Unidad 5: Sistema

26. Las aporas del sistema jurdico positivista

Las normas no siempre resultaron claras, sino que adolecieron de vaguedades.

De igual modo, tampoco fueron precisas, sino, por el contrario, ambiguas.
Asimismo, no se presentaron de manera consistente, sino que en numerosas
ocasiones se desnudaron como contradictorias o inconsistentes, al tiempo que,
lejos de ser econmicas, se mostraron redundantes. Por ltimo, el sistema no
result completo o autosuficiente, sino que ostent lagunas, la cual oblig a
buscar soluciones fuera de aquel, circunstancia que lo torn
rigurosamente abierto.

1. Vaguedad

Segn Nino: La proposicin expresada por una oracin puede ser vaga a
causa de la imprecisin del significado de las palabras que forman parte de la
oracin.

Hay vaguedades de distinto orden, el caso ms comn es el de las palabras

que hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados
diferentes, sin que el significado del trmino incluya un lmite cuantitativo para
la aplicacin de l. Ejemplos tpicos son: Orden pblico y bien comn.

1. Ambigedad

Esta nota presupone dudas acerca de las consecuencias lgicas que pueden
inferirse de ciertos textos jurdicos, quedando sin determinar la calificacin
normativa que ellos estipulan para determinados casos. Una oracin puede
expresar ms de una proposicin.

1. Contradictoriedad o inconsistencia

El caso de las contradicciones normativas, sucede cuando dos normas

imputan al mismo caso soluciones incompatibles. Lo expuesto requiere que,
en primer lugar, dos o ms normas se refieran al mismo caso, es decir, que
tengan el mismo mbito de aplicabilidad. Y, en segundo trmino, que las
normas imputen a ese caso soluciones lgicamente incompatibles. En algunos
casos esto se puede resolver acudiendo a determinadas reglas, como lex
superior, pero hay casos en los que estas reglas no son suficientes para
resolver el conflicto.

1. Redundancia

Las normas jurdicas no siempre son econmicas sino redundantes, lo cual se

caracteriza por el hecho de que el sistema jurdico estipula un exceso de
soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema,
aqu las soluciones no solo son compatibles, sino que son reiterativas De ah
que la redundancia requiera estas dos condiciones.
 1. Lagunas

Hay supuestos en que el sistema jurdico carece, respecto de cierto caso, de

toda solucin normativa. Se est pues, ante una laguna y sta puede ser de
dos tipos: normativa o lgica y axiolgica o valorativa.

Las primeras se definen cuando el sistema jurdico no correlaciona el caso con

alguna calificacin normativa de determinada conducta (o sea con una
solucin).

Algunos autores han impugnado esta posibilidad, segn Kelsen, para quien el
derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo el sistema jurdico es
necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un
enunciado que estipula que todo lo que no est prohibido est permitido. Es
decir, que cuando las normas del sistema no prohben una cierta conducta, de
cualquier modo tal conducta recibe una calificacin normativa (su permisin) en
virtud del principio de clausura que permite toda accin no prohibida.

El segundo supuesto de laguna planteada por Nino es la axiolgica o

valorativa, y sucede cuando un caso est correlacionado por un sistema
normativa con una determinada solucin y hay una propiedad que es
irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativa, pero debera
ser relevante en virtud de ciertas pautas axiolgicas.

En estas lagunas valorativas el derecho estipula una solucin para el caso

pero los juristas y los jueces consideran que el legislador no hubiera
establecido la solucin que prescribi si hubiera reparado en la propiedad que
no tom en cuenta, de donde al ser la solucin irrazonable o injusta, no debe
aplicarse al caso, constituyndose una laguna.

27. Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del positivismo

jurdico
28. Insoslayabilidad de la idea de sistema

Ningn sistema puede dominar deductivamente la pltora de problemas; el

sistema tiene que permanecer abierto. Es slo una sntesis provisional.

1. Sistema jurdico abierto y pensamiento problemtico

La problematicidad que entraa el no tener la llave de todas las respuestas

exige su misma apertura

1. Sistema jurdico abierto: la relacin legislativa y su influencia en la

jurisprudencia

Hay una reaccin nacida ad intra del sistema, desde la voluntad del propio
legislador, como el ejemplo del art. 33 de la Constitucin nacional, ya que aqu
se destaca con nfasis que el sistema jurdico que dimana de la Constitucin
no ostenta un carcter completoy, por lo tanto cerrado, sino, antes
bien, abierto y, en definitiva, por completar.
En la redaccin de la Constitucin no existi la pretensin de concebir a los
derechos y garantas enunciados en su texto como el resultado de un catlogo
cerrado. Por lo que no solo establece adecuadamente el alcance que debe
asignarse al art. 33, sino porque, an ms importantes, deja abierta la
posibilidad de que todos los partcipes del fenmeno jurdico (todos sus
creadores) se ocupen de desentraar.

1. Sistema jurdico abierto: reglas y principios

Para bien o para mal, la realidad demostr, para seguir las propias palabras del
legislador, que el sistema no poda retener todos los supuestos de la vida, por
lo que fueron observados silencios; oscuridades, e insuficiencias. De ah
que el mbito doctrinario y jurisprudencial se haya buscado apoyo en criterios,
pautas, tpicos o principios que, adems de carecer de la estructura
normativa de las leyes y, por tanto, de observar una aplicacin por completo
diversa de la de ellas, suelen no poseer origen legislativo.

Se considera que opera una ley histrica: en todas las culturas jurdicas se
repite un ciclo que consta de descubrimiento de problemas, formacin de
principios y consolidacin de sistema. Segn esto, los autnticos factores que
forma el sistema son los principios jurdicos y no los conceptos abstractos.

Un sistema jurdico se integra por normas que, se conoces como leyes y que
tambin se denominaran reglas. Las normas aparte de ser leyes o reglas,
sern criterios, pautas o tpicos, que se llamarn principios.

Un principio prescribe el cumplimiento de un algo, lo que puede ser llevado a

cabo en ms o menos, es decir, que admite distintos niveles de cumplimiento.
Por el contrario, una regla ordena un algo que no admite distintos niveles de
cumplimiento. Puede ser observado o no; no hay puntos intermedios.

En lo relativo al tema de la colisin, en los casos de conflictos entre reglas

hay que decidir la precedencia de una u otra y esa decisin conllevar la
anulacin de la regla preterida. Por el contrario, cuando un principio colisiona
con otro el juez no puede, en cierto sentido, dejar de aplicar ninguno de los
dos. Decidir, luego de una ponderacin, la precedencia de uno sobre otro,
pero sin anular al que no se ha preferido.

El origen de la fuerza dentica no es el mismo, ya que mientras las reglas

deben toda la fuerza dentica al legislador o al juez que las cre, los
principios prescriben desde s mismos.

La fuente de los principios son razones que surgen naturalmente, que remiten
a un mundo de valores.

28. La configuracin del sistema jurdico

29. Concepto de positivacin y de formalizacin

La positivacin alude al paso a la vigencia histrica (integracin en el sistema

jurdico aplicable) de una norma tanto natural como positiva de derecho. El
trmino formalizacin alude a la tecnificacin de los distintos factores y
elementos que integran el derecho, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia
precisa que torna posible su pacfica y satisfactoria aplicacin de suerte de
garantizar con seguridad y certeza la funcin y el valor de cada uno de
aquellos.

1. Unidad de la positivacin-formalizacin de los elementos del sistema

jurdico abierto

En ambos casos (derecho natural y positivo) la positivacin y ulterior

formalizacin exige, de suyo, un nivel autoritativo, es decir requiere que se
efecte a travs de los actos dotados de autoridad (ley, sentencias judiciales,
etc.), que es el que compromete al sistema jurdico en la historia de las
sociedades.

As, en cuanto concierne al derecho positivo, la positivacin-formalizacin se

impone sin ms a fin de resultar inequvocamente conocida por la sociedad:
es el caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante las cuales se
otorgan derechos y deberes precisos a los ciudadanos; o el supuesto de los
acuerdos entre partes, como el contrato de compraventa, a consecuencia de la
cual se inscribe el ttulo de propiedad del comprador en el pertinente registro
de modo de dar noticia de su propietario o titular y del estado del inmueble (por
ejemplo, si posee embargos o inhibiciones).

1. El tema de la no positivacin del derecho natural. El distingo entre

validez y vigencia

Se examinar un asunto de singular relevancia: el hecho de que el

derecho natural (todo o parte de l) no resulte positivado (y mucho menos
formalizado), es decir, no alcance vigencia histrica en un sistema y en un
momento determinados.

Se distingue entre validez y vigencia de los derechos. En tanto que existe la

persona humana, el derecho natural es un derecho vlido, esto es, su
contravencin constituye de suyo una injusticia. La positivacin no da al
derecho natural su ndole jurdica, toda vez que la faceta la tiene por s
mismo, en tanto se trata de un ttulo que inhiere en toda persona en virtud de
su dignidad o eminencia y, por tanto,
tal juridicidad es filosfica, lgica y temporalmente anterior a su positivacin o
vigencia histrica en un sistema jurdico.

Un derecho natural podr no estar vigente en un ordenamiento jurdico, pero

ello no implica que no sea vlido y que, por lo mismo pueda tornarse vigente
en cualquier momento a travs, del nivel autoritativo que proporcionan las
fuentes del derecho de que aquel disponga o pueda disponer.

Unidad 6: Interpretacin
 31. La teora de la interpretacin en el positivismo jurdico
32. Introduccin

El juez nada tiene que interpretar sino, muy por el contrario, debe ceirse
a aplicar sin ms los claros trminos de la ley al caso concreto.

1. Configuracin histrica

La idea recin expuesta fue puesta de relieve por las dos grandes
manifestaciones tericas del paradigma positivista del siglo XIX, a saber, de un
lado, en Alemania, la Escuela Histrica, con Savigny a la cabeza, y de otro, en
Francia, la Escuela de la Exgesis, surgida cuando se sanciona el Code
Napolen.

1. La interpretacin como aplicacin (o el canon interpretativo positivista

por antonomasia)

La razn fundamental que aval la pretensin ius-positivista fue la creencia

indiscutida en la ultra racionalidad del legislador, es decir, la asuncin de que
la imprevisin, el olvido o la inconsecuencia del legislador no se presumen.
Las normas dictadas son claras, precisas, consistentes y econmicas y el
sistema jurdico estructurado en torno de aquellas es necesariamente
completo. Sobre tales bases, la interpretacin no solo no es necesaria sino, es
una labor peligrosa y, ms, francamente ilcita a la que, por tanto, se debe
combatir.

Segn la Corte: La primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, sin

que sea admisible una interpretacin que equivalga a prescindir del texto legal.

1. La interpretacin admitida por el positivismo jurdico

Enseguida se hicieron perceptibles la vaguedad, la ambigedad,

contradictoriedad y redundancia de las proposiciones normativas, as como la
existencia de lagunas hacia el interior del sistema jurdico, pronto se advirti
la inevitabilidad de la interpretacin. Esta concesin no fue irrestricta, sino que
se ci, a las siguientes caractersticas:

-El intrprete (fundamentalmente el juez) solo interpreta en los casos

(excepcionales y despreciables) de silencio normativo u oscuridad o
insuficiencia de la ley, y

-La interpretacin as admitida es gnoseolgica, esto es, no poltica, toda vez

que solo est llamada a conocer el sentido genuino del texto, es decir, el
espritu del legislador. El intrprete, apenas est autorizado a desentraar el
alcance denominado autntico de la norma, por lo que su exgesis se
produce hacia dentro del texto mismo.

La Escuela Histrica postula por intermedio de ciertos cnones exegticos

alcanzar el sentido autntico del texto normativo y, de tal modo, facilitar la tarea
tanto del juez como de la doctrina, y en ltima instancia, tambin del propio
legislador.

Estos cnones son la conocida clasificacin de Savigny en torno a cuatro

gneros, o como l denomin, elementos de interpretacin:

El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de

que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir, el
lenguaje de las leyes. El elemento lgico, la descomposicin del pensamiento o
las relaciones lgicas que unen a sus diferentes partes. El histrico tiene por
objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la poca en que la
ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento
histrico debe esclarecer. Por ltimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el
lazo ntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una
vasta unidad.

1. Empleo de las directrices interpretativas de cuo positivista por parte de

la jurisprudencia de la Corte Suprema

1. La interpretacin de la voluntad del legislador: Mediante esta pauta

-que se vincula con el referido elemento lgico-, se procura
desentraar la intencin tenida en mira por aquel al redactar las normas,
la cual suele precisarse a travs de los trabajos preparatorios, los
debates parlamentarios o las exposiciones de motivos que preceden a
su sancin.

Al respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho que la primera regla de

interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador

1. La interpretacin histrica": Esta procura atribuir a una norma el

sentido que histricamente le ha deferido la doctrina o el legislador, de
manera que mediante la apelacin a tales antecedentes sea posible
obtener su significacin autntica. Esto parte de la disposicin de una
parte de la doctrina que considera que no debe modificarse el
tratamiento histrico siendo una interpretacin conservadora, opuestas
a las interpretaciones dinmicas y evolutivas.

La interpretacin sistemtica: Esta interpretacin se examina desde

una doble perspectiva, por una parte, desde el plano formal, bajo el
que se pretende que el sistema jurdico carece de contradicciones o de
inconsistencias, lo cual se denomina consistencia. Y por otra parte,
desde el plano material, bajo el que se procura atribuir el significado
ms coherente a una norma en su relacin con las dems, de modo de
mostrar que entre todas existe una armona o, mejor an, una unidad
de sentido. O sea, se atribuye el significado de un texto en funcin de
su contexto sistemtico, dndole sentido inherente a las restantes
disposiciones que integran el sistema jurdico, nocin que se denomina
coherencia y que ostenta una cualidad ciertamente ms estricta que
 consistencia. Mientras esta ltima exige que la premisa normativa no
se encuentre en contradiccin con el resto de las reglas validas del
sistema, la coherencia implica que la premisa pueda representar un
caso de un principio general que abarca a un conjunto de normas,
principio que responda a una concepcin de vida satisfactoria.

En ambas dimensiones, la tesis que late detrs de este argumento es la de

la racionalidad del legislador. De ah que si se advirtiera la existencia de alguna
inconsistencia o incoherencia, ellas pueden ser suplidas mediante el solo
recurso al sistema, esto es, a su lgica interna, ya que su intrnseca
racionalidad le permitira superar los escollos que, nunca fueron reales, slo
revistieron el carcter de meramente aparentes. El camino necesario para
dotar al sistema de coherencia ostenta una significacin positiva.

La primera consiste en salvar la aparente contradiccin mediante el recurso a

ciertos tpicos previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, se destacan
los ya mencionados de ley posterior deroga ley anterior; ley superior deroga
ley inferior y ley especial deroga ley general.

Por su parte, la segunda obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como

una unidad conceptual carente de fisuras, an al precio de tener que silencias
oscuridades o defectos tcnicos en la redaccin de las normas.

La Dogmtica tradicional ha caracterizado a esta pauta desde una triple

perspectiva, a saber:

1. Directriz topogrfica", tambin conocida como argumento de la sede

materiae, segn la cual el alcance de una norma puede obtenerse a
partir de la identificacin del lugar en el que sta se halla ubicada.
2. Directriz de la constancia terminolgica, por al que se postula que el
intrprete debe atribuir a un trmino el significado que ste ha recibido
tradicionalmente tanto por parte de la sociedad, como del legislador y de
la doctrina, y

Directriz sistemtica en sentido estricto, de acuerdo con el cual el

ordenamiento jurdico debe ser interpretado como un todo armnico, en
razn de hallarse integrado por un conjunto de elementos que
componen una unidad de significado.

Esta doble caracterizacin recin expuesta responde a la idea de

consistencia. Por el contrario, la siguiente, reenva a la nocin de
coherencia.

El argumento sistemtico en sentido estricto asume manifestaciones diversas.

As, y a propsito de las leyes o reglas infra-constitucionales entre s, se ha
dicho que en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y
adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y
efecto. En relacin con el par de leyes sub-constitucionales-normas
constitucionales, la Corte las leyes deben interpretarse de manera que se
compadezcan con los derechos, principios y garantas de la Constitucin
nacional, en tanto tal exegesis pueda practicarse sin violencia su letra o de su
espritu. Por su parte, en relacin con las normas de la Ley Suprema, se
puntualiza que sta es un conjunto armnico.

33. La perspectiva iusnaturalista de la razn prctica sobre la interpretacin

34. Introduccin

Hasta mediados del siglo XX, el clsico tpico de derecho injusto era slo un
caso concebido tericamente, nunca antes haba existido un caso real; esto
cambi con la doctrina nacionalsocialista y sus leyes injustas, lo cual oblig a
replantear el ius-positivismo entendido como tal.

1. Notas caractersticas de la teora de la razn prctica sobre la

interpretacin
2. La valoracin de la realidad de las cosas:

La realidad no es lo nico con lo que se cuenta en ese proceso, por cuanto el

ser humano ha ido, por generaciones y en el contexto de la cultura en la que se
encuentra, dotndose de un sistema que facilita ficha bsqueda. Pero de
momento, segn el texto romano, procuran llamar la atencin acerca de que no
es posible prescindir de esa realidad.

1. De la apora de la aplicacin a la interpretacin como puesta en

correspondencia de norma y caso:

Este segundo aspecto es el de la imposibilidad de llevar a cabo el

planteamiento lgico-deductivo prohijado por la Dogmtica, lo cual es debido
no solo a la inmensa variabilidad y creciente complejidad de los hechos, sino a
que entre normas y realidad media un abismo conceptual que lo torna difcil,
cuando no imposible, fenmeno que ha sido bien denominado bajo el nombre
de la apora de la aplicacin.

Segn este juicio, existe entre las normas y la situacin vital una
heterogeneidad categorial que es problemtica, ya que en tanto lo universal
puede ser descrito por un nmero finito de notas caractersticas, lo particular se
resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las normas
jurdicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo mbito
de las acciones humanas en sociedad, dicho mbito se muestra remiso a
semejante categorizacin. De ah que exista, una brecha entre la norma
jurdica (general y abstracta) y el caso (particular y concreto) al que aquella
debe aplicarse, por lo que, desde esta perspectiva, resulta fcilmente inviable
la referida ambicin aplicativa de la norma al caso vital.

Para la concepcin positivista, el criterio general se funda en la

mera aplicacin, en tanto que la interpretacin se reduce a casos
excepcionales y, en definitiva, despreciables.

En cambio el derecho emerge como una correspondencia entre el debe ser

de las normas y el ser de la situacin vital, de modo que solo donde la
norma y la situacin concreta de la vida, deber ser y ser, uno y otro sean
puestos en correspondencia, se origina el derecho real. El derecho es una
correspondencia; as la totalidad del derecho no es un complejo de artculos, ni
una unidad de normas, sino una unidad relacional. Unidad relacional,
correspondencia, significan, sin embargo, analoga. Cada subsuncin entre
norma y caso (o sea, cada correspondencia) presenta la estructura de una
analoga, es decir, de una igualdad de proporciones. Esta igualacin de
naturaleza analgica se produce por medio de la interpretacin. Este proceso
aqu descrito no se reserva nicamente para los casos difciles, sino tambin
para los casos simples, o mejor dicho, para todo caso, sin ms.

La apertura del sistema jurdico y el ingreso de los principios:

El sistema jurdico se considera abierto y este acepta principios o valores en

razn de que stos exigen la elaboracin de criterios muy diversos a los
empleados por el positivismo jurdico respecto de las leyes o reglas jurdicas.

En relacin con los principios, stos asumen la modalidad de razones para el

obrar por parte de la sociedad, de donde no puede existir una ciencia sobre
su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin.

La ponderacin forma parte de un principio ms amplio: el principio de

proporcionalidad, el que se conforma por tres sub-principios: el de idoneidad,
el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios
expresan la idea de optimizacin. Los principios, como requisitos de
optimizacin, son normas que requieren que algo se realice con la mayor
amplitud posible dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas.

1. La centralidad del intrprete en la determinacin del derecho:

2. Empleo de las directrices interpretativas iusnaturalistas por parte de la
jurisprudencia de la Corte Suprema

Introduccin

Segn la configuracin de estas directrices el acento es siempre compartido:

no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (desde la perspectiva del
sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fcticas comprometidas (desde
el mbito del problema), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar
mejor cuenta de la cuestin sometida al intrprete.

Sin embargo, los nfasis de determinadas directrices respecto de otras

suscitan distinciones inevitables, algunas siendo caracterizadas como extra-
normativas y otras como intra-normativas. Por ltimo, algunos cnones
parecen reunir ambas caracterizaciones cuanto menos por un doble orden de
razones: por una parte, si bien tienen su origen en una dimensin extraa al
sistema, finalmente este concluye receptndolo (las directrices aqu
denominadas del derecho natural y de los principios) y, por otra, porque sus
elementos reciben inspiracin tanto en la realidad de la vida como en la del
sistema jurdico de que se trate (el caso de la directriz llamada de la totalidad)
 Pautas de interpretacin intra-normativas
Directriz de la Epikeia griega

La gran sntesis de esta directriz se debe a Aristteles, para quien la ley es

siempre un enunciado general, por lo que solo toma en consideracin los
casos que suceden con ms frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles
errores que ello pueda entraar. Ahora bien, estos errores se consideran
debidos a la naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia
de las cosas de orden prctico reviste un carcter de irregularidad. En este
contexto, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la
generalidad de la norma, se est legitimado para corregir dicha omisin a
travs de la interpretacin de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de
haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la
ley de haber conocido el caso en cuestin. Es esta funcin la que autoriza a
calificarla como una justicia superior, ya que por su orientacin a dirimir
dichas situaciones irregulares (genricamente hablando: los casos difciles),
la Epikeia traspasa la ley y se transforma en an ms justa que sta, pues la
completa en aquellas situaciones excepcionales en que el carcter absoluto de
la norma es incapaz de contemplar.

El recurso de la Epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en

la Corte Suprema, ejemplo es el caso Vera Barros.

Directriz de control de constitucionalidad de las leyes

La funcin mediante la que se declara la inconstitucionalidad de las leyes

constituye una de las dimensiones ms relevantes si no la de mayor
trascendencia- del Poder Judicial. Este sucede declarndose inviable para
resolver el supuesto bajo estudio, mediante la remisin a otra norma, de rango
superior, que, obviamente, comprende a aquel. Esta inaplicacin del texto
examinado no se realiza en virtud de una valoracin de factores extra-
normativos, sino a partir de una puesta en correspondencia entre aquella
norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexin con las
circunstancias de la causa.

Directriz teleolgica

Mediante esta directriz se procura desentraar el fin de la norma, esto es, su

sentido, ratio o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina tambin la
ha denominado directriz teleolgica-objetiva. Cabe ponderar que si bien los
fines de la ley vienen dados por el legislador histrico, no resulta menos
contrastable que las normas ostentan su propia racionalidad y que sta, con el
transcurso del tiempo y la inevitable mudanza del contexto que la vio nacer,
cobra vida propia y autnoma y, de tal modo, la norma deviene, ms
inteligente que el legislador.

El contenido de la finalidad de la norma vara, segn se tenga presente,

cuanto menos, un cudruple orden de consideraciones: el fin concreto del
precepto; el fin general de la materia o institucin regulada; el fin genrico del
derecho, y el fin de la sociedad en que el precepto se aplica.
 Pautas de interpretacin extra-normativas
Directriz de autoridad

Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una

determinada relacin jurdica de conformidad con lo que fuera fijado en un
anterior precedente (interpretacin judicial), o por parte de la doctrina
(interpretacin doctrinaria).

Segn su aplicacin en la Antigedad, con la cita de un hombre se hace

referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos
reconocidos, que no contiene slo una vaga creencia, sino que garantiza un
saber en el sentido ms exigente

Directriz de la "Aequitas romana

En Roma, la equidad (aequitas) es sinnimo de derecho (ius). Segn este

concepto la aequitas romana es equivalente al derechointeligido en el caso
concreto por parte de la jurisprudencia, por lo tanto se est frente al derecho
mismo, el que brota de las circunstancias de la causa a partir de una puesta
en correspondencia con los principios creados por los jurisperitos.

Directriz de la Aequitas Judeo-Cristiana

Con el advenimiento en Roma de la tradicin judeo-cristiana, se advierte una

progresiva prdida de la autonoma de la jurisprudencia, como consecuencia,
entre otras razones, de la creciente moralizacin del ius o aequitas debida, de
forma no exclusiva aunque si preponderante, a la influencia de dicha tradicin.

En este caso la equidad radica en una relacin de justicia cuyo deber

atempera y cuyo derecho acomoda, en consideracin a lo postulado por las
circunstancias del caso, a causa del bien comn o de las leyes generales que
regulan las relaciones humanas. En esta perspectiva, expresa que la
atemperacin de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede
de la benignidado de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en
justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es
la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por ejemplo); otras procede de
la moderacin necesaria para que el rigor de la justicia no dao otros valores
no menos importantes (inembargabilidad del patrimonio familiar), etc.

Directriz por las consecuencias

Dicho argumento consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de

adoptar una u otra de las hiptesis rivales, es decir, de las posibles alternativas
que tiene el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que
soluciona el caso. El criterio de evaluacin es, concretamente, la
aceptabilidad o no de las consecuencias que de su adopcin se derivan. Por
tanto, es un criterio valorativo y puede diferir entre distintos jueces, lo que se
considera como aceptable .
Se trata de una directriz de carcter extra-normativo, en tanto el empleo del
precepto de que se trate depende del examen de consecuencias de diversa
ndole (morales, polticas, econmicas, etc.) que gravitan influyendo sobre su
empleo, bien que, como se observar a partir del extendido empleo dado por
los tribunales, dicha ponderacin tampoco es (ni puede serlo) ajena al sistema
jurdico al que pertenece aquella disposicin.

Pautas de interpretacin extra e intra-normativas

Directriz del derecho natural

Bajo esta directriz se suele apelar a ciertos criterios de indisponibilidad que es

posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de ndole jurdica en
las que se hallan inmersas las personas en la vida social y que, procuran
discernir esos datos permanentes y constantes del fenmeno jurdico que
hacen al resguardo de las condiciones naturales del vivir humano.

La bsqueda, pues, de la solucin justa del caso concreto hace de este canon
un tpico ejemplo de los argumentos de produccin normativa, esto es, se
trata de una directriz por cuyo conducto se crea una solucin ad casum ante
la inconveniencia o injusticia de la existente. Sin embargo, es por dems
frecuente que la gran mayora de tales soluciones resulten finalmente
incorporadas al ordenamiento jurdico, en cuyo caso estos argumentos se
transforman en un canon de naturaleza interpretativa, ya que la positivacin
del criterio previamente discernido por la doctrina o, especialmente, por la
jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el exgeta puede
interpretar aquel.

Directriz de los principios

La presencia de principios en el ordenamiento jurdico genera una

interpretacin que se estructura a partir de ellos y que asume un doble
carcter: productivo e interpretativo.

En el primer supuesto el carcter productivo- los principios actan bajo una

doble perspectiva: a- ante una laguna normativa, en cuyo supuesto un
determinado principio concurre a suplirla, caso en el cual esta directriz supra,
amplia la capacidad de respuesta de un ordenamiento jurdico al crear una
solucin de especie o ad hoc, y b- a fin de no aplicar determinadas normas
que resultan contrarias a una solucin de justicia, es decir, que son opuestas a
una prctica social, a una costumbre del foro o a ciertos objetivos que,
ciertamente, emparentan esta directriz con la del derecho natural recin
examinada.

Al respecto del segundo supuesto, el recurso a los principios ayuda a despejar

dudas entre varias interpretaciones posibles escogiendo aquella que mejor se
ajuste al principio en juego. Mandatos como el de atender primordialmente al
inters superior del nio, constituyen firmes criterios interpretativos en orden a
resolver asuntos o a dilucidar la exegesis de reglas en que se den cita
opiniones o planteamientos contradictorios.
Unidad 7: Justicia

36. La tesis de Hans Kelsen sobre la nocin de justicia y su crtica

Se llegara a la conclusin (incluso desde el mismo Kelsen, excluyendo y

contextualizando determinados textos) de que es posible alcanzar una nocin
de justicia y que sta, bien que de manera poco pretenciosa, ha sido y es
capaz de proporcionar elementos de utilidad para la prctica jurdica.

37. Materiales para la configuracin de una teora de justicia

38. Clasificacin de las teoras de la justicia

En torno de la clsica frmula a cada quien lo suyo a la que, pueden referirse

los diversas apotegmas que se han formulado como concretizacin e
interpretacin de la misma. As se distingue entre teoras analticas;
empricas y normativas de la justicia.

Las primeras son teoras sobre estructuras lgicas y contenidos lingsticos

del concepto de justicia y su utilizacin en los juicios de justicia constituyendo
un ejemplo de esta perspectiva el planteamiento ya conocido de Kelsen. Sin
embargo, relativamente pocas teoras de la justicia son exclusivamente
analticas, ya que, por lo regular son elementos de teoras empricas o
normativas.

Las segundas son teoras sobre cules ideas de justicia realmente han sido o
sern representadas en una sociedad, como se explican histrica, sociolgica,
psicolgica o econmicamente, y que papel han jugado o juegan
efectivamente. Ejemplo de ellas son la justicia histrico-materialista y las
sociolgicas.

Finalmente, las enunciadas en tercer lugar aluden a cules concepciones de

justicia () se justifican o de qu manera se pueden justificar ticamente.
Teoras de esta clase surgen y se colocan en el centro de la filosofa del
derecho y del Estado, tanto clsica como moderna, pudiendo distinguirse dos
grandes grupos: teoras materiales de la justicia, que se orientan a elaborar
enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto y teoras procesales de
la justicia, que se dirigen a desarrollar procedimientos, cuyas condiciones y
reglas debern respetarse, cuando se quiere producir derecho justo o fundar
racionalmente juicios de justicia. Profundizando esta clasificacin, se expresa
que las teoras materiales pueden, a su vez, subdividirse en teoras del
derecho natural y en teoras del derecho racional, en tanto que las teoras
procesales son susceptibles de clasificarse, de un lado, en teoras
generadoras de la justicia, las que a su vez, se dividen en teoras de creacin
estatal del derecho y teoras de creacin privada autnoma del derecho y, de
otro, en teoras fundantes de la justicia, las que, por su parte, se distinguen en
teoras de argumentacin y teoras decisionistas de la justicia, de todo lo
cual, es dable hallar ejemplos tanto histricos como sistemticos.
 1. El dar a cada uno su derecho en el horizonte de una teora normativo-
material-procedimental de la justicia

La frmula clsica de justicia, el dar a cada uno su derecho fue considerada,

desde Scrates, como una virtud que perfecciona al ser humano, superando de
tal modo la idea de retribucin (es decir, del obrar por temor a un castigo o,
todo lo ms, a la coaccin legal) tpica de la Grecia arcaica, y respecto de lo
cual ya haban comenzado a alejarse los ensayos presocrticos. Desde
entonces, la tradicin clsica no discuti sobre el hecho de que la frmula de la
justicia supone una virtud, es decir, la constante y perpetua voluntad de dar lo
que es de otro a ese otro en los trminos de su exacta acreencia.

38. Un estudio de la frmula de la justicia

39. La justicia como virtud: el aporte de Scrates

En la doctrina socrtica estn ya presentes todos los elementos de la nocin de

justicia que se har comn hasta el siglo XVIII, aunque adopte diversas formas.
En efecto, aparece ya la idea de virtud entendida desde el sujeto; una alteridad
plenamente jurdica, pues alcanza una comprensin del otro como sujeto
plenamente igual; y, por ltimo, una referencia a lo justo en sentido material. En
correlato con dicho contenido material, comparece una racionalidad prctica
heurstica, descubridora, abocada a la determinacin del orden considerado
como bueno.

39. Anlisis de la frmula de la justicia

40. Dar

Dar tiene un sentido genrico, ya que puede significar entregar; respetar;

devolver o desalojar.

Ahora bien: ese dar es un acto y no, como pensaron algunos, una norma, es
decir, un debe darse. La justicia es una norma y, recin despus, en todo
caso, y si correspondiere predicarlo en ciertas personas, es una virtud.

Deben distinguirse tres elementos: precepto, virtud y derecho. El primero es

una ley (natural o positiva); la segunda, si se piensa en la justicia, es la virtud
que da algo que viene ordenado por la ley; finalmente, el derecho (o lo suyo) es
lo que corresponde dar porque es debido segn la ley natural (en cuyo caso, en
clave social, origina derechos naturales) o positiva (que, en idntica clave, da
lugar a derechos de tal ndole), de donde, en la virtud de la justicia el deber
nace del hecho de aquello, que se da, esto es, aquello que es objeto de la
virtud, es una deuda; algo debido, por lo que no lo hace debido la virtud de la
justicia.

1. A cada uno

Segn esta expresin la justicia no consiste en dar o repartir cosas a la

Humanidad ya que a cada uno es a todos pero uno a uno, sin excepcin de
ninguno. Se dice a cada uno, porque la justicia mira a todas y a cada una de
las personas humanas que tienen un ttulo sobre algo, sea ste de derecho
positivo, sea de derecho natural. El arte del derecho se vierte, en ltima
instancia, en el caso singular y consiste en el arte de discernir lo justo entre
personas concretas.

1. Su derecho

El derecho es lo que se precisa en cada situacin concreta: pocas veces, en

virtud de lo que al respecto dice el legislador; en ms oportunidades, por la
decisin de un tercero imparcial (amigable componedor o juez); en la mayora
de los casos, sin embargo, mediante un acuerdo razonable entre partes.

40. Las clases de justicia y su repercusin en la legislacin y en la

jurisprudencia

El arte del derecho se resume en el arte de determinar derechos y deberes,

de modo que su concretizacin depende de lo que, desde los tiempos de
Aristteles, se conoce como los tres tipos bsicos de relaciones de justicia
conocidos: lo debido entre personas fsicas y morales-, lo debido por la
colectividad al individuo y lo que el individuo debe a la colectividad

1. Las relaciones entre particulares, materia de la justicia conmutativa

Las relaciones jurdicas entre particulares motivan este tipo de justicia en el

que, las acciones pueden reducirse a tres clases: a- intercambio de cosas; b-
la traslacin de una cosa que genera el deber de devolucin; y c- el respeto al
derecho ajeno, a lo que se opone el dao, el cual genera la restitucin y,
subsidiariamente, la compensacin.

Lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o la igualdad en cualidad

y valor de las cosas de donde se trata de una justicia igualitaria, porque no se
mide lo justo en razn de las personas segn su capacidad, su dignidad o sus
necesidades-, sino en razn de las cosas mismas.

1. Las relaciones entre la comunidad y los particulares, materia de las

justicias distributiva y legal
2. Introduccin

La vida social no es solo un entramado de relaciones entre individuos, sino

que comprende tambin el fenmeno de la colectividad () del cual son las
mximas expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad
internacional y en cuyo interior se observan, dos clases de relaciones: las de
la colectividad respecto de sus componentes (justicia distributiva) y las del
individuo