LA ACTIVIDAD RIESGOSA EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

Maximiliano Rafael Caldern y Jos Fernando Mrquez

I.- Introduccin
El nuevo Cdigo Civil y Comercial recepta de manera expresa la figura de la
responsabilidad por actividad riesgosa en sus artculos 1757 y 1758.
Esto viene a zanjar antiguas discrepancias de la doctrina y la jurisprudencia
nacional respecto a la admisin y contornos de este factor de atribucin, a la vez que abre
nuevos frentes de debate.
En este trabajo, proponemos una primera aproximacin al nuevo rgimen legal y
fijamos posicin sobre algunas cuestiones que pueden resultar polmicas, atenindonos
exclusivamente al dispositivo general sobre actividad riesgosa o peligrosa y dejando de
lado algunas aplicaciones particulares.

II.- El tema en el Cdigo Civil

La cuestin de la responsabilidad riesgosa, en el marco del Cdigo Civil,
presentaba dos caractersticas centrales:
- La inexistencia de una norma expresa que recepte esta figura.
- La divisin de la doctrina respecto a la posibilidad de admitir este factor de
atribucin1.
Una primera postura rechazaba la admisin de la figura, recurriendo
usualmente a estos argumentos: (i) la literalidad del art. 1113 Cd. Civ., que
solo menciona el riesgo o vicio de la cosa; (ii) la imposibilidad de crear
doctrinariamente supuestos de responsabilidad objetiva, que se reputan
excepcionales en un sistema en el que la regla es la responsabilidad
subjetiva.
Una segunda posicin admita este fundamento de responsabilidad,
afirmando: (i) la posibilidad de interpretar el art. 1113 Cd. Civ. de manera
extensiva o recurrir a la analoga, ampliando la solucin legal
(responsabilidad objetiva) a otros supuestos de riesgo creado ms all de los
que conciernen a cosas riesgosas y viciosas; (ii) la parificacin entre factores

1 Sobre el tema, Pizarro, Ramn Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa.
Contractual y extracontractual. Parte especial, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2006, pg. 165/167;
Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos 4. Presupuestos y funciones del Derecho de
daos, Hammurabi, Buenos Aires, 199, pg. 609.
 subjetivos y objetivos de atribucin, por lo que no juega la regla de
interpretacin estricta y taxatividad de los factores objetivos de atribucin.
A su vez, exista algn consenso en la conveniencia de regular expresamente la
responsabilidad por actividad riesgosa, plasmada en los proyectos de reforma ms
recientes2.

II.- La regulacin en el Cdigo Civil y Comercial

A. Sistemtica
La actividad riesgosa est prevista dentro de la Seccin 7 (Responsabilidad
derivada de la intervencin de cosas y de ciertas actividades3) del Captulo I
(Responsabilidad Civil) del Ttulo V (Otras fuentes de las obligaciones) del Libro Tercero
(Derechos personales) del Cdigo Civil y Comercial.
Su regulacin se realiza de manera conjunta con la de la responsabilidad por el
riesgo o vicio de las cosas, con lo que se subraya la conexin entre ambos supuestos, que
comportan episodios de un fenmeno comn: la responsabilidad objetiva derivada del
riesgo creado4, superndose en un plano legal la exigencia de que intervenga una cosa a
los fines de la atribucin del riesgo5.

B.- Actividades comprendidas

2 Tanto el Proyecto de 1987 (art. 1113) como el del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1590) admitan la
actividad riesgosa por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin, adems de aplicaciones
particulares. El Proyecto Federal de 1993 solamente contena estas aplicaciones especiales, no as la
norma general. Por fin, el Proyecto de 1998 receptaba la actividad especialmente peligrosa, abarcando
el riesgo natural, circunstancial e instrumental, fijando una regla amplia de legitimacin pasiva y
agravando la responsabilidad objetiva al restringir las eximentes a la culpa del damnificado (arts.
1665/1666). Este ltimo texto, bien que con sensibles variaciones, es la fuente directa del Cdigo Civil y
Comercial. Sobre el tema, ver Roitman, Horacio y Chiavassa, Eduardo N., El riesgo en los Proyectos de
Reforma al Cdigo Civil, en Revista de Derecho de Daos 2006-3 (Creacin de Riesgo I), Rubinzal
Culzoni, Santa Fe 2006, pg. 333 y ss.
3 Nomenclatura que, desde un comienzo, marca que slo ciertas actividades calificadas por su aptitud

generadora de perjuicios quedan alcanzadas por la responsabilidad objetiva (conf. Giraldes, Ramiro,
Responsabilidad derivada de la intervencin de cosas y de ciertas actividades, en Anlisis del nuevo
Cdigo Civil y Comercial 2012, El Derecho, Buenos Aires 2012, disponible en
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/responsabilidad-derivada-intervencion-
actividades.pdf.
4 Conf. Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 607.
5 Galds, Jorge Mario, El art. 1757 del Cdigo Civil y Comercial (el anterior art. 1113 Cdigo Civil),

RCyS 2015-IV, 176; Goldenberg, Isidoro H., La responsabilidad derivada de actividades riesgosas en el
proyecto de unificacin legislativa Civil y Comercial, JA, 1998-II-552.
 La determinacin del alcance de las actividades comprendidas obliga a
esclarecer dos segmentos del art. 1757 CCyC.

1. Actividad riesgosa o peligrosa: la norma comienza sealando que Toda

persona responde por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas ().
La doble adjetivacin (peligrosa o riesgosa) podra motivar la idea de que se
trata de dos supuestos diferentes6.
No hallamos, sin embargo, razones justificativas ni criterios satisfactorios de
deslinde entre estas categoras, por lo que creemos que se trata de una nica figura (la
actividad riesgosa o peligrosa), a la que puede aludirse mentando uno de sus adjetivos o
ambos de manera conjunta.
En contra, Galds afirma que Las actividades peligrosas completan e integran a
las riesgosas, conformando un bloque de imputacin objetiva por la interaccin entre
ambas. Segn el Diccionario "peligroso" significa "que tiene riesgo o puede ocasionar
dao". Por su lado "peligro" si bien tiene una significacin emparentada con el riesgo
(importa la "contingencia inminente de que suceda algn mal") tambin se refiere al
"obstculo o situacin que aumenta la inminencia del dao". Esta ltima acepcin (la
situacin que puede causar daos) es reveladora de que la actividad trasciende el marco
de la intervencin o participacin de una cosa y de que riesgo y peligro de la actividad
operan complementndose porque comprenden tambin "situaciones", como equivalente-
segn el Diccionario- al "conjunto de factores o circunstancias que afectan a alguien o algo
en un determinado momento"7.
Lo que s resulta claro es la total irrelevancia de la intervencin de una cosa en
la ejecucin de la actividad8, lo que implica dos cosas: (i) que una actividad puede ser
riesgosa, aunque no involucre cosas materiales; (ii) que la eventual intervencin de una
cosa, activa o pasivamente, no obsta a que se configure un supuesto de actividad
riesgosa9.
Por lo dems, la nocin de actividad riesgosa: (i) es abierta y flexible10,
quedando sus contornos sujetos al modelaje doctrinario y jurisprudencial; (ii) abarca tanto

6 A la manera de la inclusin de dos alternativas respecto de las cosas: riesgosas o viciosas.

7 Galds, op. cit., loc. cit..
8 Pizarro, op. cit., pg. 161; Galds, op. cit., loc. cit..
9 En este sentido, sera acumulable con la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa.
10 Pizarro, op. cit., pg. 162.
supuestos de actividades empresariales como no empresariales e incluso altruistas, de
donde no cabe predicar la limitacin a la rbita del riesgo de empresa11.

2. Supuestos comprendidos: el mismo artculo prosigue apuntando que las

actividades pueden ser peligrosas o riesgosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realizacin.
No se trata de una mera clasificacin de actividades riesgosas, sino de una
tipificacin abierta de los supuestos alcanzados, que tiende a circunscribir a ciertos casos
la imputacin objetiva de responsabilidad. Esto porque, en palabras de la comisin
redactora, La inclusin de la actividad riesgosa sin ninguna precisin, hace que cualquier
actividad humana pueda ser considerada como tal, generalizando la responsabilidad de
modo excesivo y sin precedentes en el derecho comparado12.
Tratamos las hiptesis legales13:
a) Actividad riesgosa por su naturaleza (riesgo natural): en este caso, el peligro
deriva de las caractersticas intrnsecas o habituales14, propias, ordinarias y
normales15, permanentes16 de la actividad.
Visintini recuerda que en la jurisprudencia italiana se tienen especialmente en
cuenta como hechos reveladores de esta peligrosidad datos estadsticos y de
comn experiencia17. Son ejemplos la explotacin y manipulacin de energa
nuclear o el empleo masivo de informacin
b) Actividad riesgosa por las circunstancias de su realizacin (riesgo
circunstancial): en este caso, el riesgo es accidental y contingente 18, pues
la actividad no reviste un peligro regular o constante, siendo que las
modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa 19.

11 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 607; Pizarro, op. cit., pg. 169.
12 Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Comisin integrada por
Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci,
13 Aceptadas por la mayor parte de la jurisprudencia y la doctrina, aunque tambin se ha considerado la

clasificacin como confusa y poco til (Lorenzetti, Ricardo Luis, Estudio sobre la nueva concepcin
normativa del riesgo creado en el derecho argentino; en Derecho de Daos, Segunda Parte, Directora
Kemelmajer de Carlucci, Coordinador Parellada, La Rocca, Buenos Aires 1993, pg. 350).
14 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 609.
15 Pizarro, op. cit., pg. 161.
16 Cerutti, op. cit., pg. 329.
17 Visintini, Giovanna, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires 1999, pg.

416/418.
18 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 610.
19 Galds, op. cit., loc. cit..
 Al respecto, debe practicarse un test de peligrosidad a priori, lo que implica:
(i) que no puede inferirse el carcter riesgoso del hecho en s de la
causacin de un dao (a posteriori o ex post), pues bajo esta premisa toda
actividad que ocasionara detrimentos debera reputarse peligrosa 20; (ii) que
la valoracin, en cambio, debe hacerse a priori o ex ante, procurando
precisar si de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas 21 es probable
que de cierta actividad ejecutada bajo ciertas circunstancias se derive un
dao22.
c) Actividad riesgosa por los medios empleados (riesgo instrumental):
esta categora se reputaba subsumida dentro del riesgo circunstancial23.
De hecho, para un sector de opinin, este riesgo instrumental era el nico
supuesto admisible de actividad riesgosa por un riesgo circunstancial, lo
que motiv las crticas de Pizarro, al sostener que existen a la par del riesgo
por los medios instrumentales otros riesgos circunstanciales vinculados a
persona, tiempo y lugar24.
Explica Galds que la actividad es riesgosa por los medios empleados
cuando normalmente es inocua, pero adquiere porque una persona hace
uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas
por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable,
por la energa que contienen, por el lugar anmalo en que se encuentran o
por otras causas anlogas, o bien si han sido los medios utilizados los que
han aumentado25.

Conjugando estas alternativas, Galds26 ha ensayado esta caracterizacin de la

actividad riesgosa o peligrosa: se trata de la conjuncin de acciones, conductas,

20 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 610; Pizarro, op. cit., pg. 163; T.S.J. Crdoba, Sala Civ. y Com.,
Sent. 100, 06/09/04, Arias de Fernndez, Blanca Azuzena c/ M. Tagle (h) y Ca. S.A. Ordinario
Recurso directo. Nos parece que inferir el carcter riesgoso del hecho de la causacin del dao implica
un yerro lgico (prximo a la falacia por afirmacin del consecuente).
21Art. 1727 CCyC. Pizarro, op. cit., pg. 161.
22 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 610. Cerutti, Mara del Carmen, La responsabilidad por el hecho de

las cosas y por actividades riesgosas, en Revista de Derecho de Daos 2012-3 (Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial), Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2012, pg. 329/330, sosteniendo que debe ser previsible
una clara probabilidad de que el dao suceda.
23 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 610.
24 Pizarro, op. cit., pg. 163.
25 Galds, op. cit., loc. cit..
26 Galds, op. cit., loc. cit..
operaciones o trabajos desarrollados por una persona , empresa u organizacin econmica
que (aunque no de modo excluyente) puede estar vinculada causalmente con cosas o con
conjuntos de cosas (mquinas, herramientas, aparatos, establecimientos, explotaciones
etc.) en las que el riesgo (la inminencia de dao) o el peligro (la situacin que puede
generar dao), para sus propios dependientes o terceros, deriva de tareas, servicios,
productos, sustancias o prestaciones que reportan utilidad para la sociedad y generan para
sus dueos o beneficiarios un provecho, generalmente econmico.

3.- Exclusiones: el art. 1768 CCyC in fine excluye expresamente de la

responsabilidad por actividad riesgosa a la actividad del profesional liberal.
Esto tiene especial incidencia en la praxis de ciertas profesiones y
especialidades (mdicos cirujanos, hematlogos, bioqumicos, etc.).
La solucin legal ha sido explicada apuntando que se ha entendido que no
puede considerarse que exista una actividad riesgosa en general calificada ex ante27 y
sosteniendo que Hay especialidades mdicas de alto riesgo en las que la aplicacin de un
factor objetivo conducira a su desaparicin o imposibilidad de asegurarse28.
Como fuere, se trata de una norma de privilegio y excepcin, que coloca al
profesional liberal en una mejor posicin que cualquier otro ejecutor de una actividad
riesgosa29.
Respecto de una previsin anloga contenido en el Proyecto de 1998, Mosset
Iturraspe argument (a nuestro criterio, eficazmente) la existencia de una situacin de
privilegio anloga a la exclusin de la ley de defensa del consumidor (art. 2 ley 24.240),
pese a que en los hechos la actividad profesional muchas veces es riesgosa y pesa sobre
los profesionales una carga de obrar con el mayor cuidado y atencin30.
Parece haberse escogido un criterio de seleccin equivocado, si lo que se quiso
fue evitar que ciertas prcticas necesarias para la comunidad caigan siempre bajo una

27 Tanzi, Silvia y Papill, Juan, comentario al art. 1768, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Concordado, Comentado y Comparado con los Cdigos Civil de Vlez Sarsfield y de Comercio, Director
Calvo Costa, Tomo II, La Ley, Buenos Aires 2015, pg. 764
28 Lpez Herrera, Edgardo, comentario al art. 1768 en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

comentado, Directores Rivera y Medina, Coordinador Esper, Tomo V, La Ley, Buenos Aires 2014, pg.
18.
29 As por ejemplo, en materia transfusional, si la tarea la ejecuta un bioqumico o mdico hematlogo no

habra responsabilidad riesgosa, pero s la habra si opera un tcnico de laboratorio o un enfermero.

30 Mosset Iturraspe, Jorge, Comentarios al Proyecto del Cdigo Civil de 1998: los profesionales

liberales, marginados de todo riesgo y de cualquier peligrosidad (de los profesionales liberales. Exclusin
de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las actividades peligrosas), JA 2000-I-792.
tacha de peligrosidad y provoquen responsabilidad objetiva; ante ese objetivo, hubiera sido
ms razonable fijar algn criterio genrico de atenuacin o morigeracin, pero no un
deslinde basado en la mera posesin de un estatus profesional.
En otro orden de cosas, la exclusin legal arroja dos alternativas hermenuticas
en relacin a su alcance:
a) Primera opcin: la exclusin del rgimen de actividad riesgosa es personal y
slo beneficia al profesional. Por ende, por ms que ste quede fuera del
estndar objetivo, el art. 1757 s ser aplicable a otros sujetos en funcin de la
actividad del profesional.
De acuerdo a esta perspectiva, por ejemplo, la actividad del cirujano no le
acarrar responsabilidad objetiva en tanto ejecutor de una actividad riesgosa,
pero s habilitara una imputacin de responsabilidad en los trminos del art.
1757 a quien se sirve u obtiene provecho de su actividad (un centro mdico para
el cual trabaja).
b) Segunda opcin: la exclusin del rgimen de actividad riesgosa de la
actividad del profesional es indivisible, por lo que dicho accionar no generar
responsabilidad en los trminos del art. 1757 ni al propio profesional, ni a ningn
otro sujeto, por ms que se aproveche o se sirva de ella.
Nos parece preferible la primera alternativa pues, an de modo controversial, la
tlesis legal se limita a la tutela del profesional liberal, siendo irrazonable que la mera
participacin de un profesional beneficie a otros sujetos (no alcanzados por los propsitos
protectorios de la norma), aunque hayan introducido un riesgo y la actividad realmente sea
riesgosa.

C .- Carcter de la responsabilidad
El segundo prrafo del art. 1757 establece que La responsabilidad es objetiva.
Esto implica:
1.- Que la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad (art. 1722 CCyC), por lo que este tipo de responsabilidad debe
valorarse en abstracto, con total prescindencia de todo juicio de reprochabilidad
 sobre la conducta del ejecutor31, sin perjuicio de que si este ha obrado de
manera culposa puedan acumularse los diversos factores de atribucin32
2.- Que el responsable slo se libera probando la causa ajena, salvo disposicin
en contrario (art. 1722 CCyC).

D Eximentes admitidas y excluidas

El art. 1757 segundo prrafo marca dos circunstancias que no constituyen
eximentes de responsabilidad:
1.- La autorizacin administrativa para la realizacin de la actividad, siendo que
usualmente las actividades riesgosas se encuentran autorizadas por el derecho
vigente e, incluso, por las autoridades pblicas pertinentes, lo que no obsta al
deber resarcitorio que deriva de la causacin de daos33.
En rigor, la existencia de una autorizacin administrativa se vincula con la
antijuridicidad y no con la existencia de una causa ajena34. Pero, a nuestro
criterio, aunque el hecho no sea antijurdico por violar habilitaciones de
entidades competentes, puede serlo por infraccin al deber genrico de no
daar.
2.- El cumplimiento de las tcnicas de prevencin, dado que invocar esta
circunstancia equivale a postular la existencia de una conducta diligente, y La
diligencia no es suficiente para romper la cadena causal35.
Cules son, entonces, las eximentes de responsabilidad que operan en este
supuesto?
Las propias de la responsabilidad objetiva en general y que implican la
existencia de una causa ajena (art. 1722 CCyC):
- El caso fortuito o fuerza mayor (arts. 1730 y 1733 CCyC).
- El hecho del damnificado (art. 1729).

31 Pizarro, op. cit., pg. 162; Galds, op. cit., loc. cit.; Visintini, op. cit., pg. 417, alude a la irrelevancia de
la culpa de los dependientes.
32 Galds, op. cit., loc. cit..
33 Conf. Senz, Luis, comentario al artculo 1757 en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Concordado,

Comentado y Comparado con los Cdigos Civil de Vlez Sarsfield y de Comercio, Director Calvo Costa,
Tomo II, La Ley, Buenos Aires 2015, pg. 747
34 Cerutti, op. cit., pg. 333.
35 Lpez Herrera, Edgardo, comentario al art. 1757 en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

comentado, Directores Rivera y Medina, Coordinador Esper, Tomo IV, La Ley, Buenos Aires 2014, pg.
1124.
 - El hecho del tercero por quien no se debe responder, que rene los
requisitos del caso fortuito (art. 1730).
Esto sin perjuicio de que en algunos supuestos especiales de actividades
riesgosas estas eximentes puedan ampliarse o restringirse36.
Como lo ha sealado la doctrina, para que esta responsabilidad cese es
necesario que se demuestre la existencia de una causa ajena; en cambio, si la causa es
desconocida o el autor es annimo pero el dao ha ocurrido en el marco de la actividad, la
responsabilidad subsiste37.
En la doctrina se ha considerado opinable la posibilidad de invocar como
eximente el no riesgo de la actividad38. Tambin se rese que esta defensa impone
probar la ruptura del nexo causal39.
A nosotros nos parece factible pero no a ttulo de eximente de la responsabilidad
por actividades riesgosas, sino en un paso previo: negando la calificacin de un obrar
como riesgoso y, por ende, reclamando la inaplicacin del rgimen del art. 1757.
Esto puede hacerse: (i) en un caso de peligrosidad natural, demostrando que las
circunstancias del caso anulan este riesgo (particularmente, al converger con otra actividad
de mayor riesgo)40; (ii) en un caso de peligrosidad contextual o instrumental, afirmando que
las circunstancias concretas no autorizan la imputacin de peligrosidad. En ambos casos,
son cuestiones de hecho y contingentes.

E Legitimacin pasiva
El segundo prrafo del art. 1758 CCyC establece que en caso de actividad
riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por s o
por terceros, excepto lo dispuesto por la legislacin especial. Diseccionamos la norma.

36 Sera el caso del art. 29 de la ley general de ambiente 25.675, que no admite el caso fortuito y solo
acepta el hecho del tercero y de la vctima cuando son la causa exclusiva del dao; tambin puede
citarse el art. 161 del Cdigo de Minera, que fija responsabilidad por daos causados a terceros aunque
provenga de caso fortuito. En cambio, parecera ser una excepcin pero no lo es la exclusin del hecho
del tercero del art. 47 de la ley 24.051 de residuos peligrosos, ya que slo se refiere a un hecho no
inevitable para el responsable.
37 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 612/614.
38 Cerutti, op. cit., pg. 333.
39 Galds, op. cit., loc. cit., sealando que la prueba del "no riesgo de la cosa o de la actividad" requiere

la acreditacin de la ausencia de relacin causal pues para excluir la responsabilidad del sindicado como
responsable resulta insuficiente la prueba de la conducta diligente.
40 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 610.
 1. Primer responsable: quien realiza la actividad: un primer sujeto responsable
es el ejecutor de la actividad, esto es, quien materialmente la ejercita41.
Para la configuracin de su responsabilidad, no es necesario que realice la
actividad en su propio inters, que lo haga autnomamente ni que obtenga provecho o
beneficio de la misma.

2.- Segundo responsable: quien se sirve de la actividad: aqu se define al titular

de la actividad, que es aqul que se sirve de ella.
La responsabilidad le cabe por la introduccin del riesgo, siendo irrelevante que
obtenga o no un beneficio de la actividad42.
Aqu adquiere trascendencia la expresin por s o por terceros que contiene la
ley, ya que el que se sirve de la actividad debe responder haya o no intervenido
materialmente en su ejecucin.

3. Tercer responsable: quien obtiene provecho de la actividad: la norma, an con

mayor amplitud, alude a quien obtiene provecho de la actividad.
Leyendo la norma de manera literal, se podra multiplicar la cadena de
responsables casi hasta el infinito.
De all que la doctrina que se refiere al nuevo texto legal propone una idea
central: el mero provecho es insuficiente para generar responsabilidad, debiendo ir
acompaado de alguna posibilidad de control o fiscalizacin sobre la actividad o del hecho
de haber introducido el riesgo.
En tal sentido, Cerutti43 destaca que para realizar el juicio de imputacin es
necesario que se atribuya al o a los sindicados haber introducido el riesgo de la actividad
en el medio social, y sobre ellos recae el cuidado, supervisin y control de la actividad,
pues de lo contrario se podra llegar a sostener que hay casos en los cuales alguien
obtiene provecho de una actividad riesgosa, aunque no tenga nada que ver con la
generacin de tal actividad. Compagnucci de Caso y Formaro44 apuntan (genricamente,
respecto a ambos supuestos de responsabilidad objetiva) que no hay incorporacin de

41 Lpez Herrera, op. cit., pg. 1127, seala que la hiptesis se refiere a quien realiza la actividad sin
delegar en nadie su ejecucin, sin importar que se trate de una persona humana o jurdica
42 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 611; Pizarro, op. cit., pg. 170.
43 Cerutti, op. cit., pg. 339.
44 Compagnucci de Caso, Rubn y Formaro, Juan J., Comentario 1758 en Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin analizado, comparado y concordado, Tomo 2, Director Bueres, Hammurabi, Buenos Aires
2015, pg. 186.
nveles responsables, mantenindose el criterio atributivo en los poderes fcticos. Lpez
Herrera45 plantea que El servicio o provecho debe ser complementado con la posibilidad
de poder dirigir o controlar la actividad riesgosa. Si ese control o poder de direccin no
existe, la actividad riesgosa se configura pero slo con respecto al titular y no a quien se
sirve u obtiene provecho de ella. Senz46 seala que la responsabilidad surge de los
poderes fcticos que dicha persona ostenta sobre la actividad, quien la ejecuta o desarrolla
con un poder fctico, autnomo e independiente de direccin sobre ella.
En soledad, Tale47 tributa a la exgesis literal y concluye en que hace
responsable a cualquiera que obtiene provecho de una actividad riesgosa aunque nada
tenga que ver con la generacin de tal actividad, indicando que la regla conlleva
consecuencias absurdas48, se opone a la doctrina nacional y carece de antecedentes en el
derecho comparado, por lo que la reputa irrazonable e injusta.
Nos parece que las crticas de Tale a la redaccin legal pueden ser
reconvertidas con provecho en argumentos que abonan la interpretacin que exige la
introduccin del riesgo o la existencia de facultades de control.
Por lo dems, esta postura se nutre de reflexiones ya planteadas en torno al
viejo art. 1113 C.C., respecto al cual (en relacin a la responsabilidad por empleo de una
cosa riesgosa) se seal que el provecho econmico y el poder de cuidado sobre la cosa
no dan lugar al deber de responder de manera independiente, sino que son requisitos que
deben concurrir: as, se indica que para que haya un guardin, ste deber reunir
acumulativamente tres recaudos: la tenencia material (por s o por otro) de la cosa, el
poder fctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento y el ejercicio autnomo e
independiente de ese poder49.

45 Lpez Herrera, op. cit., pg. 1127.

46 Senz, op. cit., pg. 748.
47 Tale, Camilo, Observaciones y propuestas de modificaciones en el Captulo de la Responsabilidad

Civil (Libro II, Ttulo V, captulo 1) del proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ponencia
presentada ante la Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil
y Comercial de la Nacin, disponible en
http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/cordoba
/pdf/013_CAMILO_TALE.pdf.
48 Tale ejemplifica aludiendo a un vendedor en un kiosco aledao a un espectculo musical; periodistas y

quienes imprimen entradas a espectculos deportivos y perciben dinero; al propietario de inmuebles

beneficiados por la instalacin de cloacas por la actividad de la empresa excavadora; a la empresa que
provee materiales o maquinarias para una obra y percibe ganancias; etc..
49 Kemelmajer de Carlucci, Ada, Cdigo Civil comentado, Belluscio (Dir.) Zannoni (Coord.), Tomo 5,

Astrea, Bs. As. 1984, pg. 473.

 En definitiva, se consolida tempranamente como mayoritaria una corriente
interpretativa que, a la postre, sostiene criterios tambin mayoritarios antes de la sancin
del Cdigo Civil y Comercial50.
Este estndar de anlisis permite resolver situaciones dudosas como la de los
esponsors o patrocinantes publicitarios de actividades riesgosas51 o los locadores de
instalaciones en que estas actividades se practican52: no tendrn que responder, si no
poseen facultades de control o no intervinieron en la organizacin de la actividad, siendo
insuficiente el mero beneficio econmico53. Aunque esta tesis no se infiere unvocamente
de la resolucin de la C.S.J.N. en Mosca54.

4. La excepcin: la norma admite que la legislacin especial determine otros

responsables no mencionados por el art. 1758 o excluya alguno de los que establece 55.
As, por ejemplo, en el derecho del consumo se incluye expresamente a toda
una categora de personas (productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor,
vendedor, titular de la marca y, eventualmente, transportador) con relativa prescindencia de
que efectivamente sean beneficiarios con potestades de control u organizacin (art. 40 ley
24.240). En el derecho ambiental, se incluye a las autoridades y profesionales de personas
jurdicas (art. 31 ley 25.675)
En la ley 23.184, en cambio, la referencia a los participantes del espectculo
deportivo (art. 51) no parece determinar variaciones trascendentes respecto de la regla
general, lo que se ratifica por el hecho de que la responsabilidad de entidades de segundo

50 Messina de Estrella Gutirrez, Graciela, La responsabilidad civil en la era tecnolgica. Tendencias y

perspectivas, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1983, pg. 157; Parellada, Carlos A., El tratamiento de los
daos en el Proyecto de unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, LL 1987D-977; Pizarro,
op. cit., pg. 169; Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 611.
51 Sobre el tema, Muller, Enrique, La obligacin de seguridad en los espectculos pblicos, LL Sup.Esp.

Obligacin de Seg. 2005 (septiembre), 32.

52 Sobre el punto, excluyendo la responsabilidad por no existir facultades de control, T.S.J. Crdoba,

Sala Penal. Bucheler, Gustavo E. y otro, LLC 1997-874; T.S.J. Crdoba, Sala Penal, Sent. n 46,
30/5/03, "Mercevich, Jorge Antonio p.s.a. homicidio calificado, etc. -Recurso de casacin.
53 Sobre el tema es muy completa y sistemtica la exposicin de Pitta, Mximo Enrique, La

responsabilidad civil deportiva, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015 (pg. 167 y ss. respecto a los
espnsors y 176 y ss. respecto a los locadores).
54 Fallos 330:563. En los Considerandos 9 y 10 se analiza el tema y se plantea que los criterios jurdicos

en juego residen en las facultades de control y la percepcin de beneficios, pero sin explicitar qu
ocurrira en ausencia de uno de ellos. Creemos que la lectura ms congruente reside en exigir ambos a
los fines de la atribucin de responsabilidad, aunque (insistimos) esto no queda rigurosamente en claro
de la lectura del fallo.
55 Conf. Galds, op. cit., loc. cit..
grado fijada por la C.S.J.N. en Mosca56 quedara atrapada dentro de la pauta comn
(responsabilidad del beneficiario de la actividad con facultades de control).

5. Acumulacin de responsables: en caso de ser diferente la persona que

ejecuta la actividad, quien se sirve de ella y quien obtiene el provecho, del mismo modo
que en supuesto de creadores simultneos o sucesivos del riesgo57, la responsabilidad es
concurrente (arg. art. 1751 CCyC), pudiendo el damnificado accionar en contra de
cualquiera de ellos (o de todos) por el total de la indemnizacin58, dndose los efectos de
los arts. 850 y siguientes del CCyC.
Excepcionalmente, las normas especiales pueden prever la existencia de
solidaridad, tal como ocurre con el art. 1762 (actividad peligrosa de un grupo), el art. 40 de
la ley 24.240 (en materia de defensa del consumidor), el art. 51 de la ley 23.184 (en
materia de espectculos deportivos) y el art. 31 de la ley general de ambiente 25.675.

III.- Conclusiones
Consideramos que la regulacin del Cdigo Civil y Comercial en materia de
actividad riesgosa es positiva, pues suprime las discusiones sobre la admisin y los
contornos de la figura, maximiza los derechos de los damnificados al convertir en derecho
positivo a este factor de atribucin59 y establece reglas que se corresponden con la
doctrina y jurisprudencia preexistente, dando lugar a una saludable continuidad de
soluciones y criterios60.

56 C.S.J.N., Fallos 330:563.

57 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 612.
58 Zavala de Gonzlez, op. cit., pg. 612.
59 Lo cual trasciende las fronteras del derecho civil, pues la categora de actividad riesgosa tiene un uso

relevante en el mbito laboral (sobre el tema Recalde, Hctor Pedro, Ciampa, Gustavo Adrin y Recalde,
Leandro, Precisiones sobre el Cdigo Civil y Comercial y el Derecho Laboral, DT 2014 (diciembre),
3242.
60 Cerutti, op. cit., pg. 327, explica que la reforma supuso llevar al plano legislativo el pensamiento y

consensos mayoritarios logrados en doctrina y jurisprudencia.