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DIREITO ADMINISTRATIVO
PROFESSOR ALEXANDRE MAZZA
DOUTOR EM DIREITO ADMINISTRATIVO PELA PUC-SP
E-mail: alexandre.mazza@uol.com.br
Twitter: @professormazza
1. PRINCPIOS
H um conflito entre duas vises: clssica (Celso Antonio) e a viso dos chamados dos
neoconstitucionalistas/neo-positivistas, tendo como referencia trs autores europeus: Canaris, Ronald
Dworkin e Robert Alexy.
Para esta viso, descumprir um princpio mais grave do que o descumprimento de uma norma, pois
estar-se-ia descumprindo um complexo normativo inteiro.
Os grandes nomes da viso clssica so europeus, os quais escreveram suas teses ps Segunda Guerra.
O normativismo de Kelsen passou a ser associado criao de um Estado totalitrio (nazista).
Dessa circunstncia, surgiram autores criticando essa associao. Entenderam que os princpios devem
ter uma aplicao direta sobre casos concretos (revalorizao dos princpios).
Os neo-positivistas entendem que os princpios, na viso clssica, teriam uma importncia secundria. E
ao consultarmos a legislao brasileira, verificamos que os princpios tm um papel de integrao, bem
como um papel hermenutico.
Funo de integrao: integrar preencher lacunas. Quando falta norma especfica, a autoridade pode
se valer, dentre outros critrios, dos princpios para suprir tal ausncia.
Funo hermenutica: h dvida sobre a interpretao de uma norma, utiliza-se o princpio para
solucionar a dvida em questo.
Os neoconstitucionalistas visam resgatar a funo dos princpios. Estes so, agora, mandamentos de
otimizao (Alexy). Tratam-se regras que podem ser aplicada diretamente no caso concreto. Esta
aplicao ir variar conforme as circunstncias prticas.
Por isso, no Direito Administrativo, os princpios tm fora cogente mxima: os princpios podem regular
diretamente o caso concreto (revalorizao do papel dos princpios).
Atualmente no se duvida que os princpios tm importncia indiscutvel, haja vista que sua violao
constitui ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 11 esse artigo dedicado a um rol de
atos que atentam contra os princpios da administrao).
Se na doutrina pode haver divergncia quanto importncia dos princpios, de acordo com a legislao
j no h mais dvida.
H grande discusso quando o ato de improbidade admite modalidade culposa e quando no admite.
unnime que esses trs artigos formam um rol exemplificativo. A lei 8.429/92 prev uma sria de
sanes, as quais so basicamente de trs naturezas (art. 12):
Os tipos de improbidade so abertos, uma vez que o juiz pode aplicar as penas da lei ainda que a
conduta no esteja elencada nos arts. 9, 10 e 11 (rol exemplificativo).
No art. 9 temos os atos que importam enriquecimento ilcito do agente. So as condutas mais graves. A
doutrina diz que s podem ser praticados na modalidade dolosa.
No art. 10 so os atos que causam leso ao errio. a nica categoria que admite dolo ou culpa.
No art. 11 temos os atos que atentam contra princpios. Eles tm uma caracterstica importante: no h
necessidade de estar envolvida uma questo patrimonial. S possvel na modalidade dolosa.
Obs.: essa viso da trplice responsabilizao est superada, pois a improbidade enseja uma nova
modalidade de responsabilidade.
Hely Lopes Meireles dizia que o ato administrativo que viola a lei ou princpio nulo. Por isso, ele s
defendia um grau de nulidade. Isso gerava srio problema, pois ele no aceitava convalidao do ato.
Em 1999 veio a lei do processo administrativo, a qual cuida do instituto da convalidao, a fim de
corrigir defeitos leves do ato. Assim, no mnimo devemos aceitar dois graus de nulidade do ato.
- Atos inexistentes: s vezes o ato no preencheu o ciclo de formao como um ato jurdico. Assim, tem
um vcio to grave que nem se tornou um ato jurdico. S existe no mundo dos fatos, mas no no
mundo jurdico. Ex.: promoo de um servidor j falecido no momento da assinatura do ato; decreto
que probe a morte em um Municpio.
Esse ato tem um defeito imprescritvel e admite reao forada contra sua execuo.
- Atos nulos: o ato que tem um defeito que no admite convalidao. So defeitos no objeto, no
motivo ou na finalidade do ato. Nesse caso, a declarao de nulidade tem eficcia retroativa;
- Atos irregulares: aqueles com defeitos superficiais, ou seja, que envolvem formalidades no essenciais.
Ex.: ato de promoo de servidor em que o nome deste est grafado de norma errada. Esse defeito no
traz nenhuma consequncia para o ato administrativo.
Em resumo, violao dolosa dos princpios acarretam as penas da lei de improbidade + as consequncias
mencionadas sobre o ato. Se for o ato culposo contra os princpios, teremos apenas as conseqncias
supramencionadas relativas ao ato.
Contudo, atualmente essas duas idias so consideradas relativas, pois tm excees: a supremacia do
interesse pblico quando este o chamado interesse pblico primrio (coletividade). O interesse pblico
secundrio o interesse patrimonial do Estado. Este no se sobrepe ao interesse privado.
A corrente majoritria entende que o Estado pode defender o interesse pblico secundrio quando for
compatvel com o interesse primria. H corrente minoritria sustentando que o Estado s poderia
defender o interesse secundrio quando for idntico ao primrio e no simplesmente compatvel.
A indisponibilidade do interesse pblico tambm relativa. Ela est baseada na noo de funo
(atuao para defender interesse alheio). Como o agente s pode defender o interesse da coletividade,
tal interesse no de sua titularidade. Para o agente, que um simples gestor, o interesse
indisponvel. Mas h casos excepcionais em que o agente se comporta como dono, desde que a lei assim
permita (possibilidade de transao dos JEFs; arbitragem, etc.).
Cuidado com arbitragem em contrato administrativo: em princpio a Administrao no pode decidir pelo
uso da arbitragem, j que tal deciso deve ser tomada pelo titular do interesse. Essa a viso de SP.
Argumentos contra a arbitragem nesse caso:
H civilista que sustenta a possibilidade de utilizar a lei de arbitragem para os contratos administrativos,
mas essa viso no ser utilizada nessa matria.
Os nicos contratos administrativos que admitem o uso de arbitragem so: concesso de servio pblico
(expressa previso em lei) e parcerias pblico-privadas.
Teoria da supremacia especial: uma releitura do princpio da legalidade. Ela diz que as relaes
jurdicas entre a Administrao e o particular podem ser de dois tipos:
4. Princpio da Publicidade:
Traz a ainda a possibilidade de o Governo Federal fazer uma classificao das informaes de carter
sigiloso, criando prazos mximos em que tais informaes sejam mantidas em sigilo. Mas deve haver
uma data limite, por mais secreta que seja a informao.
Licitao para contratao de servio de publicidade. A lei 8.666/93 cria ressalva no art. 25, proibindo
contratao de servio de publicidade por notria especializao. Se o servio for de publicidade deve
ser licitado, mas pode ser enquadrado como dispensa, bem como em outra hiptese de inexigibilidade.
Contudo, jamais o enquadramento em notria especializao.
5. PRINCPIO DA EFICINCIA
Est caindo em desuso. Depois de acrescentado pela EC 19/98 (a emenda que tentou implementar o
modelo da administrao gerencial modelo defendido pelos gerencialistas, como o Ministro Bresser
Pereira).
A EC 19/98 tentou transformar o princpio da eficincia num super princpio, mas no deu certo, pois
os institutos dessa emenda foram suprimidos pelos institutos adotados originariamente pela CF/88
(modelo burocrtico).
Atualmente, a Administrao deve controlar resultados e buscar metas, desde que para isso no haja
violao de nenhum outro princpio.
Tradicionalmente, este princpio o que impede que a Administrao aplique retroativamente novas
interpretaes sobre normas.
Na lei estadual de processo administrativo, h diferena quanto ao prazo para anulao dos prprios
atos. Na lei federal a Administrao possui 5 anos, na lei paulista esse prazo de 10 anos. Predomina o
entendimento de que os prazos so decadenciais, bem como importam em prescrio para contestar o
ato no Poder Judicirio.
Nos Municpios em que no houver lei do processo administrativo, o STJ entende que ser aplicada
subsidiariamente a lei federal, inclusive para fins do prazo de anulao dos atos administrativos (5
anos). Esse entendimento importante, porque 90% dos Municpios no possuem lei nesse sentido.
No h posicionamento do STJ para o caso de haver lei estadual e no haver lei municipal quanto ao
prazo em questo. Mas entende-se que os municpios, nesse caso, utilizaro o prazo da lei federal, pois
este o entendimento melhor para o cidado.
Merece destaque o subprincpio da proteo confiana legtima. uma idia que diz o seguinte:
quando a Administrao pratica um ato, este ato gera uma expectativa na populao. Esta passa a se
comportar de acordo com essa expectativa. A Administrao no poderia, portanto, contradizer seu
prprio ato. Quando a Administrao contradiz seu prprio ato, ela est afrontando o subprincpio em
tela.
A doutrina chama essa expectativa de uma situao subjetiva ativa. uma posio de vantagem frente
Administrao. Ocorre que essa expectativa no gera direito exigibilidade.
Para que essa expectativa se transforme numa situao subjetiva qualificada ela deve subir ao degrau
de cima na escala de situaes jurdicas. O prximo degrau o de direito adquirido, mas para que
chegue a esse status necessrio a existncia de um fato jurdico conversor.
b) Aprovao dentro do nmero de vagas anunciado no edital. Nesse caso, h um direito subjetivo
nomeao, mas no de exerccio imediato. Ele fica submetido a um prazo (validade do concurso
+ prorrogao);
c) Contratao temporria de servidores para a mesma funo dos aprovados: independe de ter
nmero de vagas no edital. Mas o direito subjetivo nomeao surge apenas aos candidatos
aprovados dentro do nmero dos servidores contratados;
d) Requisio de servidores de outros rgos por parte do rgo contratante: mesma situao do
caso anterior (direito subjetivo dentro do nmero de servidores requisitados);
Postulados da matria:
a) Mrito (ou merecimento) do ato administrativo: uma margem de liberdade da Administrao que
pode estar no motivo ou no objeto do ato;
A independncia significa que cada um dos Poderes tm uma funo tpica (que no admite interferncia
externa).
Ao se defender que o Judicirio ingresse no mrito administrativo, teria que defender que ele poderia
ingressar na funo do Legislativo.
Quando a Administrao possui opes, essa margem de liberdade o mrito do ato discricionrio e
nunca outro Poder poderia invadir o mbito dessa escolha.
O STF e STJ vm admitindo o controle judicial sobre o mrito de atos discricionrios. A doutrina
tradicional nunca aceitou esse controle.
Ao se estudar os casos do STJ e do STF, verifica-se que tais casos envolvem polticas pblicas quando as
decises nesse campo violam princpios, especialmente trs deles: eficincia (resultado da deciso,
rendimento funcional da escolha, etc.), razoabilidade (absurdos que Administrao tenha feito, controle
de condutas irracionais ou imoderadas, etc.) e a proporcionalidade (aplicao de pena. Penas podem ser
aplicadas para agentes pblicos ou para particulares. Aplicadas para agentes pblicos, temos a
incidncia do poder disciplinar, aplicadas ao particular temos a incidncia do poder de polcia).
Se a deciso da Administrao violou princpio, o controle no de mrito, mas de legalidade, pois tal
violao eiva o ato de nulidade. Contudo, isso chamado de controle de mrito.
Importante notar que nunca a deciso judicial vai substituir a escolha do administrador. Ex.: Prefeito
que destina verba para criao de viaduto que ser intil ao Municpio. O caso vai ao Judicirio por ACP.
Pode ser chamado de controle de mrito, mas se o dinheiro foi mal aplicado, a escolha j nula por
violao de princpio. Nesse caso, o Judicirio no pode determinar a destinao do dinheiro (pois ele se
substituiria na escolha da Administrao). Ele (Judicirio) poder, no mximo, anular o ato. diferente o
caso se o Prefeito desvia a verba do destino original. Nesse caso, o Judicirio pode determinar a remessa
da verba para o objetivo a que originalmente fora afetada.
8. RESPONSABILIDADE DO ESTADO
CF/88, art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade (a teoria e baseada nessa
expresso), causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa.
Ela surge na teoria do rgo pblico. Esta teoria resolve a relao existente entre agente, rgo e
Estado. O agente titulariza as competncias. Essas competncias, em seu conjunto, constituem o rgo.
E quando o agente est no exerccio da funo seus comportamentos so imputados ao Estado.
rgo pblico no tem personalidade jurdica, mas alguns rgos pblicos so dotados de capacidade
processual. Alguns doutrinadores utilizam a expresso ruim personalidade judiciria.
Primeiro desdobramento: como s se pode atribuir pessoa jurdica o comportamento do agente quando
no exerccio da funo, os atos praticados pelo agente fora da funo no so de responsabilidade do
Estrado.
Segundo desdobramento: por causa da teoria da imputao, o STF firmou entendimento de que se o
dano causado pelo agente foi no exerccio da funo, quem responde na ao indenizatria o Estado e
no o agente.
Essa teoria implica num agir impessoal de rgos e entidades pblicas. Quando um promotor de justia
promove algum ato, este ato da instituio e no do promotor.
- as pessoas jurdicas de direito pblico sempre respondem pela teoria objetiva, independentemente da
atividade exercida.
Normalmente, fala-se que so trs as atividades tpicas da ADM moderna. Mas Alexandre de Moraes
entende que so 4:
Isso vale para a Administrao Direta e vale tambm para autarquias, fundaes pblicas, agncias
reguladoras e associaes pblicas.
Associaes pblicas: tipo de personificao dos contratos de consrcio pblico. H uma tendncia no
direito brasileiro de se utilizar a personificao dos contratos (SP utiliza muito). Os contratos eram
meros pactos entre as partes, mas surgiu uma tendncia de personificao contratual. Agora, quando se
assina um contrato, cria-se uma pessoa jurdica s para administrar esses contratos (consrcios pblicos
onde se utiliza muito. Ex.: autoridade pblica olmpica - APO. Ao mesmo tempo pertencente
Administrao federal, estadual e municipal). Essa nova pessoa jurdica incorpora-se Administrao
Indireta.
Nos consrcios pblicos, essa personificao pode ser de direito pblico ou de direito privado. Se for de
direito pblico, recebe o nome de associao pblica.
Os consrcios pblicos de direito privado tambm integram a Administrao Indireta, com natureza de
empresas pblicas (sustentado pela professora Maria Sylvia).
Ao regressiva: no STF considerada uma dupla garantia, pois a ao regressiva uma garantia de
que o Estado ser ressarcido pelo agente, mas tambm uma garantia de que o agente no ser
acionado diretamente pela vtima.
Quando o agente no exerccio da funo causa um prejuzo possvel duas aes: ao indenizatria,
que proposta pela vtima contra o Estado-pessoa jurdica. Seu prazo de 5 anos (STJ).
Ao transitar em julgado, o Estado prope ao regressiva. Para o processo civil a ao um direito, para
o Direito Administrativo um dever do Estado, com base na indisponibilidade. Essa ao
imprescritvel, conforme art. 37, 5, da CF/88.
Diz o art. 37, 6 que o agente s responde na ao regressiva nos casos de culpa ou dolo, ou seja, sua
responsabilidade pessoal subjetiva nessa ao.
Se a ao de improbidade foi proposta fora do prazo, ela continua s para fins de ressarcimento ao
errio, por isso o juiz no poderia decretar a extino da ao.