Dr.

Armando Noguer - 22/3

Unidad VII
Fuentes del Derecho
1. Fuentes del derecho. Diversos significados de la expresin fuentes del
derecho. Las distintas concepciones jurdicas sobre la nocin de fuentes
jurdicas: concepciones clsicas y modernas
Breve introduccin
El derecho busca la realizacin del bien jurdico ms importante que es la justicia. La
solucin de un conflicto es una finalidad prctica del derecho y es la finalidad que le suele
interesar a la mayora. Pero el trasfondo de toda accin jurdica est la realizacin de la
justicia.
El derecho es un conjunto de normas que regula la vida en la sociedad. Con la finalidad
de la realizacin del valor de la justicia.
El derecho puede ser analizado desde distintos puntos de vista. Este punto que analizamos
es el punto de vista normativo. Que entiende que el derecho es un conjunto de normas.
Hay otros autores, como por ejemplo Carlos Cossio. Carlos Cossio uno de los juristas
argentinos ms importantes. Sostiene que el derecho es la conducta de interferencia
intersubjetiva. Es decir, el derecho es conducta en cuanto es la relacin de dos personas
dentro de la sociedad. Cossio lo enfoca desde el punto de vista de la conducta, porque el
objeto del derecho es la conducta, no la norma. La norma va a estar presente igual que la
valoracin, pero lo que estudia Cossio es la conducta.
Podemos decir que el derecho es una tcnica de control social. El Estado establece la
limitacin de los derechos para que todos sean compatibles. El Estado limita los derechos,
los regula, para que todos puedan ser ejercidos.
Tambin el derecho puede ser entendido desde un punto de vista subjetivo. Es decir, a
partir del sujeto, de la persona. Por eso podemos decir yo tengo derecho a hacer tal o
cual cosa. Esto se ve cuando se estudia el derecho subjetivo y el objetivo. En realidad,
no son cosas diferentes, es el mismo derecho visto desde dos puntos de vista diferentes.
Por lo tanto, hablamos de derecho subjetivo porque existe un conjunto de normas
(derecho objetivo) que me permite ejercer mi derecho (subjetivo). Por lo tanto, el derecho
objetivo y subjetivo en realidad son dos caras de la misma moneda.
Hay distintas concepciones de lo que es o ha sido el derecho:
1. Hay una concepcin positivista o si se quiere normativista, el derecho es norma.
Todas las otras consideraciones que se hagan del derecho jurdico carecen de
importancia para estos pensadores. Dentro de esta postura encontramos a Hans
Kelsen (jurista austraco). Donde dice que el derecho es un conjunto de normas.
En donde el Estado tambin es un conjunto de normas.

2. Hay otra postura que no se limita a la existencia de las normas. Por ejemplo,
Cossio, que lo analiza desde el punto de vista de la costumbre. No de la norma,

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 que obviamente va a estar presente en las consecuencias que va a tener esa
conducta, el derecho le asigna efecto jurdico. Hay consecuencias jurdicas a esa
conducta. Tambin va a estar la valoracin del juez cuando dicta la sentencia.

3. Tambin hay una concepcin sociolgica del derecho. Que est dada
particularmente por la escuela americana y la escuela escandinava. Van a analizar
el derecho desde el trabajo de los jueces, es decir, analizando las sentencias. Hay
algunas escuelas jurdicas que sostienen que el derecho es una prediccin de lo
que los jueces van a hacer. Esto dice uno de los representantes ms importantes
de la escuela americana. A juicio del profesor es una visin prctica y a la vez
interesante. El derecho no slo est en los abstracto.

El trmino fuente es metafrico y multvoco, puede dar lugar a mltiples interpretaciones.

El tema de las fuentes del derecho es estudiado por la dogmtica jurdica, por la filosofa
del derecho y por la historia del derecho.
La palabra fuente es metafrico, est utilizado en otro sentido. El sentido original nos da
la idea de un curso de agua, donde surge el agua. Cuando lo queremos trasladar al
fenmeno jurdico empiezan los problemas. No sabemos a qu nos estamos refiriendo
cuando decimos fuente del derecho.
Tenemos que mencionar que no todos los autores y escuelas jurdicas acepta la existencia
de la teora de las fuentes. Kelsen descree de las fuentes del derecho y mucho ms de una
teora de las fuentes. l pone el acento en la norma. Reduce el fenmeno jurdico a la
norma. Por lo tanto, para Kelsen las fuentes del derecho, de las normas jurdicas, est en
otra norma jurdica de jerarqua superior. Kelsen dice que en realidad cuando los autores
quieren hablar de las fuentes del derecho estn haciendo una referencia a un fundamento
de validez, es decir, una norma encuentra su origen en una norma superior y por ende de
la cual surge. Dice que en realidad eso no es una fuente sino el argumento de validez. La
norma va a ser vlida en la medida que ha sido dictada en la medida que est la norma
superior.

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 2. Clasificacin de las fuentes del derecho. Fuentes formales. Fuentes
materiales. Conceptos. Caracteres. Distincin. Enumeracin
Luis Legaz y Lacambra (profesor espaol) distingue varias acepciones al trmino fuentes
del derecho:
1. Fuente como fuente de conocimiento. Es decir, si queremos conocer el derecho
vigente o un derecho que estuvo vigente. Debemos recurrir a los documentos, es
decir, a los cuerpos legales que existieron en un tiempo determinado. As, si
queremos recurrir al derecho romano debemos ir a buscarlo al cdigo iuris civiles
de Justiniano. Lo mismo para el derecho argentino recurrimos al Cdigo Civil y a
los cuerpos legales de nuestro derecho.

2. Fuente como fuerza social creadora de derecho. Es decir, el derecho surgira de la

sociedad misma, de las instituciones de la sociedad (el Estado, la Iglesia, etc.).
como expresin, manifestacin de la sociedad.

3. Fuente como acto creador de derecho. As tendramos que el trmino fuente lo

podemos aplicar al trabajo legislativo. Dicta una norma de carcter general, una
resolucin o un decreto que dicta el poder ejecutivo. O tambin como acto creador
del derecho lo que dispone el juez en la sentencia. La labor que realiza el juez en
la sentencia es la creacin de una norma individual. La ley es una norma de
carcter general y la sentencia (y la labor del juez) va a ser una norma de carcter
particular.

4. Fuente como modo de expresin o modo de manifestacin del derecho. Es decir,

a travs de la ley, una sentencia, un decreto o resolucin. El derecho se manifiesta
de esta forma. Este es el resultado de esa creacin (punto 3), sera el producto.
Algunos autores lo llaman fuente de produccin normativa.

5. Fuente como autoridad creadora. Es decir, la labor realizada ya sea por el rgano
legislativo, ejecutivo o por el juez en la sentencia.

6. Fuente como fundamento del derecho. El derecho surge en determinada autoridad

que da lugar a ese derecho. Puede ser Dios, la naturaleza humana, la razn, la
religin. Lo que constituye el fundamento del derecho.

7. Fuente como fundamento de un derecho subjetivo. El derecho visto desde la

persona, desde el ejercicio de ese derecho.

La fuente es un criterio de objetividad. Tanto sea para la resolucin de un caso de un juez

o de los operadores jurdicos para ejercer sus derechos.
Legaz y Lacambra sostiene que hay que reducir el fenmeno de las fuentes. Y se queda
con tres sentidos, aunque uno de ellos lo va a descartar de entrada:

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 Fuente como fundamento del derecho. Dice que no es relevante para la dogmtica
jurdica. Es un tema que compete ms a la filosofa jurdica o a la historia del
derecho.
Se quedar con dos acepciones:
1. Fuente como fuerza social creadora de normas.
2. Fuente como forma o modo de expresin del derecho.
Estas dos acepciones con las que se queda Legaz y Lacambra, responden a la clasificacin
tradicional de las fuentes del derecho (ver programa). Que seran:
a. Las fuentes materiales (internas), fuente como fuerza social creadora de
normas.
Podemos decir que son aquellos factores o acontecimientos, circunstancias polticas,
econmicas, religiosas, filosficas que permiten la creacin del derecho, su modificacin
o su extincin. No estn directamente relacionadas con las normas jurdicas, sino que,
como muchos autores mencionan, son fuentes o factores meta jurdicos. Estn por fuera,
ms all del derecho.
Algunos ejemplos, la Revolucin Francesa con el posterior dictado del Cdigo
Napolenico, la Segunda Guerra Mundial, la Revolucin de Mayo, la crisis del 2001 con
los decretos de necesidad y urgencia, la polmica entre catlicos y liberales en nuestro
pas donde triunfan los liberales y se dejan de lado los registros parroquiales por los
registros civiles.
Dentro de las fuentes materiales colocamos a las ideas jurdicas. Es decir, las ideas que
han influido para la aparicin de un derecho determinado. Por ejemplo, el proceso de
codificacin que fue favorecido por una de las corrientes ideolgicas ms importantes del
siglo XIX (segunda mitad) como fue el positivismo jurdico. Al punto tal que nuestro
codificador, Dalmacio Vlez Sarsfield estaba enrolado en esta corriente del positivismo
cientfico de corriente alemana.
Ejemplo, el matrimonio igualitario sin un cambio cultural no habra sido posible.

b. Las fuentes formales (externas) o formas de expresin del derecho.

Formas o modo de expresin del derecho a travs de esos actos de creacin de normas
jurdicas. Las leyes, los decretos o las sentencias. En este punto Legaz y Lacambra
descartaba la sentencia de los jueces como acto creador porque de este modo se estara
confundiendo el acto de la creacin con el producto creado. En realidad, el producto
creado es el derecho, lo que va a ser la fuente es el acto de la creacin del derecho.
Estas formas de expresin del derecho son aquellas que el propio ordenamiento jurdico
reconoce que, por lo tanto, le da validez. En cuanto a esto nos vamos a enfrentar a
concepciones jurdicas acerca de cules son las fuentes del derecho desde un punto de
vista forma, de cmo se expresa el derecho. Para el positivismo o el normativismo
(Kelsen) la ley es la nica fuente del derecho. La norma jurdica de carcter general es la
nica fuente del derecho.

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Hay otras concepciones ms abiertas y amplias, ms all de lo que establece el propio
ordenamiento jurdico. Formalmente se reconoce a la ley, la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina como fuentes del derecho desde un punto de vista formal.
Esta corriente amplia en la que nosotros nos encontramos enrolados entiende que las
fuentes de derecho son ms que las cuatro tradicionales que mencionamos recin. Si no
que tambin hay otras fuentes del derecho como por ejemplo la autonoma de la voluntad,
de las partes que establecen un contrato. Esa autonoma de la voluntad, esa libertad
contractual ya estaba presente en el Cdigo Civil Francs. Vlez Sarsfield lo tomar para
el cdigo civil argentino.
Hay otras fuentes del derecho como la autonoma de la voluntad. Lo que las partes
acuerdan en un contrato tambin es una fuente de derecho. Esta autonoma de la voluntad
muchas veces dio lugar a que el orden jurdico reconociera a alguna forma contractual
que no tena regulacin. Es lo que se conoce como contratos atpicos. Los contratos
tpicos son los que estn regulados por el derecho civil y el derecho comercial. Por
ejemplo, los contratos Leasing que recientemente se han incorporado al Cdigo Civil y
comercial de nuestro pas. stos contratos existan en la prctica, pero no tenan
regulacin legal.
Tambin es una fuente del derecho en materia contractual el arbitraje. Se nombra a un
tercero, un rbitro, para que resuelva un conflicto en casos de existir diferencias entre las
partes del contrato.
Otra fuente del derecho muy importante que hace al derecho laboral son los convenios
colectivos de trabajo. Son una clara manifestacin de regulacin y de creacin de normas
entre partes. Con las caractersticas que es mucho ms que un contrato porque afecta a un
nmero indeterminado de personas.
Estas fuentes tradicionales no han tenido siempre la misma importancia. Para analizar
este fenmeno tenemos que recurrir a la historia del derecho. Podemos traer a colacin
ms precisamente la historia del derecho romano. En el derecho romano no fue la ley la
principal fuente sino la costumbre. Y recin en forma tarda la ley comienza a tener
importancia en el derecho romano.
Lo mismo cabe para entender que tampoco esto lo podemos trasladar a todos los
ordenamientos nacionales. Cada sistema jurdico no tiene la misma caracterstica.
En el mundo jurdico podemos encontrarnos principalmente con dos grandes sistemas
legales, jurdicos.
1. Sistema continental romanista. Es en el cual nosotros estamos enrolados. Donde
la ley y obviamente los cdigos son las fuentes principales del derecho, al igual
que la costumbre. Pero la jurisprudencia y la doctrina no tienen la misma
gravitacin que en otros sistemas jurdicos.

2. Sistema Common Low, el sistema anglosajn. La ley es excepcional, no se rige

por una gran cantidad de leyes. La jurisprudencia tiene valor de gravitacin como
fuente por excelencia. Se rigen por el sistema del precedente.

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Concepcin Clsica de las Fuentes
El primer autor que se ocup de este problema de las fuentes fue uno de los principales
juristas alemanes del siglo XIX, se trata de Federico Carlos Savigny (Savin). En 1848
public su obra jurdica ms importante Sistema de Derecho Romano Actual. De gran
influencia para Vlez Sarsfield. Se plantea si Alemania necesitaba o no un Cdigo Civil,
planteo dado por la influencia francesa de su Cdigo Civil. Los positivistas argumentaban
que el Cdigo era el escaln ms alto a la que haba llegado el derecho.
Savigny no era partidario de un cdigo para Alemania. Consideraba que no era el
momento propicio para el dictado de un cdigo. Crea que el derecho alemn tena que
evolucionar antes de tener un cdigo. Pero principalmente porque no era partidario de la
legislacin como fuente del derecho. Para l la fuente de derecho por excelencia era la
costumbre. Y respecto de las fuentes dice que son la causa de nacimiento del derecho.
Deca que la fuente del derecho, las causas del nacimiento, el origen del derecho estaba
dado en el espritu del pueblo. Lo que hoy podramos expresar como la conciencia
popular. La concepcin jurdica que tiene el pueblo sobre una cuestin determinada.
Deca que esta formulacin que se hace del derecho no es otra cosa que el reconocimiento
de un derecho ya preexistente. En estas apreciaciones resultan vlidas para la costumbre
y para la opinin de los autores, pero no podra resultar para la legislacin y la
jurisprudencia.
Su planteo no tiene muchas salidas, ya que es cerrado. Es de cierto modo psicolgico, no
se puede saber de forma objetiva cual es la fuente del derecho, la conciencia jurdica
puede ser reconocible en un momento respecto a determinada manera.
En pocas ms contemporneas encontramos a Kelsen que descrea de la teora de las
fuentes o de que fuera necesario hablar de las fuentes del derecho. A su juicio a lo que se
quera referir cuando se hablaba de la fuente del derecho era el fundamento de validez de
la norma. Porque Kelsen deca cul es la fuente de una norma jurdica, la fuente de una
norma jurdica va a estar dada por la norma de carcter superior. La norma superior va a
determinar el procedimiento y contenido de esa norma inferior. Para Kelsen cuando se
habla de fuente se habla del fundamento de validez, una norma es vlida en medida que
ha sido creada con el procedimiento que establece una norma superior. As un decreto va
a ser vlido si est de acuerdo a la ley.
Esta concepcin de Kelsen termina con la norma fundamental que es la norma
constitucional. Porque por encima de la constitucin no hay fundamentacin alguna, no
hay norma superior. Rechaza el tema de la teora de las fuentes, en realidad se est
hablando del fundamento de validez.
Carlos Cossio, jurista argentino, tambin se ocup del tema de las fuentes. Parte de la
experiencia jurdica, es decir, de la labor de los jueces en la sentencia. Lo que busca el
juez en ese momento es un criterio de objetividad. Va a dar una norma que no va a ser
suficiente, sino que va a dar una valoracin sobre esa norma. Va a aplicar la norma a ese
caso particular pero no lo va a hacer en forma automtica sino de acuerdo a una
valoracin. Esa valoracin no va a ser solo individual, sino que va a ser la valoracin que
haga la sociedad de acuerdo a esa norma o materia en particular. Aqu vamos a encontrar

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las dos fuentes. La formal en la ley que aplica el juez a dictar la sentencia y tambin la
fuente material que es la valoracin compartida que aplica el juez en ese caso en
particular.
Vimos entonces la fuente clsica y dos fuentes modernas del derecho.
En nuestro sistema jurdico tenemos cuatro fuentes tradicionales: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina. Muchas veces, aunque algunos autores no coinciden, las
fuentes formales se identifican con las fuentes obligatorias.
En nuestro sistema jurdico las fuentes obligatorias son la ley y la jurisprudencia que se
denomina plenaria. Aquella que surge de los fallos plenarios. Aquello que dicta una
cmara de apelacin en pleno, dictada por todos los jueces de esa cmara. Donde se
resuelve una cuestin a fin de evitar que existan fallos discordantes sobre una misma
cuestin.
En realidad, en nuestro pas los fallos plenarios estn siendo cuestionados. Porque desde
el ao pasado se dictaron una serie de leyes de reforma de sistema judicial. A travs de la
cual se crearon distintas cmaras de casacin y que por lo tanto al crearse las cmaras de
casacin en principio quedaron derogados los fallos plenarios. Pero como esas cmaras
de casacin en los distintos fueros (civil, penal, comercial, etc.) nunca se integraron la
corte suprema de justicia dict una acordada diciendo que hasta que se constituyan estas
cmaras queda suspendida la derogacin de los fallos plenarios. Por lo tanto, al da de
hoy los fallos plenarios estn vigentes. En el nuevo cdigo cuando se habla de las fuentes
del derecho (cap. 1) considera que la jurisprudencia ha perdido su carcter obligatorio.
Los fallos plenarios no slo son obligatorios para los jueces de esa cmara sino tambin
para los jueces de las dems cmaras.
Los fallos plenarios son cuestionados desde un punto de vista constitucional porque
muchos entienden que se afectara la divisin de poderes. Se les dara a los jueces la
facultad de dictar normas de carcter obligatorio y universal, facultad que slo tiene el
congreso de la Nacin. Se afectara la divisin de poderes.
Las cmaras han seguido dictando fallos plenarios. En el aspecto formal la ley y la
costumbre son fuentes obligatorias del derecho reconocidas y la jurisprudencia plenaria.
El resto de los fallos no tiene carcter obligatorio. La doctrina y los dems fallos son
fuentes desde el aspecto material y no formal.
29/03
Caractersticas de las fuentes del derecho
La principal caracterstica que tienen en comn las fuentes del derecho es la generalidad.
Es decir, que las fuentes del derecho van a estar constituidas por aquellas normas jurdicas
de carcter general. Esta generalidad la vamos a encontrar en la ley propiamente dicha.
Pero adems se encuentra en las dems fuentes tradicionales; en la jurisprudencia, la
costumbre y la doctrina.
La jurisprudencia la vamos a considerar como fuente del derecho, como una norma de
carcter general en todos aquellos casos que hayan sido resueltos en forma concordante.

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Hay una misma solucin legal para diversos casos. De la pluralidad de casos se extrae
una norma de carcter general.
Respecto a la costumbre este carcter general va a surgir de un conjunto de hechos, que
se han reiterado en el tiempo, y que por lo tanto esa reiteracin le va a dar un carcter
vinculante. Por lo tanto, va a constituir una norma de carcter general.
En relacin a la doctrina, el carcter general ser ms difcil de encontrarlo. Aqu estamos
en la presencia de la opinin de los juristas. Muchas veces ser difcil de encontrar el
grado de generalidad. Para que se de la generalidad hay que encontrar una serie de
opiniones similares sobre el mismo tema. La opinin aislada de un jurista no suele ser
tenido en cuenta como fuente general del derecho.

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La clasificacin de las fuentes del derecho
Las fuentes se pueden clasificar en fuentes materiales y formales. Las clasificaciones no
son ni verdaderas ni falsas. Pueden ser tiles o no. No siempre estas clasificaciones son
aceptadas. Desde el punto de vista didctico se clasifican en fuentes materiales y formales.
Fuentes materiales
Aqu dijimos que entran todos aquellos factores o acontecimientos poltico, sociales,
econmicos, religiosos y filosficos que producen o influyen en la creacin, modificacin
y/o extincin de normas jurdicas. Estos factores no se refieren a la expresin del derecho
o manifestacin del derecho. Si no que se denominan factores meta jurdicos, estn ms
all del derecho. Tampoco hay que descartar a la expresin del derecho, por ejemplo, los
cdigos. La expresin del derecho es de utilidad para los juristas.
Fuentes formales
Estas son los medios de produccin de las normas jurdicas. Es decir, como se expresan
y producen esas normas.
Para el positivismo la nica fuente de derecho es la ley. Pero otras corrientes sostienen
que no slo las cuatro fuentes clsicas son fuente de derecho.
Muchos autores las consideran como sinnimo de fuentes obligatorias. Quienes estn
sobre esta postura entienden que el propio derecho, en el derecho argentino slo seran
obligatorias la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria (determinada por los fallos
plenarios, dados por la cmara de apelaciones en pleno).
Otros autores en cambio, entienden que fuente formal no tiene que ser identificado con
fuente obligatoria. Si no que la formalidad tiene que ver con el medio de expresin de las
normas jurdicas. Es decir, de los criterios de objetividad de la norma jurdica. Hablan de
fuentes formal material. Acogen los factores meta jurdicos para la expresin de la
norma. No hay que confundir obligatoriedad con formalidad. Pero la postura tradicional
se entiende la formalidad como la obligatoriedad.
En el derecho argentino en la Constitucin Nacional (1853 y sus reformas) en ningn
caso se estableci cules son las fuentes del derecho. El nico cuerpo legal que contena
algunas disposiciones sobre este tema era el cdigo civil de Vlez Sarsfield.
Vlez Sarsfield haba dispuesto muy pocas normas respecto a las fuentes del derecho. En
esas pocas normas se notaba su formacin positivista. Al punto tal que los jueces jams
pueden dejar de fallar argumentando la oscuridad de las leyes. Es decir, estaba dando una
manifestacin de que la ley es siempre clara y que deba aplicarse. En acaso que no
pudiera resolver una cuestin con la ley se poda recurrir a leyes anlogas y a los
principios generales del derecho (art. 16).
Art.17: los usos y costumbres no generan derecho. Vlez Sarsfield se ocup de la
costumbre. Con una clara manifestacin del positivismo en el cual estaba enrolado.
Admita la costumbre como fuente solamente cuando la ley se refera a ella, es decir, le
daba cabida.

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Ao 1968 se modifica el cdigo civil. Se ampla el mbito de aplicacin de las fuentes
del derecho, no solo en los casos en que la ley se refiere a ella sino tambin en los casos
de vaco legal, cuando la ley no dispona nada. La costumbre poda admitirse en forma
subsidiaria.
Desde el punto de vista doctrinario se plante que pasaba en aquellos casos que se
manifiesta una costumbre contraria a la ley. Como el cdigo civil era el nico cuerpo
legal que trataba el tema de las fuentes y no deca nada al respecto sobre este problema.
Se recurre as a la doctrina apara encontrar una respuesta. Se defini que la costumbre
poda prevalecer por sobre la ley. Los que estaban enrolados en una postura del
positivismo no admitan esto. Decan que una ley era drogada por otra ley y no por la
costumbre.
El nuevo cdigo civil (2015) en el art. 1 prcticamente repite lo que estableca el art. 17
del cdigo de Vlez Sarsfield. Pero establece que la nica costumbre admitida es cundo
la ley se refiere a ella o ante vaco legal.
En este artculo se refiere a la fuente del derecho. La costumbre en contra de la ley no
tiene cabida. Es decir, se mantiene la postura del positivismo.

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 Unidad VIII
La ley
1. La ley. Nocin general. Caracteres. Ley en sentido formal y ley en sentido
material. Ley en sentido amplio y ley en sentido estricto. El poder legislativo
en la Constitucin Nacional
Las fuentes del derecho en particular
La ley como fuente del derecho
No existe en realidad una jerarqua de las fuentes. Esto tampoco fue as desde el punto de
vista histrico, las fuentes atravesaron distintos momentos. En los orgenes la ley no fue
la fuente ms importante del derecho.
ARTICULO 1. - Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn
las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la Repblica sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad
de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados
se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.

Recorrido Histrico
En Roma la fuente principal del derecho era la costumbre. Otra a fuerte importante era la
opinin de los juristas, lo que hoy llamamos la doctrina.
En cuanto el origen, etimologa, del termino ley lo podemos encontrar en el trmino
legere, como algo que se lea. Esta expresin surga de la propuesta del magistrado en
los comicios, en la reunin del pueblo donde se propona una ley o disposicin de carcter
general y que era votada en los comicios. Es el primer antecedente de un rgano
legislativo.
Los primeros comicios, eran los comicios curiados, donde participaban las tribus sociales
que componan la sociedad. Las tribus eran los latinos, sabinos y estucos. Cada tribu era
dividida por tres curias que los representaba y discutan en los comicios. Las leyes que
salan de estos comicios curiales eran validadas por el senado de Roma.
Luego de estos comicios surgen los comicios centuriados. La divisin de la poblacin se
hizo de acuerdo a su fortuna. Centurias eran como estaban dividas la poblacin. Tenan
ms centurias la poblacin que tena mayor poder econmico. El sistema era el mismo.
Se someta a votacin los proyectos de leyes y luego deban ser aprobados por el senado
romano.
La costumbre era la fuente principal. El nico antecedente que se conoce es el conjunto
de leyes reunidas por emperador.

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Recin el s. VII es cuando se compila el derecho romano en la obra corpus iuris civilis.
Es elaborado por el emperador Justiniano y compuesto por cuatro partes:
1. El digesto. Aqu contienen las principales opiniones de los juristas clsicos.

2. El cdigo. Estn aqu las constituciones imperiales o edictos. Eran normas de

carcter general que dictaba el emperador.

3. Las novelas (lo nuevo). Una especie de continuacin del cdigo. Se contena
las constituciones imperiales redactadas posteriores al cdigo.

4. Las institutas. Era una obra destinada a la enseanza del derecho. Un manual de
derecho para los estudiantes.

Este corpus es el culmen del derecho romano.

En los s. X y XI los glosadores elaboraran el derecho a partir de la aparicin de un
fragmento de este Corpus.
Concepto general de la ley
Es una norma de carcter general y obligatoria. Tiene un carcter escrito, se expresa a
travs de la palabra lo que posibilita su conocimiento. Ofrece el problema de la
interpretacin ya que est compuesta de por la palabra.
Adems, dictada por el rgano legislativo, el rgano al cual el ordenamiento jurdico
respectivo le da esa potestad.
Santo Toms de Aquino defina como ley toda ordenacin de la razn dirigida al bien
comn dictada por bien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
A fines del s. XVIII surgi la idea de que la ley era la nica forma de expresin del
derecho. Esto fue realizado por el racionalismo jurdico que, si bien se origin un tiempo
antes, dio lugar a dos expresiones:
1. Escuela racionalista espaola o escuela del derecho natural (s.XVI). Compuesta
por telogos y juristas espaoles. El mximo exponente es Francisco de Vitoria.

2. Racionalismo protestante (s. XVII). Otra vertiente del racionalismo, encabezada

por Hugo Grocio. Ya no busca una fundamentacin del derecho en Dios sino en
la naturaleza humana. Dir que el derecho natural existe, aunque Dios no exista.
Para decir esto, ya se haba producido la crisis de las religiones con el racionalismo
protestante.
A fines del siglo XVIII, estas ideas se van a combinar con la ilustracin, como nueva
forma de organizar la sociedad. Se dar coetneamente con la revolucin francesa va a
dar lugar al positivismo jurdico o el absolutismo legal. Pesaban que la ley era la expresin
del derecho, la nica fuente del derecho y la forma de organizar la sociedad. Dentro de

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esta concepcin surgir la codificacin francesa. Se producir el cdigo civil francs en
1804, en 1807 el cdigo de comercio y los dos cdigos de procedimiento (civil y penal).
Desde el comienzo del siglo XIX se va a expandir por Europa y Amrica esta concepcin,
de que la ley es la fuente excluyente del derecho. La mxima expresin ser la
codificacin. Esto tendr lugares de resistencia como en Alemania con la escuela
histrica, que no consideraba a la oportunidad de redactar un cdigo civil.
El positivismo ser un movimiento vinculado con la codificacin.
Clasificaciones de leyes que se han realizado
Podemos clasificar a las leyes de acuerdo a su jerarqua;
1. Constitucin.
2. Leyes que se establecen de acuerdo a la Constitucin.
3. Decretos y ordenanzas.
En cuanto al derecho debemos mencionar dos clasificaciones que se elaboraron:
1. Clasificacin de las leyes de acuerdo a su cumplimiento

a. Leyes perfectas e imperfectas (leges perfectae). As esta clasificacin deca

que exista las leyes perfectas, aquellas que establecan la nulidad del acto que
se haba ejecutado en violacin a ley.

b. Las leyes menos que perfectas (leges minus quam perfectae) eran aquellas que
no traan la nulidad del acto, sino que se podan subsanar ese acto a travs de
un castigo.

c. Estaban tambin las leyes ms que perfectas (leges plus quam perfectae). Eran
aquellas que su violacin, traan aparejada no solo la nulidad sino la
obligacin de una reparacin econmica.

d. Las leyes imperfectas (leges imperfectae) son aquellas que no prevean ningn
tipo de sancin.

2. Clasificacin de las leyes en funcin de su contenido (Modestino, jurista

romano)

a. Las leyes imperativas, aquellas que establecen una obligacin.

b. Las leyes prohibitivas, establecen una prohibicin.
c. Las leyes permisivas, las que facultaban a realizar determinados actos
d. Las leyes punitivas, que imponan una sancin o pena.

3. De acuerdo a nuestro sistema judicial, nuestra organizacin poltica, las leyes

se clasifican:
a. En nacionales, pueden ser nacionales u ordinarias y federales.
b. Provinciales.
c. Locales.

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Por ejemplo, el dictado del cdigo civil entra dentro de la legislacin ordinaria. Lo que
tiene que ver con la moneda entra en la clasificacin de federales.
Las leyes provinciales las dictan las legislaturas provinciales, es el rgano facultado para
las leyes que tienen aplicacin dentro de ese territorio. La Ciudad de Buenos Aires tiene
autonoma legislativa, puede dictar sus leyes locales.
En el territorio de las municipalidades, el rgano legislativo es el consejo deliberante.
La divisin de poderes en nuestro pas es la siguiente; compuesta por el Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. El Poder Legislativo realiza las leyes, el Ejecutivo las administra
y el Judicial resuelve las controversias, cada poder tiene una funcin especfica.
Adems, ejercen otras funciones secundarias, que no son su funcin principal. En el caso
del Poder Legislativo, la funcin principal es la sancin y elaboracin de leyes. Adems,
tiene otra funcin. Por ejemplo, en algunas circunstancias ejerce funciones judiciales.
Esto sucede en los casos de juicio poltico. El juicio poltico solo remueve de cargos, no
tiene otra implicancia. Adems, el Poder Legislativo realiza determinados actos que son
propias a su funcin. Ejemplo, nombrar su personal, realizar licitaciones pblicas,
administrara su presupuesto, etc.
El Poder Ejecutivo tiene por funcin principal administrar. En algunas circunstancias
cumple funciones que podran ser aplicables a funciones jurisdiccionales. Por ejemplo,
cuando ejerce una multa. Adems, puede dictar disposiciones de carcter general que
podra ser asimilables a normas de carcter amplio. Se asemejara, en esta funcin, al
Poder Legislativo. El ejecutivo dicta normas generales a travs del Poder Ejecutivo. Por
ejemplo, los decretos reglamentarios o reglamentos de ejecucin. Son los que
reglamentan las leyes que dicta el Poder Legislativo. Adems, dicta decretos de forma
autnoma cuando designa algn funcionario o lo remueve. Luego estn los decretos de
necesidad y urgencia (DNU). Y por ltimo los decretos delegados, son muy cuestionados.
Se refieren a aquellos casos en que el congreso determina que ciertas materias son del
Poder Ejecutivo y puede reglamentarlas. Se realiza el decreto en una delegacin previa
de parte del congreso.
El Poder Judicial tiene por funcin especfica resolver los conflictos judiciales a travs de
su organizacin (Corte Suprema y tribuales que dependen de ella). Adems, el poder
judicial ejerce funciones administrativas. Por ejemplo, cuando nombra a su personal,
cuando debe realizar algn servicio o alguna obra, etc.
En algunas circunstancias tambin el Poder Judicial dicta disposiciones de carcter
general, de carcter legislativo. Estas disipaciones las dictan actualmente las cmaras de
apelaciones y obviamente la Corte Suprema. A travs de las denominadas acordadas, son
discusiones de carcter general que afecta al funcionamiento de la justicia. Dos
disposiciones que dicta la corte todos los aos es cuando fija la feria judicial de invierno
y de enero.

14
 4. Clasificacin de leyes en sentido estricto y en sentido amplio

a. De acuerdo a la organizacin constitucional de los poderes, la ley ser en

sentido estricto aquellas disposiciones de carcter general que dicte aquel
rgano competente, el Congreso de la Nacin o Poder Legislativo.

b. Tambin vamos a encontrar disposiciones legislativas o leyes en un sentido

amplio. Son normas de carcter general que no son dictadas por el Poder
Legislativo.

Muchos autores no les parece apropiado hablar de leyes cuando no se dictan

por el Poder Legislativo. Cuando las dicta el Poder Legislativo propiamente
se habla de leyes. Si no las dicta el Poder Legislativo se trata de disposiciones
o normas generales. Dictadas por el Poder Ejecutivo o Judicial.

5. Clasificacin de ley en sentido material y en sentido formal

a. La ley en sentido formal debe reservarse para aquellas disposiciones en

carcter que dicta el Poder Legislativo, Congreso de la Nacin, siguiendo el
procedimiento previsto por la Constitucin Argentina.

b. En cambio, la ley en sentido material sern todas aquellas disipaciones de

carcter general que dicten los rganos previstos en el orden jurdico
argentino. Va a ser una ley en sentido material un decreto que dicta el poder
ejecutivo.
En la mayora de los casos la ley lo va a ser tanto en un sentido material como en un
sentido formal. Pero cabe la posibilidad de que una ley lo sea solo en un sentido formal
que sea eximida del procedimiento establecido en la Constitucin y que sea una norma
de carcter general. Por ejemplo, el otorgamiento de una pensin, una condecoracin,
declaracin de una personalidad destacada, etc.
Algunos autores sostienen que no deben llamarse leyes sino disposicin de carcter
legislativo porque le falta las caractersticas que debe tener toda ley y fuente que es el
carcter general.

15
6. Clasificacin que distingue entre leyes imperativas y leyes supletorias

a. Leyes imperativas son aquellas que no pueden ser dejadas de lado por las
partes. Esto es lo que configura lo que se denomina el orden pblico. Es decir,
que las partes de un contrato pueden efectuar disposiciones y clusulas, pero
ninguna de esas clusulas puede comprometer le orden pblico. El orden
pblico es todas aquellas disposiciones, valores a las cuales una sociedad
determina y hacen a la subsistencia de la sociedad.
b. Las leyes supletorias o derecho supletorio es el mbito donde tiene plena
vigencia la autonoma de voluntad de las partes, las partes son libres de
establecer las clusulas convenientes, la limitacin es no afectar el orden
pblico.

16
 5/04
3.El procedimiento legislativo segn la Constitucin Nacional (Art. 44-86)
Distintas Etapas del Proceso Legislativo
El rgano que tiene encomendado esta funcin a travs de la Constitucin Nacional es el
poder Legislativo. En nuestro pas la cabeza es el Congreso de la Nacin.

La organizacin est efectuada sobre la base tres poderes: el ejecutivo que es el

administrador del pas, encabezado por el presidente. Adems, luego de la reforma de
1994, est el Jefe de Gabinete de Ministros y luego los dems ministros.
El poder legislativo est representado por dos cmaras: la de diputados y senadores.
La cmara de diputados representa al pueblo de la Nacin. Su representacin se efecta
en la cantidad de habitantes.
La cmara de senadores representa a las provincias y son elegidos por ellas.
El congreso a travs de estas dos cmaras tiene a su cargo la elaboracin de la legislacin.
Los representantes de ambas cmaras tienen ciertas inmunidades que establece la
Constitucin para garantizar el ejercicio de su funcin. Tienen inmunidad de opinin, de
arresto (salvo que hayan sido in fraganti en el delito).
Ambas cmaras tienen funciones de carcter administrativas. Tienen su propio
presupuesto y designan sus propias autoridades. Pueden llevar adelante medidas de
carcter administrativo que sean necesarias.
Art. 77 en adelante: De la formacin y sancin de las leyes
Ambas cmaras sesionan en forma simultnea. Se estipula la fecha ordinaria de sesiones:
1 de marzo hasta el 30 de noviembre (art. 63).
Una vez que finaliza el perodo ordinario de sesiones cabe la posibilidad que se prolongue
este perodo. Est la discusin entre los constitucionalistas sobre quin puede aprobar este
tiempo. Algunos sostienen que el presidente de la Nacin o ambas cmaras del Congreso.
Otra forma de sesionar del Congreso es en las denominadas sesiones extraordinarias.
Aquellas que se convocan fuera del proceso ordinario (1 de marzo-30 de noviembre).
Generalmente, se convocan en diciembre o febrero.
Hay otro tipo de sesiones que se relacionan con la constitucin de las respectivas cmaras.
Por ejemplo, cuando se toma la jura de los diputados y senadores. A esta sesin se la
llama preparatoria.
En las sesiones extraordinarias solo se tratan los proyectos demandados por el presidente
de la Nacin.

17
Tres grandes etapas del proceso legislativo (art. 77-84)
1. Etapa Iniciativa
El art. 77 establece que los proyectos legislativos se pueden iniciar en cualquiera de
las dos cmaras. Pero, hay excepciones que prev la Constitucin. Esto significa que
hay determinadas que deben iniciarse en una de las cmaras.
Art. 52 establece que los proyectos sobre contribuciones (materia impositiva) deben
iniciarse ante la cmara de diputados. Aqu tambin se refiere al reclutamiento de
tropas.
La reforma de 1994 trajo algunas novedades respecto a esta etapa. Permiti que el
pueblo tambin intervenga en la iniciativa legislativa.
Art. 39 establece que para que aquello tenga lugar se deba dictar una ley al respecto
la cual no poda exigir el apoyo mayor a un 3% del padrn electoral para presentar
una iniciativa legislativa.
Este artculo establece una limitacin en cuanto a las materias que quedan excluidas
de la iniciativa popular y son: reforma constitucional, tratados internacionales,
materia tributaria, materia penal y de presupuesto.
Esto fue reglamentado tiempo despus de la reforma de la constitucin por la ley
24.747 (ley de iniciativa popular). Esta ley regula el procedimiento a seguir para la
iniciativa popular.
Esta ley establece que el proyecto de ley debe tener un apoyo que no puede exceder
el 1,5% del ltimo padrn electoral.
Ese apoyo debe representar, como mnimo, a seis distritos electorales. Esto no sera
necesario en el caso que se refiera a una regin.
Este proyecto de iniciativa popular debe ser iniciado a travs de la cmara de
diputados. Esta es otra de las acepciones que establece la constitucin sobre que los
proyectos se pueden iniciar en cualquiera de las dos cmaras.
Art.40 contiene la posibilidad de que un proyecto legislativo sea aprobado sobre la
consulta del cuerpo electoral o consulta popular vinculante. Aqu estamos hablando
de aprobacin y no de creacin.
La ley que convoca a esa consulta popular s debe iniciarse en la cmara de diputados.
Aqu otra de las acepciones sobre que puede iniciarse en cualquiera de las dos
cmaras.
La ley reglamento el procedimiento de iniciativa popular. En ese proyecto deben
figurar los nombres y datos identificatorios y la argumentacin del mismo. Adems,
deben contar con el respaldo de firmas (1,5% del ltimo padrn electoral).
La ley establece restricciones o respecto de los gastos que demande la ley y por lo
tanto establece prohibiciones que no se pueden recibir aportes estatales y privados de
determinados aportes.

18
 Existen muy pocos de proyectos presentados por iniciativa popular. El ms conocido
es sobre la ley de trnsito, que se busca su modificacin.
El proyecto de ley por iniciativa popular debe ingresar por la cmara de diputados.
Una vez presentado pasa a la comisin de asuntos constitucionales donde se evala el
proyecto. All se ve si cumple con las exigencias del art. 39 y con la ley de iniciativa
popular.
En caso que esta comisin lo considere viable lo deriva para que ese proyecto tenga
tratamiento de forma inmediata. Para darle prioridad a este proyecto se establece que
tiene que ser tratado dentro de los 12 meses por el Congreso de la Nacin (art. 39). Se
tiene que tratar en ese perodo legislativo.
Tambin hay materias que deben iniciarse exclusivamente por el senado. Art.75 inc.2,
que trata sobre las atribuciones del Congreso. En el inciso 2 trata especficamente
sobre aquellos proyectos legislativos referidos a la relacin de la Nacin y las
provincias en materia de impuestos (ley convenio). La ley convenio tiene por cmara
de origen al senado. Esta ley no ser de aplicacin inmediata o automtica ya que
requiere que las provincias aprueben en sus legislaturas la respectiva ley Esto es en
salvaguarda del federalismo.
La Constitucin establece otra excepcin para dar inicio de una ley en la cmara de
senadores (art. 75, Inc. 19). Se refiere a aquellas leyes que promuevan el desarrollo
econmico entre las provincias y puedan compensar aquellas desigualdades que
tienen entre ellas.
En muchas oportunidades la iniciativa legislativa la tiene el poder legislativo. Puede
entrar por cualquiera de las dos cmaras salvo las excepciones que prev la
Constitucin.

2. Etapa Constitutiva o de debate

Requisito para que las cmaras puedan sesionar

El curum, es la cantidad de legisladores presentes para que se pueda sesionar. En el art.
64 se establece que el quorum debe ser el de la mayora absoluta de sus miembros. La
mayora absoluta de sus miembros o la simple mayora no debe ser entendida como la
mitad ms uno. Las cmaras deben contar con ms de la mitad de sus miembros.
La cmara de senadores tiene tres representantes por provincia y hay 24 distritos
electorales. Por lo tanto, est compuesta por 72 senadores miembro. Para que pueda
sesionar son necesarios 37 senadores (ms de la mitad).
La cmara de diputados est compuesta por 257 miembros y requiere de 129 diputados
para alcanzar el curum establecido.
La cmara que inicia ese proyecto legislativo se lo denomina cmara de origen. Y luego
la cmara que tratar ese proyecto se la llamar la cmara revisora.

19
Cuando la cmara de origen aprueba el proyecto pasa a la otra cmara que acta como
cmara revisora. No existe la media sancin de un proyecto legislativo. El proyecto se
aprueba o se rechaza.
La cmara revisora puede: a. que lo apruebe, vote favorablemente. Aqu ya estar
aprobado y pasar al ejecutivo que dictar la promulgacin. b. rechaza el proyecto y
pierde el estado parlamentario. No puede tratarse dentro de este ao.
Otra situacin que puede darse es que la cmara revisora introduzca cambios en al
proyecto que ya fue aprobado por la cmara de origen. En este caso, el proyecto vuelve a
la cmara de origen. La cmara de origen no puede introducir nuevos cambios. Tiene que
tratar el proyecto como lo envi y aadindole las modificaciones que propone la cmara
revisora. Tampoco la cmara de origen puede rechazar el proyecto porque ya tuvo su
aprobacin en esa cmara.
Si la cmara de origen acepta los cambios de la revisora el proyecto quedar aprobado y
pasar al ejecutivo para su promulgacin.
La reforma constitucional estableci una serie de prioridades en funcin de privilegiar a
la cmara de origen y tambin a la cantidad de votos que han tenido los proyectos
legislativos. Entonces se prev lo siguiente, si un proyecto que fue aprobado en la cmara
de origen con la mayora absoluta y la revisora le hizo modificaciones votndolas con
mayora absoluta, cuando vuelve a la cmara de origen con la mayora absoluta es
suficiente para aprobar esas modificaciones.
Ahora bien, si la cmara de origen lo vot con mayora absoluta pero la revisora lo vot
con 2/3 de sus miembros van a prevalecer las modificaciones aprobadas por la cmara
revisora. Cuando el proyecto vuelve a la cmara de origen para ser modificado y es votado
con 2/3 de sus miembros este proyecto es aprobado.

3. Etapa de Eficacia:
Cuando es aprobado por el congreso el proyecto an no es ley. Falta an la intervencin
del ejecutivo. El Congreso lo enva al poder ejecutivo para que este dicte un decreto de
promulgacin con fuerza de ley.
El poder ejecutivo tiene un plazo de 10 das hbiles para dictar ese decreto de
promulgacin. Si se produce el silencio del ejecutivo se da la aprobacin tcita. La ley
queda promulgada automticamente, de hecho.
Una vez que el poder ejecutivo promulg expresamente o dej transcurrir los diez das
que establece la ley tenemos la ley creado.
Para que tenga eficacia esa nueva ley le falta algo ms, la publicacin. El ejecutivo debe
publicar la ley en el boletn oficial de la Nacin.
En cuanto a su vigencia el Cdigo Civil establece que la propia ley dice cuando comienza
a regir o en caso contrario a partir del 8vo. da de su publicacin en el boletn oficial de
la Nacin.

20
El poder ejecutivo tiene una facultad expresa que le asigna la Constitucin de observar o
vetar el proyecto. Esa observacin puede ser parcial o total. Despus de la reforma de
1994 ya no se habla ms de veto sino de observacin. Antes de esta reforma no caba la
promulgacin parcial de esa ley. Si el ejecutivo la vetaba esa norma no entraba en
vigencia. Una ley vetada parcialmente puede promulgarse parcialmente cuando tenga
autonoma la parte no observada, cuando no se altere el espritu de esa ley y no haya
ningn tipo de contradiccin de esa ley (art.80).
En el caso de que la ley sea observada totalmente (ejemplo, el 82% mvil para jubilados)
ese proyecto vuelve a la cmara de origen y luego pasa a la cmara revisora. Si ese
proyecto es nuevamente aprobado por 2/3 en ambas cmaras ese proyecto se mantiene y
no puede ser nuevamente observado por el ejecutivo.

21
 2.Decretos. Concepto. Caractersticas. Clasificaciones. Los decretos-leyes
Innovaciones que trajo la reforma constitucional
Son sobre algunas facultades correspondientes al ejecutivo de carcter general, similares
a las leyes.
El ejecutivo emite normas de carcter general a travs de los decretos. Pueden ser de
distinto tipo:
1. Decretos reglamentarios o reglamentos de ejecucin (art. 99, inc.2).
Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las
leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu exigible. Estos decretos no
pueden modificar el fondo de la ley porque en ese caso son inconstitucionales.
2. Decretos autnomos.
Son aquellos que a travs de los cuales el ejecutivo dicta normas generales para
regular distintas cuestiones que hacen a la administracin pblica.
3. Decretos delegados.
Esta materia es un tanto complicada. Antes de la reforma existan una prohibicin
total de la delegacin legislativa. El Congreso establece que el poder ejecutivo pueda
dictar disposiciones de carcter general. Aqu est el tema de la divisin de poderes.
En la reforma constitucional (art.76) se establece la delegacin legislativa. La primera
parte del artculo mantiene la prohibicin. Se permite la delacin legislativa en
materia de emergencia pblica y de administracin con plazo determinado. Las
condiciones no son claras, no precisa en qu materias especficas se da la delegacin
legislativa.
4. Decretos de necesidad y urgencia.
Estos decretos o forma de dictar disposiciones de carcter general ya existan en la
prctica antes de la reforma. Esta facultad fue reconocida por la propia Corte Suprema
de la Nacin en un fallo conocido como el caso Peralta (1990).
Es una accin que inicia Peralta a raz de una medida econmica que fue tomada por
el gobierno de Menem el 28 de diciembre de 1989 ante una situacin de
hiperinflacin.
Este decreto estableca que aquellas personas (jurdicas o fsicas) que tenan plazos
fijos por encima de determinado importe les iban a canjear esos certificados por bonos
del estado nacional. Ese seor Peralta inicia una accin reclamando la
inconstitucionalidad de este decreto de necesidad y urgencia, aluda a que se vea
afectado su derecho a la propiedad.
La Corte Suprema dicta un fallo y reconoce la necesidad pblica de la decisin del
ejecutivo. Por lo tanto, admita el decreto y la limitacin del derecho a la propiedad.
En la reforma de 1994 se discute que hacer con los decretos de necesidad y urgencia.
Se discuta si eliminarlos o contemplarlos y regularlos. Esta ltima opcin es la que
primo. En el artculo 79 se les dio cabida a los decretos de necesidad y urgencia.
22
El art. 79 comienza diciendo que al presidente no se le puede delegar la facultad del
poder legislativo. Luego, establece las excepciones. Menciona el marco de
circunstancias extraordinarias en el cual no se pueda seguir el camino ordinario
legislativo y no se traten de materias penal, tributaria, electoral o de los partidos
polticos.
Podr dictar decretos de necesidad y urgencia se necesita el acuerdo general de
ministros junto al jefe de gabinete.
Los DNU tienen por un lado requisitos en cuanto al contenido, materias excluidas
(tributaria, penal, electoral o de los partidos polticos). Y desde el punto de vista
formal, ese decreto debe dictarse en acuerdo ministros y refrenando por el jefe de
gabinete.
La Constitucin prev que el poder ejecutivo y el jefe de gabinete deba someter el
dictado de este decreto a la consideracin de la comisin bicameral permanente. Esto
significa que los DNU necesitan de ratificacin parlamentaria. Esto dio lugar a una
discusin desde el punto de vista constitucional. Qu pasaba con esos decretos si no
eran tratados por el congreso de la Nacin o la comisin los revocara?
Se establece que el congreso deba dictar una ley reglamentaria sobre los DNU. Es
decir, regular la intervencin de esta comisin bicameral permanente. Esto se hizo a
travs de la ley 26.122 la cual tuvo una sensible demora en el dictado ya que la
Constitucin se reform en 1994 y la ley se promulg en 1996.
Se crea la comisin bicameral permanente, ya presente en la Constitucin en el art.99.
Esta comisin bicameral permanente est integrada por 8 diputados y 8 senadores
duran lo que dure su mandato. Las atribuciones de esta comisin estn vinculadas con
el tratamiento legislativo de los decretos delegados y los de promulgacin parcial de
la ley.
El control que debe hacer esta comisin es de legalidad. Si se ha cumplido con el
proceso determinado y en cuanto a su contenido, que no se trata de alguna de las
materias prohibidas por el art. 79 de la Constitucin.
La comisin emite un dictamen para que sea tratado en ambas cmaras. Ni la comisin
bicameral ni ambas cmaras pueden realizarles modificaciones a los decretos, solo
convalidan o no el decreto.
La ley tambin resolvi una polmica que haba en el mbito de los constitucionalistas
era que pasaba en el mientras tanto con los DNU. Se acuerda en esa ley plena vigencia
desde el dictado hasta que lo resuelva la bicameral. Si los rechaza quedan sin efecto
y si los aprueba quedan.

23
 12/04
Facultades del Poder Ejecutivo:
Puede dictar disposiciones de carcter general que se las conoce con el nombre de
decretos. Preferimos llamarlos reglamentos, porque siempre tienen ese carcter
general.
1. Reglamentos o Decretos de ejecucin.
Se los suele llamar decretos reglamentarios. Son las facultades que tiene el poder
ejecutivo para poner en prctica las leyes. La Constitucin le establece lmites a
la facultad reglamentaria que tiene el poder ejecutivo. El ejecutivo no puede
alterar el espritu de esa ley y no puede avanzar sobre las disposiciones que tiene
la ley. Art. 99 y 28: lmites reglamentarios que tiene el poder ejecutivo.

2. Decretos autnomos.
El ejecutivo dicta disipaciones que pueden ser de carcter general sobre temas que
no estn regulados por la constitucin. Ejemplo, rgimen sancionatorio de la
administracin, licencias, etc.

3. Reglamentos delegados.
Significan una desercin desde el punto de vista del Congreso. Son facultades que
le otorga la Constitucin para que el poder ejecutivo dicte normas de carcter
general. Se tienen que tratar de ciertas materias especiales (art. 76) o ser en caso
de emergencia. Tienen una cantidad de materias amplias de las cuales se puede
tratar. Es el caso en que el Congreso sede sus facultades legislativas.

4. Decretos de necesidad y urgencia (DNU).

Art. 99 Inc. 3 de la constitucin nacional. Siempre se tiene que tratar de una
cuestin de necesidad y urgencia. Se establecen las materias que estn excluidas:
materia penal, tributaria, electoral y partidos polticos.
Estos decretos deben ser dictados por el poder ejecutivo y en acuerdo por el jefe
de gabinete, el presidente y todos los ministros. La Constitucin dice que una ley
iba a reglamentar la participacin del congreso nacional.

Los DNU hasta 1994 no tenan una reglamentacin constitucional y ya eran de prctica
habitual.
Previo a la reforma constitucional se dan dos casos;
1. Caso Peralta:
Se dicta el decreto 36/1990. Situacin de crisis econmica, el ministerio dicta esta
disposicin por la cual afecta a aquellos titulares de plazos fijos. Se convierte los
plazos fijos en bonos nacionales que excedieran un determinado monto. Se
presenta una demanda judicial y la corte le da validez al decreto por estar en una
circunstancia extraordinaria. La emergencia debe ser temporaria, no puede durar

24
 para siempre, aunque no se puede fijar el tiempo en que termina. El tiempo de la
emergencia lo determina el ejecutivo.

2. Caso Video Club Dreams.

En este caso se dictan dos decretos 2736/91 y 949/92. El ejecutivo alega situacin
de emergencia. Se extiende a los video clubes un impuesto que se aplicaba a los
cines y a los teatros. Se intima a los videos clubes el pago del impuesto. Se
presentan el video club dreams para lograr la inconstitucionalidad de los decretos.
Este hecho es previo a la reforma constitucional. La cuestin aqu estaba en saber
la materia de la cuestin. La materia es una ley que regula un impuesto al cine y
al teatro. El ejecutivo no puede a travs de un decreto de necesidad y urgencia
modificar una ley sobre impuestos de carcter general. Se basa en el principio de
la legalidad tributaria, solo la ley puede crear y modificar impuestos. En este caso
el poder ejecutivo no poda aplicar el decreto y se hace lugar a la postura del video
club. Se declara la inconstitucionalidad del DNU.
Art. 52 de la Constitucin: aqu comienza el proceso de creacin y modificacin
de impuestos, no en el senado.

3. Ao 1997, la corte interviene en otro fallo. Aqu ya se contaba con la constitucin

nacional. Se trataba del rgimen jurdico para la licitacin de explotacin de
aeropuertos nacionales e internacionales. Dos decretos del ejecutivo, donde
concede la explotacin de servicios aeroportuarios. Se presentan unos diputados
donde plantean la inconstitucionalidad de los decretos apelando al art. 42 de la
constitucin. Este artculo establece que todo lo que tiene que ver con la
explotacin de servicio pblicos tienen que hacerse mediante una ley. esos
decretos tienen que declararse inconstitucionales. Los legisladores presentan un
amparo y el ejecutivo presenta un DNU. Hay una nueva presentacin de los
legisladores y la justicia ordena la suspensin de esos decretos.
El jefe de gabinete hace un planteo a la corte pidiendo que intervenga sobre esta
situacin solicitando un per saltum. El planteo que hace Jorge Rodrguez es
que en este caso la justicia se haba entrometido en un mbito legislativo. Declara
intervencin de poderes. Este planteo fue rechazado por la corte. Luego se regula
las concesiones a travs del Congreso, es decir, del proceso legislativo.

Art. 99 inc. 3: establece que una ley del congreso va a disponer de una ley para determinar
el proceso de creacin de los decretos. Se propona crear una funcin bicameral. Se crea
en el ao 2006, se regula la comisin bicameral permanente para garantizar la ratificacin
o no de estos decretos. Debe estar integrada por ocho diputados y senadores. Tiene
funcionamiento permanente. Los integrantes duran lo que dure su mandato como
legisladores. Deben dictaminar acerca de la validez de los decretos de necesidad de
urgencia. Efectan un control de legalidad sobre los decretos que implica verificar que la
materia no est excluida de acuerdo a lo que establece el art. 99 inc.3 de la Constitucin
(penal, tributaria, electoral y partidos polticos).

25
La comisin no puede introducir modificaciones a esos decretos, deben ser ratificados o
no. Adems, establece una funcin legalidad desde el aspecto formal, es decir, firmado
por el presidente, el jefe de gabinete y todos los ministros,
Quien eleva estos DNU es el jefe de gabinete y luego la comisin bicameral permanente
dictamina sobre su validez o no. Debe luego, enviarlo al plenario de cada cmara. Estos
decretos son sometidos al dictamen de cada cmara.

26
 4.La derogacin de la ley. Concepto. Clases. Formas. Desuetudo
Vigencia de las leyes
La vigencia est dada por la promulgacin y publicacin en el Boletn Oficial de la
Nacin. Desde ese momento son obligatorias para toda la Nacin.

Hay leyes de carcter temporario que tienen una vigencia limitada en el tiempo. Pueden
darse, pero no son lo habitual.
Una ley pierde vigencia cuando ya no tiene efecto. Se trata de la derogacin de la ley.
Derogacin es el acto por el cual una ley deja de tener vigencia. Derogacin se utiliza de
manera total o parcial de la ley.
La abrogacin significa la derogacin total de la ley. En cambio, hoy hablamos de
derogacin total o parcial de la ley.
Una ley se deroga a travs de otra ley. Ninguna otra fuente del derecho puede derogar una
ley.
Modificacin
Se reforma parcialmente una ley.
Subrogacin
Colocarse en el lugar de otro. Es cuando se saca parte del texto y en lugar se coloca otro
texto, puede ser de forma parcial o total.
Derogacin expresa o tcita
La derogacin puede ser expresa cuando la propia ley dice se deroga la ley. O puede
ser tcita cuando la nueva ley modifica la ley vigente en forma tal que resultara
contradictoria la existencia de los dos textos.
Desuetudo
Es cuando la ley entra en desuso por una cuestin de hbitos o costumbres. No est
derogada, en cualquier momento puede aplicarse esa ley.

27
5.La codificacin. Concepto. Cdigo: definicin, caracteres, clases. La codificacin
en el derecho argentino. Los principales movimientos codificadores. Polmicas
respecto a las ventajas e inconvenientes de la codificacin
Cdigos
Una de las fuentes ms importantes del derecho debemos hacer mencin de los cdigos.
La codificacin surge a fines del S.XVIII y se concreta a principios del S. XIX por
influencia del racionalismo y el iluminismo. Sostenan que con los cdigos se mejorar
la realidad social.
1804 se dicta el cdigo civil francs. Se crea que el cdigo era el paradigma del derecho,
no haba ms superior que esto desde el punto de vista jurdico. El cdigo daba orden a la
sociedad. Se daba a travs de la constitucin y se consolidaba a travs de los cdigos.
Hasta este momento se regulaban a travs de la recopilacin de diversas
reglamentaciones. El cdigo aporta la unidad de una sola materia, ejemplo lo civil o lo
comercial. En las recopilaciones estaban reunidos todo el derecho no haba una
especialidad de la materia, estaba todo reunido en un solo cuerpo. La unidad del cdigo
es una superacin desde el punto de vista tcnico.
A partir del cdigo civil francs se habla de la centralidad de los cdigos en el derecho.
El cdigo es el derecho. El derecho se pasar a ensear desde los cdigos. Napolen dir
que las leyes son claras y estn al alcance de todos. Napolen prohbe la interpretacin
ya que eran sencillas, no haca falta de los jueces. Tambin lo haca desde el punto de
vista poltico, para limitar el poder de los jueces que estaban en su contra.
Cdigo Civil Alemn
Este cdigo se extendi por toda Europa. En Alemania encontrar un duro escollo. Aqu
se plantear en el ao 1814 una famosa polmica entre dos juristas. Uno es Savigny y el
otro es Thibaut. Thibaut planteaba la necesidad de un cdigo civil para ordenar el derecho
alemn y lograr la unidad alemana. Savigny no est de acuerdo ya que no consideraba la
legislacin como la fuente ms importante del derecho sino la costumbre. El derecho para
l se generaba en el espritu del pueblo.
En esta polmica gana Savigny, el cdigo se publica en el 1900, casi cien aos despus.

En nuestro pas, existieron algunos proyectos anteriores a la constitucin de 1853. El Art.

67 inc. 11: establece la atribucin del congreso de dictar cdigos comercial, civil, penal
y de minera. Ao 1904, Bartolom Mitre designa comisiones para crear cdigos menos
en el civil que nombra a Vlez Sarsfield. En el 1869 se sanciona el cdigo civil argentino
y los cdigos deben aprobarse a travs de una ley. En 1871 rige el primer cdigo civil
argentino.

28
Estructura del cdigo civil
Dos ttulos preliminares:
1. De las leyes: obligatoriedad de las leyes y su vigencia.
2. De los modos de contar los intervalos en el derecho.
Cuatro libros:
1. Las personas y derechos personales de familia: matrimonio cannico.
2. Los derechos personales en las relaciones civiles: obligaciones y contratos.
3. Derechos reales: relacin jurdica con las cosas, propiedad, etc.
4. De la transmisin de derecho por causa de muerte y disposiciones comunes de derecho
personales.

De tal manera, la organizacin del Cdigo Civil es la siguiente:

Ttulos preliminares: el Cdigo Civil se inicia con dos ttulos preliminares. El primer
ttulo trata de las leyes y elabora una teora general de la ley. El segundo se refiere al
modo de contar los intervalos en el Derecho.
Libro I: este libro est dedicado a las personas. La primera seccin de este libro, De
las personas en general, trata sobre las personas en s mismas, y el segundo, De los
derechos personales en las relaciones de familia, de la familia.
Libro II: este libro se divide en tres secciones. La primera trata sobre las obligaciones
en general y sobre su extincin. La segunda, sobre los actos y hechos jurdicos que
producen la adquisicin, modificacin, transferencia y extincin de los derechos y
obligaciones. Finalmente, la tercera trata sobre las obligaciones que nacen de
los contratos.
Libro III: este libro trata sobre los derechos reales, tratando las cosas en s mismas o
en relacin a las personas.
Libro IV: este libro contiene un ttulo preliminar sobre la transmisin de derechos en
general. Luego tiene tres secciones: la primera trata sobre las sucesiones mortis causa,
la segunda sobre privilegios y derecho de retencin, y la tercera trata sobre la
prescripcin.

29
Reformas
1. En 1889 se dicta le ley de matrimonio civil. Se modifica el matrimonio de derecho
cannico establecido por Vlez Sarsfield.

2. 1968, se reforma por la ley 17611, ministro de justicia Guillermo Borla. Reforma
integral del cdigo, se modifican instituciones. La idea era en buena medida darle
un carcter ms social al derecho y quitarle un tanto el carcter liberal e
individualista. En lo que se refiere a las fuentes incorpora la costumbre para los
casos no reglados. ante la ausencia de norma legal cabe apelar a las costumbres.
Vlez Sarsfield haba considerado a la costumbre en un lugar totalmente
secundario respecto de la ley. El art.17 deca que los usos y costumbre no pueden
dictar derecho. La reforma le agrega salvo los casos que no estn reglados.

3. 1998 proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial. El cual se aprob,

pero fue vetado por el presidente Menem y no se aplic.

4. Reforma Constitucional de 1994. Al tratar las facultades del congreso estableci

que se mantenga la disposicin de reglamentar sobre cdigos en textos separados
o unificados.

5. Elaboracin de unificacin del derecho civil y comercial (1 de agosto de 215).

Art.1 se establece como fuente la ley y la costumbre cuando la ley se refiere a ella
y cuando no hay regulacin de la ley. La costumbre en contra de la ley no tiene
cabida como fuente del derecho.

30
 Unidad IX
La jurisprudencia
1. La jurisprudencia. Nocin general. Caracteres. El poder judicial en
la Constitucin Nacional
El tema de las fuentes del derecho es importante porque ante un problema jurdico se va
a las fuentes como criterio de objetividad.
Hay cuatro fuentes clsicas. La caracterstica comn a todas las fuentes es la generalidad
y obligatoriedad.
La jurisprudencia es un trmino que comprende distintas acepciones. Las ms modernas
hacen referencia a las que vamos a analizar como fuente del derecho.
Histricamente la jurisprudencia se la entenda como la ciencia del derecho o la
dogmtica jurdica. Inclua buena parte de los conceptos jurdicos fundamentales.
Tambin comprendi la filosofa del derecho, reflexin sobre los valores, especialmente
la justicia.
Para nosotros la jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales que dictan los
jueces en el ejercicio de dicha funcin, es decir, en el dictado de sentencia. Los jueces al
dictar sentencia crean una norma de carcter individual. Interpretan la norma de carcter
general.
Desde un punto de vista tcnico y preciso, la jurisprudencia alude al conjunto de fallos
concordantes por los cuales se han resuelto cuestiones anlogas. El elemento comn a
todas las fuentes, la generalidad, est en el conjunto de fallos judiciales.
La jurisprudencia es una fuente relativamente moderna. Moderna en el sentido de
establecer si los fallos que dictan los jueces pueden invocarse con carcter obligatorio.
En la historia del derecho la primera fuente que surge es la costumbre, luego la ley y la
doctrina.
Anlisis de la jurisprudencia
1.Sistema continental romanista.
Punto de inicio en Roma con la elaboracin del Corpus Iuris Civilis por Justiniano. Estaba
dividido en cuatro partes:
1. El digesto: contena la opinin de los juristas.
2. Cdigo: contenas las constituciones imperiales, disposiciones de carcter general.
3. Novelas: continuacin del cdigo, se recopilaban las constituciones imperiales
posteriores al cdigo.
4. Las institutas: de carcter didctico, destinada a los estudiantes de derecho.

31
Escuela de Los glosadores
El Corpus Iuris Civilis va a ser rescatado siglos despus por una escuela jurdica llamada
los glosadores. Surgirn en el norte de Italia (Pisa o Bolonia). Se encuentra un
fragmento del corpus y se ponen a estudiarlo. Hacan anotaciones marginales en el cuerpo
del texto (glosas: trmino oscuro que es necesario aclarar) para aclarar el sentido literal
de los conceptos.
En Espaa se produce el fenmeno de recepcin del derecho comn, compuesto por el
derecho romano y el derecho cannico. Este derecho comn dar lugar a lo que se
denomin en el S.XVI como el racionalismo jurdico. La escuela espaola de derecho
natural racionalista. El derecho est en la naturaleza humana, naturaleza humana creada
por Dios.
S.XVIII cambios fundamentales en el derecho. Se da el proceso de la codificacin. Se
origina en 1747con el Cdigo de Prusia. En 1804 se sanciona el cdigo civil francs o de
Napolen. Se dicta adems el cdigo de comercio y dos de procedimiento, civil y penal.
Se llega al apogeo de la codificacin. Se consolida la formulacin del derecho a travs de
los cdigos. Le da unidad al derecho facilitando su comprensin y estudio.
El positivismo surge a partir del cdigo civil francs. Se expandir en el s. XIX. Sostendr
que el juez solo tiene que atenerse a interpretar la ley, ya que la ley esta expresada de
manera sencilla y clara. En caso de que la ley no de respuesta, puede recurrir a los
principios de leyes anlogas o a los principios generales del derecho. Esta ser la carterista
del sistema romanista - continental. La fuente principal es la ley y no es necesario recurrir
a ninguna otra fuente. La funcin del juez en este sistema es limitada, acotada. Su
capacidad de creacin de derecho es limitada en este sistema. Parte de una desconfianza
del juez. La ley tiene preponderancia sobre la labor de los jueces. Es escaso el margen de
maniobra que tienen los jueces para aplicar la ley.
Esta es la caracterstica de nuestro sistema. Las decisiones judiciales no tendrn
gravitacin. El nico momento en que la jurisprudencia es obligatoria es cuando se da un
fallo en el plenario de los jueces.

2.Sistema anglosajn Common Low

El sistema romanista no prevalecer en Inglaterra por la escasa dominacin de los
romanos en esas tierras. Los normandos invaden Inglaterra y expulsan a los romanos. No
tendr influencia en el derecho.
El sistema anglosajn se basa en las costumbres. Esas costumbres sern recogidas y
aplicadas por los jueces. Desde los comienzos de la conquista normanda se busca la
consolidacin del poder poltico de los seores feudales, se busca la consolidacin del
poder judicial. A partir de los siglos XII y XIII se irn desarrollando dos tipos de
tribunales o dos formas del ejercicio de la funcin judicial.
Son por un lado los tribunales reales respecto de los cuales no todos podan acceder y
debido a la rigidez que tena y su dificultad de acceso surge otro tipo de justicia. Surge el
tribunal de la equidad, estos tribunales tratan de complementar la funcin de los

32
tribunales reales que estaban desbordados y que no todos podan acceder. Comienza as
a surgir este sistema y tribunales comunes (Common Low) y se unificaron los dos tipos
de justicia consolidndose y complementndose.
El sistema Common Low se basa en el principio del precedente judicial. Este principio se
denomina stare decisis et nonquieta movere. Significa: Mantenerse con las cosas
decididas
El sistema anglosajn se caracteriza por lo siguiente:
1. No existe un derecho preestablecido. Los jueces tienen una funcin creadora.

2. En la explicacin del derecho prima la experiencia. Es un derecho que avanza

hacia el futuro, no busca tanto en pasado.
Este sistema le da al juez una funcin primordial. Puede crear la norma, la decisin
judicial, aplicando el precedente o las costumbres arraigadas. Pero, adems no es
necesaria una pluralidad de casos, basta con un solo caso.
La ratio decidendi (Inglaterra) o el holding (Estados Unidos) es la regla jurdica que se
extrae del precedente, es decir, el fundamento de la parte resolutiva.
La otra parte que hay que distinguir es el obiter dictum (significa: dicho de paso) es el
razonamiento que hace el juez parte de esa sentencia pero que no hace a la decisin. Lo
que el juez tendr como precedente, la regla jurdica la encontrar en la ratio decidendi
(Inglaterra) y en el holding (estados unidos).

La forma horizontal de funcionar el stare decisis es a travs de precedentes dictados por

otros jueces, es decir, de la misma jerarqua.
La otra forma de funcionar el stare decisis es en sentido vertical es cuando una jerarqua
superior decide sobre la materia. Ejemplo, la Corte Federal de Justicia.
El precedente tampoco es obligatorio para el juez. El sistema anglosajn le da una funcin
creativa y creadora al juez. El juez puede apartarse del precedente a travs de un
procedimiento que se cmo over ruling (significa: fuera de la regla). Este over ruling
se puede dar por va legislativa o por va judicial. Otra va que tiene es el dating.
La obligatoriedad del precedente es relativa. Le da mucha libertad al juez.
Es importante conocer la labor de dos jueces que llegaron a la suprema corte de justicia
de Estados Unidos. Holmes Oliver Wendell. Durante ms de 30 aos fue juez (1900-
1932). Describe de forma clara y contundente cual es la funcin del juez en el sistema
anglosajn.
Hay dos corrientes en el mundo anglosajn donde se describe la funcin del juez:
1. Funcin sociolgica. El derecho avanza con la situacin social.

2. Realismo jurdico (Holmes Oliver Wendell) o realismo norteamericano. Plantea

bsicamente que el derecho es lo que dicen los jueces. Holmes: El derecho es

33
 prediccin. Es la profeca de lo que van a decir los jueces. El abogado a su cliente
tiene que decirle que es lo que le va a decir el juez. Al hombre comn le interesa
que es lo que van a decir los jueces. El hacer y decir de los jueces tiene que ser
visto desde la mirada del hombre malo, es decir, la decisin judicial.
Organizacin de nuestro poder judicial Condiciones que deben reunir los jueces
para el ejercicio de su funcin
Art. 108 de la Constitucin Nacional organiza al Poder Judicial. Corte Suprema y dems
tribunales inferiores.
Art. 109 Garantiza la independencia del Poder Judicial le prohbe el ejercicio de funciones
judiciales al presidente de la repblica.
Otras de las formas para garantizar esta independencia es a travs de
a. La estabilidad de los jueces mientras dure su buena conducta.
b. La intangibilidad de sus remuneraciones econmicas (de aqu se oponen al impuesto
de las ganancias).
El nmero de miembros de la Corte Suprema no est en la Constitucin. Est determinado
por una ley, no hace falta reformar la Constitucin para cambiar el nmero de miembros.
Consejo de la Magistratura
La Reforma de 1994 modific el sistema de designacin de los jueces. Introdujo un
rgano independiente que es el Consejo de la Magistratura. Propone una terna de
candidatos al ejecutivo para cubrir las magistraturas y para la designacin se debe realizar
la eleccin del presidente con acuerdo del senado. Requiere una mayora de 2/3.
El Consejo de la Magistratura resuelve sobre las denuncias de mal desempeo sobre los
jueces. La cual puede determinar la destitucin de algn magistrado. Esto es para los
jueces que tiene una categora inferior a los jueces de la Corte Suprema. La Corte
Suprema para su remocin deben ser sometidos al juicio poltico (comienza en la cmara
de diputados y la cmara de senadores acta como cmara juzgadora). Ejemplo, Doctor
Boggiano destituido por juicio poltico.
Organizacin de la justicia: nivel nacional y provincial
Dos tipos de justicia:
1.Justicia Nacional u Ordinaria (del fuero comn). Es la que est en la Capital Federal.
Estn los juzgados civiles, comerciales, del trabajo, penal, correccional, etc.
2.Justicia Federal. Es aquella que se ocupa respecto de aquellas causas en que se
encuentre involucrado o afectado un inters del Estado. Por ejemplo, los que estn
ubicados en Comodoro Py.
Aqu tambin estn los tribunales de la seguridad social, los juzgados civiles y
comerciales federales (contratos de servicios pblicos, etc.). Tambin los juzgados
contencioso administrativos federales (el Estado como poder pblico).
Luego de la reforma de 1994 tambin hay tribunales dentro del mbito de la ciudad de
Buenos Aires: fuero contencioso administrativo y tributario y los del fuero
34
contravencional con sus respetivas cmaras de apelaciones. Por encima delas cmaras de
apelaciones est el mximo tribunal de la ciudad, el Tribunal Superior de Justicia.
Organizacin de la justicia en las provincias
Tribunales provinciales (comercial, laboral) y sus cmaras de apelaciones o penales.
Y, por otro lado, vamos a tener juzgados federales. Intervienen si en la provincia de dan
casos que afecten interese estatales. La cmara de apelaciones puede estar fuera de la
provincia. Ejemplo: cmara de apelaciones hay en San Luis, Mendoza y en San Juan, pero
la cmara federal de apelaciones est solamente en Mendoza.

35
 2.Tcnicas de unificar la jurisprudencia
a. Tribunal de Casacin
Una de ellas es la creacin de un tribunal especial que resuelva estas cuestionas, es decir,
que unifique la jurisprudencia. Se evita la existencia de fallos contradictorios. Esta
posibilidad es lo que habitualmente se denomina los tribunales o corte de casacin
(importantes en Italia o Espaa). Tiene su origen en Francia. Tienen por finalidad
establecer cul es la doctrina o criterio que deben seguir los tribunales inferiores. Por lo
tanto, anular aquellas sentencias que no se adecuen a ese criterio fijado por la corte de
casacin (en francs casacin significa anular). Se deben dictar principios acordes a los
dictados por la corte de casacin.
En nuestro pas, existi este recurso de casacin que fue durante el escaso tiempo que
estuvo la Constitucin de 1949. Esta nueva Constitucin (no era una reforma) estableca
en su art. 95 el recurso de casacin. No creaba un tribunal especifico (una corte como en
Espaa o Italia) esta funcin se la asignaba a la Corte Suprema de la Nacin. Adems,
intervena cuando estaba en discusin alguna clusula de una ley federal.
Esta Constitucin estuvo vigente hasta 1955 (Golpe de Estado: Revolucin Libertadora).
En 1957 se da una nueva reforma constitucional, se deroga la de 1949 y se vuelve a la de
1853 con sus modificaciones.
El problema surge aos ms tarde, en 1910, cuando se crea la segunda cmara de
apelacin civil en la Ciudad de Buenos Aires. Aqu surge la necesidad de darle
uniformidad a la interpretacin del derecho. Lo mismo suceder cuando se cree la
segunda cmara en lo comercial.
Fallos Plenarios
La otra posibilidad es establecer que determinados fallos tengan carcter obligatorio. Esta
posibilidad es la que establece nuestro orden jurdico.
Esto se dar desde comienzos del S. XX. Se utilizar como tcnica para unificar la
jurisprudencia.
La ley13.198 del ao 1950 modifica el sistema de las cmaras. Establece la obligatoriedad
de los fallos plenarios para los jueces de la misma cmara y sus respectivas salas.

26/04
Recurso extraordinario ante la Corte Suprema Nacional
Forma de unificar la jurisprudencia en materia federal. Nuestra Constitucin Nacional en
1853 prevea la organizacin judicial. Pero no la forma concreta y la jurisdiccin y
competencia de tribunales nacionales.
En el ao 1863 se dictan tres leyes y se instala la primera Corte Suprema de justicia y
dems tribunales.

36
 2. Ley 48. Organiza los tribunales nacionales. Art.14 a16 regula el recurso
extraordinario. Este recurso estaba pensado para preservar la garanta
federal. Es decir que en los juicios que llegaban a resolucin del mximo
tribunal de provincia no se alterara la garanta del sistema federal. Art. 31
de la Constitucin Nacional.
Una vez que ese juicio provincial no se ha resuelto puede apelarse ante la
Corte Suprema Nacional.
Se afecta el federalismo cuando se trate de cuestiones que afecten a las
Constitucin Nacional y a tratados internacionales. No se acepta este
recurso cuando se trata de cuestiones sobre el cdigo civil y comercial.
Salvo que la violacin de este cdigo tenga relacin con la materia federal.
Por ejemplo, la violacin de la propiedad.

La labor de la Corte fue ampliando la competencia de este recurso. Hasta aqu slo para
cuando se vea afectado el federalismo. Ahora se puede aceptar un recurso extraordinario
cuando hay un caso de gravedad institucional.
En las sentencias arbitrarias tambin la Corte Suprema amplio las competencias de este
recurso. Una sentencia es arbitraria cuando es una decisin caprichosa, hay una incorrecta
o indebida interpretacin y aplicacin del derecho.
La corte ha convertido el recurso extraordinario en un recurso ordinario.
Requisitos para acceder al recurso extraordinario
El cdigo civil y procesal requiere una sentencia definitiva o aquella sentencia que impide
la continuacin del proceso, es decir hay sentencia de cmara. Definitiva es aquella que
no puede ser materia de ningn otro recurso ordinario.
Una vez que presento el recurso extraordinario se dar lugar a la otra parte.
Se puede admitir el recurso extraordinario o rechazar. Se presenta ante el tribunal que
present esa resolucin (la sentencia).
De acuerdo a nuestro sistema procesal que se rige por el principio de contradiccin. una
vez que presento el recurso extraordinario me van a dar traslado a la otra parte del juicio.
Una vez que la otra parte contesta el traslado o trascurre el plazo de 10 das.
All la cmara de apelaciones que dict la sentencia va resolver y las posibilidades son
dos:
1. Que admita el recurso extraordinario.
Si lo admite se elevar el expediente a la corte para que lo resuelva. Si lo admite
proceder a resolver el asunto.
2. Que rechace el recurso extraordinario.
Si lo rechaza no va a la corte y la situacin quedar all. Aunque en el caso que se rechace
el recurso le queda la ltima instancia. Que es presentarse a la corte con un recurso de
queja por habrsele negado el recurso extraordinario.

37
Las decisiones de la corte suprema son respecto de cada caso que le es planteado.
Ejemplo, si ha violado el derecho a propiedad (delito federal) la corte se determinar
sobre ese asunto.
La sentencia que dicte la corte ser nicamente validad para ese caso. No se puede
solicitar la extensin de esa sentencia para otros casos.
Las sentencias de la corte no tienen carcter vinculante. Pero dado la importancia que
tiene la corte y el prestigio que tienen las sentencias de la corte tienen un valor y
preminencia desde el punto de vista jurdico e institucional. Las sentencias de la corte son
tenidas en cuenta, y los jueces de instancia inferior resuelven de acuerdo a las sentencias
de la Corte Suprema.
Desde el punto de vista jurdico, de la obligatoriedad, decimos que el recurso
extraordinario no puede ser extendido a otros y no es vinculante.
En algunas cuestiones que la corte denomino de gravedad institucional, el caso que llegue
a la corte ser conformado por el resto de las instancias judiciales por lo general
resolvern esa cuestin como lo ha decidido la corte.
Desde el punto de vista legal y jurdico no hay disposiciones que obligue a acatar los
fallos de la corte. Se acatarn por el prestigio de los fallos de la corte.
Cuando hay cuestiones que en cierta forma ha sido resulta de forma ambivalente, desde
distintas posiciones, el hecho de que algn planteo llegue a la corte servir para que se
resuelve y para fijar una doctrina. Los jueces conformaron sus fallos de acuerdo a lo que
surja de la corte.
Desde los ltimos aos la corte ha arrojado luz sobre algunos puntos discutidos desde la
jurisprudencia.
En muchos casos se trataba de cuestiones del derecho comn u ordinario. El caso ms
conocido es un fallo del 2003 llamado Vizzoti AMSA. Tena que ver con la
interpretacin art. 245 de la ley de contrato de trabajo. Habida una discusin acerca de la
inconstitucionalidad de los topes salariales a fin de establecer la indemnizacin. La ley
estableca que para fijarse el monto de la indemnizacin se tena que tomar como
parmetro el promedio de los sueldos del convenio colectivo de trabajo. El problema es
que el promedio de los sueldos del convenio colectivo de trabajo es en gran medida
inferior a la remuneracin que el trabajador recibe todos los meses. Se cuestionaba acerca
de la validez de esta interpretacin.
Adems, para que tuviera carcter federal, la decisin que se haba tomado en el juicio en
las dos instancias anteriores, es que se estaba vulnerando el derecho de propiedad (un
derecho constitucional) y sera un tema de competencia federal. Por lo tanto, la corte
interviene en este caso por la materia federal. La corte establece una solucin. La
indemnizacin a travs del promedio de los sueldos del convenio colectivo de trabajo era
baja con respecto a lo que le corresponda. Establece que no puede haber una confiscacin
del capital que supere el 33%, este hombre era gerente y, por lo tanto, superaba ese
porcentaje. La corte consider que lo que se resolva era una medida confiscatoria y por
lo tanto, reconoci la diferencia que el corresponda la trabajador.

38
Este fallo fue muy importante porque marc un antes y un despus en materia de justicia
laboral. Ya que se daban situaciones muy injustas. Donde no se respetaba los cargos y la
antigedad de los trabajadores violando el derecho de propiedad.
Si bien no hay obligatoriedad de aplicar las sentencias de la corte cuando hay una cuestin
donde no existe una posicin se suele tomar los fallos dados por la corte. Los fallos de la
corte tienen un carcter institucional muy importante.

39
Fallos plenarios
Dentro de nuestro sistema son los nicos que tienen carcter vinculante, es decir,
obligatorios. Por lo tanto, lo que se decide en un fallo plenario es obligatorio tanto para
los jueces que integran esa cmara de apelaciones como para los jueces inferiores.
Aqu estamos ante una situacin un tanto extraa y complicad porque los fallos plenarios
fueron concebidos y reglamentados en el cdigo procesal, civil y comercial en los
artculos 288 a 303. Donde en el art. 303 estableca este principio, es decir, la
obligatoriedad de los fallos plenarios para todos los jueces de primera instancia y para
todos los jueces que dependen de esa cmara.
Ahora bien, en el ao 2013 ante varios proyectos de reforma judicial por parte del
gobierno anterior. Se crean las llamadas cmaras de casacin. Son tribunales que estn
por encima de las cmaras de apelaciones como un nivel intermedio entra las cmaras de
apelaciones y la corte suprema de justicia de la Nacin.
Lo que se dispone por esta ley que reforma la justicia es la derogacin de los fallos
plenarios y obviamente el carcter y obligatoriedad de los fallos plenarios creando en su
lugar las cmaras de casacin. Las cuales van a intervenir en los recursos de casacin,
inconstitucionalidad y de revisin.
Esto estaba contenido en los art. 288 a 303 en el cdigo civil y comercial en lo que regula
o regulaba el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley.
Es decir, que para poder acceder a un fallo plenario se poda llegar a travs de dos formas.
1. A travs del recurso de inaplicabilidad de la ley. es decir, que una vez que un
juicio ha sido resuelto en primaria instancia y luego ha habido una sentencia
definitiva por parte de la cmara de apelaciones. Si se dan los requisitos que previa
el cdigo procesal poda plantearse este recurso de inaplicabilidad para solicitar
que esa cmara se rena en pleno y resuelva la cuestin dictando un fallo y
uniforme la doctrina sobre esa cuestin sea civil, penal, comercial, o laboral.

2. La otra posibilidad que previa el cdigo procesal era que esa convocatoria de la
cmara se hiciera de oficio. Es decir, que la propia camara de apelaciones
considerada que sobre determinada cuestin existan distintos criterios o poda
llegar a darse sentencias contradictorias y que por lo tanto resultaba necesario
unificar las sentencias sobre esas cuestiones particulares.

En la prctica esta situacin de la convocatorio de oficio es muy poco probable.

La forma habitual de acceder a un fallo plenario era a travs del recurso de
inaplicabilidad de la ley. Este recurso de inaplicabilidad de la ley es un recurso
extraordinario porque se plantea una vez que se han agotado las vas recursivas de
carcter ordinario. Es decir, una vez que ya se ha dictado una sentencia de cmara
y esa sentencia de cmara ya se encuentra firme y no puede ser objeto de ningn
recurso ordinario.

40
Una vez que se dicta la sentencia de cmara, la parte que se considere afectada puede
apelar el recurso de inaplicabilidad de la ley. Como es una instancia extraordinaria debe
presentarse ese recurso dentro del plazo de 10 das de dictada la sentencia de cmara. All
el cdigo exige los requisitos para la procedencia de este recurso de inaplicabilidad.
Los requisitos formales para apelar al recurso de inaplicabilidad de la ley son:
1. La notificacin, el plazo que mencionamos ms arriba.

2. Que ese planteo haya sido introducido en casos anteriores o presentaciones

anteriores. Es decir, que quien quiere plantear un recurso de inaplicabilidad de la
ley para uniformar la jurisprudencia lo que tiene que haber planteado en las
instancias anteriores. No puede plantearlo en el primer recurso.

3. Esa sentencia que se est recurriendo contradiga la sentencia de cualquiera de las

salas dentro del plazo de los ultimo 10 aos. Es decir, se plantea un conflicto de
derecho. Por lo tanto, no hay ninguna posibilidad de agrega en un nuevo
documento
El recurso se debe presentar ante la misma sala donde se obtuvo es sentencia y se le da
traslado a la otra parte en el plazo de 10 das. Una vez que la otra parte contesta a este
recurso extraordinario o vence el plazo de 10 das va a pasar a resolverse respecto de la
procedencia del recurso.
Y all entonces la sala va a considerar si estn dados los requisitos o no para la procedencia
del recurso de inaplicabilidad de la ley.
El recurso se presenta ante la sala que dict la resolucin, pero no lo va a resolver la
misma sala, lo va a resolver la sala que le sigue en relacin al turno. Por ejemplo, si la
sala dicto la resolucin pasara a la sala b. aquella que le siga en el turno. Esto se hace para
que no sea el mismo tribunal.
Si lo considera procedente el recurso, el expediente va a pasar a la presidencia de esa
cmara para que fije cuales son las cuestiones que deben ser tratadas en ese plenario.
Puede ser una o varias cuestiones.
En los fallos plenarios, las cuestiones se presentan para una respuesta positiva o negativa.
Es decir, corresponde tal cosa y no corresponde tal cosa. Dado la cmara en que se trata
los mismos jueces conformaran la mayora y la minora.
Una vez que se fija cules son los puntos para la discusin. Se va a determinar cules son
las mayoras y las minoras se fijar el plenario. El lugar y lo que se va a resolver en ese
plenario. Tanto la mayora como la minora van a votar en forma personal y obviamente
al final se sabr quienes estn por la mayora y quienes por la minora.
Una vez que se convoca al plenario, es decir, para que se resuelva esa cuestin y se siente
el principio. Por lo tanto, se unifique la jurisprudencia en ese punto. La cmara de
apelaciones va a notificar a todas las salas porque puede suceder que en otras salas de esa
cmara se est discutiendo una cuestin similar que se est discutiendo en el plenario. La

41
presidencia de la cmara en estos casos unifica las salas y dispone la suspensin del
dictado de sentencia en las otras causas hasta que se adopte una decisin en ese plenario.
Una vez que dicta ese fallo plenario se va a aplicar la doctrina de ese plenario. Lo que se
decida en ese fallo plenario va a ser aplicable, vinculante y obligatorio para todos los
jueces de esa cmara y sus respectivas salas y para los tribunales de primera instancia que
dependen esa cmara.
Los fallos plenarios son discutidos porque los jueces se tomaran atribuciones que
corresponden al poder legislativo.
En el mbito de la cmara civil se plante la duda de la obligatoriedad de los fallos
plenarios. Se han planteado fallos plenarios y una empresa de seguros de transporte apelo
a la corte suprema y les dio la razn a las aseguradoras. Se dej as sin efecto un fallo
plenario. Hay un contrasentido. Decimos que los fallos de la corte no son obligatorios y
que los fallos plenarios s, pero la corte le puede poner lmite a un fallo plenario. Un fallo
plenario es dejado sin efecto por un fallo de la corte.

5/05
En el ao 2013 se crea la ley 26. 853 donde se crean las cmaras de casacin. Deje sin
efecto la doctrina que establece la obligatoriedad de los fallos plenarios.
Hasta el ao 2013 el cdigo procesal, civil y comercial en los art. 288 a 303 regula el
procedimiento para el recurso de inaplicabilidad de la ley que es una forma de acceder a
los fallos plenarios. Es decir, para unificar la jurisprudencia. el recurso de inaplicabilidad
de la ley es extraordinario. Se tienen que agotar los recursos ordinarios. Tena que existir
una sentencia firme, aquella que no permite la articulacin de un recurso ordinario.
En cuanto a los requisitos de fondo deba de tratarse de una sentencia definitiva, aquella
que impide la continuidad del proceso. Adems, requiere que lo que resuelto en esa
sentencia contradijere lo dictado en la jurisprudencia de algunas de las salas de esa cmara
durante el plazo de los ltimos 10 aos.
Como requisitos formales prevea que esta cuestin ya hubiera sido planteada
previamente en las distintas presentaciones que se hubieran hecho en ese juicio.
La ley 26853 sancionada en el 2013, tuvo una fuerte connotacin poltica ya que pretenda
crear las cmaras de casacin como un tribunal intermedio entre las cmaras de
apelaciones (nacionales y federales) y la corte suprema de justicia. La intencionalidad
poltica est dada porque la corte suprema haba sido adversa al gobierno en muchas
cuestiones.
Significaba una reforma en la organizacin judicial argentina. Dentro del mbito de la
capital federal tenamos la justicia nacional ordinaria (juzgados civiles, comerciales,
laborales, penales y correccionales). Y por otro lado sus respectivas cmaras de
apelaciones y los juzgados federales (lo civil y comercial, contencioso y administrativo,
de la seguridad social, lo econmico, etc.). La intensin de esta ley era colador un tribunal
de apelacin entre estas cmaras y la corte suprema como forma de bloquear la accin de
la corte suprema de justicia.

42
Esta ley crea las cmaras de casacin, solamente en el mbito de la capital federal. La ley
est vigente, pero como los tribunales no llegaron a constituirse. La vigencia es un tanto
virtual, no designaron los jueces que van a integrar estas cmaras de casacin. Los jueces
que iban a integrar estas cmaras de casacin iban a ser designados por el procedimiento
habitual que establece la constitucin (los propone en consejo de la magistratura y los
aprueba el presidente y a los jueces de la corte los designa el presidente con acuerdo del
senado).
Adems, previa la posibilidad de que por razones de urgencia las coberturas de estos
cargos pudieran hacerse por jueces subrogantes. Que obviamente en este momento se
haban elaborado listas de conjueces para integrar estas cmaras. Por esto, en ese
momento la ley fue declarada inconstitucional.
Esta ley crea las cmaras de casacin. Crea la cmara federal de casacin en lo
contencioso administrativo, la cmara federal y nacional de casacin de trabajo y la
seguridad social y la cmara nacional y federal en lo civil y comercial.
Lo penal quedaba a fuera porque ya exista la cmara de casacin en lo penal. Tanto en
lo nacional como en lo federal.
Estas cmaras iban a estar compuestas por salas. Dos salas de tres miembros cada una.
En total cada cmara iba a tener siete miembros. Tres jueces por cada sala y el restante
iba a ser el presidente de esa cmara.
En estas tres cmaras se iban a poder plantear los recursos de casacin,
inconstitucionalidad y de revisin. Los recursos de casacin eran los motivos por el cual
se creaban estas cmaras.
En la Ciudad de Buenos Aires habamos distinguido la justicia en el mbito nacional y en
el mbito federal. En las dems provincias habamos hablado de la justicia provincial y
la justicia federal. Que interviene cuando est involucrado un inters estatal y sus
respectivas cmaras de apelaciones.
Esta cmara federal de casacin en lo contencioso y administrativo iba a atender todos
los recursos que se planteaban luego de dictada la sentencia tanto por la cmara federal
de la capital federal como de la cmara federal que tiene asiento en el interior.
Despus tenemos la cmara nacional en lo laboral de trabajo y de seguridad social. Una
vez que la cmara del trabajo dict una sentencia caba la posibilidad de recurrir ante la
cmara nacional de casacin. Lo mismo sobre lo que dicte la cmara nacional de la
seguridad social.
La otra cmara que nos quedaba es la nacional y federal civil y comercial. Es decir, que
las sentencias que se dan en la cmara civil y comercial podan plantearse un recurso de
casacin, inconstitucionalidad y revisin ante esta cmara nacional de casacin. Lo
mismo con las sentencias dictadas por la cmara federal civil y comercial

43
Cita de la ley 26853:

ARTICULO 5 Las Cmaras creadas por esta ley se integran con siete (7) miembros y funcionarn

divididas en dos (2) Salas de tres (3) miembros. La presidencia del tribunal ser ejercida por el miembro

restante.

Las Salas de la Cmara Federal y Nacional de Casacin del Trabajo y la Seguridad Social distribuirn

sus funciones segn la materia concierna al derecho del trabajo o al de la Seguridad Social.

ARTICULO 6 Cranse, en cada una de las Cmaras de Casacin instituidas por esta ley, siete (7)
cargos de Juez de Cmara de Casacin, un (1) cargo de Secretario General, dos (2) cargos de Secretario
de Cmara, cuatro (4) cargos de Prosecretario de Cmara y los cargos del personal administrativo y de
servicios que se detallan en el Anexo I de la presente.

ARTICULO 7 Los miembros de las Cmaras creadas por la presente ley sern designados de
conformidad a lo prescripto en la normativa vigente en la materia.

En los casos en que resulte necesario, se podrn establecer procedimientos abreviados para la designacin
de los jueces a los efectos de otorgar mayor celeridad al trmite de las causas.

Hasta tanto las Cmaras de Casacin creadas por el artculo 1 de la presente ley sean compuestas
conforme el presente artculo, se integrarn por jueces subrogantes o conjueces para iniciar su
funcionamiento.

Esta reforma judicial generaba una instancia intermedia para aquellos que estuvieran en
juicio. Los ms perjudicados eran los jubilados ya que no tienen tiempo para esperar. Por
estos motivos recibieron grandes crticas.
En cuanto a las decisiones la ley dictaba que deban darse por mayora absoluta de
miembros.

Crea tres recursos esta ley:

Estos recursos al igual que el de inaplicabilidad de la ley deban dictarse transcurridos los
10 das de la sentencia en las distintas cmaras de apelacin que acabamos de mencionar.

1. Recurso de casacin. Resulta procedente en el caso de inobservancia o errnea

interpretacin de la ley sustantiva (los cdigos de fondo). Tambin para los casos
de inobservancia de las formas procesales, cuando no se ha cumplido algunas de
las formas procesales del derecho. Cuando no hay concordancia en la
jurisprudencia y en los casos de arbitrariedad.
La cmara de asacin para expedirse sobre ese recurso de casacin tena 80 das.
Son das hbiles, casi cuatro meses. Es un plazo arbitrario con la intencin de
demorar la resolucin de las causas.

44
Cita de la ley 26853:
ARTICULO 11. Sustityense los artculos 288 al 301 de la Seccin 8, del Captulo correspondiente al
Ttulo IV del Libro Primero del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por los siguientes:

Seccin 8 - Recursos de Casacin, de Inconstitucionalidad y de Revisin.

Recurso de Casacin.

Artculo 288: Las sentencias definitivas, o equiparables, dictadas por la Cmara de Apelacin, sern
susceptibles de recurso de casacin.

El recurso de casacin ser admisible contra las resoluciones que decidan la suspensin de los efectos de
actos estatales u otra medida cautelar frente a alguna autoridad pblica y contra las decisiones que
declaren formalmente inadmisible a la pretensin contencioso-administrativa.

Artculo 289: El recurso de casacin se podr fundar en alguna de estas causales:

1. Inobservancia o errnea aplicacin o interpretacin de la ley sustantiva.

2. Inobservancia de las formas procesales esenciales.

3. Unificacin de la doctrina cuando en razn de los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente

iguales se hubiere llegado a pronunciamientos diferentes.

4. Arbitrariedad. (Era cuando hay ausencia de los fundamentos o error en la sentencia.)

2. Recurso de inconstitucionalidad. Cuando est la sentencia definitiva el recurso de

inconstitucionalidad es para aquellas cuestionas que tocaran alguna ley o clusula
constitucional o respecto de la interpretacin de la constitucin.
Cita de la ley 26853:
Recurso de Inconstitucionalidad.

Artculo 295: El recurso de inconstitucionalidad podr interponerse contra las sentencias y resoluciones
a las que hace referencia el artculo 288 en los siguientes casos:

1. Cuando se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley o reglamento que estatuya sobre materia
regida por la Constitucin Nacional, y la sentencia, o la resolucin que se le equipare, fuere contrario a
las pretensiones del recurrente.

2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestin la interpretacin de alguna clusula de la Constitucin

Nacional y la decisin haya sido contraria a la validez del ttulo, derecho, garanta o exencin que sea
materia del caso y que se funde en esa clusula.

Artculo 296: El recurso de inconstitucionalidad se sustanciar con arreglo a lo previsto por los artculos
290, 291, 292 y 293.

Al pronunciarse sobre el recurso, la Cmara de Casacin interviniente declarar, para el caso, la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposicin impugnada y confirmar o revocar el
pronunciamiento recurrido

45
 3. Recurso de revisin. Este recurso era que se poda plantear una vez que ya
agotadas todas las instancias para el caso que se hubiera llegado al conocimiento
de una parte que hubiera habido una irregularidad por parte del tribual encargado
de dictar esta sentencia.
Cita de la ley 26853:
Recurso de Revisin.

Artculo 297: El recurso de revisin proceder contra las sentencias y resoluciones a las que hace
referencia el artculo 288, cuando las mismas hubiesen quedado firmes, si la sentencia hubiera sido
pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta cuya
existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable.

Artculo 298: El recurso de revisin se deber interponer por escrito, fundado con arreglo a las causales
previstas en el artculo 297, ante la Cmara de Casacin correspondiente, dentro del plazo de treinta (30)
das contados desde el momento en que se tuvo conocimiento del hecho o desde que se conoci el fallo
posterior irrevocable.

En ningn caso se admitir el recurso pasados tres (3) aos desde la fecha de la sentencia definitiva.

En los casos previstos en el artculo 297 deber acompaarse copia de la sentencia pertinente.

Artculo 299: La admisin del recurso de revisin no tiene efecto suspensivo, no obstante ello, a peticin
del recurrente, y en consideracin a las circunstancias del caso, la Cmara de Casacin interviniente
podr ordenar la suspensin de la ejecucin, previa caucin, que a juicio del tribunal sea suficiente para
responder por las costas y por los daos y perjuicios que pudieren causarse al ejecutante si el recurso
fuere rechazado. Del ofrecimiento de caucin se correr vista a la contraparte.

Artculo 300: Al pronunciarse sobre el recurso, la Cmara de Casacin interviniente podr anular la
sentencia recurrida, remitiendo a nuevo juicio cuando el caso lo requiera, o pronunciando directamente
la sentencia definitiva.

Artculo 301: El recurso de revisin se sustanciar con arreglo a lo establecido por los artculos 290, 291
y 293, en todo aquello que no se contraponga con lo normado en los artculos 298, 299 y 300.

Otra cuestin polmica es la entrada en vigencia de esta ley. Como toda ley entraba en
vigencia a partir de su publicacin. En la segunda parte se destacaba que esta ley se iba a
aplicar para aquellos que estuvieran pendientes. Es decir, los recursos se iban a poder
apocar para las causas que estaban entrantes. Pero se podran utilizar los recursos una vez
que estn constituidos los tribunales de casacin. Estos tribunales no se conformaron
nunca. Por lo tanto, esa vigencia inmediata es contradictoria ya que no estaban ni estn
constituidas las cmaras de casacin.
En muchos casos se dictaron la inconstitucionalidad de la ley. La corte suprema dicto una
acordada. Es una norma de carcter general. La corte dicta la acordad N23 de ese ao.
Llega a una solucin salomnica. Es decir, implicaba la suspensin de la aplicacin de la
ley hasta que estuvieran constituidas las cmaras de casacin.

46
Cita del fallo plenario:
ACORDARON:

I. Declarar que la operatividad de los recursos procesales que contempla la ley 26.853 se halla
supeditada a la instalacin y funcionamiento de las cmaras federales y nacionales que crea.

II. Hacer saber que oportunamente el Tribunal dictar las medidas conducentes para llevar a cabo la
puesta en funcionamiento, instalacin y habilitacin de los nuevos tribunales que trata la presente.

Todo lo cual dispusieron, ordenando que se comunique, se publique en el Boletn Oficial y en la pgina
web del Tribunal y se registre en el libro correspondiente, por ante m, que doy fe. Ricardo L. Lorenzetti.
Carmen M. Argibay. Juan C. Maqueda. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique
S. Petracchi. E. Ral Zaffaroni.

Esta acordada pone paz a todos los conflictos y temores. Ya que suspende los recursos
hasta que estn construidas las cmaras.
Qu sucede con los fallos plenarios en relacin a esta ley? Dos respuestas:
1. Una interpretacin pegada a la ley sostena que esta ley derogo los fallos plenarios
por lo tanto no corresponde la aplicacin de los mismo. Y tampoco corresponde
que se pueden convocar al pleno.

2. Esta corriente ms amplia entiende que si bien ha habido una derogacin de los
fallos plenarios al no conformarse las cmaras de casacin no se pueden apelar a
los recursos que estas permiten. En el mbito laboral y comercial sigue en vigencia
los fallos plenarios.
*Cita el ejemplo de un fallo plenario para que sepamos como es.
La jurisprudencia en nuestro pas slo es vinculante en los fallos plenarios. Es obligatoria
en un sentido amplio del trmino. No hay fuente del derecho que sea obligatoria en todos
los casos, ni siquiera la ley.
Tampoco sucede esto con los fallos plenarios. Son obligatorios para los jueces de esa
cmara y de los jueces de primera instancia que dependen de esa cmara.
La corte suprema tiene un fuerte valor institucional. En algunas ocasiones estable
principios contrarios a los fallos plenarios. La discusin es a quin se obedece en estos
casos. En algunas materias se le ha dado preminencia a la corte. Por ejemplo, en el fuero
civil.
Todo estaba en calma hasta el 2013. El cdigo procesal en el art. 303 estableca la
obligatoriedad de los fallos plenarios. Todo cambia cuando en el 2013 se crean las
cmaras de casacin. En el 2013 se declara la extincin de los fallos plenarios como
fuente vinculante.
En el nuevo cdigo en el art. 1 tampoco se menciona a la jurisprudencia como fuente.
La jurisprudencia no es considerada fuente del derecho. En el cdigo no aparecen
porque es posterior a la ley del 2013. El nuevo cdigo reconoce slo a la ley a la
costumbre.

47
 Unidad X
La costumbre
1. La costumbre. Nocin general. Caracteres. Elementos de la costumbre
jurdica. La norma jurdica general de origen consuetudinario
La costumbre deriva del termino latino consuecere o consuetudo que significa lo
que habitualmente sucede. La costumbre desde el punto de vista histrico fue la primera
fuente del derecho que se utiliz hasta la mismsima Roma. Ya que la ley tuvo una
aparicin tarda. La costumbre de los antepasados era lo que se aplicaba. Es una forma de
creacin del derecho espontneo, lo crea la comunidad.
Edad Antigua
La costumbre nace del mores mayorum, del pater familias, de la autoridad de la casa.
Corpus Iuris Civilis del Emperador Justiniano, S.VI d.C.
En las Institutas (parte del Corpus Iuris Civilis dedica a la enseanza) se dice que el
derecho escrito es aqul que el uso ha hecho un derecho vlido. Porque la costumbre
realizada diariamente y aprobada por el consentimiento equivalen a leyes.
En el Digesto (una de las partes del Corpus Iuris Civilis donde estaban contenidas las
opiniones de los juristas ms importantes de la poca clsica) hay distintas opiniones
sobre este tema: se habla del desuso de la costumbre.
Ulpiano (jurista importante de Roma)
La costumbre constante suele observarse como derecho y ley, aunque no se encuentre
escrito en un texto. La costumbre y la ley estn al mismo nivel. Las costumbres son el
tcito consentimiento del pueblo arraigado.
Gallo (jurista romano)
No la menciona como fuente del derecho.
Pablo (otro jurista)
Es tan grande la autoridad de la costumbre que no fue necesario recogerlo por escrito.
San Agustn
Es el primero que clasifica las leyes. Ley eterna, natural y humana. El mos del pueblo
de Dios y las instituciones de los antepasados deben ser tenidos en cuenta, aunque no
estn en la escritura. Le da el mismo valor a la costumbre que a la ley.
Edad Media
Influencia del derecho cannico. Le dan importancia a la costumbre.
Santo Toms (s. XIII)
Mediante actos exteriores repetitivos se pueden modificar las normas escritas o generar
acciones con fuerza de ley.

48
Siete partidas (cdigo Alfonsino por Alfonso X, en Espaa)
Costumbre es derecho o fuero (derecho) que no le es escrito. Nace del tiempo del uso y
la costumbre. Se trata de la unificacin de la legislacin en Espaa luego de la
reconquista.
Desde el punto de vista histrico, la costumbre va a continuar su vigencia. La aparicin
de la ley nos signific su fin como fuente del derecho. En la Edad Media la costumbre va
a continuar su vigencia y en la modernidad tambin en el derecho indiano. Gran influencia
del derecho cannico.
Edad Moderna
Cuando se produce el nacimiento del derecho indiano, que se aplica en Amrica (S. XV-
XVIII) la costumbre tiene un lugar como fuente importante.
Se dar un proceso de declinacin de la costumbre que comenzar a suceder a finales del
S. XVIII. Si bien con el racionalismo jurdico ubicaba a la ley como fuente del derecho y
a la costumbre en medida que era reconocida por el orden jurdico. Haba dado lugar a
fines del S. XVIII al proceso de codificacin. Se consideran a los cdigos como la ltima
etapa de evolucin del derecho. Ms all de esto no haba otra posibilidad.
El cdigo civil francs es el paradigma de los cdigos. No dice nada al respecto de la
costumbre. El cdigo civil suizo y alemn (1900) tienen alguna manifestacin sobre el
tema.
En nuestro cdigo de Vlez Sarsfield en el art. 17 no menciona a la costumbre como
fuente del derecho.

Distinguimos en la costumbre dos elementos:

1. Elemento materia u objetivo que es la reiteracin de hechos. Para que existe la
costumbre tiene que existir una estabilidad en el tiempo por esa repeticin. La
repeticin de actos le da el carcter de general.

La corriente Egolgica del Dr. Carlos Cossio entiende a la costumbre como

reiteracin de conductas en interferencia intersubjetiva. Significa que un
determinado acto o conducta puede ser exigible por otro. Esto le da el carcter de
obligatorio a esa conducta. Se produce la interferencia cuando alguien est
obligado porque otro puede exigirle su cumplimiento.

2. Elemento subjetivo, espiritual o psicolgico. Es fundamental para que exista en el

derecho. Es la conviccin de la obligatoriedad. Es decir, que esos hechos se
reiteran y repiten con la conviccin de que son obligatorios.
Estos dos elementos son necesarios para que exista la costumbre en sentido jurdico. La
generalidad es el carcter comn a todas las fuentes del derecho.

49
Las principales corrientes jurdicas consideran que deban darse en estos dos
elementos. Algunas de ellas ponen el acento en un elemento sobre otro.
1. La escuela histrica del derecho (Savigny), por ejemplo, le da la preminencia al
aspecto subjetivo ya que para esta escuela el derecho es preexistente. El elemento
subjetivo lo torna obligatorio. La fuente del derecho est dada por el espritu del
pueblo, el derecho surge de la conciencia jurdica popular. El elemento material
lo da por supuesto y creen que no es necesario considerarlo. La crtica que se le
hace a esta escuela es no poder precisar en qu consista el espritu del pueblo y
la otra cuestin que se les cuestion estaba dado por su aversin a la ley como
fuente del derecho. Para Savigny la costumbre es la fuente principal del derecho
y se niega a codificar la legislacin alemana. Est en contra de la codificacin y
de considerar a la ley como fuente del derecho.

2. La escuela sociolgica pone el acento en el elemento externo, la obligacin

estara comprendida dentro de este elemento externo. En el elemento objetivo o
material.
Conclusin: Hoy estas dos escuelas han perdido vigencia y los especialistas sostienen que
ambos elementos son necesarios para que existe la costumbre.
Desde el punto de vista histrico se planteaba cuantos actos y cunto tiempo tendran que
pasar o suceder para que se conformara la costumbre. En la edad media se entenda que
las costumbres deban ser fijadas en los juicios, la declaraba el juez.
Podemos distinguir tres grandes etapas histricas
1. Descentralizacin en la creacin y aplicacin. Todos los integrantes de una
comunidad participan en la creacin de la costumbre. En esa reiteracin de actos
o conductas con la conviccin de que son obligatorios. Aqu no est centralizada
la autoridad que aplica la costumbre. Esto sucede en una sociedad primitiva. No
hay organizacin social ni poltica. Nadie tiene el poder para aplicar la costumbre
o sancionar a alguien por no cumplirla. Esto tambin se da en el mbito del
derecho internacional pblico. Los sujetos del derecho internacin pblico en
principio se encuentran en un mbito de igualdad, pero tampoco existe una
autoridad superior a los estados que pueda aplicar una norma y considerarla
obligatoria. Ningn estado tiene la potestad de aplicar una norma determinada.

2. Centralizacin en la aplicacin. Continua la descentralizacin en la creacin, pero

ya va a existir la una autoridad centralizada en aplicar esa costumbre.

3. Centralizacin legislativa. Autoridad centralizada en la creacin y en la

aplicacin. Lo que sucede en la sociedad moderna. Un rgano especfico que crea
la ley y otro que la aplica.

El positivismo planteara el carcter secundario de la costumbre. La ley estar por encima

de todo. Veremos la costumbre siempre relacionada con la ley, ser su hermana menor.
Esto tambin sucedi en la confeccin del nuestro cdigo civil de Vlez Sarsfield as lo

50
vemos en el art. 17. Los usos y costumbres no crean derecho. Se basa en el positivismo.
La costumbre queda relegada.
Ao 1968 reforma del cdigo civil y se modifica el art. 17. Se contempla no solo la
costumbre cuando la ley se refiere a ella (cdigo civil de Vlez Sarsfield) sino que
tambin se admite otra de las clases de costumbre. Es la costumbre en ausencia de la ley,
cuando la ley no establece ninguna regulacin.
La discusin se dio en si la costumbre poda derogar la ley. Hay dos posturas una sostiene
que si puede derogar la ley y otra que no. Los positivistas por supuesto, no admitan a la
costumbre derogatoria.
En el cdigo es lgico que la costumbre no puede derogar la ley (ver apunte que entrega
el docente). Este debate quedo cerrado con la sancin del nuevo cdigo. En el art. 1 que
trata de las fuentes y aclara que no tienen una facultad derogatoria. En nuestro derecho
no cabe la posibilidad que la costumbre tenga efectos derogatorios.

51
 10/05
2.La costumbre jurdica y los usos y convencionalismos sociales. Distinciones. La
costumbre jurdica y el derecho legislado. Diferencias
Hay que distinguir los usos sociales de la costumbre jurdica. Hay autores que sostienen
que no se puede distinguir. Hay otros consideran que es una divisin de gnero y especie.
La especie seria la costumbre en sentido del derecho.
La costumbre en sentido social tiene una repeticin de actos, pero no tiene una
interferencia intersubjetiva. No hay una sancin para un determinado uso o
convencionalismo. El castigo por no cumplir los usos costumbres puede ser el reproche
social. Pero nadie reclama por el cumplimiento o incumpliendo por el uso social.
Tampoco hay autoridad a la cual se le pueda reclamar.
3.Clasificacin de la costumbre jurdica
Una de las cosas que se ha cuestionado (desde el racionalismo jurdico y el positivismo)
es que la costumbre siempre ha tenido un carcter secundario respecto a la ley. Entonces
las costumbres estn relacionadas con la ley.
Por eso, se las ha clasificado as:
1. Secundum legem
De acuerdo a la ley. Convalidada por la ley. Existe cuando el legislador remite la
solucin a la costumbre. As, la costumbre deja de ser una fuente secundaria para
convertirse en una fuente principal.

2. Praeter legem
La costumbre en ausencia de la ley. Es la costumbre que se aplica cuando no hay
ley exactamente aplicable al caso. Es decir, que es la norma jurdica en virtud de
la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

3. Contra legem
Es la costumbre contra la ley derogatoria. En el derecho moderno donde la
costumbre es fuente subsidiaria, y la fuente principal es la ley, es difcil admitir la
vigencia de la costumbre contra legem.
Estas tres conforman la clasificacin tradicional de costumbre. Obviamente nos da a
entender como si la costumbre no tuviera vida propia. Y que solamente habra que tenerla
en relacin a la ley.

52
4.La costumbre jurdica en el derecho positivo argentino. Su valor como fuente en
las diversas ramas del derecho
La costumbre mantiene su vigor como fuente del derecho. Hasta est reconocida en la
reforma del cdigo civil y comercial. Por lo tanto, cuando hablamos de costumbre jurdica
nos referimos a una norma jurdica al igual que la norma legal. A la cual el orden jurdico
tiene una norma de reconocimiento (art.1), se reconoce la vigencia de la costumbre como
fuente del derecho
Esta clasificacin de la costumbre que vimos ms arriba en realidad algunos autores
sostienen que la clasificacin es bipartita. Limitada a dos tipos de costumbre que sera la
costumbre secundum legem y la costumbre contra legem.
Porque la costumbre cuando la ley se refiere a ella y la costumbre en ausencia de la ley
en definitiva se refieren al reconocimiento de la ley respecto de la costumbre. Y
obviamente que ese valor que le da a la costumbre praeter legem lo da el orden jurdico.
Por lo tanto, en realidad son dos. La costumbre que es reconocida por el derecho y aquella
costumbre contraria el derecho.
Hoy esa situacin, esta discusin est resuelta porque solamente la costumbre tiene
virtualidad porque es reconocida por el derecho. La costumbre reconocida por nuestro
derecho positivo es aquella que la ley se refiere a ella o en los casos que no est reglado.
Y si es una norma jurdica la que reconoce ese valor para los casos no reglados
obviamente es una costumbre segn la ley.
La costumbre en las distintas ramas del derecho
En algunas ramas tiene mayor importancia como fuente del derecho que otras
1. Derecho constitucional. Ha tenido su importancia porque todo el orden jurdico
se basa en la constitucional nacional. Pero, a su vez, hay una norma no escrita que
nos dice que debemos respetar acatar y respetar lo que se ha establecido en esa
norma escrita. Este respeto es costumbre. Hay una norma que est fuera del
sistema. Es una norma de carcter consuetudinario.

2. Derecho civil. En muchas disposiciones del cdigo remite a los usos y costumbres
del lugar.

3. Derecho comercial. Una de las ramas donde tiene mayor trascendencia. Los usos
y costumbres en el comercio dieron lugar a la aparicin del derecho comercial. En
el cdigo de comercio se estableca que dentro de los criterios para la
interpretacin de los contratos se basaban en la costumbre del lugar.

4. Derecho internacin pblico. Se lo ha considerado muchas veces un derecho

primitivo. En este derecho y en el primitivo se daba la denominada
descentralizacin en la creacin del derecho. Era la sociedad que
espontneamente creaba la costumbre. No hay autoridad con poder suficiente para
aplicar esa costumbre. En el derecho pblico son los estados y los organismos de
los estados los que intervienen. Aqu rige el principio de que entre pares no hay

53
 imperio. Todos estn en el mismo nivel de igualdad. No hay autoridad que pueda
aplicar sanciones a los estados u organismos.

La costumbre juega un papel importante como fuente del derecho. Los tratados
son fuente importante en el derecho internacin pblica. Se crearn en base a las
costumbres de cada lugar.

5. Derecho penal. La costumbre est prohibida en este derecho. Rige un principio

penal que est en la constitucin nacional (art.18), Debe existir una ley anterior
al hecho del proceso. Una costumbre no puede crear un delito. La costumbre no
puede generar un delito. Los delitos se tipifican a travs de la ley en el congreso.
Desde un punto de vista constitucional tenemos que mencionar a la costumbre como
fuente del derecho. Es en lo que se refiere al control de la funcionalidad de las leyes. En
realidad, en nuestro sistema jurdico no exista ninguna disposicin que estableciera que
los jueces podan declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Esto era la mxima sancin
que poda tener una ley. La inconstitucionalidad se considera un hecho de mxima
gravedad.
Esto surgi a partir de un fallo de la corte suprema de los Estados Unidos. El caso se lo
conoce como Marbury-Madison. A travs del cual la corte estableci el control de
constitucionalidad de las leyes que corresponde a los jueces. Esto fue elaborado en
nuestro sistema por la corte sobre la base del fallo norteamericano creando una costumbre
jurdica. En nuestro sistema el control de constitucionalidad es lo que se denomina
difuso. Es decir, no hay un tribunal en particular que pueda declarar la
inconstitucionalidad de una ley. Es difuso ante una ley cualquier juez puede declarar
la inconstitucionalidad.
Otro aspecto que tiene el control de constitucionalidad en nuestro sistema jurdico es que
es solo aplicable solo para ese caso. Es decir, que si un juez declara la inconstitucionalidad
de la ley o un artculo de ella esto tiene valor o vigencia solo para ese caso. Tiene efecto
individual no tiene efecto erga omnes (frente a todos).
Otro de los casos que ha establecido la constitucin pero que ha habido una suerte de
desuetudo o desuso es el art. 24. Donde se establece el juicio por jurados. Es decir, que la
constitucin hablaba de que el congreso de la nacin deba proveer de la reforma de la
legislacin estableciendo el juicio por jurados que nunca se aplic. Por lo tanto, podemos
hablar de un desuso.
La costumbre ha resuelto o tenido aplicacin en algunos casos no previstos. En el caso de
los gobiernos militares o de facto. Que obviamente al no existir el congreso, y estar
suspendidas las garantas constitucionales se planteaba con que pasaba con la facultad de
dictar leyes. Esto fue encaminado a travs de los decretos leyes. Los gobiernos de facto
cuando deban dictar disposiciones de carcter general se empez a acuar el trmino de
decretos leyes. Como poder ejecutivo slo pueden expedir decretos. En estos casos era
necesario dictar disposiciones legislativas. No eran leyes porque no venan del congreso
de la nacin sino del Poder Ejecutivo. Por eso, se acu el trmino decreto leyes. Luego
se transformaron en leyes. Por ejemplo, la ley de procedimiento administrativo era un
decreto ley del ao 1972. Cuando se vuelve a la democracia se vuelve ley.

54
 Unidad XI
La doctrina
1.La doctrina. Nocin general. Caracteres. Su importancia como fuente del
derecho
Consiste en la opinin de los autores y especialistas del derecho. Aquellos que han
dedicado su vida y labor a la ciencia del derecho.
La fuente del derecho para ser tal debamos encontrar ese rasgo comn que era la
generalidad (ley, en la jurisprudencia y en la costumbre).
En la doctrina debemos encontrar la generalidad para ser fuente del derecho. Es la fuente
donde ms se nos va a dificultar encontrar la generalidad ya que son opiniones y
pensamientos especulativos de los autores. En principio no tiene carcter obligatorio.
Pero la vamos a encontrar en lo fallos de los jueces. Adems, la importancia de la doctrina
como fuente del derecho es la relacin con las dems fuentes. Las discusiones o planteos
acadmicos de los congresos y debates se manifiestan en la legislacin. Ejemplo, de esto
es la redaccin del nuevo cdigo. Las voces calificadas, juristas, participaron de los
debates y redacciones del cdigo civil y comercial. Hay una correlacin en la labor de la
doctrina y la legislacin.
Dentro de la categorizacin de las fuentes (formal y material) la doctrina es una fuente
formal porque tiene su modo de expresin a travs de los distintos juristas (artculos,
libros, enseanza, congresos).
Evolucin histrica de la doctrina
El recorrido fue inverso. Ya que en Roma la fuente originaria haba sido la costumbre.
Lentamente comenz a declinar en cierta forma con la ley de las 12 tablas (s. V a.C.).
Empiezan a aparecer los primeros juristas en Roma.
Vamos a distinguir varias etapas
1. Etapa antigua
Va desde la fundacin de Roma (753 a.C.) hasta el s. III a.C. En esta etapa, el
derecho estaba confundido con la religin. Esto tuvo como consecuencia el
carcter sagrado que tena el derecho. La sucesin no tiene la finalidad que
conocemos hoy (transmisin de los derechos a los herederos) sino que en Roma
el sentido de la sucesin era religioso. Exista un culto domstico, era necesario
determinar quien se encargaba del culto en la familia. El encargado era el pater
familias. Debido al carcter sagrado los primeros que se van a ocupar del estudio
del derecho son los sacerdotes con formacin religiosa y jurdica. Se van a
constituir los colegios pontificales. El anlisis y la interpretacin estaba a cargo
de los pontfices. Ya hay aqu derecho escrito. Todas las opiniones que vertan los
pontfices se recopilan en los libros pontificales. Era un saber hermtico, cerrado.
No lo podan realizar ni interpretar cualquier ciudadano. Los sacerdotes eran de
la clase ms alta.

55
 17/05
2. Preclsica
Esto se mantuvo hasta el s. IV cuando cambia esta situacin. Un sacerdote ligado
a uno de estos pontfices hace pblico el contenido de estos libros pontificales. Se
pierde el carcter hermtico y cerrado. Se hace ms abierto el estudio del derecho.
Da a conocer la labor de los pontfices. Se hace conocido y pblico el trabajo de
los pontfices.

En el ao 245 a.C. un plebeyo llamado Tiberio Coruncanio, ligado a los juristas,

pone a disposicin su conocimiento. Se ofrece como asesor en los juicios, preparar
los dictmenes sobre ciertas circunstancias.

3. Clsica (27 a.C.-235 d.C.)

Arranca con el principado de Augusto. l les dar importancia a los juristas. Y les
concede el ius publice respondendi. Es el otorgamiento a determinados juristas de
evacuar las dudas que surjan en ciertos temas. Es el momento donde la doctrina
est en su apogeo.

4. Posclsica (s. V)
La doctrina planteaba la dificultad de que existan opiniones concordantes. En 426
se dictar la denominada ley de las citas. Llamada peyorativamente la ley de
los muertos o del tribunal de los muertos. Se le dar a travs de esta ley carcter
vinculante a la opinin de los juristas de la poca clsica.

Poda admitirse el dictamen de los juristas en la medida en que fueran

concordantes. Si esos dictmenes concordaban se consideraban vlidos y
obligatorios.
En el caso de que estuvieran divididas las opiniones se toma la postura de un
jurista clsico llamado Papiniano. Era considerado el jurista ms importante de
Roma.

La doctrina aqu comienza su periodo de declinacin. Porque presentaba

opiniones discordantes.

En el s. VI producida la divisin del imperio romano de oriente y occidente. Y

luego de la cada del imperio romano de occidente, en oriente la legislacin est
a cargo del emperador. Estar a cargo del emperador Justiniano (500
aproximadamente d.C.). El realizar la obra cumbre que es el Corpus Iuris Civilis.

Estaba formado por cuatro partes. Una de estas partes es el Digesto que contiene
54 libros. All encontramos las opiniones de los principales juristas de la poca
clsica. En el Corpus la opinin de los juristas ser muy importante.

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En Roma surgen dos escuelas del derecho. Una era la de los sabinianos y la de los
proculeyanos. Utilizan mtodos distintos y aplican distintos elementos.
a. Los proculeyanos estaban apegados a los textos jurdicos, de la ley.

b. Los sabinianos en sus soluciones buscaban no solo el texto legal sino tambin la
opinin de los juristas. Aplicaban la equidad. Tenan una concepcin ms amplia
respecto a la aplicacin del derecho.
Estas son las dos primeras escuelas jurdicas.
El corpus iuris civilis luego va a desaparecer. Porque en Europa se producir una gran
fragmentacin del derecho.
En Espaa se produce la invasin musulmana. Y parte de la legislacin del derecho de
Justiniano quedar rezagado al norte de Espaa y el derecho musulmn predominar el
sur. Peor el derecho musulmn por su carcter religiosos no va a influir demasiado.
Se comienzan a recuperar territorios espaoles que estaban en manos de los musulmanes.
Escuela de los glosadores
A comienzos del s. X y XI surge una escuela jurdica muy destacada que es la escuela de
los glosadores. Esta escuela surge en el norte de Italia en Bolonia, en torno a la
Universidad (fundada en el 1090). All un grupo de juristas, estudiantes, encuentran un
fragmento del corpus iuris civilis empiezan a estudiar el derecho romano. No como
carcter histrico sino como un derecho aplicable a ese momento.
La labor que realizan los glosadores es utilizar la glosa. Glosa significa termino oscuro,
trmino que se precisa aclarar. Agregan anotaciones marginales o interlineales al texto
romano y luego esas glosas las fueron reuniendo en distintas obras. La ms importante es
la glosa magna de Accursio.
Utilizaban un mtodo literal, aclaraban desde un punto de vista del significado de las
palabras. Esta escuela fue fundada en Bolonia por Irnerio y seguida por sus discpulos.
Es importante porque no solo se difunde su obra u modo de estudiar el derecho en Italia,
sino que adems se difunde por toda Europa.
Los glosadores no solamente aplicaron esta tcnica de estudio sobre los textos jurdicos
sino tambin a los textos cannicos.
Esta obra dar lugar a lo que se conocer luego como el derecho comn. Es un derecho
reconocido como derecho de juristas sin intervencin de autoridades.
Esta recepcin del derecho romano se expander por toda Europa y dar lugar al derecho
comn europeo. Es un momento alto de la doctrina como fuente del derecho.
Escuela de los pos glosadores
Eran comentaristas. Aplicaban sus conocimientos sobre los textos romanos y textos
cannicos. Contribuyen en la elaboracin del derecho comn Europeo.

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La tcnica era distinta a la de los glosadores, buscaban el saber cul es el principio jurdico
que se da a partir de estos textos romanos. Iban de lo particular a lo general, es decir
utilizaban un mtodo deductivo para establecer principios.
Esta corriente coloco a la doctrina y a la opinin de los autores en un momento histrico
muy importante.
En la edad moderna (s. XV) la opinin de los autores sigue planteando los mismos
problemas desde sus comienzos. Es decir, que pasaba con las opiniones en los casos
discordantes.
En las ordenanzas reales de Castilla en el ao 1400 se establece que pueden citarse hasta
determinados autores. Para poner un lmite a la doctrina. Esto significa la decadencia de
la doctrina y de los autores como fuente del derecho. Si la doctrina no poda dar una
solucin deba darla el rey.
Con el racionalismo jurdico en el s. XVI recobra importancia la doctrina como fuente
del derecho. Aparece la escuela espaola del derecho natural. Es una corriente muy
importante filosfica que tuvo aplicacin en distintas ramas del saber.
Encontramos dos grandes ramas
1. Racionalismo catlico. Que dar origen a la escuela espaola del derecho natural.
Importante durante todo el s.XVI y tendr importancia con la ruptura del rgimen
hispnico. Incluirn en la toma de decisin sobre el trato que deba darle el rey, la
corona, a los indios en Amrica. Es conocido en sermn de Fray Antonio de
Montesinos. Se opondrn a la esclavitud y los malos tratos de los indios.

2. Racionalismo protestante, aqu ubicamos a Hugo Grossio. Publica una obra

titulada El derecho de la Guerra y la paz. Sera considerado como el padre del
derecho internacional.

l sostena que el derecho estaba contenido en la naturaleza humana. Y a

diferencia del derecho racionalista de vertiente catlico, Grossio rechaza esa
fundamentacin del derecho y dice que el derecho est en la naturaleza humana.
Y el derecho internacional o de gentes surge por ese instinto de sociabilidad. Llega
a decir que el derecho natural existe, aunque Dios no exista, le quita toda
fundamentacin sobrenatural o religiosa al derecho.
Etapa de codificacin
El racionalismo luego dar lugar a fines del s. XVIII a la codificacin del derecho. El
derecho se consideraba que haba llegado a su mxima expresin a travs de los cdigos.
Ao 1804 se produce el acontecimiento ms importante que es la sancin del cdigo civil
francs o cdigo de Napolen. Dara lugar a la aparicin de una escuela muy importante
que fue la escuela de la exegesis.

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Escuela de la exegesis
Esta escuela sostena que no era necesaria la interpretacin del cdigo civil francs. El
cdigo est expresado con claridad y no precisa interpretacin. Napolen prohibi la
interpretacin del cdigo. En esta cuestin se mezcla lo jurdico y lo poltico. Porque los
jueces que impartan la justicia pertenecan al rgimen anterior que haba sido derrotado
por Napolen.
Esta escuela sostena la total identificacin del cdigo con el derecho. El cdigo civil es
el derecho civil. Esto se daba en la aplicacin del derecho y en la enseanza. Una frase
conocida deca yo no enseo el derecho civil yo enseo el cdigo de Napolen.
El cdigo civil se complet luego con el cdigo de comercio y los dos cdigos de
procedimientos civiles y penal.
Esta escuela tendr una gran difusin en Europa y en Amrica. Pero encontrar una
importante resistencia en Alemania. Lo que dar el lugar a la escuela histrica del
derecho.
Escuela histrica del derecho
Se opondrn a la escuela de la exegesis. Surgir en Alemania en respuesta a la corriente
codificadora francesa. Sern conocidos a partir de una polmica entre dos representantes
de la escuela histrica como fueron Savigny y Thibaut. Thibaut sostena la necesidad de
dictar un cdigo civil para Alemania influenciado por las ideas francesas de codificacin.
Tiene una obra de 1814 titulada La necesidad de un cdigo para Alemania. En esta
obra plantea la necesidad de un cdigo para Alemania. Desde el punto de vista poltico y
jurdico la situacin en Alemania era muy complicada. Haba una gran dispersin
legislativa.
A esta postura le responder Savigny. Dice que no era el momento histrico para dictar
un cdigo ya que necesitaba tiempo para que se desarrollara su derecho. Adems, entenda
que el derecho no estaba en las leyes. Un cdigo iba a significar una especie de parlisis
en el desarrollo de las leyes en Alemania. Para Savigny la fuente del derecho no es la
legislacin escrita sino est en el espritu del pueblo. Si se daba lugar a la codificacin se
limitaba a la costumbre que era expresin del espritu del pueblo. La costumbre era
entendida como fuente creadora del derecho.
Esta postura es la que predomin ya que recin en el 1900 Alemania tendr un cdigo
propio.
La escuela de la exegesis la podemos ubicar dentro de una gran corriente que se dio en el
s. XIX que es el positivismo jurdico. Es una de las manifestaciones del positivismo en
este siglo.
Encontramos otras manifestaciones o corrientes positivistas y que siempre estarn
vinculadas a la sancin de los cdigos.
Nuestro codificador Vlez Sarsfield estaba enrolado dentro del positivismo en una
vertiente que se la denominaba positivismo cientfico o la escuela alemana. Lo que vimos

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en clase sobre la costumbre es una clara posicin del positivismo cientfico. Para el
positivismo la fuente por excelencia es la ley.
En el periodo del s. XIX el positivismo jurdico ejerce una gran influencia y no slo en
plano de lo civil (como en Vlez Sarsfield) y en las otras ramas del derecho. Las obras
acadmicas que aparecen son obras que se dedican a comentar y buscar concordancia en
el cdigo civil.
Se dictar los dems cdigos, el penal, de procedimientos y de minera.
En el s. XX aparecen otras corrientes jurdicas como el neotomismo. Es una
revalorizacin del derecho natural racionalista. Tambin tienen lugar otras corrientes
como el neo kantismo.
Hans Kelsen De corriente positivista y dentro ella formalista
Y en la dcada de 30 aparece la labor de la escuela del formalismo jurdico. Su principal
exponente es el jurista Hans Kelsen. Irrumpe en el mundo jurdico y va a plantear que el
derecho se limita en la norma y no hay ms que considerar. Su obra principal Teora
pura del derecho. En esta obra efecta una verdadera purificacin del fenmeno jurdico
donde distingue la ciencia jurdica de la ciencia de la naturaleza. Dir que las ciencias de
la naturaleza se rigen por el principio del ser, de la explicacin. En el mundo jurdico el
principio que rige es el del deber ser.
La segunda purificacin que hace est comprometida con el carcter totalmente asptico
que tiene el derecho. Es decir, la preexistencia de toda otra consideracin. Se va a oponer
a la existencia del derecho natural. Esto ser una caracterstica de Kelsen y todo el
positivismo.
Kelsen dir que cuando se habla de las fuentes del derecho en realidad se habla del
fundamento de validez de las normas. Es decir, cual es el origen de una norma y su norma
superior que establece su contenido. Por eso, el tratamiento del tema de las fuentes del
derecho no tiene ningn sentido para Kelsen.
El principal aporte de Kelsen es la estructura de la norma jurdica, la concepcin de la
norma y del orden jurdico.
La teora de Kelsen ser superada por Cossio. Contemplar la conducta dentro del
derecho. Apreciar la norma, pero no solamente a esta.

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 24/05
Carlos Cossio Teora Egolgica del derecho
Creador de la teora egolgica del derecho. Conoca a Kelsen y se aparta de su
pensamiento. Kelsen reduce el fenmeno jurdico a la norma. Cossio dice que en realidad
el objeto del derecho es la conducta. El derecho es conducta en interferencia
intersubjetiva. El estudio del derecho es la conducta, la conducta es un objeto cultural. Y
ese objeto cultural debe ser aprendido por un mtodo determinado.
Se dedica a cuatro temas en particular:
1. Gnoseologa jurdica. Implica al conocimiento del derecho. Es decir, determinar
que es el derecho en s. Lo que se denomina la ontologa jurdica, sobre el ser del
derecho.
2. La lgica jurdica formal. El estudio del derecho y los principios jurdicos y las
categoras de pensamiento jurdico.
3. La lgica jurdica trascendental que hace al conocimiento aplicado al derecho.
4. La axiologa jurdica, el estudio de los valores jurdicos.
Para Cossio en la conducta hay sustrato y sentido.
En cuanto a la ley o normas jurdicas dir que en realidad son aqul marco que le permiten
interpretar y analizar la conducta. El juez o el intrprete en realidad interpretan las
conductas y no las normas.
Escuela analtica del derecho
Durante el s. XX aparecieron otras corrientes vinculadas con esta postura de Kelsen, con
el formalismo jurdico.
Por ejemplo, la escuela analtica del derecho. Aqu encontramos como uno de los
principales de la misma a John Austin (oustin), a fines del s. XIX y comienzos del XX y
el continuador de esta corriente fue Hart.
Hart en buena medida mantiene la concepcin formalista del derecho y distingue dos tipos
de reglas para el anlisis del derecho.
1. Reglas primarias. Estn dadas por la norma jurdica y dan lugar a sancin. Dice
que esta regla no es suficiente y no es lo que hace al derecho en forma concreta.

2. Reglas secundarias o de efectividad. Esta dada por la facultad que le da el orden

jurdico a las autoridades encargadas de aplicar la ley. Es decir, la facultad que le
da a los jueces. Esta regla es la verdaderamente importante. Hace falta un juez que
aplique la norma.

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Realismo jurdico
Tres grandes escuelas:
1. Escuela alemana.
2. Escuela norteamericana.
3. Escuela escandinava.
Escuela norteamericana Realismo jurdico
Se caracteriza por considerar al fenmeno jurdico desde su aspecto sociolgico. No
relegan las normas jurdicas. Lo decisivo y lo que importa son las decisiones de los
tribunales. As muchos de los representantes de esta escuela dirn que el derecho no es lo
que alguna interpretacin pueda decir, sino que es lo que dicen los tribunales. Es el
conjunto de predicciones de lo que los jueces van a decir.
Debemos mencionar a Oliver Wendell Holmes. Dice que el derecho lo debemos ver con
los ojos del hombre malo. De aquel que ha cometido un delito y no le interesa las
elaboraciones de los juristas. Sino que lo nico que le interesa es saber lo que van a decirle
los jueces, como van a resolver su caso.
Cuando los casos son difciles las predicciones no son tan claras, especialmente si el caso
es novedoso.
Jerome Frank otra importante figura, juez de la corte suprema de justicia de Estados
Unidos. Muy influyente en nuestros juristas. Estuvo en la Argentina y comparo los dos
sistemas.
Escuela escandinava Realismo jurdico
Por otro lado, tenemos la escuela escandinava del realismo.
Autores principales suecos y modernamente finlandeses. Esta escuela continuara con la
idea comn del realismo, darle importancia a la labor de los jueces.
No va a tener, a diferencia, una visin tan negativa. Dirn que es necesario contemplar la
norma jurdica y no solo contemplar el carcter sociolgico.
Teora tridimensional del derecho
En lo que se refiere a nuestro pas y lo que es la corriente ms seguida por la catedra es la
teora tridimensional del derecho. Es una sntesis de todas estas posturas que son un tanto
extremas. Asume sociolgico, lo formal (la norma).
El derecho para esta teora tiene tres facetas inseparables.
1. Dimensin nomolgica, se expresa a travs de normas jurdicas

2. Dimensin sociolgica, est dada por los hechos que constituyen los casos
sometidos a decisin judicial.

3. Dimensin dikelgica. Se incorporan los valores jurdicos. Teniendo en cuenta el

valor supremo del derecho que es la justicia.
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El derecho est constituido por estos tres elementos. No se pueden separar estos tres
aspectos: norma, hecho y valor.

Hasta aqu el parcial

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