Apuntes sobre el dao a la persona

CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO

SUMARIO: 1. Alcances del presente trabajo. 2. Supuestos del dao a la

persona. 3. La libertad como ser del hombre. 3.1. La libertad en el
pensamiento de Kierkegaard. 3.2. El redescubrimiento del ser humano. 3.3.
Las instancias de la libertad. 3.4. Los condicionamientos de la libertad. 3.5.
Libertad y voluntad. 3.6. La vivencia de la libertad. 3.7. El ser libertad. 3.8. La
dimensin coexistencial. 3.9. Comprensin contempornea del derecho. 4. El
dao a la persona en la doctrina jurdica contempornea. 4.1. Categoras del
dao en general. 4.2. Preeminencia del dao a la persona sobre el dao a las
cosas del mundo. 5. Nueva sistematizacin del dao a la persona.5.1. Dao
moral. 5.2 Dao psicosomtico. 5.2.1. Dao biolgico. 5.2.2. 5.2.3. Dao a la
salud integral o dao al bienestar. 5.2.4 Dao a la libertad fenomnica o dao
al proyecto de vida. 6. Reparacin del dao a la persona. 7. Dao a la
persona en la codificacin civil y la jurisprudencia comparadas. 8. El dao a la
persona en el Cdigo Civil de 1984.

1. Alcances del presente trabajo

Antes de abordar la materia del epgrafe, sobre la que nos proponemos

enhebrar algunas reflexiones as como dejar sentadas ciertas inquietudes,
consideramos necesario formular algunas precisiones sobre los alcances del
presente trabajo.

Como lo comprender el lector que se asome a estas cuartillas, resulta

sumamente difcil, dada la riqueza y novedad del tema relativo al dao a la
persona, tratarlo en pocas pginas. No obstante, a ello estamos constreidos
en razn de comprensibles exigencias editoriales. De ah que denominemos
como Apuntes el presente trabajo.

Por lo expuesto en el prrafo anterior, este trabajo pretende ser tan slo
una sntesis del amplio y profundo tema propuesto, por lo que adquiere un
carcter preliminar o introductorio. Por esta razn, algunos aspectos del
asunto que nos ocupa quedarn apenas esbozados y otros ni siquiera
mencionados. Lamentablemente, no nos es posible analizar, por la misma
razn expuesta en precedencia, la jurisprudencia comparada a la cual hemos

Profesor Emrito en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y en

la de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
aludido en otros trabajos1. Nos referimos, brevemente, al dao a la persona en
la codificacin civil comparada.

Si bien hemos escrito ms de cuarenta ensayos sobre el dao a la

persona y sus diversas modalidades a partir de 1985, ao en el que
introdujimos el asunto en Latino Amrica, as como que sobre el tema se han
elaborados muchos libros, ensayos y abundante jurisprudencia incluyendo la
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -, dejamos para otra
ocasin desarrollar, como ella se merece, la sugerente materia atinente al
dao a la persona, con especial nfasis en el dao al proyecto de vida. Ello
se justifica por la significacin que ha adquirido el dao a la persona en la
actualidad que, al decir de Tunc, es el captulo ms importante del Derecho de
Daos2. Cabe sealar que, como tenemos escritas varias monografas sobre
diversos especficos tpicos del dao a la persona, remitimos al lector
interesado en obtener mayores desarrollos sobre alguno de ellos en particular.
Para el efecto, dichas monografas sern citadas, cuando ello se requiera, en
el curso del presente trabajo.

Lo expresado por Tunc y por otros notables juristas sobre el tema del
dao a la persona es absolutamente cierto desde que el dao ms
importante que se pueda causar no es aquel que afecta a los objetos del
mundo, al patrimonio de cada cual, sino al ser humano ya sea en su vida, en
su integridad psicosomtica o en su libertad. Es por dems conocido que la
persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado y que el patrimonio y las
cosas que nos rodean son instrumentos o medios a su servicio, los que le
resultan imprescindibles para el vivir. No se puede confundir en este tpico,
como en ningn otro, el fin con los medios.

El estudio del tema concerniente al dao a la persona, dada la

especial y compleja calidad ontolgica del ente daado y lo novedoso en el
tratamiento de la materia, no est cerrado. Por el contrario, se halla en
1
Ver al respecto Fernndez Sessarego, Carlos, El dao al proyecto de vida en una sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos
Aires, La Ley, Ao I, N 4, julio-agosto de 1999, p. 209 y ss. y en Dilogo con la jurisprudencia,
Lima, Editorial Gaceta Jurdica, Ao 5, N 12, setiembre de 1999, p, 11 y ss. As mismo, Dao a la
persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, en Themis, Revista
de Derecho, N 38, Lima, Universidad Catlica, 1998, p. 179 y ss.; Deslinde conceptual entre el dao
a la persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral, en Foro Jurdico, ao 1, N 2, Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, en Revista Jurdica del Per, ao LXIII, n 50,
Trujillo, setiembre del 2003, Responsabilidad Civil y del Estado, Medelln, Instituto Antioqueo de
Responsabilidad Civil y del Estado, n 16, febrero del 2004, Responsabilidad Civil. Nuevas tendencias,
unificacin y reforma. Veinte aos despus, Lima, Editorial Palestra, 2005 y en Studi in onore di
Cesare Massimo Bianca, Tomo I, Milano, Giuffr, 2006; Recientes decisiones de los tribunales
internacionales de derechos humanos: reparacin del dao al proyecto de vida, en Revista Peruana
de Jurisprudencia, ao 7, n52, Trujillo, junio del 2005 y en Anuario de Derecho Europeo, n 4,
Sevilla, Universidad de Sevilla, 2004; El dao al proyecto de vida en la doctrina y la jurisprudencia
contemporneas, en Revista Jurdica del Per, n 100,Lima, junio del 2009,en Advocatus, n 20,
Lima, Universidad de Lima, setiembre del 2009 y en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, n
10, Buenos Aires, La Ley,octubre del 2010; El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en Derecho PUCP, n 56, Lima Pontificia Universidad
Catlica del Per, diciembre del 2003, EstudiosJurdicos en homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo,
Tomo I, Madrid, Civitas, 2003, Responsabilidad Civil y Seguros, ao V, n VI, Buenos Aires, La Ley,
julio agosto del 2003, Revista Peruana de Jurisprudencia, ao 5, n 31, Trujillo, Normas Legales,
septiembre 2003, Revista del Centro d Educacin y Cultura, ao 1, vol. 1, Lima, Corte Superior de
Lima Norte, mayo del 2004 y en Jurisprudencia Casatoria, Tomo II, Lima, Motivensa, 2008.
2
Tunc, Le visage actuale de la responsabil civile, Zurich, 1991, p. 21-40.

2
constante evolucin, sobre todo en la difcil cuestin relativa a la reparacin de
las consecuencias de los daos a la persona que no pueden valorarse directa
e inmediatamente en dinero. Este es un asunto que preocupa a los juristas,
jueces, mdicos y aseguradores de diversos pases, quienes se esfuerzan por
encontrar criterios razonables que permitan, en cada pas y atendiendo a sus
circunstancias, lograr una jurisprudencia ms o menos uniforme en cuanto a la
valorizacin y liquidacin de las reparaciones de daos a las personas no
cuantificables de modo directo en dinero. Ello es premioso al efecto de superar
la natural anarqua que ha rodeado este tema en los pases ms
desarrollados, como es el caso de Italia, Francia o Espaa, entre otros.

Lo que es imprescindible al tratar el tema que nos ocupa es hacer una

referencia, por breve que ella sea, sobre la significacin y la estructura
existencial del ser humano. Su comprensin, dentro de una nueva perspectiva
y dimensin humanista, es fundamental para entender que sea el dao a la
persona y, ms precisamente, el dao al proyecto de vida. Este tema, que se
obvia cuando se aborda la materia del Derecho de Daos, ser motivo de
nuestra mayor atencin en el contexto del presente trabajo. Con mayor razn
si de lo que trata es del dao a ese peculiar ente que es la persona. En el
tratamiento de este cardinal asunto hallamos en la doctrina jurdica un
ostensible vaco y, en nuestro concepto, una insuficiencia de conocimientos
entre los juristas que estimamos necesario intentar superar.

En efecto, en la disciplina jurdica se da por sentado, por lo general, que

conocemos las calidades del ente - ser humano - que es la vctima del dao
cuando ello, en realidad, no resulta frecuentemente exacto. Es imprescindible
ahondar en lo que sea la persona si lo que se pretende es, nada menos, que
valorar y, consecuentemente, reparar adecuadamente los diversos y mltiples
daos que se le pueden infligir. Si no conocemos, de la mejor manera posible,
el ente a estudiar mal podemos protegerlo. Cmo proteger lo que se
desconoce o se conoce insuficientemente? Debemos, por ello, aproximarnos al
conocimiento de la estructura existencial del ser humano.

Recordamos que cuando fuimos alumnos en la Facultad de Derecho no

se mencionaba, o se lo haca muy escuetamente, lo atinente a la naturaleza o
estructura existencial del ser humano sino que, sin ms, se entraba al estudio
de la teora y de la dogmtica jurdica, as como de la regulacin de las
conductas intersubjetivas de las personas en sociedad. Si se haca mencin al
tema se sostena que el hombre era un animal racional, es decir, cuyo ser era
la razn. A continuacin se agregaba, por lo general, que era el sujeto de
derecho. Pero nunca se nos describi como en que consista su estructural
existencial, el significado de su inherente dignidad como fundamento de todos
sus derechos protectores de sus innatos intereses existenciales. En otros
trminos, ignorbamos como era y cmo se constitua aquel ente materia de
nuestra preocupacin y estudio.

Concientes de lo expresado en precedencia, hemos iniciado nuestras

lecciones sobre el derecho de las personas refirindonos, hasta donde ello es
posible a la altura del tiempo histrico que vivimos, a la naturaleza del ente a
proteger jurdicamente, para saber, adems, como reparar los diversos daos
que se le pueden infligir.

3
 Lo sostenido en el prrafo anterior explica y justifica que, en el prtico
del presente trabajo, nos detengamos a reflexionar en torno al ser humano, a
la persona, al ente a proteger por el derecho.

2. Supuestos del dao a la persona

Como lo tenemos dicho, tenemos la conviccin de que slo es posible

encontrar el sentido del derecho y, por consiguiente, de todas y cada una de
las instituciones jurdicas, si conocemos ms y mejor al ser humano. Qu
podemos saber del derecho si desconocemos o conocemos insuficientemente
la estructura y maneras de ser de su creador, destinatario y protagonista: el ser
humano? El derecho es creado por el hombre para el hombre. Por ello, es
poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del dao a la
persona y, ms especficamente del dao al proyecto de vida, si no
indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal indagacin,
consideramos que el tratamiento del tema carecera de un adecuado sustento
en la realidad, por lo que pecara de superficial e inconsistente. Un estudio que
ofrece esta falencia es aquel que se desenvuelve tan slo en el nivel de la
dogmtica jurdica. Y, bien sabemos, que ella requiere del ineludible apoyo y
soporte de la teora general del derecho y de la jusfilosofa, en su caso, en
permanente dilogo con la realidad de la vida humana social.

El desarrollo terico a nivel de la doctrina y el tratamiento

jurisprudencial del dao a la persona es el resultado de un fatigoso y
explicablemente lento proceso - que an est abierto - de bsqueda de
mayores precisiones, sobre todo y tal como se ha apuntado, en lo que
concierne a la reparacin de las consecuencias de aquellos daos que no
pueden indemnizarse inmediata y directamente con dinero.

Los estudios del tema se inician embrionaria y preliminarmente en la

dcada de los aos sesenta del siglo XX, en la que en Italia se empez a
utilizar la expresin de dao a la persona. Es, as, que se publicaron voces
de danno alla persona en enciclopedias de ese pas a cargo de algunos
pocos autores como es el caso de Mario Portigliatti-Barbos, en 1960, en el
Novissimo Digesto Italiano 3 y de Guido Gentile, 1962, en la Enciclopedia del
Diritto 4. Posteriormente, en la dcada de los aos setenta, por obra
principalmente de la jurisprudencia y la doctrina genovesa, y luego de la
pisana, se inicia el desarrollo de la institucin.

Tard mucho en desarrollarse, principalmente en Italia, la materia que

nos ocupa. Ello, fundamentalmente, debido a que no se encontraba, al
comienzo de los estudios, el soporte normativo que sirviera de fundamento a
las sentencias protectoras de la vida, la salud, la integridad psicosomtica y la
libertad de la persona. El tema llega en 1985 al Per y de aqu, debidamente
sistematizado, se difundi en la regin, conjuntamente con una de su
modalidad ms importante como la del dao al proyecto de vida o dao a la
libertad fenomnica, producto de la creatividad de la escuela peruana de
derecho.

3
Portigliatti-Barbos, Mario, en Novsimo Digesto Italiano, volumen V, Torino, UTET, 1960.
4
Gentile, Guido, en Enciclopedia del Diritto, volumen XI, Milano, Giuffr, 1962.

4
 El proceso de consolidacin del dao a la persona en la doctrina y la
jurisprudencia contemporneas conlleva una nueva visin del hombre y,
consiguientemente, del derecho por l creado. Como ocurre tratndose de
cualquier institucin jurdica, penetrar en la cuestin propuesta tiene, lo
reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano.
Es decir, del ente que sufre el dao cuyas consecuencias debemos reparar
razonablemente. Conocer a la persona humana supone comprenderla para
valorarla de acuerdo a su peculiar estructura y dignidad.

Es as que un mayor y mejor conocimiento del ser humano, suministrado

por la filosofa, permiti a los juristas, durante las ltimas dos dcadas del siglo
XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez ms adecuada y
eficientemente. De ah que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e
integralmente a la persona cabe preguntarse, como anteriormente lo hemos
hecho, cmo se puede proteger a un ente que se desconoce o sobre el que
se poseen escasas referencias? Conocer ms y mejor al ser humano - hasta
donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente libre y, por
tanto, con un margen de impredecibilidad y de misterio -, es el necesario
presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurdica. Y, evidentemente, del
dao a la persona. Cmo podemos establecer una justa indemnizacin si
carecemos de precisin sobre el valor de aquel aspecto del ser humano que
se ha daado, as como de las repercusiones que ese dao ha causado en su
estructura de ser viviente?

El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y

significa el ser humano encuentra su ms firme punto de partida en el
cristianismo que, para explicar el pecado, concibe al hombre como un ser libre
de decidir sobre su salvacin o su perdicin 5. Si el hombre es hecho a imagen
y semejanza de Dios, el Ser Supremo es la fuente de esa libertad. Al
cristianismo se le debe tambin haber sentado las bases para considerar al
hombre como persona. No obstante lo expresado, esta fundamental
concepcin cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano no
trascendi, como debiera haber sido, al campo filosfico. Prueba de ello es
que Boecio, en el siglo VI d.C., se refiere a la persona como una sustancia
indivisa de naturaleza racional. Esta restringida concepcin del hombre
persiste, lamentablemente, hasta nuestros das. Ella sirve de sustento a una
comprensin eminentemente racionalista del hombre y del derecho. Es as
que, desde esta perspectiva, el derecho se reduce a ser tan slo un conjunto
de normas6.

En diversos centros de enseanza secundaria - e inclusive universitaria

- se sigue definiendo al ser humano como un ser racional. Segn esta
tradicional posicin es la razn, y no la libertad, la que distingue al ser
5
No podemos citar como antecedente del proceso de redescubrimiento del ser humano el pensamiento
de Scrates el concete a ti mismo que sera desarrollado por los sofistas y los estoicos. El mandato
socrtico es retomado por algunos filsofos como Kant, Fichte o Kiergegaard para luego, en la primera
mitad del siglo XX, ser desarrollado por los pensadores de la escuela de la filosofa de la existencia
como Jaspers, Heidegger, Marcel, Zubiri, Sartre, entre otros.
6
Sobre las teoras que intentan mostrar el objeto de estudio del derecho ver Fernndez Sessarego,
Carlos, Derecho y persona, Grigley, cuarta edicin, Lima, 2001; El derecho como libertad, Lima, Ed.
ARA, 2006 y Breves reflexiones sobre el objeto de estudio y la finalidad del derecho , en Libro
Homenaje a Atilio A. Alterini, Buenos Aires Ed. Vinciguerra, 2009 y en Themis, n 60, Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2011.

5
humano. Dentro de esta perspectiva, es la razn, y no la libertad, la que lo
diferenciara de los dems seres, especialmente de la especie de los animales
mamferos a la que pertenece el hombre. Hemos siempre dudado que ello sea
enteramente exacto, sobre todo cuando observamos el comportamiento de
otros mamferos que, como el chimpanc, el delfn, el caballo o el perro,
parecieran poseer un cierto grado de racionalidad. Presagiamos que en el
curso del desarrollo de los estudios cientficos esta situacin se aclarar
suficientemente al efecto de que no exista duda alguna sobre lo que
presumimos con cierto fundamento. En la actualidad los cientficos que
estudian al chimpanc parecieran rubricar la tesis expuesta. Al menos, el
genoma del chimpanc as lo delata al estar emparentado con el del ser
humano en un 98%.

De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el

cambio radical de perspectiva en torno al derecho y a la persona humana
obliga a un profundo repensar acerca de la funcin del juez o, ms
genricamente, del jurista: ayer empeado a revisar leyes y repertorios, hoy
llamado a preguntarse, antes de todo, qu cosa es el hombre 7. Las
expresiones de la profesora de la Universidad de Trieste, vertidas en 1994,
confirman la tesis que venimos sosteniendo en los ltimos sesenta aos. Qu
cosa sea el hombre, en cunto vctima para el derecho, es la cuestin que
debe hoy ocupar preferentemente la atencin del jurista a fin de que sus
conclusiones y aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad
del sujeto que se proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que
considera al derecho como un castillo normativo habitado por fantasmas. El
derecho es, primariamente, una comunidad humana que vivencia valores, a
partir de lo cual crea normas jurdicas consuetudinarias o legales.

3. La libertad como ser del hombre

3.1. La libertad en el pensamiento de Kierkegaard

Sren Kierkegaard, un precursor pensador escandinavo, escribe, en los

finales de la primera mitad del siglo XIX, un extraordinario libro titulado El
concepto de la angustia8. Al referirse a los alcances de su trabajo declara que
su pretensin es la de realizar una sencilla investigacin psicolgica, por lo
que no es su intencin desarrollar una pomposa investigacin filosfica. Al
indagar sobre el pecado y al profundizar en la materia, como no poda ser de
otra manera, se tropieza inevitablemente con la libertad, en cuanto slo a partir
de la cual es posible comprender el sentido del pecado y, consiguientemente,
del hombre pecador. As, sin pretenderlo, nos ofrece una clara visin de la
libertad en cuanto ser del hombre.

Segn el citado pensador, la libertad la descubre el hombre al volverse

hacia adentro, al interiorizarse, al mirarse en su propio espejo. Para el filsofo
escandinavo, la libertad no es alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar
a rey y a emperador y a vocero de la actualidad sino la libertad de tener en s
mismo la conciencia de que l es hoy libertad9. Kierkegaard se refiere a una

7
Ziviz, Patrizia, Alla scoperta del danno esistenziale, en Contratto e impresa, 2, dcimo ao, 1994.
8
Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, Buenos Aires, Espasa Calpe, 1946.
9
Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, ob. cit. p. 118.

6
libertad que no es nunca mera posibilidad: tan pronto como es, es real10. La
libertad es el centro espiritual del hombre. El ser humano es una sntesis de
alma y cuerpo, constituida y sustentada por el espritu 11

Dentro del lcido planteamiento de Kierkegaard es posible distinguir las

dos instancias de la libertad que, siendo nica, se nos presenta de un lado
como ser del hombre y fuente de decisiones subjetivas y, del otro, como
proyeccin o ejercicio de la misma en la experiencia. Es decir, una libertad que
es el ser mismo del hombre, su centro espiritual, y una libertad que se
proyecta al exterior, que se fenomenaliza. A la libertad le es inherente la
capacidad de convertirse en acto, en conducta humana intersubjetiva. Esa es
su vocacin. El ser humano es libre para realizarse en el mundo con su
estructura psicosomtica, con los otros y con las cosas. De ello nos
ocuparemos ms adelante.

Kierkegaard, sin proponrselo, enciende una poderosa y potente luz

sobre lo que es el ser humano y abre, as, una importante trocha en el proceso
de insosegable bsqueda y comprensin de lo que es el hombre. Al proclamar
que el hombre es libertad, permitir futuros desarrollos que irn enriqueciendo
nuestros conocimientos sobre la estructura del ser humano. Y, al saber lo que
somos, podremos lograr una ms afinada proteccin jurdica del ser humano,
de la persona. La calidad ontolgica de cada ente exige una modalidad de
proteccin adecuada a su naturaleza.

3.2. El redescubrimiento del ser humano

La concepcin exclusiva o eminentemente racional del ser humano fue

vigorosamente cuestionada en la primera mitad del siglo XX. Los filsofos, en
lo esencial, rescatan y desarrollan los postulados cardinales del cristianismo
en torno a la libertad del ser humano. Como resultado de sus indagaciones no
es ms la razn sino la libertad el centro, el ncleo, de la existencia. Ello
supone, por consiguiente, un redescubrimiento de lo que es y significa el ser
humano. Este hallazgo tendra un impacto decisivo en la comprensin de lo
que es el derecho. Supone el inicio de un proceso incontenible que, en
consonancia con la realidad, desemboca en una concepcin humanista del
derecho. Es decir, se rescata al ser humano como el centro y el eje del
derecho, como su nico sujeto.

Las horrores generados por las dos cruentas guerras mundiales que
estallaron en el mundo en la primera mitad del siglo XX, las crecientes
agresiones que se perpetran contra la persona humana a raz de la revolucin
industrial, los individualismos egostas, los totalitarismos que silencian la
libertad, la explotacin capitalista que atentan contra la justicia social,
constituyen los elementos desencadenantes que incentivarn una renovacin
en el pensamiento filosfico.

Los pensadores, cuya preocupacin se diriga hasta entonces en

indagar sobre el ser de las cosas exteriores al hombre, voltearn su

10
Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, ob. cit. p. 26.
11
Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, ob. cit. p. 89.

7
escrutadora y penetrante mirada sobre s mismos inquiriendo sobre su propio
ser. Se deja atrs la tradicional Metafsica para sustituirla por una fructfera
Antropologa Filosfica. El hombre, en cuanto ser que conoce, se convierte as
como problema para el propio hombre. En este sentido, los aportes y los
hallazgos de la filosofa de la existencia fueron decisivos para una renovacin
de la visin sobre el ser humano. Sin dichos aportes no hubiera progresado la
disciplina jurdica, no se hubiera revalorizado al ser humano y no habra
surgido la figura del dao a la persona de la que hoy ya no podemos
prescindir. Nunca antes se haba reflexionado tan intensa y profundamente
sobre el ser humano. Ello condujo a sustituir una visin eminentemente
individualista-patrimonialista por una concepcin humanista.

No es nuestro propsito hacer una extensa referencia al pensamiento

de los ms destacados pensadores del movimiento existencialista sobre la
libertad en cuanto ser del hombre. Por ello, nos limitaremos a transcribir
algunas de sus ms centrales y notorias conclusiones, prescindiendo de las
reflexiones y desarrollos que las anticipan. Lo importante para el propsito que
perseguimos es mostrar cmo, en su concepcin, la libertad se constituye
como el ser del hombre. Los juristas no podemos ignorar sus aportes y
hallazgos desde que ellos sustentan todo lo referente a la proteccin jurdica
del ser humano y, por consiguiente, del dao a la persona con todas sus
implicancias.

El camino desbrozado por Kierkegaard, a mitad del siglo XIX, sera

recorrido, casi setenta y cinco aos despus, por pensadores de la talla de
Sartre, Jaspers, Marcel, Heidegger, Zubiri, Scheler, Mounier, entre otros. Ellos
abrieron un nuevo captulo en la filosofa y, en especial, en lo que concierne a
la comprensin del ser humano. Ya Kant haba enfatizado que el ser humano
es un fin en s mismo, un ser libertad con independencia de mecanismo de
toda naturaleza.

3.3. Las instancias de la libertad

La libertad es el ser del hombre, su centro espiritual, a la que le es

inherente la capacidad jurdica general o capacidad de goce. La libertad se
nos muestra en dos momentos sin dejar de ser unitaria. El primero es la
insecuestrable y subjetiva instancia de nuestras ntimas decisiones. En virtud
de nuestra calidad de seres libres decidimos, por nosotros mismos, aquello
que queremos hacer, lo que proyectamos realizar en nuestro vivir. A esta
libertad le es inherente la capacidad o vocacin de realizarse, es decir, de
convertirse en acto, en conducta humana intersubjetiva, en comportamiento.
Es en este tramo donde surge el segundo momento de la libertad. Ella aparece
en el mundo exterior, se objetiva, se fenomenaliza, es conocida por los dems.
Es el ejercicio de la decisin libre. Como apunta Sartre al respecto, la libertad
se hace acto por lo que el acto es la expresin de la libertad12.

Es importante tener en consideracin los referidos dos instantes de la

libertad en la medida en que frecuentemente se les confunde. As, la libertad
en tanto ser del hombre slo puede eliminarse con la muerte de la persona. La
libertad, en cuanto tal, no puede limitarse, restringirse, recortarse. A nadie se le

12
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Ibero Americana, 1949, p. 16.

8
puede privar de ella salvo mediante la supresin de su vida 13. En cambio, su
ejercicio, el acto a travs del cual aparece en el mundo, si es susceptible de
ser limitado mediante una ley. Es el caso de los denominados incapaces
quienes, sin dejar de ser ontolgicamente libres, no pueden ejercer, por s
mismos, todas las capacidades que le son inherentes en tanto seres con esta
calidad ontolgica. Ello, por mandato de la ley.

En el Per, mediante el segundo prrafo de la prescripcin contenida en

el artculo 71 de la Constitucin de 1993, los extranjeros no pueden adquirir ni
poseer, por ttulo alguno, propiedades dentro de los cincuenta kilmetros de
las fronteras14. Esta situacin jurdica en la cual por mandato de la ley se
encuentra el extranjero, no significa que pierda su libertad - y su inherente
capacidad - a ser propietario. En este caso lo que sucede es que se restringe
o limita el ejercicio de su libertad dentro de los citados cincuenta kilmetros
de la frontera. Es decir, el extranjero, en cuanto ser libre, podr proyectar ser
propietario dentro de dicha franja de terreno fronterizo pero esa decisin no
podr convertirse en acto desde que una ley expresamente se lo impide. De
ah que, en la hiptesis en que se derogue tal prescripcin legal, no podr
sostenerse que recuper su libertad - que nunca perdi - sino tan slo que
readquiri el ejercicio de la misma dentro de aquel tramo del territorio nacional.

3.4. Los condicionamientos de la libertad

Lo dicho en el prrafo anterior significa, llanamente, que es imposible

limitar o restringir la libertad en cuanto ser del hombre. No es posible
determinarla o condicionarla. Como est dicho, slo dndole muerte cabe
privar de libertad al ser humano. Lo expresado lleva a Sartre a enfatizar que
no somos libres de dejar de ser libres 15 En cambio, la conversin en acto de
una decisin libre - es decir, su ejercicio - puede estar condicionada por la
propia dimensin psicosomtica de la persona, por los otros, por las cosas
instaladas en su circunstancia. De ah que, como en el caso del extranjero del
ejemplo anteriormente citado, a travs de la ley se pueda limitar la libertad en
su despliegue mundanal.

De lo expuesto se desprende que si bien la persona puede decidir por s

misma lo que quiera o lo que se le ocurra, no siempre es posible - dados los
condicionamientos a que est sujeta la libertad cuando pretende exteriorizarse
-, que sus decisiones se cumplan, se realicen, se conviertan en actos. Por el
contrario, generalmente o casi siempre - nuestras decisiones, en cuanto
somos seres libres, no logramos verlas realizadas por los a veces agobiantes
condicionamientos que nos limitan y constrien.

13
De ah que no comprendamos como el Cdigo Penal peruano establece penas privativas de la
libertad desde que ello es ontolgicamente imposible. En realidad se trata de penas que limitan el
ejercicio de la libertad.
14
El texto del artculo 71 de la Constitucin es el siguiente: En cuanto a la propiedad, los extranjeros,
sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso
alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni
poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho
as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo
aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
15
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 19.

9
 Al comprobar lo anteriormente expresado, Sartre expresa al respecto,
que el xito no interesa de ningn modo a la libertad. Por ello puede afirmar,
con absoluta claridad, que ser libre no significa obtener lo que se quiera sino
determinarse a querer (en su sentido ms amplio) por s mismo 16.
Kierkegaard, anticipndose por tres cuartos de siglo al pensamiento
existencialista, pone de manifiesto cmo la libertad que somos no se afecta por
el hecho que ella no pueda ver realizadas sus decisiones, ver cristalizados sus
proyectos. Es as que expresa, como se ha anotado, que la libertad no es el
alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar a ser rey y a emperador y a
vocero de la actualidad, sino la libertad de tener en s mismo la conciencia de
que l es hoy libre17. El que las decisiones libres no se concreten en actos, en
conductas intersubjetivas, no significa que la persona deje de sentirse libre
sino tan slo experimenta la impotencia por dicha frustracin.

3.5. Libertad y voluntad

La libertad, no obstante la unidad ontolgica en que consiste el ser

humano, no puede confundirse con nuestra dimensin psicosomtica,
especialmente con la voluntad. Sin dejar de ser la persona una unidad, su
envoltura psicosomtica, con todas sus potencialidades y energas, est al
servicio de la libertad. A travs de sta, de los otros y de las cosas, nos
realizamos, hacemos nuestra vida, concretamos nuestros proyectos.

Mediante dichas potencialidades y energas, la libertad se expone, se

convierte en acto, se manifiesta en el mundo, se muestra ante la mirada de los
otros. No es la voluntad reflexiva - ni nuestras emociones o sentimientos - la
fuente primaria de nuestras decisiones. La voluntad es uno de los instrumentos
- tal vez el ms importante - mediante el cual la libertad se convierte en acto.
Por ello, no es posible confundir la voluntad, que integra nuestra dimensin
psicosomtica, con la libertad en cuanto ser del hombre. La voluntad, a
nuestro entender, no es autnoma como muchos juristas piensan. La
autonoma fluye de la libertad que es su supuesto 18. Por ello es que Sartre
advierte, precisamente, que una tendencia bastante comn es asimilar los
actos libres con los actos voluntarios19. A travs de esta afirmacin el filsofo
francs convalida el que la voluntad encuentra su supuesto en la libertad.

No obstante, como lo sealamos y nos lo confirma Sartre, antes citado,

la voluntad es una manifestacin nica o al menos privilegiada de la libertad.
En este sentido la voluntad se nos presenta como una decisin reflexionada
con relacin a ciertos fines 20. Sartre sostiene que las voliciones son, como las
pasiones, ciertas actitudes subjetivas por las cuales tratamos de alcanzar los
fines propuestos por la libertad originaria. El filsofo francs precisa al
respecto que por libertad originaria, bien entendido, no se debe comprender
una libertad anterior al acto voluntario o pasional, sino un fundamento

16
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 82.
17
Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, ob. cit., p. 118.
18
Sobre el tema de la supuesta autonoma de la voluntad ver Fernndez Sessarego, Carlos, El
supuesto de la denominada autonoma de la voluntad en la revista Gaceta Jurdica, Lima, Tomo 75-
B, febrero del 2000, p. 9 y ss. y Contratacin contempornea, Lima, Palestra y Bogot Temis, 2000.
19
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p.21.
20
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 24.

10
 21
rigurosamente contemporneo de la voluntad o de la pasin . Ello, en tanto
el ser humano es una unidad existencial.

La dimensin psicosomtica, con sus potencialidades y energas,

cumple as una funcin instrumental al servicio de la libertad. Las decisiones
en que sta consiste se fenomenalizan mediante actos a los que se llega por
la accin conjunta y simultnea de la voluntad reflexiva y de las pasiones,
como le gusta decir a Sartre. Dicho en otros trminos, nuestro cuerpo o soma y
nuestro psiquismo, que constituyen una inescindible unidad con su centro
existencial que es la libertad, permiten la realizacin de los proyectos
libremente elaborados por el hombre.

3.6. La vivencia de la libertad

La libertad, en cuanto ncleo existencial o centro espiritual del ser

humano, no es algo exterior a nosotros, que podamos conocer en primera
instancia por la va sensorial o racional. La libertad no se le ve, no se le toca.
Slo se siente, se vivencia. Sentimos que somos libres. Como manifiestan
Kierkegaard, Heidegger, Sartre y otros filsofos es mediante la angustia que
se nos hace patente la libertad. La angustia se presenta en el instante en que
tenemos que decidir por nosotros mismos, cuando nos enfrentamos a una
decisin completamente libre. Angustia que experimentamos en cuanto nos
sentimos responsables de nuestras propias decisiones, las que adoptamos por
nosotros mismos. No existe trance ms grave para el ser humano que sentirse
libre y, por tanto, responsable.

Kierkegaard compara la angustia con el vrtigo, con aquel que siente

una persona cuyos ojos son inducidos a mirar en una profundidad que abre
sus fauces. Frente al abismo se experimenta el vrtigo. Por ello nos dice que
la angustia es el vrtigo de la libertad. Ella surge al decir del pensador
escandinavo cuando, al querer el espritu poner la sntesis, la libertad fija la
vista en el abismo de su propia posibilidad y echa mano a la finitud para
sostenerse. La angustia a la que se alude no es un estado psicolgico en
tanto que ella compromete todo nuestro ser, desde su raz.

La va para evidenciar la libertad, al decir de Francisco Mir Quesada

Cantuarias, no es la ontognosis - que es la aprehensin racional - sino la
ontostesia, que es un estado emocional como el amor, la desesperacin o la
angustia22. Mounier, con otras palabras, expresa que a la libertad se le capta
desde dentro y de raz, surgiendo con ella23. Es, as, una experiencia personal,
una intensa y raigal vivencia que, por lo dems, se nos da en contadas
ocasiones en la vida, en aquellos instantes de nuestro existir en que tenemos
que adoptar decisiones fundamentales, decisivas, en cuanto al rumbo de
nuestras vidas. Es decir, en situaciones que al decir de Marcel, son aqullas
en que est en juego algo de real importancia24.

21
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 25.
22
Mir Quesada Cantuarias, Francisco, Ensayos I, Ontologa, Lima, Imprenta Santa Mara, 1951, p 27.
23
Mounier, Emmanuel, El personalismo, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires,
(Eudeba), 1962, p. 36.
24
Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1953, p. 298.

11
 Al decir de Sartre, el ser humano es un existente que descubre su
libertad por sus actos25. Ello, en cuanto los actos significan la objetivacin o
fenomenalizacin de la libertad que somos. Los actos representan la presencia
de la libertad en el mundo exterior. Es decir, su fenomenalizacin. A travs de
ellos los dems conocen la objetivacin de una decisin libre.

3.7. El ser libertad

Los filsofos del movimiento existencialista se refieren a la libertad

como siendo el ser del hombre. Su experiencia de la libertad es compartida por
nosotros en cuanto tenemos conciencia que somos libertad. Ello, por cuanto en
algn momento de nuestra vida nos hemos angustiado ante la adopcin de
una decisin de suma importancia para el curso de nuestro futuro existencial.
Vivenciamos nuestra libertad, la sensibilizamos. Estamos seguros que no
somos un mero robot, una cierta cosa. Comprendemos los condicionamientos
que pesan en cuanto al ejercicio o fenomenalizacin de nuestra libertad.
Aquellos condicionamientos que impiden que muchas de nuestras decisiones -
o casi todas - no se puedan convertir en realidad.

En la inmensa mayora de las obras capitales de los filsofos de la

existencia existen desarrollos y precisiones en cuanto a la libertad. Es un tema
central y recurrente en su concepcin del hombre y del mundo. Citaremos, a
manera de ejemplo, algunas cuantas alusiones que, sobre el tema,
encontramos en sus libros.

Para el filsofo espaol Xavier Zubiri, que es uno de los ms slidos

pensadores del siglo XX, la libertad es la implantacin del hombre en el ser
como persona26. Segn sus palabras, la existencia humana misma es
libertad27. Es decir, la condicin ontolgica del ser humano es lo que se
designa como libertad. A esta expresin sinttica llega Zubiri en su obra
Naturaleza, Historia, Dios despus de extensos, meditados y convincentes
desarrollos.

El filsofo francs Gabriel Marcel, por su parte, al mencionar la libertad

concluye que no podemos referirnos a ella como si se tratara de un predicado
perteneciente de alguna manera al hombre considerado en su esencia. La
libertad no es un atributo de nuestro ser, algo que se le agrega, superpone o
aade. Marcel, al aludir a la libertad afirma, por ello, que en ltima instancia,
decir soy libre es decir soy yo28. La libertad se constituye,, as en el ncleo
de la existencia. No es, por ello, como est dicho, ni un predicado ni un simple
atributo de la persona.

Sartre, que trata el tema del ser del hombre con claridad y profundidad,
en un estilo atrayente, concluye expresando, rotundamente, que la libertad no
es un ser: es el ser del hombre 29 De ah que el hombre no podr ser tan
pronto libre como esclavo: es por entero y siempre libre o no es. La libertad
hace que seamos lo que somos: seres humanos, personas.
25
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 18.
26
Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, ob. cit., p. 390.
27
Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, ob. cit., p. 389.
28
Marcel, Gabriel, El misterio del ser, ob. cit., 1953.
29
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 20

12
 Una de las contribuciones ms importantes de Sartre, que tiene
repercusin en el derecho, es aquella que permite distinguir con toda claridad
lo que a menudo se confunde: la diferencia existente entre la libertad y la
voluntad del hombre, a la que hemos hecho aludido en precedencia.

Emmanuel Mounier, al referirse a la persona es categrico cuando

sostiene que su lugar es la libertad30. Es decir, su lugar existencial, su centro
espiritual. Max Scheler, por su parte, afirma que la libertad es la propiedad
fundamental del ser espiritual que es el hombre. La libertad consiste en una
autonoma esencial frente a los lazos y a la presin de lo orgnico, de la vida,
de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, tambin de la inteligencia
impulsiva propia de sta31. Es decir, la libertad, en cuanto ser del hombre, no
est condicionada por su vida ni por su dimensin psicosomtica. Lo
condicionado, como est dicho, es el ejercicio de la libertad, su despliegue
existencial, su presencia en el mundo exterior.

Como se puede apreciar de las breves citas que hemos efectuado en

precedencia, los filsofos de la existencia de la primera mitad del siglo XX
redescubrieron a la persona como un ser libertad. Este feliz hallazgo oblig a
los jusfilsofos, y luego a los juristas, a modificar, consiguientemente, su
concepcin del hombre, su visin del derecho. Y, como consecuencia de ello,
los juristas se han visto constreidos a revisar la institucionalidad jurdica para
adecuarla a dicho hallazgo 32.

3.8. La dimensin coexistencial

Si bien el ser humano es libertad, lo que lo hace, adems de digno,

nico, singular, irrepetible, idntico a s mismo, es tambin, al mismo tiempo,
un ser coexistencial. El ser humano es estructuralmente social. Ha sido creado
para convivir, para hacer su vida con los otros, con quienes constituye la
sociedad. Como anota Julin Maras, vivir es convivir. Al respecto, Zubiri
apunta, en este mismo sentido, que existir es existir con, con cosas, con los
otros, con nosotros mismos. Este con pertenece al ser mismo del hombre: no
es un aadido suyo33. Es decir, la coexistencialidad es inherente al ser
humano, es una de sus dimensiones. Por ello, se es social o no se es.

Lo expresado nos muestra la bidimensionalidad propia del ser humano

que, siendo un individuo cuyo ser es libertad, simultneamente es un ser
coexistencial. La libertad es, de suyo, coexistencial. Ello hace que el ser
humano, para convivir, tenga la ineludible necesidad de contar con reglas de
conducta. Es decir, con una normativa, ya fuere ella moral, religiosa o jurdica,
30
Mounier, Emmanuel, El personalismo, ob.cit., p. 27.
31
Scheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, Buenos Aires Editorial Lozada, 1938, p. 64.
32
Sobre el tema ver Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho en un perodo de transicin entre dos
pocas, en Revista Jurdica del Per, Trujillo, enero-marzo de 1996, p. 61 y ss. y en Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, 1995; El derecho en el fin del siglo XX.
Un nuevo modo de hacer derecho, ao 2, n 6, Arequipa, Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial.
1998; La crisis del Derecho, Anuario de la Academia Peruana de Derecho, Lima, 1992-1993,
Cuadernos de Derecho, n 2, Lima, Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, 1993, Gaceta Jurdica, Tomo VIII, Lima, agosto 1994 y en Un nuovo modo di
fare diritto, en Il diritto dei nuovi mondi, Gnova, Universidad de Gnova, Cedam, 1994.
33
Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, ob. cit., p. 373.

13
la cual, al proteger la posibilidad de la persona de realizarse como ser libre,
impida simultneamente toda injusta interferencia o perturbacin de parte de
los otros. Slo as es posible una justa convivencia con los dems seres
humanos en el seno de la sociedad, dentro de la que necesariamente ha de
vivir. El derecho es, por ello, una exigencia existencial dirigida a la realizacin
de la persona en una sociedad encaminada hacia la consecucin del bien
comn. Bien comn que, por propia definicin es el bien de todos y el de cada
uno. De ah que el derecho pertenezca a la estructura del ser humano. No
estaba, por ello, Marx en lo cierto cuando, desde una perspectiva positivista
propia de su poca, conclua que el derecho era una superestructura.

Finalmente, como lo desarrollaremos al tratar del dao al proyecto de

vida (& 5.2), el ser humano es tiempo. Es un ser, a la vez que libre y
coexistencial, temporal, histrico.

3.9. Comprensin contempornea del derecho

El aporte de la filosofa de la existencia ha sido decisivo para una mejor

comprensin del ser humano y, por consiguiente, del derecho. Sus hallazgos
significaron, como se habr apreciado, un vuelco histrico extraordinario en la
concepcin tradicional del hombre que imper a travs de los siglos y que lo
caracterizaba tan slo como un ser racional. El mostrar la bidimensionalidad
del ser humano - libre y coexistencial signific para jusfilsofos y juristas el
hallarse ante un panorama indito, frente a un nuevo escenario para, a partir
de l, repensar toda la institucionalidad jurdica. El derecho sera visto, desde
entonces, bajo el prisma de la libertad y no slo desde el de la racionalidad.

Sin el aporte de la Antropologa Filosfica, por lo tanto, no hubiera sido

posible un enfoque adecuado y en profundidad de los alcances del dao a la
persona y, mucho menos, del dao al proyecto de vida. Cmo comprender
el proyecto de vida si carecemos de una nocin de lo que es el ser humano
en cuanto libertad y temporalidad?

Uno de los resultados que se ha estimado como uno de los ms

importantes de este espectacular vuelco histrico en la concepcin del
hombre y del derecho fue el surgimiento de la denominada Teora
Tridimensional del Derecho. Esta teora, apartndose de una exclusiva visin
racionalista o formalista, aprehende al derecho como una interaccin dinmica
de vida humana social - conductas humanas intersubjetivas -, valores y normas
jurdicas. Dicha teora nos presenta, as, una visin completa de lo que
constituye el derecho. Ella se aleja de aquellas visiones que como el
formalismo, el jusnaturalismo o el sociologismo o realismo, si bien son ciertas,
resultan del todo fragmentarias, incompletas y, por consiguiente, insuficientes
para dar cuenta y razn de lo que sea el derecho como una unidad
totalizadora.

El derecho, en efecto, no es slo un conjunto de normas como lo

conceba el formalismo positivista, o exclusivamente vida humana social como
lo proclamaba el sociologismo o nicamente valores, como lo mostraba el
jusnaturalismo. Ninguno de estos tres objetos, por s solo, constituye lo que
comprendemos bajo el concepto derecho pero, al mismo tiempo, ninguno de
ellos puede faltar para su constitucin. Ni el derecho es slo una pluralidad de

14
normas ni de conductas humanas intersubjetivas ni de valores. El derecho es,
como est dicho, el resultado de la interaccin dinmica de dichos tres objetos
o dimensiones34. La interaccin dinmica es posible en tanto el ser humano es
el nico ser que vivencia o sensibiliza valores y, tambin, es el nico capaz de
crear normas jurdicas35.

De todo lo hasta aqu brevemente expuesto sobre la estructura del ser

humano se desprende que resulta imposible saber lo que sea el derecho sin
comprender previamente que el ser humano es un ser libre y social. El derecho
est constituido por permisiones y prohibiciones, lo que supone la existencia
de conductas humanas intersubjetivas valoradas y reguladas por normas de
cumplimiento obligatorio. Tales permisiones y prohibiciones slo pueden
prescribirse ante la presencia de un ente libre, capaz de cumplir con su deber
o de incumplirlo. Ello sera imposible tratndose de cualquier otro ente que no
fuera ontolgicamente libre. De ah que, sin comprender que el ser humano es
libre, no podemos captar el primario y ms profundo significado del derecho
cul es el de preservar dicha libertad a fin que cada persona pueda realizarse,
cumplir con su proyecto de vida.

Lo dicho en el prrafo precedente sera insuficiente para aprehender el

sentido ltimo del derecho si no reparamos en que, aparte de libre, el ser
humano es de naturaleza coexistencial, es decir, creado para vivir en
sociedad. El derecho sera intil, innecesario, si el ser humano fuera tan slo
un ser singular, individual, nico, autosuficiente. Es decir, desvinculado de los
dems seres humanos con los que necesariamente tiene que convivir en tanto
ser social. Como se ha reiterado, el ser humano aparte de libre es tambin
coexistencial, creado para convivir con otros seres de su especie. Por ello, el
derecho requiere de normas que regulen valiosamente las conductas humanas
intersubjetivas a fin que la libertad, en que ontolgicamente cada uno consiste,
se halle adecuadamente protegida en cuanto ncleo existencial del ser
humano dentro de la sociedad y teniendo como finalidad el logro del bien
comn.

En sntesis, lo expuesto nos lleva a considerar, como se ha apuntado,

que el derecho es una exigencia existencial. El derecho participa de la
estructura del ser humano, libre y coexistencial. Es imposible comprender al
ser humano sin que su vida en comunidad est valiosamente normada. Es
decir, sin contar con un conjunto de normas que regulen su vida en sociedad
34
En las lecciones que impartimos a los alumnos que se inician en el estudio de nuestra disciplina
solemos utilizar como ejemplo de interaccin dinmica el concepto que conocemos como motor. El
motor no es un conjunto de piezas ensambladas, yuxtapuestas, colocadas unas al lado de otras. El
motor no es ninguna de sus piezas en particular ni el conjunto de todas ellas, El concepto motor slo
surge cuando dichas piezas, que son heterogneas, interactan dinmicamente a raz de su puesta en
marcha. Recin, entonces, podemos decir que estamos frente a un motor, un instrumento que tiene
sentido para la vida humana. En esta situacin, ninguna de las piezas responde al concepto motor,
aunque no podamos prescindir de ninguna de ellas. Similar interacin qumica se produce en el
concepto pisco sour entre el pisco, el limn y el azcar (amargo de angostura).Ninguno por s solo
responde al concepto pisco sour pero ninguno puede faltar cuando se le menciona.
35
Sobre la Teora Tridimensional del Derecho puede verse el libro del autor del presente ensayo titulado
El derecho como libertad, Lima, tercera edicin, ARA Editores, 2006, as como tambin Derecho y
Persona, cuarta edicin, ob.cit. Sobre el tema puede consultarse El tridimensionalismo jurdico de
Carlos Fernndez Sessarego de David Sobrevilla en La responsabilidad civil y la persona en el siglo
XXI. Libro Homenaje a Carlos Fernndez Sessarego, Tomo II, Lima. Idemsa, 2010 y Teora
Tridimensional del Derecho de Miguel Reale, Valparaso, Edeval, 1978.

15
para alcanzar su propio destino de ser libre dentro de una comunidad que
persigue el bien comn.

Finalmente cabe reiterar que, sin comprender cul sea la estructura del
ser humano, hasta donde ello es posible 36, no lograremos aprehender ni
precisar cules sean los daos que se pueden infligir a la persona. Resulta
bsico saber cul sea la estructura del ente susceptible de ser daado para
poder reparar, lo ms adecuadamente posible, las diversas consecuencias que
se derivan de dicho dao.

La compleja y rica estructura del ente persona, que hemos esbozado en

pginas anteriores, nos obliga a un fino anlisis de dichas consecuencias,
para diferenciar lo mejor posible, unas de otras a fin de precisar el tipo de
reparacin pertinente. Debemos cuidar, a este propsito, de no confundir al ser
humano con una cosa cualquiera, por lo que debe evitarse aplicar en la
reparacin de las consecuencias del dao causado a la persona los criterios y
tcnicas tradicionales empleados para indemnizar las consecuencias de daos
a las cosas del mundo, a los objetos exteriores al hombre.

4. El dao a la persona en la doctrina jurdica contempornea

4.1. Categoras del dao en general

El tema referente al dao a la persona, por su radical importancia,

capt nuestro preferente inters desde la dcada de los aos 80 del siglo XX.
De ah que le hayamos dedicado al asunto varios trabajos monogrficos los
que han sido publicados en el Per y en el extranjero. En ellos hemos incidido
sobre diversos aspectos de esta novedosa como apasionante materia 37.
36
El ser libre hace que el ser humano sea, en gran medida, impredecible. Por ello no es posible
conocerlo en forma completa y definitiva. Cabe, tan slo, una aproximacin a lo que l es.
37
Los trabajos sobre el tema publicados a la fecha son: El dao a la persona en el Cdigo civil peruano
de 1984, en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, ob. cit., p. 153 y ss. y en Nuevas tendencias en
el derecho de las personas, ob. cit., p. 261 y ss.; El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de
1984 y en el Cdigo civil italiano de 1942, en el volumen El Cdigo civil peruano y el sistema jurdico
latinoamericano, Lima, Editorial Cuzco, 1986, p.. 251 y ss.: Il danno alla salute nel codice civile
peruviano, en Giornate di studio sul danno alla salute, Padova, Cedam, 1990, p. 363 y ss. ;
Proteccin jurdica de la persona, Lima, Universidad de Lima, 1992, Captulo IV, p. 151 y ss. , Hacia
una nueva sistematizacin del dao a la persona, en Cuadernos de Derecho n 3 Lima, Universidad
de Lima, 1993. p. 28 y ss., en Ponencias. Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial,
Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994 y en Estudios en honor de Pedro J. Fras,
Crdoba (Arg.), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1994; Proteccin de la persona, en
Proteccin de la persona humana, Buenos Aires, Editorial La Rocca, 1993, p. 21 y ss. : Apuntes para
una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico, en Themis, Revista de Derecho,
N 32, Lima, Universidad Catlica, 1996, p. 161 y ss.; Precisiones preliminares sobre el dao a la
persona, en Themis, N 34, Lima, Universidad Catlica, 1996, p. 177 y ss. ; Reparacin del dao a la
persona, en Daos a la persona, Montevideo, Editorial del Foro, 1996: Existe un dao al proyecto de
vida?, en Scritti in onore di Guido Gerin, Padova, Cedam, 1996, p 407 y ss. ; Dao a la identidad
personal, en La persona y el derecho en el fin de siglo, Santa Fe, 1996, p. 89 y ss. y en Themis, N
36, Lima, Universidad Catlica, 1997, p. 245 y ss.; Dao psquico, en Scribas, Arequipa, INDEJ,
1998, p. 111 y ss. y en Normas Legales, Tomo 287, Trujillo, abril del 2000; El dao al proyecto de
vida, en Derecho PUC, N 50, Lima, Universidad Catlica, 1998, p. 47 y ss.; Dao a la persona y
dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, en Themis, Revista de
Derecho, Lima, Universidad Catlica, N 38, 1998; El dao al proyecto de vida en una reciente
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Revista de responsabilidad civil y
seguros, Buenos Aires, N 4, La Ley, abril-agosto de 1999 , p, 209 y ss.; en Dilogo con la
Jurisprudencia, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, Ao 5, N 12, setiembre de 1999, p. 11 y ss. y en

16
 Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temtica del
dao a la persona debemos formular una breve referencia sobre las
categoras que presenta el dao en general. Al respecto, estimamos
conveniente precisar que, desde nuestro punto de vista, el dao puede ser
apreciado desde dos distintos planos, no obstante que entre ellos exista una
relacin esencial, unitaria. Cabe, as, distinguir, de una parte, el dao en
funcin de la calidad ontolgica del ente daado, es decir, en atencin a su
naturaleza. De la otra, cabe referirse al dao en cuanto a las consecuencias
que dicho dao ha ocasionado en el ente daado. Evidentemente, no hay
dao sin consecuencias.

En atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las

consecuencias del dao puede diferenciarse claramente dos tipos de daos:
uno que podemos designar como subjetivo (o dao a la persona) y otro que
denominamos objetivo (o dao a las cosas). El dao subjetivo es el que
incide sobre el sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano. Se le
conoce generalmente bajo la denominacin de dao a la persona. De ah que
pueda utilizarse, indistintamente, las expresiones de dao subjetivo o dao a
la persona. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega
existencialmente en un proceso sin interrupciones desde su concepcin hasta
su muerte.

El dao objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es

el ser humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son
los objetos conocidos y utilizados por el hombre 38.

En un segundo plano cabe distinguir otras dos categoras de daos, ya

no en funcin de la naturaleza misma del ente daado, sino en cuanto a las
consecuencias o perjuicios derivados del evento daoso. Estas consecuencias
pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es
decir, cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen en dinero,
en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto daado puede
ser sustituido por otro similar. De ah que se designe a este dao como dao
patrimonial o extrapersonal, como debera llamrsele para dar preeminencia a
la persona.

De otro lado, atendiendo a la calidad ontolgica del ente daado,

existen casos en que no es posible otorgar a la vctima una indemnizacin
directa e inmediata en dinero como consecuencia del dao sufrido. La
naturaleza misma del ente daado no lo permite. En esta peculiar situacin la
reparacin no posee el carcter compensatorio que si tiene cuando se trata

Themis, Revista de Derecho, Universidad Catlica. Lima, N 39, p. 453 y ss.: Dao moral y dao al
proyecto de vida en Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
noviembre de 1999, p.25 y ss. El Derecho de Daos en el umbral de un nuevo milenio, en DOXA.
Tendencias modernas del derecho, Trujillo, Normas Legales, 2004. Aproximacin al escenario jurdico
contemporneo, en La Ley, Buenos Aires, 1 de agosto de 2007 y en Revista Jurdica del Per, N
83, Lima, enero del 2008.
38
Para una visin preliminar y sinttica del dao a la persona puede verse del autor de este trabajo el
ensayo Precisiones preliminares sobre el dao a la persona en Themis, Revista de Derecho, Lima,
Universidad Catlica, segunda etapa, N 34, 1996, p. 177. Para un mayor desarrollo, siempre del autor,
Apuntes sobre el dao a la persona en La persona Humana, Buenos Aires, La Ley, 2001 y en El
derecho a imaginar el derecho, Lima. Idemsa, 2011.

17
del dao objetivo sino que ella ser meramente de carcter satisfactivo. En
otros trminos, en ciertos tipos de daos al ser humano - concebido o persona
natural - es del todo impracticable fijar una indemnizacin en dinero a ttulo
compensatorio, desde que nos encontramos frente a aspectos del ser humano
que no tienen una traduccin directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto no
estn en el comercio de los hombres, no son objeto del trfico comercial. En
este ltimo caso nos hallamos ante un dao que solemos denominar,
indistintamente, como dao no patrimonial, extrapatrimonial o, mejor an,
personal 39.

Las dos posibles diversas distinciones del dao sintticamente

expuestas en precedencia, es decir, en funcin de la naturaleza del ente
daado o aquella en atencin a las consecuencias o perjuicios derivados del
dao, tienen una importante incidencia en lo que concierne a la valorizacin y
liquidacin del dao y a la consiguiente fijacin de la correspondiente
indemnizacin. En efecto, la naturaleza del ente daado, ya sea el ser
humano o las cosas, en su caso, determina criterios y tcnicas indemnizatorias
totalmente diferentes. No es lo mismo causar un dao a un ser humano, ya sea
en su libertad, en su vida, en su honor o en su intimidad, que causar un dao
a un automvil o a una cosa cualquiera. Los criterios y las tcnicas
indemnizatorias, repetimos, no son las mismas en ambos casos 40. Ellas deben
adaptarse necesariamente a la naturaleza del ente daado. Cada tipo de ente
exige, por consiguiente, un tratamiento indemnizatorio diverso en atencin a su
peculiar calidad ontolgica. En sntesis, dicho tratamiento est en funcin de la
calidad ontolgica del ente daado. Este es un dato que los jueces no deben
perder de vista.

4.2. La persona humana

La persona, como se ha sealado en precedencia y lo reiteraremos

cuantas veces sea necesario, es aquel ente que aparece como siendo una
unidad psicosomtica soma y psique constituida y sustentada en su
libertad, que lo hace un ser espiritual. Se es una unidad psicosomtica en
cuanto se trata del cuerpo humano, con clulas, rganos, msculos, nervios,
funciones fisiolgicas, al igual que cualquier otro mamfero con las diferencias
propias de cada especie. Pero, esta unidad se convierte en lo que conocemos
como ser humano cuando se constituye como un ente cuyo ser es la libertad,
39
La distincin entre dao patrimonial y dao extrapatrimonial pone en evidencia el predominante
inters de la doctrina y la jurisprudencia de privilegiar el dao a las cosas exteriores al ser humano
mismo. Es un explicable reflejo de la mentalidad patrimonialista predominante en el derecho.
Consideramos, desde una perspectiva que centra el derecho en la persona, que deberamos ms bien
referirnos a daos personales, cuando el ente daado es el ser humano, y daos extrapersonales cuantos
los entes daados son las cosas exteriores al hombre. El punto de referencia no puede seguir siendo el
patrimonio. Es hora de cambiar de mentalidad y centrar el derecho, y su correspondiente lenguaje, en
torno a la persona. Es un tema que apunta al futuro.
40
La indemnizacin, en funcin de la naturaleza del ente daado, puede asumir la calidad de
resarcitoria o de reparatoria. Reservamos la expresin de indemnizacin resarcitoria para el caso en
que ella pueda ser fijada en dinero y la de indemnizacin reparatoria cuando esta solucin no es
posible. Dicho en otros trminos, el resarcimiento es la indemnizacin que se traduce en dinero porque
la naturaleza del ente daado as lo permite, mientras que la reparacin tiene slo el carcter de
indemnizacin satisfactiva desde que la calidad ontolgica del ente daado hace impracticable una
compensacin dineraria. En este ltimo caso, el dinero que se entrega a la vctima tiene el sentido de
brindarle una satisfaccin. Sobre el asunto puede verse del autor de este trabajo Reparacin del dao a
la persona en Dao a la persona, ob. cit.

18
la misma que lo sustenta a travs de su vida en esta calidad slo propia del
ser humano. La libertad constituye y sustenta a cada persona como un ser
humano. La libertad, como est dicho, lo diferencia de los dems entes del
mundo.

El ser humano, la persona, es el centro y el eje del derecho. ste fue

creado por los hombres para los hombres. Fue creado para poder convivir
dentro de una sociedad como seres para lo cual es indispensable una
organizacin en la se vivencie la justicia y los dems valores que le permitan
existir como tal. La persona es un fin en s misma, mientras que los valores,
presididos por la justicia, son los medios para lograr su plena realizacin.

La proteccin de la vida y la libertad de la persona, as como todos sus

dems derecho, son el tema principal de todas las declaraciones, tratados,
convenciones supranacionales suscritas por los Estados componentes de las
Naciones Unidas. Por ello se protege a la persona y se ha creado en el siglo
XX la figura del dao a la persona reconocida y puesta en prctica en el
mundo entero. Esta nueva institucin es una de las consecuencias del vuelco
histrico producido en la primera mitad de dicho siglo XX, en la cual por obra
de la escuela de la filosofa d la existencia se redescubri que el hombre,
considerado por siglos como un animal racional, era un ser libre, coexistencial
y temporal. Ello llev a la revisin de los supuestos y de las instituciones de
las ciencias humanas.

4.2. Preeminencia del dao a la persona sobre el dao a las cosas

del mundo

Las distinciones en cuanto al dao en general, referidas en el pargrafo

anterior, no slo reportan el beneficio prctico antes sealado, es decir la
pertinente diferenciacin de criterios y tcnicas indemnizatorias, sino que
traducen mejor la indiscutible preeminencia que tiene para el derecho la
reparacin de las consecuencias del dao a la persona que aquellas
producidas a las cosas. La reparacin del dao a la persona, como es por
dems obvio, debe ser privilegiada frente al resarcimiento de las
consecuencias del dao a las cosas, del dao material. Sin embargo, aunque
es obvio, no siempre esta indiscutible situacin es comprendida por los jueces,
por lo hemos reiterado este lgico planteamiento en diversos trabajos
publicados en las dos ltimas dcadas. Debemos atribuir este hecho, en cierta
medida, a la formacin patrimonialista que sobre el derecho recibieron dichos
magistrados durante su paso por las aulas universitarias. No es fcil romper
con arraigados esquemas mentales.

Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, debe procederse

a revisar los criterios en uso para determinar la reparacin de las diversas
categoras de daos que, hasta los tiempos que corren, tienen
predominantemente un contenido esencialmente patrimonial. En relacin con
la necesidad de sustituir una cultura eminentemente econmica y, por
consiguiente, de carcter fundamentalmente materialista, por otra humanista,
centrada en el ser humano integralmente considerado, resulta de inters
reproducir a este propsito algunas reflexiones contenidas en la sentencia de

19
reparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Mara Elena Loayza Tamayo resuelto el 27 de noviembre de 1998 41.

En el voto razonado conjunto de los jueces Canado Trindade y Abreu

Burelli, que complementa la sentencia por ambos suscrita, se considera con
acierto y lucidez que las reparaciones deben determinarse con base no slo
en criterios que se fundamentan en la relacin del ser humano con sus bienes
o su patrimonio o en su capacidad laboral, y en la proyeccin de estos
elementos en el tiempo. Al contrario de lo que pretende la concepcin
materialista del homo economicus, lamentablemente an prevaleciente en
nuestro tiempo, tenemos la firme y plena conviccin de que el ser humano no
se reduce a ser un mero agente de produccin econmica, a considerarlo
solamente en funcin de dicha produccin o de su capacidad laboral. Es decir,
los magistrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, antes
citados, se niegan a admitir que constituye una desfiguracin de lo que en
realidad es el ser humano integral. El ser humano no se contrae a slo ser un
homo faber, productor de riqueza, como tampoco es un ser exclusivamente
espiritual o ertico. Estamos ante un ser rico y complejo, que no admite
visiones parciales, fragmentarias, si es que se le quiere concebir tal como es.
Es decir, como una unidad psicosomtica constituida y sustentada en la
libertad, que es su centro existencial. Es un animal mamfero dotado de un ser
libertad lo que lo constituye en un ser espiritual, capaz de valorar, de distinguir
y vivenciar valores, de percibir lo que e bien y el mal, lo justo y lo injusto, etc.
Es decir, diferente a los dems entes del mundo.

Es importante tener en cuenta y poner atencin en el pensamiento

expuesto en el voto razonado conjunto que venimos comentando desde que
sus conceptos, en concordancia con la realidad de la vida, reivindican al ser
humano tal cual es y no como se le suele interesadamente considerar por
quienes poseen una unilateral visin meramente economicista o materialista
del hombre y de la vida. Es por ello importante subrayar la reiteracin de esta
concepcin humanista en el voto razonado en referencia cuando en l se
sostiene que el ser humano tiene necesidades y aspiraciones que trascienden
la medicin o proyeccin meramente econmica. Y, como lo expresan los
citados magistrados, se trata de una firme conviccin.

Ya en 1948, hace ms de medio siglo, la Declaracin Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre adverta en su prembulo que el espritu es
la finalidad suprema de la existencia humana y su mxima categora. Al glosar
este concepto bsico contenido en la mencionada Declaracin Americana los
jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sealan, con acierto,
que estas palabras se revisten de gran actualidad en este final de siglo (se
refieren al siglo XX), ya que para fijar las reparaciones a las violaciones de los
derechos humanos hay que partir de una perspectiva integral y no slo
patrimonial de sus potencialidades y capacidades. Se trata, sin duda, de una
visin renovada de lo que es el ser humano, as como de los criterios que
deben tomarse en cuenta para reparar las consecuencias de los diversos y
41
La sentencia, con un comentario del autor de este trabajo, ha sido publicada en la Argentina en la
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, Ao 1, N 4, julio-agosto de 1999,
p, 209 y ss. y, en el Per, en Themis, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica, Lima, N
39, 1999, p. 453 y ss. y en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, Ao 5, N 12,
setiembre de 1999, p. 11 y ss.

20
mltiples daos que se le puedan ocasionar. Supone, en sntesis, una
revalorizacin del ser humano.

Para los que todava no comparten una cultura humanista, centrada en

el ser humano en cuanto fin en s mismo, y no en el patrimonio instrumental, es
del caso recordar la conclusin a la que arriban los antes citados magistrados
cuando afirman que de todo esto resulta claro que las reparaciones no
pecuniarias son mucho ms importantes de lo que uno podra prima facie
suponer. Es decir, en palabras pobres, que es ms importante reparar el ojo
de una persona humana que el faro del automvil. El problema es que para el
segundo caso existe una factura de compra que seala el costo del faro
daado. Lamentablemente, no hay tal documento en el caso del ojo, pero ello
no supone que no se deba reparar la prdida de la visin del ser humano. Esto
debe quedar muy claro en la mente de los operadores del derecho.

El ser humano, como lo hemos expuesto, es una unidad psicosomtica

constituida y sustentada en su libertad. La libertad ontolgica, como apunta
Max Scheler, es su centro espiritual. A travs de la unidad psicosomtica el
hombre se enraza en la naturaleza en tanto es un animal mamfero. Es decir,
el ser humano no es puramente espritu pero tampoco meramente materia. No
podemos olvidar, como lo acabamos de precisar, que el ser humano es un
animal perteneciente a la especie de los mamferos. No obstante, la diferencia
con estos ltimos radica en que el ser humano es un ser libertad, un ser
espiritual al decir de Max Scheler. La espiritualidad propia de un ser libre,
como es el hombre, lo diferencia de todos los dems entes del mundo,
inclusive de los otros mamferos, como es el caso del chimpanc que comparte
con el hombre un comn 98% de genes.

Como lo hemos glosado en precedencia, Max Scheler apunta al

respecto que la propiedad fundamental de un ser espiritual es su
independencia, libertad o autonoma esencial - o la del centro de su existencia
- frente a los lazos y la presin de lo orgnico, de la vida, de todo lo que
pertenece a la vida y por ende tambin de la inteligencia impulsiva propia de
sta. Su pensamiento se complementa cuando afirma que semejante ser
espiritual ya no est vinculado a sus impulsos, ni al mundo circundante, sino
que es libre frente al mundo circundante, est abierto al mundo segn
expresin que nos place usar 42. Es decir, el ser espiritual es un ser libre.
Libertad que, como apunta el filsofo, no est sujeta a todo lo que pertenece a
la vida, como la inteligencia, la voluntad o los sentimientos, el soma y,
ciertamente, frente al mundo circundante. El espritu es propio de un ser libre.
Y, necesariamente, un ser libre es espiritual. Es decir, se trata del caso del ser
humano, del hombre, de la persona, como se prefiera designar al ser que
somos.

Mounier sostiene, por su parte, que el personalismo, en cuanto

expresin del humanismo, no es un espiritualismo sino que, muy por el
contrario, aprehende cualquier problema humano en toda la amplitud de la
humanidad concreta, desde la ms humilde condicin material a la ms alta
posibilidad espiritual 43. De este modo, el filsofo nos presenta, con realismo y

42
Scheler, Max. El puesto del hombre en el cosmos, ob. cit., p. 64.
43
Mounier, Emmanuel, El Personalismo, ob. cit., p. 15.

21
equilibrio conceptual, el esbozo de aquello en que consiste el ser humano. Un
ser rico y complejo, difcil de aprehender, de conocer, precisamente por ser
libertad. De ah que cada ser humano sea un universo personal, idntico a s
mismo no obstante ser igual a los dems seres humanos. En ello radica su
dignidad. Cada ser humano es nico, singular, irrepetible.

Por ello Mounier reconoce que es cierto que la explicacin por el

instinto (Freud) y la explicacin por la economa (Marx) son vas de
aproximacin a todos los fenmenos humanos, inclusive los ms elevados.
Pero, a continuacin esclarece que, tratndose de dichos fenmenos
humanos, ninguno, ni siquiera el ms elemental, puede ser comprendido sin
los valores, las estructuras y las vicisitudes del universo personal, inmanente
en calidad de fin a todo espritu humano y al trabajo en la naturaleza. De ah
que, desde esta perspectiva que nos muestra una visin integral del ser
humano y en relacin con la comprensin de dichos fenmenos humanos, el
espiritualismo y el moralismo son impotentes porque descuidan las sujeciones
biolgicas y econmicas: Pero tambin, aade, lo es, y en igual medida, el
materialismo, por la razn inversa. Y concluye, al sintetizar que la existencia
es coexistencia con los dems y con las cosas, que cada vez en mayor
medida, la ciencia y la reflexin nos presentan un mundo que no puede
privarse del hombre, y un hombre que no puede privarse del mundo 44.

Las consideraciones expuestas nos llevan a concluir que los juristas, al

reflexionar o tratar sobre el derecho de daos, no podemos alejarnos de la
realidad en que consiste el ser humano integral, tal como lo presentan en
nuestros das pensadores y filsofos. El ser humano exige, para la reparacin
de los daos que pueda soportar, criterios y tcnicas que se ajusten a su
verdad, a su singular realidad existencial. Es decir, a una verdad que lo
considere integralmente, en la complejidad de su existencia, y no slo a travs
de una visin unilateral que pretende reducirlo a lo que, ciertamente, no es: un
ente puramente material.

Los juristas, en relacin con nuestra especfica tarea, no podemos

perder nunca de vista al ser humano integral desde que el derecho es una
exigencia existencial, un reclamo imperativo de su naturaleza para poder
convivir en sociedad y realizarse como persona. Tener en cuenta al ser
humano significa interesarse en lo que l es y representa, por lo que debemos,
como est dicho, aproximarnos a su ntima estructura existencial, comprender
y valorar su dignidad de ser libre. No podemos olvidar, a cada paso, que el
derecho ha sido creado por el hombre y para el hombre. Es por ello que el ser
humano, aparte de creador del derecho, es su destinatario y protagonista.

El derecho ha sido creado para proteger la libertad del ser humano, de

cada ser humano dentro de su hbitat natural que es la sociedad, cuya
finalidad es el bien comn. El derecho permite al hombre, al proteger su
libertad, permitirle que se realice como persona, que cumpla con su destino,
con su singular proyecto de vida. Para ello se vale de los valores, que son
los medios necesarios para la organizacin de la sociedad a fin de conseguir
que existan oportunidades y opciones para que todos los habitantes, para que
cada habitante, pueda realizarse como ser humano, como persona. Sin justicia

44
Mounier, Emmanuel, El Personalismo, ob. cit., p. 15.

22
social existirn hombres libres que no pueden ejercer su libertad, es decir,
cumplir con su proyecto de vida, por falta de opciones u oportunidades. Si no
se encuentran estas opciones hallaremos bolsones de seres humanos mseros
que slo pueden pensar en que comern cada da, para lo cual se llegar al
extremo de hurgar entre la basura. Son seres libres que no pueden ejercer su
libertad por ausencia de justicia social. Libertad y justicia, por ello, son valores
inseparables.

De lo expuesto resulta evidente que no es posible sustituir el lugar

central que ocupa la persona humana dentro del derecho para ubicar en este
privilegiado lugar al patrimonio, tal como pretenden aquellos juristas que
comparten una visin puramente materialista del ser humano, desconociendo
su inherente dignidad, su calidad espiritual, sus dimensiones de libertad,
coexistencia y temporalidad. Es decir, tratarlo como tan slo un animal
racional, como un objeto cualquiera. Una concepcin de este tipo representa
retornar a la visin que del hombre y del derecho se tena en el siglo XIX. Ello
significara la distorsin absoluta del sentido del derecho para la vida humana.
No cabe duda que debemos proteger el patrimonio, pero esta proteccin debe
efectuarse en tanto ste es un instrumento indispensable para que el hombre
pueda realizarse como persona, ms no se le puede considerar como fin en s
mismo. Se trata de una proteccin en funcin del ser humano, creador,
destinatario y protagonista del derecho. El ser humano, como lo reconoca el
preciso y recordado artculo 1 de la Constitucin peruana de 1979. es el fin
supremo de la sociedad y del Estado.

5. Nueva sistematizacin del dao a la persona

El dao subjetivo o dao a la persona 45 cabe sistematizarlo, teniendo

en consideracin la especial naturaleza bidimensional del ser humano, en
dao psicosomtico y dao a la libertad fenomnica o proyecto de vida. Ello,
como est dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad. Libertad que es el ncleo existencial
de la persona, la que la hace ser tal y no un objeto. Dada esta
bidimensionalidad, el dao a la persona puede incidir en una u otra de dichas
dimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ah que se justifique
la sistematizacin propuesta. Ella se sustenta en la realidad y es til para una
mejor y ms adecuada reparacin de todos y cada uno de los mltiples daos
que se puedan causar a la persona.

La sistematizacin del dao subjetivo o dao a la persona tiene como

primordial finalidad mostrar, lo ms clara y didcticamente posible, los diversos
aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de
un evento daoso, as como determinar, en cada caso, los criterios y las
tcnicas de indemnizacin adecuadas a las circunstancias 46. Ello permite
45
Utilizaremos preferentemente en el texto del trabajo la denominacin dao a la persona en vez de
dao subjetivo en atencin a que la primera de ellas est consagrada por la doctrina.
46
Para una mayor informacin en torno a la sistematizacin del dao a la persona puede consultarse del
autor de este trabajo el ensayo Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en Cuadernos
de Derecho, N 3, ob. cit., p. 28 y ss. Adems se public en Libro Homenaje a Pedro J. Fras, Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 1994 y en Libro de Ponencias del Primer
Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
1994; Aproximacin al escenario jurdico contemporneo, ob. cit. y El derecho de daos en el umbral
de un nuevo milenio ob. cit.

23
valorizar independientemente las diversas consecuencias de los daos
originados a la persona teniendo consideracin el aspecto o los aspectos del
ser humano que han sido daados. Es decir, una reparacin no en bloque sino
razonada, teniendo en consideracin cada uno de los daos para reparar sus
consecuencias de manera independiente. Finalmente, la sumatoria de las
diversas indemnizaciones fijadas en atencin a cada uno de los daos
causados a la persona nos dar una cifra final a pagar por el agente o los
agentes del dao.

Como expresramos en precedencia, el dao a la persona puede

distinguirse en dao psicosomtico y dao a la libertad. El dao psicosomtico
es aquel que, como su nombre lo pone en evidencia, incide en algn aspecto
de la unidad psicosomtica constitutiva del ser humano. Se puede lesionar
cualquiera de los mltiples aspectos que componen o integran esta no
escindible unidad, ya sea que el dao afecte directa y primariamente al soma o
cuerpo o que lesione primaria y directamente a la psique. Est dems decir
que, siendo el ser humano una unidad psicosomtica, todo lo que agravia al
soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique y, a su
vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, tambin de alguna manera y en
cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el dao
psicosomtico puede distinguirse en dao somtico y dao psquico47,
dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del dao.
Es evidente que se pueden lesionar simultneamente diversos aspectos de la
unidad psicosomtica.

5.1. Dao moral

El dao psquico comprende, como es sabido, no slo las psicopatas,

de diverso orden y grado, sino tambin lesiones de orden emocional o
sentimental. Dentro de los daos emocionales o sentimentales se ubica el
dao que histricamente se le conoce como dao moral. Este dao, que
normalmente no es una psicopata, se nos presenta en sus dos instancias:
como dao-evento y como dao-consecuencia, tal como en su momento, 1986,
lo precisara con acierto la Corte Constitucional italiana.

En el caso del llamado dao moral el dao-evento est constituido por

el agravio a los principios morales a los que adhiere cada persona, el que
genera el dao-consecuencia que, en este caso, es de carcter psquico-
emocional o sentimental, expresado a travs de dolor, sufrimiento, indignacin,
rabia, ira, impotencia y otras emociones.

El dao moral, por consiguiente, es una de las manifestaciones o

modalidades del amplio y genrico dao a la persona. En efecto, el ente que
sufre la lesin emocional no es un ente moral, que es inexistente, sino la
persona portadora de emociones y sentimientos. Quien sufre no es un ente
moral sino el psiquismo del ser humano. Como reiteramos, lo que existen son
slo principios morales cuyo agravio los padece un ente como es la persona
humana. Las consecuencias del agravio a dichos principios originan una
47
Sobre los alcances del dao psquico puede consultarse del autor de este trabajo el ensayo titulado
Dao psquico, publicado en la Revista de Derecho Scribas, Arequipa, N 3, 1998 y en Normas
Legales, Trujillo, Tomo 287, abril del 2000 as como en Apuntes para una distincin entre el dao al
proyecto de vida y el dao psquico, en Themis, n 32, Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1995.

24
alteracin o perturbacin de orden emocional o sentimental en un ente que,
obviamente, no es moral sino humano. La persona, ante tal agravio, siente
diversas emociones psquicas, como algunas de las anteriormente sealadas u
otras de similar carcter.

Por constituir el llamado dao moral una emocin o sentimiento tiende

a desaparecer o a convertirse en otras emociones con el transcurso del
tiempo. Las emociones suelen normalmente disiparse, salvo que sean de tal
magnitud que puedan derivar en una psicopata. As, por ejemplo, quien pierde
u ser querido sufre un intenso dolor en el instante de su muerte y de su
entierro o cremacin. Pero, pasado unos aos el dolor ha desparecido o se ha
amenguado, convirtindose en otros sentimientos como los del orgullo,
gratitud, nostalgia.

Esta nueva comprensin del significado, contenido y alcances del

llamado dao moral se va abriendo paso en la doctrina jurdica y en la
jurisprudencia comparada del tiempo en que vivimos. Ello ocurre tambin en el
Per donde los jueces adhieren a esta nueva posicin frente al dao moral.

En Europa, en el ao 2000, entes supranacionales como la Comisin

Europea, en concordancia con el Consejo y el Parlamento, interesados en
armonizar la legislacin continental en materia de reparacin civil como
consecuencia del dao a la persona, designaron un Grupo de Trabajo para
tal fin integrado por destacados profesores de diversas acreditadas
universidades europeas. Entre ellos, se encontraban la profesora Viney, de la
Universidad de Pars, los profesores Busnelli, de la Universidad de Pisa,
Dufwa, de la Universidad de Estocolmo, Groutel de la Universidad
Montesquieu Bordeaux, Jean-Luc de la Universidad de Bruselas, Casal, de la
Universidad de Gerona, Ferreira Sinde Monteiro de la Universidad de Coimbra,
Banakas, de la Universidad Norwich-East Anglia.

El mencionado Grupo de Trabajo, coordinado por el profesor Busnelli,

se estableci en la ciudad alemana de Trier por lo que sus conclusiones se les
conoce como aquellas del Congreso Internacional de Trier. El mencionado
Grupo de Trabajo tuvo varios encuentros durante seis meses. En 1999 se
reunieron en Bruselas, para luego volverse a encontrar en Viena y Pars, en el
mismo ao y, finalmente, en marzo del 2000 en Pisa. En la conclusin de su
trabajo cabe hacer mencin en aquella a que llegaron tratndose del dao
moral Al respecto concordaron en dicho dao se le calific como una lesin de
simple perturbacin psquica. Es decir, que no es patolgica. En este sentido,
el profesor Busnelli en su Relacin Introductoria manifiesta que la ciencia
mdico-legal, cuyo apoyo es esencial, est en grado de trazar una lnea
divisoria distinta tendencial entre una patologa comprobada y una simple
perturbacin psquica. Los expertos consideraron que tales mdicos se
encontraban en condiciones de distinguir entre una simple perturbacin
psquica, de carcter emocional, y un dao patolgico.

Cabe destacar, en el plano internacional, entre otras, la opinin del Juez

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Vicente Roux Rengifo quien
en 1998, en la sentencia de reparaciones del caso Mara Elena Loayza
Tamayo, en su voto personal expres, al distinguirlo del dao al proyecto de
vida, que el dao moral era una alteracin psquica que tiene que ver con el

25
sufrimiento o la afliccin e la vctima, es decir, con una perturbacin de
carcter subjetivo, mientras que el dao al proyecto de vida era objetivo. Este
ltimo dao suele prolongarse en el tiempo mucho ms all del momento en
que cesan la afliccin o la congoja.

En el Per la nueva nocin de dao moral se va arraigando en la

doctrina, tarea por dems difcil pues tiene que irse disipando en el tiempo el
concepto tradicional que an se sigue enseando en muchas de las
universidades del pas. Las ideas necesitan su tiempo para irse asentando y
vayan siendo aceptadas por una determinada comunidad jurdica. Son ya
varios los tratadistas que han comprendido que el dao moral no es un dao
a principios, como si estos constituyeran un ente existente diverso de la
persona que los adopta y los vivencian.

Son varias las sentencias que acogen la nueva nocin de dao moral.
Entre ellas podemos citar la de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de siete de agosto del dos mil siete, recada en la causa N 2205-2007
procedente de Arequipa en los seguidos por Ricardo Pinares Valencia contra
Rosa Amelia Fiascunari Vargas. En el fallo se reconoce que el dao moral es
uno de los tantos daos que pueden lesionar a la persona, considerndolo
como un dao que afecta la esfera sentimental o emocional del sujeto, el que
resulta ser una modalidad psquica del dao a la persona.

Para mayor abundamiento, el Tercer Plenario Casatorio Civil realizado

por las Salas Civiles Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema, en la
Casacin N 4664-2010 Puno, se afirma que los artculos 345-A y 351 del
Cdigo Civil autorizan la indemnizacin del dao personal o dao a la
persona y del dao moral. En principio, contina afirmando la sentencia, el
dao personal a que alude la primera norma citada lo clasificamos como dao
a la persona y cuya formulacin ha sido explicita en el artculo 1985 del Cdigo
Civil.

En el Tercer Pleno Casatorio en referencia menciona que el dao al

proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a la persona, sera el
dao ms grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la
libertad y en la temporalidad del ser humano. Al efecto se cita la sentencia de
27 de noviembre de 1998 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que, en el caso Mara Elena Loayza Tamayo, se seala que el dao al
proyecto de vida es una nocin distinta del dao emergente y del lucro
cesante pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada,
considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y
aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas
expectativas y acceder a ellas () se asocia al concepto de realizacin
personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y
alcanzar el destino propuesto. Por ende, la prdida de dichas opciones es
reparable an cuando no se trate de un resultado seguro sino probable no
meramente posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto,
que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios de sus
derechos humanos.

En el apartado 74 de la sentencia en mencin el Tercer Pleno Casatorio

afirma que el dao moral se halla comprendido dentro del dao a la persona

26
y, en el apartado 71 de la misma, se haba ya sostenido que es pertinente
puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao moral. Este
dao, se sostiene, viene a ser configurado por las tribulaciones, angustias,
aflicciones, sufrimientos psicolgicos, los estado depresivos que padece una
persona.

En el mismo apartado 71 de la sentencia se afirma tambin que, De

otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre dao a
la persona y el dao moral es de gnero a especie, tal como lo venimos
sosteniendo con conviccin desde hace varias dcadas.

Como se apreciar de las glosas antes citadas, el problema en el Per

de la naturaleza del dao moral as como su relacin con el amplio y
genrico dao a la persona est resuelto en forma satisfactoria, de acuerdo a
la realidad de la vida y de la estructura misma del ser humano Ello no slo a
nivel de la doctrina autorizada sino, como se ha podido advertir, de la
jurisprudencia nacional.

5.2. Dao psicosomtico

Como se ha sealado, son mltiples los aspectos del ser humano que
pueden ser objeto de una lesin generada por el evento daoso. En lo que se
refiere al dao psicosomtico cabe hacer una distincin entre la lesin sufrida,
considerada en s misma, y las mltiples consecuencias que la lesin produce
en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o
la salud de la vctima. A la lesin, estimada en s misma, se le ha designado
alguna vez como dao-evento y, a sus efectos, como es obvio, como dao-
consecuencia48.

5.2.1. Dao biolgico

Un sector de la doctrina que se ha ocupado del dao a la persona

identifica la lesin que se le causa con la expresin de dao biolgico49. Dao
biolgico es, por consiguiente, la lesin en cuanto tal, en s misma. Es decir, un
golpe, una herida, una fractura, un trauma, una mutilacin, etc. En el curso de
este trabajo adoptamos la designacin de dao biolgico para referirnos a la
lesin en s misma y la de dao a la salud o dao al bienestar para designar
las consecuencias o perjuicios causados a la calidad de vida de la persona, los
que se generan por una o ms lesiones.

El dao biolgico debe ser reparado en forma independiente de los

dems daos causados a la persona. Un brazo perdido, una lesin
desfigurante en el rostro o en una articulacin, la carencia de visin y tantas
otras lesiones que puede sufrir la persona no pueden dejar de repararse. El
brazo, la articulacin, el ojo tienen un valor que no puede desconocerse. Sera
del todo injusto.

48
Esta referencia la encontramos en la sentencia de la Corte Constitucional de Italia N 184 del 30 de
junio de 1986.
49
No obstante, otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia utiliza la expresin dao biolgico en
una ms amplia acepcin al identificarlo con el genrico concepto de dao a la persona.

27
 5.2.2. Dao a la salud integral o dao al bienestar

El dao biolgico, en cuanto lesin en s misma, como est dicho,

acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona,
que modifican sus hbitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de
su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su bienestar. A este dao
que, como se ha sealado, se le conoce con la expresin de dao a la salud
integral o dao al bienestar, se le otorga una significacin ms amplia y
comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el restringido concepto
de salud, es decir, con una nocin que describe tan slo la situacin en la
cual la persona carece de enfermedades. Como se aprecia, el tradicional
concepto de salud, en este ltimo caso, se construye a partir de una
negacin.

En la actualidad el concepto salud, de acuerdo a la definicin que de

ella ofreciera en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud, significa que la
persona no slo carece de enfermedad sino que se halla en un estado de
bienestar. Por ello, el dao a la salud, derivado del previo dao biolgico,
compromete, en cierta medida e intensidad, el bienestar mismo de la persona.
En otros trminos, la salud - entendida como ausencia de enfermedad - resulta
ser un componente importante - ms no el nico - del bienestar integral de la
persona. De este modo, se ha redimensionado el contenido del concepto
salud al insuflarle una ms amplia comprensin. Es esta la significacin de
salud la que adoptamos en el presente trabajo. Por ello, dao a la salud
resulta equivalente a dao al bienestar.

En la ltima dcada del siglo XX lemos en la revista Contratto e

impresa un artculo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual se
utilizaba la expresin de dao existencial para referirse a los reflejos
negativos que se producen en la vida ordinaria de una persona a raz de una
lesin sufrida. Como consecuencia de una lesin la vctima se encuentra
impedida en el desenvolvimiento de una (o ms de una) de las actividades a
travs de las cuales se nutra la dimensin existencial que le es propia Es
decir, se trata de repercusiones personales o perturbaciones que afectan el
diario existir50.

La expresin de dao existencial es un equivalente de la de dao al

bienestar, que venimos emplendola desde la dcada de los aos ochenta del
siglo pasado para referirnos a los daos que afectan la calidad de vida de la
persona como consecuencia de un dao a su esfera psicosomtica. As, seran
vctimas de un dao al bienestar las personas que en su mbito somtico
pierden, por ejemplo, un miembro superior o inferior del cuerpo o, en el
psquico, sufren emocionalmente por un previo agravio a su honor, su
identidad o so intimidad, por ejemplo.

50
En noviembre de 1998 se realiz en Trieste un encuentro jurdico en el que se discutieron los alcances
del concepto de dao existencial. Una resea de este evento se puede hallar en la revista Danno e
responsabilit, N 3, 1999, p. 348 y ss. Sobre el tema puede consultarse a Ponzanelli, Guido, Limiti del
danno esistenziale: postfazione al convegno triestino, en Danno e responsabilit , N 3, 1999, p. 360 y
ss. Sobre esta nueva figura, surgida en Trieste en los aos 90 del siglo XX, existe abundante bibliografa
sobre todo de Paolo Cendon, Patizia Ziviz, Francesco Bilotta y otros.

28
 En relacin con el dao denominado existencial, cabe sealar que el
concepto de existencia tiene una ms amplia significacin que aquella que es
propia de las nociones de salud o bienestar por lo que estara implicando un
genrico dao al vivir o a la existencia de la persona, desbordando, de este
modo, los alcances mismos del concepto salud o bienestar. La existencia
comprende todo lo atinente a la persona, a su discurrir temporal. La persona
existe, y ello supone incorporar en esta situacin todo lo que es inherente a la
persona, no slo su salud. Las manifestaciones existenciales desbordan las
fronteras del concepto salud o bienestar. En todo caso podramos referirnos al
bienestar existencial como una de las manifestaciones de la existencia
personal.

La diferencia que existe entre lo que nosotros denominamos dao a la

salud integral o dao al bienestar y el dao existencial, posteriormente
surgido en Italia, se encuentra en la extensin misma que se le otorga al
concepto. En el caso del dao al bienestar slo se consideran aquellas
consecuencias que de manera notoria afectan la calidad de vida de la persona
y no aquellas incidencias o contratiempos que son propios el diario vivir.

El dao a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por

consiguiente, el estado de bienestar integral de la vctima 51. El concepto
bienestar, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significacin. Carecer
de bienestar supone un ostensible dficit en la calidad de vida de una persona
en relacin con el nivel que tena antes de producirse el dao. La persona, a
consecuencia de la lesin sufrida, ve afectadas sus normales actividades, ya
sean ellas afectivas, de relacin social, familiares, laborales, sexuales,
recreativas u otras. Se comprometen as aquellas actividades del tiempo libre
y de relajamiento y, por consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la
integridad del aspecto exterior y, ms genricamente, a las relaciones sociales
tradicionalmente encuadradas en el llamado dao a la vida de relacin 52. El
concepto de dao a la salud engloba, de este modo, las consecuencias de
una serie de daos que, paulatinamente, fueron puestos en evidencia por la
jurisprudencia comparada, como es el caso de las expresiones de dao
esttico, dao sexual, dao a la vida de relacin, entre otros. Todos ellos se
encuadran dentro del concepto genrico de dao a la salud integral o dao al
bienestar.

El dao a la salud integral o dao al bienestar puede generar,

predominantemente, consecuencias centradas en el aspecto somtico de la
persona o, prevalentemente, en su psiquismo. Una lesin al cuerpo, como una
notoria herida en la cara o la prdida de un genital, acarrea consecuencias de
ambos rdenes pues no slo afectan la vida de relacin o hacen que un
rgano sea impropio para su funcin, sino que este dficit de bienestar,
calificado predominantemente como somtico, tiene tambin repercusiones de
orden psquico, de diverso grado e intensidad. Es decir, que tales
repercusiones pueden expresarse a travs de un dao emocional, pasajero o
transitorio, designado tradicionalmente como dao moral, o pueden derivar
en un trastorno mental, en una patologa psicolgica que puede llegar a ser
51
En el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin peruana de 1993 se considera al bienestar como uno
de los derechos fundamentales de la persona.
52
Bargagna, Marino, Rilievi critici e spunti ricostruttivi, en La valutazione del danno alla salute,
Cedam, Padova, primera edicin, 1986, p. 170.

29
duradera. En el dao al psiquismo se evidencian consecuencias de diverso
grado e intensidad 53.

5.3. Dao al proyecto de vida

El dao a la libertad supone un previo dao psicosomtico. Este ltimo

dao puede incidir en la libertad, ya sea en su dimensin ontolgica subjetiva -
o ser del hombre - como en su expresin objetiva o fenomnica, es decir, en el
ejercicio mismo de la libertad en la vida social.

La primera situacin puede calificarse como un caso lmite, pues lo

que se impide como consecuencia de un previo dao psicosomtico es que la
persona, por una prdida de conciencia de diversa duracin, no pueda
decidir por s misma. Por consiguiente, est privada de transformar esta
potencia - que es la libertad en cuanto ncleo existencial - en acto, es decir, en
ejercicio fenomnico de la libertad en cuanto decisin. En otros trminos, el
dao causado impide a la persona convertir su ntima decisin en una cierta
conducta o comportamiento. En este caso, sin embargo, no puede aludirse a
una prdida de la libertad, ya que ello slo ocurre con la muerte, sino ms
bien a la imposibilidad temporal de decidir por s mismo. Esta imposibilidad de
decidir por s mismo puede presentarse en un estado de coma, diagnosticado
como irreversible, por lo que ser improbable que la persona recupere su
capacidad de decisin inherente a la libertad.

La expresin ms frecuente de lesin a la libertad es la que

denominamos como fenomnica, que es la que incide en su ejercicio. Este
peculiar dao se manifiesta o tiene como consecuencia una frustracin, de
diversa magnitud, en cuanto al ejercicio fenomnico de una decisin o eleccin
de la persona en cuanto a su futuro, a su destino. A este tipo de dao se le
conoce como dao al proyecto de vida54.
53
Sobre el dao psquico ver Fernndez Sessarego, Carlos, Dao psquico en la revista Scribas, antes
citada, y en la revista Normas Legales a la que tambin se ha hecho referencia y en Apuntes para una
distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico en Themis, n 32, Lima, Pontificia
Universidad Catlica delPer, 1995 y en Los derechos del hombre. Daos y proteccin a la perona,
Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1997.
54
En el Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, editado en Lima por Cultural Cuzco en 1985, en el
ensayo del autor de este trabajo titulado Dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, en la pgina
202, se expresa que; Segn nuestra particular posicin el ms grave dao que se puede causar a la
persona es aquel que repercute de modo radical en su proyecto de vida, es decir, aquel acto daino que
impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente
escogido, atendiendo a una personal vocacin. Para un desarrollo de la nueva figura jurdica del dao
al proyecto de vida se peude ver del autor de este trabajo las siguientes publicaciones: Il danno alla
salute nel Codice Civile peruviano, en Giornate di Studio sul Danno alla Salute, Padova, Cedam, 1990;
Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico en Themis, Revista
de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, segunda poca, N 32, Lima, 1995 y en Los
derechos del hombre. Daos y proteccin a la persona, Mendoza, Editorial Jurdica Cuyo, 1997, as
como en Existe un dao al proyecto de vida?en Scritti in onore di Guido Gerin, Padova, Cedam,
1996 y en Advocatus, segunda poca, Lima, Universidad de Lima, segundo semestre del 2002; Dao
al proyecto de vida en Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, entrega correspondiente a 1996 pero publicada en 1998. Tambin puede
consultarse el ensayo Dao moral y dao al proyecto de vida, en la Revista de Derecho de Daos,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, N6. noviembre de 1999, p. 25 y ss. De igual modo, Nuevas
reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, en Revista Jurdica de Per, ao LII, n 38, Trujillo,
setiembre del 2002 y en Responsabilidad Civil y Seguros, ao IV. N VI, Buenos Aires, La Ley,
noviembre-diciembre del 2002; Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de

30
 Se designa como proyecto de vida 55 el rumbo o destino que la persona
otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa
valoracin. El ser humano, en cuanto ontolgicamente libre, decide vivir de
una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger
una determinada actividad laboral, perseguir ciertos valiosos objetivos,
aspiraciones, expectativas. Todo ello constituye el proyecto de vida. Lo que la
persona decide hacer con el don de su vida.

En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trat el tema por primera

vez en la literatura jurdica - , al referirnos al dao al proyecto de vida,
vida y dao moral, en Foro Jurdico, ao 1, n 2, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per,
julio del 2003, Revista Jurdica del Per, ao LIII, n 50, Trujillo, setiembre del 2003,
Responsabilidad Civil y del Estado n 16, Medelln, Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y
del Estado, febrero del 2004, Responsabilidad Civil. Nuevas Tendencias, unificacin y reforma. Veinte
aos despus, Lima, Editorial Palestra 2005, y en Studi in onore di Massimo Cesare Bianca, Tomo I,
Milano, Giufr, 2006; El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en Themis, n 39, Lima, Pontificia Universidad Catlica dek
Per, 1999, Revista de Responsabilidad y Seguros ao I, n 4, Buenos Aires, La Ley, agosto de 1999,
Dilogo con la jurisprudencia, ao 5, n 12, Lima, setiembre de 1999 y en Revista Peruana de
Jurisprudencia, ao 4, n 12, Trujillo, 2002; El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Derecho PUCP, n56, Lima, rgano de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, diciembre del 2003, Estudios Jurdicos en
Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Tomo I, Madrid, Civitas, 2003,Responsabilidad Civil y
Seguros, ao V, n IV, Buenos Aires, La Ley, julio-agosto del 2003, Revista Peruana de
Jurisprudencia, , ao 5, n 31, Trujillo, setiembre del 2003, Revista del Centro de Educacin y
Cultura, ao. 1, vol. 1, Lima, Corte Superior de Lima Norte, mayo del 2004 y en Jurisprudencia
Casatoria, Tomo II, Lima, Motivensa, 2008; Recientes decisiones de los tribunales internacionales de
derechos humanos: reparacin del dao al proyecto de vida, en Revista Peruana de Jurisprudencia,
ao 7, n 52, Trujillo, junio del 2005 y en Anuario de Derechos Europeos n 4, Sevilla, Universidad de
Sevilla, 2004; El derecho de daos en el umbral de un nuevo milenio en Doxa. Tendencias modenas
del Derecho, Trujillo, Normas Legales, 2004 y enEl derecho a imaginar el derecho, Lima, Idemsa,
2012; El dao a la libertad fenomnica o dao al proyecto de vida en el escenario jurdico
contemporneo, en JUS, Doctrina& Prctica, n 6, Lima, Grijley, junio del 2007, Responsabilidad
Civil, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, APEC, Revista de Derecho, ao IV, n 6, Lima,
Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin, abril del 2008, en Persona, revista
electrnica revistapersona@hotmail.com y en traduccin al italiano en Responsabilit civile, ao V, n
6, Torino, UTET, junio del 2008; Los jueces y la reparacin del dao al proyecto de vida, en Revista
Oficial del Poder Judicial, ao 1, n 1, Lima, Jusper, 2007 y en versin italiana con el ttulo de en La
responsabilit civile, Torino, UTET, noviembre del 2009; Es posible proteger jurdicamente el
proyecto de vida?, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, marzo del
2010, Revista Jurdica del Per, n 84, Lima, febrero del 2008, Foro Jurdico, ao IV, n 8, Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2008 y, en versin abreviada, en Il diritto civile tra principi e
regole. Liber Amicorum per Francesco Busnelli, Vol. II, Milano, Giufr, 2008; El proyecto de vida,
merece proteccin jurdica? en Revista Jurdica del Per, n 84, Lima, febrero del 2008 y con el
ttulo de Merece proteccin el proyecto de vida?, en Foro Jurdico, ao IV, n 8, Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2008; Reconocimiento y reparacin del dao al proyecto de vida en
Temas esenciales del derecho Libro Homenaje al Dr. Santiago J. Rubinstein, Buenos Aires, EL, 2009,
Observatorio de de Derecho Civil vol. III, Lima, Motivensa, 2010, bajo el ttulo Trascendencia y
reparacin del dao al proyecto de vida en el umbral del siglo XXI; El dao al proyecto de vida en la
doctrina y la jurisprudencia contemporneas, en Revista Jurdica del Per, n 100, Lima, junio del
2009, Advocatus, n 20, Lima, Universidad de Lima, setiembre el 2009 y Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, n 10, Buenos Aires, La Ley, octubre del 2010; Breves apuntes sobre el proyecto
de visa y su proteccin jurdica en La Filosofa como repensar y replantear la tradicin, Lima,
Universidad Ricaro Palma, 2011.
55
La primera vez que el autor trat pblicamente el tema del dao al proyecto de vida fue con
ocasin del homenaje rendido al maestro Jos Len Barandiarn. Por ello el asunto aparece en el
correspondiente Libro Homenaje bajo el ttulo de El dao a la persona en el Cdigo civil de 1984, ob.
cit. Este ensayo se incorpor como un captulo del libro del autor Nuevas tendencias en el derecho de
las personas, editado por la Universidad de Lima, Lima, 1990.

31
remarcbamos que el dao al ser humano en su ms honda acepcin es
aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la
persona. Sealbamos en aquella oportunidad que el dao al proyecto de
vida es un hecho de tal magnitud que truncara la realizacin de la persona
humana de acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin.
Considerbamos, adems que, extraamente, este radical aspecto del dao a
la persona y sus efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina
por nosotros conocida, la que, en todo caso, lo cataloga como un dao que
afecta alguno de los derechos de la personalidad 56. Intuamos, de este modo,
lo que en aquel entonces designamos como dao al proyecto de vida y que,
despus de una dcada y media ha alcanzado ciertos importantes desarrollos
y, sobre todo, aplicacin jurisprudencial. Es decir, ha ingresado al derecho
vivo, lo que significa su reconocimiento como una realidad que el derecho no
puede soslayar dentro de una concepcin humanista del hombre y de la vida.

Es importante distinguir el dao al proyecto de vida, que tiene que ver

con el destino del ser humano, de aquello que quiere hacer con su vida y en
su vida, con los proyectos que constantemente decide durante toda su diario
vivir. De ah que podamos hablar de el proyecto de vida y de todos los dems
proyectos que responden a la sucesin de decisiones que el hombre tiende a
realizar en cada instante de su cotidiano vivir.

Si bien la persona proyecta su vida en cuanto es un ser

ontolgicamente libre y temporal, no todos los proyectos que constantemente
se propone en el diario existir tienen la calidad que es inherente al nico y
radical proyecto de vida. El proyecto de vida, a diferencia de todos los otros
proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es
aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En l se juega su
futuro, su realizacin personal plena, de acuerdo a su personal vocacin.

Todos los proyectos que el hombre tiende a realizar en su vida estn

dirigidos, consciente o inconscientemente, al cumplimiento de su proyecto de
vida, se hallan enderezados en esta direccin. Metafricamente hablando
podramos referirnos como a todos los afluentes que confluyen en el ro.
Inclusive las vacaciones tienen que ver con el cumplimiento de proyecto de
vida, desde que es el tiempo de descanso que requiere la persona para
retomar con ms energas e mpetu la realizacin de su proyecto de vida.

Un dao psicosomtico puede afectar, en cierta medida, la plena

ejecucin del proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a
plenitud lo que, por ser libre, decidi ser o tan slo ver menoscabada tal
realizacin. La persona, en un caso lmite, como derivacin de un dao al
proyecto de vida puede ver frustrada su propia realizacin existencial. El
trastrocamiento o frustracin del proyecto de vida puede comprometer en
diverso grado e intensidad, segn los casos, el futuro de la persona. Dejar de
ser lo que se proyect ser puede tener como consecuencia que la vida de la
persona pierda su sentido al no poder continuar vivenciando, con la misma

56
Fernndez Sessarego, Carlos, El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984 y en el
Cdigo civil italiano de 1942, ob. cit., p. 252 y ss.

32
intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y que,
posiblemente, llegaron a justificar su razn de existir 57.

Como conclusin de lo referido en el prrafo anterior, segn las

caractersticas del dao al proyecto de vida, podemos referirnos de una
frustracin total del mismo, de su menoscabo o de su retardo. En cualquiera de
estas situaciones sus consecuencias deben ser reconocidas y reparadas
debidamente. Todo dao debe ser indemnizado.

El proyecto de vida se sustenta en la propia calidad ontolgica del ser

humano, en su propia naturaleza. Slo el ser humano es capaz de proyectar
su vida ya que ello slo es posible tratndose de un ser libre y, a la vez,
temporal. La persona humana, como se ha puesto de manifiesto, es un ser
libre, ontolgicamente libre. La libertad es su centro espiritual, su ncleo
existencial. El ser humano es, as mismo, un ser temporal en cuando su existir
tiene un comienzo y un fin existencial dentro del tiempo universal. Cada ser
humano posee, por ello, su tiempo existencial, su alfa y su omega 58. El
tiempo es inherente al ser humano, por lo que puede sostenerse que as como
el ser humano es libre es tambin temporal. Por ello Zubiri afirma que el
tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente de la constitucin misma
del espritu 59. La persona, temporalmente, es un pasado, un presente y un
futuro. El proyecto de vida se decide en el presente, sobre la base de la
experiencia acumulada en el pasado, pero se proyecta al futuro. El pasado,
como anota Zubiri, sobrevive bajo forma de estar posibilitando el presente,
bajo forma de posibilidad 60

La trascendencia existencial del proyecto de vida ha sido puesta de

manifiesto, entre otros filsofos, por Jean Paul Sartre. Para el pensador
francs el ser mismo del hombre - que designa como el para s- est en el
futuro, emergiendo del pasado. Su expresin es el proyecto. De ah que la
existencia humana sea un constante proyectar, lo que significa poner el ser del
hombre en el futuro 61. De ah que el filsofo galo afirme que el proyecto libre
es fundamental, pues que es m ser. Para Sartre el hombre es un ser
escurridizo y proyectivo, un ser que tiene que hacer su ser.

Podemos no estar de acuerdo - como en efecto sucede - con la

conclusin sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el sentido
que el ser humano es lo que an no es desde que su ser est en el futuro 62.
Pero lo que es rescatable de su visin filosfica, al igual de lo que ocurre con

57
El dao al proyecto de vida ha sido desarrollado, como se ha sealado en nota precedente, en un
precursor ensayo titulado Dao al proyecto de vida, publicado en la Revista Derecho PUC, Lima,
correspondiente a 1996, pero publicada en 1998, p. 47 y ss. y, con ciertas modificaciones, en el libro
Studi in onore di Pietro Rescigno, Tomo V, ob. cit. Por lo dems puede consultarse la bibliografa que
sobre el dao al proyecto de vida se encuentra en la nota
58
Sobre la calidad de ser temporal de la persona humana puede consultarse de Martn Heidegger, El
ser y el tiempo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, primera edicin en espaol, 1951.
59
Zubiri, Xavier, Naturaleza, historia, Dios, ob cit. p. 334.
60
Zubiri, Xavier, Naturaleza, historia, Dios, ob. cit., p. 347.
61
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, ob. cit., p. 76.
62
Para Sartre el ser del hombre es inalcanzable en cuanto es slo proyecto. Ello explica el ttulo de su
obra en la que se alude al ser y a la nada. Para Sartre el ser humano nunca es. No compartimos
esta inconsistencia ontolgica, este esfumarse el ser del hombre en el tiempo, en la nada.

33
Heidegger63 y otros pensadores de la primera mitad del siglo XX, es su
concepcin del ser humano, como un ser libre y temporal. Por ser libre y
temporal el ser humano es proyectivo y, para serlo, es estimativo, es decir,
capaz de vivenciar valores. El ser humano debe valorar para poder preferir
esto sobre aquello. En sntesis, ello es indispensable para decidir su
proyecto de vida, para decidirse frente a un abanico de opciones
existenciales.

El dao al proyecto de vida es un dao actual, que se proyecta al

futuro. Es un dao cierto y continuado. Su ms grave efecto es el de generar
en el sujeto, cuyo proyecto de vida se frustra totalmente, un vaco existencial
por la prdida de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las
consecuencias de todo orden, aparte de la citada, que surgen como
consecuencia de este singular dao al proyecto de vida. La persona lesionada
en cuanto al ejercicio de su libertad se sume en un explicable estado de
desorientacin, de depresin, de prdida de seguridad y de confianza en s
misma, de ausencia de metas, de desconcierto. La angustiosa situacin que
envuelve a la vctima puede conducirla a la evasin a travs de alguna
adiccin a las drogas o, en un caso lmite, puede llevarla al suicidio.

En otras situaciones, en las que slo se produce un menoscabo al o un

retardo proyecto de vida la vctima, al no ver truncado totalmente su proyecto
existencial, experimenta desazn, grave perturbacin de su estado de
bienestar, dmora en la ejecucin de dicho proyecto u otros efectos tambin
graves y, tal vez, permanentes.

Para ilustrar un notorio caso de dao al proyecto de vida, nos

referiremos a la persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es
vctima de un accidente automovilstico en el que, entre otras lesiones, pierde
varios dedos de su mano derecha lo que le imposibilita continuar en su exitosa
actividad artstica que constituye el sentido de su vida. En esta hiptesis
debemos analizar, independientemente, cada uno de los daos de los que ha
sido vctima. La tendencia actual, como est dicho, considera que es correcto
valorizar y liquidar independiente y autnomamente cada uno de los daos
inferidos al ser humano. Para este efecto utilizamos como referencia la nueva
sistematizacin del dao a la persona que hemos propuesto desde 1993. En
ello radica una de sus mayores ventajas.

En el ejemplo antes mencionado, advertimos que, en cuanto a la

naturaleza del ente daado, se han dado, simultneamente, tanto un dao
subjetivo o dao a la persona, as como un dao objetivo o a las cosas, al
patrimonio. El primero incide en su estructura psicosomtica, sustentada en la
libertad del ser humano pianista. El segundo lesiona un ente ajeno al ser
humano, situado en su mundo exterior, como es el automvil de su propiedad
que ha resultado afectado a raz del accidente al que nos hemos referido en el
ejemplo.

Desde el punto de vista de las consecuencias del dao a la persona

comprobamos la simultnea existencia de daos que no se pueden apreciar en
63
Para Heidegger el ser humano es slo un ser para la muerte. Con la muerte concluye su periplo
existencial. La idea de la trascendencia, que es cara a Jaspers o a Marcel, no tiene sentido dentro de su
concepcin filosfica.

34
dinero, como el dao al proyecto de vida, del dao biolgico y del dao al
bienestar, como aquellos otros, de carcter patrimonial, valorizables en
dinero, representados por el dao emergente y por el lucro cesante. Ambos
perjuicios se pueden acreditar documentalmente. El dao emergente resulta
ser el costo del tratamiento mdico, la hospitalizacin, las medicinas, los
honorarios mdicos. El lucro cesante est constituido por los honorarios que el
pianista ha dejado de percibir en razn del dao sufrido. En el caso del
ejemplo, podra tratarse hipotticamente de diez conciertos ya contratados y
programados cuya ejecucin no ha sido posible. Las consecuencias de estos
dos tipos de daos a la persona se resarcen con la entrega de dinero a la
vctima del dao para cubrir tanto los gastos en que se ha incurrido como lo
que se ha dejado de percibir.

Entre los daos con consecuencias personales o extrapatrimoniales

debemos considerar cada uno de los daos a los que hemos hecho referencia
con anterioridad al tratar de la sistematizacin del dao a la persona. Es decir,
debe valorizarse y liquidarse el dao psicosomtico y el dao a la libertad o al
proyecto de vida. En cuanto al dao psicosomtico es posible, como se ha
apreciado, distinguir el dao biolgico, es decir, la lesin considerada en s
misma, del dao a la salud integral o dao al bienestar, que incide en la
calidad de vida de la vctima. Estos son, sin duda alguna, daos graves que se
pueden inferir a una persona, ya que sus consecuencias pueden repercutir en
el curso de su existencia.

Pero, sin duda, el dao ms grave que se puede causar a la persona es

aquel que incide en su proyecto de vida. El truncamiento o frustracin del
mismo, o su slo menoscabo, tienen radicales consecuencias en el existir
mismo del sujeto afectado. En el caso del pianista nos hallamos ante una
situacin lmite desde que ya no podr ser ms un pianista, actividad que
otorgaba un sentido a su vida, una razn de ser. El pianista dej de ser lo que
haba decidido ser, por lo que enfrenta un vaco existencial que ser difcil de
llenar con otra actividad.

6. Reparacin del dao a la persona

Cada uno de los daos psicosomticos causados a la vctima, como se

ha sealado, debe ser valorizado y liquidado independientemente. El dao
biolgico, constituido por la lesin considerada en s misma - que es, en el
caso propuesto, fundamentalmente la prdida de algunos dedos de la mano
derecha -, debe ser debidamente valorizado. Para este efecto, en ciertos
pases desarrollados para determinadas reas existen o se hallan en proceso
de elaboracin lo que se designa como baremos (o tablas de infortunios o
tarifas indemnizatorias), que son generalmente elaborados por grupos
multidisciplinarios, compuestos por mdicos, jueces, abogados, psiclogos,
economistas, aseguradores, entre otros. Los grupos de trabajo en el referido
proceso de confeccin de los baremos o tablas de infortunios tienen en cuenta
tanto la jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones
socioeconmicas del pas y diversos factores concomitantes. Es del caso
sealar que en otros casos los mencionados baremos son confeccionados por
los propios tribunales de justicia o son producto de una ley.

35
 En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que
en su artculo 26 considera el problema de la reparacin de los daos a la
persona pero restringida a los accidentes de trnsito. En Espaa encontramos
la disposicin adicional octava a la Ley de Ordenacin y Supervisin de los
Seguros Privados del 8 de noviembre de 1985 en la que tambin se hace
referencia a la reparacin de los daos a la persona slo para el mismo sector
al se contrae la ley Badinter. Es interesante sealar que en sta ltima ley se
precisa que bajo el control de la autoridad pblica, una publicacin peridica
rinde cuenta de los resarcimientos determinados en las sentencias y en las
transacciones. Esta publicacin cumple una funcin informativa que es valiosa
dentro del proceso de evitar la anarqua en la reparacin de los daos a la
persona.

La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un

baremo, oficial o de hecho, para superar la anarqua y la arbitrariedad, al decir
de G. Viney. De otro lado, la publicacin peridica antes aludida carece de
homogeneidad desde que en las sentencia dictadas por ciertas Cortes se
distinguen las diversas voces de dao a la persona, como es el caso de los
daos psquicos, mientras que en otras falta tal distincin y las reparaciones
son globales, sin especificacin de los diversos daos ocasionados a la
persona.

La ley francesa nos induce a pensar que la idea de una publicacin

peridica de las sentencias que se producen en un determinado pas sobre el
tema es de gran utilidad en el proceso de lograr una cierta uniformidad en
cuanto al monto de las reparaciones en relacin con determinados daos. Esta
iniciativa puede ejecutarse aun sin que se cuente con un baremo. La
informacin en este campo, dada su novedad y las incertidumbres reinantes
entre los jueces, contribuir a ir logrando con el tiempo el propsito antes
sealado. Ella constituir una base de referencia abierta al comentario y a la
crtica en los pases que no cuentan con baremos, mientras que para aquellos
otros que si los tienen les servir para actualizar los montos indemnizatorios
de acuerdo con la informacin recogida y analizada para otorgarle una base
cientfica.

En la ley espaola antes referida, contrariamente a lo que acontece en

Francia, donde el baremo tiene un carcter meramente indicativo, presenta un
modelo elaborado sobre la base de una limitacin en la indemnizacin del
dao a la persona. La disposicin adicional octava de la mencionada ley
determina que los daos a la persona se reparan dentro de los lmites
indemnizatorios que se fijan en un anexo a la ley. Esta limitacin ha suscitado
crticas en la doctrina, un sector de la cual considera que es inconstitucional
en tanto se opone la reparacin integral del dao a la persona. En este
modelo predomina el factor de uniformidad no dejando espacio para la
flexibilidad que los jueces requieren en la fijacin de las consiguientes
reparaciones de dichos daos. Es decir, disminuye o desaparece el margen de
equidad que puede ser necesario en la reparacin de tales daos.

En Italia un grupo de expertos con sede en Pisa, que viene trabajando

arduamente desde los primeros aos de 1990 del siglo pasado, ha realizado
un estudio sobre vastos repertorios de sentencias sobre dao a la persona. Se
constituy un Observatorio permanente de la jurisprudencia en tema de dao

36
a la persona cuyos resultados se publican peridicamente 64. De otro lado se
viene trabajando, desde hace un buen tiempo en la elaboracin de un baremo
de alcance nacional. En Miln rige actualmente un baremo elaborado por la
Corte y que es de aplicacin referencial en la localidad.

El 4 de junio de 1999 se present ante el Consejo de Ministros del

gobierno italiano un diseo de ley bajo la denominacin de Nueva disciplina
en el tema de dao a la persona. En su artculo 1 se precisa que se entiende
por dao biolgico la lesin a la integridad psicofsica, susceptible de
comprobacin mdico-legal de la persona. Esta referencia es necesaria dada
la falta de uniformidad de las voces que se emplean para mencionar, en ltima
instancia, el dao a la persona. En su artculo 3.1 se establece que el
resarcimiento del dao biolgico se determina sobre la base de los valores
monetarios uniformes indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN). En el
artculo 4 el Gobierno se compromete, dentro del ao de entrada en vigencia
de la ley, a dictar los decretos que sean necesarios para elaborar el TIN de
acuerdo con los criterios fijados en el artculo en referencia.

Los baremos, por lo general, no son de aplicacin obligatoria sino

nicamente tienen una funcin referencial. Han sido creados con el propsito
de lograr, con el tiempo, una jurisprudencia uniforme en sus respectivos
pases. Antes de su existencia la jurisprudencia era anrquica dentro de cada
pas, lo que creaba desigualdades intolerables. Si bien con explicable lentitud,
el problema tiende a superarse en pases como Italia, Francia o Espaa. Se
trata de un difcil proceso que implica en todos sus protagonistas un cambio de
mentalidad ante un evento que resulta novedoso. Se observa que cada vez se
hace ms imperante en el ambiente judicial la necesidad de llegar a
valorizaciones que reconozcan una base comn tratndose de una
determinada y misma lesin. As, cada dedo de una mano que pierde la vctima
como consecuencia de un dao tiene un determinado valor dentro del baremo.
El juez, a partir de ese valor, atendiendo a las circunstancias del caso, puede
elevar o disminuir la suma indemnizable dentro de un margen justificado y
razonable. Se lograra as una flexibilidad dentro de la uniformidad.

Para la valorizacin del dedo de la mano de un ser humano los

baremos fijan un determinado valor para el mismo. El juez, partiendo de este
punto de referencia, puede aumentar el valor de la reparacin si el caso lo
amerita. En principio, la suma fijada en el baremo parte del principio que el
valor de un dedo de la mano es igual para todos los seres humanos. Sin
embargo, este criterio - que se funda en la igualdad de todos los seres
humanos - no es totalmente rgido sino que admite, al mismo tiempo, como
est dicho, una cierta flexibilidad. Por ello, el baremo no es de aplicacin
obligatoria de parte de los jueces sino que es meramente indicativo.

Es indudable, en la hiptesis que estamos desarrollando, que el dedo

de la mano de un pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama de casa o
el de un abogado. Lo mismo ocurre tratndose del dedo de un cirujano o de un
tenista. En estas ltimas hiptesis, sobre la base del dato referencial contenido
en el baremo, el juez, de acuerdo a las circunstancias, puede aumentar

64
Ver Osservatorio della giurisprudenza in tema di danno alla persona, coordinado por Franceso D.
Busnelli y Marino Bargagna, en Danno e responsabilit, N 2, 1999, p. 121 y ss.

37
equitativamente el monto de la reparacin. Como se puede apreciar, para el
efecto de la reparacin del dao a la persona se logra combinar
armoniosamente un principio de base igualitario, que es rgido, con un criterio
flexible, de equidad, que permite al juez, segn el caso, aumentar o disminuir
la suma fijada en el baremo para cada tipo de lesin.

Al lado del dao biolgico, es decir, de la lesin considerada en s

misma, el juez valorizar, de modo independiente, el dao a la salud integral,
es decir, la repercusin que tiene la lesin sufrida - tanto somtica como
psquica - en su bienestar integral. Es decir, cmo y con qu intensidad y
extensin dicha lesin repercute en la actividad habitual y ordinaria de la
persona, en la vida de relacin familiar y social, en la vida afectiva y sexual, en
los momentos de recreacin, en la prctica de deportes o hobby, por ejemplo.
En sntesis, cul el notorio dficit que presenta su vida ordinaria y habitual
despus de producida la lesin o dao evento.
El juez, sobre la indispensable base de los informes periciales y de la
orientacin que emana de la jurisprudencia nacional, con un criterio de
equidad, determinar, en cada caso, la consiguiente reparacin del dao a la
salud integral o bienestar de la persona. En esta hiptesis deber tener en
cuenta, de ser el caso, el dao psquico. As, se debe reparar el dao
emocional - indebidamente llamado moral - que consiste en el dolor o el
sufrimiento de diverso tipo experimentado por la vctima. Pero, deber
tambin, sobre la base de una pericia, verificar si existe alguna psicopata.
Tanto el dao llamado moral que, como decimos, es un dao emocional, as
como cualquier psicopata debe ser valorada dentro del concepto de dao a la
salud.

Por consiguiente, en lo que se refiere al dao biolgico, el juez debe

reparar autnomamente la lesin en s misma, ya sea somtica o psquica, del
dao a la salud o bienestar integral de la persona. Es decir, y como est dicho,
el modo como el dao incide notoriamente en las actividades del normal y
habitual discurrir de la vida de la vctima del dao.

Finalmente, el juez deber valorizar, como voz independiente, el dao al

proyecto de vida, el que es ms elocuente en el caso del pianista del ejemplo.
Como se ha anotado, es evidente que un pianista de vocacin, un concertista
profesional, persigue valores estticos muy definidos. La vivencia de estos
valores le otorga sentido o razn de ser a su existencia. Todos sus esfuerzos
estn encaminados a ello, por muchos aos, con tesn y perseverancia. Son
muchos los sacrificios y renunciamientos que, a menudo, debe padecer un
pianista que vive intensamente su vocacin personal. As, debe practicar por
casi ocho horas diarias, lo que le resta tiempo para atender su vida familiar u
otras actividades que resultan para l atrayentes. No es raro el caso en que
ciertos pianistas, tributarios de su vocacin, renuncian a constituir una familia
pues consideran que no pueden atender debidamente los compromisos que
acarrean el fundar un hogar y tener descendencia.

La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el

pianista frustrado sienta un vaco existencial como resultado de la prdida del
sentido de su vida. Este dao, que lo acompaar durante toda su vida, no
puede confundirse con el dao psquico, que afecta su salud, o con uno de los
componentes del dao psquico como es el dao denominado moral (pretium

38
doloris). Este ltimo dao - que es dolor, sufrimiento -, a diferencia del dao
ocasionado al proyecto de vida, es transitorio, temporal, tiende a desaparecer
con el tiempo65.

Cabe distinguir entre los proyectos de vida el que designamos como

original o autntico, que es el deseado y llevado a cabo por la persona. En
otros casos, por razones de incapacidad del propio sujeto o por causas
provenientes del mundo exterior, este proyecto no puede cumplirse. En esta
situacin la persona tendr que escoger y ejecutar un proyecto que llamamos
alternativo. Finalmente, en la hiptesis de la frustracin total de un proyecto de
vida, el sujeto deber optar por uno que nominamos sustituto. Pero puede
darse el caso que el vaco existencial producido no le permita a la persona
decidirse por un proyecto sustituto, o no lo halle, lo que la puede inclinar a
ciertas adiciones como el alcohol o las drogas y hasta llegar al suicidio.

Es sorprendente comprobar, despus de todo lo hasta aqu referido,

como hasta hace poco tiempo slo se indemnizaban los daos objetivos o
daos a las cosas, es decir, aquellos daos cuyas consecuencias podan
resarcirse en dinero. En raras oportunidades, se reparaba el dao moral,
entendido como dolor o sufrimiento. Se desconoca y, por consiguiente no se
reparaba, lo que en la actualidad se comprende con la genrica expresin de
dao a la persona en cualquiera de sus mltiples expresiones o modalidades
dada la compleja estructura del ente daado, es decir, del ser humano. Cuando
desde no hace mucho tiempo atrs en ciertos pases, bajo diversas
denominaciones, se empez a considerar el dao a la persona, tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinario, se estimaba que tan slo eran dignos de
reparacin los daos causados al ser humano cuando l era productor de
renta, de riquezas. Es decir, slo era tomado en cuenta el homo faber.

Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la ptica

del principio de la igualdad de todos los seres humanos, que cualquiera de
ellos, productor o no de riqueza, no poda quedar desamparado frente a una
agresin. No ha sido fcil - no lo es todava - el lograr que los juristas nos
despojemos de la inveterada costumbre de considerar al ser humano como tan
slo una cosa o, cuando ms, como un sujeto productor de riqueza. Estas
graves distorsiones en la comprensin de lo que es el ser humano van
lentamente superndose en el umbral de un nuevo milenio en el cual el
humanismo se abre paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de
derecho.

Felizmente, en los ltimos tiempos son cada vez ms numerosos los

pases en que se est tomando en cuenta el ms importante de los daos
como es el dao a la persona. Este proceso de cambio que se ha operado en
la mentalidad de algn sector de juristas - qu no sabemos si ser an
mayoritario - es el fruto del lento desplazamiento de una concepcin
individualista-patrimonialista de la vida - no obstante sus ocasionales rebrotes
- y su tambin paulatina sustitucin por una concepcin personalista del
mundo y de la vida. Nos hallamos en pleno proceso de toma de conciencia de
65
Sobre el asunto puede verse del autor el ensayo ya citado Apuntes para una distincin entre el dao
al proyecto de vida y el dao psquico, ob. cit., p. 161 y ss. y en Los derechos del hombre. Daos y
proteccin a la persona, ob. cit. As mismo Dao moral y dao al proyecto de vida, en Revista de
Derecho de Daos, n 6, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 25 y ss.

39
que es ineludible la reparacin de cualquier tipo de dao que se pueda
ocasionar al ser humano que es, nada menos, el sujeto del derecho.

Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura

jurdica, se llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y el valor
de la vida humana y de la consiguiente necesaria reparacin de todos los
daos que se pueden causar al ser humano. No debe nunca perderse de vista
que la persona es un fin s misma mientras que las cosas son indispensables
instrumentos a su servicio. Cuando esta visin humanista se arraigue entre los
hombre que se dedican al derecho lograremos que se reparen debidamente
todos los mltiples daos que se pueden causar a la persona. Para ello habr
que continuar con el proceso de destierro de una concepcin individualista-
patrimonialista segn la cual se invierten los valores para dar como absurdo
resultado que es ms valioso el instrumento que el fin al cual sirve.

La reparacin del dao a la persona es cada da ms urgente si

tenemos en cuenta que, por accin de la tecnologa, son ms numerosas las
circunstancias de riesgo a que est expuesto el ser humano. Observamos
esperanzados como, a pesar de las tendencias que apuntan a sustituir en el
derecho el valor justicia por el valor utilidad o conveniencia, existe una cada
vez mayor comprensin del significado y de las consecuencias del dao a la
persona.

A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el

dao a la persona, bajo cualquier pretexto. Podemos, por ello, hacer extensiva
la expresin de los hermanos Mazeaud al referirse al dao moral, la misma
que es aplicable, obviamente, al dao a la persona. Para los civilistas
franceses resulta chocante en una civilizacin avanzada como la nuestra que
fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los
sentimientos ms elevados y nobles de nuestros semejantes, mientras que el
menor atentado contra su patrimonio origina reparacin 66. Las palabras de los
Mazeaud denotan el afn compartido en nuestros das por muchos otros
juristas, de reconocida sensibilidad humanista, dirigido a superar una
concepcin pura y estrechamente individualista-patrimonialista en lo tocante al
derecho de daos.

No obstante, en varios pases de relativo desarrollo integral se

desconoce, todava, la perentoria exigencia de reparar los daos ocasionados
al ser humano mientras que, solcitamente, se resarcen los daos materiales.
Son todava numerosos los hombres de derecho, abogados y jueces, que
carecen de una formacin jurdica bsica y de una fina sensibilidad axiolgica
que les permita percibir, con la misma facilidad con que aprecian los daos a
las cosas instrumentales, la inmensa gama de daos que se generan contra la
persona. Es por ello indispensable insistir, sin desmayo, en la necesidad de
sustituir una visin individualista-patrimonialista del derecho por una
concepcin humanista donde el ser humano se constituya en el centro y eje de
lo jurdico. Es decir, como en realidad lo es en tanto creador, destinatario y
protagonista del derecho.

66
Mazeaud, H. y L., Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual , tomo
I-I, n 315, p. 441.

40
 Si siguiramos la inspiracin de la corriente individualista-
patrimonialista, ms importante que reparar el dao subjetivo o dao a la
persona del pianista del ejemplo, sera el resarcir el dao objetivo que se
concreta en la indemnizacin correspondiente al costo de la reparacin del
automvil de la vctima sin atender, simultnea y preferentemente, a reparar el
inmenso dao inferido a la persona, sobre todo en el radical dao al proyecto
de vida.

No obstante lo sealado en precedencia, debemos concordar con lo

expresado por los civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman que la
sociedad contempornea tiende a sustituir la lgica propietaria por una
diversa que es conexa con la posicin jurdica de la persona en el mbito de
la sociedad67. Ello, en resumen, significa que, como lo venimos sosteniendo
desde hace algunos aos, el mundo - y dentro de l lo atinente a lo jurdico -
se encuentra en un perodo de transicin entre dos pocas, uno de cuyos ms
significativos rasgos lo constituye el lento desplazamiento de una visin
individualista-patrimonialista por una concepcin humanista donde el ser
humano se erige en el centro del sistema.

La cada vez ms gravitante influencia de los postulados del humanismo

entre los juristas de nuestros das contribuye decididamente a considerar la
importancia que debe dispensarse al tratamiento de la materia concerniente al
dao a la persona y, dentro de ella, al dao al proyecto de vida. Tal vez por
ello Tunc, al comprobar esta alentadora tendencia sostiene, con toda razn y
con la autoridad que se le reconoce, que el campo ms importante de la
responsabilidad civil tradicional es hoy, sin duda alguna, el de los daos
corporales68. Recurdese que en Francia bajo la expresin de daos
corporales se comprenden los que aludimos como daos a la persona.

7. El dao a la persona en la codificacin comparada

Entre los ms importantes aportes del Cdigo Civil peruano de 1984 que
destacan los comentaristas de otros pases cabe sealar el referente al
tratamiento doctrinario y legal dispensado al dao a la persona, el mismo que
ha tenido especial resonancia fuera de sus fronteras. Corresponde a Jorge
Mosset Iturraspe, entre otros juristas, el haber destacado este significativo
acontecimiento dentro de la codificacin comparada 69.

Los estudiosos del derecho comparado que han analizado el Cdigo

Civil peruano de 1984 han reparado en aquello que amplios ncleos de
juristas peruanos todava no han percibido cabalmente. Nos referimos al hecho
que este cuerpo legal es el primero a nivel de la codificacin comparada que
en su artculo 1985 incorpora, sin limitacin alguna, el deber de reparar el
dao a la persona en toda su amplitud y manifestaciones. A partir de este
acontecimiento, en algunos pases - como es el caso de la Argentina, entre
67
Alpa, Guido y Bessone, Mario, I fatti illecitti, en Trattato di Diritto Privato, dirigido por Pietro
Rescigno, N 14, Tomo VI, Torino, UTET, 1985, p. 106.
68
Tunc A., Le visage actuel de la responsabilit civile dans une perspective de droit compar en
Dveloppments rcents du droit de la responsabilit civile, Zurich, 1991, p 21-40, citado por Ricardo
de ngel Yagez.
69
Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, tercera edicin actualizada, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 1991, p. 327-328 y El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, Santa FE, 1992, p. 22-23.

41
otros - se ha intensificado el estudio del dao a la persona por lo que se
aprecia un notable incremento de la literatura jurdica que incide en el tema y
resalta su trascendencia 70. Paralelamente, se observa como la jurisprudencia
comparada atiende cada vez ms ampliamente la exigencia de no dejar
desamparado al ser humano vctima de un dao a su persona.

Dentro de la escasa legislacin comparada sobre la materia es del caso

recordar que el artculo 2059 del Cdigo Civil italiano de 1942 prescribe que
el dao no patrimonial - categora en la que se incluye el dao a la persona
carente de significacin econmica - debe ser reparado slo en los casos
taxativamente previstos por la ley. Al respecto, el artculo 185 del Cdigo
Penal italiano de 1930 restringe el resarcimiento del dao no patrimonial a la
preexistencia de un delito. Este ha sido el impresionante cerrojo legal que
impidi en Italia, por aos, la reparacin, sin lmite ni restriccin alguna, del
dao que se infiere nada menos que al ser humano. Esta misma situacin se
planteaba en otros Cdigos, como era el caso del Cdigo Civil argentino de
1869 antes de la reforma del ao 1968.

La rigidez del Cdigo Civil italiano en esta trascendente materia suscit,

con razn, el comentario adverso de un sector importante de la doctrina. As,
Bonilini sostiene que la restriccin a la que est circunscrita la reparacin del
dao a la persona, "resuelve de una manera sorprendentemente rgida la
cuestin del resarcimiento del dao a la persona y establece una frmula
sibilina nada satisfactoria" 71, Rescigno, por su parte, expresa su
disconformidad con tan desacertada solucin legislativa que, en su concepto,
compromete y reduce gravemente la tutela de los intereses de la vida
privada72.

Es de advertir que mediante el fallo N 184 del ao de 1986, la Corte

Constitucional italiana, al absolver una consulta sobre la inconstitucionalidad
del artculo 2059 del Cdigo civil, resuelve pragmticamente la absurda
limitacin contenida en este numeral. Para el efecto, la Corte Constitucional
identifica dao no patrimonial con dao moral en sentido estricto. Es as
que considera la nocin de dao moral en forma restringida, es decir, slo
como dolor o sufrimiento (pretium doloris). En otros trminos, como una
determinada especie de dao que incide en la esfera sentimental o emocional
de la persona. De este modo, mediante una solucin del todo criticable desde
el punto de vista terico - ya que el dao no patrimonial no se agota en el
70
En la Argentina anotamos, entre otras, las siguientes publicaciones sobre el dao a la persona:
Iribarne, Hctor Pedro, De los daos a la persona, Buenos Aires, EDIAR, 1993; Pizarro, Ramn Daniel,
Dao moral, Buenos Aires, Hammurabi, 1996; Zavala de Gonzlez, .Matilde, Daos a las personas.
Integridad sicofsica, 2a, Buenos Aires, Hammurabi, 1990: Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento
de daos. Daos a las personas. (prdida de la vida humana), 2b, Buenos Aires, Hammurabi, 1991;
Resarcimiento de daos. Daos a las personas. (Integridad espiritual y social). 2c, Buenos Aires,
Hammurabi, 1994. Adems de diversos artculos publicados en revistas cabe sealar que el primer
nmero de la Revista de Derecho Privado y Comunitario, (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1992) est
dedicado a tratar el tema Daos a la persona. El N 6 de la Revista de Derecho de Daos, bajo el
diminuto epgrafe de Dao moral se dedica al anlisis de diversos aspectos del genrico dao a la
persona, con especial nfasis en el dao emocional o dao moral (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
1999). En el ao 2009 se publica Dao a la persona de Pascual Eduardo Alferillo y Juan Carlos
Pandiella (Crdoba, Nuevo Enfoque). En el 2012 se edita Daos al proyecto de vida de Osvaldo R.
Burgos (Buenos Aires, Astrea).
71
Bonilini, Giovanni, Il danno non patrimoniale, Milano, Giuffr, 1983, p. 30.
72
Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato italiano, Npoli, 1981, p. 702.

42
simple dao moral - la Corte Constitucional facilit el resarcimiento del dao a
la persona, al que dicha sentencia alude como dao biolgico en el sentido
de una lesin a la salud, la misma que est protegida por el artculo 32 de la
Constitucin de 1947 73. Este numeral sirve como fundamento legal para
resarcir el dao a la persona, con excepcin del dao moral que queda
confinado, como est dicho, dentro de los alcances del mencionado artculo
2059 del Cdigo civil.

El artculo 496 del Cdigo Civil del Portugal de 1967 limita tambin la
reparacin del dao a la persona a las situaciones calificadas expresamente
como "graves". No encontramos justificacin a esta inexplicable limitacin que,
paradjicamente, no opera para el dao a las cosas del mundo donde se
responde por culpa leve y se resarce cualquier dao por pequeo que sea.
Obviamente, la apreciacin de dicha gravedad corresponder al juez en cada
caso.

Como se observa de lo glosado en precedencia, las escasas y

puntuales soluciones que propone la codificacin comparada restringen,
absurdamente, la reparacin del dao a la persona, la que debera concitar,
por el contrario, la preferente atencin del derecho en cuanto se trata de la
proteccin del ser humano integralmente considerado. Las pocas y limitativas
soluciones que nos ofrece dicha codificacin comparada son, a nuestro
entender, demostrativas de la prevalencia en lo jurdico de una mentalidad que
privilegia el resarcimiento del dao a las cosas y objetos del mundo frente a la
tutela integral del ser humano, an en el caso que no sea propietario. Este
planteamiento, como se ha comentado, responde a una filosofa individualista-
patrimonialista todava presente en el derecho. No obstante, la concepcin
personalista de lo jurdico recibe, paulatinamente, un mayor nmero de
adhesiones de parte de la doctrina por lo que abrigamos la esperanza que el
proceso de revalorizacin de la persona se extienda y afiance en un futuro no
lejano en todas las latitudes.

8. El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984

Los comentaristas del Cdigo civil peruano de 1984 advierten que ste,
al adoptar una posicin contraria a la soluciones eminentemente
patrimonialistas en boga, introduce en el artculo 1985 el deber de reparar el
dao a la persona sin limitacin alguna y con la mayor amplitud, hecho que,
como se apunta, ha sido favorablemente comentado por los civilistas
extranjeros, los que han sealado su importancia para el derecho
contemporneo.

El artculo 1985 del Cdigo Civil tiene el siguiente texto:

Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que

deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro
cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de
causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la

73
Ver Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984.en el
volumen Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, ob. cit., p. 192 y ss. y en Nuevas tendencias en el
derecho de las personas, ob. cit., p. 287 y ss.

43
indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
dao.

Tal como se desprende de la lectura del artculo 1985, antes transcrito,

la indemnizacin que en l se establece comprende las consecuencias que se
generen de un dao a la persona. Esta indemnizacin, contrariamente a lo
prescrito en los cdigos civiles de Italia y Portugal, a los que nos hemos
referido en el pargrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no contiene
ninguna limitacin, por lo que la indemnizacin que se fije por el dao a la
persona no se supedita, como lo prescriben los cdigos civiles antes
mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos
concretos sealados en la ley, ni a la gravedad del dao producido,
respectivamente.

Como tambin se aprecia del texto del artculo 1985, antes transcrito, la
indemnizacin comprende, aparte del dao emergente y del lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral. Lamentablemente, no fue posible, por la
estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporacin del dao a la persona
en el artculo 1985 y la promulgacin del Cdigo, eliminar del texto de este
numeral la alusin al dao moral que, como lo hemos sealado, en cuanto
dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un dao psquico de carcter
emocional, por lo que est comprendido dentro de la genrica voz de dao a
la persona.

En efecto, la inclusin del dao a la persona, que no apareca en el

proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la ltima y conclusiva
sesin de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil del 3 de julio de
1984, convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces,
doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redaccin
al texto del Cdigo. La ceremonia formal de promulgacin de este instrumento
legal se haba fijado para pocos das despus, el 24 de julio del mismo ao.
Esta circunstancia, como est dicho, impidi plantear cualquier debate - que
hubiera sido extemporneo dada la ndole de la reunin -, tendente a suprimir
el dao moral del texto del artculo as como modificar el artculo 1984
dedicado a regular lo concerniente al dao moral con prescindencia del dao a
la persona. Al no ser posible reabrir el discusin, lo ms que se pudo obtener,
y ello constituy un gran logro, fue incorporar el dao a la persona entre
aquellos daos cuyas consecuencias o perjuicios deberan ser indemnizados.
Quedaba como proyecto a cristalizar en una prxima futura ocasin el
perfeccionar sistemticamente la materia contenida en los artculo 1984 y
1985 del Cdigo Civil vigente.

Cabe recordar que la Comisin Revisora, ante la cual se plante la

necesidad de incorporar el dao a la persona dentro del texto del Cdigo Civil,
no aprob, en primera instancia, la propuesta que se le someta. Por ello, y tal
como se apunta en el prrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia
ocasin para obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusin dentro del Cdigo.

Las vicisitudes ocurridas en dicha oportunidad, que permitieron

extemporneamente incorporar al Cdigo Civil el dao a la persona, estn por
nosotros narradas en un trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por

44
obtener mayor informacin al respecto 74. Lo sucedido el 3 de julio de 1984
pertenece a la historia interna del Cdigo Civil a la cual difcilmente accedern
los historiadores del derecho que se ocupen de la materia.

No fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la

dcada los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la
persona. La formacin cerradamente individualista-patrimonialista a la que
habamos sido sometidos los juristas peruanos, impeda la rpida y fcil
comprensin de la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano
de todo dao, tal como hasta ese momento suceda en relacin con las
consecuencias de daos a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la
persona supona sustituir la concepcin individualista-patrimonialista por una
concepcin humanista del derecho. Esta situacin, actualmente en trance de
ser superada, fue la que motiv que, en un primer momento, juristas como
Jos Len Barandiarn, que se ocupaba de la responsabilidad civil,
manifestara su perplejidad frente a la nocin de dao a la persona 75. Ello es
del todo explicable ya que hasta ese momento ningn jurista ni profesor de la
temtica de la responsabilidad civil en el Per se haba referido a los alcances
del concepto de dao a la persona, como tampoco haba ocurrido hasta
aquel entonces en otros muchos pases del mundo y, hasta donde estamos
informados, en ninguno otro de Latinoamrica. En realidad, por aquellos aos
empezaba a tratarse la materia en algunos pocos pases de Europa.

En relacin con la tarda incorporacin del dao a la persona en el

artculo 1985 del Cdigo Civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar
para cuando se presentase la oportunidad de revisar el Cdigo Civil de 1984 a
fin de proponer, en esa ocasin, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar
y actualizar su texto. Estimamos que esa ocasin puede haber llegado, ya que
se encuentra en funciones, como es sabido, una Comisin creada por el
Congreso de la Repblica para proponer, precisamente, las enmiendas
necesarias al Cdigo Civil de 1984.

La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de

reformular el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del
especfico dao moral, que ah aparece, por el del genrico dao a la
persona. La segunda, se concreta a eliminar del nuevo texto del artculo
1985 la referencia al dao moral en cuanto que, como se ha sealado, esta
nocin especfica de dao emocional est incluida dentro de la genrica voz
de dao a la persona. Sabemos que esta tarea no ser nada fcil dada la
fuerza de la tradicin que tiende a confundir, como si fueran de la misma
categora, el genrico dao a la persona con el especfico dao moral.

En el curso del proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984 la
subcomisin encargada de redactar el proyecto de articulado - an inconcluso
- sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos
coordinadores, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter a la
Comisin de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal

74
Fernndez Sessarego, Carlos, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, ob.cit., p. 270-271.
75
Jos Len Barandiarn denota su perplejidad en el Tomo VI de la Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil de 1984 dedicado a la responsabilidad civil extracontractual, mientras que Fernando de Trazegnies
lo hace en Para leer el Cdigo Civil, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1984, p. 231.

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como lo venimos postulando, el contenido de los artculos 1984 y 1985 del
Cdigo Civil.

La subcomisin de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil ha cumplido

tambin, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido
del artculo 1985 en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razn
expuesta en el prrafo anterior, el dao moral del nuevo numeral que lo
sustituya. El texto del proyectado artculo 1985 es el siguiente:

Artculo 1985.- La reparacin se calcula en consideracin al valor del

dao al momento de su determinacin y comprende todas las consecuencias
derivadas del acto u omisin generadoras del dao, incluyendo el dao
emergente, el lucro cesante y el dao a la persona

La mencionada subcomisin proyect, as mismo, a reconsiderar el

contenido del artculo 1984 a fin de sustituir la especfica nocin de dao
moral por la genrica y comprensiva de dao a la persona.

Despus de todo lo expresado sobre el tema referido al dao a la

persona y el Cdigo Civil peruano de 1984, podemos concluir que algunos
aspectos de su tratamiento han sido materia de positivos comentarios a nivel
de la doctrina comparada. Entre los diversos asuntos que se han destacado se
ha remarcado, como tema central, la incorporacin del dao a la persona en
dicho cuerpo legal. Lo importante de esta incorporacin es, adems y como se
ha anotado, el que se facilita la indemnizacin del dao a la persona sin
limitacin alguna.

Tambin se ha centrado la atencin de la doctrina, con acentos a veces

polmicos, en el hecho de incidir con conviccin, desde hace varias dcadas,
en la lgica y necesaria sistematizacin del llamado dao moral, para el
efecto de considerarlo dentro de su concepcin tradicional y restringida, es
decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posicin apunta a evitar el
sobredimensionar el concepto de dao moral con el propsito de incluir
asistemticamente dentro de l la mltiple y variada gama de daos a la
persona que no son daos morales sino exquisitamente jurdicos. En su
originaria concepcin el dao moral, como hemos insistido, es tan slo uno de
los mltiples aspectos comprendidos dentro del genrico concepto de dao a
la persona. El dao moral es un dao psquico, de nivel emocional, que
normalmente no constituye una psicopata.

De otro lado, la doctrina ha comentado tambin positivamente el

desarrollo del dao al proyecto de vida como una de las expresiones ms
importante de lo que al dao a la persona se refiere. Los comentarios son
muy auspiciosos frente a esta figura nacida en el Per, la misma que va siendo
paulatinamente recogida por la doctrina y jurisprudencia comparada. Este
hecho le otorga carta de ciudadana pues se demuestra su posibilidad de
aplicacin a hechos de la vida ordinaria 76.

76
Sobre la repercusin del dao al proyecto de vida en la doctrina y la jurisprudencia de nuestros das
puede consultarse del autor de este trabajo el publicado en el 2009 bajo el ttulo de El dao al proyecto
de vida en la doctrina y la jurisprudencia contemporneas ob. cit. Con posterioridad, y hasta el 2013, se
han editado diversos libros, ensayos y artculos sobre el dao al proyecto de vida.

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