Ao XXXI Nmero 7481 Lunes, 4 de octubre de 2010 www.diariolaley.

es
WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Tribuna Corresponsalas Jurisprudencia

Nueva regulacin sobre autonmicas Archivo de querella
la franquicia por enaltecimiento
Catalua del terrorisomo
12 13 16
DOCTRINA
LA LEY 5619/2010
sumario
Doctrina
Razones cientfico-jurdicas para valorar Razones cientfico-
jurdicas para valorar la
la prueba cientfica: una argumentacin prueba cientfica
Marina GASCN
multidisciplinar ABELLN, Jos Juan
LUCENA MOLINA y
Joaqun GONZLEZ
Marina GASCN ABELLN RODRGUEZ 1
Catedrtica de Filosofa del Derecho. Universidad de Castilla-La Mancha Tribuna
Jos Juan LUCENA MOLINA
Teniente Coronel de la Guardia Civil. Presidente de la Sociedad Espaola de Acstica Forense (SEAF) Modificacin de la Ley
del Comercio Minorista:
Joaqun GONZLEZ RODRGUEZ la franquicia
Instituto de Ciencia Forense y Seguridad (ICFS). Universidad Autnoma de Madrid Ignacio ALONSO 12
Corresponsalas
autonmicas
Catalua 13
Desde hace dcadas, los cientficos resultados han de evaluarse en trminos de probabilidad, por Jurisprudencia
reclaman insistentemente la necesidad ms alta que sta pueda ser. Este cambio por desgracia
an no plenamente asumido en la praxis judicial reviste Convivencia de marcas
de que los laboratorios forenses abandonen, confundibles 14
una importancia crucial, pues no slo incide (directamente)
en la formulacin de las conclusiones sobre el modelo epistemolgico judicial sino tambin (indi- Accidentes laborales:
de los informes periciales, el paradigma de principio de reparacin
rectamente) sobre el sistema de garantas y de cautelas que ntegra 15
la individualizacin que confa han de rodear esa parte trascendental de la aplicacin del
Archivo de la querella
en la capacidad de las pruebas cientficas derecho. La razn de ello es muy simple: slo cuando se des- por enaltecimiento
para identificar plenamente a un individuo confa de la infalibilidad de los resultados alcanzados con la del terrorismo 16
prueba pueden ponerse en marcha las necesarias garantas
o a un objeto a partir de vestigios
y precauciones para asegurar que la verdad judicialmente
y lo sustituyan por el de la verosimilitud. declarada se aproxime lo ms posible a la verdad. Cuando,
El presente trabajo pretende ilustrar por el contrario, se considera (o se acta como si se con-
sobre la trascendencia de este nuevo siderase) que la prueba arroja resultados incontrovertibles, Tribunal Supremo
paradigma y argumentar en favor las cautelas sobre la calidad de la misma se relajan en exceso.
de este cambio.
Y en este punto conviene subrayar una cuestin. Si el cambio lasentenciadelda
sealado es importante no es por un prurito gnoseolgico, co- Delito contra la integridad
I. PLANTEAMIENTO GENERAL mo si la averiguacin de la verdad fuese el objetivo primordial moral: propinacin de una
del proceso. Si es jurdica y polticamente importante es sobre bofetada por un agente a
una persona conducida a

P
ese a que tradicionalmente los juristas no han pres- todo porque sirve a un objetivo garantista. Ms exactamente, dependencias policiales a los
tado una atencin especial a la prueba de los hechos lo que est en juego no es slo (ni fundamentalmente) una meros efectos identificativos
sino que por lo general se han limitado a dar por correcta reconstruccin del proceso cognoscitivo que tiene
descontado que el proceso garantizaba la verdad sobre los lugar en la prueba, sino tambin (y muy principalmente) la Ponente: Colmenero
Menndez de Luarca,
mismos, en los ltimos tiempos las cosas han cambiado mu-
cho y hoy se asume al menos en los planteamientos ms
garanta de los bienes fundamentales que pueden verse vio-
lentados por cualquiera de los dos errores que pueden produ-
Miguel. 10
reflexivos y rigurosos que por regla general el juicio sobre cirse en el proceso: declarar probado lo que es falso y declarar
los hechos es de tipo inductivo y que por consiguiente sus no probado lo que es verdadero.
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Pero la idea de que el conocimiento de Por lo dems, la conciencia de la fragili- en gran parte del uso de la estadsti-

OPININ los hechos obtenido en el proceso es fr-

gil, relativo y falible no ha alcanzado por
igual a todos los tipos de pruebas. Es lo
que ha sucedido con las denominadas
a ciencia forense echa
dad de las pruebas cientficas tiene dos
efectos paralelos. Por un lado exige, co-
mo para las pruebas no cientficas, que el
Juez controle su validez y su valor (2), a fin
ca, que le ha prestado y le presta una
ayuda inestimable al proporcionarle
mtodos objetivos para interpretar los
datos obtenidos en los estudios y an-

L mano de la estadstica
para proporcionar in-
terpretaciones objetivas de los
pruebas cientficas, cuyo armazn, segn
se ha sostenido, sera un razonamiento
no inductivo sino deductivo y cuyos
resultados, por eso mismo, habran de
de que no se conculquen principios fun-
damentales del ordenamiento. Por otro
lado impulsa la investigacin en la ciencia
forense, a fin de seguir avanzando. Por
lisis realizados, as como para medir su
fuerza como evidencia (3). Sin embargo
uno de los ensayos ms estimulantes de
los ltimos tiempos sobre el uso de la
datos resultantes de los estu-
ser tomados como incuestionablemen- consiguiente no se trata de desconocer estadstica, la obra de R. Royall Statis-
dios y anlisis realizados y, al
te verdaderos. Lo que se argumenta, en y mucho menos de despreciar los pode- tical Evidence, denuncia explcitamente
interpretar en sede judicial los
otras palabras, es que mientras que la rossimos instrumentos de averiguacin que no todo ha ido bien, pues el uso de
datos estadsticos contenidos
prueba no cientfica se basa en mximas de la verdad que la ciencia ha puesto en mtodos estadsticos estndar conduce
en los informes periciales, no
de experiencia o en leyes probabilsticas nuestras manos en los ltimos tiempos. con frecuencia a tergiversar los resul-
es infrecuente que se come-
de dbil fundamento epistmico aplica- Se trata tan slo de defender que la tados de las pruebas: unas veces dn-
tan falacias. La constatacin
das adems dentro de una metodologa nica manera honesta de aprovechar- doles un peso mayor o menor del que
de este hecho, as como la
no cientfica, la prueba cientfica est nos de esos instrumentos consiste en realmente tienen; otras, considerando
necesidad de tomar medidas
basada en leyes que se consideran uni- no pervertir ni malinterpretar los datos que los datos estadsticos apoyan una
frente a l, est provocando
versales y que son aplicadas dentro de la que nos aportan. Mxime si se tiene en hiptesis sobre otra cuando en realidad
una seria reflexin crtica en
metodologa cientfica, razn por la cual, cuenta que esa mala interpretacin no sucede justo lo contrario (4).
el seno de la forensic scien-
si la prueba se ha realizado bien, pro- es inocua, pues estn en juego la libertad
ce. La conclusin ms firme a
porciona resultados concluyentes. Por y otros bienes fundamentales de los indi- A juicio de Royall esas malas interpreta-
la que ha conducido esta re-
lo dems, esa desbordante confianza en viduos implicados en el proceso. ciones no obedecen a que los expertos
flexin es que muchas de estas
la infalibilidad de la prueba cientfica se usen equivocadamente la estadstica,
falacias y errores obedecen a
ha visto potenciada por el impacto que En lo que sigue vamos a abordar, pri- sino que son consecuencia de que a lo
que en la redaccin de los in-
han tenido en el imaginario popular se- mero, la necesidad de abandonar el largo del siglo XX, a raz de las teoras
formes periciales suele usarse
ries televisivas como la norteamericana paradigma de la individualizacin hoy de Neyman-Pearson y de Fisher, ha do-
el paradigma de la individuali-
CSI, que, dada la generalizada ausencia dominante en el mbito de las pruebas minado el paradigma decisional, lo que
zacin, consistente en leer di-
de formacin cientfica de la poblacin cientficas y basado en la falaz inter- significa que los problemas estadsticos
chos datos estadsticos (slo)
en general, han terminado generando pretacin de las mismas como pruebas no han sido formulados en trminos
en trminos de eleccin entre
una especie de beatificacin de estas irrefutables que permiten realizar de interpretacin de datos como evi-
hiptesis enfrentadas, mien-
pruebas. Con el resultado (contra-cien- identificaciones categricas y de sus- dencia sino en trminos de eleccin en-
tras que el paradigma que los
tfico) de que hoy estamos gozosamente tituirlo por el paradigma de la verosimili- tre cursos de accin alternativos (5), y
cientficos proponen como co-
dispuestos a creer en los informes pro- tud. En segundo lugar vamos a distinguir los datos estadsticos se han presentado
rrecto es el de la verosimilitud.
venientes de los laboratorios de la poli- las tres preguntas que cabe formular a adems calculados como valoraciones
En esencia, este paradigma
ca cientfica como si se tratase de una raz de la prctica de una prueba cient- objetivas.
sostiene frente al anterior que,
verdad revelada (1). fica, con el fin de determinar claramente
a raz de los datos resultantes
cul es la tarea que corresponde al perito Ahora bien, si por objetividad entende-
de una prueba cientfica, no
La conviccin anterior no slo propicia y cul la que corresponde al juez. Esta mos la falta de influencia personal en
slo cabe preguntar qu debe
la creencia de que las decisiones pro- distincin permitir asimismo dejar ms los resultados obtenidos en los anlisis
hacerse (o si se quiere, cul es
batorias apoyadas en pruebas cientfi- claro cul es el tipo de contenidos que nos encontramos, para empezar, con
la hiptesis en liza que debe
cas son difcilmente contestables sino debe tener el Informe Pericial y cmo que se trata de una ilusin (6). Y en
elegirse) sino que tambin ca-
que adems, de paso, descarga al juez deben presentar los peritos las conclu- todo caso es un concepto escurridizo.
be preguntar qu debe creer-
de hacer un esfuerzo argumentativo siones de sus informes ante el Tribunal, Hay, en efecto, importantes reas de
se a partir de los datos y qu
por fundar racionalmente la decisin: pues la prctica extendida de informar especializacin criminalstica que no
dicen los datos. De estas tres
basta con alegar que hubo prueba en trminos de identificacin obedece utilizan tcnicas estadsticas funda-
preguntas, slo la tercera es
cientfica y que sta apuntaba justa- entre otras cosas a que no se tiene bien mentalmente por falta de investiga-
tarea del perito mientras que
mente en la direccin de la decisin presente esta distincin. En el epgrafe cin cientfica pero que igualmente
las dos primeras corresponden
probatoria final. Pero se trata de una cuarto se sealarn las consecuencias se presentan como objetivas. En esos
al juez. De este cambio de pa-
conviccin peligrosa, pues las cosas no que derivan del hecho de atribuir al casos la objetividad se fundamenta en
radigma derivan algunas con-
son exactamente as. La idea de que las perito la tarea de interpretar los datos la repetida y universal experiencia so-
secuencias de importancia. La
pruebas cientficas son infalibles y per- y en el quinto se mostrar cmo la ta- bre la capacidad identificativa de una
ms importante concierne al
miten realizar identificaciones categ- rea de valorar esos datos del informe determinada tcnica aunque esa
modo en que los peritos deben
ricas (del tipo el vestigio v pertenece pericial junto con los aportados por las supuesta capacidad no ha sido pro-
presentar las conclusiones de
al imputado) debe ser rechazada. Y dems pruebas disponibles (o sea, la de bada con las exigencias que la ciencia
sus informes ante el Tribunal,
no slo porque la propia realizacin de determinar qu debe creerse a raz del determina al respecto, como suce-
lo que ya no podr hacerse en
las pruebas puede debilitar la calidad informe) corresponde al Juez. Por ltimo de con las comparaciones de huellas
trminos de identificaciones
epistmica de sus resultados (pinsese, se sealarn algunas tareas pendientes dactilares o de casquillos y proyectiles,
categricas sino en trminos
por ejemplo, en el impacto que sobre para la plena implantacin del nuevo as como en el seguimiento de proto-
de relaciones de verosimilitud.
los resultados de una prueba pueden paradigma y se analizar en tono crtico colos pormenorizadamente detallados
De donde derivan otras dos
tener una ejecucin tcnicamente la virtual consideracin de los informes y consensuados entre expertos con un
importantes consecuencias:
deficiente de la misma o una conta- periciales como documentos, exponien- perfil de formacin cientfica similar. Y
la necesidad de proporcionar
minacin de los vestigios analizados), do las adversas consecuencias jurdicas en su manifestacin ms extrema, la
a los jueces alguna formacin
sino tambin porque para muchas de que de ello derivan. objetividad se predica tambin de la
para que puedan manejar co-
estas pruebas son posibles varios m- supuesta capacidad de llegar a identi-
rrectamente este tipo de prue-
todos de anlisis con distinto grado de ficar plenamente a un individuo o a un
bas, y la necesidad de que los
peritos estn presentes en el
aceptacin en la comunidad cientfica; II. FORENSIC SCIENCE: objeto a partir de vestigios. Esto ltimo
acto de juicio para ayudar al
o porque la mayora de las leyes sobre IDENTIFICACIN O es lo que denominamos paradigma de
juez a interpretar los datos del
las que descansan son de naturaleza VEROSIMILITUD? la individualizacin, el cual se presenta
estadstica y por consiguiente arrojan como modelo a seguir para todas las
informe evitando as que pue-
resultados estructurados segn patro- El espectacular desarrollo de la ciencia tcnicas identificativas en criminals-
dan ser malinterpretados.
nes de verosimilitud. forense en los ltimos tiempos deriva tica (7).
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Las expresiones categricas sobre iden-
tidad, ciertamente, pueden encontrarse
en informes forenses a lo largo de todo
el mundo. Aunque desde hace ya tres
dcadas tanto estadsticos como cien-
tficos han subrayado la importancia de
evitar la comisin de falacias en las con-
clusiones de los informes (8) y algunas
instituciones forenses internacionales,
como ENFSI (Red Europea de Institutos
de Ciencias Forenses), han realizado no-
tables esfuerzos para evitar esos errores,
sigue habiendo hoy da muchos labora-
torios oficiales en Europa que, sobre todo
en las reas criminalsticas tradicionales,
como la lofoscopia, la balstica y la grafs-
tica, formulan sus conclusiones utilizando
expresiones identificativas categricas.
El paradigma de la individualizacin ha
sido duramente criticado por la comu-
nidad cientfica, pues, aunque consti-
tuye un esquema de anlisis intuitivo
y sencillo, no resulta aceptable: la tesis
no comprobada de que el perito puede
relacionar un vestigio de origen desco-
nocido con una nica fuente responde
a una falsa intuicin probabilstica que
iguala infrecuencia con unicidad (9). Co-
mo comenta D. H. Kaye, el paradigma de
la individualizacin implica un injustifi-
cado salto de fe; es decir, est fuera
de las posibilidades de la ciencia (10).
Seguramente no podra decirse de ma-
nera ms simple y lapidaria.
Para dejar an ms claro lo que se ha
querido decir hasta el presente: no
existe fundamento racional alguno pa-
ra que un perito sostenga que ha sido
capaz de identificar a una persona o
a un objeto a partir de los anlisis de
un vestigio realizados en su laborato-
rio. Pero es ms, tampoco existe fun-
damento racional alguno para que el
perito realice una valoracin probabi-
lstica sobre la posibilidad de atribuir
ese vestigio a una persona u objeto en
las mismas condiciones. Quienes en su
trabajo pericial tienen como referen-
cia el paradigma de la individualizacin
creen, falazmente, que es el perito, y
no el juez, quien puede y debe respon-
der a estas preguntas con su ciencia y
su experiencia. Por lo dems, como ha
subrayado C. Champod (11) en su dura
crtica al paradigma de la individualiza-
cin, la ciencia forense, para ser til, no
necesita ese paradigma, por lo que debe
ser erradicado de la comunidad forense.
Ahora bien, si sostenemos que el para-
digma de la individualizacin no es vlido,
cmo debe entonces el experto forense
evaluar la evidencia en los juicios? El que
R. Royall denomina paradigma de la vero-
similitud (12) se ha propuesto como solu-
cin desde que Hacking (13) lo enunciara
en 1965 como ley de la verosimilitud.
Dicho paradigma se asienta, en esencia,
sobre la necesidad de distinguir entre las
siguientes cuestiones que cabe plantear
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una vez que el perito ha realizado los an-
lisis pertinentes y se han alcanzado unos
resultados: qu debemos creer?, qu
debemos hacer? y qu nos dicen esos
datos como evidencia? (14). En el apar-
tado 3 se analizar esta distincin con
detalle. Baste decir por ahora que las dos
primeras son tareas que corresponden al
juez y que slo la tercera se relaciona con
el trabajo que compete al perito. Y este
simple deslinde de funciones, aparente-
mente trivial, es frontalmente opuesto
al paradigma de la individualizacin, en
virtud del cual la primera de las preguntas
sealadas es, de hecho, respondida por el
perito. Precisamente por eso el signo ms
claro del paradigma que se est usando es
el modo en que se formulan las conclu-
siones de los informes periciales.
Desgraciadamente el paradigma de la
verosimilitud no ha entrado an plena-
mente en el aire que respira la ciencia fo-
rense. No es infrecuente que los distintos
laboratorios de un mismo pas concluyan
sus informes sobre la fuerza de los resul-
tados de sus estudios y anlisis de forma
diferente, como tampoco es infrecuente
que suceda lo mismo entre los distintos
departamentos de un mismo laboratorio.
Es ms, cabra decir incluso que, as co- nidad cientfica (16). Sin ir ms lejos,
mo hace unas dcadas algunos cientficos en el seno de los laboratorios han sur-
alertaban sobre la posibilidad de que los
peritos cometiesen falacias al valorar los
resultados analticos alcanzados, hoy en
da esa posibilidad es sencillamente igno-
rada por muchos laboratorios. El paradig-
ma de la individualizacin contina es-
tando muy extendido y las conclusiones
categricas identificativas en informes
periciales siguen siendo utilizadas por no
pocos expertos forenses y laboratorios de
todo el mundo.
La situacin descrita seguramente se
explique porque la fuerza de la eviden-
cia valorada en trminos identificativos
categricos por el experto forense ha
tenido siempre extraordinaria impor-
tancia para la efectividad de cualquier
fuerza de seguridad o sistema judicial.
Y de hecho tales afirmaciones han sido
determinantes para conseguir condenas
en contextos probatorios complicados.
Por eso suelen ser bienvenidas por el
sistema legal, lo cual hace difcil luchar
contra este error de concepto.
Incluso en el seno de ENFSI, en Europa,
pese a ser plenamente conscientes de
este problema cientfico desde el pri-
mer congreso de la Academia Europea
de Ciencias Forenses (1997Suiza), po-
cos Grupos de Trabajo han alcanzado
consenso sobre cmo interpretar la evi-
dencia ante los Tribunales. Lo que tal
vez explique por qu la Junta Directiva
de esta Red apoya fuertemente inicia-
tivas sobre formacin de estadstica
aplicada en distintas disciplinas foren-
ses, investigacin en materia de inter-
pretacin de la evidencia o los exitosos
Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
congresos FORSTAT (15), todo ello para
mejorar la formacin estadstica de los
expertos forenses europeos.
En realidad no es posible evitar una
fuerte confrontacin entre la crimina-
lstica tradicional y el paradigma de la
verosimilitud, procedente de la comu-
Se trata del estndar en conclusiones
denominado Standards for the Formu-
gido problemas de orden terminolgico
y de orden lgico relacionados con la
evaluacin de la evidencia, tal y como
queda claramente reflejado en el NRC
Report Strengthening Forensic Science
in the United States, de 2009 (17). Y es
esta confrontacin lo que explica, hasta
cierto punto, una controvertida reco-
mendacin recogida en ese mismo in-
forme (18) sugiriendo la separacin de
los laboratorios forenses de las Fuerzas
de Seguridad. En nuestra opinin, una
opcin tan radical no sera necesaria si
en los laboratorios oficiales, adems de
los procedimientos de aseguramiento
de la calidad, se dieran los pasos per-
tinentes para integrar el paradigma de
la verosimilitud en el trabajo diario de
razonamiento y comunicacin de resul-
tados de carcter pericial.
Pero qu es lo que puede hacerse para
que se adopte el nuevo el paradigma,
tal y como la comunidad cientfica
lleva insistentemente pidiendo en las
ltimas dcadas? Cmo podemos que perder: no hay que olvidar que el
cambiar las mentalidades ancladas en
antiguos paradigmas, principalmente
entre los miembros de las fuerzas de
seguridad y las fiscalas, acostumbrados
a considerar algunas pruebas cientfi-
cas como pruebas infalibles? Cmo
podemos explicar a los Tribunales que
algunas pruebas periciales que hasta la
fecha eran infalibles se considerarn en
adelante inciertas?
A pesar de la resistencia sealada a
abrirse al nuevo paradigma, en los l-
timos tiempos la comunidad cientfica
3
forense debe considerarse de suerte.
Por una parte, la toma de conciencia
de que el riesgo de errores judiciales
por la mala interpretacin de los datos
es alto ha conducido en fecha reciente
a la adopcin de un acuerdo sobre el
modo cientficamente riguroso de for-
mular las conclusiones de los informes.
lation of Evaluative Forensic Science Ex-
pert Opinin, creado por la Association
of Forensic Science Providers del Reino
Unido (19). Por otro lado, tambin el
Laboratorio Nacional de Ciencia Foren-
se sueco (SKL) anunci recientemente,
en la V Conferencia de la Academia Eu-
ropea de Ciencia Forense celebrada en
Glasgow en septiembre de 2009, su de-
cisin de unificar la forma de expresar
las conclusiones de los informes con
independencia de la disciplina cientfi-
ca considerada para proporcionar el
mismo tipo de informacin a los Tribu-
nales (20). Ese sera tambin, en nues-
tra opinin, el primer paso que habra
que dar en cada laboratorio oficial para
cambiar las mentalidades, siendo claro
que esos laboratorios son los primeros
que deberan reaccionar, al ser quienes
atienden la mayor parte de la demanda
de informes periciales. Para ello, desde
luego, toda la plantilla debera estar
convencida de la necesidad de hacer
ese cambio. Por eso no hay tiempo
laboratorio sueco mencionado necesit
aos para alcanzar ese objetivo.
III. LO QUE HAY QUE
CREER, LO QUE SE DEBE
HACER, LO QUE DICEN LOS
DATOS
1. Una cuestin previa: el significado
de probabilidad en criminalstica
El trmino probabilidad, como es sabi-
do, ha tenido un desarrollo conceptual
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importante en el ltimo siglo. Frente qu debemos creer tras esa obser- Como la frase 1 seala que el sospe- de terceras personas, y con respecto al
al dominio de la interpretacin fre- vacin? y qu debemos hacer?) que choso probablemente no sea el au- sospechoso podra servir para motivar
cuentista, que entiende la probabilidad resultan clave para determinar cul es tor de la voz cuestionada, entonces un auto de prisin provisional. Por eso,
como frecuencia relativa de una clase la tarea que corresponde al perito y cul Pr(sospechoso = autor | cotejo positivo) para evaluar adecuadamente esta fra-
de sucesos, en el siglo XX fue ganan- la que corresponde al juez. Con el fin de < 0.5. Que eso sea verdad o no depende se sera necesario conocer las acciones
do terreno muy poderosamente la in- ilustrar la ley de la verosimilitud y la de tres factores de acuerdo con el Teo- que podran realizarse y las consecuen-
terpretacin de la probabilidad como necesidad de plantearse esas preguntas, rema de Bayes: cias que pudieran tener.
grado de creencia sobre la ocurrencia consideremos el siguiente ejemplo.
de un suceso incierto (21). Esta ltima (a) del resultado (cotejo positivo en Por ltimo, la tercera frase es vlida con
probabilidad es sin duda subjetiva. Pero Disponemos de un sistema de identifi- nuestro caso); independencia de las probabilidades a
que sea subjetiva no significa que sea cacin de voces que tiene las siguien- priori y sin referencia alguna a las ac-
arbitraria, pues en la valoracin de los tes caractersticas tcnicas de rendi- (b) de las caractersticas de funciona- ciones que podran llevarse a cabo y sus
grados de creencia se han de cumplir las miento: una tasa de falsos positivos del miento del sistema (tasas de falsos po- consecuencias.
leyes y teoremas de la teora de la pro- 2% (de cada cien cotejos en los que se sitivo y negativos mencionadas);
babilidad, igual que debe ocurrir con las comparan voces de personas distintas, Las tres frases anteriores podran ser
probabilidades frecuentistas. el sistema falla dos veces por trmino (c) y de las probabilidades a priori (pro- transformadas del siguiente modo:
medio) y una tasa de falsos negativos babilidad de que el sospechoso pudiera
En los apartados siguientes se utilizarn del 5% (de cada cien cotejos en los ser autor de la llamada dubitada antes 1.- Creo que el sospechoso no es el au-
los conceptos de probabilidad a priori y que se comparan voces procedentes de de que el perito realizase el cotejo cri- tor de la voz cuestionada.
una misma persona, el sistema minalstico y su probabilidad comple-
falla cinco veces por trmino mentaria). 2.- Debo actuar como si el sospechoso
medio). Esos datos nos permi- fuera el autor de la voz cuestionada.
La ciencia forense echa mano
ten concluir que la tasa media Si el sospechoso tuviera una baja proba-
de la estadstica para proporcionar de verdaderos positivos del bilidad a priori de ser el autor de la voz 3.- El resultado del test (positivo) es
interpretaciones objetivas sistema es del 95% (la pro- cuestionada (por ejemplo, si se estima evidencia a favor de que el sospechoso
de los datos resultantes de babilidad complementaria a que sta pudiera haber sido realizada sea el autor de la voz cuestionada fren-
las observaciones realizadas la tasa de falsos negativos) y por cualquier varn mayor de edad y te a la hiptesis contraria.
la de verdaderos negativos es con capacidad de trabajar de una pe-
y son muchas las falacias que
del 98% (probabilidad com- quea ciudad de unos 10.000 habitan- Podemos, finalmente, realizar este ejer-
se cometen en sede judicial plementaria a la de falsos po- tes), entonces: cicio de generalizacin:
al interpretar los datos sitivos).
estadsticos contenidos Pr(sospechoso = autor | cotejo positivo) 1.- Qu debemos creer tras la observa-
en los informes periciales Los resultados anteriores son sera baja o, incluso, muy baja. cin obtenida?
alcanzables mediante expe-
rimentacin y asumimos que Si el sospechoso perteneciera a la ban- 2.- Qu debemos hacer tras la obser-
pueden utilizarse en un caso da criminal relacionada con la comisin vacin obtenida?
probabilidad a posteriori para designar real de cotejo de voces al que el perito del delito y fuera uno de los cinco in-
dos probabilidades entendidas como se enfrenta. La unidad investigadora dividuos involucrados en su comisin, 3.- Qu nos dice la observacin obte-
grado de creencia acerca de la ocurren- entrega al perito voz dubitada e indu- informacin alcanzada y apoyada en nida (los datos) respecto a la hiptesis
cia de sucesos. La primera (a priori) bitada de un sospechoso. Se realiza el otras pruebas tras una concienzuda in- A frente a B?
designa el grado de creencia sobre la cotejo y el resultado, para simplificar, lo vestigacin policial, entonces:
hiptesis a probar (por ejemplo, que el consideramos positivo. A continuacin La distincin de Royall entre estas tres
imputado haya sido el autor el autor se pregunta cmo debe interpretarse Pr(sospechoso = autor | cotejo positivo) preguntas sirve para reconstruir a la
de una llamada telefnica annima ese resultado. sera alta o, incluso, muy alta. perfeccin lo que ocurre en la prctica
amenazante) antes de disponer de los judicial cuando se ha practicado una
resultados de la prueba pericial. Este A qu conclusiones puede llegar el pe- Por tanto, en un contexto como el men- prueba cientfica. En primer lugar por-
grado de creencia se apoya en todas rito con los datos disponibles?: cionado en primer lugar, la frase 1 sera que la distincin entre lo que dicen los
las dems pruebas e informaciones correcta, mientras que si estuviramos datos resultantes de la observacin y lo
que el Juez tiene a su disposicin (por 1.- El sospechoso probablemente no sea en un contexto como el mencionado en que debe creerse a la luz de los mismos
ejemplo, pruebas testificales, otras el autor de la voz cuestionada. segundo lugar, no lo sera. permite diferenciar netamente la tarea
pruebas periciales, datos aportados del perito, a quien corresponde inter-
y verificados por los investigadores, 2.- La unidad policial investigadora debe Pero incluso aunque la frase 1 fuera pretar esos datos (o sea formular fra-
etc). La segunda (a posteriori) seguir investigando al sospechoso. correcta, la frase 2 tambin podra ser- ses del tipo 3 en un contexto de pericia
designa el grado de creencia sobre esa lo. Por ejemplo, en ausencia de pistas oficialmente solicitada por el juez), de
misma hiptesis una vez que se cuenta 3.- El resultado del cotejo es evidencia a suficientemente convincentes para la la tarea del Juez, a quien corresponde
con los resultados de la prueba pericial. favor de que el sospechoso sea el autor unidad investigadora, dada la gravedad evaluar la veracidad de las hiptesis en
Puede entenderse, por lo tanto, como de la voz dubitada. de los hechos acaecidos (un atentado conflicto a partir de esos datos y de las
la influencia que la prueba pericial ha terrorista con vctimas en la que pre- dems pruebas e informaciones exis-
tenido en el grado de creencia del Juez Pueden justificarse esas afirmaciones, viamente ha habido una llamada avi- tentes (o sea, formular frases del tipo
sobre dicha hiptesis. Este es el senti- aparentemente contradictorias? Para sando de la colocacin de una bomba) 1). Las frases del tipo 2 podran atri-
do en el que se hablar de creencia en sorpresa de muchos, esas tres afirma- un cotejo positivo con baja probabilidad buirse tanto a la unidad investigadora
este trabajo. ciones pueden coexistir. Vemoslo. Pr(sospechoso = autor | cotejo positivo) como al juez, cada uno en su mbito de
podra ser un buen modo de dirigir la competencias.
Si nos fijamos en la primera conclusin, investigacin.
2. Tres cuestiones que conviene podemos reescribir esa afirmacin en En segundo lugar, la distincin entre lo
distinguir trminos de probabilidad de que el sos- No obstante, la frase 2 tiene sus riesgos. que debe creerse y lo que debe hacerse
pechoso sea el autor de la voz cuestio- Un cotejo positivo podra servir para tras los datos aportados por una prue-
Tal y como se seal en el pargrafo an- nada dado que el cotejo ha resultado que la unidad investigadora solicitase ba cientfica resulta tambin absoluta-
terior, tras la realizacin de una prueba ser positivo: del juez instructor un nuevo auto de mente apropiada para reconstruir otra
cientfica pueden formularse tres pre- observacin telefnica o una entrada distincin crucial en el proceso de prue-
guntas (qu nos dice la observacin Pr(sospechoso = autor | cotejo posi- y registro domiciliario, mediante los ba: la que existe entre la valoracin de
obtenida sobre las hiptesis en juego?, tivo). que podran verse afectados derechos la prueba, por un lado, y los estndares
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de prueba, por otro. Y es que mientras
que la probabilidad a posteriori de una
determinada hiptesis (o sea, las creen-
cias fundadas sobre la misma) expresa
la cuestin de la valoracin de la prue-
ba, la toma de decisiones en presencia
de esa probabilidad remite a la cuestin
de los estndares de prueba. Y as como
la valoracin de la prueba es (o debera
ser) una cuestin completamente libra-
da a la racionalidad epistmica, ajena
por tanto a condicionamientos jurdicos
o valorativos de cualquier tipo, la fija-
cin de estndares de pruebas es una
cuestin de policy, enteramente depen-
diente de lo tolerante que el sistema
est dispuesto a ser con cada uno de los
dos errores que pueden cometerse al
adoptar una decisin: declarar probado
lo falso y declarar no probado lo verda-
dero. Es evidente, por ejemplo, que el
estndar de prueba en el proceso civil
es mucho ms bajo que en el penal (es
decir que mientras que en el primero
podramos aceptar que la prueba de un
hecho descanse sobre una probabilidad
preponderante, en el segundo slo es-
tamos dispuestos a condenar con una
probabilidad muy cualificada), y ello
por la simple razn de que somos me-
nos tolerantes con el error consistente
en condenar a un inocente que con el
consistente en absolver a un culpable.
La relevancia de estas distinciones en el
marco jurdico se pone de manifiesto en
el hecho de que, a raz de los datos que
arroja una prueba cientfica en la que se
analiza si un cierto vestigio pertenece
al imputado (Hvi), bien puede suceder
lo siguiente:
1.) Que lo que dicen los datos (por
ejemplo un LR de 5000) apoye con
fuerza la hiptesis Hvi, favorable a la
acusacin.
2.) Que, sin embargo, la probabilidad
a posteriori pueda ser favorable a la de-
fensa (por ser muy baja la probabilidad
a priori de Hvi, o sea, la creencia previa
de dicha hiptesis a la luz de las dems
pruebas disponibles); y
3.) Que, como resultado de lo ante-
rior, puedan ser adoptadas diferentes
decisiones:
3.1. Puede ocurrir, al menos en el curso
de un proceso penal, que el juez decida
considerar no probada la relacin de
identidad entre el vestigio dubitado y
el imputado a quien se acusa de ser el
origen del vestigio.
3.2. Pero tambin podra suceder que,
a pesar de la baja probabilidad a pos-
teriori de Hvi, lo que dicen los datos
pueda servir de fundamento racional
para que un Juez de Instruccin decida
autorizar la prctica de nuevas pruebas
(por ejemplo, la interceptacin de unas
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conversaciones telefnicas, o una en-
trada y registro domiciliaria); o para que
un Juez Civil, en el curso de un proceso
donde rija un estndar de prueba bajo,
decida considerar probada la relacin conclusiones en el Informe.
mencionada entre el vestigio y una de
las partes.
En suma, lo que hay que creer sobre una
cierta hiptesis depende de lo que dicen
los datos sobre la misma y del resto de
las informaciones disponibles. Lo que
debe hacerse depende obviamente de
lo que hay que creer, pero tambin del se relacionan con las que los peritos
contexto normativo en el que se en-
cuadra la decisin a adoptar. Por eso,
ante una misma creencia, no es lo mis-
mo tomar una decisin en el marco de
un proceso civil que en el marco de un
proceso penal. Y aun en este ltimo su-
puesto, no es lo mismo que la decisin
se adopte en el marco de la instruccin
que en el del juicio oral.
IV. LA TAREA DEL PERITO:
LO QUE DICEN LOS DATOS
La distincin entre la tarea de inter-
pretar lo que dicen los datos y la de
establecer lo que debe creerse a partir
de los mismos no tiene sentido en el
paradigma de la individualizacin, en el
que se asume de entrada que la tarea
del perito (o lo que es lo mismo, el con-
tenido del informe pericial) consiste en
identificar (ya sea tajantemente, ya sea
probabilsticamente) a una persona o a
un objeto a partir de un vestigio ana-
lizado. En estas circunstancias, y salvo
que se cuestione la pericia, podra decir-
se que es el propio perito quien indica al
Juez lo que debe creer sobre la hiptesis
en consideracin, sin que ste, por con-
siguiente, pueda separarse de tal juicio
sin razones poderosas.
En cambio, de acuerdo con el paradigma
de la verosimilitud, que se conecta justa-
mente a la necesidad de separar ambas
cuestiones, la tarea del perito es slo la
de interpretar los datos, o sea la de ayu-
dar al Juez a entender lo que stos dicen,
siendo el Juez quien determina lo que
debe creerse a partir de los mismos. El
Juez, por consiguiente, ya no puede ple-
garse sin ms a un informe pericial cuyo
contenido no consiste (porque no puede
consistir) en individualizar por ejemplo
la fuente de un vestigio, sino que tiene
que saber interpretar correctamente el
resultado de la prueba cientfica rea-
lizada y valorar l mismo lo que debe
creerse a partir de ella (y de las otras
informaciones con las que cuenta).
Ahora bien, que la tarea del perito sea
la de establecer (o interpretar) lo que
dicen los datos y la del Juez la de de-
terminar lo que hay que creer a partir
de los mismos comporta algunas con-
secuencias de importancia.
a) La primera y principal consecuencia
tiene que ver con el contenido y senti-
do del Informe Pericial; es decir, con la
cuestin de cmo deben redactarse las
Pero antes de nada conviene hacer una
precisin. A veces suele distinguirse en-
tre conclusiones factuales, investigati-
vas y evaluativas (22). Las investigativas
se relacionan con las informaciones
que los peritos dirigen a las Unidades
de investigacin policial. Las otras dos
aportan a las Autoridades Judiciales y
son, obviamente, las que aqu interesan.
Las factuales se dice no requieren
ninguna interpretacin, entendida co-
mo ejercicio de inferencias, mientras
que las evaluativas s lo requieren. Es
a este segundo grupo de conclusiones
(las evaluativas, que por lo dems son
la mayora) al que va principalmente re-
ferida la pregunta por el modo en que
ha de redactarse el informe.
Si al perito slo le compete ilustrar so-
bre lo que dicen los datos y stos han de
expresarse cientficamente en trminos
de verosimilitud, entonces tendr que
usar en las conclusiones de su informe
el paradigma de la verosimilitud y no el
de la individualizacin. En este sentido,
lo nico que el perito puede (y debe)
hacer es expresar los resultados de la
prueba de un modo cientficamente ri-
guroso y que al mismo tiempo permita
al juez comprender el alcance exacto
de los mismos de cara a realizar su va-
loracin ponderndolos con el resto de
pruebas. Por eso, en pro del rigor pero
tambin de la claridad, el perito debera
huir en su informe de las expresiones
categricas o probabilsticas sobre las
hiptesis planteadas por las partes con
respecto a un cotejo criminalstico y
optar en cambio por pronunciamien-
tos del tipo: es R veces ms probable
que coincidan los perfiles genticos si
el vestigio x procede de f que si no pro-
cede de f; o es R veces ms probable
que coincidan las huellas dactilares si la
huella es del acusado que si no lo es.
Es por eso incorrecto el uso de las lla-
madas escalas verbales de probabilidad,
muy utilizadas en grafstica, balstica,
cotejos faciales, identificacin de voz
por parte de lingistas, en cotejos de
huellas de calzado, neumticos, marcas
de herramienta, en cotejos de huellas
dactilares (huellas latentes), etc., y que
reproducen el paradigma de la indivi-
dualizacin indicando no lo que dicen
los datos sino lo que se debe creer.
b) La segunda consecuencia, que se vin-
cula a la anterior, es que, como regla
general, los peritos deben estar presen-
tes en el juicio oral para ayudar a in-
terpretar los datos del informe pericial
y evitar as que sean malinterpretados
5
por el Juez. Esta exigencia deriva del
hecho de que, por ms claro y riguroso
que sea el informe pericial, no siempre
resultar fcil para el Juez, como para
cualquiera que no sea un experto, aislar
en dicho informe qu cosa dicen exac-
tamente los datos y qu valor hay que
atribuir a eso que dicen los datos.
Lo primero porque ya se ha dicho
los datos no siempre hablan con las fra-
ses que el Juez espera or [por ejemplo
el vestigio v procede (o no procede)
de la fuente f], sino que normalmen-
te hablan con frases de este otro tipo:
es x veces ms probable observar el
resultado siendo la hiptesis H verda-
dera que sin serlo. Es evidente que el
Juez, por lo comn, no est versado
en este tipo de conocimientos y no es
improbable que interprete incorrecta-
mente los datos. Por eso la presencia
del perito guindole en esta operacin
es imprescindible.
Lo segundo porque el valor epistmico
(o la fiabilidad) de estos datos es tam-
bin relativo, y de nuevo pueden
cometerse errores, por ejemplo sobre-
ponderando o infraponderando dicho
valor.
c) Slo si los datos dijesen directamen-
te lo que el Juez necesita saber (el ves-
tigio x procede o no procede de la
fuente f) y lo expresasen adems con
un alto grado de probabilidad tendra
sentido usar el paradigma de la indivi-
dualizacin y prescindir de la presencia
del perito en el juicio. Ello es as porque,
aunque es al juez y no al perito a quien
corresponde determinar si por ejemplo
el enunciado litigioso el vestigio v pro-
cede (o no procede) de la fuente f est
o no probado, si lo que dicen los datos
fuese justamente eso y el grado de pro-
babilidad con que lo afirman fuese tan
elevado que pudiera considerarse infa-
lible, no tendra ningn sentido diferir al
juez la valoracin de dicho enunciado,
pues sta puede ser adelantada ya por
el perito de manera categrica. Es ms,
podra decirse incluso que, en casos co-
mo stos, el Juez no puede separarse
del criterio cientfico expresado en el
informe pericial.
d) Por ltimo, en pericias consistentes
en la determinacin de alguna cualidad
de una muestra (por ejemplo, el color
de un fragmento de metal pintado pro-
cedente de un accidente de automvil)
o en la medicin cuantitativa de una
variable fsica (por ejemplo, la presin
sonora recibida en una vivienda en de-
terminadas condiciones cuantificada
en decibelios A) las conclusiones de la
pericia seran por usar la termino-
loga referida ms arriba factuales,
y por lo tanto esos datos slo reque-
riran una explicacin tcnica ante la
Autoridad Judicial en la medida que le
6 4 de octubre de 2010
fueran desconocidos. Es decir, que en
estos casos tambin podra prescindir-
se de la explicacin (y por consiguiente
de la presencia) del perito ante el juez.
Lo normal, sin embargo, es que sea ne-
cesario realizar inferencias a partir de
esos datos. En el primer supuesto po-
dra tener que compararse el color de la
muestra procedente del accidente con
muestras de pintura de determinados
fabricantes de vehculos, convirtindose
el peritaje en un problema de recono-
cimiento de patrones. En el segundo
supuesto, igualmente, podra tener
que estudiarse estadsticamente si se
incumple la normativa que establece
un umbral mximo permitido de ruido
de inmisin en una vivienda. Ambos su-
puestos requieren una interpretacin de
los datos.
V. LA TAREA DEL JUEZ:
LO QUE HAY QUE CREER
Una vez fijado por el perito lo que di-
cen los datos resultantes de la prueba,
esto debe ser an valorado a la luz de las
dems pruebas o informaciones dispo-
nibles. Y esta es una tarea que indiscuti-
blemente corresponde al Juez, pues es l
quien tiene institucionalmente atribuida
la funcin de adoptar una decisin ju-
rdica para un caso controvertido y por
consiguiente la (previa) de determinar
autorizadamente cules son los hechos
que originaron el conflicto. En otras pa-
labras, es al Juez a quien, por motivos
institucionales, corresponde la tarea de
creer o no creer (o sea, de evaluar la ve-
racidad de) el enunciado que se pretende
probar, y ello ha de hacerse a partir de los
datos de la pericia conjuntamente con
otras pruebas e informaciones relevantes
con las que l cuenta y que le han llevado
a configurarse una creencia previa sobre
dicho enunciado.
Pero la atribucin al Juez de la tarea de
valorar la prueba (o sea, de establecer
lo que hay que creer a propsito de una
hiptesis relevante para la decisin que
debe adoptar) no obedece slo a razones
institucionales. Dicha atribucin viene
tambin exigida por la necesidad de res-
petar el principio de la libre conviccin,
que es el criterio jurdico de valoracin
de la prueba que hoy rige como regla
general en la mayora de los sistemas
procesales.
La libre valoracin no es ms que un tri-
vial principio metodolgico negativo que
proscribe que deba darse por probado lo
que a juicio del juzgador todava no lo
est, y por eso, histricamente, ha signifi-
cado la negacin del esquema valorativo
de la prueba legal. Consiste, pues, en el
rechazo de cualquier valoracin prede-
terminada de las pruebas, incluidas las
cientficas. Por eso la cientificidad
de la prueba, por s misma, no cierra la
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cuestin de su valor probatorio, que
debe ser resuelto por el tribunal en ca-
da caso en virtud del principio de libre
valoracin (23). Y tambin por eso
el principio de libre valoracin se vera
conculcado por cualquier medida nor-
mativa que vinculase al juez al conteni-
do de los informes periciales hurtndole
la posibilidad de valorar por s mismo su
fiabilidad y alcance.
Hay, por ltimo, una tercera razn para
atribuir al juez la tarea de determinar lo
que hay que creer a partir del informe
pericial que se conecta tambin (aunque
slo indirectamente) al principio de libre
valoracin, pero entendido ahora como
un principio que consagra la valoracin
no slo libre sino tambin racional. La
libre valoracin, en efecto, significa que
la valoracin se realiza libre de vnculos
externos, pero evidentemente no de ra-
zones. Y esas razones son las constituidas
por todos los datos e informaciones vli-
damente aportados al proceso, as como
por las inferencias, generalmente de tipo
inductivo, realizadas a partir de los mis-
mos (24). Pero insistamos en ello las
razones que constituyen la valoracin li-
bre son las constituidas por todos los
datos e informaciones disponibles. Por
tanto no slo por los expresados en el in-
forme pericial, sino tambin por aquellos
otros con los que el juez ya cuenta y que
provienen de otras pruebas, periciales o
no. Muy brevemente, si no fueran consi-
derados tambin esos datos la valoracin
seguramente sera libre pero desde luego
no racional. Y es evidente que de esos
datos slo dispone el juez.
Por ltimo, conviene recordar algo que ya
se dijo en el epgrafe anterior: que para
evaluar con exactitud los datos del infor-
me pericial y el peso de los mismos en la
formacin de la conviccin judicial sobre
los hechos controvertidos es necesario
que exista la posibilidad de que el juez
pida aclaraciones al perito as como que
las partes hagan lo propio. Sobre todo
cuando la pericia se ha realizado en un
rea de la criminalstica no tradicional,
pues en estos casos suelen abordarse
fenmenos complejos cuyos resultados
no pueden ser fcilmente interpretados
por personas sin la formacin adecuada. defiende como la ms adecuada desde
En resumen, la tarea institucional de
determinar lo que hay que creer corres-
ponde obviamente al juez, que ha de
hacerlo adems a travs del principio
de libre conviccin. A efectos de formar
(libre y racionalmente) esa conviccin,
los datos del informe pericial han de
combinarse con el resto de las pruebas
de que se dispone. Pero en la mayora
de los casos aquellos datos no hablan
por s solos y pueden confundir a quien
carece de conocimientos expertos. La
presencia del perito en el juicio es, por
lo tanto, crucial. Cuando existen pruebas
periciales es l quien debe ayudar al juez
a interpretar esos datos a fin de que la
valoracin libre sea al mismo tiempo una
valoracin racional y acertada.
Pero la presencia del perito en el juicio
tambin puede cumplir una important-
sima funcin de gua para realizar la va-
loracin de las pruebas conjuntamente
consideradas, es decir para determinar, a
partir del informe pericial y de las dems
pruebas, lo que hay que creer. El Teorema
de Bayes y las Redes Bayesianas son pre-
cisamente dos de los principales instru-
mentos matemticos que pueden servir
como esquemas de valoracin all donde
se necesite realizar una inferencia proba-
bilstica que combine pruebas cientficas ciona el clculo de esa probabilidad. Por
con otras de distinta naturaleza.
Pero antes de seguir con la exposicin
es imprescindible explicar el concep-
to de apuesta. Una apuesta a favor de
una hiptesis se define como una divi-
sin entre la probabilidad a favor de esa
hiptesis y la probabilidad a favor de
la hiptesis complementaria. Una hi- al igual que el evento o suceso cuya
ptesis se dice que es complementaria
probabilsticamente de otra si sumadas
sus probabilidades se obtiene la unidad.
Por ejemplo, si el Tribunal piensa que
con la informacin disponible antes de
que el perito realice su trabajo y aporte
una nueva informacin existe una alta
probabilidad de que el imputado sea el
autor de la llamada telefnica annima
amenazante, se dice que la apuesta a
favor de la hiptesis de la acusacin es
alta. Si se realiza un esfuerzo de cuan-
tificacin de esa probabilidad, decir que
existe una apuesta de 3 a 1 a favor de la
hiptesis de la acusacin se traduce, en
trminos probabilsticos, en que se es-
tima que la probabilidad de la hiptesis
defendida por la acusacin es tres veces
ms probable que la de hiptesis comple-
mentaria defendida por la defensa, o que
la probabilidad a favor de la hiptesis de
la acusacin es del 75%, frente al 25% a
favor de la hiptesis de la defensa.
El Teorema de Bayes en forma de apues-
tas, en efecto, constituye la estructura
de razonamiento lgico para resolver el
problema de la valoracin que la comu-
nidad cientfica forense especializada
hace dcadas (25). El Teorema se apoya
en los conceptos de probabilidades de hi-
ptesis y verosimilitudes. Las primeras se
corresponden con lo que el Tribunal suele
pensar que el perito debe auxiliarle en ex-
clusividad, es decir, el clculo de las pro-
babilidades de las tesis que defienden las
partes en el proceso sobre un problema
de identificacin criminalstica (cotejos
de huellas dactilares, ADN; voces, fibras,
pelos, pinturas, etc), como por ejem-
plo: qu probabilidad tiene el vestigio
examinado de proceder del imputado? o
qu probabilidad existe de que cualquier
otra persona pueda ser el origen del ves-
tigio examinado? Las verosimilitudes se
predican de esas mismas tesis pero estn
relacionadas con probabilidades de los
datos encontrados en los anlisis con-
dicionadas a las hiptesis. Por ejemplo:
qu probabilidad tienen los datos exa-
minados en la pericia de ser encontrados
si se considera cierta la tesis defendida
por la acusacin? o qu probabilidad
tienen los datos examinados en la pericia
de ser encontrados si se considera cierta
la hiptesis defendida por la defensa? Di-
ferenciar matemticamente las probabi-
lidades de hiptesis de verosimilitudes re-
sulta sencillo si pensamos en la diferencia
entre la probabilidad de lo que se quiere
calcular y el suceso o evento que condi-
ejemplo, pensemos en la probabilidad de
que un elefante observado tenga cuatro
patas y la probabilidad de que observado
un animal de cuatro patas sea un elefan-
te. Simplemente hemos cambiado lo que
condiciona (en un caso es la observacin
de un elefante y en el otro la observacin
de un animal de cuatro patas) de orden,
probabilidad queremos conocer (que el
animal observado tenga cuatro patas, en
el primer caso, o que sea un elefante, en
el segundo). En criminalstica identifica-
tiva, el perito calcula probabilidades de
los datos (lo que es capaz de observar,
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normalmente mediante medios y proce- corresponde al perito desde el paradigma
dimientos tcnicos) condicionadas a las de la individualizacin.
hiptesis que cada una de las partes de-
fienden en el proceso. Esas probabilida- Para ilustrar cmo funciona el Teorema
des condicionadas reciben el nombre de de Bayes podemos utilizar un ejemplo
verosimilitudes. Sin embargo, el Tribunal de un reciente caso juzgado en una
est interesado en conocer las probabili- Audiencia espaola. En dicho juicio, los
dades de las hiptesis defendidas por las peritos auxiliaron al Tribunal para que
partes condicionadas a los resultados de sus miembros pudieran entender cmo
las pericias (datos), testimonios, y toda los resultados alcanzados en sus anlisis
clase de pruebas. Esas probabilidades son (expresados en trminos de relaciones de
las que denominamos probabilidades de verosimilitud) podan combinarse con las
las hiptesis. apuestas a priori de los cotejos de voces
realizados para estimar las apuestas a
El Teorema puede enunciarse diciendo posteriori (las probabilidades de las hi-
que la apuesta a posteriori a favor de ptesis defendidas por cada una de las
la hiptesis de la acusacin es igual a partes dado el resultado alcanzado en ca-
la relacin de verosimilitudes multi- da uno de los anlisis). En los medios de
plicada por la apuesta a priori a favor comunicacin trascendi la noticia de
de la misma hiptesis. La relacin de que los peritos haban estimado en un
verosimilitudes es, formalmente, una 98% la probabilidad de que uno de los
divisin entre la probabilidad de los imputados fuera el autor de las llamadas.
datos obtenidos por el perito condi- Sin embargo no fue eso lo que los peri-
cionada a las hiptesis de la acusacin tos dijeron al Tribunal. Lo que dijeron es
(en el numerador) y la probabilidad de que si el Tribunal consideraba cierto que
esos mismos datos condicionada a la uno de los cuatro integrantes de la ban-
hiptesis de la defensa (en el denomi- da criminal era el autor de las llamadas
nador). Las apuestas son una divisin peritadas (y en eso insistieron que slo
entre las probabilidades de las hipte- ellos eran competentes al conocer toda la
sis condicionadas a toda la informacin informacin relacionada con el caso antes
que el Tribunal disponga al margen de de presentar la pericial en juicio), podran
la pericia en la que se calcula la relacin alcanzar hasta un 98% de probabilidad
de verosimilitudes (apuesta a priori) o de que uno de los imputados (sobre el
condicionadas a esa informacin de que se realizaron las pruebas de voz)
contexto ms los datos aportados por fuera el autor de las llamadas dados los
la pericia (apuesta a posteriori). resultados de los anlisis expresados en
trminos de relaciones de verosimilitud.
Por tanto, lo que hicieron los
peritos en el juicio no fue otra
La atribucin a los informes cosa que una ayuda al Tribunal
periciales del carcter para que sus miembros pudieran
de prueba documental supone entender el marco lgico en el
una recuperacin del esquema que un resultado como una re-
lacin verosimilitud se inserta y
valorativo de la prueba legal, la forma de calcular las proba-
y en consecuencia se estara bilidades que verdaderamente
violentando el principio les interesaba y les competa
de libre valoracin, que no en exclusividad en ltima ins-
es ms que un trivial principio tancia: qu probabilidades de
ser ciertas tienen las hiptesis
metodolgico negativo barajadas por las partes en el
proceso tras el resultado facili-
tado por el perito?, o lo que es
El Teorema sirve, entre otras cosas, para lo mismo, qu es lo que deben creer los
separar muy bien qu parte del mismo miembros del Tribunal sobre las hiptesis
es responsabilidad exclusiva del perito (la planteadas por las partes tras la informa-
relacin de verosimilitud), definiendo as cin facilitada por el perito?
en qu medida contribuye en el proceso
de decisin que es exclusivo del Tribunal En el ejemplo mencionado, la apuesta a
o Jurado, y qu partes son responsabili- priori fue ilustrada por el perito dicin-
dad del Tribunal o Jurado (las apuestas a dole al Tribunal que podan considerar
priori y posteriori). razonable, dada la informacin que en
ese momento tenan a su disposicin,
Por otro lado, el Teorema tambin evi- que uno de los cuatro miembros de la
dencia que el resultado que aporta el banda criminal fuera el autor de la lla-
perito con su informe refuerza o atena mada, considerndolos equiprobables. En
la apuesta a priori que el Tribunal ten- ese caso, la probabilidad de que uno de
ga a favor de la hiptesis del Fiscal. Ese los cuatro fuera autor de la llamada se-
reforzamiento o atenuacin nada tiene ra del 25%. La apuesta a priori se con-
que ver con la acostumbrada forma de forma dividiendo ese porcentaje por la
entender cul debe ser el papel que le probabilidad complementaria (75%), lo
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que conlleva un resultado de 0.3333... Al
ser 75% tres veces mayor que 25%, ca-
be afirmar que la apuesta es tres veces
mayor a favor de la tesis de la defensa
que la del Fiscal, o lo que es lo mismo,
se apuesta inicialmente 3 a 1 a favor de
la tesis de la defensa.
Pensar en trminos de apuesta no es f-
cil para quien no tenga costumbre, pero
la valoracin cientfica realizada por el
perito en uno de los peritajes de una
voz annima mediante una relacin de
verosimilitud de 213 puede fcilmen-
te combinarse con la apuesta a priori
expresada en forma de resultado de la
divisin entre probabilidades (0,3333)
para hallar el valor de la apuesta a pos-
teriori: 70,9999. El Teorema de Bayes
en forma de apuestas nos dice que basta
multiplicar esas cantidades entre s, por
lo que 70,9999 es el resultado de la
multiplicacin. A partir de esa valoracin
numrica de la apuesta a posteriori (se
realiza la misma apuesta entre hipte-
sis que antes, pero ahora est afectada
por el resultado del peritaje), podemos
llegar a conocer las probabilidades de
las hiptesis que interesan al Tribunal
(lo que deben creer una vez conocido el
resultado del peritaje combinadamente
con lo que anteriormente saban sobre
el caso). Basta dividir 70,9999. por esa
misma cantidad ms uno (se omite la de-
mostracin por razones de simplicidad)
y se obtiene la probabilidad a favor de la
tesis del Fiscal: 98,61%. En trminos de
apuesta, diramos que la apuesta a pos-
teriori a favor de la tesis del Fiscal es de
70,9999. veces a 1.
Por otra parte, las redes bayesianas son
tambin una herramienta poderosa al
servicio de la inferencia probabilstica
en la ciencia forense en la que concurren
mltiples evidencias, cientficas o no, ba-
jo las hiptesis defendidas por las partes
que intervienen en el proceso (26). Ms
que los clculos numricos que con ellas
es posible realizar, lo que consideramos
ms relevante es su capacidad para ase-
gurar un razonamiento inferencial global
ante la existencia de incertidumbre acor-
de con las leyes y teoremas de la teora
matemtica de la probabilidad y con la
denominada regla de Jeffreys.
Una red ayuda a valorar las probabilida-
des de las hiptesis planteadas por las
partes de una de forma razonable. No
busca encontrar probabilidades exactas
sino que ayuda a valorarlas de acuerdo
con las reglas de la inferencia probabils-
tica. Por lo dems, no cabe duda que el
uso de las redes bayesianas en la prctica
requiere el auxilio de personal experto.
De hecho, puede predecirse que la esta-
dstica forense llegar a ser una disciplina
criminalstica ms en los laboratorios y
que los informes periciales sobre inferen-
cias probabilsticas en casos criminales
podrn llegar a ser tan tiles para los
7
Tribunales como los novedosos recono-
cimientos infogrficos de reconstruccin
de hechos.
Se ha argumentado que las redes ba-
yesianas tienen el inconveniente de
que los clculos probabilsticos crecen
exponencialmente a medida que crece
el nmero de variables en juego. Cierta-
mente, el clculo de probabilidades en
redes bayesianas forma parte de los de-
nominados clculos NP (no polinmicos),
los cuales se caracterizan por su eleva-
do coste computacional. Sin embargo,
existen determinados grficos llamados
rboles de uniones de los que se consigue
una muy eficiente forma de realizar los
pertinentes clculos probabilsticos con
algoritmos especficos. Los seres huma-
nos somos muy buenos modelando un
problema de la vida real, pero no somos
tan buenos razonando con el modelo. Las
redes bayesianas no pretenden sustituir
al cerebro humano en la etapa de mo-
delado sino ayudarle a realizar las tareas
de razonamiento ms complejas de un
modo seguro y eficiente y a ejecutar
clculos tediosos.
VI. A MODO
DE CONCLUSIN.
EN PARTICULAR, SOBRE LA
EVENTUAL CONVERSIN
DEL INFORME PERICIAL
EN DOCUMENTO
En este trabajo se ha pretendido poner
de manifiesto que, pese al aura de ob-
jetividad, de pureza epistmica y, justa-
mente por eso, de infalibilidad que rodea
las pruebas cientficas, las cosas no son
exactamente as. La ciencia forense echa
mano de la estadstica para proporcionar
interpretaciones objetivas de los datos
resultantes de las observaciones reali-
zadas y son muchas las falacias que se
cometen en sede judicial al interpretar
los datos estadsticos contenidos en los
informes periciales, falacias que, por lo
dems, en muchas ocasiones son indu-
cidas por los propios peritos al redactar
esos informes. La constatacin de este
hecho, as como la necesidad de tomar
medidas frente a l, est provocando una
seria reflexin crtica en el seno de la pro-
pia forensic science. Y de hecho muchas
cosas estn cambiando.
Probablemente la conclusin ms firme a
la que ha conducido esta reflexin es que
muchos de los errores que se cometen
obedecen, no a que los cientficos hagan
un mal uso de las herramientas estads-
ticas para leer los datos resultantes de
las observaciones, sino al propio esque-
ma utilizado para leer esos datos: el es-
quema o modelo de la individualizacin,
consistente en leer los datos estadsticos
(slo) en trminos de eleccin entre dos
hiptesis enfrentadas. Frente a dicho es-
quema, en el mbito cientfico hoy ha
8 4 de octubre de 2010
ganado terreno el modelo de la verosi-
militud, que sostiene frente al anterior
que, a raz de los datos resultantes de una
prueba cientfica, no slo cabe preguntar
qu debe hacerse (o si se quiere, cul de
las hiptesis en liza debe elegirse) sino
que cabe tambin preguntar qu dicen
esos datos y qu debe creerse a partir
de los mismos.
La distincin entre estas tres preguntas
nos parece trascendental no slo por
razones conceptuales (se trata, efecti-
vamente, de cuestiones distintas) sino
tambin por razones terico-jurdicas,
pues ilustra a la perfeccin el deslinde de
tareas entre el perito y el juez. En concre-
to, dicha distincin permite identificar la
interpretacin de los datos como la tarea
fundamental del perito, y la valoracin o
determinacin de lo que hay que creer a
partir de esos datos como la tarea exclu-
siva del juez. Y al mismo tiempo permite
distinguir esta ltima tarea de otra tarea
tambin judicial, la de decidir lo que hay
que hacer a partir de esos datos, que se
conecta a la cuestin no ya epistmica
sino ideolgica o poltica de los estn-
dares de prueba.
De lo anterior derivan algunas conse-
cuencias de importancia, tanto para
la propia ciencia forense como para la
prctica procesal de pericias cientficas.
En relacin con lo primero, la principal
consecuencia es sin duda la necesidad
de seguir investigando con el fin de
perfeccionar los modelos de anlisis de
datos y de optimizar su expresin en los
informes periciales. En relacin con lo
segundo, son varias las cuestiones pen-
dientes que se revelan importantes: A)
Deben fomentarse unos estndares de
conclusiones cientficamente rigurosos,
al menos en los laboratorios oficiales, a
fin de crear una cultura forense slida y
potente que evite malas interpretacio-
nes y falacias frecuentes. B) Es tambin
necesario formular criterios rigurosos
de admisibilidad judicial de estas prue-
bas basados en estndares de validez
y control cientfico, a fin de evitar la
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entrada en el proceso de junk science,
es decir, basura pericial provista
por pseudo-expertos (27). C) El juez,
en su papel de gatekeeper, primero, y
de valorador de las pruebas, despus,
debera hacerse con los conocimientos
cientficos necesarios, a fin de poder de-
sarrollar correctamente su funcin en
el manejo de un tipo de pruebas las
cientficas que juegan un papel ca-
da vez ms importante en el proceso.
Obviamente no se trata de transformar
a los jueces en amateur scientists,
sino de hacer que sean capaces de usar
apropiadamente estas pruebas, pues
aunque el juez siempre puede servirse
de expertos elegidos para el caso, al
final la valoracin le corresponde a l.
D) Finalmente, y conectado con todo
ello, la que tal vez sea la consecuencia
menos pretenciosa pero tambin ms
firme: la necesaria presencia del perito
en el tribunal. Sobre esta cuestin ya se
argument en los epgrafes 4 y 5, pero
no importa reiterar aqu que todo este
cambio de modelo en la praxis de las
pruebas periciales no servira de nada
si al final se posibilitara, por ausencia
del perito, una equivocada interpreta-
cin judicial de los datos resultantes de
la prueba. La presencia del perito an-
te el juez o tribunal que ha de valorar
la prueba es, si puede decirse as, una
garanta epistemolgica o de verdad
requerida por el paradigma de la vero-
similitud.
Precisamente porque en el paradigma de
la verosimilitud, en efecto, la presencia
del perito ante el juez o tribunal que ha
de valorar la prueba es trascendental
para asegurar una recta interpretacin
del informe pericial, cualquier medida
institucional que consagrara su ausencia
sera sencillamente contraepistemolgi-
ca. Esto es lo que sucedera, por ejemplo,
si, sobre las huellas de lo que ya se hizo
con la reforma del art. 788 LECrim. para
el mbito del procedimiento abreviado,
mediante la que se confiri carcter do-
cumental a los informes forenses emi-
tidos por laboratorios oficiales sobre la
naturaleza, cantidad y pureza de las dro-
gas (28), se hiciera lo mismo con el resto
de las pruebas periciales provenientes de
los laboratorios oficiales, es decir, si se les
confiriese tambin a todas ellas la natu-
raleza de prueba documental. La consi-
deracin de este asunto es importante,
porque no estamos ante una hiptesis de
laboratorio. Ms bien todo parece apun-
tar en la direccin contraria, pues existen
ya varias sentencias que extienden el tra-
tamiento de prueba documental a otros
tipos de informes periciales (29).
La transformacin de la prueba pericial
en documental est sin duda movida
por consideraciones de tipo prctico. El
propio Tribunal Supremo manifiesta esta
opinin sin tapujos: lo que mueve al le-
gislador a hacer esto afirma es la
mera conveniencia de orden prctico de
evitar la comparecencia de los peritos an-
te los jueces y tribunales (30). En todo
caso, sean cuales sean los motivos que
pueda tener detrs, la eventual conver-
sin (bien por va legislativa, bien por va
jurisprudencial) de los informes periciales
en documentos plantea varios proble-
mas. El primero, ya se ha adelantado, es
de orden epistemolgico. Al considerar
el informe como prueba documental el
perito no asiste al acto del juicio, y por lo
tanto no puede aclarar al juez las dudas
que pudieran surgirle en la interpreta-
cin del informe pericial. La cuestin no
es balad, pues como hemos sostenido
aqu la interpretacin de los datos del
informe, en muchos casos, est lejos de
ser sencilla; mxime si se tiene en cuenta
que, hoy por hoy, no hay en la prctica
de redaccin de los informes un estilo
nico, lo que puede acentuar los proble-
mas del juez en la interpretacin de las
conclusiones. Por eso, al privar al juez de
la inestimable ayuda del perito, se pierde
la oportunidad de evitar que en el proce-
so pueda formarse una verdad torcida.
Pero la medida institucional comentada
no slo sera censurable por ser con-
traepistemolgica, sino tambin por ser
antijurdica.
En primer lugar, porque son muchos
los principios procesales que quedaran
seriamente limitados, si no claramente
vulnerados, por el tratamiento de los
informes periciales como documentos.
As sucedera con la oralidad, la contra-
diccin, la publicidad y la inmediacin,
garantas procesales que claramente se
veran afectadas por la ausencia de los
peritos en la vista (31). Pero as sucede-
ra tambin, y de manera ms llamativa,
con el principio medular de la decisin
probatoria: el de libre valoracin.
La atribucin a los informes periciales (o
slo a algunos: los provenientes de labo-
ratorios oficiales) del carcter de prue-
ba documental supone, en efecto, una
recuperacin del esquema valorativo
de la prueba legal, y en consecuencia se
estara violentando el principio de libre
valoracin, que como ms arriba se
dijo no es ms que un trivial princi-
pio metodolgico negativo consistente
en el rechazo de cualquier valoracin
predeterminada de las pruebas. La afir-
macin que acaba de hacerse puede pa-
recer cuestionable, pues que el informe
pericial sea tratado como un documen-
to no se ajusta, en principio, a la idea
cannica de prueba legal, que ms
bien concibe a sta como la atribucin
(legal) de un valor predeterminado a un
medio o fuente de prueba. Sin embargo,
si bien se mira, esto es tambin lo que
en el fondo sucede en este caso, pues
los efectos de tal estrategia legislativa
seran, en trminos de afectacin de la
libre valoracin, similares a los del es-
quema cannico de la prueba legal. La
razn de ello es muy simple y merece
la pena hacerla explcita: considerar un
informe pericial como documento oficial
implica atribuirle, como poco, un valor
probatorio privilegiado; e incluso podra
decirse que, dada la tendencia a sobre-
valorar los documentos oficiales, equi-
valdra a conferirle un valor de prueba
plena. Por eso no parece forzado afirmar
que tal operacin normativa equivaldra
a recuperar el esquema antiilustrado de
la prueba legal, y dudosamente encaja-
ra en el principio de libre valoracin. En
suma, por ms que en el proceso penal
los documentos, incluso los pblicos, no
deban tener un valor probatorio especial,
sera irreal desconocer la fuerza probato-
ria que tienen de facto los documentos
que provienen de instancias oficiales si
no han sido impugnados (32). Mxime
cuando dichos documentos contienen
informes periciales, es decir informa-
ciones basadas sobre observaciones y
conocimientos en los que el juez no es
precisamente un experto.
Naturalmente la conversin del informe
pericial en documento, como cualquier
otra estrategia de recuperacin del es-
quema valorativo de la prueba legal, slo
tendra sentido si pudiera asumirse que
las pruebas periciales proporcionan resul-
tados irrefutablemente verdaderos. Pero
esto es justamente lo que entendemos
que no puede afirmarse (o al menos no
en trminos generales) y lo que hemos
tratado de mostrar en este trabajo. Y
no ya tanto porque el valor epistmico
de los datos resultantes de las pruebas
observacionales hayan de medirse en tr-
minos de probabilidad, sino porque en la
mayora de los casos relevantes dichos
datos ni siquiera hablan (categricamen-
te o probabilsticamente) en trminos
de identificacin (de un vestigio con una
fuente) sino de verosimilitud (33).
En estas circunstancias cualquier estra-
tegia de valoracin legal de las pruebas
cientficas sera, paradjicamente, con-
tra-cientfica.
4 de octubre de 2010
NOTAS
(1) Advierte contra esta actitud J. Igartua,
Prueba cientfica y decisin judicial (unas
anotaciones propeduticas), en Diario La
Ley. Nm. 6812, Viernes, 2 de noviembre
de 2007.
(2) Es decir, su admisibilidad en el proceso
y su valor probatorio. Ni lo primero puede
quedar ausente de reglas, y menos an en
un contexto en el que la prueba cientfica
se ha convertido en un jugoso negocio
para peritos y laboratorios; ni lo segundo
puede venir predeterminado por el informe
pericial.
(3) El trmino evidencia tiene
gran diversidad de acepciones.
Etimolgicamente, este trmino se
relaciona con el sentido de la vista. Se dice
que un objeto est en evidencia o que es
evidente cuando es visible a la primera
ojeada. El trmino se extendi a todos
los sentidos y, tambin, por analoga, a
la inteligencia. A diferencia de la verdad,
que es una propiedad de un juicio, y
de la certeza, que es un estado de la
inteligencia respecto de la verdad no
puede confundirse con la verdad porque
existen certezas errneas, la evidencia
es una propiedad del objeto en estudio.
Esto no es bice para que podamos hablar
de juicios o verdades evidentes porque
cuando hablamos as consideramos esas
verdades o juicios en cuanto a su contenido,
en definitiva, como objetos, en este caso
inmateriales.
Filosficamente, evidencia es la claridad
con la que un objeto (material o inmaterial)
aparece a una facultad de conocimiento
(sentido, conciencia o inteligencia). Una
forma de entender la evidencia muy
didctica es diferenciarla de trminos
semejantes que se caracterizan por ser
grados de claridad inferiores a la evidencia.
Por ejemplo, podemos distinguirla de lo
posible o de lo probable. Lo posible es
aquello que puede ser. Equivale a reservar
el juicio, a quedarnos en la duda. Lo
probable est relacionado con una opinin.
La probabilidad es la herramienta ms
comn para medir la incertidumbre sobre la
ocurrencia de un suceso.
El trmino ingls evidence alcanza
acepciones inexistentes en el equivalente
espaol. En una de esas acepciones se
refiere a alguna cosa, como un hecho,
un signo o un objeto que aporta razones
para creer o estar de acuerdo con algo
que se investiga o se discute. Dada la
influencia de la cultura anglosajona
en las ciencias, sus acepciones han
sido incorporadas al trmino espaol
equivalente en los mbitos profesionales
especializados. Por eso, con esa acepcin
se identifica en criminalstica la evidencia
con una muestra o un vestigio recogido
en la escena del crimen. Recibe, pues,
el nombre de evidencia el propio objeto
material recogido en una inspeccin ocular
realizada por la polica.
Llamamos tambin evidencia al resultado
de lo medido sobre la muestra y en otras
ocasiones el trmino tiene que ver, en
realidad, con un conjunto de ellas y
los resultados de los anlisis realizados
sobre los objetos. Cuando, por ejemplo,
consideramos el hecho de que las
caractersticas de los objetos examinados,
uno proveniente del sospechoso y el otro
de la escena del crimen, sean coincidentes,
es decir, se haya producido un match
(coincidencia en las caractersticas
examinadas), es ese match el que recibe el
nombre de evidencia (Nota nm. 1 del
traductor de la obra de C. G. G. Aitken
y F. Taroni, Estadstica y Evaluacin de la
Evidencia para Expertos Forenses, Segunda
edicin, trad. de J. J. Lucena, L. Gil y R.
Granero, Madrid, Dykinson, 2010, pg.
38).
www.diariolaley.es
(4) R. Royall, Statistical Evidence: A
likelihood paradigm, Monographs
on Statistics and Applied Probability,
Chapman&Hall / CRC, London, 1997,
Prefacio, pg. xi.
(5) Ibidem, pg. xi.
(6) Cfr. J. Berger, D. Berry, Statistical
Analysis and the Illusion of Objectivity,
American Scientist, Volume 76, Issue 2,
1988, pgs. 159-165. I. E. Evett, Expert
evidence and forensic misconceptions of the
nature of exact science, Science&Justice,
Vol. 36, number 2, 1996, pgs. 118-122.
F. Taroni, C. G. G. Aitken, P. Garbolino,
A. Biedermann, Bayesian Networks and
Probabiliticc Inference in Forensic Science,
Wiley, 2006.
(7) Por ejemplo, en el NRC Report,
Strengthening Forensic Science in the
United States, Washington (USA), February
2009, en cuyo Captulo 1, Introduccin,
Seccin Presiones sobre el Sistema
de Ciencia Forense, Prrafo Ciencia
Cuestionable o Cuestionada, se lee:
Algunos mtodos de ciencia forense tienen
como meta la individualizacin de tipos
especficos de evidencia (tpicamente las
impresiones de calzado y de neumticos,
las impresiones de crestas procedentes de
la dermis, marcas de herramientas y de
armas de fuego, y exmenes de escritura
manuscrita). Los analistas que utilizan
esos mtodos creen que las marcas que
se califican de nicas son adquiridas por
las fuentes de donde proceden de forma
aleatoria y que esa unicidad es transmitida
fielmente desde la fuente a la evidencia que
es objeto de examen (o en el caso de los
exmenes de escritura manuscrita, que los
individuos adquieren hbitos que dan lugar
a una escritura individualizada). Cuando
la evidencia y la fuente de donde pueda
proceder se comparan, una conclusin de
individualizacin implica que la evidencia
se origin desde esa fuente, con exclusin
de todas las dems fuentes posibles. La
determinacin de unicidad requiere medidas
de propiedades del objeto, recopilacin de
datos sobre frecuencia de variacin de esas
propiedades en la poblacin, comprobar
la independencia entre las propiedades y
clculo de la probabilidad de que distintos
objetos compartan las mismas propiedades
observables. Y algo que es importante,
los resultados de las investigaciones debe
ser pblicos de tal forma que puedan ser
nuevamente examinados, comprobados por
otros, criticados, y luego revisados, y eso
no ha ocurrido en algunas de las disciplinas
forenses.
(8) Cfr. P. Diaconis, D. Freedman, The
persistence of cognitive illusions,
Behavioural and Brain Sciences, 4,
1981, 333-334. W. C. Thompson y E. L.
Schumman, Interpretation of statistical
evidence in criminal trials. The prosecutors
fallacy and the defence attorneys fallacy,
Law and Human Behaviour, 11, 1987, 167-
187. M. J. Saks y J. J. Koehler, What DNA
fingerprints can teach the law about
the rest of forensic science, Cardozo Law
Review, 13, 1991, 361-372. S. E. Fienberg
y D. H. Kaye, Legal and statistical aspects
of some mysterious clusters, Journal of
the Royall Statistical Society, Series A, 154,
1991, 265-270. C. G. G. Aitken y F. Taroni,
Estadstica y Evaluacin de la Evidencia para
Expertos Forenses, cit.
(9) Saks, M. J., Koehler, J. J., The
Individualization Fallacy in Forensic Science
Evidence, Vanderbilt Law Review, Volume
61, Number 1 (January 2008), pags. 199-
219.
(10) D. H. Kaye, Probability,
Individualization and Uniqueness in Forensic
Science: Listening to the Academies,
30th June 2009, Social Science Research
Network (SSRN), nota nm. 39, que
puede consultarse en el siguiente site:
Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1261970. Como D. H.
Kaye comenta (nota nm. 39), existe
un riesgo nunca igual a cero al aceptar
cualquier inferencia sobre un parmetro
poblacional. La distancia entre la muestra
y la poblacin requerir siempre un salto
de fe. Lo nico que vale la pena debatir
es la longitud del salto. Cfr. tambin D.
A. Stoney, What Made Us Ever Think We
Could Individualize Using Statistics?, 31 J.
Forensic Science Society 197 (1991).
(11) C. Champod, Interpretation of
evidence and reporting in the light the
2009 NRC report. Keynote Speech of the
Interpretation and Evaluation Session of
the V Conference of the European Academy
of Sciences held in Glasgow (Scotland),
University of Strathclyde, 8-11 September
2009.
(12) R. Royall, Statistical Evidence: A
likelihood paradigm, cit.
(13) I. Hacking, Logic of Statistical
Inference, New York: Cambridge University
Press (1965).
(14) R. Royall, Statistical Evidence: A
likelihood paradigm, cit.
(15) www.ies.krakow.pl/conferences/
forstat2009/
(16) Nos referimos de nuevo al paradigma
expuesto en la obra de R. Royall, Statistical
Evidence, cit.
(17) As puede leerse en el captulo 6,
Seccin Mejorando Mtodos, Prctica
y Ejecutoria en la Ciencia Forense,
Resultados del Informe: Existe una
necesidad crtica en la mayora de
los campos de la ciencia forense de
confeccionar estndares para informar
y testificar sobre los resultados de las
investigaciones. Por ejemplo, se utilizan
muchas expresiones por lo expertos
forenses tanto en los informes como
prestando testimonio ante los tribunales
para describir los resultados alcanzados,
las conclusiones y el grado de asociacin
entre los vestigios (por ejemplo, pelos,
huellas dactilares, fibras) y determinadas
personas u objetos. Entre tales expresiones
se encuentran las siguientes: coincidencia
(match) entre las caractersticas
examinadas, coherente con, idntico, validez de las pruebas (cfr. M. Gascn, Los
similares en todos los aspectos
examinados, y no puede excluirse como
fuente de. El uso de tales expresiones
puede tener un profundo efecto sobre
cmo el investigador del caso de un
asunto criminal o civil percibe y evala la
evidencia. Todava, las disciplinas de la
ciencia forense no han alcanzado acuerdos
o consensos sobre el significado preciso
de cualquiera de esas expresiones. Aunque
algunas disciplinas han desarrollado
vocabulario y escalas para ser utilizadas
en los resultados de los informes, no
han llegado a constituir una prctica
estndar, pgs. 6-3.
(18) Recomendacin 4.: Para
mejorar las bases cientficas de los
exmenes criminalsticos y maximizar su
independencia o autonoma de las fuerzas
de orden pblico, el Congreso debe
incentivar con fondos adecuados y autorizar
al NIFS que encargue a las jurisdicciones
locales y estatales la misin de suprimir
el control administrativo sobre los
laboratorios e instalaciones criminalsticas
de esos organismos de orden pblico y de
las fiscalas, Washington (USA), 2009.
(19) AFSP (Association of Forensic Science
ProvidersUnited Kingdom), Standards
for the Formulation of Evaluative Forensic
Science Expert Opinion, Science & Justice
49 (3), September 2009, pgs.161-164.
(20) A. Norgaard et. al., Ordinal scales
of conclusion for the value of evidence,
Interpretation and Evaluation Session of
9
the V Conference of the European Academy
of Sciences held in Glasgow (Scotland),
University of Strathclyde, 8-11 September
2009.
(21) Cfr. F. Taroni, C. Aitken, P. Garbolino,
A. Biedermann, Bayesian Networks and
Probabiliticc Inference in Forensic Science,
cit. C. Aitken y F. Taroni, Estadstica y
evaluacin de la evidencia para expertos
forenses, cit.
(22) As lo hace, por ejemplo, la AFSP
(Association of Forensic Science Providers
United Kingdom), Standards for the
formulation of evaluative forensic science
expert opinion, cit., pgs. 161-164.
(23) En el mismo sentido, J. Wrblewski:
la referencia a la ciencia especializada
no excluye la valoracin de las pruebas,
en La prueba jurdica: axiologa, lgica
y argumentacin, en Id., Sentido y
hecho en el derecho, San Sebastin, UPV,
1969, pg. 185.
(24) Sobre la exigencia y el alcance de
la interpretacin racional de la libre
valoracin, cfr. M. Gascn, Los hechos en el
derecho. Bases argumentales de la Prueba,
Madrid, Marcial Pons, 3. ed., 2010, pgs.
157 y ss.
(25) Cfr. S. E. Fienberg y D. H. Kaye, Legal
and statistical aspects of some mysterious
clusters, cit.
(26) Sobre las redes bayesianas cfr.
F. Taroni, C. Aitken, P. Garbolino, A.
Biedermann, Bayesian Networks and
Probabiliticc Inference in Forensic Science,
cit.
(27) El Juez es el gatekeeper es quien
controla la admisibilidad de las pruebas
en el proceso, lo que en el caso de las
pruebas cientficas supone controlar
la validez cientfica del mtodo usado.
En Estados Unidos, la conciencia de la
importancia de esta cuestin ha venido
suscitando en las dos ltimas dcadas
un vigoroso debate que condujo al
Federal Judicial Center a publicar en
1994 el Reference Manual of Scientific
Evidence, que constituye una gua para el
tratamiento de las pruebas cientficas y
tecnolgicas y que incorpora una regla (el
Dauber Test) para el control judicial de la
hechos en el derecho, cit., pgs. 168 y ss.
y bibliografa all citada).
(28) Nos referimos, claro est, a la reforma
de la Ley llevada a cabo en 2002 y mediante
la cual se introdujo el segundo prrafo del
art. 788, que dice as: El informe pericial
podr ser prestado slo por un perito. En
el mbito de este procedimiento, tendrn
carcter de prueba documental los informes
emitidos por laboratorios oficiales sobre
la naturaleza, cantidad y pureza de las
sustancias estupefacientes cuando en ellos
conste que se han realizado siguiendo los
protocolos cientficos aprobados por las
correspondientes normas.
(29) Cfr. Sobre el particular, Virginia Pardo,
La prueba documental, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2008, pgs. 136 y ss.
(30) STS de 8 de junio de 2006, donde
el Tribunal se refiere en tono crtico a la
aludida reforma del art. 788 LECrim.
(31) Sobre la vulneracin de estas
garantas procesales por la medida
comentada, cfr. M. Lpez Castillo y J. A.
Daz Cabiale, La conversin de la prueba
pericial en documental, en Jueces para
la democracia, nm. 46, marzo-2003,
pgs. 67-75, que argumentan sobre la
inconstitucionalidad del art. 788. 2 LECrim.
(32) Sobre el particular, in fine, V. Pardo, La
prueba documental, cit., pgs. 252 y ss.
(33) Remitimos en este punto a lo que ya se
seal en el epgrafe 4, c).
10
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Tribunal Supremo
www.diariolaley.es
Consulte los textos ntegros en
TS Sala Segunda, de lo Penal, S 2 Jun. 2010
lasentenciadelda
Ponente: Colmenero Menndez de Luarca,
Miguel.
LA LEY 86157/2010
Delito contra la integridad
moral: propinacin de una
bofetada por un agente
a una persona conducida a
dependencias policiales a los
meros efectos identificativos
RESUMEN DEL FALLO:
El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casacin interpuesto contra la
sentencia dictada por la AP Zaragoza que conden a 4 agentes de polica por una falta
de lesiones y otra de vejaciones injustas cometidas sobre un detenido, a dos de ellos,
adems, por un delito contra la integridad moral y por otra falta de lesiones come-
tidas sobre otro detenido; y que conden a otro acusado, detenido en dependencias
policiales, por un delito de resistencia grave a la autoridad, revocando la misma en
el nico sentido de absolver de las faltas de lesiones y de vejacin injusta por las que
venan condenados los agentes policiales.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Art. 175 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).
sumario
EXIMENTE DE OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.Apreciacin
en la actuacin de 4 agentes de polcia durante la reduccin de un
detenido.Revocacin de condena por falta de lesiones y vejacin in-
justa impuesta en la instancia.Uso de la fuerza proporcionado a la
gravedad de la situacin.Causacin de levsimas lesiones al detenido
justificadas por su tenaz resistencia, manifiestamente contrario al re-
conocimiento de la autoridad y a acatar sus legtimas rdenes.
El uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de un deber
impuesto legalmente no puede suponer la comisin de un delito, aunque
el resultado sea el tpico de una determinada figura delictiva. En el caso,
los agentes policiales pretendieron reducir al detenido condenado en la
misma causa como autor de un delito de resistencia y desobediencia grave
a los agentes de la autoridad, causndole lesiones a consecuencia de su
oposicin, y que pretendieron acabar con la fuerte y tenaz resistencia del
detenido, manifiestamente contrario al reconocimiento de su autoridad
y a acatar sus legtimas rdenes. Debe tenerse en cuenta: que el sujeto se
resista violentamente; que era un sujeto fuerte y corpulento; que no slo
opona resistencia pasiva, sino que lleg a amenazar con golpear a alguno de
los agentes; que adems trat de huir; que incluso con los grilletes puestos
continuaba lanzando patadas y golpes al aire; que la violencia de los agentes
ces desde el momento en que fue reducido; que los golpes fueron dirigidos
hacia zonas del cuerpo donde el dao previsible es menor; y que las lesiones
causadas fueron muy leves hasta el punto de consistir slo en contusiones
y hematomas que no precisaron tratamiento mdico. Por tanto el uso de la
fuerza fue proporcionado a la gravedad de la situacin y la causacin de las
levsimas lesiones por el detenido se debieron a la necesidad de emplear la
fuerza para reducirlo y evitar que continuara con su actitud agresiva lanzando
golpes y patadas a los agentes. Al no apreciarse exceso en el uso de la fuerza,
4 de octubre de 2010
la accin de los agentes estaba amparada por la eximente de cumplimiento
de un deber y por lo tanto que estaba legitimada, excluyendo la existencia
de infraccin penal. En consecuencia, la Sala declara la absolucin de los
cuatro agentes acusados de las faltas de lesiones y de vejacin injusta por
las que venan condenados.
DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.Propinacin de una bofe-
tada por un agente a una persona conducida a dependencias policiales
a los meros efectos identificativos.Padecimiento fsico y psquico
de contenido humillante por infligirse en unas condiciones en las que
el agredido est privado de posibilidades de reaccionar o defenderse.
En el caso, alega la defensa del agente policial condenado indebida aplica-
cin del art. 175 CP 1995. Viene a argumentar que no consta que produjera
padecimiento fsico o psquico alguno al detenido, y que una nica bofetada
no puede considerarse constitutiva de un delito contra la integridad moral. La
jurisprudencia ha exigido para apreciar un atentado a la integridad moral un
acto de claro e inequvoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del de-
lito; un padecimiento fsico o psquico en dicho sujeto; y un comportamiento
que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la
persona afectada por el delito; as como que el sujeto activo sea la autoridad
o funcionario que ejecuta el acto en abuso de su cargo. Segn los hechos
probados, el recurrente, que se encontraba en el ejercicio de sus funciones
como agente de la autoridad, propin una bofetada a una persona que haba
sido introducida en el interior de la Comisara para su identificacin como
consecuencia de incidentes producidos en la calle. Es claro que el hecho de
recibir de otro una bofetada supone, por s mismo, un padecimiento fsico,
aunque no cause lesin apreciable. Adems supone igualmente un padeci-
miento psquico, si se tiene en cuenta el contenido humillante que incorpora
un acto de esa clase sufrido en unas condiciones en las que el agredido est
privado de posibilidades de reaccionar o defenderse. Segn el relato fctico,
no medi ninguna actitud particular por parte del agredido. En esa situacin
se encontraba bajo la autoridad de los agentes policiales, en un lugar del que
no se le permita salir hasta ser identificado, y donde se vio obligado a aceptar
el golpe sin poder reaccionar contra el mismo. Se trata, pues, de un acto que
tiene como nico objetivo humillar a quien lo recibe. Ello sin perjuicio de que
pueda ser calificado como no grave, tal como hace el Tribunal de instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el quinto motivo de su recurso, al amparo del artculo 849.1 de la
LECrim , denuncia la indebida aplicacin de los artculos 617.1 y 620 en cuanto a
los hechos que afectan a Edemiro . Sostiene que la accin de los agentes se orien-
t exclusivamente a acabar con la resistencia del detenido, y que en vista de su
actitud violenta y agresiva, el empleo de las defensas estara legitimado, ya que se
mantuvo dentro del uso de la fuerza indispensable para proceder a su reduccin y
detencin, teniendo en cuenta, adems, que las lesiones causadas al detenido solo
precisaron una asistencia facultativa.
1. Los agentes de la autoridad no solo estn facultados, sino que tienen la obli-
gacin de actuar sin demora cuando sea necesario para preservar la paz pblica,
llegando incluso a la utilizacin de las armas e instrumentos que tienen asignados
reglamentariamente. El artculo 5.2.c) de la Ley Orgnica 2/1986, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, dispone en este sentido que debern actuar en el ejercicio
de sus funciones con la decisin necesaria y sin demora cuando de ello dependa
evitar un dao grave, inmediato e irreparable, pudiendo hacer uso de las armas,
apartado d), cuando exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad
fsica o la de terceras personas.
Al tiempo, la misma ley, en el artculo 5.3 les impone la obligacin, en cuanto
al trato a los detenidos, de velar por la vida e integridad fsica de las personas a
quienes detuvieran o que estuvieran bajo su custodia, debiendo respetar el honor
y la dignidad de las personas.
Por lo tanto, el ejercicio de las funciones debe hacerse de forma compatible con la
observancia de estas previsiones.
El cumplimiento de las obligaciones de los agentes policiales puede provocar re-
sultados tpicos de distintas figuras delictivas, especialmente las relacionadas con
4 de octubre de 2010
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la vida o la integridad fsica de las personas afectadas. La ley prev la eximente
de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo,
que constituye, segn lo sealado desde hace tiempo por la doctrina penal, una
clusula de cierre del total sistema jurdico que impide que la aplicacin de pre-
ceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda
verse confrontada con la incidencia en figuras tpicas penales (STS n 1262/2006).
La cuestin no puede resolverse para todo caso mediante una frmula genrica,
pero es claro que el uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de
un deber impuesto legalmente no puede suponer la comisin de un delito, aunque
el resultado sea el tpico de una determinada figura delictiva.
La jurisprudencia ha exigido para la aplicacin de la eximente, en consonancia con
estas ideas, en primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario
pblico autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios
violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo. En segundo lugar, que el posible
delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondien-
te. En tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo mbito
est el sujeto desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia
(necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con
la obligacin que en ese momento le incumbe. En cuarto lugar, que la violencia
concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un
lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use
del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo,
es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las
posibilidades de actuacin de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad
en concreto). Y en quinto lugar, que se aprecie proporcionalidad de la violencia
utilizada en relacin con la situacin que origina la intervencin del sujeto en
cumplimiento de sus obligaciones (STS n 1262/2006).
2. En el caso, el Tribunal declara probado que el luego detenido, tambin con-
denado en esta causa como autor de un delito de resistencia y desobediencia
grave a los agentes de la autoridad, ya haba desarrollado una actitud agresiva
hacia otros agentes de la autoridad que le requeran la documentacin de forma
justificada, negndose a exhibirla. Poco despus, el citado, se neg a abandonar
las escaleras exteriores del edificio policial, insultando y amenazando al polica
que le requiri nuevamente la documentacin. Al acudir al lugar otros agentes,
continu negndose a mostrar su documentacin, llegando a empujar a alguno de
los agentes en varias ocasiones, ante lo cual le comunicaron que quedaba detenido
por desobediencia, e intentaron conducirlo hacia el interior del edificio, negndose
a acompaar a los agentes, hasta que, bajando por la rampa del garaje, levant el
brazo como para dar un puetazo a alguno de los agentes e intent huir, siendo
retenido y cayendo al suelo junto con dos de los policas, consiguiendo ponerle
los grilletes a pesar de que lanzaba patadas y golpes al aire. Igualmente se declara
probado que los agentes portaban porras o defensas y que con ellas golpearon
al sujeto. Igualmente se precisa en el hecho probado que result con lesiones
variadas, de las que pueden atribuirse a los golpes de los agentes hematomas en
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11
nalga y parte superior del muslo derecho y en cara posterior del muslo izquierdo
de unos 20 cms. de longitud compatible con contusin en dichos lugares con una
porra; contusiones y hematomas en cara anterior de ambos muslos redondeados;
contusin y hematoma alargado de unos 10 cms. de longitud en hombro izquierdo.
No precisaron tratamiento mdico para su curacin. El resto de las lesiones se
atribuye en la sentencia a la cada y al forcejeo que la caus.
En la fundamentacin jurdica, el Tribunal argumenta que los agentes policiales
pretendieron reducir a Edemiro , fuerte y corpulento, causndole las lesiones a
consecuencia de su oposicin, y que pretendieron acabar con la fuerte y tenaz
resistencia del detenido, manifiestamente contrario al reconocimiento de la au-
toridad de los agentes y a acatar sus legtimas rdenes.
3. Con estos datos, la cuestin es si existi un exceso en el uso legtimo de la violen-
cia del que deban responder al no estar cubierto por la eximente antes mencionada.
Debe tenerse en cuenta: que el sujeto se resista violentamente; que era un sujeto
fuerte y corpulento; que no solo opona resistencia pasiva, sino que lleg a amena-
zar con golpear a alguno de los agentes; que adems trat de huir; que incluso con
los grilletes puestos continuaba lanzando patadas y golpes al aire; que la violencia
de los agentes ces desde el momento en que fue reducido; que los golpes fueron
dirigidos hacia zonas del cuerpo donde el dao previsible es menor; y que las le-
siones causadas fueron muy leves hasta el punto de consistir solo en contusiones
y hematomas que no precisaron tratamiento mdico.
De todo ello se desprende que el uso de la fuerza fue proporcionado a la gravedad
de la situacin y que la causacin de las levsimas lesiones padecidas por el de-
tenido se debieron a la necesidad, surgida en ese momento, de emplear la fuerza
para reducirlo y evitar que continuara con su actitud agresiva lanzando golpes y
patadas a los agentes.
Al no apreciarse exceso en el uso de la fuerza, debe entenderse que la accin de
los agentes estaba amparada por la eximente de cumplimiento de un deber y por
lo tanto que estaba legitimada, excluyendo la existencia de infraccin penal.
En consecuencia, el motivo se estima, y se acordar la absolucin de los tres re-
currentes Jose Antonio , Agustn y Obdulio , as como del agente condenado y no
recurrente Teodoro , de las faltas de lesiones y de vejacin injusta por las que venan
condenados a las que se refiere el apartado 3 del fallo de la sentencia de instancia.
Se dejan asimismo sin efecto las indemnizaciones acordadas en relacin a estas
faltas.
No es preciso, pues, el examen del recurso interpuesto por Agustn , ni tampoco el
de los motivos relacionados con las faltas por las que se ha acordado la absolucin.
(...)
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12 4 de octubre de 2010
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las infracciones leves, de 6.000 a 30.000 registro (con la nica diferencia de la

Tribuna para las graves y de 30.000 a 900.000

euros para las muy graves. La modifi-
Nueva regulacin sobre cacin tambin incluye la actualizacin
la franquicia anual de estas cantidades de acuerdo
con el ndice General de precios apro-
bados por el Instituto Nacional de Es-
tadstica.
mencin que hace a la firma de cdigos
deontolgicos, sustituida por cdigos
de buenas prcticas);
d) la referencia a la clasificacin de las
empresas franquiciadoras como fran-
quiciados consolidados y sus requisitos.

A LEY 12545/2010 Dentro de los criterios para graduar las e) las obligaciones de notificacin de las
sanciones el art. 69 ha sido modificado modificaciones habidas en la informa-
Modificacin de la Ley aadindose a los criterios ya existen-
tes (volumen de facturacin, beneficio
cin procurada as como la obligacin
de informacin anual (durante el mes
del Comercio Minorista. Nueva obtenido, intencionalidad, duracin de
la infraccin y la reincidencia) el de la
de enero en relacin con el ao ante-
rior) sobre altas y bajas en la red de
regulacin sobre la franquicia capacidad o solvencia econmica de la
empresa. Adems, se han suprimido los
franquiciados.

Ignacio ALONSO lmites a las sanciones incluidos en el En cuanto a la novedad ms significa-

Abogado-Socio ADVOCATIA ABOGADOS segundo prrafo de este artculo. Estos
Country Expert para Espaa del International Distribution Institute lmites eran: en caso de una infraccin
leve la multa no poda superar el 5% del
volumen de negocios, el 50% del volu-
La L 1/2010 de 1 de marzo (BOE del 2 de marzo) men de negocios en caso de infracciones
de modificacin de la L 7/1996 de 15 de enero de Ordenacin graves y el 100% del volumen de ne-
del Comercio Minorista y el RD 201/2010 de 26 de febrero gocios en caso de infraccin muy grave.
(BOE del 13 de marzo) modifican la regulacin de la actividad
Por otra parte, se mantienen las defini-
comercial en rgimen de franquicia. Con ambas normas
ciones de franquicia, franquicia princi-
se sustituye la obligacin de los franquiciadores de registrarse pal o maestra con las mismas exclusio-
antes del inicio de su actividad por la obligacin de hacerlo nes de la definicin que las que prevea
en el plazo de tres meses desde su comienzo. la normativa derogada. Se conservan,
asimismo, aunque con mnimas diferen-
cias, la regulacin que recoga la ante-
tiva ya mencionada, el Real Decreto
incorpora la nueva obligacin de infor-
macin al Registro (en el plazo de tres
meses desde el inicio de la actividad)
tal como la ha introducido la Ley. Este
Registro tiene carcter administrativo
y sus efectos son slo de informacin
y publicidad y, por lo tanto, no condi-
cionar el inicio de la actividad. Sin em-
bargo, el contenido de la informacin a
proporcionar permanece muy similar al
anterior con pequeas modificaciones,
particularmente en lo relativo a la su-
presin de la memoria explicativa de la
actividad y, en el caso de franquiciados

L
a L 1/2010 de 1 de marzo (BOE
del 2 de marzo de 2010) ha mo-
dificado la L 7/1996 del Comer-
cio Minorista de 15 de enero. El objetivo
de esta modificacin es adaptar la le-
gislacin nacional a la nueva legislacin
en la Unin Europea, en particular, a la
Directiva 2006/123/CE del Parlamento
Europeo y el Consejo con el fin de sim-
plificar los procesos y procedimientos
administrativos y suprimir los obstcu-
los innecesarios para la obtencin de
los permisos administrativos pertinen-
tes para las actividades comerciales. La
norma modifica, en particular y por lo
que aqu interesa, el rgimen legal de la
franquicia. Las modificaciones de la Ley
entraron en vigor el 3 de marzo de 2010.
Por otra parte, el Gobierno ha aprobado
el RD 201/2010 de 26 de febrero (BOE
del 13 de marzo 2010 y en vigor des-
de el 14 de marzo 2010) que regula la
actividad de franquicia y el Registro de
Franquiciadores. El Real Decreto deroga
los reglamentos anteriores, expresamente
el Real Decreto 2485/1998 de 13 de no-
viembre y el Real Decreto 419/2006 de 7
de abril. El nuevo Real Decreto ha tenido
en cuenta para su aprobacin la legisla-
cin de la UE, en particular, el Reglamento
2790/1999 de 22 de diciembre y la Di-
rectiva 2006/123/CE del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 12 de diciembre.
La novedad introducida por la Ley y de-
sarrollada por el Real Decreto en cuanto
a la actividad de franquicia, supone la rior normativa referente a lo siguiente: principales, la obligacin de acompaar
simplificacin de la inscripcin en el Re- los datos del franquiciador y el contrato
gistro de Franquiciadores. La inscripcin a) las informaciones que los franqui- de franquicia principal. En el supuesto
previa y obligatoria de los franquiciado- ciadores deben poner a disposicin de de empresas inscritas por medio de
res en el mencionado Registro ha sido los potenciales franquiciados antes de representante, debern aportar el do-
sustituida por la obligacin de informa- la celebracin del contrato (tan solo cumento que acredite dicha condicin.
cin del inicio de su actividad una vez extiende ligeramente el plazo de vein-
sta haya tenido lugar. Para ello se ha te das, matizando que se trata de das Por ltimo, el Real Decreto incorpo-
modificado el art. 62.2 de la Ley de Co- hbiles, y se especifica que la infor- ra disposiciones de carcter tcnico-
mercio Minorista obligando a los fran- macin acerca de las reclamaciones administrativo sobre la adscripcin
quiciadores a que informen del inicio de contra la marca deber referirse a los y funcionamiento del Registro, su
sus actividades dentro del plazo de tres recursos judiciales); coordinacin e interoperabilidad con
meses. Las empresas franquiciadoras otros registros autonmicos (solo ser
de terceros pases no establecidas en b) la posibilidad de que el franquiciador necesaria una nica comunicacin), la
Espaa, pero con la intencin de desa- exija al franquiciado potencial un deber comunicacin de datos por parte de
rrollar dicha actividad en Espaa tam- de confidencialidad por la informacin las comunidades autnomas, los da-
bin estn obligadas a procurar dicha proporcionada o que deba proporcionarle; tos comunicados al Registro central
informacin en el mismo plazo de tres del Ministerio y el no incremento del
meses. Por ltimo, los franquiciadores c) la informacin que el franquiciador gasto pblico como consecuencia de
que operan en un Estado miembro de puede voluntariamente inscribir en el esta nueva normativa.
la UE que operan en Espaa bajo el r-
gimen de prestacin de servicios sin un
establecimiento permanente, slo es-
tarn obligados a comunicar al Registro
el inicio de las actividades en Espaa.
De acuerdo con la nueva modificacin, la
falta de comunicacin de la informacin
dentro del plazo legal o la falta de actua-
lizacin de los datos necesarios se con-
siderarn como infracciones graves.
Las infracciones y sanciones tambin han
sido modificadas aunque mantiene la
clasificacin como infracciones leves,
graves o muy graves. Las sanciones
pecuniarias sern de hasta 6.000 para
4 de octubre de 2010 13
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Corresponsalas
autonmicas
Catalua

LA LEY 20158/2010
El caso del Palau
de la Msica
Catalua

avanza lentamente
un ao despus, obras pblicas. La empresa era miembro
patrn de la Fundacin del Palau, a la cual
bl del hotel del Palau, que la Fiscala
considera que cargos del Ayuntamiento
Pol SOL
Corresponsal
salpica a CDC y daba importantes sumas de dinero para
realizar supuestamente actividades cul-
de Barcelona y de la Generalitat se hi-
zo para beneficiar una empresa privada,
el fraude ya supera turales. A su vez, la Fundacin del Palau
tena un convenio de colaboracin con la
Olivia Hotels, y Millet y Montull, que se
habran llevado tambin un beneficio
los 35 millones Fundacin Trias Fargas, cercana a CDC.
De esta forma, segn Hacienda, el dinero
privado.

Hace casi un ao y dos meses que
estall el caso del Palau de la Msica
Catalana, pero la investigacin
judicial del caso parece que sigue
avanzando poco a poco, excepto
para la derivada del hotel del
Palau, investigada por otro juzgado
barcelons. Despus de muchos
meses de espera, la Agencia Tributaria
ya ha terminado este verano su
informe pericial sobre el fraude
perpetrado por los dos ex mximos
dirigentes de la entidad musical,
Flix Millet y Jordi Montull, que
habran desviado ms de 35 millones
de euros. El dinero que falta se fue
para viajes particulares a las Maldivas,
obras y reparaciones en los domicilios
privados, boda de la hija, facturas
falsas, compra de electrodomsticos
para el hogar, aumento injustificado
de sueldo o bonificaciones extras.
Pero tambin habra ido a parar
a manos de CDC para que adjudicara
obras de la Generalitat
a la constructora Ferrovial, patrono
de la Fundacin del Palau.
podra haber llegado a manos de Conver- La jueza que lleva este caso, que ya obli-
gncia para que adjudicara obras pblicas g a Millet y Montull a estar en prisin
a la constructora, algo que el partido de durante 13 das, ha tomado declaracin
Artur Mas ha negado rotundamente. como imputados al teniente de alcalde de
Barcelona Ramn Garca-Bragado, a dos
De hecho, la comisin de investigacin cargos municipales ms y al arquitecto
del Parlament se cre justamente por del proyecto. Las declaraciones dejaron
este motivo, despus de hallarse unos entrever, segn las acusaciones, que los
documentos de Millet y Montull en los cargos municipales escondieron el cam-
que apuntaban este sistema de pago de bio de propiedad del inmueble, para as
comisiones, que podra alcanzar el 4%. llevar a cabo el proyecto sin oposicin
vecinal alegando su inters pblico. Por
Pero en esta comisin, que CiU tach este caso, el Ayuntamiento ya ha abierto
de tribunal poltico, tambin se ha- otra comisin de investigacin.
breves
En Catalua
LA LEY 20159/2010
X El Museo Diocesano de Lleida
no puede demostrar la propiedad
del arte de las parroquias de Barbastro
Una juez de Lleida ha desestimado la demanda que la Asociacin de
los Amigos del Museo de Lleida interpuso contra los obispados de
Lleida y Barbastro-Monzn para pedir a los tribunales la confirmacin
de la propiedad del Obispado de Lleida de las piezas de arte de la
Franja de Ponent en litigio con Aragn. La juez considera que no se
ha probado de manera suficiente la propiedad a travs de la figura

E
l juez que lleva el caso, Juli So-
laz, ya tiene encima de su mesa
buena parte de los pruebas que
demuestran el gran engao llevado
a cabo por la cpula del Palau. En las
prximas semanas se ratificarn los
informes de Hacienda y de la auditora
Deloitte, y entonces el juez podra vol-
ver a citar a declarar a Millet y Montull,
esta vez para aclarar las nuevas revela-
ciones que han surgido desde la primera
y ltima declaracin de Millet y Montull
en el juzgado por este caso, en octubre
del ao pasado, durante la cual slo
reconocieron haberse quedado unos
pocos millones de euros.
Una de las ltimas novedades ms impor-
tantes ha sido la constatacin, por parte
de la Agencia Tributaria, de que el Palau
hizo de intermediario entre la constructo-
ra Ferrovial y la Generalitat para obtener
jurdica de la usucapin, es decir, una posesin continuada y pacfica
de las obras a lo largo de tres aos. La asociacin ya ha recurrido la
sentencia.
La Asociacin de Amigos del Museo de Lleida present esta demanda
porque quera que se demostrara por la va civil la propiedad de las
obras que el Obispado de Barbastro-Monzn reclama al Museo de
Lleida, Diocesano y Comarcal desde que en 1995 el Vaticano modific
los lmites de la dicesis leridana para que las poblaciones de la Franja
de Ponent pasaran a depender de este obispado.

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14
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LA LEY 20160/2010
X 25 imputados por sobornar
a un funcionario de Barcelona
para abrir locales y apartamentos
tursticos
Una jueza ha imputado a 25 empresarios y particulares por supues-
tamente pagar sobornos a un alto funcionario municipal, Heliodoro
L., jefe de servicios tcnicos del distrito de Ciutat Vella hasta 2008,
a cambio de poder abrir locales y apartamentos tursticos. En el
ordenador del funcionario figuraba una larga lista de personas que
habran hecho los pagos y que ya han declarado en relacin a este
caso.
A este funcionario y a un ingeniero que consegua licencias municipa-
les en connivencia con este funcionario se les acusa de varios delitos
de cohecho y coacciones a la ex concejala del distrito Itzar Gonzlez
quien, al tener sospechas de la actividad ilcita del funcionario en
2008, decidi trasladarle a la Direccin General de Infraestructuras
y Urbanismo y luego, en 2009, al distrito de Nou Barris.
LA LEY 20162/2010
X Querella contra una fundacin
cercana a Uni por apropiacin
indebida
La Fiscala ha presentado una querella por apropiacin indebida, fal-
sedad documental y estafa, entre otros delitos, contra varios cargos
de la Fundaci Catalunya i Territori (FCT), cercana a UDC, que ha-
bran desviado dinero de la entidad a un complicado entramado de
empresas que prcticamente no tenan actividad y que ellos mismos
controlaban directamente o a travs de testaferros. Despus de
meses de investigacin, y con un informe de la Agencia Tributaria,
la Fiscala ha decidido querellarse contra Josep Boqu, presidente de
la fundacin, Joan Albert Lpez Sans, tesorero y secretario, y Miguel
ngel Corts, vocal.
Segn el ministerio pblico, entre 2004 y 2006, los tres querellados
habran desviado 1,78 millones de euros de la fundacin a un grupo
de empresas llamado IMS, dirigido por Lpez y Corts, o por empresas
filiales de las compaas principales, dirigidas por hombres de paja
de estos dos. Por eso la querella se dirige contra 12 personas ms.
Los procedimientos para desviar dinero eran diversos. Uno de los
ms habituales era que FCT pagaba facturas falsas a las empresas
por servicios no realizados. La fundacin tambin hizo prstamos a
las empresas, pero sin ninguna documentacin que acredite intereses
o garantas.
La fiscala no ha podido determinar el destino final del dinero, ya
que tan pronto como entraban el dinero a las empresas, stos se
convertan en dinero en metlico y desaparecan. En 2007 tambin
se habran producido salidas de dinero similares, pero en menor me-
dida y sin estar del todo acreditadas. Se calcula que podran ser unos
210.000 euros.
Cuando los investigados sospecharon que la Agencia Tributaria les po-
da descubrir, en enero de 2008 redactaron un documento en nombre
de IMS reconociendo una deuda a la FCT de 1,18 millones de euros.
En mayo del mismo ao el grupo empresarial present concurso de
acreedores, pero no consta el deuda a la fundacin poltica.
4 de octubre de 2010
Tribunal Supremo
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Consulte los textos ntegros en
TS Sala Primera, de lo Civil, S 13 May. 2010
Ponente: Corbal Fernndez, Jess.
LA LEY 67111/2010
Situacin jurdica de convivencia
de marcas confundibles
RESUMEN DEL FALLO:
Formuladas por ambas partes diversas pretensiones respecto de las marcas litigiosas
(acciones de reivindicacin, caducidad por no uso, prioridad registral y nulidad de
registro), el Juzgado de Primera Instancia desestim la demanda y estim parcialmente
la reconvencin declarando el derecho exclusivo y excluyente de la reconviniente
para el uso y la explotacin de determinadas marcas. La AP Barcelona revoc parcial-
mente la sentencia anterior y desestim en su integridad la reconvencin. El Tribunal
Supremo desestima los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin
interpuestos por ambas partes.
sumario
PROPIEDAD INDUSTRIAL.Adquisicin por dos entidades de marcas confun-
dibles.Situacin jurdica de convivencia.Doctrina de los actos propios.
El supuesto de autos hace referencia a una situacin singular en la que las partes
enfrentadas son respectivas titulares, cada una, de varias marcas, que son con-
fundibles en sus signos distintivos y en los productos que designan. La especial
situacin ha sido creada con plena consciencia por ambas partes por lo que han de
asumir las consecuencias jurdicas derivadas de su propio actuar jurdico. En efecto,
cuando una de las partes la primera adquiri las marcas cuya titularidad re-
gistr a su nombre conoca perfectamente que la entidad transmitente conservaba
otras marcas confundibles, sin abandono ni renuncia a su uso y explotacin. De ello
deriva que se cre, de forma asumida, una situacin de convivencia de marcas que,
aunque confundibles, no eran incompatibles en el sentido de no poder ser ataca-
das recprocamente por ninguno de los respectivos titulares. No tendra sentido,
por irrazonable y contradecir la doctrina que veda ir contra los actos propios, una
accin de cualquiera de los titulares de las marcas encaminada a excluir del trfico
las marcas del otro titular con base en la confundibilidad. Por lo que respecta a la
otra parte la segunda, cuando adquiri las marcas que haba conservado la
transmitente conoca la situacin jurdica de las mismas, de convivencia con las
transmitidas a la primera parte. La adquisicin por la segunda parte no cambia esa
situacin jurdica, y no genera unos derechos de los que, como consecuencia de
la misma, la transmitente de las marcas no dispona. La asuncin de la situacin
de convivencia va implcita de modo inexcusable en la adquisicin. Por otro lado,
pretender que por ser ms antigua una de las marcas adquiridas se puede obtener
la nulidad de las otras marcas explotadas en situacin de convivencia implica des-
conocer que lo vedado al transmitente no se le puede reconocer al adquirente, e
igualmente supone conculcar los actos propios derivados de la situacin jurdica
perfectamente conocida e implcitamente asumida.
4 de octubre de 2010 15
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DISPOSICIONES APLICADAS:
Tribunal Supremo Art. 11.1.b) D 2766/1967 de 16 Nov .(prestaciones de asistencia sanitaria y ordena-

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Consulte los textos ntegros en
cin de los servicios mdicos en el Rgimen General de la S.S.) (LA LEY 1533/1967);
TS Sala Cuarta, de lo Social, S 2 Abr. 2010 Anexo. VI RD 1030/2006 de 15 Sep. (cartera de servicios comunes del Sistema Nacio-
nal de Salud y procedimiento para su actualizacin) (LA LEY 9083/2006).
Ponente: Gilolmo Lpez, Jos Luis.

LA LEY 55655/2010
sumario
ASISTENCIA SANITARIA.Prtesis.Accidente de trabajo.Derecho
Derecho a prtesis no incluida del trabajador a la implantacin de una determinada prtesis en apli-
cacin del principio de la reparacin ntegra.
en la cartera de servicios La cuestin planteada en el caso de autos, versa sobre si corresponde o no la
comunes de la Seguridad implantacin de una determinada prtesis a un trabajador que padeci un ac-
cidente de trabajo, y a consecuencia del mismo sufri la amputacin del brazo
Social, en aplicacin del derecho, y en lugar de proporcionarle la prtesis mioelctrica que l solicita-
ba y que, en atencin a su juventud, condiciones fsicas, potencial muscular y
principio de reparacin ntegra capacidad intelectual, le haba sido prescrita por varios facultativos, la Mutua
que cubra la contingencia profesional le procur la prtesis prescrita por otro
para supuestos de accidentes mdico. Y aunque la prtesis mioelctrica pretendida slo est expresamente
laborales prevista por RD 1030/2006 de 15 Sep (cartera de servicios comunes del Sistema
Nacional de Salud y procedimiento para su actualizacin) (LA LEY. 9083/2006)
para los casos de amputacin bilateral de los dos miembros superiores, tratn-
RESUMEN DEL FALLO: dose de un accidente de trabajo, dicho Reglamento no resulta de aplicacin
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin para la unificacin de doctrina
interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ Galicia en el recurso de suplicacin directa y automtica, porque en las contingencias profesionales rige el principio
interpuesto contra la resolucin del Juzgado de lo Social nm. 3 de Vigo, sobre recla- de reparacin ntegra del dao, y la asistencia sanitaria, en la que, formando
macin de derechos, declarando el derecho a la prtesis reclamada por el trabajador. parte de la accin protectora de la Seguridad Social, se encuadra el obligado

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16 4 de octubre de 2010
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suministro de una prtesis que trata de paliar los efectos del accidente laboral,
a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia
la contingencia profesional y, por tanto, la prestacin se encuentra cla-
ramente baremada en el oportuno Reglamento, debe prestarse de la manera
ms completa y ha de comprender el suministro y renovacin normal de los
aparatos de prtesis y ortopedia que se consideren necesarios.
Audiencia Nacional
AN Sala de lo Penal, Secc. 2, A 21 May. 2010
Ponente: Prada Solaesa, Jos Ricardo Juan de.
LA LEY 85137/2010
la ms extrema repulsa por dicho acto. Es un hecho incontrovertido que la
persona que da nombre a la calle fue condenado en sentencia firme y ejecu-
toria del Tribunal Supremo; es una verdad jurdica incuestionable y de ninguna
manera corresponde a esta Sala de la AN poner en duda la validez y legalidad
de dicha resolucin. Sin embargo, tambin lo es que, tanto por el momento
histrico en el que se enmarca el hecho enjuiciado, las caractersticas de la
resolucin que se dict, el propio contenido de sta y el sistema de garantas
procesales imperantes del momento ms que cuestionado demolido tanto
por el Tribunal Constitucional como por el TEDH, no resulta en absoluto ni
disparatado ni ilegtimo el cuestionamiento o puesta en duda de la condena.
Acuerdo municipal que valora el patriotismo cataln y el buen com-
portamiento ciudadano del personaje por encima de otros aspectos
controvertidos de su biografa.No tiene aptitud objetiva para integrar
el tipo ni denota intencin de humillar a la vctima del cruel asesinato.

Archivo de la querella por El homenaje pblico tributado al personaje poner su nombre a una calle no
tiene porqu significar un enaltecimiento del terrorismo o la humillacin de las
enaltecimiento del terrorismo: vctimas. Resulta plenamente admisible pasar a un segundo plano la condena
por el terrible asesinato imputado y hacer prevalecer otros valores, como son el
colocacin de una placa con patriotismo cataln o el buen comportamiento ciudadano. Los distintos aspec-
tos de la vida son escindibles y es perfectamente posible laurear algunos mritos
el nombre de un patriota y momentos de su biografa personal sin que los controvertidos tengan nece-
sariamente que empaar el resto: creacin de una biblioteca, contribucin en
cataln condenado por un peridico, conferencias y participacin en la vida cultural del pueblo y en el
Front Nacional Catal. La sentencia penal dictada sigue formalmente vigente,
complicidad en un asesinato pero las circunstancias concurrentes no impiden su legtimo cuestionamiento y
hacen perfectamente admisible la revisin histrica de los hechos por encima
RESUMEN DEL FALLO: de la verdad judicial formalmente establecida. As, los actos imputados que-
La Audiencia Nacional desestima el recurso de apelacin interpuesto contra el auto dan muy lejos del discurso del odio y no tienen aptitud objetiva alguna para
del Juzgado Central de Instruccin nm. 2 y confirma el sobreseimiento provisional
exaltar o enaltecer el terrorismo ni para injuriar a las vctimas del mismo. Tanto
y archivo de la querella por delito de enaltecimiento del terrorismo
el procedimiento seguido como las declaraciones del Alcalde o la naturaleza
DISPOSICIONES APLICADAS: del propio acto en el que se descubre la placa en honor de un patriota cataln,
Art. 578 CP 1995 (LA LEY 3996/1995). descartan cualquier intencin siquiera remota de exaltar, enaltecer cualquier
clase de manifestacin terrorista y mucho menos injuriar a sus vctimas.

sumario
ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO.Archivo de la querella.Co-
locacin de una placa con el nombre de una persona condenada por
complicidad en un asesinato.Independentista cataln de trayectoria
vital compleja y condicionada por el contexto sociopoltico.Revisin
histrica de los hechos que permite pasar a un segundo plano la con-
trovertida sentencia condenatoria.

Los hechos, tal como han quedado fijados en el caso, no integran el tipo penal
de enaltecimiento del terrorismo o de humillacin a las vctimas objeto de la
querella. No puede incardinarse en tal delito el otorgamiento de una denomi-
nacin a una calle y la colocacin de una placa en memoria de un personaje
con un iter vital complejo, sin duda singular y, en importantes aspectos, con-
trovertido, pero enormemente condicionado por la convulsa historia reciente
de Espaa en el siglo pasado hasta la definitiva consolidacin de la democracia
a partir de la dcada de los 80, por mucho que el hijo del empresario asesinado
pueda considerarse profundsimamente afectado y pueda sentir legtimamente

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