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1.1.1. Origens

O constitucionalismo, como movimento de limitao dos poderes estatais, est


intrinsecamente ligado ao surgimento dos direitos fundamentais.
Dessa forma, preciso estudar o movimento constitucional para entender como
surgiram os direitos fundamentais.
H vrias correntes que divergem, sobre quando teria se manifestado pela
primeira vez a limitao do poder do Estado por meio de uma Constituio ou de algo a
ela assemelhado. Analisemos as principais teses.
Para a doutrina tradicional, a maioria dos autores defende que o fenmeno
constitucional surgiu com o advento da Magna Charta Libertatum, assinada pelo rei
Joo Sem-Terra (Inglaterra, 1215). Trata-se, como veremos, de um documento que foi
imposto ao Rei pelos bares feudais ingleses.
J Carl Schmitt1 defende que a Magna Charta no pode ser considerada a
primeira Constituio, pois no era direcionada para todos, mas apenas para a elite
formada por bares feudais. Dessa forma, a primeira Constituio propriamente dita
seria o Bill of Rights (Inglaterra, 1688/1689), que previa direitos para todos os cidados,
e no apenas uma classe deles.
Por outro lado, Karl Loewenstein considera que a primeira Constituio teria
surgido ainda na sociedade hebraica, com a instituio da Lei de Deus (Torah). O
autor alemo aponta que, j naquele Estado Teocrtico, a Lei de Deus limitava o
poder dos governantes (chamados, naquela poca, de Juzes).
Por fim, de se apontar que, para a doutrina positivista, a primeira Constituio
escrita (e com essa denominao) seria a Constituio Americana, de 1787.

1.1.2. Constitucionalismo na Antiguidade


1 Teora de La Constitucin. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928.
Retomando as lies de Karl Loewenstein, podemos citar que os hebreus j
possuam um Estado teocrtico limitado pela Torah. Os Juzes (como eram chamados
os governantes) tinham que seguir as disposies da Torah (Lei de Deus). nesse
sentido que o autor alemo v, nesse caso, um preldio do Constitucionalismo2.
Na Grcia, j se fazia a distino entre as normas fundamentais da sociedade
(nomoi) e as meras regras (psfismata). Naquela civilizao, a modificao de
psfismata poderia ser feita de forma mais simples do que a alterao das normas
fundamentais (nmos)3. Guardadas as devidas propores, seriam institutos parecidos
com a lei ordinria e as emendas constitucionais, atualmente.
Tambm podemos citar, na Antiguidade, a Lei das XII Tbuas, aprovada em
Roma, assegurando direitos conquistados pelos plebeus, fixados em leis escritas.

1.1.3. Constitucionalismo medieval

A histria do constitucionalismo medieval , basicamente, a histria do


movimento constitucional na Inglaterra.

1.1.3.1. Precedentes (1066-1215)

Com a derrocada do Imprio Romano do ocidente (473 d.C.), ocorreram vrias


invases brbaras na Europa. Nessa poca, a Inglaterra foi invadida por anglos, saxes,
jutos e celtas.
Houve o domnio da Gr-Bretanha pelos anglos e saxes, at 1066, quando
ocorreu a chamada invaso normanda. Os normandos (francos), comandados pelo rei
Guilherme de Orange (Guilherme II), invadiram a Inglaterra. Foi nessa poca que se
criaram as Cortes Feudais, para julgar os casos de acordo com o direito costumeiro, ou
direito comum jurisprudencial (Common Law).

1.1.3.2. Magna Charta (1215)

Quando o rei Joo Sem-Terra assumiu, em plena poca feudal, no possua


quaisquer feudos, pois no era o primognito. Isto : era um rei politicamente frgil,
pois no tinha terras, numa poca em que esse era o principal fator de poder.
Aproveitando-se disso, os bares feudais anglo-saxes (que j estavam
insatisfeitos desde a ocupao normanda, em 1066) foraram o rei, logo que assumiu, a
assinar uma Carta de Direitos que ficou, ento, conhecida como a Carta maior de
Liberdade (ou Magna Charta Libertatum).
Essa, que foi a primeira declarao formal de direitos, positivou vrios aspectos
daqueles que hoje so considerados direitos fundamentais. Prerrogativas at hoje
existentes no Direito Constitucional, como o habeas corpus, o tribunal do Jri, o devido
processo legal, a anterioridade tributria, etc.

1.1.4. Constitucionalismo moderno

2 Cf. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 5. So Paulo: Saraiva, 2010.
3 CAPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. No mesmo sentido: ARNAOUTOGLOU, Ilias. Leis da
Grcia Antiga. So Paulo: Odysseus, 2002.
Aqui, a Constituio passa a ser considerada como uma norma jurdica suprema,
principalmente a partir das revolues ocorridas nos EUA, Frana e Inglaterra (as
chamadas revolues liberais, que visavam a instaurar um Estado de Direito (= Estado
de poderes limitados) em substituio ao Estado Absolutista que at ento existia).

1.1.4.1. Revoluo Gloriosa e Bill of Rights (1688, entrando em


vigor em 1689)

Aps a Revoluo Gloriosa, passou a vigorar definitivamente na Inglaterra o


regime parlamentar, tal como hoje ns o conhecemos: com a figura do Rei como mero
Chefe de Estado, cabendo a Chefia de Governo ao Primeiro-Ministro.
O Bill of Rights foi um documento que sacramentou a perda do poder absoluto
do Rei, que passou a dividir a tarefa de governar com o Parlamento. Na prtica,
instalou-se a partir da a supremacia do Parlamento.

1.1.4.2. Pacto de Mayflower (New Plymouth, 1620)

Foi um pacto firmado entre os futuros colonizadores dos EUA, ainda abordo do
navio que os levaria Terra Nova (o navio Mayflower), no qual se reconheceram vrios
direitos bsicos dos cidados.

1.1.4.3. Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia e


Independncia das 13 Colnias (1776)

Com a Independncia, declarada em 1776, as 13 colnias inglesas na Amrica se


declararam independentes e passaram a formar, primeiramente, uma Confederao e,
depois, uma Federao (Estados Unidos da Amrica).
Nesse contexto, as declaraes de direitos proliferaram, garantindo aos cidados
determinadas prerrogativas bsicas, o que desaguaria nas vrias emendas realizadas
Constituio americana de 1787.

1.1.4.4. Constituio Federal dos Estados Unidos da Amrica


(assinada pela ltima colnia em 1787)

considerada a primeira Constituio escrita da humanidade. Ressalte-se que


essa Carta no possua, originalmente, qualquer declarao de direitos, que s foram
includos com as sucessivas emendas que lhe foram acrescidas (principalmente a Quinta
Emenda).
No obstante, foi a primeira Constituio escrita da humanidade, o que significa
um marco histrico na defesa de direitos bsicos dos cidados.

1.1.4.5. Revoluo Francesa (1789) e Constituies escritas (1791


e seguintes)

A Revoluo Francesa (mesmo com todos os abusos que em nome dela foram
depois perpetrados, na chamada poca do Terror) representa a derrocada final do
Absolutismo (em que o Rei tinha poder absoluto), justamente no pas em que tal
fenmeno foi mais presente.
Embora, em termos cronolgicos, essa tenha sido a ltima das trs grandes
revolues liberais (foi precedida pela Revoluo Gloriosa, na Inglaterra, e pela
Independncia americana, de 1776), teve uma importncia histrica muito grande, pois
popularizou a defesa dos direitos dos cidados, como demonstra a declarao de 1791
(Declarao de Direitos do Homem e do Cidado).

1.1.5. Constitucionalismo contemporneo:

Atualmente, o movimento constitucionalista passou a lutar por vrios outros


objetivos (democracia efetiva, desenvolvimento econmico e ambiental, etc.). Mas,
mesmo assim, no perdeu de vista a defesa dos direitos fundamentais, que continua
sendo uma de suas matrias bsicas.

preciso estudar quais os fundamentos dos direitos fundamentais, ou seja, quais


os princpios jurdicos bsicos que justificam logicamente a existncia dos direitos
fundamentais.
Podemos apontar, basicamente, dois princpios que servem de esteio lgico
Idea de direitos fundamentais: o Estado de Direito e a dignidade humana.

1.2.1. Dignidade humana

Trata-se, como se sabe, de um princpio aberto, mas que, em uma apertada


sntese, podemos dizer tratar-se de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples
fato de serem humanos, alguns direitos bsicos justamente os direitos fundamentais.
Embora no se trate de unanimidade, a doutrina majoritria concorda que os
direitos fundamentais nascem da dignidade humana. Dessa forma, haveria um tronco
comum do qual derivam todos os direitos fundamentais.
Essa a posio da maioria da doutrina brasileira ( o caso, por exemplo, de
Ingo Wolfgang Sarlet4, Paulo Gustavo Gonet Branco5, Paulo Bonavides6 e Dirley da
Cunha Jr.7). H que se registrar, porm, a crtica de Jos Joaquim Gomes Canotilho,
para quem reduzir o fundamento dos direitos fundamentais dignidade humana
restringir suas possibilidades de contedo8.
certo que o conceito de dignidade humana aberto, isto , no admite um
nico conceito concreto e especfico. Vrios filsofos j tentaram defini-la, nem sempre
com sucesso.

1.2.2. Estado de Direito

O conceito de Estado de Direito (CF, art. 1, caput) pode ser entendido, em


poucas palavras, como o Estado de poderes limitados, por oposio ao chamado Estado
Absoluto (em que o poder do soberano era ilimitado).

4 SARLET, Ingo Wolfgang. Porto Alegre: Livraria do


Advogado.
5 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. . So Paulo: Saraiva, 2007.
6 BONAVIDES, Paulo. So Paulo: Malheiros, 2003.
7 CUNHA JR., Dirley da. Salvador: JusPodivm, 2010.
8 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. . Coimbra:
Almedina, 2007.
Nesse sentido, Jos Afonso da Silva adverte que o conceito clssico de Estado
de Direito abrange trs caractersticas: a) submisso (dos governantes e dos cidados) ao
imprio da lei; b) separao de poderes; c) garantia dos direitos fundamentais9.
certo que, hoje, fala-se mais em submisso Constituio, antes mesmo da
submisso lei, com o que ganha corpo o conceito de Estado Constitucional de Direito.
Mesmo assim, logo se v que o conceito de Estado de Direito traz como consequncia
lgica a existncia (e garantia) dos direitos fundamentais.
por isso mesmo que Jos Afonso da Silva prossegue: A concepo liberal do
Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem, convertendo sditos em
cidados livres10.

Jorge Miranda anota a dificuldade em se apontar qual a teoria do direito que


justifica os direitos fundamentais. Na verdade, esse problema deriva do fato de que,
hoje, quase todas as teorias jurdicas defendem a existncia de direitos bsicos do ser
humano.
Para o jusnaturalismo, os direitos fundamentais so direitos pr-positivos, isto ,
direitos anteriores mesmo prpria Constituio; direitos que decorrem da prpria
natureza humana, e que existem antes do seu reconhecimento pelo Estado.
J o Positivismo Jurdico considera que direitos fundamentais so aqueles
considerados como bsicos na norma positiva (=norma posta), isto , na Constituio.
Isso no impede que se reconhea a existncia de direitos implcitos, em face do que
dispe, por exemplo, o art. 5, 2, da CF11.
Por fim, o Realismo Jurdico norteamericano considera (em posio bastante
interessante) que os direitos fundamentais so aqueles conquistados historicamente pela
humanidade12.

H uma verdadeira balbrdia terminolgica que assola a doutrina. Podemos


registrar, por exemplo, autores que usam nomes to dspares quanto direitos humanos,
direitos humanos fundamentais, liberdades pblicas, direitos dos cidados,
direitos da pessoa humana, direitos do Homem, etc. preciso, porm, sedimentar
uma terminologia adequada, pois se trata de uma questo essencial13.
Consideramos que, no direito interno, a nomenclatura mais adequada a que ora
utilizamos, ou seja, direitos fundamentais. Essa a posio, tambm, de Dirley da
Cunha Jr., Paulo Gustavo Gonet Branco e Dimitri Dimoulis/Leonardo Martins14. Isso
porque a Constituio utiliza essa terminologia (Ttulo II). Ademais, as outras
nomenclaturas so inadequadas, por vrios motivos.

9 Cf. SILVA, Jos Afonso da. p. 113. So Paulo:


Malheiros, 2006.
10 p. 113.
11 Cf. DIMOULIS, Dimitri. So Paulo: Mtodo, 2005. No mesmo sentido, de
forma mais especfica: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo.
So Paulo: RT, 2007.
12 TAVARES, Andr Ramos. p. 527. So Paulo: Saraiva, 2010.
13 Cf. TAVARES, Andr Ramos. So Paulo: Saraiva, 2010.
14 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. p. 53. So
Paulo: RT, 2007.
Liberdades pblicas demasiadamente restrito, pois se refere apenas aos
chamados direitos de primeira gerao. Direitos do Homem e direitos da pessoa
humana so, ao mesmo tempo, excessivamente genricos e indefinidos. Afinal, s
existem direitos da pessoa.
Por outro lado, direitos humanos parecer ser mais adequado na esfera
internacional15.
Realmente, direitos fundamentais e direitos humanos, estes (humanos) so
direitos atribudos humanidade em geral, por meio de tratados internacionais
(Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo). J os
direitos fundamentais so aqueles positivados em um determinado ordenamento jurdico
(Constituio Brasileira, Lei Fundamental Alem etc.).
Essa tese corroborada pela CF: quando trata de assuntos internos, a
Constituio costuma se referir a Direitos e garantias fundamentais, ao passo que,
quando trata de tratados internacionais, se refere a direitos humanos.
Em verdade, o contedo de ambos bastante semelhante. So conjuntos
diferentes que possuem grande rea de interseco. A diferena mais de fonte
normativa que de contedo.
Realmente, a teoria prevalente na doutrina brasileira, como noticia Dirley da
Cunha Jr, embora haja posies contrrias16.
Com base nisso, poderamos definir os direitos fundamentais como os direitos
considerados bsicos para qualquer ser humano, independentemente de condies
pessoais especficas. So direitos que compem um ncleo intangvel de direitos dos
seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurdica.

Os direitos fundamentais so uma construo histrica, isto , a concepo sobre


quais so os direitos considerados fundamentais varia de poca para poca e de lugar
para lugar. Na Frana da Revoluo, por exemplo, os direitos fundamentais podiam ser
resumidos a liberdade, igualdade e fraternidade; atualmente, porm, o conceito de
direitos fundamentais alcana at mesmo questo inimaginvel naquela poca, como o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225, caput). Da mesma
forma, a igualdade entre os sexos um direito fundamental no Brasil (CF, art. 5, I),
mas no o nos pases de tradio muulmana.
Como afirmava o saudoso professor Norberto Bobbio:

os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos


histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em
defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no
todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
(...) o que parece fundamental numa poca histrica e numa determinada
civilizao no fundamental em outras pocas e em outras cultuas17.

15 Embora haja autores que adotem como sinnimas as expresses direitos fundamentais e direitos
humanos. o caso, por exemplo, de Alexandre de Moraes. Cf. MORAES, Alexandre de.
So Paulo: Atlas, 2010. Essa, porm, no a tese majoritria.
16 No mesmo sentido: LIMA, George Marmelstein. p. 28. So
Paulo: Atlas, 2009.
17 BOBBIO, Norberto. pp. 5-19. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
Nenhum direito fundamental absoluto. Com efeito, direito absoluto uma
contradio em termos. Mesmo os direitos fundamentais sendo bsicos, no so
absolutos, na medida em que podem ser relativizados. Primeiramente, porque podem
entrar em conflito entre si e, nesse caso, no se pode estabelecer a priori qual direito
vai ganhar o conflito, pois essa questo s pode ser analisada tendo em vista o caso
concreto. E, em segundo lugar, nenhum direito fundamental pode ser usado para a
prtica de ilcitos. Ento repita-se nenhum direito fundamental absoluto.
Como ressalta Paulo Gustavo Gonet Branco:

(...) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitaes, no sendo,


pois, absolutos. (...) At o elementar direito vida tem limitao explcita no inciso
XLVII, a, do art. 5, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra
formalmente declarada18.

Todavia, como veremos em breve, essas limitaes que os direitos funamentais


sofrem no so ilimitadas, ou seja, no se pode limitar os direitos fundamentais alm do
estritamente necessrio.
Por outro lado, a restrio aos direitos fundamentais s admitida quando
compatvel com os ditames constitucionais e quando respeitados os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo a jurisprudncia alem, acolhida pelo
Supremo Tribunal Federal, o princpio da proporcionalidade que se subdivide nos
subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito
parmetro de controle das restries levadas a cabo pelo Estado em relao aos
direitos fundamentais dos cidados.
De acordo com Konrad Hesse:

A limitao de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para


produzir a proteo do bem jurdico, por cujo motivo ela efetuada. Ela deve ser
necessria para isso, o que no o caso, quando um meio mais ameno bastaria. Ela
deve, finalmente, ser proporcional em sentido restrito, isto , guardar relao adequada
com o peso e o significado do direito fundamental.19.

Jurisprudncia: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello,


DJ de 12.05.2000, p. 20:

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER


ABSOLUTO.
No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se
revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou
exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear
o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as
informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de
um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a
coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser
exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros..

18 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. pp. 230 e 231. So Paulo;


Saraiva, 2007.
19 HESSE, Konrad. p. 256.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
Os direitos fundamentais so imprescritveis, dizer, no so perdidos pela falta
de uso (prescrio). Assim, por exemplo, no porque algum passou 30 anos sem usar
da liberdade de religio que ter perdido esse direito20.
Trata-se de uma regra geral, mas no absoluta, pois alguns direitos so
prescritveis, como o caso da propriedade, que pode ser perdida pelo instituto da
usucapio.
Na verdade, a expresso imprescritibilidade no utilizada de forma muito
tcnica. Realmente, na Teoria Geral do Direito a perda do direito denominada
decadncia, sendo que a prescrio a perda da pretenso. Todavia, no Direito
Constitucional, dizer que os direitos fundamentais so imprescritveis significa dizer
que no podem (em regra) ser perdidos pela passagem do tempo.

Alienar significa transferir a propriedade. Via de regra, os direitos fundamentais


no podem ser vendidos, nem doados, nem emprestados etc. Possuem uma eficcia
objetiva, isto , no so meros direitos pessoais (subjetivos), mas so de interesse da
prpria coletividade. Por isso no se pode vender um rgo, mesmo com a concordncia
do doador-vendedor. Claro que existem excees: por exemplo, o direito propriedade
, por bvio, alienvel.

Geralmente, os direitos fundamentais so indisponveis. No se pode fazer com


eles o que bem se quer, pois eles possuem eficcia objetiva, isto , importam no apenas
ao prprio titular, mas sim interessam a toda a coletividade.
Tambm aqui h excees, pois existem alguns direitos fundamentais que so
disponveis, tais como a intimidade e a privacidade. Isso, ressalte-se, a exceo.
Mesmo assim, a renncia a direitos fundamentais s admitida de forma temporria, e
se no afetar a dignidade humana.

Os direitos fundamentais so um conjunto, no podem ser analisados de maneira


separada, isolada. Assim, o desrespeito a um deles , na verdade, o desrespeito a todos.
Abrir exceo com relao a um faz-lo em relao a todos. No se pode desrespeitar
direitos fundamentais s um pouquinho, ou s para uma pessoa.

Antigamente se pensava que os direitos fundamentais incidiam apenas na


relao entre o cidado e o Estado. Trata-se da chamada eficcia vertical, ou seja, a
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre um poder superior (o Estado) e
um inferior (o cidado).

20 Questo de concurso: Cespe/Anac/Analista/2009: imprescritvel a ao tendente a reparar


violao dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais da pessoa humana. Gabarito: Certo.
Em meados do sculo XX, porm, surgiu na Alemanha a teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a incidncia destes tambm nas
relaes privadas (particular-particular). chamada eficcia horizontal ou efeito
externo dos direitos fundamentais (horizontalwirkung), tambm conhecida como
eficcia dos direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung).
Em suma: pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam no s nas
relaes entre o Estado e o cidado (eficcia vertical), mas tambm nas relaes entre os
particulares-cidados (eficcia horizontal).

2.7.1. Origens da teoria da eficcia horizontal

Aceita-se como caso-lder dessa teoria o Caso Lth, julgado pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo em 1958.
Erich Lth era crtico de cinema e conclamou os alemes a boicotarem um filme,
dirigido por Veit Harlam, conhecido diretor da poca do nazismo (dirigira, por exemplo,
Jud S, filme-cone da discriminao contra os judeus). Harlam e a distribuidora do
filme ingressaram com ao cominatria contra Lth, alegando que o boicote atentava
contra a ordem pblica, o que era vedado pelo Cdigo Civil alemo.
Lth foi condenado nas instncias ordinrias, mas recorreu Corte
Constitucional. Ao fim, a queixa constitucional foi julgada procedente, pois o Tribunal
entendeu que o direito fundamental liberdade de expresso deveria prevalecer sobre a
regra geral do Cdigo Civil que protegia a ordem pblica21.
Esse foi o primeiro caso em que se decidiu pela aplicao dos direitos
fundamentais tambm nas relaes entre os particulares (drittwirkung, eficcia
horizontal).

2.7.2. As vrias teorias sobre a eficcia horizontal dos direitos


fundamentais

2.7.2.1. Estados Unidos: as teorias da state action e da public


function

Nos Estados Unidos, por fora da tradio liberal vigente, no muito aceita a
incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. Por isso, a
Suprema Corte considera que os direitos fundamentais s so exigveis nas relaes dos
particulares com o poder pblico (state action theory) ou, pelo menos, com um
particular que desenvolva atividade nitidamente pblica (public function theory)22.
dizer: nos Estados Unidos, a Suprema Corte reconhece apenas a eficcia
vertical dos direitos fundamentais.

2.7.2.2. Teoria da eficcia indireta e mediata

Para os partidrios dessa teoria, os direitos fundamentais aplicam-se nas relaes


jurdicas entre os particulares, mas apenas de forma indireta (mediata), por meio das
chamadas clusulas gerais do Direito Privado.

21 Cf. narrativa completa do caso, inclusive com a ementa do julgado, em DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo. pp. 264 e ss. So Paulo: RT, 2007.
22 Nesse sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que, no Direito Americano, predomina a tese de
que os direitos fundamentais so oponveis apenas ao Estado. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et
al.. p. 272. So Paulo: Saraiva, 2007.
Em outras palavras: a regra geral, no Direito Privado (relaes entre os
particulares), seria a autonomia privada; os direitos fundamentais incidiriam apenas por
meio de clusulas gerais existentes no prprio Direito Privado, como ordem pblica,
liberdade contratual, boa-f, etc.
Exemplificando: se algum aderir ao estatuto de uma associao, e essa norma
previr a possibilidade de excluso sumria, tal regra seria admissvel, pois derivou da
autonomia privada do associado em aceit-la. O direito ampla defesa no incidiria
diretamente na relao entre o associado e a associao, mas apenas de forma indireta
(mediata), quando, v.g., a associao tomasse uma posio contrria boa-f objetiva,
induzindo o associado a crer que tal norma no seria aplicada: nessa situao, a clusula
geral da boa-f autorizaria a incidncia (indireta) dos direitos fundamentais.
No dizer do Tribunal Constitucional Alemo, os direitos fundamentais serviriam
como uma eficcia irradiante sobre a interpretao do Direito Privado, mas no
incidiriam diretamente nas relaes particular-particular.
Foi a posio que o Tribunal tomou no julgamento do j citado Caso Lth23.
Essa tese criticada por Canaris, que sustenta a incompatibilidade desse
pensamento com a Lei Fundamental alem:

Se (...) se partir do artigo 1, n. 3 da LF, esta concluso no pode ser


considerada correcta, pois esta disposio impe, justamente, uma eficcia
normativa imediata dos direitos fundamentais24.

Sendo assim, de forma idntica se pode sustentar a incompatibilidade dessa


teoria com o ordenamento brasileiro, j que o artigo 5, 1, prev que as normas
definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata25.

2.7.2.3. Teoria da eficcia direta e imediata

Defendida na Alemanha por setores minoritrios da doutrina e da jurisprudncia,


essa foi a tese que prevaleceu no Brasil, inclusive no Supremo Tribunal Federal26.
Segundo o que preconiza essa corrente, os direitos fundamentais se aplicam
diretamente s relaes entre os particulares. dizer: os particulares so to obrigados a
cumprir os ditames dos direitos fundamentais quanto o poder pblico o . As obrigaes
decorrentes das normas constitucionais definidoras dos direitos bsicos tm por sujeito
passivo o Estado (eficcia vertical) e os particulares, nas relaes entre si (eficcia
horizontal direta ou imediata)27.

23 Nesse sentido: TAVARES, Andr Ramos. p. 530. So Paulo:


Saraiva, 2010.
24 CANARIS, Claus-Wilhem. p. 29. Coimbra: Almedina,
2006 (traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto).
25 a posio, entre outros, de Paulo Branco: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al.
p. 269. So Paulo: Saraiva, 2007. Cf. tambm CUNHA JR., Dirley da.
p. 616. Salvador: JusPodivm, 2010.
26 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. p. 269. So Paulo:
Saraiva, 2007.
27 Nem toda a doutrina brasileira, porm, concorda com a adoo da teoria da eficcia direta ou
imediata. Para uma postura crtica, inclusive considerando que h uma tendncia no STF a reverter
essa posio, confira-se: TAVARES, Andr Ramos. p. 530. So
Paulo: Saraiva, 2010. No mesmo sentido: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo.
p. 57. So Paulo: RT, 2007.
No concordamos, porm, com a crtica de que essa teoria transformaria todas as teses do Direito
Privado em teses constitucionais. A constitucionalizao do direito um fenmeno inegvel, e, com
isso, qualquer aplicador do Direito tem que, antes de aplicar as leis, verificar-lhes a compatibilidade
Como j dissemos, essa teoria aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo
STJ. Um exemplo de aplicao prtica da eficcia horizontal foi a deciso do STF que
imps Air France (empresa privada) igualdade de tratamento entre trabalhadores
franceses e brasileiros28; bem como o acrdo, tambm do Supremo Tribunal Federal,
que imps a obrigatoriedade do respeito ampla defesa para a excluso de associado em
associao privada29.
Jurisprudncia: STF, Segunda Turma, RE 201.819/RJ, Relator Ministro Gilmar
Mendes, DJ de 27.10.2006:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE


COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito
das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre
pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais
assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes
pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos
poderes privados.
II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES
AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional
brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia
dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por
fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em
tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia
privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos
princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de
seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem
jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional,
pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua
incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e
definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se
impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de
liberdades fundamentais.(...).

Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros. Ex:


direito vida x liberdade de religio; direito intimidade x liberdade de informao
jornalstica. Nesses casos de conflito, no se pode estabelecer abstratamente qual o
direito que deve prevalecer: apenas analisando o caso concreto que ser possvel, com
base no critrio da proporcionalidade (cedncia recproca), definir qual direito deve
prevalecer. Mesmo assim, deve-se buscar uma soluo de consenso, que, com base na
ponderao, d a mxima efetividade possvel aos dois direitos em conflito (no se deve
sacrificar totalmente nenhum dos direitos em conflito).

com a Constituio. Embora no as possam declarar inconstitucionais (s os juzes ou tribunais tm


autorizao para faz-lo), os intrpretes devem ler as leis luz da Constituio (princpio do Estado
Constitucional de Direito). Ademais, a autonomia privada deve ser sempre sopesada com o respeito
aos direitos fundamentais.
28 STF, RE 161.243, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.12.1997.
29 STF, RE 158.215-4/RS, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 07.06.1996.
O art. 5, 1, determina que as normas definidoras de direitos e garantias funda
mentais tm aplicao imediata. Logo, cabe aos poderes pblicos (Judicirio,
Legislativo e Executivo) desenvolver esses direitos.
Isso, porm, no quer dizer como ressaltam Jos Afonso da Silva e Paulo
Gustavo Gonet Branco30 que todos os direitos e garantias fundamentais venham
sempre expressos em normas de eficcia plena ou contida. No. Essa a regra, mas h
normas definidoras de direitos que so claramente de eficcia limitada, como o art. 5,
XXXII, o qual prev que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor.

Trata-se de uma classificao que leva em conta a cronologia em que os direitos


foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem.
Importante ressaltar que uma gerao no substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por
isso a doutrina prefere a denominao dimenses.

Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam luta


pela liberdade e segurana diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem
uma proibio ao Estado de abuso do poder: o Estado NO PODE desrespeitar a
liberdade de religio, nem a vida etc. Trata-se de impor ao Estado obrigaes de no-
fazer.
So direitos relacionados s pessoas, individualmente. Ex: propriedade,
igualdade formal (perante a lei), liberdade de crena, de manifestao de pensamento,
direito vida etc.

So direitos sociais os de segunda gerao, assim entendidos os direitos de


grupos sociais menos favorecidos, e que impem ao Estado uma obrigao de fazer, de
prestar (direitos positivos, como sade, educao, moradia, segurana pblica e, agora,
com a EC 64/10, tambm a alimentao).
Baseiam-se na noo de igualdade material (=reduo de desigualdades), no
pressuposto de que no adianta possuir liberdade sem as condies mnimas (educao,
sade) para exerc-la. Comearam a ser conquistados aps a Revoluo Industrial,
quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria.
Nesse caso, em vez de se negar ao Estado uma atuao, exige-se dele que preste
sade, educao etc. Trata-se, portanto, de direitos positivos (impem ao Estado uma
obrigao de fazer). Ex: sade, educao, previdncia social, lazer, segurana pblica,
moradia, direitos dos trabalhadores.

30 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. p 243. So Paulo: Saraiva,


2007. Adverte o autor: Essas circunstncias levam a doutrina a entrever no art. 5, 1, da
Constituio Federal uma norma-princpio, estabelecendo uma ordem de otimizao, uma
determinao para que se confira a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais. O princpio em
tela valeria como indicador de aplicabilidade imediata na norma constitucional, devendo-se presumir
a sua perfeio, quando possvel.
So direitos transindividuais, isto , direitos que so de vrias pessoas, mas no
pertencem a ningum isoladamente. Transcendem o indivduo isoladamente
considerado. So tambm conhecidos como direitos metaindividuais (esto alm do
indivduo) ou supraindividuais (esto acima do indivduo isoladamente considerado).
Os chamados direitos de terceira gerao tm origem na revoluo
tecnocientfica (terceira revoluo industrial), a revoluo dos meios de comunicao e
de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados, A
humanidade passou a perceber que, na sociedade de massa, h determinados direitos
que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, s vezes, absolutamente
indeterminados.
Por exemplo: a poluio de um riacho numa pequena chcara em Brazlndia-DF
atinge as pessoas que l vivem. Mas no s a elas. Esse dano ambiental atinge tambm a
todos os que vivem em Braslia, pois esse riacho desgua na barragem que abastece de
gua todo o Distrito Federal. E mais: atinge todas as pessoas do mundo, pois interesse
mundial manter o meio-ambiente ecologicamente equilibrado31.
Exemplos de direitos de terceira gerao: direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, direito paz, ao desenvolvimento, direitos dos
consumidores32.
No Direito Processual Civil, faz-se a distino entre direitos coletivos em
sentido estrito, direitos individuais homogneos e direitos difusos. A definio desses
direitos est no art. 81, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo,


os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo,
os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.

Embora se trate, repitamos, de um assunto mais afeto ao Direito Processual


Civil, podemos citar, ainda que de passagem, a distino entre esses trs grupos de
direitos.
Os direitos difusos so direitos de todos, mas que no pertencem a ningum
isoladamente. So de grupos cuja titularidade absolutamente indeterminada. Ex:
direitos dos consumidores contra a propaganda abusiva (atinge a todos, mesmo que no
tenham uma ligao jurdica uns com os outros).
J os direitos coletivos em sentido estrito so direitos de grupos determinados,
mas que no pertencem a nenhum membro isoladamente, mas ao grupo como todo. Ex:
direito da classe dos advogados de participar dos tribunais por meio do quinto
constitucional (art. 94 da CF): trata-se de um direito de uma classe determinada
(advogados), mas que no pertence a nenhum advogado especfico, mas ao grupo.

31 Lembre-se de que, segundo a teoria do caos, uma pequena alterao num sistema catico
(=imprevisvel) pode ter conseqncias indefinveis e grandiosas. Como se diz, em linguagem
simples: o bater de asas de uma borboleta no Pacfico pode causar uma tempestade do outro lado do
mundo.
32 Tema j cobrado em prova do Cespe (Detran-DF/Agente de Trnsito/2009): O direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado considerado direito fundamental de terceira gerao.
Gabarito: Certo.
Por fim, citam-se tambm os chamados direitos individuais homogneos. Apesar
do nome (individuais) e da discordncia de parte da doutrina33, a maior parte dos
estudiosos34 considera que esses direitos so uma subespcie dos direitos coletivos 35. Ou
seja: de individuais, s tm o nome. So direitos de cada pessoa isoladamente, mas que
podem ser protegidos em conjunto (de forma homognea). Ex: direito dos
consumidores lesados com um brinquedo defeituoso. Trata-se de um direito de cada
consumidor, mas que podem ser tutelados (=protegidos) em conjunto.
Pode-se fazer um quadro comparativo entre essas trs espcies de direitos de
terceira gerao36:

stricto sensu

Grupo indeterminado Grupo determinado Indivduos


Fato Relao jurdica bsica Origem comum

Indivisvel (no pode ser Indivisvel (no pode ser exercido Divisvel (pode ser
exercido individualmente) individualmente) exercido individualmente)
Meio-ambiente; direito dos Direito dos advogados ao quinto constitucional; Direito dos consumidores
consumidores atingidos por direito da classe dos trabalhadores a participar do lesados por defeitos do
propaganda enganosa fundo gestor do FGTS produto ou do servio

H autores que se referem a essa categoria, mas ainda no h consenso na


doutrina sobre qual o contedo desse tipo de direitos. H quem diga tratarem-se dos
direitos de engenharia gentica ( a posio de Norberto Bobbio 37), enquanto outros
referem-nos luta pela participao democrtica (corrente defendida por Paulo
Bonavides).
Por isso mesmo, discutvel a importncia dessa categoria.

1 gerao 2 gerao 3 gerao


Indivduo Grupos sociais Difusa
Negativos Positivos Supraindividuais

33 Sobre o tema, Teori Zavascki ensina: (...) os direitos individuais homogneos so (...) um conjunto
de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relao de afinidade, de semelhana, de
homogeneidade, o que permite a defesa coletiva de todos eles (ZAVASCKI, Teori Albino.
, p. 42. So Paulo: RT, 2007).
34 Cf., por todos, DIDIER JR., Fredie; ZANETTI JR., Hermes.
Salvador: JusPodivm, 2009.
35 Essa foi a posio adotada pelo Pleno do STF no RE 163.231-3/SP, Relator Ministro Maurcio
Corra, DJ de 29.06.2001.
36 O quadro baseado em esquema semelhante elaborado por GARCIA, Leonardo de Medeiros.
p. 138. Salvador: JusPodivm, 2008.
37 BOBBIO, Norberto. p. 6. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
38 Essa comparao entre as vrias geraes dos direitos fundamentais tambm j foi cobrada em
concurso: Cespe/Defensoria Pblica do Esprito Santo/Defensor/2009: Os direitos de primeira
gerao ou dimenso (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas,
negativas ou formais realam o princpio da igualdade; os direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas
acentuam o princpio da liberdade; os direitos de terceira gerao que materializam poderes de
titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais consagram o princpio
da solidariedade.. Gabarito: Errado.
1 gerao 2 gerao 3 gerao
Revolues liberais Revoluo industrial e Revoluo Tecnocientfica
Revoluo Russa
Vida, liberdade, Sade, educao, moradia, lazer, Meio ambiente,
propriedade, igualdade assistncia aos desamparados, comunicao social,
perante a lei garantias trabalhistas criana, adolescente, idoso
Liberdade Igualdade real (material) Solidariedade e
fraternidade

Costuma-se dizer que os direitos fundamentais so universais. Porm, como


observa Paulo Gustavo Gonet Branco, essa afirmao deve ser encarada com ressalvas,
uma vez que alguns direitos fundamentais so voltados a destinatrios especficos (veja-
se, por exemplo, o direito nacionalidade)39.
Poderamos acrescentar que os direitos fundamentais, como so reconhecidos
em um determinado Estado (e momento histrico), limitam-se, necessariamente, ao
mbito de incidncia do ordenamento jurdico desse Pas. Seria um tanto quanto
pretensioso, por exemplo, o Brasil declarar que os direitos fundamentais previstos na
CF so destinados a todos os indivduos, universalmente.
Pois bem. O art. 5, caput, da CF, declara que .... Uma interpretao
meramente gramatical poderia levar concluso de que apenas os brasileiros (natos ou
naturalizados) e os estrangeiros residentes no pas seriam titulares de direitos
fundamentais40.
Porm, o STF entende que estrangeiros de passagem pelo pas tambm podem
ser protegidos embora, obviamente, no possam titularizar todos os direitos
fundamentais (pois alguns so privativos de brasileiro, e outros de brasileiros natos).
Nesse sentido: STF, 1 Turma, RE 215.267/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie.
Alis, a Corte Suprema tem um entendimento bastante ampliativo dos direitos
fundamentais. Considera-se que tal espcie de direitos aplicvel at mesmo a
estrangeiros fora do pas, caso sejam atingidos pela Lei brasileira. Por exemplo: um
estrangeiro que mora em outro pas, mas que est sendo processado no Brasil, ter
direito a se defender. Se a lei brasileira o alcana para acusar, tem de alcan-lo tambm
para dar meios de defesa (Caso Boris Berezowski)41.
Jurisprudncia: STF, HC 94.016/SP, 2 Turma, Relator Ministro Celso de
Mello, DJe de 16.09.2008:

'HABEAS CORPUS' (...) ESTRANGEIRO NO DOMICILIADO NO


BRASIL - IRRELEVNCIA - CONDIO JURDICA QUE NO O
DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM
39 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. p. 229. So Paulo:
Saraiva, 2007.
40 a posio, com algumas peculiaridades, de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins: DIMOULIS,
Dimitri; MARTINS, Leonardo. p. 59. So Paulo: RT,
2007.
41 J houve questo de concurso especificamente sobre esse tema: Cespe/TRT-17Regio/Analista
Judicirio/2009: O estrangeiro sem domiclio no Brasil no tem legitimidade para impetrar habeas
corpus, j que os direitos e as garantias fundamentais so dirigidos aos brasileiros e aos estrangeiros
aqui residentes. Gabarito: Errado.
CONSEQNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA
LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PBLICO, S
PRERROGATIVAS JURDICAS QUE COMPEM O PRPRIO ESTATUTO
CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA (...). O SDITO ESTRANGEIRO,
MESMO AQUELE SEM DOMICLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS
PRERROGATIVAS BSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAO DO
"STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVNCIA, PELO PODER PBLICO, DA
CLUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS".
- O sdito estrangeiro, mesmo o no domiciliado no Brasil, tem plena
legitimidade para impetrar o remdio constitucional do "habeas corpus", em ordem a
tornar efetivo, nas hipteses de persecuo penal, o direito subjetivo, de que tambm
titular, observncia e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que
compem e do significado clusula do devido processo legal. - A condio jurdica
de no-nacional do Brasil e a circunstncia de o ru estrangeiro no possuir domiclio
em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer tratamento
arbitrrio ou discriminatrio. Precedentes. - Impe-se, ao Judicirio, o dever de
assegurar, mesmo ao ru estrangeiro sem domiclio no Brasil, os direitos bsicos que
resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes
garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes
perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante..

Em resumo, poderamos dizer, ento, que podem ser titulares de direitos


fundamentais (pessoas fsicas): a) brasileiros natos; b) brasileiros naturalizados; c)
estrangeiros residentes no Brasil; d) estrangeiros em trnsito pelo territrio nacional; e)
qualquer pessoa que seja alcanada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurdico
brasileiro)42.
preciso, porm, fazer uma ressalva: existem determinados direitos
fundamentais cuja titularidade restringida pelo prprio Poder Constituinte. Por
exemplo: existem direitos que se direcionam apenas a quem esteja pelo menos em
trnsito pelo territrio nacional (garantias contra a priso arbitrria); outros direcionam-
se apenas aos brasileiros, sejam natos ou naturalizados (direito nacionalidade, direitos
polticos); e, por sua vez, outros so destinados apenas aos brasileiros natos (direito
no-extradio, direito de ocupar determinados cargos pblicos). Pode-se dizer que
existe, ento, uma verdadeira gradao na ordem enumerada anteriormente: os
brasileiros natos possuem mais direitos que os brasileiros naturalizados que possuem
mais direitos que os estrangeiros residentes, etc.

Os direitos fundamentais tambm se aplicam s pessoas jurdicas (inclusive as


de Direito Pblico), desde que sejam compatveis com a natureza delas43. Assim, por
exemplo, pessoas jurdicas tm direito ao devido processo legal, mas no liberdade de
locomoo, ou integridade fsica.
A doutrina reluta em atribuir s pessoas jurdicas (empresas, associaes, etc.)
direito vida; com razo, prefere-se falar em direito existncia. Todavia, em
42 Perceba-se que, pela amplitude, a letra e) resume todas as demais hipteses.
43 a posio da doutrina e da jurisprudncia majoritrias. H, contudo, discordncias. Dimoulis e
Martins consideram que as pessoas jurdicas s so titulares de direitos fundamentais nos casos
explicitados na Constituio (principalmente art. 5, XVII a XXI). Cf. DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo. p. 63. So Paulo: RT, 2007.
tambm o que se v no Direito Comparado. Por exemplo, o art. 19, 3, da GG (Lei Fundamental
Alem), dispe que Os direitos fundamentais tambm se aplicam s pessoas coletivas nacionais
quando a sua natureza o permita. Da mesma forma, o art. 12, 2, da Constituio Portuguesa,
dispe: As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres compatveis com a sua
natureza.
concursos pblicos, o CESPE/UnB j deu como correta questo que afirmava terem as
pessoas jurdicas direito vida44.
Por outro lado, pacfico que pessoas jurdicas no possuem direito liberdade
de locomoo. Justamente por isso que em favor delas no se pode impetrar habeas
corpus (pois esse um remdio constitucional que protege apenas a liberdade de
locomoo: art. 5, LXVIII).
Nesse sentido: STF, HC 92.921/BA, 1 Turma, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 25.09.2008. A ementa do acrdo d a entender que o HC teria
sido concedido, mas a leitura do inteiro teor revela: A Turma, preliminarmente, por
maioria de votos, deliberou quanto excluso da pessoa jurdica do presente habeas
corpus, quer considerada a qualificao como impetrante, quer como paciente;
vencido o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator.
A jurisprudncia considera que as pessoas jurdicas (empresas, associaes,
partidos polticos, etc.) podem pleitear indenizao por danos morais: A pessoa
jurdica pode sofrer dano moral (STJ, Smula n 227)45.
Segundo entendemos, as pessoas jurdicas podem tambm ser vtimas de crimes
contra a honra, exceto injria. Com efeito, calnia e difamao atingem a honra objetiva
(como a pessoa vista pelos outros), o que compatvel com a situao das pessoas
jurdicas. Apenas a injria, que atinge a honra subjetiva (a autoimagem da pessoa)
impossvel de ser perpetrada contra pessoa de existncia meramente jurdica.
Todavia, essa no a posio dos tribunais. O STJ considera que as pessoas
jurdicas no podem ser consideradas sujeito passivo de nenhum crime contra a honra 46.
J no STF h um precedente segundo o qual a pessoa jurdica pode ser vtima de
difamao, mas no de injria e calnia47.
de se relevar, ainda, que mesmo as pessoas jurdicas de direito pblico podem
ser titulares de direitos fundamentais. Tal afirmao no deixa de ser peculiar: se os
direitos fundamentais surgiram para defender o cidado contra o Estado, como
justificar que uma pessoa jurdica de direito pblico (isto , integrante do prprio
Estado) possa ter direitos fundamentais?
Simples. Com o agigantamento da Administrao Pblica, os rgos e entidades
passaram a atuar de forma autnoma uns dos outros, o que pode ensejar conflitos de
interesses, quando surge a necessidade de garantir direitos bsicos. Vide o exemplo de
um rgo que impetre mandado de segurana em defesa das prprias prerrogativas.
Em resumo, podemos dizer que as pessoas jurdicas (inclusive as de direito
pblico) so titulares dos direitos fundamentais compatveis com a sua natureza.

Passando ao largo da discusso entre jusnaturalistas, positivistas e realistas


(tpico 1.3.), a pergunta que agira se faz a seguinte: onde podemos encontrar a
informao sobre quais direitos podem ser considerados fundamentais?
Primeiramente, claro, na Constituio. Porm, o rol de direitos e garantias
fundamentais expressos na Carta Magna no fechado, exaustivo, mas sim meramente
exemplificativo (art. 5, 2)48. Logo, no porque um direito no est expressamente

44 Cespe/STJ/Tcnico Judicirio/rea Administrativa/2004.


45 Questo de concurso: Cespe/TRE-MT/Tcnico/2010: O dano moral, que atinge a esfera ntima da
vtima, agredindo seus valores, humilhando e causando dor, no recai sobre pessoa jurdica.
Gabarito: Errado.
46 STJ, Quinta Turma, HC 42.781/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 05.12.2005.
47 STF, Primeira Turma, RHC 83.091/DF, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 26.09.2003.
48 Essa tema objeto de vrias questes de concurso, principalmente do Cespe. Por exemplo:
previsto que no ser reconhecido. Parte da doutrina aceita, por exemplo, que o duplo
grau de jurisdio um direito fundamental implcito49.
A questo interessante saber: e os tratados internacionais sobre direitos
humanos ingressam no ordenamento brasileiro com que hierarquia?
A jurisprudncia tradicional do STF considerava que os tratados internacionais
ingressavam no sistema constitucional brasileiro com fora de mera lei ordinria, o que
autorizava at a revogao por uma lei posterior50. A EC 45/04, no entanto, incluiu um
3 no art. 5, prevendo que Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
Aps a referida Emenda, portanto, passou-se a ter a seguinte situao: a) os
tratados internacionais que no fossem sobre direitos humanos continuavam a valer com
fora de meras leis ordinrias; mas b) os tratados sobre direitos humanos e que forem
aprovados pelo mesmo trmite das emendas constitucionais (3/5 dos votos de cada
Casa do Congresso, por dois turnos em cada uma delas) passaram a ter fora de emenda
constitucional, isto , fora de norma constitucional (derivada), incorporando-se ao
texto da Constituio.
Repita-se: a partir de 2004, os tratados internacionais que versam sobre direitos
humanos ingressaro como se fossem emendas Constituio, se forem aprovados de
acordo com o trmite de reforma (emenda) previsto no art. 60 da CF: dois turnos de
discusso e votao em cada Casa do Congresso (Cmara e Senado), com aprovao
pelo qurum de 3/5 (=60%) dos membros de cada Casa51.
Porm, uma questo ficou ainda em aberto: e os tratados internacionais de
direitos humanos mas que tinham sido aprovados antes de 2004, quando ainda no
havia o trmite de aprovao equiparado ao das emendas constitucionais? Deveriam ter
qual hierarquia?
Aps longa discusso, o STF refutou a tese de que esses tratados teriam fora de
mera lei ordinria. Com efeito, isso seria equiparar os tratados de direitos humanos aos
demais pactos internacionais. Por outro lado, a Corte tambm se distanciou da tese de
que os tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 teriam fora de emenda
constitucional. Como observou o Ministro Gilmar Mendes, tal proceder equipararia
esses tratados Constituio, mesmo sem terem sido aprovados pela regra do art. 5,
3.
E ento, o que fazer com esses tratados? O STF decidiu que eles teriam uma
fora intermediria, dizer, supralegal. Esto acima das leis mas abaixo da
Constituio. Esto acima das leis porque tratam de direitos humanos; esto abaixo da
CF porque no foram aprovados pelo trmite das emendas constitucionais. Revogam
todas as leis que lhes sejam contrrias, mas no alteram o que est na Constituio (ver
mais frente transcrio da ementa do julgado).

Cespe/TRT-1 regio/Analista Judicirio/2008: Os direitos fundamentais dos indivduos esto


taxativamente enumerados na CF. Gabarito: Errado. Outra prova em que esse tema foi cobrado:
Cespe/TRE-MT/Analista Judicirio rea Judiciria/2010.
49 Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.
p. 20. Salvador: JusPodivm, 2007.
50 Por exemplo: STF, HC 73.044-SP, relator Mininstro Maurcio Corra, RTJ, 164:213.
51 Vrios concursos cobram esse tema. Por exemplo: Cespe/DPU/Analista/2010: Os tratados e
convenes internacionais acerca dos direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. Gabarito: Certo.
De modo que, hoje, os tratados internacionais podem ter no ordenamento
brasileiro trs diferentes posies hierrquicas: a) hierarquia constitucional (tratados de
direitos humanos aprovados pelo trmite das emendas constitucionais: art. 5, 3); b)
hierarquia supralegal (tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 e,
portanto, sem ser pelo trmite de emenda constitucional); c) hierarquia legal, fora de
lei ordinria (tratados que no sejam sobre direitos humanos).
Alguns exemplos podem tornar mais clara a questo.
1) Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(Conveno de Nova York52): tratado internacionais de direitos humanos
aprovado em 2007, pelo trmite de emenda constitucional
HIERARQUIA CONSTITUCIONAL.
2) Conveno de Varsvia sobre indenizao tarifada em caso de extravio
de bagagem em voos internacionais: tratado que no de direitos
humanos HIERARQUIA LEGAL (fora de mera lei ordinria53).
3) Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da
Costa Rica): tratado de direitos humanos, mas aprovado antes de 2004
(em 1992) HIERARQUIA SUPRALEGAL.

Numa tabela:

Espcie Hierarquia Previso


Tratado sobre direitos humanos E aprovados Constitucional (fora Art. 5, 3
pelo trmite de emenda constitucional de emenda)
Tratado sobre direitos humanos E aprovados Supralegal (acima das Jurisprudncia do STF
antes de 2004 (sem ser pelo trmite de emenda leis mas abaixo da CF)
constitucional)
Tratados que no sejam sobre direitos humanos Legal (fora de lei Jurisprudncia do STF
ordinria)

importante lembrar que foi por reconhecer o status supralegal do Pacto de San
Jos da Costa Rica que o STF declarou revogadas todas as normas infraconstitucionais
que previam a priso civil do depositrio infiel, pois tal constrio vedada pelo citado
Pacto (art. 7, 7).
Confira-se a ementa do caso-lder:

PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria.


Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso
constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e
3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e
dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que
seja a modalidade do depsito.54.

Tambm esclarecedor o voto do Ministro Gilmar Mendes. Veja-se um trecho:

Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos


Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base
52 Promulgado pelo Decreto presidencial n 6.949, de 25.08.2009.
53 STF, Segunda Turma, RE 297.901, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 31.03.2006.
54 STF, Pleno, RE 466.343/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 04.06.2009.
legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas
internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento
jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status
normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo
Brasil, dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele
conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art.
1.287 do CC de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relao ao art. 652
do novo CC (Lei 10.406/2002).55.

Alis, o entendimento de que a priso civil do depositrio infiel no mais


subsiste no ordenamento brasileiro foi objeto de smula vinculante e smula do STJ:
ILCITA A PRISO CIVIL DE DEPOSITRIO INFIEL, QUALQUER
QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPSITO (Smula Vinculante n 25).

Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel. (STJ, Smula n 419).

Desnecessrio acrescentar a importncia prtica do tema, bem como sua


relevncia para fins de concursos pblicos.

6.1. Relatividade dos direitos

Como j dissemos (tpico 2.2.), os direitos fundamentais so relativos, quer


dizer, nenhum direito fundamental absoluto.
costumeiro dizer isso por dois motivos:
a) Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros, o que
determina se imponham limitaes recprocas. Assim, por exemplo, o direito
liberdade de expresso no absoluto, porque pode chocar-se com o direito
intimidade.
b) Nenhum direito fundamental pode ser usado como escudo para a prtica de
atos ilcitos. Com efeito, os direitos fundamentais s protegem o seu titular quando este
se move na seara dos atos lcitos, pois seria uma contradio em termos definir uma
mesma conduta como um direito e um ilcito. Logo, se o direito define uma conduta
como ilcito (crime, por exemplo), no se pode considerar como justo o exerccio de um
direito fundamental que leve a essa conduta. No vlido, por exemplo, alegar
liberdade de manifestao do pensamento para propagar idias racistas ou
discriminatrias, conforme reiterada jurisprudncia do STF56.
55 J houve questo de concurso sobre essa passagem especfica do voto do Ministro Gilmar Mendes:
Cespe/TRF1/Juiz Federal/2009: O Decreto-lei n. 911/1969, que permite a priso civil do devedor-
fiduciante, foi revogado pelo Pacto de San Jos da Costa Rica. Gabarito: Correto.
56 Deciso importantssima (embora no imune a crticas, at de ordem tcnica jurdico-penal) foi a
tomada pelo STF no Caso Ellwanger, em que Siegfried Ellwanger foi condenado por racismo, pelo
fato de ter publicado obra na qual defendia que o holocausto no teria existido. Confira-se trecho da
ementa:
(...) Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta.
Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia,
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so
incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos
na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de
liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito
individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos
contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica.
STF, Pleno, HC 82.424/RS, Relator para o Acrdo Ministro Maurcio Corra, DJ de 19.03.2004.
Nas palavras de Andr Ramos Tavares:

No existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituies que se


possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como mxima a ser aplicada
nos casos concretos, independentemente da considerao de outras circunstncias ou
valores constitucionais. Nesse sentido, correto afirmar que os direitos
fundamentais no so absolutos. Existe uma ampla gama de hipteses que acabam
por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais.
Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos consagrados e
assegurados: 1) no podem servir de escudo protetivo para a prtica de atividades
ilcitas; 2) no servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3) no podem anular
os demais direitos igualmente consagrados pela Constituio; 4) no podem anular
igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no mbito
material.
Aplica-se, aqui, a mxima da cedncia recproca ou da relatividade,
tambm chamada princpio da convivncia das liberdades, quando aplicada a
mxima ao campo dos direitos fundamentais.57.

Ora, como nenhum direito fundamental absoluto, faz-se necessrio estudar os


mecanismos de limitao desses direitos.
Inicialmente, registre-se que h duas teorias sobre as limitaes dos direitos
fundamentais: a teoria externa e a interna. A primeira considera que as restries a
direitos fundamentais so externas ao conceito desses mesmos direitos. dizer: existe
um direito liberdade, que pode sofrer restries (externas) em casos concretos58. J
para a teoria interna, o contedo de um direito s pode ser definido aps ser
confrontado com os demais: no existem restries a um direito, mas definies de at
onde vai esse direito59. Achamos prefervel a teoria externa, pois difcil definir que o
contedo de um direito s poder ser conhecido quando se confrontar esse direito com
todos os demais, ainda mais se lembrarmos que a vida no pode ser prevista em seu
devir.
Estudemos, a partir de agora, as limitaes que podem ser impostas aos direitos
fundamentais.

6.2. Limites dos direitos fundamentais

6.2.1. Concorrncia de direitos

O primeiro limite que os direitos fundamentais encontram a prpria existncia


de outros direitos, to fundamentais quanto eles. daqui que surgem os conflitos
(aparentes) entre os direitos.
Uma vez adotada a teoria externa, como parecer ser a tendncia do Supremo
Tribunal Federal, o conflito entre direitos fundamentais deve ser resolvido com base no
princpio hermenutico da harmonizao, ou cedncia recproca, ou concordncia
prtica, do qual j falamos quando comentamos sobre os princpios da hermenutica
constitucional. Em outras palavras: o conflito de direitos fundamentais no se resolve de
forma abstrata, mas sim luz do caso concreto, sopesando-se os bens jurdicos em
conflito para ver qual deles dever prevalecer, naquele caso.

57 TAVARES, Andr Ramos. p. 528. So Paulo: Saraiva, 2010.


58 a posio, no Brasil, de Gilmar Ferreira Mendes: cf. MENDES, Gilmar Ferreira, et al.
p. 291. So Paulo: Saraiva, 2007.
59 a tese mais prxima das lies de Habermas, adotada, no Brasil, por Eros Grau. Cf. GRAU, Eros
Roberto. So Paulo: Malheiros,
2009.
Por exemplo: no conflito entre o direito vida e a segurana do Estado, qual
deve prevalecer? Resposta: DEPENDE. De acordo com as condies do caso concreto,
pode ser que prevalea a vida (por exemplo: um homicida no pode ser morto para
segurana do estado), ou pode ser que ceda segurana do Estado (existe a pena de
morte em caso de guerra declarada). Por isso, nenhum direito absoluto, nem mesmo a
vida.
Casos e mais casos podem ser citados como exemplo de concorrncia entre
direitos fundamentais:
a) direito vida vs liberdade de religio, quando algum que professa a crena
das Testemunhas de Jeov recusa submeter-se a tratamento que demande transfuso
de sangue ou transplante de rgos;
b) direito liberdade de informao jornalstica vs direito intimidade, quando
atriz filmada mantendo relaes sexuais na praia (Caso Cicarelli) ou quando pessoa
pblica fotografada dentro de um clube privado (Caso Caroline de Mnaco: Hannover
vs Alemanha, julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos, dando ganho de causa
Princesa);
c) direito liberdade de expresso vs proibio do racismo (Caso Ellwanger60);
d) direito liberdade de expresso vs proibio da incitao prtica de crimes,
como foi o caso da banda Bid ou Balde, obrigada a deixar de executar publicamente a
msica E por que no?, cuja letra retratava relao de pedofilia;
e) direito liberdade de expresso vs proibio de atos obscenos, como no Caso
Gerald Thomas, em que o STF considerou que a prtica do diretor de teatro de mostrar
as ndegas ao pblico, em retaliao s vaias sofridas em pea de teatro voltada ao
pblico adulto no poderia ser criminalizada como ato obsceno61.

6.2.2. Liberdade de conformao

Alguns direitos fundamentais precisam ser concretizados pelo legislador. Nesses


casos, admite-se que o legislativo possui uma esfera discricionria de definio do
direito, chamada de liberdade de conformao (=liberdade de definio).
o que explicam Dimoulis e Martins:

Alguns direitos fundamentais so enunciados de forma extremamente


genrica. o caso da garantia da propriedade (art. 5, caput e inciso XXII, da CF),
pois a Constituio federal nem sequer oferece uma definio de seu contedo. Em
tais casos, a lei infraconstitucional deve concretizar o direito fundamental, isto ,
indicar seu contedo e funo, tal como faz o Cdigo Civil em relao ao direito de
propriedade. Aqui o constituinte oferece ao legislador comum um amplo poder de
definio.62.

60 STF, HC 82.424/RS.
61 STF, Segunda Turma, HC 83.966/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 26.08.2005: Habeas
corpus. Ato obsceno (art. 233 do Cdigo Penal). 2. Simulao de masturbao e exibio das ndegas,
aps o trmino de pea teatral, em reao a vaias do pblico. 3. Discusso sobre a caracterizao da
ofensa ao pudor pblico. No se pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame
objetivo do caso concreto demonstra que a discusso est integralmente inserida no contexto da
liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispe de
mecanismos prprios e adequados, como a prpria crtica, para esse tipo de situao, dispensando-se o
enquadramento penal. 5. Empate na deciso. Deferimento da ordem para trancar a ao penal. Ressalva
dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questo no pode ser
resolvida na via estreita do habeas corpus.
62 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. p. 152. So
Paulo: RT, 2007.
6.2.3. Reserva legal

Como j dissemos no tpico anterior, importante entender, tambm, que o


legislador pode especificar e delimitar o contedo dos direitos fundamentais, usando da
chamada liberdade de conformao. Admite-se, em tal caso, a restrio a um direito
fundamental, uma vez que expressamente outorgada pela Constituio essa tarefa ao
legislador ordinrio. Nesse sentido, Canotilho adverte:

Quando nos preceitos constitucionais se prev expressamente a possibilidade


de limitao dos direitos, liberdades e garantias, fala-se em direitos sujeitos a reserva
de lei restritiva. Isso significa que a norma constitucional simultaneamente: (1)
uma norma de garantia, porque reconhece e garante um determinado mbito de
proteo ao direito fundamental; (2) uma norma de autorizao de restries, porque
autoriza o legislador a estabelecer limites ao mbito de proteo constitucionalmente
garantido63.

H, porm, casos em que a prpria Constituio determina que o legislador


regulamente um determinado direito fundamental, especificando-o, desde que o faa
por meio de lei. o caso da chamada reserva de lei (reserva legal).
preciso, porm, diferenciar a reserva legal simples da qualificada. Realmente,
a reserva legal a determinao constitucional de que um determinado assunto seja
tratado apenas por meio de lei em sentido formal (reserva legal simples) como, por
exemplo, quando exige lei para a definio de crimes e penas. Fala-se em reserva legal
qualificada quando a Constituio exige lei especfica para tratar de um determinado
assunto e a prpria Constituio j estabelece as restries que a lei pode estabelecer
(como, por exemplo, na quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, em que a
Constituio j prev as possibilidades de quebra).
Perceba-se: o princpio da legalidade a submisso genrica lei; a reserva legal
(que muitas vezes est ligada ao princpio da legalidade) a reserva que a Constituio
impe para que determinada matria s seja objeto de regulamentao por meio de lei
(ex: art. 88: A lei [e no o decreto, etc.] dispor sobre a criao e extino de
Ministrios e rgos da administrao pblica).

Reserva legal simples Reserva legal qualificada


Constituio apenas exige lei Constituio exige lei e j prev o contedo que o ato
dever ter
Conferir maior estabilidade Conferir maior estabilidade matria e garantir o respeito
matria, que s poder ser a determinado princpios
tratada/modificada por lei
no h crime sem lei inviolvel o sigilo (...) das comunicaes telefnicas,
anterior que o defina; A lei salvo (...) por ordem judicial, nas hipteses e na forma que
dispor sobre a criao e a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
extino de Ministrios e instruo processual penal; a lei considerar crimes
rgos da administrao inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica
pblica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (...).

6.3. Teoria dos limites dos limites

63 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. p. 788.


Coimbra: Almedina, 2007.
Embora os direitos fundamentais sejam realmente limitados, preciso que essas
restries no sejam to profundas a pontos de torn-los verdadeiras conchas vazias.
Para garantir que a atividade do legislador ordinrio no possa efetivamente esvaziar de
contedo os direitos fundamentais, surge a teoria segundo a qual as prprias limitaes
a tal classe de direitos sofre limitaes: a teoria dos limites dos limites.
Como adverte o professor Dimitri Dimoulis, proibido proibir o exerccio do
direito alm do necessrio64.
Podemos apontar como limites aos limites dos direitos fundamentais: a
necessidade de respeito ao ncleo essencial desses direitos e a obrigatoriedade de
adequao ao princpio da proporcionalidade.

6.3.1. Proteo do ncleo essencial

De acordo com essa teoria, muito difundida na Alemanha, o legislador, ao


restringir os direitos fundamentais, no pode ultrapassar uma determinada fronteira, isto
, no pode esvazi-los. Em outras palavras: o legislador autorizado a restringir os
direitos fundamentais; no pode, contudo, restringi-los tanto que os torne incuos ou
vazios.
Um exemplo pode esclarecer essa distino. O prprio texto constitucional
permite (CF, art. 5, XIII) que o Congresso Nacional edite leis regulamentando o
exerccio de algumas profisses, ao exigir, por exemplo, determinadas qualificaes
tcnicas para o desempenho de algumas tarefas. legtimo, portanto, exigir que algum
s possa clinicar se possuir o curso superior de Medicina.
Porm, seria constitucional exigir que s podem exercer a advocacia pessoas que
ostentassem o ttulo de ps-doutor (P.h.D.) em Direito? Certamente no. E por que?
Porque essa restrio desbordaria do razovel, restringiria tanto o direito fundamental
que o tornaria vazio. Dito de outra forma: porque essa restrio violaria o prprio
ncleo essencial (=essncia) do direito em questo.
Nesse sentido, o STF j decidiu que a exigncia de diploma de jornalista para
exercer essa profisso exagerada, violando o prprio ncleo essencial do direito.
Confira-se parte da ementa desse julgado:

MBITO DE PROTEO DA LIBERDADE DE EXERCCIO


PROFISSIONAL (ART. 5, INCISO XIII, DA CONSTITUIO). IDENTIFICAO
DAS RESTRIES E CONFORMAES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE
PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A
Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue um
modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais
prescreviam lei a definio das "condies de capacidade" como condicionantes para
o exerccio profissional. No mbito do modelo de reserva legal qualificada presente na
formulao do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira uma imanente questo
constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas,
especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes profissionais como
condicionantes do livre exerccio das profisses. Jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ,
2-9-1977.

65.

64 Apud TAVARES, Andr Ramos. p. 530. So Paulo: Saraiva,


2010.
65 STF, Pleno, RE 511.961/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12.11.2009.
A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais no citada
expressamente na Constituio brasileira66, ao contrrio do que se v, por exemplo, na
Grundgesetz (Lei Fundamental Alem), cujo art. 19, 2, dispe que Em nenhum caso
pode um direito fundamental ser desrespeitado em seu ncleo essencial.
Porm, inequvoco que essa teoria adequada ao ordenamento jurdico
brasileiro. Afinal de contas, quando a Constituio prev, no 4 do art. 60, que no
podem ser objeto de deliberao as propostas de emenda tendentes a abolir os direitos e
garantias individuais, impe uma proteo ao ncleo essencial desses direitos. Foi o que
j reconheceu o STF: (...) as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma,
que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade
literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do
ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege67.
Pode-se dizer, ento, que o Brasil adota a teoria do ncleo essencial dos direitos
fundamentais, mas que tal regra no est expressamente prevista na Constituio.

6.3.1.1. Teorias sobre o ncleo essencial

preciso, ainda que en passent, referir a existncia de duas teorias sobre o


ncleo essencial: a teoria absoluta e a teoria relativa.
De acordo com a teoria absoluta, o ncleo essencial dos direitos fundamentais
no pode ser violado em hiptese alguma. J de acordo com a corrente relativa, esse
ncleo bsico poderia variar de acordo com o caso concreto68.
Consideramos mais correta a teoria absoluta. Afinal, defender que existe um
ncleo essencial, mas que ele relativo significaria, na prtica, retirar-lhe qualquer
utilidade69.
Mas cuidado! No se est dizendo que os direitos so absolutos. No. O que se
diz que o ncleo essencial de tais direitos que tem essa caracterstica.

6.3.2. Princpio da proporcionalidade

O vocbulo proporcional deriva do latim proportio, que se refere


principalmente diviso em partes iguais ou correspondentes a uma dada razo.
umbilicalmente ligado idia de quantidade, de justa medida, de equilbrio.
Comeou a ser utilizado na Cincia Jurdica moderna por influncia do direito
germnico, notadamente da jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht (Tribunal
Constitucional Federal Alemo), que, na resoluo de casos concretos, formulou uma
verdadeira teoria sobre o princpio.
Por meio desse princpio, possvel analisar a legitimidade das restries a
direitos fundamentais, para verificar se respeitam a justa medida, a proporo entre
causa e efeito, entre meio e fim.

66 Isso j foi tema de questo de concurso elaborado pela ESAF (Receita Federal do Brasil/Analista
Tributrio/2009): A Constituio Federal de 1988 previu expressamente a garantia de proteo ao
ncleo essencial dos direitos fundamentais. Gabarito: Errado.
67 STF, Pleno, ADIn 2024/DF, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJe de 21.06.2007.
68 Essa distino tambm j foi cobrada pela ESAF na prova para Analista Tributrio da Receita Federal
(2009): Quanto delimitao do contedo essencial dos direitos fundamentais, a doutrina se divide
entre as teorias absoluta e relativa. De acordo com a teoria relativa, o ncleo essencial do direito
fundamental insuscetvel de qualquer medida restritiva, independentemente das peculiaridades que
o caso concreto possa fornecer.. Gabarito: Errado.
69 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. p. 168. So
Paulo: RT, 2007.
So tradicionalmente apontados como elementos da proporcionalidade, em
ateno teoria formulada no Direito alemo: a adequao, a necessidade
(exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros, como j
explicado, correspondem idoneidade do meio para atingir o fim (adequao) e
imprescindibilidade de sua utilizao (necessidade). O terceiro se relaciona mais
diretamente estimao da quantidade da utilizao do meio e da mensurao do fim:
serve para investigar se o ato no utilizou o meio de forma exagerada ou insuficiente.
Aborda, portanto, o equilbrio quantitativo entre causa e efeito, meio e fim, ato e
conseqncia jurdica.
Em suma: o princpio da proporcionalidade diz respeito compatibilidade
quantitativa entre meios e fins, ou seja, permite a anlise da equivalncia de quantidade
entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqncia, vedando atos que, apesar de se
utilizarem dos meios corretos, abusam na quantificao destes. No sem razo,
tambm chamado de "princpio da proibio do excesso". E, na feliz formulao de
Jellinek, corresponde mxima de que "no se abatem pardais com tiros de canho".
Por outro lado, a proporcionalidade significa no s a necessidade de limitar a
restrio de direitos fundamentais (proporcionalidade em sentido negativo), como
tambm a obrigao do Estado de proteger de forma eficiente os bens jurdicos mais
caros sociedade (proporcionalidade positiva).
Como afirma Ingo Sarlet, o princpio da proporcionalidade quer significar que
o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuo de
seus objetivos. Exageros, para mais (excessos) ou para menos (deficincia),
configuram irretorquveis violaes ao princpio70.
O Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido na ADIn n 3.112, assim resume
as diversas feies do princpio da proporcionalidade:
Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como
proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postu
lado de proteo (Schutzgebote). Utilizando-se da expresso de Canaris,
pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibi
o do excesso (bermassverbote), mas tambm podem ser traduzidos como
proibies de proteo deficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbo
te).
(...) levando-se em conta o dever de proteo e a proibio de uma
proteo deficiente ou insuficiente (Untermassverbote), cumpriria ao legisla
dor estatuir o sistema de proteo constitucional-penal adequado.
Em muitos casos, a eleio da forma penal pode conter-se no mbito
daquilo que se costuma chamar de discrio legislativa, tendo em vista desen
volvimentos histricos, circunstncias especficas ou opes ligadas a um
certo experimentalismo institucional. A ordem constitucional confere ao le
gislador certas margens de ao, para decidir sobre quais medidas devem ser
adotadas para a proteo penal eficiente dos bens jurdicos fundamentais.
(...) a considerao dos direitos fundamentais como imperativos de
tutela (Canaris) imprime ao princpio da proporcionalidade uma estrutura di
ferenciada. O ato no ser adequado quando no proteja o direito fundamen
tal de maneira tima; no ser necessrio na hiptese de existirem medidas
alternativas que favoream ainda mais a realizao do direito fundamental; e
violar o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de
satisfao do fim legislativo inferior ao grau em que no se realiza o direito
fundamental de proteo.

Numa tabela, teramos:

70 SARLET, Ingo Wolfgang. Revista de Estudos Criminais, vol. 3,


n. 12, p. 111. Porto Alegre: 2003.
O Estado tem a obrigao de proteger os
(proibio da proteo deficiente) direitos fundamentais de modo suficiente
Adequao: meio usado para restringir o direito
deve ser adequado ao fim que se quer alcanar

Necessidade: o meio usado para restringir o


direito deve ser estritamente necessrio (meio
(proibio do excesso)
menos gravoso possvel)
Ponderao (proporcionalidade em sentido
estrito): o direito fundamental deve ser
restringido o menos possvel

Ainda em termos tericos, podemos afirmar, com base no que explica Jairo
Schfer, que a proporcionalidade um critrio para analisar a constitucionalidade das
restries a direitos fundamentais, quando entrem em conflito com outros direitos
tambm fundamentais71.
De acordo com o referido professor, temos sempre trs aspectos em anlise: a)
um direito que objeto de restrio; b) um direito que objeto de proteo; c) o meio
que se usa para restringir um direito em benefcio de outro.
Nesse contexto, a restrio a um direito deve ser proporcional, isto : a) o direito
restringido s deve s-lo se isso servir a alcanar o bem que se quer atingir (adequao);
b) o direito restringido deve ser limitado com o meio menos gravoso possvel
(necessidade); c) o direito restringido deve ser limitado apenas na medida em que isso
for exigido para garantir o direito que assegurado (ponderao, proporcionalidade em
sentido estrito).
Ainda de acordo com Jairo Schfer, pode-se imaginar um diagrama para
representar essa situao:
MEIO

Necessidade Adequao

DIREITO Ponderao DIREITO


RESTRINGIDO GARANTIDO

Exemplos podem tornar mais claro esse esquema. Vejamos.


Um exemplo julgado pelo STF tratou sobre a obrigatoriedade, imposta por lei
estadual do Paran, de que os revendedores de gs liquefeito de petrleo (GLP)
realizassem a pesagem do botijo na presena do consumidor. Nesse precedente, a Corte
Suprema julgou que a lei era inconstitucional, por desproporcionalidade. Seno,
vejamos.
A lei tratava sobre a proteo do consumidor, um direito fundamental (art. 5,
XXXII). Esse era o direito garantido. Para assegur-lo, o legislador estadual restringiu a
liberdade de empresa (livre iniciativa). Esse o direito restringido. E qual o meio que se
utilizou para essa restrio? A obrigao de pesagem dos botijes na presena do
consumidor.

71 SHFER, Jairo Gilberto. p. 108. Porto Alegre:


Livraria do Advogado, 2001.
Nesse caso, o meio utilizado era adequado para assegurar o direito garantido.
Passou no teste da adequao. Porm, segundo entendeu o STF, havia meios menos
gravosos para assegurar o direito proteo dos consumidores, sem restringir tanto a
livre iniciativa72. possvel, por exemplo, estabelecer a obrigatoriedade de que os
produtores de GLP providenciem lacres de segurana. Como se v, a restrio ao direito
fundamental foi considerada inconstitucional por violao ao critrio da
proporcionalidade, especificamente no aspecto da necessidade73.
Outro exemplo pode ser citado: a condenao de uma famosa empresria
brasileira a 92 anos de priso por ter sonegado tributos. Qual o direito garantido? O
respeito ao errio e a segurana pblica. E qual o direito restringido? A liberdade de ir e
vir da r. Por fim, qual foi o meio utilizado para a restrio? A pena de priso
(recluso).
Verifiquemos se essa pena (restrio a um direito fundamental) passa no teste da
proporcionalidade.
Primeiramente: a pena adequada? Sim, a recluso um meio adequado para
proteger a segurana pblica e inibir a sonegao tributria. Por outro lado, a restrio
necessria? Sim, pois no h outro meio menos gravoso de garantir o direito em
questo. Basta imaginar se uma condenao a prestar servios comunidade seria
suficiente para reprimir a supresso de impostos (com certeza no).
Mas ainda resta um teste: o da ponderao (proporcionalidade em sentido
estrito). Ou seja: o direito garantido justifica, no caso concreto, uma restrio to grande
ao direito preterido? Consideramos que no. Ora, a pena mais grave que h no
ordenamento penal brasileiro a recluso de 30 anos, para crimes como o homicdio,
por exemplo (CP, art. 121). Ser que uma sonegao de impostos por maior que tenha
sido justifica a imposio de uma pena trs vezes mais grave que a maior pena
aplicada ao homicdio? Entendemos que no, o que determina a inconstitucionalidade
da medida, por ser desproporcional, porque, embora seja adequada e necessria, foi
aplicada em um quantum maior que o devido.

Podemos ento, para resumir, usar um questionrio para verificar se a restrio


ao direito fundamental ou no proporcional:

1.1. : a restrio desproporcional, por violar o subprincpio da


adequao
1.2. : passa-se ao teste seguinte.

72 Eis a ementa do julgado: Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93, do Estado do


Paran, ue obriga os estabelecimentos que comercializem Gs Liquefeito de Petrleo - GLP a
pesarem, vista do consumidor, os botijes ou cilindros entregues ou recebidos para substituio,
com abatimento proporcional do preo do produto ante a eventual verificao de diferena a menor
entre o contedo e a quantidade lquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal,
por ofensa competncia privativa da Unio para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4.
Violao ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ao
julgada procedente.
73 No caso concreto, a Corte considerou que a lei violava tambm a adequao, j que a medida era de
duvidosos efeitos teis. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira, et al. p.
325. So Paulo: Saraiva, 2007.
2.1. : a restrio desproporcional, por violar o subprincpio da
necessidade.
2.2. : passa-se ao teste seguinte.

3.1. : a restrio desproporcional, por violar o subprincpio da


ponderao (proporcionalidade em sentido estrito).
3.2. : a restrio proporcional e, portanto, admissvel.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que equipara os princpios da


razoabilidade e da proporcionalidade acolhe a lio alem, como atestam vrios
precedentes:

A EXIGNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO


PARMETRO DE AFERIO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS
ATOS ESTATAIS. - A exigncia de razoabilidade que visa a inibir e a neutralizar
eventuais abusos do Poder Pblico, notadamente no desempenho de suas funes
normativas atua, enquanto categoria fundamental de limitao dos excessos emanados
do Estado, como verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material dos
atos estatais. (STF: Pleno, ADIn-MC n 2.667/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
DJ de 12.03.2004, p. 36).
* Os direitos fundamentais esto ligados ao fenmeno do constitucionalismo
* Constitucionalismo antigo:
# Torah dos Hebreus limita o poder dos governantes
# Grcia: distino entre nomoi e psfismata
# Roma: Lei das XII Tbuas garante direitos da plebe
* Constitucionalismo medieval
# Magna Charta Libertatum, de Joo sem-Terra (1215), garante direitos at hoje assegurados
* Constitucionalismo Moderno
# Revoluo Gloriosa (Inglaterra, 1688): promulga-se o Bill of Rights, uma importante declarao de
direitos
# Independncia Americana (1776) foi precedida por diversas declaraes de direitos
# Revoluo Francesa (1789) foi sucedida por vrias declaraes, como a Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado
* Fundamentos filosficos:
# Dignidade humana: todo ser humano tem um valor intrnseco e titular de direitos fundamentais
# Estado de Direito: o estado de poderes limitados, que reconhece direitos fundamentais dos cidados
* Conceito de direitos fundamentais: os direitos considerados bsicos para qualquer ser humano, independentemente
de condies pessoais especficas. So direitos que compem um ncleo intangvel de direitos dos seres humanos
submetidos a uma determinada ordem jurdica.

* Historicidade: variam de acordo com a poca e o lugar


* Relatividade: nenhum direito fundamental absoluto; podem ser entrar em conflito uns com os outros e no podem
ser usados para justificar atos ilcitos
* Imprescritibilidade: no so perdidos pela passagem do tempo
* Inalienabilidade: os direitos no podem ser transferidos a terceiros
* Indisponibilidade: o titular no pode fazer o que quiser com os direitos fundamentais
* Indivisibilidade: os direitos fundamentais so um conjunto. O desrespeito a um deles , na verdade, o desrespeito a
todos.
* Eficcia vertical e horizontal: os direitos fundamentais se aplicam no s nas relaes entre o Estado e o cidado
(eficcia vertical), mas tambm nas relaes entre os particulares-cidados (eficcia horizontal)
# Teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais:
a) EUA: state action (aplica-se apenas quando o Estado estiver presente) e public function
(aplica-se a quem desempenhar funo pblica).
b) Teoria da eficcia indireta e mediata: s direitos fundamentais aplicam-se nas relaes jurdicas
entre os particulares, mas apenas de forma indireta (mediata), por meio das chamadas clusulas
gerais do Direito Privado.
c) Teoria da eficcia direta e imediata: os direitos fundamentais se aplicam diretamente s
relaes entre os particulares. Essa teoria aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo STJ.
* Conflituosidade (concorrncia): Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros.
* Aplicabilidade imediata (art. 5, 1): as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata. Logo, cabe aos poderes pblicos (Judicirio, Legislativo e Executivo) desenvolver esses direitos.

1 gerao 2 gerao 3 gerao


Indivduo Grupos sociais Difusa
Negativos Positivos Supraindividuais
Revolues liberais Revoluo industrial e Revoluo Revoluo Tecnocientfica
Russa
Vida, liberdade, Sade, educao, moradia, lazer, Meio ambiente, comunicao
propriedade, igualdade assistncia aos desamparados, social, criana, adolescente,
perante a lei garantias trabalhistas idoso
Liberdade Igualdade real (material) Solidariedade e fraternidade

* Pessoas fsicas: podem ser titulares de direitos fundamentais (pessoas fsicas): a) brasileiros natos; b) brasileiros
naturalizados; c) estrangeiros residentes no Brasil; d) estrangeiros em trnsito pelo territrio nacional; e) qualquer
pessoa que seja alcanada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurdico brasileiro).
* Pessoas jurdicas: Os direitos fundamentais tambm se aplicam s pessoas jurdicas (inclusive as de Direito
Pblico), desde que sejam compatveis com a natureza delas. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (STJ,
Smula n 227).
* Rol constitucional no taxativo, mas meramente exemplificativo (art. 5, 2)
* Tratados internacionais: podem ter no ordenamento brasileiro trs diferentes posies hierrquicas: a) hierarquia
constitucional (tratados de direitos humanos aprovados pelo trmite das emendas constitucionais: art. 5, 3); b)
hierarquia supralegal (tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 e, portanto, sem ser pelo trmite de
emenda constitucional); c) hierarquia legal, fora de lei ordinria (tratados que no sejam sobre direitos humanos).
# Pacto de So Jos da Costa Rica: hierarquia supralegal. Revogou todas as leis que previam a priso civil
do depositrio infiel.
# ILCITA A PRISO CIVIL DE DEPOSITRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE
DO DEPSITO (Smula Vinculante n 25).
# Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel. (STJ, Smula n 419).

* Direitos fundamentais so relativos, e no absolutos.


# teoria interna: o contedo de um direito s pode ser definido aps ser confrontado com os demais: no
existem restries a um direito, mas definies de at onde vai esse direito.
# teoria externa: as restries a direitos fundamentais so externas ao conceito desses mesmos direitos.
* Limites dos direitos fundamentais:
# Concorrncia de direitos: O primeiro limite que os direitos fundamentais encontram a prpria existncia
de outros direitos, to fundamentais quanto eles. daqui que surgem os conflitos (aparentes) entre os
direitos.
# Liberdade de conformao: o legislativo possui, em alguns casos, uma esfera discricionria de definio
do direito, chamada de liberdade de conformao (=liberdade de definio).
# Reserva legal: h, porm, casos em que a prpria Constituio determina que o legislador regulamente um
determinado direito fundamental, especificando-o, desde que o faa por meio de lei. o caso da chamada
reserva de lei (reserva legal).
a) reserva legal simples: determinao constitucional de que um determinado assunto seja tratado
apenas por meio de lei em sentido formal
b) a Constituio exige lei especfica para tratar de um determinado assunto e a prpria
Constituio j estabelece as restries que a lei pode estabelecer
* Limites dos limites: proibido proibir o exerccio do direito alm do necessrio (Dimitri Dimoulis).
# Proteo do ncleo essencial: o legislador autorizado a restringir os direitos fundamentais; no pode,
contudo, restringi-los tanto que os torne incuos ou vazios.
a) Teorias sobre o ncleo essencial: de acordo com a teoria absoluta, o ncleo essencial dos
direitos fundamentais no pode ser violado em hiptese alguma. J de acordo com a corrente
relativa, esse ncleo bsico poderia variar de acordo com o caso concreto.
# Princpio da proporcionalidade: a proporcionalidade um critrio para analisar a constitucionalidade das
restries a direitos fundamentais, quando entrem em conflito com outros direitos tambm fundamentais1..
Analisa-se compatibilidade quantitativa entre meios e fins, ou seja, a equivalncia de quantidade entre
causa e efeito, meio e fim, ato e conseqncia, vedando atos que, apesar de se utilizarem dos meios
corretos, abusam na quantificao destes. Para Jellinek: no se abatem pardais com tiros de canho.

O Estado tem a obrigao de proteger os direitos fundamentais de


(proibio da proteo deficiente) modo suficiente

Adequao: meio usado para restringir o direito deve ser adequado


ao fim que se quer alcanar
Necessidade: o meio usado para restringir o direito deve ser
(proibio do excesso) estritamente necessrio (meio menos gravoso possvel)

Ponderao (proporcionalidade em sentido estrito): o direito


fundamental deve ser restringido o menos possvel