
- Contractual: Que es el caso de la compaa de seguros
(cfr. los arts.1987 del Cdigo Civil y 113.3 del CPP de
2004).
2. Contenido de la acusacin (tem N7)
a) Desde la perspectiva subjetiva.
i) Una identificacin exhaustiva del imputado (ver empero el

art.72 del CPP de 2004[14])
[14] Artculo 72.- Identificacin del imputado.

1. Desde el primer acto en que intervenga el imputado, ser identificado por su nombre, datos personales, seas
particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a travs de la oficina tcnica respectiva.
2. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificar por testigos o
por otros medios tiles, aun contra su voluntad.
151
ii) Este debe ser el mismo ser humano comprendido como tal me-
diante una acto de imputacin en sede de:
Investigacin preparatoria fiscal, en el CPP de 2004.
Instruccin judicial, en el CPP.
b) Desde la perspectiva objetiva, la acusacin debe:
i) Mencionar acabadamente la fundamentacin fctica,
ii) Indicar con todo rigor el ttulo de condena,
iii) Concretar una peticin determinada,
iv) Ofrecer medios de prueba (contra la consabida frase de las anti-
guas acusaciones: sin peritos ni testigos).
c) Desde la perspectiva formal, la acusacin debe:
i) Ser escrita,
ii) Contener una descripcin cabal:
CON QU CIRCUNSTANCIA
DE QU MODO DEBE
QU DEBE SER DESCRITO ESPECFICA DEBE SER
SER DESCRITO
DESCRITO
Los hechos atribuidos a:
- Preciso
- El imputado Con mencin fundamentada del
- Concreto
- La persona a la que se la resultado de las investigaciones
- Claro
atribuye responsabilidad civil
d) Desde el Derecho Penal.
i) Los hechos que fundamentan la acusacin deben ser los que flu-
yen de la etapa de investigacin preparatoria o instruccin.
ii) Ha de haber una relacin circunstanciada, temporal y espacial,

de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley, que han de constituir el objeto del juicio oral.
3. La duda sobre los datos obtenidos no alterar el curso de las actuaciones procesales y los errores sobre ellos
podrn ser corregidos en cualquier oportunidad.
152
iii) Esta descripcin ha de incluir, por su necesaria relevancia jurdi-

co - penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal.- Es decir, los artculos 14, 15, 16, 21, 22, 25, 45, 46, 46-A,
46-B y 46-C del Cdigo Penal.
3. La calificacin provisional de los hechos (tem N8)
a) La acusacin debe tener un ttulo de imputacin, que posee estos

elementos:
i) La precisin de los elementos legales del hecho punible
La indicacin de la ley penal correspondiente con las normas
que correspondan, referidas a
- La tipicidad objetiva.- Qu artculo del Cdigo Penal o de
la Ley Penal es la aplicable.
- La tipicidad subjetiva.- Dolosa (que se presume) o culposa

(que debe figurar expresamente en la tipificacin)
- El grado del delito.- Consumado o tentado
La forma de autora o de participacin:

- El nivel primario
- Instigador
- Autor
- Coautor
- Autor mediato
- Cmplice primario
- El nivel secundario.- Cmplice secundario
b) La continuidad relativa.- Se da entre las dos etapas del proceso penal:
PRIMERA FASE SEGUNDA FASE
Auto de apertura de instruccin
Disposicin de formalizacin y continuacin Acusacin y consiguiente juicio oral

de la investigacin preparatoria
153
i) Los hechos no se pueden cambiar en el transcurso de la etapa de

investigacin a la etapa de juzgamiento del proceso.
ii) El cambio de tipificacin no puede alterar el bien jurdico.
iii) Las inmutabilidades de hechos y bien jurdico se salvaguardan

en aras del derecho de defensa del imputado (contra acusacio-
nes sorpresivas).
c) Una cuestin que queda sin dilucidar en este tem es que los carac-
teres de la continuidad relativa se refieren a algunos de los elemen-
tos del llamado ttulo de imputacin.
ELEMENTOS DE LA
CONTINUIDAD RELATIVA
ELEMENTOS DEL TTULO DE
QUE SALVAGUARDAN LOS
IMPUTACIN
ELEMENTOS DEL TTULO DE
IMPUTACIN
Los hechos no se pueden cambiar

La precisin de los elementos lega- en el transcurso de la etapa de
Hallazgo de les del hecho punible investigacin a la etapa de juzga-
correspondencia miento del proceso.
El cambio de tipificacin no puede

Tipicidad objetiva
alterar el bien jurdico.
El cambio de tipificacin no puede

alterar el bien jurdico. Pero, qu
Tipicidad subjetiva sucede si con el cambio de ar-
tculo se cambia una forma culpo-
Hay sa por una dolosa?
necesariamente
correspondencia? El cambio de tipificacin no pue-
de alterar el bien jurdico. Pero,
Grado del delito qu sucede si se cambia una
forma de delito tentado por uno
consumado?
Cambiarle a alguien una impu-

tacin de cmplice secundario
a cmplice primario y aun a una
No hallazgo de
Forma de autora o de participacin forma de autora, no es un modo
correspondencia
de cambiar el bien jurdico. Pero,
verdad que cambia todo el es-
quema de defensa del imputado?
154
d) Se dan todos los elementos de la acusacin?
CONTENIDO DE LA ACUSACIN SEGN
El Acuerdo Plenario El art.225 del C. de P.P. de 1940 El art.349.1 del CPP de 2004
Inciso1.- El nombre, apellidos,

Una identificacin exhaustiva edad, estado civil, profesin, Inciso a.- Los datos que sirvan
del imputado nacionalidad, lugar de nacimien- para identificar al imputado.
to y domicilio del acusado.
Incisob.- La relacin clara y pre-

cisa del hecho que se atribuye al
imputado, con sus circunstancias
Mencionar acabadamente la Inciso 2.- La accin u omisin precedentes, concomitantes y
fundamentacin fctica punible. posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la
separacin y el detalle de cada
uno de ellos.
Indicar con todo rigor el ttulo Incisod.- La participacin que se

-------
de condena atribuya al imputado.
Inciso 3.- en casos de penas

alternativas, la que fuera apli- Inciso f.- La cuanta de la pena
cable, la duracin de las penas que se solicite.
principal y accesoria, o la me- Incisog.- El monto de la repara-
Concretar una peticin deter- dida de seguridad que sustituya cin civil, los bienes embargados
minada a la pena. o incautados al acusado, o terce-
Inciso4.- El monto de la indem- ro civil, que garantizan su pago y
nizacin civil, la forma de hacerla persona a quien corresponda
la efectiva y la persona a quien percibirlo.
corresponda percibirla.
Incisoh.- Los medios de prueba

que ofrezca para su actuacin
en la audiencia. En este caso
presentar la lista de testigos y
Inciso5.- Los peritos y testigos peritos, con indicacin del nom-
Ofrecer medios de prueba que, a su juicio, deben concurrir bre y domicilio, y de los puntos
a la audiencia. sobre los que habrn de recaer
sus declaraciones o exposicio-
nes. Asimismo, har una resea
de los dems medios de prueba
que ofrezca.
Encabezado: El escrito de acu- -------

Ser escrita sacin que formule el Fiscal
[]. (implcito en el art122)
155
Incisob.- La relacin clara y pre-

cisa del hecho que se atribuye al
imputado, con sus circunstancias
Descripcin cabal de los he- Parcialmente: Inciso2.- La ac- precedentes, concomitantes y
chos atribuidos al imputado. cin u omisin punible. posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la
separacin y el detalle de cada
uno de ellos.
Parcialmente: Inciso4.- El mon-

Descripcin cabal de los he-
to de la indemnizacin civil, la
chos atribuidos a la persona
forma de hacerla efectiva y la -------
a la que se le atribuye la res-
persona a quien corresponda
ponsabilidad civil.
percibirla.
Indirectamente: Inciso c.- Los

elementos de conviccin que
Fuera de la acusacin: el fundamenten el requerimiento
art.298.3.- La Corte Suprema acusatorio [en tanto que se supo-
declarar la nulidad: [] Si se ne tales elementos son los de la
Los hechos que fundamen-
ha condenado por un delito que investigacin preparatoria].
tan la acusacin deben ser
no fue materia de la Instruccin
los que fluyen de la etapa de En el art. 349.2.- La acusacin
o del Juicio Oral, o que se haya
investigacin preparatoria o slo puede referirse a hechos y
omitido instruir o juzgar un deli-
instruccin. personas incluidos en la Disposi-
to que aparece de la denuncia,
de la instruccin o de la acusacin de formalizacin de la Inves-
cin. tigacin Preparatoria, aunque se
efectuare una distinta calificacin
jurdica.
Incisof.- El artculo de la Ley pe-

nal que tipifique el hecho
En el art.349.3.- En la acusacin
el Ministerio Pblico podr sea-
Relacin circunstanciada, tem- lar, alternativa o subsidiariamente,
poral y espacial, de las accio- las circunstancias de hecho que
nes u omisiones dolosas o Inciso 3.- Los artculos perti- permitan calificar la conducta del
culposas penadas por la ley, nentes del Cdigo Penal. imputado en un tipo penal distin-
que han de constituir el objeto to, para el caso de que no resul-
del juicio oral. taren demostrados en el debate
los elementos que componen su
calificacin jurdica principal, a
fin de posibilitar la defensa del
imputado.
Inciso e.- La relacin de las cir-

Las circunstancias modifi- Inciso 2.- Las circunstancias
cunstancias modificatorias de la
cativas de la responsabilidad que determinen la responsabi-
responsabilidad penal que con-
penal. lidad.
curran.
156
Inciso6.- La declaracin de ha-

ber conferenciado o no con el
------- acusado, indicando si ste se -------
halla preso o libre y el tiempo
exacto que ha estado detenido.
Inciso 7.- El concepto que le

merezca la forma cmo se ha
llevado a cabo la instruccin y
si las ampliaciones acordadas
------- en la instruccin se han debido -------
o no a la negligencia del Juez
o del Fiscal Provincial a fin de
anotarse como demrito en su
legajo personal.
En el art. 349.4.- El Fiscal indi-

car en la acusacin las medidas
de coercin subsistentes dictadas
------- ------- durante la Investigacin Prepara-
toria; y, en su caso, podr solicitar
su variacin o que se dicten otras
segn corresponda.
4. El control de la acusacin en el C. de P.P. de 1940
a) La materia del control

i) Qu cosas s.- Cuestiones de:
Admisibilidad
Procedibilidad
Se asemeja al control formal del CPP de 2004.
ii) Qu cosas no.- Cuestiones de prueba (es decir, de fondo), salvo
autorizacin expresa de la Ley
b) Principio de contradiccin
i) Previamente al control judicial, ha de correrse traslado a las par-
tes, por un plazo de determinacin judicial, segn caractersticas
del caso
ii) Luego de ello, procede a hacerse el control judicial
157
c) Control judicial.- Materia

i) Verificar la presencia de los elementos del contenido de la acusa-
cin (tem7).
ii) Verificar que no se den estos supuestos:
Que el petitorio o petitum sea incompleto o impreciso.
Que el fundamento de hecho o relato de los hechos fuere insu-
ficiente no circunstanciado, vago, oscuro o desordenado.
Que la tipificacin no se defina en debida forma ni mencione
el conjunto de circunstancias de la responsabilidad penal ne-
cesarias para la debida individualizacin, fctica y jurdica del
hecho acusado.
iii) La jurisdiccin y la competencia judicial
iv) Excepciones procesales
Ha de entenderse tambin las cuestiones previas y preju-
dicial? Por su lgica y el fin que persiguen, se supone que
tambin s. Esperemos que la prctica judicial abunde en esta
extensin.
Si bien el rgano jurisdiccional puede decidir de oficio, hay
que conceder a las partes su oportunidad de pronunciarse.
d) Decisin judicial
i) En caso de hallar vacos en relacin con las materias de control,
el rgano jurisdiccional devolver los actuados al Fiscal.
ii) La decisin no es recurrible.- No atenta ello contra el rol consti-
tucional del Ministerio Pblico? Porque si el Fiscal considera que
su acusacin est completa, y sin embargo el juez se empecina
en la devolucin, qu sucedera entonces? Aqu se ve un ejem-
plo palmario de cmo es que se ha confundido la labor de di-
reccin del proceso con la asuncin de todos los roles. Lo que
corresponde si el juez es simplemente el conductor del proceso,
es que no se acoja el requerimiento fiscal. En cambio si como se
ve en este punto, el juez se convierte tambin en jefe o super-
visor del Fiscal, habra un entrampamiento del proceso: el Fiscal
no est obligado a ceder y el juez ya se empecin en no aceptar
la acusacin tal como est formulada.
158
iii) El Fiscal proceder a subsanar si correspondiere las obser-

vaciones resaltadas judicialmente.- Eso de si correspondiere
quiere decir que el Fiscal podra cambiar su acusacin por un
requerimiento de sobreseimiento? El acuerdo plenario no se
toma la molestia de decrnoslo, pero se trata de una cuestin
fundamental. Asumiendo que las fallas sean lo bastante graves
(por ejemplo, no que simplemente se haya omitido detallar el
rol especfico de cada uno de los acusados, sino que no exista
base para ello, porque la investigacin fue deficiente), se podra
variar la acusacin por un pedido de sobreseimiento?
5. El control de la acusacin en el CPP de 2004
a) El control de la acusacin es parte del modelo legal (a diferencia del

control del C. de P. P. de 1940, que es de creacin jurisprudencial).
b) Materia del control.- Verificar la concurrencia de los presupuestos

legales que autorizan la acusacin.
c) Fases.
CLASE DE CONTROL SUJETOS PROCESALES MODO DE CONTROL
Primero Formal Las partes Escrito
Despus Sustancial El juez Oral
i) Formal / Sustancial.- Primero se atiende la carencia de los requi-

sitos formales, y solo superados ellos (incluyendo una eventual
subsanacin de parte del Fiscal), se entra a analizar los cinco ele-
mentos de fondo (ver ms adelante)
ii) Las partes / el juez.- Primero se corre traslado a las partes y se las
escucha, y luego resuelve el juez, incluyendo aquello que:
No ha sido objeto de su observacin
Es del mbito de pronunciamiento de oficio.
Esto incluye el pronunciamiento por el sobreseimiento.
- Implica ello declarar invlida (o nula, o improcedente, o

inadmisible) la acusacin?
159
- Se aplica este sobreseimiento al caso en que el Fiscal re-

belde persista en los trminos de su acusacin, pese a la
instancia judicial de enmendarla?
iii) Escrito / oral.
Primero se corre traslado a las partes para que en diez das

ellas se pronuncien (art.350.1).
Despus, con o sin pronunciamiento de las partes, el juez

convoca una audiencia (art.351.1), de 5 a 20 das luego de
vencido el plazo del traslado. (En la prctica, los tiempos pro-
medios en el Per van hasta 3 meses).
6. Las ocho cuestiones del art.350.1, son parte del control de la acu-
sacin? Parcialmente, veamos:
CUESTIONES SON O PUEDEN SER

SENTIDO DE LA CUESTIN DE
ARGUMENTABLES PARTE DEL CONTROL
CARA AL JUICIO ORAL
POR LAS PARTES DE LA ACUSACIN?
Observar la acusacin del

Fiscal por defectos formales, Depurar el juicio oral. S
requiriendo su correccin.
Depurar el juicio oral

Cuestin prejudicial (previa de-
claracin faltante).
Excepcin de naturaleza de jui-
cio.
Deducir excepciones y otros Evitar el juicio oral

medios de defensa, cuando Cuestin previa.- Se supone que
no hayan sido planteadas con la salida de reiniciar la investi- S
anterioridad o se funden en gacin ya no sera viable por el
hechos nuevos. Estado del Proceso, en que co-
rrespondera un sobreseimiento.
Excepciones de:
- Improcedencia de accin
- Cosa juzgada
- Amnista.
- Prescripcin
Solicitar la imposicin o re-

vocacin de una medida de
coercin o la actuacin de
Depurar el juicio oral. No
prueba anticipada conforme
a los artculos 242 y 243, en
lo pertinente.
160
CUESTIONES SON O PUEDEN SER

SENTIDO DE LA CUESTIN DE
ARGUMENTABLES PARTE DEL CONTROL
CARA AL JUICIO ORAL
POR LAS PARTES DE LA ACUSACIN?
S
Pedir el sobreseimiento. Evitar el juicio oral (implica que no es procedente
la acusacin)
No
Instar la aplicacin, si fuere el
caso, de un criterio de opor- Evitar el juicio oral (Implica que la acusacin es
tunidad. procedente; justo por ello se
invoca el C. de O.)
Ofrecer pruebas para el juicio,

adjuntando la lista de testigos
y peritos que deben ser con-
vocados al debate, con indi-
cacin de nombre, profesin
y domicilio, precisando los
hechos acerca de los cuales Depurar el juicio oral No
sern examinados en el cur-
so del debate. Presentar los
documentos que no fueron
incorporados antes, o sealar
el lugar donde se hallan los
que deban ser requeridos.
Objetar la reparacin civil o

reclamar su incremento o ex- S
tensin, para lo cual se ofre- (en lo que se refiere al
Depurar el juicio oral
cern los medios de prueba pedido sobre el extremo de
pertinentes para su actuacin reparacin civil)
en el juicio oral.
7. El control sustancial de la acusacin.- Los cinco elementos
a) Elemento fctico.
b) Elemento jurdico.
c) Elemento personal.
d) Presupuestos procesales vinculados con la vigencia de la accin

penal.
e) Elementos de conviccin suficientes.
161
CONTENIDO DE LA ACUSACIN SEGN EL LOS CINCO ELEMENTOS QUE EL FINAL DEL

TEM7 DEL ACUERDO PLENARIO TEM15 SINTETIZA COMO
Una identificacin exhaustiva del imputado. Elemento personal
Mencionar acabadamente la fundamentacin fc-

Elemento fctico
tica.
Indicar con todo rigor el ttulo de condena. Elemento jurdico
Concretar una peticin determinada. Elemento jurdico
Elementos de conviccin suficientes?

S, en tanto que usualmente los elementos
de conviccin se traducen luego en pruebas.
Ofrecer medios de prueba.
No, en tanto que se supone que se trata de
dos elementos distintos y de metodologas
distintas de trabajo.
Ser escrita. Elemento formal, no corresponde
Descripcin cabal de los hechos atribuidos al im-

Elemento fctico
putado.
Descripcin cabal de los hechos atribuidos a la

persona a la que se le atribuye la responsabilidad Elemento fctico
civil.
Los hechos que fundamentan la acusacin deben

ser los que fluyen de la etapa de investigacin pre- Elemento fctico
paratoria o instruccin.
Relacin circunstanciada, temporal y espacial, de

las acciones u omisiones dolosas o culposas pe- Elemento fctico
nadas por la ley, que han de constituir el objeto del Elemento jurdico
juicio oral.
Las circunstancias modificativas de la responsa-

Elemento jurdico
bilidad penal.
Presupuestos procesales vinculados con la

-------
vigencia de la accin penal
S, en tanto que usualmente los elementos de

conviccin se traducen luego en pruebas.
No, en tanto que la exigencia del tem7 no obli- Elementos de conviccin suficientes?
ga a que el Fiscal explique cules fueron los
elementos de conviccin que lo llevaron a la
decisin de acusar.
162
III. Lo que el acuerdo no vio: el enfoque estratgico
1. La depuracin de la prueba
a) Se puede controlar la legalidad de la prueba dentro del control de

acusacin?
EN LA FASE DE EN LA FASE DECISIN JUDICIAL

EN LA FASE
PRONUNCIAMIENTO DE DE LA AUDIENCIA DE CONTROL
DE JUICIO ORAL
LAS PARTES DE ACUSACIN
Parece que s, porque entre las de-

cisiones que puede adoptar el juez El art. 373.2 expresa que se
en el art.352 habla de la admisin puede admitir la prueba inadmi-
El art. 351.3 dice que en la
de medios de prueba (inc. 5), lo tida en la audiencia de control.
audiencia las partes pueden
que implica rechazar la prueba
pronunciarse sobre la perti- Ello implica que en el control
que no cumpla los requisitos. En-
nencia de la prueba ofrecida. hay un pronunciamiento al res-
tre ellos no est la legalidad. Pero
tenemos los arts. viii del TP y el pecto.
159.
b) Slo la legalidad de la prueba?.- En realidad en el control el juez se

puede pronunciar sobre:
i) Legalidad
ii) Pertinencia
iii) Conducencia
iv) Utilidad
Entre ello es importante analizar el nmero de medios de prueba.
2. Las convenciones probatorias y la pertinencia de la teora del caso
a) Materia de las convenciones (art.352.6):
i) Hechos especficos que dan por acreditados
ii) Los medios necesarios para considerarlos probados
b) El juez puede desvincularse con resolucin motivada (art. 350.2)
c) La defensa puede tener una estrategia estructurada de dos maneras
diferentes:
163
Negativa.- Donde no brinda una teora del caso, y se limita a cri-

ticar la teora del caso del fiscal sobre la base de sus (presuntos)
defectos; la legalidad de la prueba suele ser uno de los argumen-
tos ms recurridos.
Positiva.- Que implica que la defensa tiene una teora del caso
alternativa. Esta a su vez puede ser:
- De desvinculacin absoluta.- La defensa niega:
- Por lo menos que el imputado haya estado en el lugar y

momento de los hechos.
- En casos extremos, que el imputado siquiera conozca al

sujeto pasivo y que ni l ni su entorno hayan tenido algu-
na clase de relacin, de cualquier tipo, con el sujeto pasi-
vo y su entorno.
- De desvinculacin relativa.- Que supone algn punto inter-

medio dentro de la infinita gama de variantes que hay entre
la teora del caso del fiscal (=imputacin) y la desvinculacin
absoluta. Por ejemplo:
- S, conozco a la vctima, pero no estuve en el lugar y mo-

mento de los hechos.
- S, estuve en el lugar y momento de los hechos, pero no

conozco a la vctima y no vi que le haya sucedido algn
evento delictivo.
- S, estuvimos en el lugar de los hechos, pero no en el mo-

mento de sucedido el delito, porque yo me haba ido 10
minutos antes.
- S, estuve en el lugar y momento de los hechos, pero no

fui yo quien cometi el delito, sino otra persona.
- S, estuve en el lugar y momento de los hechos, y realic

un acto que se inscribe en el tipo objetivo, pero tengo una
causa de justificacin o una causa de exclusin de la cul-
pabilidad.
164
d) En los casos de defensa positiva, y dentro de ella, en los casos de

desvinculacin relativa; y dentro de esta, cuando ms se refiera el
tema a distinciones jurdicas (y no fcticas), tanto ms til ser:
i) Tener una teora del caso tcnicamente estructurada.
ii) Hacer convenciones probatorias.
e) La tipologa de casos judiciales ms multitudinarios de los ltimos

tiempos en el Per, son los de violacin de derechos humanos y los
del llamado sistema anticorrupcin. Tratndose en ambos casos de
imputaciones contra funcionarios pblicos en el ejercicio de su fun-
cin, en ninguno de los dos casos es viable una defensa positiva de
desvinculacin absoluta. Y justo entonces es posible que una ade-
cuada teora del caso y un manejo de las convenciones probatorias,
puede hacer una reduccin sustancial de tiempo y esfuerzo.
i) La teora del caso es parte de la teora de la litigacin oral. Los juris-

tas que ms opuestos se han mostrado a entender el CPP de 2004
como una evolucin hacia lo acusatorio suelen hasta ridiculizar
la aplicacin de la litigacin oral y dentro de ella la teora del
caso. Suelen considerar que se trata de un estilo de trabajo intil
y preado de un esnobismo que quiere imitar al common law. No
es ste el espacio para discutir ello. Pero lo que s es cierto, es que
con la teora del caso se tiene una herramienta para hacer conven-
ciones probatorias. Se puede reducir a lo estrictamente indispen-
sable el debate oral y erradicar horas y horas de actuaciones sobre
cosas que si se tiene una mirada estratgica son en realidad en
comn en las dos versiones en conflicto.
ii) Las convenciones probatorias son dejadas a una potestad even-

tual de las partes, cuando deberan ser la razn de ser principal
(junto con la depuracin probatoria) de la etapa intermedia
cuando existe acusacin.
f ) Contra las convenciones hay dos factores en contra:
i) La carencia de un pensamiento estratgico en los abogados del

Per, incluso los litigantes. Y por tanto el temor de que cualquier
concesin que le haga a la contraparte:
Significa claudicacin.
165
Lo deja mal ante mi cliente.
No se sabe si podr ser usada en mi contra despus.
ii) La mentalidad que se genera en ciertos abogados acerca de que:
El cliente tiene una nocin cuantitativa y no cualitativa de la

labor del abogado: el defensor ser tanto mejor y su trabajo
ser de ms calidad, cuanto que:
- Ms dure el proceso.
- Ms papeles tenga que presentar.
- Ms audiencias haya.
- Ms dure cada audiencia.
- Ms minutos hable el abogado dentro de la audiencia.
Por tanto, no le conviene al letrado cerrar el proceso dema-

siado pronto, ni mostrar que es demasiado simple, porque
entonces su cliente no va a querer pagarle los honorarios que
desea cobrarle.
3. Control de acusacin en el marco del C. de P.P. de 1940?
a) Jorge Villegas Ratti hizo un descubrimiento trascendental[15] y atemori-

zante: en la inmensa mayora de casos la Fiscala al decidir la formali-
zacin de la accin penal sigue lo mismo que ha dicho la Polica (y en
la inmensa mayora de los casos, el Poder Judicial al abrir instruccin
dice lo mismo que ha dicho el Fiscal[16]). Si bien el estudio es del sigloXX
y restringido a Lima, podremos decir (por la dinmica de nuestra reali-
dad) que ahora y en todo el Per la situacin es peor de lo que seal
en 1999 el profesor Villegas Ratti.
[15] VILLEGAS RATTI, Jorge. Estudio analtico y estadstico de la participacin del Ministerio Pblico en la etapa de
instruccin. En: Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima,
N30, 1999, pp.181-199.
[16] Segn el grfico N13 de esta excelente investigacin, en el 85.71% de casos en que la PNP ha emitido ates-
tado, el Fiscal ha terminado denunciando. Segn el grfico N145, en el 74.47% de los casos en que la PNP
ha emitido un parte, el Fiscal se ha abstenido de ejercer la accin penal. Por su parte, segn el grfico N18, el
Poder Judicial, al momento de decidir la apertura de instruccin, coincide en un 99.17% de los casos.
166
b) En efecto, no son pocos los casos en que el relato fctico se repite casi
al pie de la letra entre las conclusiones del atestado, la denuncia fiscal,
el dictamen final, el informe final y la acusacin. Y esto tiene varios pro-
blemas:
i) No solo la deficiencia de la tipificacin por parte de quien no tiene

adecuada formacin jurdica (o si la tiene, no muestra una aplica-
cin prctica en sus conclusiones de investigacin).
ii) La lgica con la cual se hace un atestado no es la misma con la cual

debera hacerse una acusacin. Se trata de la diferencia entre ele-
mentos suficientes para hacer iniciar un proceso, y los elementos de
certeza que llevan a un Fiscal a pedir una condena. Por eso, expre-
siones comunes en un atestado, que pueden dar mrito para iniciar
la investigacin (se presume que [] y no se descarta que []),
son plenamente deleznables cuando se formulan en fase de acusa-
cin.
iii) La Polica est formada para identificar su rol de persecucin del de-
lito, con los fines de prevencin del mismo, y por tanto cree (y por
desgracia le ha hecho creer a ms de uno) que el delito se persigue
para darle seguridad a la ciudadana. Por tanto, es sumamente pe-
ligroso adoptar conclusiones de parte de alguien que cree que al
cerrar una investigacin no solo est descubriendo la realidad de
un delito, sino que tambin est protegiendo a la sociedad de sus
enemigos pblicos.
c) Por otro lado, el cambio dado por el D.Leg. N959 no solo es al mo-
mento de redactar estas lneas relativamente reciente, sino que ade-
ms se ha visto fagocitado por el peso de la tradicin:
i) Antes el Fiscal se poda permitir hacer una acusacin simple (en el

peor sentido de la palabra simple), sin mayor detalle y aun con la
tradicional frase de audiencia sin testigos ni peritos, apoyado en
varias tradiciones e instituciones procesales:
La lectura de la acusacin.- Que relevaba al Fiscal de tener que

poseer su acusacin (conocerla al detalle y estar listo para res-
ponder cualquier cuestionamiento que se le haga).
El interrogatorio inicial por parte de los vocales.- Lo que permita

que el Fiscal no preparara su caso, mediante el anlisis sesudo de
167
los elementos que haba en el expediente y tuviera decisiones

estratgicas sobre sus fortalezas y sus debilidades; el Fiscal solo
tena que colgarse del hilo de interrogacin que los magistra-
dos ya haban tendido.
La prueba de oficio.- Que aliviaba al Fiscal de la grave respon-

sabilidad de tener que solicitar se actuaran todas las pruebas
necesarias para la condena, pues en caso se olvidara de alguna,
la Sala iba a suplirlas por l.
La posesin judicial del expediente.- Para los enemigos de lo ad-

versarial (es decir, de la sencilla idea de que el juez tiene que
resolver entre lo que postulen dos partes opuestas, en vez de
plantearse l solo la cuestin que l mismo tendr que resol-
ver), la posesin del expediente es un asunto fundamental: es
la garanta de que las partes no van a hacer un misleading en su
contra, y que l siempre tendr consigo el sustrato slido de la
realidad tal como es.
Pero incluso ellos tendrn que convenir que es del todo insensato
que se pretenda darle al Fiscal un rol central en la imputacin, mien-
tras que todos los elementos necesarios para ello los tiene el juez, y
no el Fiscal.
ii) Ahora se le pide precisamente esa esquizofrenia: un Fiscal que ja-

ms ha participado de la fase previa del proceso (y que es ms
precisamente si hubiera participado, tendra que apartarse, por ese
absurdo paralelo que se ha hecho entre las causas que excluyen
la participacin del juez con las que excluyen la del Fiscal), y que
est desprovisto del expediente, tiene que sustentar una acusacin
como si fuera suya, y tiene que soportar cuestionamientos de al-
guien (=el juez) que tiene mucha mejor idea de los problemas que
contiene, justamente porque el juez tiene el expediente consigo y
el Fiscal no.
iii) Justo por esa esquizofrenia, que no es sostenible (no si vamos a

pedir que el Fiscal haga un trabajo profesional y cabal, al menos),
resulta que la esencia del modelo anterior al D.Leg. N959 perma-
nece en su esencia bsica:
La lectura de la acusacin.- El Fiscal, que se supone debe ejer-

citarse en la litigacin oral haciendo una exposicin oral de su
168
acusacin, al conocerla mal y tardamente implorando que el

personal de la Sala tenga la misericordia de prestarle el expe-
diente, en medio de tramitaciones administrativas que tienen
que hacerse sobre l y el tiempo libre que dejen el director de
debates y los abogados, se ve obligado a leerla sin mayor em-
pacho.
El interrogatorio inicial por parte de los vocales.- Si bien el Fis-

cal comienza a interrogar, sigue teniendo la esperanza de que
cualquier omisin ser suplida por el interrogatorio de los jueces
superiores, que en ms de una ocasin es ms mordaz y pene-
trante que la del Fiscal mismo.
La prueba de oficio.- Sigue siendo la tabla de salvacin del Fiscal,

pues contina la costumbre de utilizarla, e intensivamente, ade-
ms.
La posesin judicial del expediente.- Acaso el mayor contrasen-

tido del rol que se le da al Fiscal con la reforma del D. Leg. N959
y la conservacin de tradiciones e instituciones jurdicas del es-
tatuto anterior a esa reforma.
d) En todo este contexto, con el Acuerdo Plenario N6-2009/CJ-116 solo

quedan dos caminos, para las acusaciones hechas bajo el CPP, ambos
temibles y terribles:
i) O la Sala aplica de modo sesudo el control dispuesto en dicho

Acuerdo Plenario.- Y en ese contexto, la acusacin tiene todas las
de perder. El Acuerdo Plenario coloca una valla demasiado alta para
el estndar al cual estn acostumbradas las ms de las acusaciones
formuladas hasta el momento de emisin del Acuerdo. Y por el pro-
blema de la sobrecarga, es de temer que ese estndar no se levante
tan fcilmente en el futuro, tampoco[17].
ii) O la Sala tiene que evadir el cumplimiento cabal del acuerdo ple-
nario.- Con la aplicacin de algunas exigencias de dicho acuerdo, y
con la omisin de otras, como nico modo de permitir que las acu-
[17] En mi artculo Los necesarios complementos para que el Cdigo Procesal Penal tenga xito (Actualidad
Jurdica, tomo N 181, editorial Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008), describa entre otros el problema
de la sobrecarga y su psimo tratamiento, como una de las causas que pueden hacer peligrar el xito del CPP
de 2004, a menos que se fijen polticas de trabajo sobre esa materia.
169
saciones pasen a juicio oral, y continen pasando en un plazo futuro

todava por determinar.
Al fin y al cabo, si algo as ya sucedi en trminos generales con el

D.Leg N959, no es improbable que ello no suceda tambin en los
das que le queden de vida al Cdigo de Procedimientos Penales,
para paliar las exigencias del Acuerdo Plenario.
Es decir, nada ms ni nada menos que aquello que postulaba

Giuseppe de Lampedusa en su clebre novela El gatopardo: cam-
biarlo todo, para que todo siga igual.
170
6
La prisin preventiva en el nuevo Cdigo

Procesal Penal: Medida cautelar o pena
anticipada?
Giovanna Fabiola VLEZ FERNNDEZ

La prisin preventiva en el nuevo
Cdigo Procesal Penal: Medida
cautelar o pena anticipada?
Giovanna Fabiola VLEZ FERNNDEZ[*]
Sumario I. Antecedentes normativos. II. Prisin preventiva en el nuevo

cdigo Procesal penal. III. La aplicacin de la prisin preventi-
va en los distritos judiciales en los que est vigente el CPP de
2004. IV. El arraigo en legislacin comparada como elemento
fundamental para determinar el peligro de fuga. V. Sentido de
las resoluciones sobre prisin preventiva. VI. Comentario de re-
soluciones sobre aplicacin de prisin preventiva. VII. Conclu-
siones. VIII. Anexos.
La prisin preventiva es una de las instituciones procesales en las que ms

se refleja el impacto de la reforma procesal penal, y una de las que ms fuer-
temente ha sido objeto de la crtica y de las discusiones polticas.
Al respecto, Winfried Hassemer seala: es digno de elogio que la discusin acer-

ca de la prisin preventiva no se haya apaciguado: a travs de ella se priva de la
libertad a una persona que segn el derecho debe ser considerada inocente[1].
En Amrica Latina el uso de la prisin preventiva ha merecido diversas inves-

tigaciones por parte de instituciones como el Centro de Estudios de Justicia
de las Amricas (CEJA)[2], que ha presentado los cambios a nivel normativo
[*] Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal
(INCIPP) y Capacitadora en Reforma Procesal Penal por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA).
[1] HASSEMER, Winfried. Crtica al Derecho Penal de hoy. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 105, citado por SNCHEZ
ROMERO, Cecilia. La prisin preventiva en un Estado de Derecho, en: <www.cienciaspenales.org>.
[2] CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS. Prisin Preventiva y Reforma Procesal Penal en
Amrica Latina. 2008, en: <http://www.cejamericas.org/portal>.
173
de dicha institucin y la forma en que se viene aplicando en pases como

Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Venezuela y Per[3].
As, a decir de Cristian Riego[4], es importante conocer cules son las condi-
ciones para que el nuevo programa normativo funcione en la prctica como
un verdadero sistema de control respecto del uso de esta medida cautelar.
Ello sobre la base de dos elementos: la presuncin de inocencia y la idea de
la privacin de libertad como medida cautelar.
Por ello, es importante analizar si la prisin preventiva en el contexto de la
reforma procesal realmente est siendo aplicada como una medida cautelar.
En tal sentido, en este trabajo presentaremos las condiciones en las cuales
se aplica la prisin preventiva, su diferencia con el sistema anterior en trmi-
nos normativos, as como algunos casos prcticos y cifras que nos ayudarn
a determinar si en el Per la prisin preventiva bajo el nuevo Cdigo Proce-
sal Penal (CPP de 2004) es una medida cautelar o una pena anticipada.
I. ANTECEDENTES NORMATIVOS
La prisin preventiva en el antiguo sistema es lo que conocemos como de-

tencin, cuyo objetivo es asegurar la presencia del imputado al proceso pe-
nal cuando se presume que puede huir de este y evitar u obstaculizar la
accin de la justicia.
La detencin[5] se regula en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de

1991 (CPP-91), aprobado por Decreto Legislativo N 638, modificado por la
[3] Ponencia como parte del mdulo 2 sobre prisin preventiva en el Programa de Formacin de Capacitadores en
Reforma Procesal Penal para pases de Amrica Latina de CEJA-2009.
[4] El Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (como en las SSTC Exps. N 0005-2001-AI/TC, N 1091-
2002-HC/TC, N 1170-2001-HC/TC y N 2915-2004-HC/TC) ha utilizado el trmino detencin judicial preventiva
o detencin preventiva para referirse a la aplicada con arreglo a lo establecido en el artculo 135 del CPP de
2004 (el CPP-91 hace referencia solo a detencin). Es decir, aquella medida cautelar que debe aplicarse por la
judicatura bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, siempre que concurran las causas que justifi-
can su aplicacin como: la presuncin de que el acusado ha cometido un delito, el peligro de fuga, la posibilidad
de perturbar la accin probatoria y la habitualidad del agente.
[5] Esta ley modifica el artculo 135 del CPP-91, adicionando un prrafo al primer presupuesto en los siguientes
trminos: No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente, socio,
accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad
realizada por una persona jurdica de derecho privado.
Asimismo, se modific el numeral 3 que vinculaba el peligro de fuga a los antecedentes del sujeto por este
texto: Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la
justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a
la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podr revocar de
174
La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Ley N 27226[6], del 17 de diciembre de 1999, y por el artculo 2 de la Ley

N 27753[7], del 9 de junio de 2002.
El diseo del antiguo proceso de corte inquisitivo, y especialmente las malas

prcticas asumidas por los operadores penales, han generado una serie de
distorsiones en el tratamiento de la detencin, observndose irregularida-
des al momento de su disposicin, en la evaluacin de su revocatoria, en
sus plazos de duracin e, incluso, en cuanto a las circunstancias en las que
debe ser cumplida, observndose adems que se suele optar, por accin u
omisin, por los supuestos ms perjudiciales para el procesado.
En el Per, segn el antiguo modelo, la detencin preventiva se aplica en

dos tipos de proceso: el sumario[8](proceso totalmente escrito, donde el mis-
mo juez que investiga sentencia) y el ordinario (proceso con una etapa de
investigacin y otra de juicio oral). El CPP de 2004 implica terminar con los
procesos sumarios, en los que el juez no tiene mayor contacto con el impu-
tado, vulnerndose las garantas procesales vinculadas al debido proceso y
el derecho a ser odo. Se propone un solo sistema bajo el cual tendrn que
tramitarse todos los procesos, y en el artculo 271 se regula la audiencia para
determinar la procedencia de la prisin preventiva.
En el CPP-91 la detencin regulada en el artculo 135 se aplica en concor-

dancia con los artculos 136 (fundamentacin del mandato de detencin)
y 137 (que regula el plazo de detencin). En el artculo 135 se establecen
como requisitos de procedencia de la detencin los siguientes:
1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un deli-

to que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de

pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la ha-
bitualidad del agente al delito.
oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin
la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.
[6] Mediante esta ley se modifica el numeral 3 del artculo 135, sustituyendo perturbar la actividad probatoria por
perturbar la accin probatoria.
[7] El proceso sumario se encuentra regulado en el Decreto Legislativo N 124 y el ordinario en el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940.
[8] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 43.
175
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el impu-

tado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria.
No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la
justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.
El CPP-91 no regula la prisin preventiva en los mismos trminos que el CPP
de 2004, pues el mandato de detencin que dicta el juez se realiza mediante
resolucin escrita, sin necesidad de audiencia pblica, lo que representa
un rezago del sistema inquisitivo.
Asimismo, el CPP de 2004, a diferencia del CPP-91, desarrolla los presupues-

tos materiales que el juez deber tener en cuenta para dictar la prisin pre-
ventiva como, por ejemplo, el peligro de fuga (artculo 269) y el peligro de
obstaculizacin (artculo 270).
El CPP de 2004, a diferencia del CPP-91, aade como presupuesto material

para dictar un mandato de prisin preventiva, la existencia de razonables ele-
mentos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organiza-
cin delictiva o su reintegracin a la misma[9].
As tambin el cambio ms relevante que trae el Cdigo en materia de pri-

sin preventiva est constituido por la obligatoria realizacin de una au-
diencia previa antes de decidir el encarcelamiento de un imputado, en la
que el fiscal solicita la aplicacin de dicha medida, y la defensa y el impu-
tado podrn contradecirla[10]. Ciertamente, la oralidad es sumamente im-
portante en razn de la intermediacin y contradiccin que debe existir
en todo proceso penal, posibilitando que el juez tome contacto personal
con el procesado.
De esta manera, el adecuado y oportuno empleo de la oralidad determina

una directa interrelacin humana, que permite un mayor conocimiento
recproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral[11]. La orali-
dad, en el caso de los procesos que no llegaran a juicio oral bajo el nuevo
sistema, se garantiza en las diferentes audiencias previas fijadas en el CPP
de 2004.
[9] dem.
[10] MIXN MASS, Florencio. Juicio oral. BLG, Trujillo, 1993, p. 57.
[11] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo Cdigo Procesal: Revolucin penal? Justicia Viva, Lima, 2004, p. 79.
176
II. PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
1. Naturaleza juridca
El CPP de 2004 contiene una amplia regulacin de las medidas de coercin,

entre las que encontramos las de carcter personal (v. gr. detencin, prisin
preventiva, incomunicacin, comparecencia, detencin domiciliaria, impe-
dimento de salida del pas, etc.) como real (v. gr. incautacin, levantamiento
del secreto bancario y reserva tributaria, interceptacin de las comunicacio-
nes y documentos privados), medidas que actualmente, en el mejor de los
casos, estaban reguladas en leyes especiales.
Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional para ase-

gurar los fines del proceso penal; su duracin est en funcin del peligro
procesal, y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza p-
blica en forma directa (como en los casos de detencin) o en forma de
apercibimiento[12].
Respecto a los principios de aplicacin de las medidas coercitivas, el artculo

253 establece que los derechos fundamentales reconocidos por la Consti-
tucin y los tratados relativos a derechos humanos ratificados por el Per,
solo podrn ser restringidos en el marco del proceso penal con las garantas
previstas en la ley. As, la adopcin de las medidas coercitivas requiere tomar
en cuenta los siguientes principios: legalidad, proporcionalidad, prueba su-
ficiente, necesidad, provisionalidad y judicialidad[13].
La prisin preventiva es la medida cautelar ms severa y aflictiva que se im-

pone a un imputado, pues restringe su libertad de locomocin, al ser inter-
nado en un establecimiento penitenciario (dejando en muchos casos graves
secuelas, tanto a nivel personal como familiar, v. gr. afectacin psicolgica,
econmica y social), de forma tal que asegura su presencia en el proceso,
evitando que fugue u obstaculice las investigaciones[14].
[12] Ibdem, p. 80.

[13] Conclusiones del Pleno Jurisdiccional sobre la Aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, realizado en la
Corte Superior de Justicia de Huaura los das 15, 20 y 22 de agosto de 2007.
[14] PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El control constitucional de la temporalidad de la prisin preventiva. En:
Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Palestra, mayo de 2006, Lima, p. 344.
177
De esta manera, la prisin preventiva constituye una de las figuras ms po-

lmicas en el modelo del Estado Constitucional[15], toda vez que cuestiona el
principio de presuncin de inocencia al convertirse en algunos casos en un
adelanto de pena[16].
Respecto a la naturaleza jurdica de la prisin preventiva, la Corte Constitu-

cional de Colombia, en su sentencia N 774-2001, ha sealado que:
La detencin preventiva como medida de aseguramiento, dada su na-

turaleza cautelar (...) se endereza a asegurar a las personas acusadas de
un delito para evitar su fuga y garantizar as los fines de la instruccin
y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia, llegare a impo-
nerse, una vez desvirtuada la presuncin de inocencia y establecida la
responsabilidad penal del sindicado (...).
En efecto, las medidas de coercin responden a una finalidad cautelar, para

hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimiento de la
sentencia condenatoria que se dictare[17].
La prisin preventiva consiste en la total privacin del imputado de su dere-

cho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un centro
penitenciario, durante la sustanciacin de un proceso penal[18]. Sin embargo,
no debe atribuirse a la prisin preventiva la funcin de anticipar la pena,
pues ello implicara el quebrantamiento de la presuncin de inocencia.
La legislacin procesal penal espaola prev la realizacin de una audien-

cia previa a la adopcin de una medida cautelar como la detencin. Su rea-
lizacin es relevante, pues, por un lado, permite el contacto directo entre el
acusado y el juez, ya que a la audiencia deben comparecer necesariamente
el fiscal y el imputado y su abogado. Asimismo, en esta etapa se permiten
las alegaciones de las partes, y la proposicin y prctica de la prueba[19],
actos procesales que permiten al juez crear un criterio de conciencia ms
acertado.
[15] La prisin preventiva en Per. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Cdigo Procesal
Penal, p. 14.
[16] GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Vctor y CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Lecciones de
Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2003, p. 282.
[17] Ibdem, p. 290.
[18] En el Per se permite la actuacin de medios probatorios vinculados exclusivamente a la prisin preventiva.
[19] ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del
Per. En: El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 505.
178
Por otro lado, la audiencia oral, adems de la inmediacin, permite al im-

putado y a su defensa esgrimir las razones por las cuales no le sera aplica-
ble el presupuesto del peligro procesal. As, el juez no dictara una medida
preventiva con base en presupuestos abstractos sobre la existencia de pe-
ligro de fuga o de entorpecimiento de pruebas en el caso concreto (v. gr. la
gravedad del delito, la situacin econmica o peligrosidad del inculpado, el
hecho que posea un pasaporte, etc.).
La audiencia previa da como resultado el auto de prisin, el cual debe ser

debidamente motivado y ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal
(del querellante particular si lo hubiere) y del procesado, el cual si no est de
acuerdo, puede hacer uso de su derecho a pedir la palabra o de impugnar
por escrito el auto. La omisin de este procedimiento produce una grave
indefensin del imputado, vulnerndose su derecho al proceso con todas
las garantas.
La audiencia previa a la adopcin de una medida cautelar resulta conve-

niente en nuestro sistema porque contribuira a evitar o disminuir el nme-
ro de detenciones arbitrarias, las cuales son dictadas muchas veces sobre la
base de la sola imputacin de un procesado.
As ocurri en la dcada de los noventa, en la que muchas personas eran de-

tenidas y procesadas sobre la base de la sindicacin de un inculpado que se
acoga a los beneficios de la ley de arrepentimiento; e incluso ello ocurre
actualmente en el marco de la ley de colaboracin eficaz. Es de destacar que
el solo dicho de otro inculpado no constituye prueba ni indicio razonable que
fundamente la vinculacin de una persona con el hecho delictivo, que es uno
de los requisitos para la imposicin de dicha medida cautelar personal.
Por su parte, la StPO alemana establece la posibilidad de dictar automti-

camente prisin provisional sin necesidad de que concurran otros presu-
puestos (peligro de fuga o de destruccin de pruebas) cuando se trate de
determinados delitos considerados graves. No estamos de acuerdo con esta
regulacin porque los presupuestos propios de toda medida cautelar son el
fumus boni iuris y periculum in mora. El primero de ellos se refiere a la existen-
cia de fundada sospecha de que el inculpado ha tomado parte en el hecho
delictivo que se investiga; en tanto que el segundo viene determinado en el
proceso penal por el peligro de fuga o de ocultacin personal o patrimonial
del imputado.
La imposicin de una medida cautelar sobre la nica base de la gravedad

del delito trastoca la presuncin de inocencia y es incompatible con el fin de
179
la medida preventiva, que es asegurar la presencia del imputado y la ejecu-

cin de la pena.
Por otro lado, la gravedad del delito es, a nuestro parecer, un criterio dema-
siado amplio y subjetivo. Cules seran los criterios objetivos para deter-
minar la gravedad del delito? El resultado, la pena privativa de libertad a
imponerse, la magnitud del dao causado o por causarse? Una norma de
este tipo implicara la desnaturalizacin de la medida cautelar que debe ser
excepcional en la medida que constituye una vulneracin al derecho a la
libertad como derecho fundamental.
Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 010-2002-

AI/TC admiti la reincidencia como causal de detencin; ms an, establece
que para ordenar la detencin se debe tener en cuenta la historia personal y
la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado.
Esta postura del Tribunal no nos parece acertada porque evitar la reitera-
cin del delito es un cometido del fin de prevencin especial, que no le co-
rresponde a la prisin provisional como medida cautelar, sino a la pena. La
admisin de esta finalidad implicara dotar a la prisin provisional de una
naturaleza de medida de seguridad predelictual, que vulnera el principio de
presuncin de inocencia.
La reincidencia como causal de detencin conlleva un prejuicio en el juz-

gador de presuponer la culpabilidad de quien en alguna oportunidad ha
delinquido, lo que constituye un criterio subjetivo y parcial. Por ejemplo,
si una persona fue condenada en el ao 1997 por robo y en el ao 2002 es
vinculada a un delito de estafa Es un criterio suficiente para que se ordene
su detencin el hecho que posea antecedentes penales?
Por otro lado, no queda del todo claro si la reincidencia est vinculada a
la comisin de delitos semejantes, o si no importa la naturaleza del delito
imputado y solo cuenta la historia personal.
El mencionado criterio contradice abiertamente la presuncin de inocencia

del imputado, pues es considerado peligroso antes del juicio, reduciendo la
acusacin pblica a funciones de polica o defensa social del orden pblico,
y transformando el mandato de detencin en una suerte de medida de pre-
vencin contra quienes se presume peligrosos y sospechosos.
Pese a lo expuesto, mediante la Ley N 28726, publicada el 9 de mayo

de 2006, se modific el artculo 135 numeral 2 del CPP de 1991, a fin de
180
incorporar la habitualidad del agente en el delito como un criterio a consi-

derar por el juez al momento de dictar el mandato de detencin.
La habitualidad se define, segn el artculo 46-C (incorporado al Cdigo Pe-

nal por la Ley N 28726), como la comisin de un hecho doloso por parte
del agente siempre que se trate de al menos tres hechos punibles que se
hayan perpetrado en un lapso de cinco aos, considerndose circunstancia
agravante.
La prisin preventiva est vinculada directamente a los derechos al plazo ra-

zonable y a la presuncin de inocencia, que desarrollaremos a continuacin.
2. Plazo razonable
El derecho al plazo razonable se encuentra estipulado en importantes ins-

trumentos internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estos ins-
trumentos consagran que: Toda persona tiene derecho a ser oda y juzgada
en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.
Este derecho ha sido reconocido tambin como un derecho fundamental,

integrante del derecho al debido proceso, en diversas sentencias emitidas
por el Tribunal Constitucional, como por ejemplo la STC Exp. N 177-2002-
HC/TC, publicada el 16 de agosto de 2002, en la que, tras constatar que un
procesado estuvo detenido por ms de treinta meses sin haber sido senten-
ciado, afirm que ello significa la vulneracin del derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable, reconocido en el artculo 9, numeral 3, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 7, nu-
meral 5, de la Convencin Americana de Derechos Humanos (fundamento
jurdico 4).
Asimismo, en la STC Exp. N 309-2002-HC/TC, publicada el 16 de agosto de

2002, el Tribunal Constitucional consider que se haba vulnerado su dere-
cho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, pues el imputado estuvo
detenido por ms de quince meses, sin que el correspondiente rgano ju-
risdiccional hubiese dictado auto de prrroga de su detencin. Para fun-
damentar su decisin, el Tribunal seal que el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable se encuentra reconocido en el artculo 9, numeral 3, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 7, nume-
ral 5, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (fundamento
jurdico 2).
181
En ese sentido, en opinin de Asencio Mellado: La prisin preventiva debe

siempre sujetarse a plazos mximos no mnimos, cuyo cumplimiento origi-
ne la inmediata puesta en libertad, debiendo el Estado correr con los riesgos
derivados de un defectuoso funcionamiento de la justicia o de su falta de
diligencia en la investigacin de los hechos[20].
As, para determinar el plazo razonable de duracin de la prisin preven-

tiva, el juez no debe ceirse solo a la norma, debe valorar los aspectos pro-
cesales vinculados al imputado y realizar un anlisis normativo-valorativo.
Con el objeto de precisar el plazo razonable, los ordenamientos jurdicos

de Espaa, Alemania e Italia parten de la regla rebus sic stantibus, segn la
cual, y de conformidad con el carcter provisional de todas las medidas cau-
telares, la prisin provisional puede prolongarse en el tiempo nicamente
si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundamentaron la
necesidad de ordenarla. Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarce-
lamiento debe cesar inmediatamente.
La fijacin legal del plazo mximo de duracin es fundamental para garanti-

zar la seguridad jurdica de los ciudadanos.
Desde esta perspectiva, el juez, para determinar el plazo razonable de pri-

sin preventiva, debe realizar un anlisis normativo-valorativo, ya que lo
razonable no implica el transcurso automtico del plazo, sino el enjuicia-
miento concreto sobre la procedencia o no de mantener la medida. As, el
juez deber tener en cuenta que la medida impuesta cumpla sus fines de
asegurar la presencia del imputado en el proceso y el cumplimiento de la
pena a imponerse.
As, no es razonable mantener la prisin preventiva si se ha desvanecido el

peligro procesal, o si no existen los indicios sobre la responsabilidad del im-
putado en un ilcito penal; hacerlo constituira una violacin de su derecho
a la libertad personal.
Se debe tener en cuenta que las medidas cautelares no son en ningn caso
penas que se imponen anticipadamente, y aun cuando tengan carcter pre-
ventivo no es posible que surtan un efecto resocializador, pues al imputado
le asiste el derecho a la presuncin de inocencia.
[20] CCERES JULCA, Roberto. Cdigo Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 337.
182
Es importante que el juez realice un anlisis normativo-valorativo. La prisin

preventiva es una medida excepcional y su duracin debe establecerse de
acuerdo al caso concreto.
En este sentido, no debe durar ms del tiempo que sea necesario para el
logro de los objetivos de la investigacin judicial, debiendo ser aplicada con
humanidad y con respeto por la dignidad de la persona, tal como lo esta-
blecen los artculos 1 y 2 inciso 24 literal h) de la Constitucin Poltica del
Estado, el cual seala que la limitacin de la detencin judicial tiene como
principales fundamentos el derecho de presuncin de inocencia y el dere-
cho a un proceso sin dilaciones indebidas[21].
As, respecto al plazo razonable Florencio Mixn apunta:
Es contrario a la exigencia de celeridad que el procedimiento tenga

una duracin prolongada ms de lo razonable; dilacin que convierte
al procedimiento en un quehacer de plazo indefinido, pues el proce-
dimiento penal significa una limitacin, en mayor o menor grado, del
ejercicio de algunos derechos fundamentales del procesado. De all que
el Estado asume el deber de tener que resolver el caso con la debida
celeridad. Es verdad que el Estado tiene la potestad (el imperium) de
someter a su sbdito a procedimiento penal; pero a la vez el ejercicio de
esa potestad le vincula al deber jurdico y moral de resolver la situacin
jurdica del procesado en el plazo estrictamente necesario para el caso.
() uno de los medios determinantes para la concrecin del plazo razo-

nable es la realizacin de la actividad probatoria con la debida acuciosi-
dad selectiva e integral y en el menor tiempo posible[22].
Considerando el derecho al plazo razonable, entre otros derechos funda-

mentales que deben garantizarse a todos los procesados, el Decreto Legis-
lativo N 959, publicado el 17 de agosto de 2004, introdujo importantes mo-
dificaciones al Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, pues resultaba
indispensable modificar la legislacin procesal penal vigente hasta enton-
ces con la finalidad de adaptar determinadas instituciones a las exigencias
del CPP de 2004, como forma de facilitar la transicin hacia el nuevo sistema
procesal.
[21] dem.
[22] MIXN MASS, Florencio. Teora de la prueba. BLG, Trujillo, 1992, pp. 50 y 51.
183
El Decreto Legislativo N 959 reconoce que el derecho al debido proceso

(previsto en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin y en diversos tratados
internacionales sobre derechos humanos) tiene como objetivo garantizar la
celeridad en el juicio oral, especialmente cuando se trata de delitos comple-
jos, consagrando el derecho de todo ciudadano a ser juzgado sin dilaciones
indebidas o a que su causa sea oda en un plazo razonable o sin retraso.
La vulneracin de este derecho no se produce solo con el mero incumpli-

miento de los plazos procesales, sino que sucede siempre como consecuen-
cia de una omisin del rgano jurisdiccional de cumplir aquella obligacin
constitucional de resolver dentro de un plazo razonable las pretensiones
que se formulen.
Una de las condiciones que fundamentan la vulneracin de este derecho

es el indebido retraso, sin embargo, para acreditar este, deben apreciarse
las diversas circunstancias del caso como, por ejemplo, la complejidad del
asunto o la causa.
Es importante mencionar que el CPP de 2004 por primera vez reconoce ex-
presamente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (artculo I del
Ttulo Preliminar). Asimismo, la primera disposicin final, numeral 5, esta-
bleca los criterios que debern ser tomados en cuenta por la jurisdiccin
para fijar el plazo razonable en la duracin de las medidas coercitivas como:
a) La subsistencia de los presupuestos materiales de la medida; b) la

complejidad e implicancias del proceso en orden al esclarecimiento de
los hechos investigados; c) la naturaleza y gravedad del delito impu-
tado; d) la actividad desarrollada por el rgano jurisdiccional; y, e) la
conducta procesal del imputado y el tiempo efectivo de privacin de
libertad.
Similares criterios fueron establecidos por el Tribunal Constitucional en la

STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, en la que esta-
blece tres criterios fundamentales: a) La actuacin de los rganos judiciales:
prioridad y diligencia debida, b)La complejidad del asunto, y c)Laactividad
procesal del detenido.
3. Presuncin de inocencia
El derecho a la presuncin de inocencia est reconocido constitucionalmen-

te en el artculo 2 inciso 24 literal e): Toda persona es considerada inocente
184
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Asimismo,

ha sido reconocido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculo 8 numeral 2) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14
numeral 2).
La prisin preventiva implica una conexin entre el derecho al plazo razo-

nable y la presuncin de inocencia como dos caras de la misma moneda.
La aplicacin de aquella debe ser excepcional y provisional, de lo contrario,
perdera su naturaleza de medida cautelar. Dicha conexin ha sido adverti-
da por el Tribunal Constitucional, cuando establece el respeto al plazo razo-
nable al que debe estar sujeto el Ministerio Pblico en sus investigaciones.
As, por ejemplo, en la STC Exp. N 5228-2006-PHC/TC (caso Samuel Gleiser
Katz), seal:
En esta misma lnea de limitacin y control del poder pblico y privado,

el artculo 200 inciso 1 de la Constitucin establece que el proceso cons-
titucional de hbeas corpus (...) procede ante el hecho u omisin de cual-
quier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos. De conformidad con
esta disposicin constitucional, se puede sealar que la Constitucin no ha
excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los
actos del Ministerio Pblico, pues ha previsto la procedencia del hbeas
corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o
vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos.
Lo sealado precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en

la interdiccin de la arbitrariedad, la cual es un principio y una garanta
frente a la facultad discrecional que la ley ha reconocido al Ministerio P-
blico al no disponer un plazo mximo de investigacin prejurisdiccional lo
cual afecta el principio-derecho de la seguridad jurdica.
Precisamente el contenido principal de la presuncin de inocencia com-

prende la interdiccin constitucional de la sospecha permanente. De ah
que resulte irrazonable el hecho que una persona est sometida a un esta-
do permanente de investigacin fiscal o judicial. Ello es as en la medida
que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada,
no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos ele-
mentos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una bsqueda
razonable de la comisin de un ilcito penal.
Por su parte, en el artculo II del Ttulo Preliminar del CPP de 2004 se esta-
blece expresamente el derecho a la presuncin de inocencia, el cual implica
185
que: Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es consi-

derada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo
contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme
debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente ac-
tividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas
procesales.
Este artculo no solo establece la presuncin de inocencia de forma gen-

rica, sino que precisa que todo ciudadano debe ser tratado como inocente
hasta que se haya declarado su responsabilidad en sentencia firme y debi-
damente motivada, es decir, no basta que se trate de una sentencia firme,
sino que esta debe estar motivada conforme lo exigen los artculos 138 y
139 de la Constitucin Poltica, y el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, de lo contrario sera una sentencia susceptible de nulidad[23].
El artculo II del Ttulo preliminar exige para desvirtuar la presuncin de

inocencia: suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con
las debidas garantas procesales. En el caso de la prisin preventiva, esta ac-
tividad probatoria es indispensable para que el Ministerio Pblico pueda
sustentar en audiencia el primer presupuesto material establecido en el ar-
tculo 268 del CPP de 2004: a) Que existen fundados y graves elementos
de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que
vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
En ese sentido, el Informe de Prisin Preventiva en el Per del Centro de

Estudios de Justicia de las Amricas seala: () es fundamental la fun-
cin que cumpla el Ministerio Pblico durante la investigacin, toda vez
que tiene el deber de carga de la prueba y de proveer al juez de los ele-
mentos necesarios para dictar el mandato de detencin en contra del
procesado[24].
Por su parte Fanny Quispe seala: Tanto la imposicin como la duracin

de la detencin preventiva se encuentran limitadas en virtud del derecho
[23] La motivacin escrita de las resoluciones judiciales, con el carcter de principio y derecho de la funcin jurisdic-
cional, impone el deber procesal de hacer mencin expresa de la ley aplicable pero tambin de los fundamentos
de hecho en que se sustenta. Esto ltimo, indefectiblemente sustentado en el anlisis crtico, razonado y siste-
mtico de la prueba en su conjunto, cuidando un mnimo de lgica elemental que d coherencia al anlisis, que
no ocurre en la sentencia apelada y, por el contrario, se consigna instrumentales equivocando la parte procesal
que lo ofrece, as como afirmando la inexistencia de prueba que obra en el proceso, incurrindose en la causal
de nulidad (Inst. N 570-2001-Otuzco).
Penal, p. 18.
186
a la presuncin de inocencia, pues, como seala Julio Maier, esta consti-

tuye el principio rector para establecer una medida coercitiva contra el
procesado[25].
La adopcin de medidas cautelares personales, como la prisin preventi-

va sobre el imputado, solo puede realizarse para los fines de persecucin,
siempre y cuando sea excepcional. As, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos establece en su artculo 9.3 que: (...) la prisin preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.
En ese sentido, la aplicacin de la prisin preventiva como viene sucediendo

en el antiguo sistema (procesos sumarios y ordinarios segn el CPP-91) vul-
nera los derechos y garantas de los procesados (plazo razonable, presun-
cin de inocencia, contradiccin, inmediacin, oralidad), pues constituye la
generalidad y no la excepcin, convirtindose en una pena anticipada.
En efecto, la detencin es una medida cautelar y, como tal, provisional, que

tiene como principal objetivo asegurar la presencia del imputado en el pro-
ceso. Su duracin debe ser el tiempo necesario para recolectar pruebas y
realizar el proceso penal, siempre y cuando la libertad del imputado ponga
en riesgo estos fines. Una detencin y/o prisin preventiva que se impone
solo sobre la base de la gravedad del delito o por un tiempo mayor al plazo
razonable, deja de ser una medida cautelar para convertirse en una sancin-
pena anticipada, que se ejecuta sin que exista an una sentencia firme, lo
que lesiona el principio de presuncin de inocencia[26].
La vulneracin de derechos fundamentales que implicaba la aplicacin de

una detencin bajo el sistema inquisitivo fue una de las razones que mo-
tiv la necesidad de cambiar los sistemas procesales penales en Amrica
Latina, a fin de instaurar una regulacin que permitiera aplicarla como me-
dida cautelar y no como una pena anticipada, en armona con los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado en diversas sen-

tencias que la prisin preventiva debe ser una medida cautelar y no una
[25] QUISPE FARFN, Fanny Soledad. Presumirse inocente, Sentirse Libre y Amparado: Momentos claves para
defender la presuncin de inocencia. En La Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal,
2004. p.175.
Penal, p.13.
187
pena anticipada. As lo ha sealado, por ejemplo, en las STC Exp. N 010-

2002-AI/TC[27], N 2915-2004-HC, N 1170-2001-HC/TC.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 18 de

agosto de 2000 (caso Cantoral Benavides) consider que:
() Luis Alberto Cantoral Benavides estuvo detenido desde febrero

de 1993 hasta junio de 1997, cuando fue liberado mediante Resolu-
cin Suprema N 078-97-JUS que le concede el indulto. El tiempo que
el seor Cantoral estuvo detenido fue excesivo ms an si conside-
ramos que fue absuelto por el delito de traicin a la patria median-
te sentencia del 11 de agosto de 1993. Asimismo, el artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal vigente al momento de la detencin del seor
Cantoral estableca el plazo de detencin en 15 meses para el procedi-
miento especial que corresponda a los casos de terrorismo y en caso
de delitos complejos o dificultades en la investigacin una prolonga-
cin por 15 meses ms, sin embargo ambos plazos fueron excedidos
ampliamente.
En consecuencia, afirma la Corte, se vulner la presuncin de inocencia y

el principio de proporcionalidad al condenar sin sentencia a un inocente
privndolo de su libertad durante ms de 4 aos.
III. La aplicacin de la prisin preventiva en los distritos judi-

ciales en los que est vigente el CPP de 2004
El 29 de julio de 2004, mediante Decreto Legislativo N 957, se promulg el

CPP de 2004[28], con el cual se dio inicio al cambio en la administracin de
justicia penal en el Per. Efectivamente, el CPP de 2004 significa no solamen-
te un nuevo cuerpo normativo, sino un cambio en todo el sistema de justicia
penal, empezando porque tendremos un solo cdigo procesal aplicable a
nivel nacional, lo que implica uniformidad en la legislacin, adems de un
solo tipo de proceso aplicable a toda clase de delitos: el proceso comn.
[27] En este caso, se seala que los plazos del artculo 137 del CPP-91 se cuentan a partir del auto de apertura de
instruccin. Esto segn lo establecido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 922, que establece criterios para
computar el plazo de detencin en los procesos tramitados por los tribunales sin rostro que fueron anulados.
[28] La aplicacin progresiva del CPP de 2004 empez el 1 de julio de 2006 en el distrito judicial de Huaura. Sin
embargo, al estar vigente a la fecha solo en 16 distritos judiciales a excepcin de los artculos que estn vigentes
a nivel nacional, considero que se debe seguir hablando de nuevo Cdigo Procesal Penal.
188
Este proceso tiene tres etapas diferenciadas: la investigacin preparatoria,

la etapa intermedia y el juzgamiento. Asimismo, a diferencia del Cdigo de
Procedimientos de 1940, CPP-1991, Decreto Legislativo N 124 (aplicable a
procesos sumarios), este cdigo est marcado por la oralidad en las distintas
etapas del proceso.
El CPP de 2004 se encuentra actualmente vigente en los distritos judiciales

de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lam-
bayeque, Cusco, Puno, Madre de Dios, Ica y Caete, Amazonas, Cajamarca y
San Martn.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que actualmente hay artculos del CPP
de 2004 que se encuentran vigentes a nivel nacional como los relativos a la
detencin policial (artculo 259), arresto ciudadano (artculo 260), termina-
cin anticipada (artculos 468 al 471), cooperacin internacional (artculos
508 al 539), entre otros.
Las audiencias de prisin preventiva son requeridas por el fiscal ante el juez
de la investigacin preparatoria, cuando concurren los presupuestos mate-
riales establecidos en el artculo 268 del CPP de 2004. Estos presupuestos
son los siguientes:
a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para esti-

mar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado
como autor o partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena pri-

vativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias

del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de elu-
dir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averigua-
cin de la verdad (peligro de obstaculizacin).
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N 01-2007-Huau-

ra, analiz los presupuestos materiales y formales que justifican la imposi-
cin de la prisin preventiva y el trmite para dictarla. As, seala que los
presupuestos materiales son los establecidos en el artculo 268 del CPP de
2004 y que la prisin preventiva debe dictarse conforme lo establecido en
el artculo 271, esto es, en audiencia pblica y en el mbito de una investi-
gacin preparatoria formal segn lo sealado en el artculo 333 del mismo
cuerpo legal.
189
Hemos tenido la oportunidad de hacer el seguimiento de las audiencias de

prisin preventiva en algunos distritos judiciales en los que el CPP de 2004
est vigente, como en Arequipa, Tacna, Moquegua, Trujillo y Cusco, obser-
vando que en algunos casos el fiscal no sustenta debidamente la concurren-
cia de los presupuestos antes sealados. Asimismo, hemos podido observar
la actuacin de los defensores pblicos y privados, como de los jueces al
momento de decidir la aplicacin de la prisin preventiva.
En efecto, el informe sobre La prisin preventiva en Per. Estudio de 112

audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Cdigo Procesal Penal, ana-
liza detalladamente el desempeo de los fiscales en las audiencias de pri-
sin preventiva en los distritos judiciales de Arequipa, Huaura, Cuzco Lam-
bayeque, Piura, Tacna y Trujillo.
Del anlisis efectuado, se advirti que los fiscales no sustentaron en todos

los casos los presupuestos materiales sealados en el artculo 268 del CPP
de 2004, a pesar de ser concurrentes.
Se debe indicar que el citado artculo 268, adicionalmente a los tres presu-
puestos materiales referidos, que deben ser concurrentes, establece como
un presupuesto adicional la existencia de razonables elementos de convic-
cin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o
su reintegracin a ella, como circunstancias vinculadas al peligro de fuga y
de obstaculizacin.
Cul fue el desempeo del fiscal de cara a la sustentacin de

su requerimiento?
Vinculacin del imputado con los hechos
Pena podra ser superior a 4 aos
Peligro de fuga
Posible obstaculizacin probatoria
Imputado pertenece a una organizacin delictiva
Fuente y elaboracin: La prisin preventiva en Per. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo
Cdigo Procesal Penal.
190
Se debe sealar que, respecto al tercer presupuesto, el CPP de 2004 en su ar-

tculo 268 literal c), faculta al Ministerio Pblico a sustentar el peligro de fuga
o el peligro de obstaculizacin, habindose observado que en la mayora de
audiencias el fiscal prefiere sustentar el peligro de fuga. Sin embargo, en otros
casos opta por sustentar tanto el peligro de fuga como el de obstaculizacin.
As, el CPP de 2004 en su artculo 269 exige para el peligro de fuga tener
en cuenta: el arraigo en el pas del imputado, la gravedad de la pena, la im-
portancia del dao resarcible y el comportamiento del imputado durante
el procedimiento o en otro procedimiento anterior. Por su parte, el artculo
270 exige para calificar el peligro de obstaculizacin el riesgo razonable de
que el imputado: 1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar
elementos de prueba;2. Influir para que coimputados, testigos o peritos
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; y 3. In-
ducir a otros a realizar tales comportamientos.
El arraigo en el pas del imputado es un requisito que el CPP-1991 no exiga

sustentar, situacin que favoreca la imposicin de la medida cautelar sobre
la base de la gravedad del delito y de la pena a imponerse, como condi-
ciones que hacan presumir casi sin prueba en contrario que el procesado
evadira la accin de la justicia. Esta situacin contribua al alto porcentaje
de internos procesados.
Adems, la prisin preventiva se ordenaba mediante resolucin escrita, pero

sin una previa audiencia pblica que permitiera ejercer el contradictorio, en
condiciones de morosidad procesal, y sin que las investigaciones del Minis-
terio Pblico tuvieran plazo. As, en el siguiente grfico se puede observar
que a nivel nacional el porcentaje de procesados en prisin es mayor al de
sentenciados (cifras del INPE a mayo de 2010).
PROCESADOS Y SENTENCIADOS A NIVEL NACIONAL
17898, 40 %
Procesados
Sentenciados
26984, 60 %
Fuente: www.inpe.org.pe
191
El mayor porcentaje de internos procesados frente al de sentenciados se

puede explicar por varias razones; una de ellas es la falta de celeridad de los
procesos. La demora en los procesos incide en la duracin de la detencin
convirtindola en una pena anticipada.
En efecto, el alto uso que se da a la prisin preventiva en el sistema de jus-

ticia penal latinoamericano y su excesiva duracin en muchos casos, qued
demostrado en la publicacin El preso sin condena en Amrica Latina y el
Caribe[29] (que informa que la prisin preventiva se ha convertido en una
verdadera pena y que los internos procesados deben quedar en libertad por
exceso del plazo de carcelera).
Por su parte, la demora en los procesos tiene como consecuencia muchas

veces la prescripcin de los delitos, con lo cual se generaba una sensacin
de impunidad en la sociedad, especialmente cuando prescriban delitos
graves. La situacin antes descrita contina an en los distritos judiciales en
los que el CPP de 2004 no se halla vigente.
PROCESADOS LIMA Y PROVINCIAS
13450
13400
13350
13300
13250
Lima
13200
13150 Provincias
13100
13050
13000
12950
[29] CARRANZA, Elas; PAULINO MORA, Luis; HOUED, Mario y ZAFFARONI, Eugenio Ral. El preso sin condena
en Amrica Latina y el Caribe. San Jos de Costa Rica, 1988, citado por SNCHEZ ROMERO, Cecilia. La
prisin preventiva en un Estado de Derecho, en: <www.cienciaspenales.org>.
192
Como se puede observar en el grfico, la situacin ms grave a consecuen-

cia de la aplicacin de la prisin preventiva bajo el CPP-91 (modelo anterior)
la representa el distrito judicial de Lima, en donde el nmero de internos
procesados representa el 75% de la poblacin penal en dicho distrito.
Esta situacin, como se ha mencionado, vulnera los principios de presun-

cin de inocencia, plazo razonable y debido proceso. En muchos casos, cu-
ando los internos procesados por delitos graves tienen que salir del penal
por exceso del plazo de carcelera, se genera una sensacin de impunidad
en la sociedad y desconfianza en el sistema penal.
PROCESADOS Y SENTENCIADOS EN TACNA ANTES Y DESPUS DE LA

VIGENCIA DEL CPP-2004
450
450
400
400
350
350
300
300
250
250
Procesado
200
200
Sentenciado
150
150
100
100
50
50
00
Tacna (nov. 2007) Tacna (nov. 2009)
Tacna(nov2007) Tacna(nov2009)
Como se puede observar en el grfico precedente, en el distrito judicial

de Tacna, donde el CPP de 2004 est vigente desde abril de 2008, esta ha
generado un impacto positivo en la aplicacin de la prisin preventiva. En
noviembre de 2007, antes de la vigencia del CPP de 2004 en dicho distrito
judicial, el nmero de internos procesados era mayor al nmero de internos
sentenciados. Actualmente, despus de dos aos de vigencia del NCPP en
dicho distrito judicial se observa una importante disminucin de los inter-
nos procesados en casi cuatro veces en comparacin con los internos sen-
tenciados.
193
IV. El arraigo en legislacin comparada como elemento fun-

damental para determinar el peligro de fuga
El arraigo ha sido introducido en la mayor parte de la legislacin procesal la-

tinoamericana como un elemento a tomarse en cuenta para decidir la exis-
tencia del peligro de fuga.
Nuestro legislador, siguiendo esta tendencia, ha considerado en el artculo

269 numeral 1 que: El arraigo en el pas del imputado, determinado por el
domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o tra-
bajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer
oculto.
El Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, en su artculo 240[30], establece el

peligro de fuga como presupuesto de la prisin preventiva, considerando
el arraigo como un parmetro para decidir la existencia de aquel. La regu-
lacin del arraigo en dicho pas es similar al efectuado en nuestro CPP de
2004, pues el numeral 1 de su artculo 269 es una reproduccin de lo seala-
do en el texto costarricense, con la nica diferencia que en este se establece
como lmite al sustento del arraigo, y a fin de no sorprender al juez, que: La
falsedad, la falta de informacin o de actualizacin del domicilio del impu-
tado constituir presuncin de fuga.
Este aspecto si bien no se encuentra recogido en nuestro cdigo, puede

ser cuestionado por el fiscal y valorado por el juez al momento de resolver,
cuando en la audiencia de prisin preventiva se aprecie que el imputado
tiene ms de un documento nacional de identidad (DNI), en los que figuren
diferentes direcciones o una que no coincida con su direccin real al mo-
mento de hacer la constatacin domiciliaria. Asimismo, cuando la defensa
presenta declaraciones juradas de familiares o documentos que probaran
que el imputado reside habitualmente en hoteles.
En esos casos el fiscal debe cuestionar el arraigo ante la imposibilidad de

determinar un domicilio cierto, considerndolo como un elemento que fa-
vorece la presuncin de fuga. Ese mismo sentido debe ser valorado por el
juez al decidir la presin preventiva.
[30] Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, del 10 de abril de 1996 (vigente desde 1998). Artculo 240.- Peligro de
fuga: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrn en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
a) Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios
o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. La falsedad, la falta de
informacin o de actualizacin del domicilio del imputado constituir presuncin de fuga ().
194
Por su parte, al debatir el arraigo se valora positivamente que el imputado

estudie o tiene un trabajo fijo, aunque este sea informal. En estos casos se
valora la habitualidad de las actividades, pues, a veces, se presentan cons-
tancias de un mes previo a la detencin del imputado (e incluso del da
anterior), que acreditaran, por ejemplo, estudios de ingls o computacin,
o declaraciones juradas de trabajos eventuales de carpintera o albaile-
ra. Estos no son considerados por el juez como idneos para sustentar el
arraigo.
El Cdigo de Procedimiento Penal de Bolivia tambin hace referencia al

arraigo en su artculo 234 numeral 1, que establece: Para decidir acerca del
peligro de fuga se tendr en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Que el
imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o
trabajo asentados en el pas ().
Por su parte, al igual que nuestra legislacin y la de Costa Rica, hace referen-
cia, en el artculo 234 numeral 2, a las facilidades para abandonar el pas o
permanecer oculto.
En Paraguay, el artculo 243 del Cdigo Procesal Penal establece: Para deci-
dir acerca del peligro de fuga se tendrn en cuenta las siguientes circunstan-
cias: 1. La falta de arraigo en el pas, determinado por el domicilio, asiento de
la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar defini-
tivamente el pas o permanecer oculto ().
Esta breve referencia a la legislacin comparada nos ha permitido conocer

el uso del arraigo como elemento fundamental para determinar el peligro
de fuga, el cual, con buen criterio, ha sido incorporado por el legislador pe-
ruano en el CPP de 2004.
A continuacin presentamos algunos ejemplos de audiencias de prisin

preventiva en los distritos judiciales de Arequipa, Moquegua, Tacna y
Trujillo:
195
AUDIENCIA N 1
AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA EN TRUJILLO

(23 DE FEBRERO DE 2009)
Tiempo de duracin de la audiencia: Empez a las 3:12 p.m. y se prolong aproximadamente

hasta las 4:15 p.m. (delito: robo agravado)
1. El juez resuelve la solicitud de prisin preventiva en la misma audiencia, segn lo establecido en el

artculo 271 del CPP de 2004, o plantea una nueva sesin? Resolvi en la misma audiencia segn
lo establecido en el artculo 271 del CPP de 2004.
2. El juez resuelve sobre la base a lo discutido en audiencia? S, aunque tambin hace referencia a
los documentos de la carpeta fiscal.
3. El juez dicta el auto de prisin preventiva debidamente motivado con fundamentos de hecho y
derecho, y considerando lo establecido en el numeral 3 del artculo 271 del CPP de 2004? S.
4. El juez al momento de dictar mandato de prisin preventiva considera la concurrencia de los
presupuestos materiales establecidos en el artculo 268 del CPP de 2004 o solo se basa en que la
sancin a imponerse sea superior a 4 aos de pena privativa de libertad?
Hace referencia a cada uno de los presupuestos materiales. Seala expresamente que los elemen-
tos de conviccin no son medios de prueba, por lo tanto, en esta etapa no corresponde tener la
certeza de los hechos, solo los elementos de conviccin que vinculen al imputado con la comisin
del delito. El magistrado evala todos los presupuestos de la detencin preventiva.
5. El juez al momento de dictar mandato de prisin preventiva considera para la calificacin el peligro
de fuga los criterios establecidos en el artculo 269 del CPP de 2004, como el arraigo en el pas del
imputado, la importancia del dao resarcible, etc.?
S, considera el arraigo, expresando que no es lo mismo que tener domicilio. No basta tener domici-
lio sino la vinculacin del ciudadano con esa esfera domiciliaria o familiar. Tambin hace referencia
al arraigo laboral.
El juez para calificar el peligro de obstaculizacin tiene en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado actuar conforme a lo establecido en el artculo 270?
S, el juez estim que el peligro procesal basado en la pena grave no es suficiente, considerando
otros elementos adicionales. Expresa que el imputado puede trasladarse o movilizarse de un lugar
a otro porque no tiene arraigo. As, haciendo un anlisis de cada uno de los presupuestos declara
fundada la solicitud de prisin preventiva.
El fiscal sustenta oralmente cada uno de los presupuestos materiales contenidos en el artculo 268
del CPP de 2004?
S, aunque revisa el expediente fiscal. Hace referencia a hechos y pruebas (reconocimiento, acta
policial, etc.). Hace referencia que esos hechos vinculan al imputado con el delito. Hace referencia
a la prognosis de la pena, debido a que fue un delito flagrante y consumado. Por la modalidad del
robo se considera el peligro de fuga porque no se acredita el arraigo, no tiene DNI. Se ha verificado
que el domicilio no es el suyo, sino de su mam, no tiene esposa ni hijos.
La participacin del abogado de la defensa estuvo dirigida a desvirtuar cada uno de los presupues-
tos materiales sustentados por el fiscal en su requerimiento? S.
El fiscal y el abogado de la defensa intervinieron en la audiencia propiciando el contradictorio? S,
cada parte sustent y contradijo los tres supuestos del artculo 268 del CPP de 2004.
El juez y las partes invocaron en sus intervenciones orales las fojas del expediente donde obran
las piezas procesales? El juez pidi la carpeta fiscal e hizo un receso.
196
AUDIENCIA N 2
AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA EN AREQUIPA (15 DE ABRIL DE 2009)
La audiencia de prisin preventiva se program para el 15 de abril de 2009, a las 11:30 a.m. Fue por
los delitos de homicidio y violacin sexual, el imputado fue trasladado con un fuerte respaldo policial.
La audiencia empez a las 11:40 a.m. y se prolong hasta la 1:47 p.m. Aproximadamente a las 12:53
p.m. se empez a redactar la sentencia y se dio lectura a la 1:05 p.m. El juez pidi al fiscal a sustentar
cada uno de los presupuestos; el fiscal no lo hizo, empezando por los hechos y leyendo el expediente.
El juez invoca a las partes a centrarse en los presupuestos. Resuelve en una sola sesin recurriendo
al expediente, con un receso de 10 minutos. El abogado de oficio desvirtu oralmente los argumentos
del fiscal. Se declar fundada la prisin preventiva por cinco meses. La audiencia fue muy concurrida,
incluso con la participacin de la prensa.
AUDIENCIA N 3
AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA EN AREQUIPA (17 DE ABRIL DE 2009)
La segunda audiencia de prisin preventiva se program el 17 de abril de 2009 a las 12 p.m. Empez a
las 12:05 p.m. y culmin a la 1:07 p.m.; se refera al delito de hurto agravado. El juez invoc a las par-
tes a sustentar cada uno de los presupuestos de la prisin preventiva. El fiscal empez su exposicin
con los hechos, sustent a pedido del juez los presupuestos de peligro de fuga, arraigo domiciliario
y pidi prisin preventiva por cuatro meses. La defensa desvirtu cada uno de sus presupuestos de
la prisin preventiva y cuestion el plazo de cuatro meses solicitado por el fiscal. El juez, al momento
de resolver, recurri al expediente e hizo referencia a la concurrencia de los presupuestos, declarando
infundada la solicitud de prisin preventiva e imponiendo comparecencia restrictiva.
AUDIENCIA N 4
AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA EN MOQUEGUA (22 DE ABRIL DE 2009)
La primera audiencia de prisin preventiva se program para el 22 de abril de 2010 a las 8:30 a.m.
Empez a las 8:32 a.m.; el fiscal solicit un receso de 15 minutos para la instalacin de equipos tc-
nicos a efectos de poder grabar la audiencia, la que empez 8:55 a.m. El juez indic a las partes que
no se trata de una audiencia de juzgamiento ni de valoracin de pruebas y que, por lo tanto, deban
centrarse nicamente en los presupuestos para pedir una medida cautelar. El juez resolvi en una sola
sesin recurriendo al expediente y tambin sobre la base de lo discutido en la audiencia. El juez esta-
bleci un receso para resolver desde las 9:51 a.m. hasta las 11:05 a.m. Al momento de resolver, hizo
referencia a la no concurrencia de cada uno de los presupuestos de la prisin preventiva, as como a
que no se sustent debidamente la proporcionalidad de la medida impuesta. Por lo tanto, al no verificar
sus presupuestos, se declar infundada la prisin preventiva. La audiencia termin a las 11:17 a.m.;
fue muy concurrida, incluso con la participacin de la prensa.
197
AUDIENCIA N 5
AUDIENCIA DE COMPARECENCIA RESTRICTIVA EN MOQUEGUA (22 DE ABRIL DE 2009)
La audiencia se program a las 12:30 p.m., pero empez a las 12:43 p.m. porque el juez competente
se enferm. Al momento de sustentar su pedido, el fiscal hizo referencia al arraigo domiciliario y labo-
ral, razones por las que solicita comparecencia restrictiva y no prisin preventiva. La audiencia termin
a la 1:10 p.m. y no se resolvi en la misma audiencia.
Esta audiencia es particular porque no se encuentra expresamente establecida en el CPP de 2004, sin
embargo, en los distritos judiciales se viene realizando, lo que consideramos una buena prctica, pues
un proceso garantista obliga al juez a sustentar por qu solicita restricciones a la libertad (v. gr. reglas
de conducta, etc.) y no una comparecencia simple.
AUDIENCIA N 6
AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA EN TACNA (27 DE ABRIL DE 2009)
La audiencia de prisin preventiva se program para el 27 de abril de 2009, a las 11:00 a.m. contra
tres imputados, por la supuesta comisin de un robo agravado. La audiencia empez a las 11:50 a.m.
y se prolong hasta la 2:52 p.m. Iniciada la audiencia, el juez de la investigacin preparatoria solicit
al representante del Ministerio Pblico que sustente cada uno de los presupuestos para la imposicin
de la prisin preventiva.
Seguidamente, el fiscal realiz su explicacin acorde con lo sealado por el CPP de 2004, extendin-
dose en demasa en el primer presupuesto, referido a la vinculacin de los imputados con la comisin
de los hechos delictivos. Asimismo, fundament el peligro de fuga, argumentando que los imputados
no contaban con trabajo conocido, omitiendo referirse a los otros elementos (v. gr. arraigo familiar,
domicilio conocido, residencia habitual y facilidades para abandonar el pas).
Por otro lado, el abogado particular del imputado seal que el hecho imputado se subsume en el delito
de hurto agravado y que concurre el arraigo familiar de los imputados. Seguidamente, a las 12:36 p.m.,
el juez suspendi la audiencia por una hora y diez minutos para resolver. A la 1:46 p.m., el juez emiti
resolucin. En la primera parte expuso los hechos, para lo cual hizo uso de la carpeta fiscal. Asimismo,
seal nmeros de fojas y hechos que no fueron expuestos por las partes, pero que se encuentran en
la carpeta fiscal.
En tal sentido, resolvi declarar fundada la prisin preventiva contra uno de los imputados, pues, a su
criterio, este no acredit tener arraigo familiar en la ciudad de Tacna; sin embargo, omiti sealar la
duracin de la prisin preventiva. Asimismo, declar infundada la prisin preventiva contra los otros
dos imputados, pues acreditaron tener arraigo familiar y laboral en la ciudad de Tacna, terminado la
audiencia a las 2:52 p.m. A la audiencia concurrieron familiares de los imputados, quienes en una
ocasin interrumpieron la audiencia, la que fue controlada por el juez, quien les indic que si volvan a
interrumpir la audiencia seran retirados de la sala.
198
AUDIENCIA N 7
AUDIENCIAS DE TERMINACIN ANTICIPADA EN TACNA (27 DE ABRIL DE 2009)
La primera fue inicialmente programada para el 27 de abril de 2009, a las 5:30 p.m. Se trataba de una
audiencia de prisin preventiva por la comisin del delito de hurto agravado, sin embargo, se dispuso,
a solicitud de las partes, la conversin de esta audiencia por la de terminacin anticipada.
La audiencia comenz a las 6:58 p.m.; las partes presentaron al juez un documento donde constaban
los acuerdos sobre la realizacin de una terminacin anticipada, as como sobre la imposicin de la
pena y la reparacin civil. A su turno, el juez inform al imputado sobre los alcances y consecuencias
de los acuerdos adoptados, resolviendo la terminacin anticipada. El juez seal los hechos, para lo
cual hizo uso de la carpeta fiscal, citando las fojas en las cuales aquellos se sealaban.
La segunda audiencia de terminacin anticipada, realizada el 29 de abril de 2009, comenz a las 10:00
a.m., estuvo referida al la comisin de un delito aduanero. Las partes llegaron a un acuerdo sobre la
pena y el juez seal al imputado los alcances y consecuencias del acuerdo. En esta audiencia, el juez
tambin hizo uso de la carpeta fiscal y seal fojas en las cuales se consignaban hechos.
Tanto en la primera como en la segunda audiencia, los jueces controlaron la legalidad del acuerdo para
su aprobacin, sealando a los agraviados si se encontraban conformes con el monto de la reparacin
civil, garantizando que todas las partes estuvieran satisfechas con la aplicacin de la terminacin
anticipada.
Asimismo, los jueces fundamentaron su resolucin leyendo la carpeta fiscal y sustentndola en hechos
no sealados en la audiencia. Ambas resoluciones fueron emitidas en una sola sesin de audiencia.
Varias audiencias programadas inicialmente como prisiones preventivas, fueron convertidas en au-
diencia de terminacin anticipada, cuando se llegaba a un acuerdo entre las partes. Este podra ser un
mecanismo de presin por parte de los fiscales para llegar a un acuerdo con el defensor. Estimamos
que, de haber sustento para requerir la prisin preventiva, se debera continuar con la audiencia para
decretarla.
V. Sentido de las resoluciones sobre prisin preventiva
Las audiencias de prisin preventiva observadas suelen durar aproximada-

mente una hora[31], en las que se debate cada uno de sus presupuestos ma-
teriales, segn el orden establecido en el artculo 268 del CPP de 2004.
Estimamos que para determinar si la prisin preventiva conforme al CPP

de 2004 se viene aplicando como una medida cautelar o como una pena
anticipada se deben tomar en cuenta tres elementos fundamentales: i) la
duracin de la prisin preventiva, ii) el debido sustento, la contradiccin y la
valoracin de sus presupuestos materiales, y iii) el porcentaje de las prisio-
nes preventivas concedidas frente a los requerimientos solicitados.
[31] Tomamos como referencia las audiencias observadas en los distritos judiciales de Arequipa, Cusco, Moquegua,
Trujillo y Tacna.
199
Sobre la duracin de la prisin preventiva, hemos advertido en las audien-

cias observadas que se impone como plazo mximo el establecido en el ar-
tculo 272 del CPP de 2004 (9 meses), sin embargo, hay casos en los que el
juez solicita al fiscal sustentar el plazo que requiere para culminar con sus
investigaciones.
Luego del sustento del fiscal, el juez abre el debate sobre el plazo, el defen-
sor contradice el propuesto por el fiscal cuando no est de acuerdo con l;
y luego de escuchar los argumentos de ambas partes el juez emite su reso-
lucin. De acuerdo a las diligencias que faltan realizarse, el juez fija el plazo
que considera proporcional (de 3 a 9 meses).
El plazo de la prisin preventiva tiene un impacto en el aumento y la dismi-

nucin de internos procesados en los penales, como hemos podido obser-
var en lo grficos presentados, al estar directamente vinculado con la dura-
cin de los procesos.
Tal como seala Pastor[32]: uno de los problemas ms graves de la prisin

preventiva se resuelve por medio del establecimiento de plazos mximos
para la duracin del proceso. Tanto el respeto por la libertad puesta en jue-
go durante el enjuiciamiento penal, como mucho ms todava su priva-
cin procesal, suponen un juicio rpido.
El debido sustento, contradiccin y valoracin de los presupuestos materia-

les son elementos cualitativos que se evalan sobre la base de la observa-
cin de audiencias, donde se puede apreciar directamente el desempeo
de los sujetos procesales.
Segn el Informe sobre La prisin preventiva en Per. Estudio de 112 au-

diencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Cdigo Procesal Penal, los fis-
cales, defensores y jueces en un alto porcentaje tienen un buen desempeo
al momento de requerir, contradecir y decidir la prisin preventiva.
Respecto al porcentaje de las prisiones preventivas concedidas frente a los

requerimientos solicitados, seala que en un 67% de los casos el juez conce-
di la prisin preventiva y en 33% no la concedi.
[32] PASTOR, Daniel. La prisin preventiva. Problemas actuales y soluciones. En: La prueba, reforma del proceso
penal y derechos fundamentales. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 175.
200
Por su parte, el Informe de la Corte Superior de Justicia de La Libertad sobre

el nuevo Cdigo Procesal Penal[33] indica que estadsticamente se corrobor
la excepcionalidad de la mencionada medida cautelar con la disminucin
de los requerimientos de prisin preventiva en un 30% en el segundo aos
de aplicacin del nuevo cdigo con respecto al primero. En tal sentido, la
prisin preventiva representa el 11% del total de formalizaciones plantea-
das a los dos aos de implementacin[34].
Estas cifras sealaran que la prisin preventiva es requerida por los fiscales
solo en casos de gravedad, con prueba suficiente de la vinculacin del impu-
tado con el hecho ilcito, en los que pueden sustentar la concurrencia de los
presupuestos materiales establecidos en el artculo 268 del CPP de 2004.
En efecto, segn establece el informe aludido los delitos por los cuales se
impone prisin preventiva son robo agravado, trfico ilcito de drogas, vio-
lacin de menor de edad, hurto agravado y tenencia ilegal de armas[35]. Estos
datos coinciden con los sealados en el informe sobre La prisin preventi-
va en Per. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo
Cdigo Procesal Penal[36].
A continuacin presentamos cuadros estadsticos que ilustran sobre el por-

centaje de requerimientos y el sentido de las resoluciones de prisin preven-
tiva en algunos distritos judiciales en los que el CPP de 2004 est vigente:
TABLA SOBRE EL SENTIDO DE LAS RESOLUCIONES DE PRISIN PREVENTIVA

EN EL MES DE ENERO A MARZO DE 2009
Resultado Cantidad Porcentaje
Fundada 21 40 %
Infundada 8 15 %
Aprobada 12 23 %
Frustrada 4 8%
Suspendida 3 6%
Por resolver 5 9%
Total 53 100 %
Fuente: Administracin del Mdulo Penal de Tacna
[33] Poder Judicial. Corte Superior de Justicia de La Libertad. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visin
de justicia 2007-2009. Trujillo, 2010. En el distrito judicial de Trujillo el CPP de 2004 entr en vigencia en abril de
2007. El informe citado recoge las cifras a los dos aos de su implementacin (2007-2009).
[34] Ibdem, p. 104.
[35] Ibdem, p. 103.
Penal, p. 33.
201
INGRESO DE SOLICITUDES DE PRISIN PREVENTIVA
Fuente. Administracin del Mdulo Penal de Trujillo.
NMERO DE PRISIONES PREVENTIVAS DECLARADAS FUNDADAS
Fuente. Administracin del Mdulo Penal de Trujillo.
202
AREQUIPA
Prisiones preventivas en sede de corte y mdulos
Octubre Noviembre Diciembre Enero Total
Sede 12 11 12 11 46
MBJ Mariano Melgar 4 3 6 1 14
MBJ Paucarpata 2 1 0 3 6
MBJ Hunt 2 2 1 0 66
Fuente: Administracin del Mdulo Penal de Arequipa[37]
VI. Comentario de resoluciones sobre aplicacin de prisin

preventiva
A continuacin haremos una breve referencia a dos resoluciones emitidas

en los distritos judiciales de Arequipa y Huaura, distritos judiciales donde se
halla vigente el CPP de 2004.
1. Resolucin N 02-2010-Arequipa
La audiencia sobre prisin preventiva se realiz el 19 de enero de 2010 por

el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria. El delito investigado era
un hurto agravado en grado de tentativa, tipificado por el artculo 185 en
concordancia con el primer parrafo del artculo 186, incisos dos y seis, y el
artculo 16 del Cdigo Penal.
La audiencia cont con la participacin del imputado asistido por la defen-

sora de oficio. Segn se puede observar en el acta y la resolucin (anexo 1),
el Ministerio Pblico sustent cada uno de los presupuestos materiales de
la prisin preventiva, los cuales fueron cuestionados oportunamente por la
defensa.
Por ejemplo, sobre el primer presupuesto material (vinculacin del impu-

tado con los hechos), la defensora sustent que su patrocinado se encon-
traba en estado de ebriedad, por lo que no era conciente de sus actos, el
imputado a su turno mantuvo dicha versin. El juez intervino para orientar
a las partes en el debate.
[37] Informacin estadstica extrada hasta el 21 de enero de 2010.
203
El juzgador estim que concurrieron los presupuestos materiales, y anal-

iz detalladamente el arraigo del imputado, quien no contaba con trabajo
fijo ni estaba inscrito en el Reniec, circunstancias que favoreca al riesgo
de fuga. Finalmente, atendiendo a la naturaleza de la prisin preventiva
como medida cautelar provisional y excepcional, la juez la impuso por 6
meses, en atencin a las diligencias que faltaban realizarse y a la celeridad
del proceso.
2. Resolucin N 2-2007- Huaraz (Exp. N 2007-00989-87-1302-JR-PE-1)
La audiencia se realiz el 26 de setiembre de 2007 por el Primer Juzgado

de Investigacin Preparatoria. El delito investigado fue robo agravado tipifi-
cado en los incisos 2, 3 y 4, y ltima parte del artculo 189 concordante con
el artculo 188 del Cdigo Penal, existiendo indicadores de que los impu-
tados haban actuado en banda, que el delito se habra cometido durante la
noche, a mano armada y con el concurso de varias personas.
En este delito la pena a imponerse es de cadena perpetua; sin embargo, el

juez al declarar fundado el requerimiento de prisin preventiva no solo se
bas en la gravedad de la pena, que evidentemente superara los cuatro
aos de privacin de la libertad, sino tambin en otros aspectos como la
vinculacin de los sujetos con el hecho, su pertenencia a una organizacin
delictiva y el peligro de fuga. En la resolucin que se adjunta como anexo 2,
se puede apreciar que se realiza un anlisis de la falta de arraigo de los im-
putados como sustento del peligro de fuga.
As, el juez consider que durante la investigacin los encausados no se-

alaron concretamente las labores a las que se dedican, pues solo alegaron
ser comerciantes y propocionaron distintas direcciones domiciliarias. Asi-
mismo, valor el hecho que la autoridad policial indicara que los imputados
pretendieron fugarse en el momento en que se efectuaba la constatacin
domiciliaria, y durante su permanencia en la Comisara.
Por lo tanto, el juez estim la concurrencia de los presupuestos materiales

de la prisin prveentiva, as como su proporcionalidad y necesidad, decla-
rando fundado el requerimiento de dicha medida cautelar. Sin embargo, a
diferencia de la resolucin anterior, no estableci el plazo de prisin, por lo
que suponemos se trat del plazo mximo fijado en el artculo 272 del CPP
de 2004.
204
VII. Conclusiones
a) La detencin o prisin preventiva en el antiguo sistema procesal pe-

nal (CPP-91), adems de violar derechos fundamentales, es en muchos
casos una pena anticipada. Ello debido a la forma en que se solicita y
resuelve (de forma escrita y sin debate pblico), y al tiempo de su dura-
cin.
b) La prisin preventiva segn el CPP de 2004 es compatible con los prin-

cipios de plazo razonable y presuncin de inocencia.
c) En los distritos judiciales citados en esta investigacin se ha podido ve-

rificar que la prisin preventiva se viene aplicando de manera excep-
cional a los delitos ms graves, conforme a su naturaleza de medida
cautelar.
d) La prisin preventiva segn el CPP de 2004 se decide en audiencia p-

blica, en la que el fiscal sustenta la concurrencia de los presupuestos
materiales establecidos en el artculo 268, el defensor contradice cada
uno de ellos y el juez valora lo debatido al momento de resolver.
e) En algunos distritos judiciales como Arequipa, Cusco y Trujillo se ha po-

dido advertir que el juez solicita al fiscal sustentar el plazo que requie-
re para realizar sus diligencias como elemento fundamental a tener en
cuenta para fijar el plazo de prisin preventiva, lo cual afirma su carcter
provisional, proporcional y cautelar.
VIII. Anexos
A continuacin presentamos dos actas y resoluciones sobre prisin preven-

tiva en los distritos judiciales de Arequipa y Huaura, que grafican la forma
en la que se resuelven los requerimientos de prisin preventiva, segn las
particularidades de cada distrito judicial.
205
ANEXO 1
Acta de registro de audiencia de prisin preventiva en el distrito judicial de Arequipa[38]

Exp. N : 2010-0000000000000000000
Fecha : Arequipa, 19 de enero de 2010
Juzgado : Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria
Magistrada : Danitza Snchez Herrera
Investigado : XXX
Delito : Hurto agravado
Agraviado : YYY
Sala : Sala N 2 (primer piso)
Esp. de Audiencias : Michael Mendoza Justo
Hora de inicio : 14:00
Hora de trmino : 15:25
Se deja constancia que la presente audiencia est siendo registrada mediante audio.
IDENTIFICACIN DE LAS PARTES ASISTENTES
Ministerio Pblico: Dr. Valeriano Luis Cusi Acencio, Fiscal Adjunto Provincial del Tercer Des-
pacho de Investigacion de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Arequipa, con
domicilio procesal en la Calle La Merced N 400 del Cercado de la ciudad de Arequipa, con
telfono ().
Abogada defensora: Dra. Mara Elena Coila Rojas, defensora de oficio del Ministerio de Justicia,
con matrcula del Colegio de Abogados de Arequipa N 3415, con domicilio procesal en Calle
Moral N 118, segundo piso, oficina 7.
Imputado: XXX, sin documento nacional de identidad, con domicilio real en el Pueblo Joven
Santa Rita, manzana H, lote 3, Tiabaya.
ACTUACIONES REALIZADAS EN AUDIENCIA
Ministerio Pblico: Expuso los fundamentos materia de requerimiento, conforme obra en audio
(01:45).
Abogada de la defensa: Indic que su patrocinado el da de los hechos haba ingerido desde
altas horas de la noche bebidas alcohlicas, de la misma manera realiz un relato sucinto de los
hechos, conforme obra en audio (04:30).
Ministerio Pblico: Expuso los fundados y graves elementos de conviccin materia de la pre-
sente conforme obra en audio (06:30).
Abogada de la defensa: Indic que al momento de ser intervenido su patrocinado, este se halla-
ba herido y tena un fuerte aliento alcohlico, conforme obra en audio (10:10).
[38] Los nombres del agraviado, imputado y familiares han sido suprimidos de este documento.
206
Ministerio Pblico: Manifest que el imputado, momentos antes del accidente, se encontraba
ecunime, conforme obra en audio (13:56).
Abogada de la defensa: Indic que el examen de dosaje etlico se realiz el mismo da en que el
investigado fue intervenido, conforme obra en audio (15:00).
Ministerio Pblico: Seal que el investigado manej su vehculo a excesiva velocidad y que se
dio a la fuga, conforme obra en audio (15:51).
Abogada de la defensa: Manifest que su patrocinado, al declarar, indic que no recordaba los
hechos, conforme obra en audio (16:13).
Ministerio Pblico: Expuso la prognosis de pena que le correspondera al investigado, conforme
obra en audio (17:06).
Abogada de la defensa: Indic que se estara configurando el delito en grado de tentativa, con-
forme obra en audio (18:10).
Ministerio Pblico: Indic que el hecho se habra consumado, y no de una tentativa inacabada
por circunstancias externas, lo cual obra en audio (19:50).
Abogado de la defensa: Indic que, al momento de ser intervenido, su patrocinado se encontra-
ba en estado etlico, y adems que no registra antecedentes, conforme obra en audio (21:08).
El despacho: Solicita a las partes que sus intervenciones no sean argumentativas porque esto
es propio de otra etapa procesal, y que se cian al ordenamiento jurdico en lo que respecta a la
prisin preventiva, conforme obra en audio (22:06).
Ministerio Pblico: Indic que el imputado no tiene trabajo habitual conocido, ni arraigo familiar,
lo cual obra en audio (22:36).
Abogada de la defensa: Indic que no existe peligro de fuga ni la obstaculizacin a la averigua-
cin de la verdad, conforme obra en audio (24:19).
Ministerio Pblico: Indic que el imputado no est inscrito en la Reniec, conforme obra en audio
(26:42).
Abogado de la defensa: Indic que existe una partida de nacimiento, lo cual obra en audio
(28:17).
Ministerio Pblico: Indic que el documento que presenta la abogada de la defensa no expresa
certeza sobre su validez, lo cual obra en audio (30:53).
Abogada de la defensa: Seal que su patrocinado en sus declaraciones ha sealado que se
dedica a la actividad de cobrador de combi, conforme obra en audio (32:01).
Ministerio Pblico: Seal que el imputado no colabora y obstaculiza el xito de investigacin al
no proporcionar los datos de su coimputado, conforme obra en audio (33:22)
Abogada de la defensa: Seal que su patrocinado no cuenta con antecedentes, y nunca sali
del pas porque no cuenta con medios econmicos, conforme obra en audio (34:35).
Ministerio Pblico: Indic que el imputado solo ha manifestado que su coimputado no ha pre-
cisado su domicilio, conforme obra en audio (36:05).
Ministerio Pblico: Indic el plazo de prisin preventiva que solicita, el cual es de seis meses,
lo cual obra en audio (36:50).
Abogada de la defensa: Indic que la medida coercitiva de prisin preventiva es una medida
extrema, y que debe declararse infundada su solicitud, lo cual obra en audio (37:57).
207
Ministerio Pblico: Indic que deben valorarse los elementos de conviccin que ha presentado,
conforme obra en audio (38:43).
Abogada de la defensa: Indic que para acreditar el arraigo familiar se encuentran presentes
en la sala de audiencias la madre y hermano del encausado, conforme obra en audio (39:01).
Investigado: Manifest que el da de los hechos se encontraba en estado de ebriedad, y no
recuerda los hechos, lo cual obra en audio (39:21).
Ministerio Pblico: Manifest que hay diligencias que se deben realizar, conforme obra en audio
(40:29)
Abogada de la defensa: Dej constancia que el conductor no se llama XXX, quien en este caso
es el imputado, lo cual obra en audio (41:43)
En este estado la seora jueza dio por cerrado el debate y suspendi la audiencia por breves
momentos, lo cual obra en audio (42:01)
RESOLUCIN N 02-2010
Arequipa, diecinueve de enero de dos mil diez.
VISTOS Y ODOS: En audiencia pblica el da de la fecha el requerimiento de prisin preventiva
peticionado en el cuaderno 224-2010-24 por la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de
Arequipa, Tercer Despacho de Investigacion en contra de XXX, por el delito contra el patrimonio
- hurto agravado en grado de tentativa, tipificado por el artculo ciento ochenta y cinco en
concordancia con el primer parrafo del artculo ciento ochenta y seis, inciso dos y seis del
Cdigo Penal, asimismo; en concordancia con el artculo dieciseis del Cdigo Penal, en agravio
de YYY, con lo expuesto por las partes y el dicho de la persona investigada en esta audiencia y
CONSIDERANDO: Primero: La libertad como derecho constitucional est garantizada precisa-
mente por la Constitucin Poltica del Estado, por ser derecho fundamental, no obstante, este
derecho como los dems no es absoluto; el derecho a la libertad se relativiza o restringe en el
marco del proceso penal, con las garantias debidas y siempre al amparo del principio de lega-
lidad; as tenemos que la restriccin a la libertad que contempla nuestro nuevo ordenamiento
adjetivo penal, se haya regulada en el artculo doscientos sesenta y ocho, incisos uno y dos del
Cdigo Procesal Penal; para tal efecto, el sealado artculo establece en su inciso primero, la
concurrencia de tres presupuestos materiales para el dictado de la prisin preventiva, as tene-
mos, en primer lugar, que deben concurrir los fundados y graves elementos de conviccin, que
vinculen al procesado con el delito materia de imputacin, el segundo presupuesto que exige la
norma es la prognosis de pena, esto es, que la pena a imponerse en su caso supere los cuatro
aos de privacin de la libertad, finalmente el tercer presupuesto que exige la norma es el peli-
gro procesal, constituido por el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin, que se encuen-
tran desarrollados en el artculo doscientos sesenta y nueve y doscientos setenta del ya sea-
lado Cdigo; no obstante, estos presupuestos tambien se deben analizar a la luz del artculo
doscientos cincuenta y tres de Cdigo Procesal Penal, el que hace un desarrollo constitucional
en el tema de las medidas cohercitivas, pues establece que deben realizarse en mrito del
principio de legalidad, de provicionalidad, de necesidad y excepcionalidad; adems, siempre y
cuando existn suficientes elementos de convicicin que sustenten el caso propuesto por el
Ministerio Pblico, cuando fuere indispensable y por el tiempo estrictamente necesario, pues la
prisin preventiva, como es una medida cautelar, por ser tal, sirve solo para garantizar los fines
del proceso y asegurar la presencia fsica del investigado al proceso; as ha sido establecido en
la ejecutoria del Tribunal Constitucional en el caso mil quinientos sesenta y siete guin dos mil
dos guin HC, que establece que la prisin preventiva no es una medida punitiva, sino que es una
medida que tiene como objeto resguardar el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional, y
208
asegurar la presencia del investigado al proceso; en igual sentido el artculo ocho, inciso dos
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sealado tambin que la medida
cautelar de prisin preventiva, debe obedecer a rdenes para el desarrollo eficiente de las in-
vestigaciones y as lograr que los investigados no eludan la accin de la justicia. Segundo: Los
cargos atribuidos al investigado XXX son que con fecha diecisiete de enero del presente ao, a
horas cuatro y cincuenta, personal policial de la mvil KP-0881 de la Comisara PNP de Sacha-
ca, se constituy al puente de Tingo, con la finalidad de intervenir en un accidente de trnsito
protagonizado por el vehculo de placa de rodaje UH-3601, el que es de servicio pblico, y el
vehculo automvil de color rojo de placa de rodaje FH-5515 conducido por el imputado XXX,
accidente que habra ocurrido en circunstancias en que el mnibus de servicio pblico haca su
ingreso al puente de Tingo con direccin este a oeste, y el vehculo FH-5515 sala del puente de
Tingo de oeste a este; como consecuencia del impacto el chofer del automvil XXX, qued
atrapado y otro pasajero se dio a la fuga; posteriormente, siendo las cinco y diez de la maana,
se aperson el seor YYY, manifestando ser propietario del vehculo de placa de rodaje FH-
5515, indicando que le fue hurtado a las cuatro y treinta aproximadamente, cuando dej su
carro estacionado frente al grifo Autrisa ubicado en la calle Tacna y Arica, del cercado, habin-
dose bajado del mismo con la finalidad de miccionar, luego de lo cual, se percat que dos su-
jetos subieron a su vehculo dndose a la fuga, con direccin a la avenida Salaverry, a los que
persigui en un inicio, no dndoles alcance, lo que logr comunicar a la central ciento cinco,
los mismos que posteriormente informaron que el vehculo de su propiedad haba protagoniza-
do un accidente de trnsito en el puente de Tingo, quedando detenido el imputado. Tercero: El
seor del representante del Ministerio Pblico sostiene como elementos que sustenta su reque-
rimiento, en primer trmino, el acta de intervencin policial, en la cual se detalla la forma y
circunstancias en que ocurri el accidente de trnsito; que tal como lo ha manifestado la defen-
sa tambin se habra consignado que el investigado tena fuerte aliento alcohlico, asimismo se
ha sealado como otro de los elemenos de conviccin la declaracin de ZZZ, que indica haber
observado cmo es que en sentido contrario al suyo venan tres vehculos corretendose, uno
matiz rojo y dos camionetas Station Wagon de la Empresa Taxitel, impactando el matiz de color
rojo con la coaster, por lo que procedi a bajar y ver al chofer del matiz rojo, y al encontrarlo sin
sentido, y al copiloto sangrando procede a llamar al ciento cinco; que al momento de acercarse
al vehculo observ que una persona de sexo masculino se retir del vehculo; asimismo, la de-
claracin de YYY, quien es el propietario del vehculo, que habra manifestado que su vehculo
habra sido sustrado a las cuatro y treinta de la maana por dos sujetos, los que se dieron a la
fuga; asimismo, la declaracin de XXX, quien ha manifestado no recordar los hechos, manifes-
tando que s se encontraba en compaia de un amigo de nombre Julio; el certificado mdico-
legal nmero 001051-L-D, efectuado al imputado, en el que se describen las lesiones ocasio-
nadas por el accidente de trnsito, del mismo modo, el acta de registro personal efectuado al
imputado, en el que, tal como lo ha hecho ver la defensa, no existiran ni se habran encontra-
do armas u otro tipo de elemento que haya sido utilizado para perpetrar el delito; el acta de
registro vehicular en el cual aparece que se encontr el vehculo de placa de rodaje FH-5515,
en el cual existe una gorra de malla de color negro con blanco y una polera de tela de color
naranja; asimismo, el dictamen pericial de identificacin vehicular nmero 029-2010, efectua-
do en el vehculo mnibus de placa de rodaje UH-3601; el dictamen pericial de identificacin
vehicular nmero 030-2010, efectuado en el vehculo automvil Daewoo modelo matiz, de
placa de rodaje UH-3601; el acta de verificacin domiciliaria efectuada en el domicilio del
imputado. Cuarto: En cuanto a la prognosis de pena, se debe tener presente que, como lo ha
manifestado el representante de Ministerio Pblico, se atribuye al imputado el delito de hurto
agravado en grado de tentativa, tipificado por el artculo ciento ochenta y cinco en concordan-
cia con el primer parrafo del artculo ciento ochenta y seis, incisos dos y seis, del Cdigo
Penal; por lo tanto, la pena a imponerse sera una superior a cuatro aos de pena privativa de
209
libertad, debiendo tenerse en cuenta lo manifestado por el seor representante del Ministerio
Pblico, en la medida que este hecho imputado se habra consumado y que, en todo caso,
quedara como una tentativa inacabada, puesto que se logr la intervencion del imputado, por
un caso totalmente ajeno, el cual ha sido la colisin con el vehculo de transporte pblico; que
si bien es cierto la defensa ha presentado el certificado de dosaje etlico nmero 0030-00468,
practicado al imputado XXX, debe tenerse presente que el estado de inconciencia a que se ha
hecho referencia tendr que ser probado en juicio y no en este despacho, por lo cual no cabe
pronunciamiento al respecto. Quinto: En cuanto al peligro procesal, el seor representante del
Ministerio Pblico, ha manifestado expresamente que el hoy imputado si bien se encuentra
identificado, esto se ha logrado a raz de la exitencia en autos de la partida de nacimiento, pero
a la fecha no se encuentra inscrito como tal en la Reniec, no contanto con DNI; asimismo, se
ha manifestado que el imputado no tiene trabajo habitual conocido ni ha demostrado arraigo
familiar, pues no tiene personas dependientes a su cargo, por lo cual el imputado tratara de
eludir la accin de la justicia y obstaculizar el xito de la investigacin; al respecto, la defensa
ha alcanzado a este despacho autorizacin por la cual el seor BBB, habra dado consentimien-
to a su menor hijo XXX de catorce aos de edad, a efecto de que pueda desempearse traba-
jando en el cargo de cobrador en el servicio urbano de pasajeros de combi, en la lnea de la
Empresa de Transportes de servicio urbano El Nazareno, con ruta Tiabaya - Arequipa y vice-
versa, documento de fecha veintiuno de julio de mil novecientos noventa y ocho, manifestando
que sera desde esta fecha que el investigado vendra trabajando como tal; este despacho
considera que en cuanto a este punto, no tendra mayor relevancia en mrito a que esta autori-
zacin es del ao mil novecientos noventa y ocho, y que tal como obra de la propia declaracin
del investigado XXX, este ha manifestado expresamente que se dedica a las labores de campo
cuando se encuentra fuera de la ciudad de Arequipa, habiendo trabajado en la ciudad de Nazca,
esto hasta fines del mes de mayo del ao dos mil nueve, retornando Arequipa donde trabajara
en forma eventual como cobrador de combi en la lnea de Tiabaya, dicho que no ha sido corro-
borado con documento idneo alguno, a efecto de que este despacho pueda valorarlo, por lo
que, en este sentido, el despacho considera que el investigado no cuenta con un trabajo; del
mismo modo se ha presentado por la defensa copia de los DNI de su seora madre CCC, iden-
tificada con DNI (), documento en el cual se consigna como direccin domiciliaria la calle
(), distrito de Paucarpata, domicilio que es distinto al que tiene el investigado XXX, por lo
tanto, este despacho consdiera que no podra considerarse que tenga obligacin o carga para
con su seora madre, en cuanto al DNI presentado de DDD, este consigna como direccin
domiciliaria () Tiabaya, si bien este domicilio sera el mismo que tiene el imputado XXX, este
despacho considera que no es suficiente para acreditar el arraigo familiar, el que este viva con
su hermano, el mismo que a la fecha cuenta con mayora de edad, por lo tanto, estando a la
gravedad del hecho imputado a juicio de este despacho el investigado no cuenta con un arraigo
slido, sumado a ello la gravedad de la pena hacen presumir razonablemente que existe peligro
de fuga, por lo tanto, este tercer presupuesto queda configurado. Sexto: En cuanto al plazo
solicitado por el seor representante del Ministerio Pblico, se ha manifestado que existiran
diligencias pendientes de realizarse, habiendo solicitado el plazo de seis meses, este despacho
tiene en cuenta precisamente el plazo que implica la etapa intermedia y hasta el juicio, por lo
que resulta razonable; finalmente la medida impuesta es de caracter provisional, resultando
proporcional al caso de autos; por lo tanto, una medida menos gravosa no cumpliraa la finali-
dad de aseguramiento como lo hace la medida de prisin preventiva; por los argumentos ex-
puestos DECLAR: fundado el requerimiento de prisin preventiva postulado por el seor re-
presentante del Ministerio Pblico de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa, Tercer
Despacho de Investigacin, en contra del investigado XXX, DISPONGO: Por lo tanto, su inter-
namiento en el establecimiento penal de varones de Arequipa, por el plazo de seis meses,
contados a partir del primer da en que el mismo haya sufrido detencin, exortndole al seor
210
representante del Ministerio Pblico a que desarrolle toda su actividad con la mayor celeridad
y eficiencia que el caso amerita, ello en mrito a que la solicitud de prisin preventiva se en-
cuentra con pruebas acompaadas, y de las mismas se habra podido verificar que las diligen-
cias restantes no son muchas, por lo tanto, y estando a que esta es una medida provisional,
debe realizarce con mayor celeridad. Regstrese y notifquese.
En este estado la seora jueza pregunt a las partes si estaban conformes con la resolucin
expedida, a lo cual indicaron:
Ministerio Pblico: Manifest su conformidad, tal como obra en audio (83:48).
Abogada de la defensa: Interpone recurso de apelacion y solicita copia de la presente resolu-
cin, conforme obra en audio (84:00).
En este estado, la seora jueza indic que se tiene por interpuesto el recurso de apelacin res-
pecto al investigado XXX, entregndose copias del auto y de la resolucin a la defensa, lo cual
obra en audio (84:30).
Conclusin: Con lo que se da por terminada la audiencia y por cerrada la grabacin del audio,
procediendo a firmarla la seora jueza y el especialista de audiencia encargado de la redaccin
del acta, como lo dispone el artculo 121 del Cdigo Procesal Penal.
211
ANEXO 2
El peligro procesal para determinar la procedencia de la prisin preventiva

Primer Juzgado de la Investigacin Preparatoria de Huaral
Fundamento quinto: Por ltimo, verificando la concurrencia o no del ltimo de los presupues-
tos, en este punto no solo abona la gravedad de la pena que se esperara como resultado del
procedimiento, y que en este caso en concreto es el de cadena perpetua, con lo que esta latente
la existencia del peligro de fuga, sino que independientemente del arraigo domiciliario y asiento
de familia que ha pretendido sealar y acreditar el seor abogado de la defensa con relacin a
sus patrocinados y de all los documentos aportados, sin embargo, esto debe contrastarse con
lo vertido y verificado por el Ministerio Pblico durante el desarrollo de los actos de investiga-
cin, en el que los propios justiciables no han sealado concretamente las labores a las que
se dedican, estableciendo en algunos casos que eran comerciantes y en otros dando distintas
direcciones domiciliarias, lo que pone de manifiesto el comportamiento que han asumido du-
rante el procedimiento, es ms en este punto cabe valorar que la autoridad policial ha puesto de
manifiesto no solamente que pretendieron fugarse en el momento que se efectuaba la constata-
cin domiciliaria, sino tambin durante su permanencia en la Comisara, lo que se comprueba
de las copias de las fotografas aparejadas, en cuanto habran serruchado las rejas de la celda,
evidencindose de este modo un incuestionable peligro de fuga, que es necesario evitar con el
propsito de garantizar los fines del proceso.
Auto de prisin preventiva
Expediente : 2007-00989-87-1302-JR-PE-1
Especialista : Tolentino Galindo Jenny
Agraviada : Tienda Elektra S.A.
Imputados : Amaut Vsquez, Alfredo Melvyn y otros
Ministerio Pblico : Espino Medrano, Wilberd
Delito : Robo agravado - artculo 189
Juez : Edwin Araujo Dulanto
Resolucin N 02
Huaral, veintisis de septiembre de dos mil siete.
AUTOS y ODOS, en Audiencia Pblica el requerimiento de prisin preventiva solicitado por el
Ministerio Pblico, con lo argumentado por los seores Abogados defensores; y, ATENDIENDO:
Primero: Se ha escuchado al seor representante del Ministerio Pblico, en su calidad de titular
de la accin penal y persecutor del delito, que le atribuye a los imputados Alfredo Melvin Amaut
Vsquez, Cesar Teodoro Berrospi Torrejn, Herminio Patricks Blas Estrella, Christian Cabrera
Beingolea, Dennis Cabrera Beingolea, Pablo Abad Chipayo Gmez, Flix Juan Gmez Vela y
Roger Jull Rzuri Moscozo, que el doce de septiembre del ao en curso, habran asaltado la
tienda Elektra - Huaral, apoderndose de diversas especies, sobre todo de celulares, habiendo
para el efecto violentado la puerta principal, luego de haber amenazado con arma de fuego al
vigilante Juan Ipanaqu Nizama, que custodiaba la zona, y luego de darse a la fuga, habran sido
detenidos ante su actitud sospechosa en la garita de Pasamayo, recuperndose de esta forma
parte de las especies sustradas, ante la intervencin de los vehculos de placa de rodaje TGH
598 y RGH 576.
212
Segundo: En consecuencia, con el propsito de resolver esta peticin, cabe sealar que el ar-
tculo 268 del Cdigo Procesal Penal prev que el juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede
dictar mandato de prisin preventiva si atendiendo a los primeros recaudos es posible determi-
nar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existan fundamentos y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la
comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo,
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad; y
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso en particular, permi-
ta colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia, esto es, el peligro de fuga, o
de obstaculizar la averiguacin de la verdad, esto es, peligro de obstaculizacin; circunstancias que
corresponden analizar si concurren en el caso en concreto.
Tercero: Siendo as, en lo que corresponde a la existencia de fundados y graves elementos de
conviccin, a diferencia de lo expuesto por el seor abogado de la defensa de los imputados,
conforme obra del anlisis de la carpeta fiscal, se tiene no solo la declaracin de Juan Ipanaqu
Nizama, narrando que el da en mencin, esto es, el doce de septiembre del ao en curso, en
circunstancias que efectuaba su labor de vigilante en la zona, se percat de la existencia de tres
vehculos, dos de los cuales se encontraban estacionados uno cerca de la Caja Rural de Trujillo
y otro cerca del semforo en la avenida Cahuas; que adems fue interceptado por un sujeto
provisto de un arma de fuego, quien lo encaono, procediendo sus dems acompaantes a abrir
la puerta enrollable de la tienda agraviada, apoderndose de roperos metlicos que subieron a
las unidades vehiculares, lo que se une a las actas de reconocimiento en rueda de imputados,
en las que esta misma persona reconoce a los citados justiciables como los autores del hecho,
tal como figura de fojas sesenta y siete a setenta de la carpeta fiscal, a su vez, obra el acta de
reconocimiento en rueda de vehculos de fojas setenta y uno al setenta y dos, las actas de re-
gistro vehicular y comiso e incautacin de fojas ciento setenta al ciento setenta y uno, el acta de
registro vehicular y comiso a fojas ciento cincuenta y tres, el acta de hallazgo y registro vehicular
de fojas ciento cincuenta y seis y ciento cincuenta y siete, estas ltimas en las que efectivos
policiales dejan constancia que en el vehculo RGH-576 se encontr un arma de fuego, as como
lockers metlicos guardadores de celular, conteniendo setenta cajas de equipos de telfono
celular Movistar, treinta y cinco cajas de equipos de telfono celular Movistar, cuatro cajas de
tarjetas Movistar prepago de diverso valor, entre otras especies, lo que precisamente se condice
con la versin del testigo, al dejar sentado que se ha percatado luego de ser amenazado que
los imputados sustrajeron roperos metlicos, lo que coincide con los que fueron incautados; se
tiene, de otro lado, las actas de apertura de armarios metlicos, en la que se deja constancia de
las especies sustradas e incautadas obrantes de fojas ciento noventa y cuatro al ciento noventa
y cinco, y si bien los imputados en sus declaraciones niegan su vinculacin con los hechos,
refiriendo que no han ingresado a la localidad de Huaral, pues luego de haber estado en la ciudad
de Trujillo y Huacho, regresaron directamente a Lima, no conociendo esta ciudad, sin embargo,
tal como lo han sealado en audiencia y lo ha reconocido el propio abogado de la defensa, no
tienen cmo probar este hecho, pues no existe documento alguno que as lo demuestre, como
lo constituira, por ejemplo, las boletas de los peajes o de consumo, ms an si reconocen haber
permanecido un lapso prolongado de horas en estos lugares; al contrario, se tienen nicamente
los pagos del peaje de la variante de Pasamano, existente entre Lima y la localidad de Huaral,
que obra a fojas ciento cincuenta y dos y ciento cincuenta y cinco; por consiguiente, a criterio del
suscrito no resiste a la lgica que hubiesen viajado y efectuado gastos a las dos ciudades, solo
para averiguar proformas respecto al valor de calzados y, sin embargo, tampoco cuenten con
documentos que evidencien que hubiesen procedido de esta forma, tanto ms si ellos mismos
han referido dedicarse a otras actividades, resultando poco creble que precisamente los das
en que se produjo el hecho y que fueron intervenidos hubieran acordado dedicarse a esta otra
213
actividad de compra de calzados; en igual sentido, los imputados que refieren haberse dirigido
a Huacho tampoco han probado su dicho con documento que as lo demuestre, no resistiendo
una vez ms a la lgica que todos estos justiciables se hubiesen desplazado solo para averiguar
las ventajas del mercado en la venta de velas sin siquiera haber transportado sus productos para
determinar si estos podan tener acogida en ese mercado, por el contrario, resulta sintomtico
que todos los intervenidos, con excepcin de uno, hayan resultado personas vinculadas a delitos
contra el patrimonio como el que es objeto de la investigacin; siendo as, resulta evidente
que su negativa solo es con el propsito de enervar su responsabilidad, perturbando la actividad
probatoria, de all que esta situacin se refleje en el hecho de haberse negado a firmar las actas
ya sealadas, no obstante los elementos acopiados en su contra, en consecuencia, en este
punto el juzgado estima que existen fundados y graves elementos para estimar razonablemente
la comisin de un delito que vincula a los imputados como sus autores.
Cuarto: En cuanto a la sancin a imponerse, tal como ha sealado el seor representante del
Ministerio Pblico, los hechos han sido encuadrados en los incisos 2, 3 y 4, y ltima parte del
artculo 189 concordante con el artculo 188 del Cdigo Penal, no solamente porque existiran
indicadores de que han actuado en banda, sino que el delito se habra cometido durante la no-
che, a mano armada y con el concurso de dos o ms personas, y siendo que la pena prevista
para este delito es el de cadena perpetua, resulta incuestionable que la pena rebasar los cuatro
aos privativos de la libertad; cabe agregar, en cuanto a lo alegado por el seor abogado de los
imputados, de que los hechos se encuadraran en una distinta calificacin jurdica, que ello no
es objeto ni resulta presupuesto que corresponda verificar, conforme a lo que se desprende del
artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, tanto ms si es el Ministerio Pblico el titular de la accin
penal de acuerdo al artculo IV del Ttulo Preliminar del citado ordenamiento legal.
Quinto: Por ltimo, verificando la concurrencia o no del ltimo de los presupuestos, en este
punto no solo abona la gravedad de la pena que se esperara como resultado del procedimiento y
que, en este caso en concreto, es el de cadena perpetua, con lo que esta latente la existencia del
peligro de fuga, sino que independientemente del arraigo domiciliario y asiento de familia que ha
pretendido sealar y acreditar el seor abogado de la defensa con relacin a sus patrocinados, y
de all los documentos aportados, sin embargo, esto debe contrastarse con lo vertido y verifica-
do por el Ministerio Pblico durante el desarrollo de los actos de investigacin, donde los propios
justiciables no han sealado concretamente las labores a las que se dedican, estableciendo en
algunos casos que eran comerciantes y en otros dando distintas direcciones domiciliarias, lo
que pone de manifiesto el comportamiento que han asumido durante el procedimiento; es ms,
en este punto cabe valorar que la autoridad policial ha puesto de manifiesto no solamente que
pretendieron fugarse en el momento que se efectuaba la constatacin domiciliaria, sino tambin
durante su permanencia en la Comisara, lo que se comprueba de las copias de las fotografas
aparejadas, en cuanto habran serruchado las rejas de la celda, evidencindose de este modo un
incuestionable peligro de fuga que es necesario evitar con el propsito de garantizar los fines del
proceso. Por consiguiente estimo que la medida solicitada resulta necesaria y proporcional con
la magnitud del peligro procesal puesto de manifiesto. Por estas consideraciones, el seor Juez
del Primer Juzgado de la Investigacin Preparatoria de Huaral, RESUELVE: declarar fundado el
requerimiento de prisin preventiva solicitado por el seor representante del Ministerio Pblico
contra los imputados Alfredo Melvin Amaut Vsquez, Csar Teodoro Berrospi Torrejn, Herminio
Patricks Blas Estrella, Christian Cabrera Beingolea, Dennis Cabrera Beingolea, Pablo Abad Chi-
payo Gmez, Flix Juan Gmez Vela y Roger Jull Rzuri Moscozo, en consecuencia ORDEN su
internamiento en la crcel pblica, OFICINDOSE con dicho propsito a la autoridad pertinente,
en los que se le sigue por el presunto delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agra-
vado, en agravio de Tienda Elektra S.A. Notificndose.
214
ndice General
ndice General
Presentacin..................................................................................................................................... 5
Relaciones funcionales entre el Ministerio

Pblico y la Polica Nacional durante
la investigacin preparatoria
Binomio necesario en la investigacin criminal
segn el CPP de 2004
Christian SALAS BETETA
I. Presentacin............................................................................................................................ 9
II. Roles de los sujetos procesales......................................................................................... 11
III. La investigacin criminal en el cpp de 2004............................................................... 16
1. Diligencias preliminares.............................................................................................. 16
2. Investigacin preparatoria formalizada................................................................. 19
3. Cundo concluye la investigacin preparatoria?............................................. 20
4. Diligencias preliminares e investigacin preparatoria, son lo mismo?.... 20
IV. Controversias.......................................................................................................................... 21
1. Por qu es el fiscal quien dirige la investigacin?............................................ 22
2. El CPP de 2004 ha disminuido las atribuciones de la Polica Nacional?...... 24
217
3. Es el fiscal el superior jerrquico del efectivo policial?................................... 26

4. Los miembros de la Polica Nacional pueden rehusarse
a acatar las disposiciones del fiscal?........................................................................ 26
5. Es posible que el proceso de implementacin del CPP de 2004 se inte-
rrumpa y se vuelva al anterior sistema procesal?............................................... 27
V. Relevancia del binomio: Ministerio Pblico - Polica Nacional............................. 27
1. El Ministerio Pblico y la Polica Nacional............................................................. 27
2. Roles del Ministerio Pblico y de la Polica Nacional en la investigacin.. 31
VI. Conclusiones........................................................................................................................... 34
VII. Bibliografa............................................................................................................................... 37
Cuestiones referidas a la tutela

de derechos y al control de plazos
en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Csar A. ALVA FLORIN
I. Introduccin............................................................................................................................ 41
II. La tutela de derechos........................................................................................................... 43
1. Una va reparadora a los derechos conculcados................................................ 43
2. El punto de partida de la tutela de derechos: El sistema acusatorio........... 44
3. Los derechos que son objeto de tutela constitucional.................................... 45
4. Tutela de derechos solo para el imputado?....................................................... 47
5. La tutela de derechos incluye los actos de los fiscales superiores duran-
te la investigacion preliminar?.................................................................................. 50
6. El juez de garantas como observador de la legalidad..................................... 52
7. La formalizacin de la investigacin preparatoria y su control constitu-
cional por el juez de garantas.................................................................................. 53
218
ndice general
III. El control de plazo de la investigacin: respeto a la legalidad y el derecho al

plazo razonable...................................................................................................................... 58
1. Aspectos preliminares.................................................................................................. 58
2. El debido proceso y su implicancia en el proceso penal................................. 59
3. El control de plazos y la defensa de los derechos del imputado.................. 59
4. El derecho a ser investigado dentro de un plazo razonable.......................... 61
5. El cmputo del plazo en la investigacin preparatoria formal..................... 62
6. La caducidad del plazo y su aplicacin al control de plazos.......................... 63
IV. Conclusiones principales.................................................................................................... 64
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA
I. Introduccin............................................................................................................................ 69
II. La investigacin preparatoria y la audiencia de tutela de derechos.................. 70
1. La investigacin en la reforma procesal................................................................ 70
2. La audiencia de tutela de derechos........................................................................ 73
III. Finalidad de la tutela de derechos.................................................................................. 75
1. Postura a favor de la exclusividad del imputado como legitimado para
solicitar la tutela de derechos.................................................................................... 75
2. Postura a favor de la inclusin de las vctimas como legitimados para
solicitar la tutela de derechos.................................................................................... 77
IV. La exclusin de prueba prohibida................................................................................... 82
V. Procedencia de la audiencia.............................................................................................. 86
VI. Conclusiones........................................................................................................................... 88
VII. Bibliografa............................................................................................................................... 89
219

Cdigo Procesal Penal de 2004
David Fernando PANTA CUEVA
I. Introduccin............................................................................................................................ 93
II. Alcances generales de la prescripcin........................................................................... 94
III. Naturaleza de la prescripcin de la accin penal...................................................... 97
1. La prescripcin segn los fundamentos de los defensores de su natura-
leza material..................................................................................................................... 98
2. La prescripcin segn los fundamentos de los defensores de la natura-
leza procesal.................................................................................................................... 100
3. La prescripcin segn los defensores de la naturaleza mixta....................... 101
4. Toma de posicin........................................................................................................... 101
IV. Concepto de prescripcin de la accin penal............................................................. 102
V. Fundamento de la prescripcin de la accin penal.................................................. 104
VI. Suspensin e interrupcin de la prescripcin de la accin penal....................... 105
1. Causales de interrupcin............................................................................................ 106
2. Causas de suspensin.................................................................................................. 107
VII. La formalizacin de la investigacin preparatoria como causal de suspen-
sin del plazo de prescripcin extraordinaria. Anlisis y crtica....................... 108
VIII. Conclusiones........................................................................................................................... 118
220
ndice general
Para qu hacer un control

de la acusacin? Un anlisis del
Acuerdo Plenario N 6-2009-CJ-116
Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO
I. Un esquema elemental con consecuencias no tan elementales.................................. 123

1. Qu era el proceso sin acusacin?..................................................................... 123
2. La acusacin en el proceso mixto de tendencia inquisitiva........................... 133
II. Un anlisis crtico del Acuerdo Plenario........................................................................ 149
1. Requisitos de la acusacin segn el acuerdo (tem6)...................................... 149
2. Contenido de la acusacin (tem N7)................................................................... 151
3. La calificacin provisional de los hechos (tem N8)........................................ 153
4. El control de la acusacin en el C. de P.P. de 1940............................................ 157
5. El control de la acusacin en el CPP de 2004....................................................... 159
6. Las ocho cuestiones del art. 350.1, son parte del control de la acusacin?
Parcialmente.................................................................................................................... 160
7. El control sustancial de la acusacin.- Los cinco elementos.......................... 161
III. Lo que el acuerdo no vio: el enfoque estratgico..................................................... 163
1. La depuracin de la prueba....................................................................................... 163
2. Las convenciones probatorias y la pertinencia de la teora del caso.......... 163
3. Control de acusacin en el marco del C. de P.P. de 1940?............................ 166
221
La prisin preventiva en el
nuevo Cdigo Procesal Penal:
Medida cautelar o pena anticipada?
Giovanna Fabiola VLEZ FERNNDEZ
I. Antecedentes normativos.................................................................................................. 174

II. Prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal........................................... 177
1. Naturaleza juridca......................................................................................................... 177
2. Plazo razonable.............................................................................................................. 181
3. Presuncin de inocencia............................................................................................. 184
III. La aplicacin de la prisin preventiva en los distritos judiciales en los que
est vigente el cpp de 2004.............................................................................................. 188
IV. El arraigo en legislacin comparada como elemento fundamental para
determinar el peligro de fuga................................................................................................. 194
V. Sentido de las resoluciones sobre prisin preventiva.............................................. 199
VI. Comentario de resoluciones sobre aplicacin de prisin preventiva................ 203
1. Resolucin N 02-2010-Arequipa............................................................................. 203
2. Resolucin N 2-2007- Huaraz (Exp. N 2007-00989-87-1302-JR-PE-1) ..... 204
VII. Conclusiones........................................................................................................................... 205
VIII. Anexos....................................................................................................................................... 205
222

Investigacion Preparatoria y Etapa Intermedia

Caricato da

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Investigacion Preparatoria y Etapa Intermedia

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1

Christian Salas Beteta

& procesal penal

de los objetivos de la obra: promover un debate ms profundo y que involucre

Gustavo Urquizo Videla

Relaciones funcionales entre el

Christian SALAS BETETA

Christian SALAS BETETA[*]

Sumario I. Presentacin. II. Roles de los sujetos procesales. III. La in-

Al ao 2010, el Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se

El Ministerio Pblico, consciente del rol trascendental que le corresponde en

de los fiscales, personal administrativo y profesionales del Instituto de Medi-

Dicha poltica institucional de capacitacin se viene ejecutando de ma-

Como es sabido, en la investigacin del delito[2] el fiscal halla los elementos

Por regla general, toda investigacin tiende a recabar testimonios y eviden-

As, la investigacin de un hecho presuntamente criminal implica un con-

[1] Vide <www.mpfn.gob.pe/escuela>.

Para obtener resultados, el director de la investigacin y titular de la accin

II. ROLES DE LOS SUJETOS PROCESALES

En febrero de 2010, la Comisin de Seguimiento del Nuevo Cdigo Procesal

Al respecto, en el mencionado informe se concluye que: La nueva forma de

La referida Comisin de Seguimiento resume los nuevos roles de los sujetos

El juez de investigacin preparatoria[5] asume, entre otros, el control

lado, establece una funcin decisoria en los jueces unipersonales

El fiscal es el titular del ejercicio de la accin penal pblica y a quien

El NCPP establece dentro del ttulo preliminar del mismo, el dere-

la polica que coadyuva a esta, solicitando tutela de derecho ante

El nuevo rol de la Polica Nacional, conforme a la normatividad del

Adems de lo expuesto, debemos considerar que los roles dependen de

Dicho proceso comn cuenta con tres etapas[8]: i) la investigacin preparato-

Investigacin preparatoria Etapa intermedia Etapa de juzgamiento

Diligencias Investigacin Audiencia de

20 das u otro que

Con base en ello, presentamos a continuacin un cuadro para apreciar di-

SUJETO INVESTIGACIN ETAPA ETAPA DE

FISCAL Titular del ejercicio de Culminada la inves- Es parte acusadora.

DEFENSOR Tiene derecho de par- Facultado para con- Es parte procesal.

JUEZ Juez de la investigacin Juez de la investigacin Juez penal (uniperso-

III. LA INVESTIGACIN CRIMINAL EN EL CPP DE 2004

Ha quedado sentado que el rasgo esencial del sistema acusatorio[10] radica

El fiscal dirige la investigacin preparatoria, la cual, a su vez, est confor-

Las diligencias preliminares consisten en un conjunto de actos realizados

Estas diligencias preliminares tienen por finalidad realizar actos urgentes o

[10] El CPP de 2004 es de tendencia acusatoria y de matiz garantista-adversarial.

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