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CONCEITO E VALIDADE
DO DIREITO
L
0 tema central deste livro e a relacdo entre direito e mo
0 positivism juridic afirma que ambos devem ser
separados e que as definicOes tanto do conceito quanto
validade do direito devem ser isentas de moral. Robert
Alexy tenta mostrar que essa tese incorreta. Existem
conexoes conceitualmente necessarias entre direito e moral
e existem razOes norrnativas para que as definicees de
direito e de validade do direito incluam elementos morais.
Por isso, o positivismo juridico fracassaria como teoria
abrangente do direito.
A analise termina corn a proposta de uma definicao do
conceito de direito que retine de forma sistematica os
elementos da legalidade conforrne o ordenamento, da
eficacia social e da correcao material.
ISBN 978
I1
9 7 B8
wtnfmartinsfontes
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DO NOSSO CATALOGO
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igualitario
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CONCEITO E VALIDADE
DO DIREITO
Robert Alexy
Organiza0o
ERNESTO GARZN VALDS, HARTMUT KLIEMT,
LOTHAR KUHLEN E RUTH ZIMMERLING
Tradulo
GERCLIA BATISTA DE OLIVEIRA MENDES
Reviso da tradulao
KARJNA JANNINI
WMfmartinsfontes
SAO PAULO 2011
Esta obra foi publicada originalmente em alemdo corn o Brut
BEGRIFF UND GELTUNG DES RECHTS, 2 EDICAO, 2005
por Verlag Karl Alber, Freiburg in Breisgau
Robert Alexy, Begrifi und Geltung des Rechts Verlag Karl Alber, Freiburg im Breisgau.
"A traductio desta obra foi apoiada pelo Goethe-Institut, financiado pelo
Ministerio d.as Relacdes Exteriores da Alemanha."
edicao 2009
2t tiragem 2011
Traducao
GERCELIA BATISTA DE OLIVEIRA MENDES
Revisit) da traducao
Karina Jammu
Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Revisoes graficas
Andrea Stahel M. da Silva
loam Aparecida Martins Cazarim
Producio grafica
Geraldo Alves
Paginacio/Fotolitos
Studio 3 Desenvolinmente Editorial
Alexy, Robert
Conceito e validade do direito / Robert Alexy ; Organiza-
cio Ernesto Garzon let all. ; traducao Gercelia Ba-
tista de Oliveira Mendes. -Sao Paulo : Editora WMF Martins
Fontes, 2009. - (Biblioteca juridica WMF)
09-06338 CDU-340.12
Indices para catalogo sistematico:
1. Concerto e validade do direito 340.12
Captulo 1
O problema do positivismo jurdico
Captulo 2
O conceito de direito
1. A INJUSTWA LEGAL
2. A FORMAcA0 DO DIREITO
8. BVerfGE 34, 269 (286 s.). Corn efeito, cm decisoes ulteriores, relativas
a formacao judicial do direito, muitas vezes o Tribunal Constitucional Federal
mostrou-se mais moderado ao manifestar-se contra o enunciado da lei, mas
manteve sua admissibilidade fundamental; cf. BVerfGE 35, 263 (278 ss.); 37, 67
(81); 38, 386 (396 s.); 49, 304 (318 ss.); 65, 182 (190 ss.); 71, 354 (362 s.); 82, 6
(11 ss.).
O PROBLEMA DO POSITIVISMO JURDICO 11
mos do art. 100, 1 da Lei Fundamental, mediante o
controle concreto de normas, teriam de recuperar uma
deciso do Tribunal Constitucional sobre a constitucio-
nalidade do 253 do BGB". A legitimidade dessa objeo
depende, por um lado, da pertinncia ou no da inter-
preta0o no positivista da clusula "lei e direito" do art.
20, 3 da Lei Fundamental, e, por outro, de como deve
ser definida a relno entre esse dispositivo e o art. 100,
1 do mesmo diploma, caso aquela interpretaqo seja
correta. Aqui interessa somente o primeiro aspecto. A
frase: "O direito no idntico totalidade das leis es-
critas" conserva sua importncia mesmo guando as de-
cises contra legem so consideradas inadmissveis cm
geral, em virtude do processo previsto no sistema jurdi-
co alemo pelo art. 100, 1 da Lei Fundamental. O pro-
blema da deciso contra legem apresenta-se em todo sis-
tema jurdico. Porm nem todo sistema jurdico conhe-
ce um processo de controle concreto de normas, da forma
como ele previsto pelo art. 100, 1 da Lei Fundamen-
tal. Mais importante ainda o fato de a relevncia dessa
frase ir alm do mbito das decises contra legem, alcan-
ando todos os casos duvidosos. Existir um caso duvi-
doso, por exemplo, guando a lei a ser aplicada for impre-
cisa e as regras da metodologia jurdica no levarem ne-
cessariamente de modo exato a um resultado. Quem
identifica o direito com a lei escrita, ou seja, quem defen-
8. Ibid., p. 89.
9. Ibid., pp. 86 s.
10. Ibid., p.221.
22 CONCEIT E VALIDADE DO DIREITO
1. A TESE DA SEPARAcA0
E A TESE DA VINCULAcA0
18. Poder-se-ja pensar num terceiro grupo, qual seja, o dos argumentos
empricos. Todavia, observando-se mais atentamente, fica demonstrado que
os argumentos empricos, em se tratando da definigo do conceito de direito,
seja no sentido da tese da separago, seja naquele da tese da vinculago, tor-
nam-se parte integrante de argumentos analticos ou normativos. urna tese
emprica a que afirma que um sistema jurdico que no protege nem a vida,
nem a liberdade, nem a propriedade de um sujeito de direito qualquer no
tem perspectiva alguma de vigencia permanente. Mas a protego da vida, da
liberdade e da propriedade tambm uma exignc-ia moral. POrtanto, pode-se
dizer que o cumprimento de determinadas exigncias morais mnimas fac-
ticamente necessrio para a vigncia permanente de um sistema jurdico. O
argumento emprico conduz exatamente at esse ponto, e no alm. Para lan-
gar a ponte at o conceito de direito, preciso inseri-lo num argumento ana-
ltico que diga que, por raz5es conceituais, apenas os sistemas que tm urna
vigncia permanente so sistemas jurdicos. Por outro lado, a insergo num
argumento normativo acontece, por exemplo, guando, para determinada de-
finigo de direito, apresenta-se como argumento a tese emprica de que de-
terminados objetivos, como a sobrevivncia, s podem ser alcangados guan-
do o direito produz determinados contedos juntamente com a premissa nor-
mativa de que esse objetivo deve ser alcangado.
26 CONCEIT E VALIDADE DO DIREITO
2. UM QUADRO CONCEITUAL
2.5 Combinacoes
3. A PERSPECTIVA DO OBSERVADOR
29. Cf. R. Dreier, 1991, p. 99. Outras designal5es so: argumento da ti-
rania, argumento da lex corrupta, argumento da perverso e argumento do to-
talitarismo.
34 CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO
mente duradoura" (Kelsen, 1960, pp. 49 s.), mas no como elemento moral
necessrio do conceito de direito.
41. Nesse caso, Kelsen nem sequer falaria em "bando de saqueadores",
j que, devido ausencia da proibko de violencia, os bandoleiros no forma-
riam urna comunidade e, portant, no existida "bando" (Kelsen, 1960, p. 48).
40 CONCEIT E VALIDADE DO DIRETTO
4. A PERSPECTIVA DO PARTICIPANTE
45. Nesse sentido, existe certa analog-ia corn o famoso exempt() de John
Langshaw Austin: "The cat is on the mat but I do not believe it is" (J. L. Aus-
tin, 1962, pp. 48 ss.; idem, 1970, pp. 63 ss.)
O CONCEITO DE DIREITO 47
te aqui mais do que urna irregularidade social ou jur-
dica'. O juiz incorre numa contradi o performativa e,
nesse sentido, comete um erro conceitual. Com urna de-
ciso judicial pretende-se sempre que o direito seja cor-
retamente aplicado, por menos que essa pretenso seja
satisfeita. O contedo da senterm contradiz essa pre-
tenso formulada com a execuo do ato institucional da
condena0o.
Ambos os exernplos mostram que os participantes
de um sistema jurdico nos mais diversos nveis formu-
lam necessariamente urna pretenso corre0o. Se e na
medida cm que essa pretenso tem implicnes morais,
fica demonstrada a existencia de urna conexo concei-
tualmente necessria entre direito e moral.
Todavia, isso ainda no comprova a tese da vincula-
"o. Um positivista pode concordar com o argumento da
correo e, ainda assim, insistir na tese da separno.
Para tanto, ele dispe de duas estratgias. Primeiramen-
te, pode sustentar que o no cumprimento da pretenso
correo ainda no acarreta a perda da qualidade jur-
dica. A pretenso corre0o abstraindo-se o caso-limi-
te do sistema normativo que no a formula cm nenhum
aspecto fundamentaria, na melhor das hipteses, urna
conexo qualificadora, mas no classificadora. Por essa
razo, a tese da separno abstraindo-se o caso-limite
mencionado no seria afetada pelo argumento da cor-
reQo, ao menos no ao se basear numa conexo classi-
ficadora. A segunda estratgia escolhida guando se afir-
ma que a pretenso corre0o tem um contedo trivial
que no inclui implicnes morais, razo pela qual eta
no poderia levar a urna conexo conceitualmente ne-
46. De outra opinio Neumann, 1986, pp. 68 ss., que, a esse respeito,
refere-se ao seguinte exemplo: "Em nome do po yo, o senhor N. condenado
a dez anos de priso, embora no existam boas razes para tanto."
48 CONCEIT E VALIDADE DO DIRETTO
50. Hart, 1971, pp. 45 s.; de modo semelhante, Hoerster, 1987, pp. 187 s.;
idem, 1986, pp. 2.481 s.
O CONCEITO DE DIREITO 53
tos morais. Por outro lado, h que se considerar, porm,
que clareza, no sentido de simplicidade, no o nico
objetivo de urna conceitua0o. A simplicidade no deve
existir ' custa da adequno' l . Alm disso, um concei-
to complexo tambm pode ser claro. H poucos motivos
para temer que os juristas se confundam com a incluso
de elementos morais no conceito de direito'. Eles esto
acostumados a lidar com conceitos complicados. No que
diz respeito ao cidado, a falta de clareza no surge, cm
primeiro lugar, com a incluso de elementos morais no
conceito de direito. O cidado tambm pode se confun-
dir com a informno de que at mesmo a injustia extre-
ma direito. A falta de clareza criada muito mais pela
dificuldade de trnar, em muitos casos, urna linha divis-
ria entre normas que s o extremamente injustas e nor-
mas que no o so. Mas isso no um problema do ar-
gumento da clareza, e si m daquele da segurarna jurdi,
ca. No caso do argumento da clareza, trata-se apenas de
saber se elementos morais devem realmente ser inclu-
dos no conceito de direito.
Isso significa que o argumento da clareza apresenta-
do por Hart e por Hoerster no tem em mira indetermi-
nnes conceituais gerais. Trata-se, antes, de como um
confito entre direito e moral deve ser entendido do pon-
to de vista conceitual. Hart e Hoerster tampouco dese-
jam solucionar o conflito em caso de extrema injustiqa.
Segundo eles, o que o direito exige urna coisa, e o que
a moral reclama outra. A moral pode permitir ou exigir
que o jurista, como ser humano e cidado, negue obe-
dincia ao direito. Contudo, aquilo a que se nega obedin-
cia continua sendo direito. Qualquer outra representno
p. 186.
61. Ibid.,
62. Kelsen, 1960, p. 71; no mesmo sentido, Hoerster, 1990, p. 32; cf. tam-
bem H. Dreier, 1991, p. 133.
O CONCEITO DE DIREITO 57
que um conceito no positivista de direito no pode de-
senvolver efeito algum contra a injustka legal. A segun-
da diz que um conceito no positivista de direito com-
porta o risco de legitimar a injustka legal de forma acr-
tica. A segunda tese vai mais longe e ser examinada em
primeiro lugar.
Com efeito, o risco de urna legitimno acrtica exis-
tiria caso a tese no positivista da vinculno afirmasse
que urna norma s jurdica se seu contedo condi-
zente com a moral. essa varino da tese da vinculno
que Kelsen e Hoerster tm em mente guando formulam
a objeo da legitimno acrtica. Assim, Kelsen fala da
"tese de que o direito, por sua essncia, morar', e, se-
gundo Hoerster, a tese da vincula0o diz: "Urna norma
s legal guando moral", o que, do ponto de vista l-
gico, equivalente proposko: "Quando urna norma
legal, ela moral.' Se partirmos dessa verso da tese da
vinculaqo, que pode ser qualificada de "forte", todo ju-
rista que identificar urna norma corno sendo jurdica ter
de classific-la, ao mesmo tempo, como moralmente
justificada. De fato, isso comportaria o risco de urna le-
gitimno acrtica do direito.
A obje0o da legitimno acrlica ignora, porm, que
um no positivista no precisa defender a tese forte da
vincula0o, que contm o postulado de urna coincidn-
cia de contedo entre toda norma jurdica e a moral. A
frmula de Radbruch diz expressamente "que o direito
positivo, assegurado por seu estatuto e por seu poder,
tem prioridade mesmo guando, do ponto de vista do
contedo, injusto e no atende a urna finalidade"'. O
carter jurdico s se lhe esvair guando a contradko
78. Cf., por exemplo, Maus, 1989, p. 193: "0 argumento moral pode fa-
cilmente ser mal utilizado como substituto da democracia."
0 CONCEITO DE DIREITO 69
4.2.1.9. Concluscio
102. Gunther entende que a distinc5o entre regras e principios nao de-
veria ser interpretada como uma distincao entre dois tipos de normas, mas ex-
clusivamente como uma diferenciacao entre dois tipos de aplicacao de nor-
mas (Gunther, 1988, pp. 272 ss.). A isso ha que se objetar que um model que
reproduz a distincao tanto no piano da norma quanto naquele da aplicacao e
mais rico. Ele pode explicar por que um determinado tipo de aplicacao aeon-
tece. De resto, nao se pode abrir m5o da distincao entre regras e principios,
porque somente corn ela e possfvel reconstruir adequadamente conceitos
como o da restricao de urn direito (cf. Alexy, 1985, pp. 249 ss.).
O CONCEITO DE DIREITO 89
corre0o. Como se exps acima, urna senterm judicial
formula necessariamente urna pretenso corre0o".
Em virtude da vinculno necessria com a sentenQa ju-
dicial, essa pretenso jurdica, e no meramente moral.
A essa pretenso jurdica corre0o corresponde o dever
jurdico de cumpri-la, no importando em que consis-
tem as consequIncias jurdicas da infra0o desse dever.
A pretenso corre0o exige que, num caso duvidoso,
sempre que possvel, se proceda a urna ponderno e,
por conseguinte, a urna considera0o de principios. As-
sim, a pretenso correlo no necessariamente satis-
feita guando um juiz, num caso duvidoso, entre duas de-
cises compatveis com o material dotado de autoridade,
escolhe urna com a seguinte fundamenta0o: "Se eu ti-
vesse ponderado, teria chegado outra deciso, mas no
ponderei." Com isso, fica claro que cm todos os sistemas
jurdicos nos quais existem casos duvidosos, nos quais
possvel fazer urna ponderno, exige-se juridicamente
que se fina urna ponderno e, por conseguinte, urna
considerno de principios. Isso significa que, por razes
jurdicas, cm todos os sistemas jurdicos desse tipo os
princpios so elementos necessrios do sistema jurdico.
Ao adversrio do argumento dos princpios resta
urna ltima sada. Ele pode sustentar que possvel exis-
tir sistemas jurdicos nos quais nenhum caso entendi-
do como duvidoso, de modo que urna ponderao no
pertinente cm caso algum. Como cm tais sistemas jur-
dicos seria possvel decidir sem considerar os princpios,
no se confirma a tese de que todos os sistemas jurdi-
cos contm necessariamente normas com a estrutura de
princpios. Do ponto de vista emprico, seria interessan-
104. Cf. Hart, 1961, p. 199: "The law of every modem state shows at a
thousand points the influence of both the accepted social morality and wider
moral ideals."
O CONCEITO DE DIREITO 93
tem-se em mente urna conexo necessria entre o di-
reito e a ou urna moral correta. Isso se aplicaria espe-
cialmente perspectiva do participante. Na realidade,
essa objeqo atingiria o no positivista se o argumen-
to dos princpios no conseguisse estabelecer urna co-
nexo necessria qualquer entre o direito e a moral cor-
reta. O fato de ele conseguir faz-lo constitui o conte-
do da tese da correffio. Esta ltima o resultado de urna
aplicno do argumento da corre0o nos limites do argu-
mento dos princpios.
A tese da correo no apresenta dificuldades guan-
do os principios do direito positivo tm um contedo que,
moralmente, exigido ou, ao menos, admitido. Corno
exemplos podem servir os seis principios bsicos da Lei
Fundamental, ou seja, os princpios da dignidade huma-
na, da liberdade, da igualdade, do estado de direito, da
democracia e do Estado social. Corno mandamentos de
otimiza0o, esses principios exigem sua mais ampla rea-
lizno possvel. Juntos, exigem a realizno aproximati-
va de um ideal jurdico, qual seja, o ideal do estado de di-
reito democrtico e social'. Sendo esses princpios, ou
seus inmeros subprincpios, pertinentes num caso du-
vidoso, o juiz estar juridicamente obrigado a proceder a
urna otimiza0o relacionada ao caso concreto. Trata-se,
aqui, de dar urna resposta a urna questo jurdica, que,
por seu contedo, tambm urna questo de moral po-
ltica. Ao menos urna parte dos argumentos com os
quais o juiz fundamenta a concluso de sua ponderno
tem, quanto a seu contedo, o carter de argumentos mo-
rais. Disso resulta que a pretenso corre0o jurdica
necessariamente vinculada deciso inclui urna pre-
tenso corre0o moral. Nesse sentido, nos sistemas
1. Cf., por exemplo, Rottleuthner, 1981, pp. 91 ss.; Rohl, 1987, pp. 243 ss.
2. Cf. Rottleuthner, 1987, pp. 54 ss.
A VALIDADE DO DIREITO 103
normas jurdicas inclui o exerccio de coa0o fsica, que,
nos sistemas jurdicos desenvolvidos, a cono organi-
zada pelo Estado'.
nem o enunciado:
inferir o enunciado:
nao resulta:
(6') Sou obrigado a fazer aquilo que Pedro diz que sou
obrigado a fazer.
122 CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO
1.5.1. Funles
1.5.2. Status
38. Cf. Kant, 1903, p. 373: "A palavra transcendental [...I no significa
algo que ultrapassa toda experincia, e sim aquilo que, embora a anteceda (a
priori), destina-se apenas a tornar possvel a recognilo da experincia."
39. Kelsen, 1960, pp. 218, 224, 443.
40. Quanto ao fato de que, at mesmo para um socilogo do direito, no
aconselhvel interpretar o direito como um sistema de meros fatos, cf. Rot-
tleuthner, 1981, pp. 31 ss., 91 SS.
41. Cf. R. Dreier, 1979, p. 95.
42. Kelsen, 1960, p. 224.
43. Cf. Paulson, 1990, pp. 173 as.
A VALIDADE DO DIREITO 131
44. Kant 1781/1787: A 24/B 38: "0 espaco uma representacao neces-
saria a priori, que serve de fundamento a todas as percepcoes extemas"; A
31/B 46: "0 tempo 6 uma representacao necessaria que serve de fundamento
a todas as percepc5es."
45. Kelsen, 1960, pp. 206 s.
132 CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO
46. Kelsen, 1964a, p. 119: "Expus toda a minha teoria da norma funda-
mental como urna norma que no o sentido de um ato de vontade, mas que
pressuposta no pensamento. Mas, infelizmente, senhores, devo reconhecer
que j no posso manter essa teoria e que deveria abandon-la."
47. Kelsen, 1960, p. 206.
48. Idem, 1964b, p. 74.
49. 'bid., p. 70.
50. Kelsen, 1979, p. 207.
A VALIDADE DO DIREITO 133
ridades simuladas e normas fundamentais simuladas
que as autorizassem. A tese de Kelsen de que se trataria
de uma "verdadeira ficcao" e de que esta seria caracteri-
zada justamente pelo fato de ser contraditOria em si'' nao
soluciona o problema.
So sera possivel encontrar uma solucao se renunciar-
mos a ideia de que todo dever tem de ser atribulvel a urn
querer. Ha boas razoes para tanto. Na maioria das vezes,
urn dever esta conectado a urn querer, mas tambem exis-
te dever sem querer. Assim, baseando-se em considera-
cOes de justica ou equidade, uma pessoa pode chegar a
concepcao de que moralmente obrigada a nao sonegar
impostos, mas, ao mesmo tempo, continuar querendo
sonega-los, agindo assim contra sua compreensao do que
moralmente devido. A recognicao de um dever nao
esti necessariamente vinculada a urn ato de vontade
prOprio nem a urn ato de vontade alheio'. Se isso estiver
correto, a ideia de que a norma fundamental e uma nor-
ma meramente pensada nao apresenta dificuldades.
Urn segundo problema e o do carater normativo ou
prescritivo de uma norma fundamental pensada. Kelsen
formula a norma fundamental pensada de modo que,
segundo ela, algo deve ser feito: "Devemos nos compor-
tar como a constituicao prescreve."" Esse e urn lado da
questa. 0 outro que, para Kelsen, a ciencia do direito,
quando reconhece o direito baseando-se nessa norma
fundamental, nada prescreve: "Ela nao prescreve que de-
vemos obedecer as ordens do legislador constitucional."54
Como e possiVel que um cientista do direito, por urn
51.Ibid., p. 206.
52. A base dessa tese 6 constitufda pelo conceito semantic de norma.
A esse respeito, cf. Alexy, 1985, pp. 42 ss.
53. Kelsen, 1960, p. 204.
54.Ibid., 208.
134 CONCEITO I VALI/MD[1 DO DiREM)
"0 que urn povo nao pode decidir sobre si mesmo, tarn-
pouco pode o legislador decidir sobre o povo."'
p. 21. "Se urn superior human determinado, que nao tenha o habi-
to de obedecer a urn superior semelhante a si, recebe a obediencia
habitual da major parte de determinada sociedade, esse superior
determinado soberano nessa sociedade
p. 116. "Sempre notei que os autores, seguindo por certo tempo a via
ordinria de raciocinio, estabelecem que existe um Deus ou fazem
observal5es sobre os assuntos humanos; mas, de repente, cm lugar
de encontrar a habitual justaposko das proposiOes ''e 'no ', sur-
preendo-me por constatar que todas as proposic5es passam a estar
vinculadas a um `deve' ou 'no deve'. Essa mudarlo, conquanto
imperceptvel, tem consequncias de capital importncia. Urna vez
que o 'deve' ou 'no deve' expressa urna nova relno ou afirrnalo,
necessrio que esta seja observada e explicada; ao mesmo tempo,
necessario que se apresentem raz5es para algo que parece absoluta-
mente inconcebvel: que esta nova relalo seja deduzida de outras
que so completamente diferentes dela."
pp. 146. "E lei o que a Coroa decreta por meio do Parlamento."
iNDICE ONOMASTICO