A judicializao da sade: breves comentrios

Judicialization health: briefings

La judicializacin del derecho a la salud: breves comentarios

Sephora Luyza Marchesini Stival1

Filomena Giro2

RESUMO: O artigo tem como escopo apresentar a judicializao da sade, tema que
vem tomando espao nas discusses doutrinrias e jurisprudenciais, onde indivduos
que necessitam de remdios ou tratamentos (simples ou de alto valor), recorrem ao
judicirio para terem a concretizao do seu direito sade. Os magistrados nessas
demandas comumente colocam a questo da sade, como sinnimo de vida, acima de
qualquer outra questo, condenando com frequncia ao fornecimento de
tratamentos/medicamentos, mesmo quando no h a real comprovao dessa
necessidade, nem mesmo atentando-se para o dano causado ao coletivo, ao obrigar o
Poder Pblico a gastar uma grande quantia com um s individuo, que j se encontra
debilitado. Ocorre que a concesso nessas demandas individuais leva desarticulao
das polticas pblicas voltadas para sade, as quais so propostas e aprovadas pelos
Poderes Legislativo e Executivo, valorizando o direito de poucos os que tm acesso
ao judicirio em detrimento da maioria. Por ser um direito social, o direito sade
depende das escolhas polticas feitas pelos entes polticos, tendo a sua limitao por
questes financeiras ou mesmo tcnicas, no cabendo ao Judicirio fazer essas
escolhas, nem mesmo impor aos outros Poderes tal fornecimento.
Palavras-chave: Direito sade. Medicamentos. Aes Judiciais. Poder Pblico.

ABSTRACT: The following article aims to present the health judicialization, an issue that
has been taken performance in discussions and case law, in which individuals who need
drugs and medical treatment (either simple or of a high value) require Judicial Branch in
order to take health right provided. Magistrates, in such demands, have figure out the
health issue as a synonym of life, over whatever matter, and frequently they have
adjudged to provide drugs/treatment, even when there is no real evidence of this need,
neither taking into account damage caused to the collective whereas obligate Public
Authorities to spend a great amount of funds with a single individual, since he/she is
being vulnerable. Granting of these individual demands leads to the dismantling of public
policies for health, which are proposed and approved by the Legislative and Executive
Branches, what values the rights of the few - those who have got access to Judicial
Branch - to the detriment of the majority. Being a social right, the right to health depends
1 Doutoranda em Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Mestre em Crime, Diferena e
Desigualdade pela Universidade do Minho. Advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil e na Ordem dos
Advogados de Portugal. Coimbra. Portugal. E-mail: sephoramarchesini@hotmail.com
2 Licenciada em Direito pela Universidade de Coimbra, com ps-graduao pelo Centro de Direito Biomdico da

Universidade de Coimbra. cofundadora da ALDIS, Associao Lusfona do Dire ito da Sade, cuja direo integra, e
membro da WAML, World Association for Medical Law, Advogada em FAF Sociedade de Advogados, RL. Coimbra,
Portugal. E-mail: filomena.girao@faf-advogados.com

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http://dx.doi.org/10.17566/ciads.v5i2.285
on the political choices made by political entities, with their constraints by financial or
even technical issues, it is not Judicial Branch competence to make those choices, even
impose on other Branches such supply.
Keywords: Right to health. Drugs. Judicial suits. Public Authorities.

RESUMEN: El siguiente artculo tiene como objetivo presentar la judicializacin de la

salud, un tema que ha ganado espacio en las discusiones doctrinales y
jurisprudenciales, en el cual las personas que necesitan de medicamentos o
tratamientos (valor simple o alto), recurren al Poder Judicial para tener la aplicacin de
su derecho a la salud. Los Magistrados, en esas demandas, a menudo plantean la
cuestin de la salud como sinnimo de vida, ms que cualquier otro tema, sentenciando
con frecuencia al financiamiento de tratamientos/ medicamentos, incluso cuando no hay
ninguna evidencia real de esta necesidad, ni siquiera reflejan acerca de los daos
causados al colectivo cuando obligan el Gobierno a gastar un gran numerario con un
solo individuo, que ya se encuentra debilitado. Resulta que la concesin de estas
demandas individuales conduce al desmantelamiento de las polticas pblicas para la
salud, propuestas y aprobadas por las Ramas Legislativa y Ejecutiva, valorando el
derecho de unos pocos - los que tienen acceso a la Rama Judicial - en detrimento de la
mayora. Al ser un derecho social, el derecho a la salud depende de las decisiones
polticas tomadas por las entidades polticas, con su limitacin por cuestiones
financieras o tcnicas, y no compete al Poder Judicial tomar esas decisiones, incluso
imponer a las otras Ramas dicho suministro.
Palabras-llave: Derecho a la salud. Medicamentos. Acciones Jurisdiccionales. Poder
Pblico.

Introduo
O presente estudo visa expor as nuances da atual situao da judicializao da
sade, assunto esse que traz grande discusso no ambiente doutrinrio, j que o direito
sade, disposto no artigo 6. da Constituio Federal de 1988, insere-se dentro dos
direitos sociais, considerados normas programticas. Isto , servem de parmetros para
a atividade do Legislador e do Executivo. Os direitos sociais pertencem ao grupo de
direitos fundamentais, mas isso no significa que sejam configurados como um direito
absoluto e ilimitado, como vem sendo concebido nas sentenas das demandas judiciais
de fornecimento de medicamento e/ou tratamentos mdicos no judicirio brasileiro.
A sade em sua acepo repleta de significados, no podendo ser considerada
como a simples ausncia de doenas, ao mesmo tempo que no podemos concordar
com a significao dada pela Organizao Mundial da Sade (OMS) como sendo "um
estado de completo bem-estar fsico, mental e social, em virtude de se tratar de uma
conceituao para l de utpica. No obstante, por se tratar de um Direito de segunda

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gerao um direito social cabendo ao Estado facilitar o acesso da populao a esse
direito, deve-se atentar que mais uma obrigao dentre vrias outras, sendo
restringida pela chamada reserva do possvel financeira ou tcnica princpio
ostentado pelo Poder Pblico quando demandado nessas situaes. Para muitos
juristas a reserva do possvel serve apenas de desculpa, como uma questo
secundria, enquanto que o direito sade, intrinsecamente conectado ao direito vida,
uma questo primria e de suma relevncia.
aqui que nos deparamos com o grande problema da judicializao da sade,
que, como veremos, o nico direito social cuja concretizao o judicirio avoca para si,
j que quando o assunto trabalho, moradia ou mesmo educao, o judicirio no se
manifesta com tanto af. O judicirio quer a resoluo dos problemas da sade no pas,
ou melhor, dos indivduos que reclamam mediante um processo judicial a concretizao
dos seus direitos esculpidos na Constituio Federal. Para isso, condena os entes
polticos a torto e a direita com o fornecimento de medicamentos e tratamentos mdicos,
muitas vezes experimentais e ainda sem eficcia comprovada. Desestruturando o
sistema de sade do pas, colocando em causa um direito coletivo e de carter solidrio,
como um direito particular, individual, o que leva o judicirio a transformar o Estado em
uma seguradora universal, para aqueles que demandam judicialmente.
Pretende-se assim, com o presente artigo, trazer uma reflexo quanto atitude dos
tribunais de imporem ao Estado o fornecimento de medicamentos e/ou tratamentos de
alto valor para uma pequena parcela da populao, que teve acesso ao processo
judicial para requer-lo, priorizando a sade de um determinado indivduo em detrimento
da sade do coletivo; fazendo-nos questionar at que ponto deve o Estado disponibilizar
um medicamento e/ou tratamento de alto custo, para um s individuo, que em muitos
casos, j se encontra com a sade debilitada, mas que teve a oportunidade de apelar ao
sistema jurdico para ter o seu direito sade concretizado. Enquanto h muitos outros
indivduos, que mal tm acesso ao atendimento bsico na sade, quem dir a chance
de chegar ao judicirio para ter o reconhecimento do seu direito. Ao mesmo tempo,
pergunta-se e se fosse um ente de sua famlia?, voc buscaria todas as possibilidades
para aumentar sua expectativa de vida, no importando a existncia de inmeras outras
pessoas sem essa possibilidade de requerimento?

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O judicirio brasileiro e os direitos constitucionais
No meio jurdico brasileiro, h a ntida crena de que a Justia s se realizar por
meio do Poder Judicirio, levando a transferncia da competncia especifica de
discricionariedade legislativa, para uma discricionariedade judicial, sob a alegao de se
estar cumprindo a Constituio. De modo que muitos operadores jurdicos (advogados,
membros do Ministrio Pblico, entre outros) assumem para si a funo de paladinos
da justia, onde colocam a Constituio como norma nica e que deve ser concretizada
em seus termos, deixando de lado as vrias normas infra-constitucionais existentes.
Com isso, Scaff (1) defende que a atuao dos tribunais nas demandas de
requerimento de medicamento e/ou tratamentos, ao invs de fazerem valer a tnica dos
direitos sociais para uma coletividade, criam direitos individuais:

O Poder Judicirio no cria dinheiro, ele redistribui o dinheiro que

possua outras destinaes estabelecidas pelo Legislativo e cumpridas
pelo Executivo. A tnica das decises judiciais no Brasil a
implementao dos direitos sociais, mas na verdade atribuem direitos
individuais, fazendo com que verbas pblicas sejam aplicadas como
verdadeiros planos de sade privada.

Com as decises condenando os entes federativos a determinadas prestaes aos

indivduos que demandam no judicirio, verifica-se uma transferncia de recursos
pblicos que, a priori, serviriam para um grande nmero de indivduos em condies de
igualdade, para se garantir intangibilidade do direito sade de um pequeno nmero de
cidados. Com isso, salienta-se que apesar de todos possurem o direito ao acesso
Justia, na prtica, no um direito igualitrio, pois quem chega s portas do judicirio
so aqueles que possuem maior renda e educao (1).
Tecendo consideraes ao tema, Nunes (2) reconhece que, por se tratar de um
estado democrtico, este possui vinculao com a Constituio, no significando isso
que o Poder Judicirio possa ultrapassar a sua esfera de competncia constitucional. H
uma carncia na inteno do juiz de querer alterar a lei de oramento, que foi aprovada
pelo Poder Legislativo composto por membros escolhidos pela populao , no
podendo o mesmo obrigar o Executivo a alter-la para cumprir a condenao. Nenhum
poder pode usurpar a competncia do outro, nem mesmo nele interferir. De resto, caso
isso fosse permitido, a estrutura do estado democrtico ruiria.

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Direito individual x direito coletivo
Sarlet e Figueiredo (3) defendem que o direito sade no pode ser reduzido a um
direito pblico subjetivo, sendo tutelado tanto na esfera de direito humano como
fundamental, havendo uma juricidade em rede em torno desse direito, incluindo a
proteo internacional, e no s a nacional, sendo inquestionvel que um direito de
todos. Mas, nessa seara, no significa que por se tratar de um direito coletivo, no
possa ser objeto de deduo individualizada em juzo. Entretanto, aqui se deve tomar
cuidado, pois o uso do judicirio em demandas individuais crescente, e com as
condenaes dos entes pblicos ao fornecimento dos medicamentos/tratamentos, leva
diminuio dos valores que seriam destinados a toda coletividade, causando prejuzo ao
errio.
Na judicializao da sade encontramos um dilema entre o direito coletivo e o
direito individual. Pois mais que cristalina a impossibilidade do Poder Pblico
disponibilizar de forma integral o acesso sade. No que tange ao art. 196 da
Constituio brasileira, Nunes (2) no considera que o direito sade exposto nesse
dispositivo corresponda apenas ao tratamento de doena e da entrega de
medicamentos, e, sim, que de forma emergente deve se preocupar em estabelecer
medidas que visem a reduo dos riscos de doenas. Pois, como ele mesmo alega
quanto ao artigo supracitado, o STF parece conceb-lo, porm, como um direito
individual, cujo cumprimento pode ser exigido diretamente atravs de uma ao judicial,
o que nos faz observar na situao de que aprisiona-se o interesse social e concede-se
realce ao direito individual.
Assim, nesse impasse entre Direito Social a ser requerido por um indivduo,
visando concretizao do direito subjetivo sade, percebe-se que a interpretao
que vem sendo dada a este preceito um direito individual, que pode ser gozado
diretamente por cada individuo, e no atravs da implementao de uma poltica
pblica. Aprisiona-se o interesse social e concede-se realce ao direito individual (2).
Arrematando, Nunes (2) destaca que o direito sade um direito coletivo, e s se
realizar corretamente em benefcio de todos e nas mesmas condies para todos, por
isso os tribunais devem visar a proteo desse direito, no permitindo que nenhum outro

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diploma legal coloque em causa o servio nacional ou as suas caractersticas de
universalidade, generalidade e gratuidade.
necessria a atuao do governo para haver a efetivao desse direito a toda a
populao, mas para isso preciso inserir a carncia desse direito na esfera da ao
cvica, sindical e poltica e no na esfera individual de alguns.

Escolhas polticas
A proteo sade, e consequentemente da vida e da dignidade humana, vem
como plano primrio de preocupao, colocando-se a escassez de recursos para a sua
concretizao como uma questo secundria. O interesse financeiro muitas vezes
invocado pelo Poder Executivo em aes individuais que pleiteiam medicamentos e/ou
tratamentos, visto com menor importncia, como se fosse possvel a mquina estatal
atender a todas as demandas de direitos subjetivos de todos os cidados brasileiros que
estivessem acometidos por algum mal doenas. Ora, no h nenhum pas do mundo
com recursos financeiros suficientes para atender a todas as exigncias de todos (2),
no que se refere aos direitos sociais, econmicos e culturais. Ainda h outros direitos, as
garantias e liberdades tambm dispostos na Carta Magna, o que obriga realizao de
escolhas quanto s despesas a serem feitas pelo Estado, e estas escolhas so polticas.
Quanto s escolhas polticas, essas so arbitradas pelo Poder Legislativo e Poder
Executivo em consonncia com os ditames da Constituio e as condies financeiras
do pas, sendo uma questo fundamental para a manuteno do Estado democrti co. E
isso implica na impossibilidade do Poder Judicirio interferir nessas escolhas como
vem acontecendo com as condenaes constantes dos entes estatais a arcarem com
despesas de sade especficas visto que o Poder Judicirio no possui atribuio para
tal (2).
Seguindo esse entendimento, aduzem Capeller e Arnaud (4) que:

A competncia para desenvolver polticas publicas cabe ao Poder

Executivo, por meio da definio e prioridades e da escolha dos meios
para sua realizao, e ao Poder Legislativo, por meio da elaborao das
leis, inclusive oramentrias [...] o sistema normativo emitido pelo
legislativo que regula a organizao e o funcionamento das instituies
destinadas promoo e defesa da sade.

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 Nunes (2) nos chama a ateno quanto s escolhas, as quais devem ser feitas
com base na sade comunitria, com uma poltica estruturante e no a de privilegiar
poucos indivduos para o acesso a diagnstico, tratamento e medicamentos de
determinadas doenas. Claramente uma escolha poltica, o que demanda uma
resposta poltica, a qual os tribunais no podem ter a pretenso de dar.
O fato de um paciente no encontrar o diagnstico, o tratamento ou medicamento
nos servios pblicos pode ser visto como um descumprimento da Constituio? Para o
autor portugus descabida esta pergunta, pois, como ressalta, est na prpria
definio desse direito na Constituio Federal de que o direito sade encontra-se
dependente da equao financeira, que obriga a ter opes e decises polticas quanto
ao investimento dos recursos pblicos que so transformados em prestaes
especificas. Assim resulta descabido considerar a possibilidade dos tribunais alegarem
incumprimento da Constituio.
Com o deferimento desordenado das demandas, condenando o Poder Pblico no
fornecimento de medicamentos e/ou tratamentos, h um esvaziamento dos cofres
pblicos, e consequentemente h o redimensionamento das Polticas Pblicas (4).
Contudo, a atuao do judicirio em condenar os entes pblicos, e
consequentemente, de lev-los a alterar as escolhas polticas da sade, no ocorre de
igual forma quando o assunto so os outros direitos sociais educao, moradia,
trabalho, etc. O deferimento da demanda envolvendo os outros direitos sociais,
primeira vista no teria cabimento, mas ao beneficiar as consideraes que justificam as
demandas no mbito da sade teriam tambm de ser consideradas diante desses
outros direitos. Como por exemplo, no mbito do direito ao trabalho, quando um cidado
encontrar-se desempregado, e enquanto passar pelo perodo em que recebe subsdio
de desemprego, poderia recorrer aos tribunais, reclamando um posto de trabalho para
que o Estado o disponha? Afinal, se o trabalhador est desempregado contra a sua
vontade, h um direito fundamental que no est sendo satisfeito. Assim, poderia o
tribunal reconhecer o descumprimento da Constituio? Pois, bem, nesse caso no se
vislumbraria.
E no caso do direito habitao, caso houvesse algum acidente natural que viesse
a levar algumas famlias a perderem suas casas, ou mesmo demandas dos moradores

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das favelas do Rio de Janeiro requerendo a habitao adequada, o judicirio
consideraria condenar o Estado a realocar todos em novas casas?
No que tange educao, outro direito social, a situao a mesma. O ensino
pblico de m qualidade , sim, um incumprimento da Constituio, mas no por isso,
que h aes nos tribunais requerendo a condenao do Estado para o oferecimento de
ensino tal como as escolas particulares, pois provavelmente no seria atendido na
mesma medida que a jurisprudncia nacional adotou no mbito da sade. At parece
um absurdo pensar em cobrar do Estado a disponibilizao de um ensino tal como uma
escola privada, mas, ao mesmo tempo, o judicirio no considera ser disparatado
condenar o Estado ao pagamento de quantias significativas para a compra de remdios
topo de linha, com anlogos no mercado com preo reduzido, ou at mesmo o
pagamento de tratamentos no exterior, mesmo que ainda em fase experimental. Essas
so demandas envolvendo o mesmo fundamento que dos requerimentos dos
medicamentos, no deveriam ter as mesmas deliberaes por tratarem de outros
direitos, os quais tambm esto descritos na Constituio dentro do mesmo rol de
direitos sociais? Ressaltando que a doutrina no reconhece nenhum tipo de hierarquia
dentre eles. E diante desse quadro, mais uma vez, se desponta a ao despropositada
dos tribunais brasileiros nas sentenas de prestao positiva do Estado para com o
indivduo reclamante (2).
Comparando o direito social sade com outros direitos sociais ou mesmo com os
direitos, garantias e liberdades - segurana (comprovado que a falta de policiamento
eleva o grau de violncia de determinada rua), acesso justia (necessidade da criao
de mais comarcas para atenderem a todas as demandas), etc. tambm esto
prescritos pela Lei Maior de nosso Ordenamento Jurdico. Entretanto, percebe-se que o
tratamento dos tribunais disforme quanto a esses direitos, elevando o direito sade
como nico direito a ser tutelado leia-se: fazer opes/escolhas polticas pelo mundo
jurdico. Nessa linha, Nunes (2) aponta que esses direitos s podem ser garantidos
atravs de polticas pblicas adequadas e no cabe aos tribunais defini-las nem
execut-las, nem sequer fazer juzos polticos sobre a bondade ou grau de
cumprimento. Salienta ainda que o direito sade, [], nos termos da Constituio,

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garantido pelo Estado mediante polticas econmicas e sociais, e no mediante
decises avulsas dos tribunais.
No obstante, os direitos fundamentais nesse caso o direito sade - no podem
ser encarados como direitos absolutos, sem nenhum tipo de condio ou limitao para
sua aplicao nos casos concretos. Nem os tribunais nem as Constituies podem
ocupar o lugar que pertence esfera da luta poltica, luta dos povos pelos seus
direitos, luta que , em certa perspectiva, a luta de classes (2). Pelo contrrio, a
interferncia do judicirio dificulta o acesso aos servios pblicos, pois desarticula o
sistema, transferindo o direito daqueles que no possuem condies financeiras para
arcar com custas dos medicamentos e/ou tratamentos, nem mesmo tm condies de
recorrer aos tribunais em prol da criao de seguros privados para determinados
indivduos, que demandam na esfera jurdica.
Aqui se questiona, at que ponto essa atuao do judicirio constitucionalmente
legtima? Se benfica para populao? Nas palavras de Nunes (2), em ltima
instncia, a questo de saber se o mundo ganhar em ser governado pelos juzes (que
so, evidente, to bons e to maus como qualquer de ns). E a questo s posso
responder que no.
Coutinho (5) sobreleva que os juzes agem de forma sintomtica diante das
demandas individuais que pleiteiam tratamentos mdicos e medicamentos, dizer no
seria como que assinar a sentena de morte do requerente, seria como dizer no vida
e, em tais circunstncias, chamar para si uma responsabilidade que poderia e
descarregada, ou seja, algo compreensvel diante dos valores que conduzem a cultura
do pas, o autor acrescenta que Qualquer um, com um pouco de conscincia, faria o
mesmo.

Princpio da reserva do possvel

Como j ressaltado, o Executivo quando demandado em ao para fornecer os
medicamentos e/ou tratamentos, alega a falta de recursos pblicos, para se empregar
com as necessidades de apenas um indivduo ou de uma pequena coletividade,
trazendo a lume a teoria da reserva do possvel, em que o Executivo deve pesar entre a
convenincia e a oportunidade para efetivar determinadas escolhas polticas (2).

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 Toda a populao contribui para o Fundo de Sade, e fica a critrios dos entes
federativos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) o investimento nas aes e
servios pblicos de sade, e nesta seara h discusso sobre o que os economicistas
chamam de Limite do Oramento, que no direito chamamos de Reserva do Possvel,
que consiste em que todo oramento possui um limite, e assim deve ser utilizado de
acordo com as exigncias de harmonizao econmica geral.
Bem como, afirma Scaff (1) hoje a expresso reserva do possvel vem sendo
bastante maltratada pela jurisprudncia brasileira, que a hostiliza de maneira
praticamente unnime, tudo indica que em virtude de sua m interpretao. Isso porque
por muitos compreendida como argumento da Administrao Pblica para abster-se
de suas obrigaes com o direito sade, servindo como refgio das ordens judiciais,
que condenam os entes pblicos a prestaes de servios especficas para
determinados reclamantes. A Reserva do Possvel um conceito econmico que
decorre da constatao da existncia da escassez dos recursos, pblicos ou privados,
em face da vastido das necessidades humanas, sociais, colectivas e individuais(1).
Havendo duas classificaes para a reserva do possvel, a de carter econmico e
a de carcter tcnico. Onde a primeira se aproxima da ideia de escassez, de ausncia
de meios financeiros, enquanto que a segunda, ocorre com a impossibilidade tcnica,
podendo ser verificada, por exemplo, com a falta de equipamentos, ou por se tratar de
um medicamento que ainda se encontra em fase experimental. O reclamante pode ter a
inteno de adquirir, mas veda-se esse objetivo por no estar dentro dos diagnsticos,
tratamentos e medicamentos existentes no quadro de sade do pas.
Contudo, a reserva do possvel deve ser assimilada com reservas, isso porque
cabe aos entes pblicos buscarem a maximizao dos recursos e minimizarem o
impacto da reserva do possvel, isto , administrar a escassez de recursos e otimizar a
efetividade dos direitos sociais. Mas as limitaes da reserva do possvel no so
falaciosas, no sendo uma desculpa genrica dada pelo estado para se eximir de
efetivar os direitos sociais. Cabe ao poder pblico a comprovao da falta efetiva dos
recursos indispensveis satisfao dos direitos as prestaes (3).
Nesta seara, o princpio da proporcionalidade toma destaque, pois deve ser
considerado dentro da atuao dos rgos estatais e particulares. Este princpio deve

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ser verificado em suas duas dimenses como proibio do excesso e de insuficincia,
servindo de parmetro na atuao do poder pblico e tambm pelos rgos
jurisdicionais. O Estado e demais Poderes devem considerar os critrios parciais da
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, para a proteo e
efetividade dos direitos, de modo que ao concederem um direito, no permitam que
outro direito seja desguarnecido (3).
O Princpio da reserva do possvel encontra-se atrelado tambm ao Princpio da
Progressividade, isso porque os direitos sociais no so direitos concedidos em parcela
nica, e sim de forma progressiva, que com tempo vai se concretizando. O Direito
sade s se efetiva com o desenvolvimento cientfico e tecnolgico da medicina que
sempre traz novas respostas aos problemas de sade existentes, bem como das
limitaes prprias dos recursos pblicos disponveis (1).
Por ser o direito sade um direito a prestaes, os recursos financeiros pblicos
devem zelar pela constante ampliao dessas prestaes, mas estas estaro limitadas
pela escassez tcnica e tambm financeira (reserva do possvel).
Outro conceito que interfere na efetivao desse direito social so as escolhas
trgicas, denominadas assim por Calabasi e Bobbit (1). As escolhas trgicas so
opes escolhidas pela sociedade em determinados assuntos, que trazem
consequncias que devem ser arcadas por todos. Nisso encontramos um outro
princpio, o da Eficincia, e com isso necessrio analisar a cultura de cada sociedade,
assim como as suas prioridades, para que as escolhas no se tornem trgicas e sim
eficientes.
A crise da efetividade dos direitos fundamentais encontra-se diretamente vinculada
com a carncia de recursos disponveis para o atendimento das demandas quanto s
polticas sociais. Com menor disponibilidade de recursos, maior a deliberao
responsvel quanto sua destinao, o que carece do melhoramento dos mecanismos
de uma gesto democrtica do oramento. Com isso, imperioso aprimorar, tambm, o
prprio processo de administrao das polticas pblicas, tanto no plano de atuao do
legislador, como do administrador (3).
Para Nunes (2), no h possibilidade de se desvincular a efetivao dos direitos
sociais da escassez de recursos, ou seja, da reserva do possvel. Ainda, a

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concretizao destes direitos est sempre dependente das escolhas polticas quanto
afectao dos recursos financeiros ao dispor do estado, recursos que, como j se disse,
so sempre escassos. E as escolhas polticas esto reduzidas nos oramentos que so
propostos pelo Poder Executivo e que so aprovados pelo Poder Legislativo, no
havendo viabilidade dos tribunais sondar se h ou no o incumprimento da Constituio.
Diante disso, como definida, a reserva do possvel (Der Vorbehalt des Mglichen)
submete os direitos sociais aos recursos financeiros do Estado, de modo que a
disponibilidade dessas despesas para o cumprimento dos direitos sociais est inserida
no campo discricionrio das decises governamentais e parlamentares oramento
pblico. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, a partir da
demanda sobre o direito ao ensino superior, concluiu que a prestao reclamada deve
corresponder quilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade. Com
efeito, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio, no
se pode falar uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do
razovel(3).
Ainda, em mesma deciso, o Tribunal Constitucional alemo inferiu que a:

[...] reserva do possvel, no sentido do que pode o indivduo,

racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em
primeira linha, pelo legislador, em sua prpria responsabilidade. Ele deve
atender, na administrao de seu oramento, tambm a outros
interesses da coletividade, considerando as exigncias da harmonizao
econmica geral (1).

Com isso, afirma-se que para se alcanar a universalidade do sistema de sade,

precisa lei de ferro da economia da universalidade, na qual os direitos para serem
suportveis, devem ser limitados, como uma sustentabilidade do sistema, pois no
pode caber a todos o nus, e somente queles, com acesso a justia, que se beneficiem
do investimento de toda sociedade.
Quanto s decises acerca dos investimentos dos recursos pblicos, preciso que
haja transparncia nesse exerccio, para viabilizar o controle por parte da sociedade.
Isso, porque a efetivao dos direitos reconhecidos pela Constituio, encontram-se
cingidos s escolhas polticas, e tratando-se de um Estado Democrtico, as decises

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devem ser informadas populao, que o destinatrio por excelncia das razes e
justificaes (3).

A ingerncia do Judicirio
Nunes (2) rechaa claramente a posio intervencionista dos tribunais brasileiros,
trazendo vrias hesitaes que colocam em xeque essa ingerncia. Como quando se
questiona se hipoteticamente no houvesse uma poltica pblica de sade no Brasil
h! por falta de legislao que concretizasse esse direito social, poderiam os tribunais
nomeadamente o STF decretar a inconstitucionalidade por omisso, mas no
poderiam vir a substituir o Legislativo, legislando no lugar deste. Poderia ento obrig-
los a legislar? E no caso de haver dispositivos, mas os servios no estarem
funcionando, poderia p-los a funcionar ou condenar o Executivo a fazer? cristalino
que em caso de uma resposta afirmativa estaramos concordando com a possibilidade
do Poder Judicirio poder, no s definir, como executar polticas pblicas, o que no
cabe a ele!
Entretanto, como sublinha o prprio autor (2), qualquer deciso de um tribunal que
conceda prestaes individuais compromete o funcionamento do SUS, afinal uma
poltica pblica estruturada e racionalmente executada no pode estar sujei ta a
intromisses frequentes, sendo um ato de interferncia na competncia de outro Poder,
contrariando o Princpio da Separao dos Poderes. Isso ocorre quando os tribunais
buscam alterar as leis dos oramentos que o Legislativo aprovou, pois os oramentos
reflectem opes polticas que os tribunais no podem formular nem julgar (o julgamento
poltico cabe, em ltima instncia. Ao povo soberano) .
Quanto interveno do Juiz em matria de direitos fundamentais, Andrade (6)
aponta trs possibilidades. Na primeira, o juiz pode aplicar diretamente a Constituio,
quando se constatar a falta de legislao para o caso em apreo. Na segunda, o juiz
pode aplicar a Constituio nos pleitos, mesmo havendo lei infra-constitucional, servindo
assim para auxiliar na interpretao das leis, pois como bem aponta o autor que:

na maior parte dos casos, as normas albergam vrios sentidos ou podem

ser, em face dos casos concretos, interpretadas em termos diferentes.
Certamente que o Juiz ter de interpretar e aplicar essas normas,
sobretudo quando elas tiveram um carter polissmico, em conformidade

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 com os direitos fundamentais, designadamente com os direitos,
liberdades e garantias.

A terceira hiptese a no aplicao da legislao, por no ser suscetvel de

interpretar consoante a Constituio.
A atuao dos juzes uma questo incontornvel, pois se deve aprofundar a
anlise nas aplicaes dos direitos fundamentais prescritos na Constituio feitas pelos
juzes, que os desferem nos casos em que h falta de lei, para alm dessa, ou mesmo
contra. Isso implica a necessidade da observao e manuteno da separao dos
poderes, pois h uma legitimidade poltica, democrtica, que pertence sobretudo ao
legislador, e h uma legitimidade jurdica, neste caso, judicial, ligada realizao da
justia, que pertence aos Juzes (6).
Nisso, imperiosa a compreenso de que as normas Constitucionais no so
absolutas, sendo legtimo que os legisladores venham a restringir direitos, liberdades e
garantias das pessoas, e cabendo somente aos tribunais verificarem at que ponto a
restrio feita pelos legisladores est sendo adequada, necessria e proporcional.
Diferentemente ocorre na situao ftica quando h conflito entre os Direitos
Fundamentais, caso em que o juiz manifesta-se resolvendo. Depreendem-se tambm,
circunstncias em que inevitvel a aplicao da Constituio diretamente, como
quando se trata de rea nova ainda no contemplada na legislao (6).
Outra apreciao feita pelo Andrade (6), quanto s decises tomadas pelos
juzes nos litgios, na qual pondera que a atuao dos juzes deve visar sempre a
interpretao das normas com conscincia comunitria, e, em uma sociedade
pluralista, isso pode implicar, muitas vezes, ir contra as convices pessoais,
ideolgicas ou morais. No exerccio de sua funo, est na qualidade de juiz, no
podendo agir a ttulo pessoal.
Segundo o raciocnio de Andrade, Sarlet e Figueiredo (3), a atuao dos juristas
necessria, para zelar pela efetivao dos direitos fundamentais, entretanto, quando
esto exercendo esse ato, devem atuar com responsabilidade e com mximo de
cautela, para que no haja a violao do princpio democrtico e do princpio da
separao dos Poderes. O Judicirio deve atentar aos princpios da proporcionalidade e
razoabilidade, cabendo ao juiz o papel de condutor da demanda, requerendo que ambas
as partes fundamentem o pedido.

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 Ainda quando se trata de medicamentos e/ou tratamentos no elencados nos
protocolos do sistema de sade nacional, o juiz tem de solicitar o auxlio a um
profissional especializado, que venha a certificar que o pedido exposto na demanda, se
atendido, ser eficiente e seguro para o requerente.
Percebe-se que o Poder Judicirio adentre nas outras esferas de Poder, com a
desculpa de estar cumprindo a Constituio, mas ferindo princpios constitucionais,
como o Princpio da Separao dos Poderes. Assim, como, vai contra a lgica
democrtica instaurada em nosso pas, j que no so os juzes investidos do poder
dado pela populao para atuarem em sua profisso. Por isso, necessrio que diante
de casos de judicializao da sade, o juiz no possa simplesmente deferir, sem
atentar-se para todos os elementos alegados pelo indivduo que pleiteia, como deve
abrir espao para que o ente Pblico demandado exera a ampla defesa, no podendo
simplesmente decidir frente a incapacidade crnica dos outros poderes. Pois, no
cabem ao Judicirio as escolhas polticas, somente, na falta dessas, requerer aos outros
Poderes para que haja a sua criao e efetivao.

Consideraes Finais

O termo sade plurifacetado, conectando as condies de vida, seja o ambiente

ou mesmo o prprio corpo humano, no se limitando apenas ausncia de doenas.
Todavia, no pode ser interpretado to simplesmente como a definio dada pela
Organizao Mundial da Sade (OMS) de bem-estar fsico, mental e social, em face
das verbas pblicas no conseguirem ser suficientes para cobrir com satisfao tal
desgnio.
O direito sade, como direito constitucional, social, vem sendo frequentemente
discutido no Judicirio. Diversas so as demandas contra o Poder Pblico, para que
sejam fornecidos gratuitamente medicamentos e/ou tratamentos de forma
individualizada. Com frequncia, os tribunais de Justia brasileiros condenam o Estado
a fornecer, sujeito at mesmo multa diria pelo no cumprimento da obrigao.
Todavia, frente aos vrios deferimentos de pedidos de medicamentos e tratamentos
mdicos individuais pela via judicial, com a condenao do Estado quase sempre em

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carter liminar, verifica-se leso das polticas de sade formuladas e aprovadas pelos
Poderes Legislativo e Executivo. Assim, observa-se um rombo aos cofres pblicos, com
o desvio de altas quantias, que seriam investidas no Sistema nico de Sade (SUS),
alcanando a populao de forma geral, para abarcar apenas alguns indivduos - que
em boa parte dos casos j se encontra debilitado, com a expectativa de vida reduzida.
Dentro do quadro de impossibilidades da prestao do direito sade,
encontramos as seguintes limitaes fticas: meios econmico-financeiros e as
tecnologias disponveis. O oramento pblico vem mobilizado pelos direitos econmicos,
sociais e culturais, dependendo do quadro constitucional e de opes politico-
legislativas. Em seguida, deparamo-nos com as impossibilidades tcnicas - que no
deixam de estar relacionadas com o requisito financeiro - responsveis pela ausncia de
aparatos tcnicos para a efetivao da sade em determinados casos, como nos
medicamentos e tratamentos que se encontram em fase experimental ou que ainda no
esto reconhecidos pelo sistema nacional.
Essa limitao financeira e tcnica no bem recebida pelos juristas, os quais, em
sede de liminar, condenam o Poder Pblico, sem que esse possa apresentar sua defesa
as limitaes do oramento pblico ou mesmo a disponibilizao de meios alternativos
para os medicamentos e/ou tratamentos demandados ou mesmo sem verificar se o
que pleiteado pelo requerente possvel de se deferir, pois, como bem demonstrado
nesse estudo, os juzes temem negar o pedido, como se fosse sinnimo de sentena
de morte para aquele indivduo. Ainda a interpretao que fazem do direito sade
descrito na Constituio Federal colocado como absoluto e ilimitado, por estar
intimamente vinculado com a vida, o que no pode ser considerado verdade.
Os direitos sociais visam o atendimento a todos, de forma universal, tendo esse rol
de direitos como fim maior a solidariedade para aqueles com menores condies. um
direito coletivo, que s assim alcanar a sua eficincia, e nunca atravs da concesso
em demandas individuais. E, diante disso, essas medidas avulsas devem deixar de
interferir no desenvolvimento do Sistema nico de Sade. O judicirio deve, sim, suprir
a inanio dos outros Poderes, mas de forma coletiva, como com a condenao para a
incluso de medicamentos ou tratamentos nos protocolos do sistema nacional, fazendo
revises constantes nesses protocolos, e no obrigando o ente Pblico a desviar

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quantias vultosas de dinheiro em prol de um indivduo especfico. Nem mesmo o juiz
tem direito a escolher quem merece mais o acesso sade.
O juiz, ao deparar-se com esses casos, deve de forma cuidadosa equacionar o
direito sade, atentando-se para uma gama de questes que devem ser analisadas,
como a situao do indivduo, a realidade em torno deste (cultural, social, geogrfica e
climtica, etc.), junto dos limites fticos e jurdicos.
O direito sade um direito que causa dispndios financeiros ao Poder Pblico e
por isso deve ser distribudo desigualmente entre os desiguais, visando a reduo de
suas desigualdades, o direito sade no consagra direitos individuais, mas direitos
difusos (1), e a melhor forma de alcan-lo diretamente com o Poder Legislativo
para formulao de polticas pblicas e ao Poder Executivo implementao de
polticas pblicas e no pela via judicial e de forma individualizada.
Para finalizar, deve-se atentar que a sade depende, ao mesmo tempo, de
caractersticas individuais, fsicas e psicolgicas, mas tambm, do ambiente social e
econmico, tanto daquele mais prximo das pessoas, quanto daquele que condiciona a
vida dos Estados e que, portanto, ningum pode, individualmente, ser responsvel por
sua sade(7).

Referncias
1 Scaff, FF. Direito Sade e os Tribunais. In: Nunes AJA, Scaff FF. Os tribunais e o
Direito Sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

2 Nunes AJA, Scaff FF. Os tribunais e o Direito Sade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011.

3 Sarlet IW, Figueiredo MF. Reserva do Possvel, mnimo existencial e o direito

sade: algumas aproximaes. In: Sarlet IW, Timm LB, organizadores. Direitos
Fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado; 2013. p. 13-50.

4 Capeller W, Arnaud AJ. Cidadania e direito sade. In: Costa AB et al. organizador.
Srie O Direito achado na rua: Introduo crtica ao direito sade. Curso de extenso
Universitria distncia. Braslia: CEAD/UNB, 2009, p. 107.

5 Coutinho JNM. Da poltica pblica ditada pelo poder judicirio no tocante sade
pblica. Revista do Instituto de Pesquisa e Estudos: Diviso Jurdica. Instituio Toledo
de Ensino. Bauru, SP: A Instituio, 1996, 1:179 -186.

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6 Andrade JCV. O judicirio e os direitos fundamentais sociais. Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul - Centro de Estudos; 2002. Palestras.

7 Dallari SG. O contedo do direito a sade. In: Costa AB et al., organizadores, Srie
O Direito achado na rua: Introduo crtica ao direito sade. Curso de extenso
Universitria distncia. Braslia: CEAD/UNB; 2009.

Recebido em 14/32016
Aprovado em 22/6/2016

Como citar este artigo:

Stival SLM, Giro F. A judicializao da sade: breves comentrios. Revista Cadernos Ibero-Americanos
de Direito Sanitrio. 2016 abr./jun, 5(2):142-159.

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