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Situados ya en el marco de las obras pblicas y el contrato de obra pblica como una
modalidad de ejecucin de aquellas, el autor lleva a cabo un interesante anlisis de
los denominados adicionales de obra pblica, la funcin administrativa y de control
inmersas en los mismos, la aplicacin o no del arbitraje respecto de la figura en cuestin
y la aplicacin o no de los principios de prohibicin del enriquecimiento sin causa y
el de igualdad ante las cargas pblicas.
Debe indicarse preliminarmente que en absoluto, estricta de la ley y el derecho, y tambin en el caso
todos los conceptos aqu vertidos no son ni pre- de los rbitros a los hechos y a las pruebas obrantes
tenden ser definitivos, sino que constituyen aportes en cada caso en particular.
para fomentar la discusin o la formacin de ideas
propias entre los lectores. Consecuentemente con El concepto de Obra Pblica
ello, la tnica del presente artculo es la de exponer
distintos puntos de vista de la doctrina, legislacin, Para formarnos conceptos sobre las particularidades
jurisprudencia y pronunciamientos administrativos de los trabajos adicionales de obras pblicas, las
comparados. As pues, lo escrito en torno a la obra funciones administrativa y de control, el arbitraje y el
pblica, el contrato de obra pblica, los adiciona- enriquecimiento sin causa, todo en el marco de nuestra
les de obra pblica, la funcin administrativa y de normativa, debe abordarse, en primer lugar, los con-
control inmersas en los mismos, la aplicacin o no ceptos de obra pblica y contrato de obra pblica.
del arbitraje respecto de la figura en cuestin y la
aplicacin o no de los principios de prohibicin Ms all de la distincin evidente entre obra p-
del enriquecimiento sin causa y el de igualdad blica y contrato de obra pblica fundada en que
ante las cargas pblicas, entre otros, no constituyen lo primero constituye el objeto de lo segundo, la
ni reflejan la opinin personal del autor, sino que obra pblica, como concepto propio del derecho
constituyen el fruto de un trabajo de investigacin administrativo, admite distintos criterios constituti-
ubicado estrictamente en el plano acadmico, vos. Igualmente en el derecho comparado, si bien
dejando sentado que todos los operadores de la puede apreciarse puntos comunes, los matices sal-
Ley de Contrataciones del Estado deben sujetarse, tan a la vista. Abordaremos en el presente trabajo,
como no puede ser de otra manera, a la aplicacin la legislacin argentina1, chilena2, colombiana3,
* Abogado especializado en Derecho Administrativo y Contratacin Pblica. Titulado por la Universidad de Lima, Magster en
Administracin, Derecho y Economa de los Servicios Pblicos por las Universidades Carlos III de Madrid y Paris X Nanterre en
convenio con la Escuela de Postgrado Ciudad Argentina Buenos Aires y con Estudios de postgrado en Derecho Administrativo
en la Universidad de Salamanca. Ha sido profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Lima, siendo en la actualidad
profesor en los programas de postgrado en Contratacin Pblica de las Universidades de Lima, Catlica y San Ignacio de Loyola.
Igualmente ha sido profesor visitante en el 2007 en los cursos de postgrado en Derecho Administrativo de la Universidad de
Salamanca. Es autor de diversos artculos y libros en su especialidad. En el plano profesional ha sido asesor en Consucode
(actualmente OSCE) y en diversas entidades pblicas y privadas, desempendose en la actualidad como arbitro y abogado
consultor, siendo socio principal del estudio Linares Consultores.
1 Que cuenta con la Ley N 13.064, Ley de Obras Pblicas.
2 La regulacin de las obras pblicas en Chile se encuentra recogida en el Reglamento para Contrato de Obras Pblicas, aprobado
mexicana4, y espaola5, para luego compararla un fin de utilidad general independientemente del
con la nacional. Este ejercicio doctrinario legislativo carcter pblico o privado de los recursos con los
cobra especial relevancia a fin de exponer los puntos que se financie.
pblicos del contrato de obra u obra a secas de
la Ley de Contrataciones del Estado6 (en adelante, Las definiciones citadas configuran a la obra
LCE), ante quienes pretender aplicar un tratamiento pblica como actividades materiales, trabajos de
civilista exclusivo y excluyente, ponindose en relieve construccin, reparacin u otros, es decir, como
las razones por las cuales es inherente a la obra una actividad humana.
pblica las funciones administrativa y de control con
la particularidad local de aplicacin del arbitraje sin Por su parte, GORDILLO9 seala que la obra pblica
materia indisponible, ello sin que esto signifique que () designa a un cierto tipo de muebles o inmue-
nos situemos en posiciones basadas en poderes bles estatales afectados a fines de utilidad general:
extralegales enfrentados a los principios de buena son obras pblicas, en este sentido, los puentes,
fe o de seguridad jurdica, cuestiones que ms caminos, edificios pblicos, etc.
adelante retomaremos.
La cita precedente define a la obra pblica como un
Al analizar el concepto doctrinario de obra pblica, resultado, en especfico, como el resultado de las
nos encontramos con que las aproximaciones a actividades materiales de las citas anteriores.
ste pueden partir de diferentes aristas. En efecto,
podemos acercarnos a ste a partir de su configu- El propio GORDILLO desprende une serie de ele-
racin como objeto de un contrato de obra pblica, mentos de la nocin de obra pblica. Los elementos
como objeto parcial de una concesin de obra mencionados, y que son comunes a las definiciones
pblica, como un conjunto de actividades mate- antes sealadas, corresponden a lo siguiente:
riales determinadas o como el resultado tangible
de aquellas. a) La obra pblica puede ser mueble o inmueble.
Con relacin al contrato de obra pblica, GARCA b) Se trata de una cosa construida artificialmente.
DE ENTERRA y FERNNDEZ7 sealan que se trata
de () la figura contractual ms definida en el c) Es de propiedad del Estado.
mbito administrativo. Es aqul [sic] que tiene por
objeto la construccin, reforma, reparacin, con- d) Debe estar afectada a fines de utilidad gene-
servacin o demolicin de un bien inmueble o la ral.
realizacin de trabajos que modifiquen la forma o
sustancia del suelo o del subsuelo por cuenta de la Respecto de la naturaleza mueble o inmueble de
Administracin. la obra pblica, la discusin puede centrarse en
considerar como obra pblica no slo lo fsico sino
De lo anterior se desprende que la obra pblica, tambin los trabajos ejecutados. A modo de ejemplo
como objeto del contrato indicado, consistira en en la regin, la Ley N 13.064 de Obras Pblicas
() la construccin, reforma, reparacin, con- argentina seala en su artculo 1 lo siguiente:
servacin o demolicin de un bien inmueble o la
realizacin de trabajos que modifiquen la forma o Artculo 1.- Considrase obra pblica na-
sustancia del suelo o del subsuelo (). cional toda construccin o trabajo o servicio
de industria que se ejecute con fondos del
VSQUEZ8 entiende que obra pblica () es todo tesoro de la Nacin, a excepcin de los
trabajo de construccin, modificacin, reparacin, efectuados con subsidios, que se regirn por
conservacin, mantenimiento o destruccin de un ley especial, y las construcciones militares,
bien y las operaciones que le acceden realizadas que se regirn por la ley N 12.737 y su
por una entidad estatal o por su cuenta o por una reglamentacin y supletoriamente por las
entidad pblica no estatal o por un particular con disposiciones de la presente.
por Decreto Supremo MOP N 75 de 2004, que reemplaza al Decreto Supremo MOP N 15 de 1992.
3 El Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, aprobado por Ley N 80 de 1993, regula en Colombia al
contrato de obra pblica.
4 Los Estados Unidos Mexicanos tienen la denominada Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las mismas, cuya ms
reciente reforma fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) con fecha 28 de noviembre de 2008.
5 La Ley N 30/2007, del 30 de octubre de 2007, Ley de Contratos del Sector Pblico.
6 Aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, vigente a partir del 13 de febrero de 2009.
7 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Palestra Temis,
Lima Bogot 2006. pp. 780 y 781.
8 VSQUEZ, Cristina. Modalidades de ejecucin de la obra pblica. Universidad, Montevideo 1992; citada por DELPIAZZO, Carlos
E. Contratacin Administrativa. Universidad, Montevideo 1999. p. 268.
9 GORDILLO, Agustn A. Obra Pblica y Contrato de Obra Pblica. En: Contratos Administrativos: Rgimen de Pago y Actualizacin
- Tomo I. Astrea, Buenos Aires 1988. p. 46.
Por su parte, el artculo 1 del Decreto N 192/985 la explotacin y desarrollo de los recursos
del 20 de mayo de 1985, de rango reglamentario, naturales que se encuentren en el suelo
e inserto en el marco jurdico que regula la obra o en el subsuelo;
pblica en la Repblica Oriental del Uruguay,
establece la nocin de aquella de acuerdo con lo v) Instalacin de islas artificiales y platafor-
siguiente: mas utilizadas directa o indirectamente
en la explotacin de recursos naturales;
Considrase obra pblica todo trabajo
de construccin, modificacin, reparacin, vi) Los trabajos de infraestructura agrope-
conservacin, mantenimiento o demolicin cuaria;
de un bien inmueble, sea que integre el
dominio pblico o privado del Estado, vii) La instalacin, montaje, colocacin o
realizado por una entidad estatal o por su aplicacin, incluyendo las pruebas de
cuenta, en cumplimiento de sus fines propios operacin de bienes muebles que deban
o por un particular atendiendo a los mismos incorporarse, adherirse o destinarse a un
fines, independientemente del carcter pri- inmueble, siempre y cuando dichos bienes
vado o pblico de los recursos con que se sean proporcionados por la convocante
financie. al contratista; o bien, cuando incluyan la
adquisicin y su precio sea menor al de
En sta acepcin de actividad material humana los trabajos que se contraten, y
es que la legislacin mexicana ha conceptualizado
la obra pblica. El artculo 3 de la Ley de Obras viii) Todos aquellos de naturaleza anloga.
Pblicas y Servicios Relacionados con stas, seala
lo siguiente: En el mismo sentido, el numeral 2 del artculo
6 de la Ley N 30/2007 espaola seala
Artculo 3.- Para los efectos de esta Ley, se que [p]or obra se entender el resultado
consideran obras pblicas los trabajos que de un conjunto de trabajos de construccin
tengan por objeto construir, instalar, ampliar, o de ingeniera civil, destinado a cumplir por
adecuar, remodelar, restaurar, conservar, s mismo una funcin econmica o tcnica,
mantener, modificar y demoler bienes in- que tenga por objeto un bien inmueble.
muebles. Asimismo, quedan comprendidos
dentro de las obras pblicas los siguientes En aquellos casos en los que se define a la obra p-
conceptos: blica como un trabajo, de construccin, reparacin,
modificacin, instalacin, ampliacin, adecuacin,
i) El mantenimiento y la restauracin de entre otros, se detalla las actividades especficas que
bienes muebles incorporados o adhe- corresponden a dichos trabajos.
ridos a un inmueble, cuando implique
modificacin al propio inmueble; En el caso mexicano, el propio artculo 3 antes se-
alado detalla las actividades que tpicamente son
ii) Los trabajos de exploracin, geotecnia, consideradas, en dicho ordenamiento, como obras
localizacin y perforacin que tengan pblicas. La legislacin espaola hace lo propio en el
por objeto la explotacin y desarrollo Anexo I de la Ley N 30/2007 as como la legislacin
de los recursos petroleros y gas que se argentina que mediante el Decreto N 19.324/1949
encuentren en el subsuelo y la plataforma detalla en su artculo 1 las actividades especficas
marina; que son materia de las construcciones, trabajos o
servicios de industria que constituyen obra pblica.
iii) Los proyectos integrales o llave en mano,
en los cuales el contratista se obliga desde Con relacin al carcter privado o pblico de los
el diseo de la obra hasta su terminacin recursos con los que se financia una obra pblica,
total, incluyndose, cuando se requiera, debe decirse que nos inclinamos por, en efecto,
la transferencia de tecnologa; prescindir de la naturaleza u origen de los fondos y
centrarnos en la finalidad de la obra pblica.
iv) Los trabajos de exploracin, localizacin
y perforacin distintos a los de extraccin La propia Contralora General de la Repblica del
de petrleo y gas; mejoramiento del Per10, se ha manifestado11 en el sentido que es
suelo y subsuelo; desmontes; extraccin y competente para [o]torgar autorizacin previa a la
aquellos similares, que tengan por objeto ejecucin y al pago de los presupuestos adicionales
10 Que de conformidad con el artculo 16 de la Ley N 17785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica, () es el ente tcnico rector del Sistema Nacional de Control, (), que tiene por misin dirigir y
supervisar con eficiencia y eficacia el control gubernamental ().
11 Entre otros, en su portal institucional (http://www.contraloria.gob.pe/).
12 El resaltado es nuestro.
13 DELPIAZZO, Carlos E. Contratacin Administrativa. Universidad, Montevideo 1999. pp. 268 y 269.
14 GORDILLO encuentra relevante las consideraciones en torno a la calidad de los fondos, ello en correspondencia a la Ley N 13.064
de Obras Pblicas que califica a la labor en funcin del dinero con el que se le paga (fondos del Tesoro de la Nacin).
FIORINI por su parte indica: Este artculo no slo no define el contrato de obra pblica; tampoco expresa una idea exhaustiva pues
existen contratos de obras pblicas sin necesidad de realizarse con fondos pblicos. La definicin del art. 1 de la ley N 13.064 es
deficiente y no tiene contenido lgico jurdico, pues confunde obra pblica con contrato de obras pblicas y destaca slo un dato,
cual es el origen de los pagos, que no tiene relevancia conceptual. Los fondos pblicos distinguen el origen de los primeros, no
se niega su importancia, pero hay fondos de fuente privada que pueden realizar obras pblicas, y hay fondos estatales que sirven
para construir obras pblicas por el rgimen de derecho privado. GORDILLO, Agustn A. Ob. cit. p. 51. / FIORINI, Bartolom A.
Derecho Administrativo, Tomo I, 2da. edicin actualizada. AbeledoPerrot, Buenos Aires 1976. pp. 620 y 621.
15 Aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF.
16 El concepto indicado se encuentra recogido en el numeral 33 del Anexo nico del Reglamento de la LCE.
17 En especfico, nos referimos a los artculos 183 a 213, correspondientes al Captulo VII (Obras), del Ttulo III (Ejecucin
Contractual) del Reglamento de la LCE.
Parecera entonces que no reviste dificultad determi- de bienes y en minora las correspondientes a una
nar cundo nos encontramos ante una obra pblica obra utilizando el artculo 78 del Reglamento an-
para poder as aplicar la regulacin especfica terior, como si ste hubiese incluido el supuesto de
contenida en la normativa y que se diferencia de las obras pblicas, cuando en realidad se refiere
los dems objetos contractuales desde la etapa de exclusivamente a la adquisicin de bienes y a la
seleccin de contratistas18; sin embargo, y de lo que prestacin de servicios21.
se aprecia continuamente, ello no se verifica en el
plano real, no slo debido a que siempre existirn Volviendo a la definicin de la normativa nacional,
casos lmite, sino tambin a la actitud renuente de debe decirse en sntesis que los elementos de la obra
la Administracin de tener que elegir al contratista, pblica son tres; el objetivo, relativo a la actividad
en el caso de obras menores, slo en atencin al material especializada Construccin, reconstruc-
menor precio ofertado19, cuestin que no asegura cin, remodelacin, renovacin y habilitacin
una eleccin idnea, habiendo generado el siste- de bienes inmuebles, tales como edificaciones,
ma que, en ltima instancia, sea el azar el factor estructuras, excavaciones, perforaciones, carrete-
de eleccin, al definirse al contratista mediante un ras, puentes, entre otros, que requieren direccin
sorteo de entre una pluralidad, a veces impresio- tcnica, expediente tcnico, mano de obra, mate-
nante, de postores empatados en la mnima oferta riales y/o equipos ; el subjetivo, constituido por
permitida (10% debajo del valor referencial). las Entidades sujetas a la Ley de Contrataciones del
Estado, partes del respectivo contrato de obra o a
Ante la realidad descrita entre otras razones -, quienes se les entrega la misma cuando estas no
se ha estado prefiriendo optar por la normativa de ejecuten el procedimiento de seleccin respectivo
seleccin de contratistas de organismos internacio- y; el teleolgico o de finalidad pblica o de utilidad
nales mediante convenios por los cuales se encarga pblica, presente en toda regulacin publica, direc-
el procedimiento de seleccin a un tercero, como ta o indirectamente, de forma clara o tenue.
en el caso de la UNOPS20 o de la Organizacin de
Estados Iberoamericanos OEI o, de lo contrario, Ahora bien, terminado el punto, es til la distincin
va convenios de administracin de recursos, como entre obra y obra pblica? Somos de la opinin que
en el caso del Programa de las Naciones Unidas s, pero limitada al hecho de enfatizar la regulacin
para el Desarrollo PNUD. pblica que recae en la misma y que exorbita el
rgimen privado slo en lo que de modo preciso
Igualmente, no es inusual que se determine como se establezca en la normativa, sin admitirse tanto
una prestacin de servicios o una adquisicin lo que principios contractuales sin base positiva22, como
en realidad constituye o pueda constituir una obra la aplicacin prima facie y de forma irrestricta de
pblica. Sobre esto ltimo, inclusive el Tribunal del disposiciones contenidas en el Cdigo Civil23.
Consucode, ampar, mediante Resolucin N 208-
2009-TC-S4, del 22 de enero de 2009, que una 2. El contrato de Obra Pblica
Entidad haya configurado como una adquisicin de
bienes un contrato que a todas luces debi definirse Como sealramos anteriormente, las obras pbli-
como una obra pblica respaldndose en que ma- cas se caracterizan por su artificialidad, expresin
yoritariamente las prestaciones son de adquisicin que indica que aquellas son siempre producto de
18 Los factores de evaluacin o, en puridad, de adjudicacin del contrato son diferentes para los casos de bienes, servicios y
obras.
19 El literal a) del artculo 68 del derogado Decreto Supremo N 084-2004-PCM, que aprob el Reglamento del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispona que, en los casos de contratacin de obras () que
correspondan a adjudicaciones directas y de menor cuanta no se establecer factores tcnicos de evaluacin, slo se evaluar la
propuesta econmica de aquellos postores cuya propuesta cumpla con lo sealado en el expediente tcnico establecindose en
el literal b) una serie de factores de evaluacin para el caso de las Licitaciones Pblicas. A la fecha el numeral 1 del artculo 47
del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, establece bsicamente lo mismo que el literal
a) del artculo 68 antes citado, pero limitando su aplicacin al caso de las adjudicaciones directas selectivas y manteniendo
el supuesto para las adjudicaciones de menor cuanta.
20 Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas o United Nations Development Program, por sus siglas en ingls.
21 Decreto Supremo N 084-2004-PCM.
Artculo 78.- Determinacin del proceso de seleccin
Se considera como objeto principal del proceso de seleccin a aqul que define la naturaleza de la adquisicin o contratacin
en funcin de la prestacin a ejecutarse. A tal efecto, para la determinacin del proceso de seleccin aplicable se considerar el
valor referencial establecido por la Entidad para la adquisicin o contratacin prevista y los montos establecidos en las normas
presupuestarias para la adquisicin o contratacin de bienes, servicios, arrendamiento o ejecucin de obras, segn corresponda.
En el caso de adquisicin de bienes o contratacin de servicios que requieran la ejecucin de otro tipo de prestaciones, el objeto
principal del proceso de seleccin se determinar en funcin a la prestacin que represente la mayor incidencia porcentual en
el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre s, se consideran incluidos en
la adquisicin o contratacin objeto del contrato.
22 Cuya aplicacin provenga de la antigua doctrina de los contratos administrativos en Francia y que en nuestra realidad sera fuente
de inseguridad jurdica.
23 SANTISTEBAN DE NORIEGA recalca la aplicacin del derecho pblico en el arbitraje aplicado a los contratos del Estado al
interpretar el artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado:
la accin del hombre, de un proceso de transfor- adicionales, aunque es bastante claro que los
macin especfico conducido y ejecutado por l. niveles de flexibilidad para la aplicacin de dicha
Como tal, existe ms de un mecanismo para llevar figura difieren, as como tambin la perspectiva a
a cabo la tarea de construir obras pblicas. partir de la cual se aborda su definicin y requisitos
constitutivos.
Dichos mecanismos son comnmente conocidos
como modalidades de ejecucin de obras p- Ya sea como prerrogativa de la Administracin
blicas: ejecucin por administracin directa, por Pblica (sujeta a control previo o no), como mani-
encargo, mediando un contrato de Concesin de festacin del ius variandi, como mecanismo para
obra pblica24, o un Contrato de obra pblica. mantener el equilibrio econmico financiero de
un contrato de obra o como ttulo habilitante para
El contrato de obra pblica es la modalidad de efectuar una contratacin directa por parte de una
ejecucin de obras pblicas ms comn. Lleva apa- entidad pblica29, el estudio de los adicionales de
rejada de manera intrnseca la discusin respecto obra implica remitirnos, necesariamente, a una
del concepto Contrato Administrativo, Contrato legislacin especfica.
de la Administracin, Contrato en la funcin
Administrativa, Contrato Pblico o Contrato Partiremos de la regulacin que ha dado la Ley de
del Estado o Estatal25. En lo especfico, DROMI Contrataciones del Estado:
define al contrato de obra pblica como ()
un procedimiento26 mediante el cual el Estado, o Artculo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones
entidades pblicas no estatales, indirectamente, a y ampliaciones
travs de terceros, llevan a cabo la mencionada
obra. Constituye slo uno de los medios o formas Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea
de realizar la obra pblica27. El mismo autor con- usuaria de la contratacin, la Entidad podr ordenar
cluye: La obra pblica es un resultado querido y pagar directamente la ejecucin de prestaciones
por la Administracin, en persecucin del fin de adicionales en caso de bienes y servicios hasta por
utilidad general; en tanto que el contrato de obra el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre
y la concesin de obra pblica son sus modos de que sean indispensables para alcanzar la finalidad
concrecin28. del contrato. Asimismo, podr reducir bienes, ser-
vicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
3. Los adicionales de Obra Pblica
Tratndose de obras, las prestaciones adicionales
Situados ya en el marco de las obras pblicas y el podrn ser hasta por el quince por ciento (15%) del
contrato de obra pblica como una modalidad de monto total del contrato original, restndole los pre-
ejecucin de aquellas, corresponde llevar a cabo supuestos deductivos vinculados, entendidos como
el anlisis de los denominados trabajos adiciona- aquellos derivados de las sustituciones de obra
les, adicionales de obra pblica o simplemente, directamente relacionadas con las prestaciones
adicionales. adicionales de obra, siempre que ambas respondan
a la finalidad del contrato original. Para tal efecto,
En general, las distintas legislaciones sobre con- los pagos correspondientes sern aprobados por el
tratacin pblica recogen la problemtica de los Titular de la Entidad.
As queda fuertemente marcado el elemento pblico en el rgimen arbitral especial pues, por encima de lo que pueden pactar
las partes, la ley obliga a hacer prevalecer las normas de derecho pblico que puedan ser aplicables con preferencia sobre las de
derecho privado. No hay duda que la voluntad del legislador ha sido la de mantener, en un mtodo de solucin de controversias
basado en la igualdad de las partes y en la autonoma de la voluntad para la regulacin de las actuaciones arbitrales, un
componente eminentemente pblico que nos lleva a concluir que se trata de un rgimen arbitral con caractersticas propias del
Derecho Administrativo. A esto es lo que equivale el lenguaje de la ley cuando el artculo 42 del Decreto Legislativo N 1017
se refiere al derecho pblico y a la obligacin de mantener obligatoriamente un orden de preferencia de este sobre las normas
de derecho privado. SANTISTEBAN DE NORIEGA, Jorge, El arbitraje con el Estado en la nueva Ley Arbitral y en el rgimen
especial de contratacin con el Estado, Separata especial de Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 27.
24 Preferimos aqu resaltar el aspecto contractual, prescindiendo del anlisis de su aspecto como acto administrativo y reglamento
(artculos 1, 3, 25 y 26 del Decreto Supremo N 060-96-PCM).
25 Desde hace un tiempo es preponderante en la doctrina peruana la tesis unitaria de los contratos del Estado. Asumimos dicha
concepcin desde la publicacin del El Contrato Estatal en el 2001; posteriormente, se public en esta misma revista el artculo
El Contrato Administrativo en el Per. Recientemente se ha abordado el tema en el libro Contratacin Pblica, Derecho local,
internacional y de la Integracin, considerando las opiniones contrarias a la tesis unitaria vertidas por el profesor Baca Oneto
en su artculo La distincin entre contratos administrativos y contratos privados de la administracin en el Derecho peruano.
Notas para una polmica, publicado en el libro compilatorio, El Derecho Administrativo y la modernizacin del Estado peruano.
Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Grijley, Lima, 2008.
26 A modo de aclaracin, DROMI utiliza la palabra procedimiento al configurar el contrato de obra pblica en su acepcin de
mecanismo indirecto de ejecucin de obras pblicas.
27 DROMI, Roberto, Licitacin Pblica. Ciudad Argentina, Buenos Aires 1999. p. 563.
28 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Hispania Libros, Ciudad Argentina, Buenos Aires, Madrid, Mxico, 2006, Dcimo
primera edicin, p. 605.
29 Sin necesidad de llevar a cabo un procedimiento concurrencial.
30 CASSINA, tratando el tema de los adicionales de obra y los mayores metrados, utilizando para ello la anterior normativa de
contratos del Estado, indica que en caso los adicionales superen el quince por ciento (15%) del valor total del contrato, debe
mediar acuerdo entre las partes. CASSINA RIVAS, Emilio, Obras adicionales y mayores metrados, en: Revista Peruana de Arbitraje,
N 6, Magna Editores, Lima, 2008, p. 113.
Por el contrario, ante la noticia que tenga la Admi- eficiencia. Un ejemplo de lo primero es el caso de
nistracin, independientemente de la fuente, de la un expediente tcnico de un edificio en el que se
necesidad de ejecutar trabajos adicionales, deber haya omitido la escalera de incendios, dicho adicio-
llevar a cabo las indagaciones pertinentes para de- nal es imperativo en cumplimiento del Reglamento
terminar si, en efecto, la necesidad indicada existe Nacional de Edificaciones31. En cuanto al principio
y si se verifican los dems elementos habilitantes de de eficiencia, toda decisin de la Administracin
la prerrogativa pblica, as como si esta decisin relativa al cumplimiento de finalidades pblicas,
es conveniente, razonable, proporcionada y ade- debera contemplarlo. As pues, puede entenderse
cuada al fin perseguido y que adems sea posible que una carretera es tal as tenga o no cunetas o
atendiendo a criterios presupuestales. badenes, ms estos debern encontrase previstos en
zonas de lluvias. Por lo tanto, de no haberse con-
En la prctica profesional, se da el error de calificar templado en el expediente tcnico, pero atendiendo
a la comunicacin que formula el contratista a la a la eficiencia en el gasto de los recursos pblicos,
Entidad sobre la necesidad de llevar a cabo trabajos los trabajos adicionales podran ser imperativos.
adicionales, como una solicitud que inicia un pro-
cedimiento administrativo a efectos de determinar 4.4 Situaciones imprevisibles detectadas con
si corresponde o no llevar a cabo dichos trabajos posterioridad a la suscripcin del contrato,
bajo la figura de adicionales de obra. errores en el expediente tcnico y hechos
imprevisibles anteriores o simultneos a la
En forma estricta, la solicitud no sera tal, sino que celebracin del contrato
seguira la naturaleza de una puesta en conoci-
miento, sobre la base de lo cual la Entidad deber Desde la praxis, los adicionales de obra podran
adoptar las acciones del caso para determinar la ser calificados como una cuestin normal para
pertinencia de llevar a cabo trabajos adicionales. determinadas obras pblicas. Sin embargo, nor-
Si la Administracin decide no ejecutarlos, ello no mativamente, deben tratarse como excepcionales
necesariamente implicara responsabilidad contrac- habida cuenta del rgimen habilitante restrictivo
tual; es posible que en atencin a los antecedentes de las mismas.
negativos del contratista en la ejecucin del contra-
to, la Administracin decida que es mejor recurrir De acuerdo con la normativa bajo anlisis, los
a un tercero para la ejecucin de los adicionales, adicionales para ser tales requieren de:
o que estos sean ejecutados por la propia Entidad,
cuestiones estas aunque muy difciles no imposibles a) Situaciones imprevisibles posteriores a la sus-
y que pasan adems de las situaciones particulares cripcin del contrato.
del caso, por una decisin que deber encontrarse
minuciosamente fundamentada. b) Errores en el Expediente Tcnico.
4.3 De su relacin con la finalidad del con- Artculo 1315.- Caso fortuito o fuerza
trato mayor
Los trabajos adicionales deben responder a la fi- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no
nalidad del contrato. Ahora bien, esta finalidad no imputable, consistente en un evento extraor-
siempre se encuentra definida claramente como dinario, imprevisible e irresistible, que impide
trabajos que posibilitan la obra, como en el caso la ejecucin de la obligacin o determina su
de que, comenzados los trabajos de excavacin, cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
aparecen rocas en lugar de tierra. Muchas veces
los adicionales deben ser examinados en trminos As planteada la definicin, las situaciones de fuerza
del cumplimiento de la legalidad y del principio de mayor revisten las siguientes caractersticas:
31 De manera especfica, en cumplimiento del Captulo VI (Escaleras), del Ttulo III.1 (Arquitectura) y que contempla la Norma
A.010.
32 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III B. AbeledoPerrot, Buenos Aires 1978. pp. 564 y 565.
33 El contenido entre corchetes ha sido agregado.
34 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica. LEGIS, Colombia 1999. p. 580.
35 En le legislacin argentina, el literal b) del artculo 9 de la Ley N 13.064 de Obras Pblicas, califica la figura de los trabajos
adicionales como una excepcin a la licitacin pblica. Asimismo, el artculo 155 de la Ley N 30/2007, Ley de Contratos del
Sector Pblico, de Espaa, establece que las obras complementarias (que viene a ser los trabajos adicionales desarrollados
en el presente, con diferente nomenclatura) se adjudican mediante procedimiento negociado, a travs del cual la Entidad elige
a su cocontratante mediante un procedimiento de consultas a una o ms candidatos y negociar las condiciones del contrato.
36 FRAGA PITALUGA, Luis, El arbitraje y la transaccin como mtodos alternativos de resolucin de conflictos administrativos, en
IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras, La relacin jurdico-administrativa y el
procedimiento administrativo. Fundacin Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 1998, p. 165.
judicial puede concordarse con el principio de le- cin Pblica afecte a un particular?, esta medida
galidad. Se afirma entonces que para que proceda encarece los costos de transaccin y desincentiva la
el arbitraje en los contratos suscritos por el Estado mayor participacin de la empresa privada en las
debe existir una autorizacin legal, de lo contrario, obras pblicas? De no existir el control preventivo
el proceso arbitral es inaplicable. Ahora bien, en en los adicionales de obra pblica que superen el
el supuesto de estar previsto en el orden constitu- quince por ciento (15%) del contrato, hasta qu
cional la solucin de controversias contractuales punto se concederan adicionales que no son tales
del Estado, ello no significa para gran parte de la afectndose los recursos del Estado? Esto ltimo,
doctrina, que se encuentre superada la reserva del no revela un control posterior y un rgimen punitivo
control de la legalidad. En efecto, en dicho caso, ineficiente, debiendo centrarse en este punto las co-
se sostiene que el arbitraje podr aplicarse limita- rrecciones? el sistema de habilitacin residual del
damente, esto dependiendo de si la controversia Poder Judicial para resolver las controversias sus-
se centra en materias por naturaleza disponibles o citadas en el ejercicio del control preventivo afecta
indisponibles. La Administracin deber practicar la dinmica de la ejecucin contractual y al mismo
un anlisis respecto de si la litis se ubica en la zona inters pblico? la extensin de la exclusin de la
de disponibilidad o no, encontrndose dentro de sede arbitral en la vigente normativa con relacin
esta ltima las potestades propias de los contratos al pronunciamiento de las Entidades aprobando
administrativos. Se tiene entonces que slo pueden o no los adicionales superiores al 15%, agrava el
someterse a arbitraje las controversias de los Con- panorama descrito?
tratos Privados de la Administracin y no la de los
Contratos Administrativos, sino nicamente en Las respuestas a las preguntas formuladas pueden
cuanto a cuestiones de carcter tcnico, de hecho, alcanzar distintos grados y matices. En efecto, el
o de tipo financiero patrimonial38. control preventivo puede justificarse y es impor-
tante para evitar el indebido o ilcito manejo de
Como es de verse, nuestro ordenamiento y la prc- los recursos del Estado por lo que se tratara, en
tica del arbitraje en los contratos pblicos no han todo caso, de una restriccin al arbitraje fundada
encontrado las resistencias expuestas, se prescinde en consideraciones de inters pblico; ms an,
del discernimiento o fijacin de la sede arbitral o podra sostenerse que no nos encontramos ante
judicial, aplicndose sin ms el rgimen de arbitraje una restriccin al rgimen de arbitraje para la so-
contenido en la normativa de contrataciones del lucin de controversias en materia de los contratos
Estado desde hace ms de una dcada39. Ahora del Estado, toda vez que la decisin administrativa
bien y como en su oportunidad apunt CASSINA, de aprobar o denegar la ejecucin de adicionales
pueden apreciarse espacios otorgados por la propia por parte de la Contralora no es tal en puridad,
normativa para soluciones en sede judicial, siendo sino que se trata de una decisin de control o de
uno de ellos el relativo al desacuerdo que pueda un acto administrativo especial en ejercicio de la
suscitarse entre el contratista y la Contralora Ge- funcin de control de parte de un tercero ajeno a
neral de la Repblica, inclusive entre la Entidad y la relacin contractual. Por otro lado, y sin atender
la misma Contralora respecto de la desaprobacin a razones presupuestales o de especializacin40, el
de adicionales que excedan el 15% del monto control preventivo que ha venido funcionando pue-
contractual y por lo cual asume competencia esta de que no se ajuste a criterios de eficiencia. Tanto
ltima para su aprobacin de acuerdo no slo a la si se aplica el control preventivo de la Contralora
propia normativa de contratos del Estado sino tam- a la ejecucin y pago de los adicionales de obra,
bin a la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema como si se plantea su aplicacin respecto de slo
Nacional de Control y de la Contralora General el pago, el sistema puede ser tildado de ineficiente.
de la Repblica. En efecto, ARRARTE y PANIAGUA41 han indicado
que los dos sistemas aplicados han presentado
Ahora bien, hasta qu punto es conveniente que problemas reidos con este principio. Explican los
la funcin de control que recae en la Administra- autores que con relacin a la aprobacin previa
37 La referencia est dada a los sistemas de jurisdiccin unitaria en donde los actos administrativos son impugnables en sede
administrativa y luego en sede judicial, sistema distinto a la dualidad de jurisdiccin colombiana.
38 URDANETA SANDOVAL, Carlos Alberto. Aspectos del Arbitraje Pblico en la Contratacin Administrativa, En: Los Contratos
Administrativos Contratos del Estado, VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Allan Randolph Brewer-Caras,
Fundacin Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2005, p. 355.
39 LINARES JARA, Mario Ernesto. Contratacin Pblica: Derecho local, internacional y de la Integracin. GRIJLEY, Lima 2008. pp.
61 y ss.
40 ORTEGA PIANA ha sealado que: () tambin es pertinente destacar que el asunto de la autorizacin en la ejecucin de los
adicionales demandara a la CGR contar con un gran plantel de personal altamente especializado en todas las materias en las
que el Estado contrata, no solo en obras, lo cual significa convertir a la CGR en una suerte de supraorganismo pblico que
sera sinnimo en los hechos, de ineficiencia, ya que el que pretende abarcar mucho, poco aprieta finalmente. ORTEGA PIANA,
Marco Antonio, Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contralora General de la Repblica respecto de los presupuestos
adicionales de obra pblica, en: ADVOCATUS, Nueva POCA, N 7, Lima 2002, p. 440.
41 ARRARTE A. Ana Mara y PANIAGUA GUEVARA, Carlos. Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto
de adicionales de obra, en: Revista Peruana de Arbitraje, Magna Ediciones, Lima 2007, pp. 142 y ss.
42 Como regla general, las organizaciones internacionales (en adelante, OI) estn exentas de la aplicacin del derecho interno de
los Estados de acuerdo con los privilegios que les hayan sido extendidos. No obstante, adems de las inmunidades que hayan
sido explcitamente concedidas, stas gozan de privilegios derivados de la aplicacin de los principios generales de derecho
internacional. Uno de estos principios consiste en que las OI tienen el poder autnomo de establecer sus reglas de organizacin
y de administracin. El sustento a dicha regla es que un Estado no debe interferir en la esfera interna de una OI de tal forma que
aquel no se encuentre en condiciones o posibilidades de poder frustrar el desarrollo de las funciones de aquella.
En el caso peruano, las OI no se encuentran comprendidas dentro del mbito de aplicacin de la LCE segn se establece en su
artculo 3; tampoco se encuentran bajo el mbito de control de la Contralora General de la Repblica, tal como est definido
en la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica. El artculo 3
de la LCE limita su mbito de aplicacin a las entidades que enumera entre las que no se encuentran las OI. En consecuencia,
es factible interpretar que las disposiciones relativas al requerimiento de prestaciones adicionales establecidas en su artculo
41 y las sealadas en su Reglamento, no les son aplicables a los OI que suelen contratar a particulares para la ejecucin de
obras pblicas. Por otra parte, el artculo 3 de la Ley N 27785, al regular su mbito de aplicacin seala que [l]as normas
contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contralora General son aplicables a todas las entidades sujetas a control
por el Sistema, independientemente del rgimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen.
Asimismo, el literal g) del artculo 3 mencionado establece que el Sistema Nacional de Control es aplicable a [l]Las entidades
privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado
que perciban o administren. En estos casos, la entidad sujeta a control, deber prever los mecanismos necesarios que permitan
el control detallado por parte del Sistema.
A partir de lo anterior, podra sealarse que los organismos internacionales estaran comprendidos dentro del mbito de control de
la Contralora General de la Repblica, sin embargo, debe apreciarse que en el artculo 4 de la propia ley dispone lo siguiente:
Artculo 4.- Control de recursos y bienes del Estado fuera del mbito del sistema. Las entidades que, en uso de sus facultades,
destinen recursos y bienes del Estado, incluyendo donaciones provenientes de fuentes extranjeras cooperantes, a entidades no
gubernamentales nacionales o internacionales no sujetas a control, se encuentran obligadas a informar a la Contralora General,
sobre la inversin y sus resultados, derivados de la evaluacin permanente que debe practicarse sobre tales recursos.
A fin de resolver la contradiccin entre el artculo 3 y el artculo 4, puede ser til diferenciar entre las entidades internacionales
del literal g) del artculo 3 de las entidades internacionales no sujetas a control mencionadas en el artculo 4. Esto se puede
lograr interpretando los principios de derecho internacional sealados en la seccin anterior relativos a cundo se aplica el
derecho interno de los Estado a la actividad de las organizaciones internacionales: el literal g) del artculo 3 se refiere a personas
jurdicas de derecho privado constituidas segn el derecho de algn Estado extranjero, mientras que el artculo 4 se refiere a
entes soberanos de algn Estado o a OI creadas segn el derecho internacional pblico.
de las formalidades, tanto de su parte como del El autor bajo comentario, finalmente concluye:
particular. Esta obligacin tendra como fundamento
el principio general del derecho de que nadie puede () no se puede admitir que la Administra-
enriquecerse a expensas del empobrecimiento de cin se enriquezca a costa ajena y, segn
otro sin causa justificada y el principio de derecho parece, el enriquecimiento sin causa que
pblico de igualdad ante las cargas pblicas. es un principio general del derecho que
en tales casos se apoya en el derecho del
Es mayoritariamente aceptado que la proscripcin particular de ser indemnizado por la activi-
del enriquecimiento sin causa constituye un principio dad que provechosamente dispens en pro
general de derecho, como tal, podra ser aplicable de la Administracin, aunque la relacin
de forma directa en el mbito de los contratos del jurdica se haya obstaculizado o an contra
Estado sin necesidad de analogas con el derecho la falta de cualquier formalidad, siempre
civil, aunque ello haya sido tambin un medio para que el poder pblico haya consentido con
su aplicacin43. ella, incluso de forma explcita o tcita,
comprendindose el mero hecho de haberla
BANDEIRA DE MELLO, quien cita a BAYLE, indica incorporado buenamente a su provecho,
que en el Derecho Administrativo encontramos que salvo si la relacin surgiera de actos de
el principio tiene precedentes desde 1890 en el fallo incuestionable mala fe, reconocible en el
Lemaire del Consejo de Estado francs: comportamiento de las partes o simplemente
del empobrecido.
Que el derecho a la indemnizacin del
cuasicontratante de la Administracin po- Pareciese que nuestra realidad no es exclusiva en
dra fundarse en el principio general del cuanto a la colisin de las formalidades administra-
derecho de que nadie puede enriquecerse tivas con las necesidades reales, urgentes o no, de
a costa de otros, toda vez que se renan las una gestin pblica eficiente. El precio del control
condiciones particulares de su operatividad. de la cosa pblica es a veces desproporcionado
Estas condiciones son en nmero de tres: es con el fin que se pretende alcanzar. Quien tenga
necesario que haya un asentimiento de la algo de experiencia en la ejecucin de contratos del
colectividad pblica enriquecida, utilidad Estado no podr rechazar la existencia de casos en
general del gasto realizado por la persona los que la propia Administracin, requiere a ruego y
empobrecida y provecho extrado sin causa al margen de consideraciones formales o mientras
por la Administracin44. stas se consolidan, la ejecucin de prestaciones
adicionales, contratos complementarios o simple-
BANDEIRA DE MELLO refiere cmo BAYLE, al co- mente prestaciones, sean o no de obra pblica.
mentar el fallo, alude a que el asentimiento consti- Ante ello puede pensarse que es abiertamente
tuye una nocin de hecho que puede manifestarse contrario al principio de buena fe y a la moral, que
de forma explcita, tcita o presumida, citando la misma Administracin pretenda desconocer lo
textualmente lo siguiente: que anteriormente (sean las mismas autoridades
o no) solicit o consinti. El principio general del
() el asentimiento simplemente presumi- derecho de proscripcin del enriquecimiento sin
do de la Administracin sea suficiente para causa podra ser de aplicacin en los casos descri-
establecer la ligazn de hecho, necesaria tos, encontrando respaldo esta tesis inclusive, de
para colocar como causa la responsabi- parte de los organismos de supervisin o de control,
lidad cuasicontractual. Es lo que sucede como en el caso del Consucode y de la Contralora
cuando ella decide no oponerse a la oferta General de Chile:
de colaboracin de la contraparte, ya sea
habiendo sido informada preliminarmente En el caso de prestaciones adicionales estas
del cumplimiento de las prestaciones y lejos no pueden regularizarse ante los organismos
de prohibirlas se empea en controlarla, ya competentes si ya fueron ejecutadas, pues
sea por haberlas seguido, no habindose la aprobacin de su ejecucin es necesa-
opuesto a su ejecucin, o porque las ope- riamente previa, lo que no significa que
raciones fueron realizadas bajo su control y la Entidad no deba cancelar lo ejecutado
fiscalizacin al mismo tiempo. () El enri- efectivamente de modo adicional, pues se
quecimiento sin causa tiene lugar an en la configurara un enriquecimiento sin causa
hiptesis en la cual el contrato no es apenas por parte de ella (). El pago de las presta-
nulo, sino inexistente. ciones adicionales no autorizadas, no enerva
43 CRETELLA, Junior, Los principios fundamentales del Derecho Administrativo, en: Revista de Derecho Administrativo, Ao N 2, N
5, Buenos Aires, 1990.
44 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, El principio del enriquecimiento sin causa en el contrato administrativo, En: La Contratacin
Pblica, T. 2, Direccin: Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2006, p. 886.
Ahora bien y tal como se adelant, la prohibicin tractual de obligaciones. Por lo tanto, siendo que
del enriquecimiento sin causa sustentada en la equi- slo las controversias contractuales se resuelven en
dad, no constituira el nico soporte del derecho de la va arbitral, sta sera inaplicable.
resarcimiento al particular, debe tambin contem-
plarse el denominado principio de igualdad ante CAMPOS, rebate la conclusin anterior sosteniendo
las cargas pblicas, explicndose dicho principio que es arbitrable el enriquecimiento sin causa en
de manera resumida en que la carga que se hace base a:
recaer sobre el contratista al no reconocrsele el
pago de lo ejecutado en una obra pblica, rompe el Que teniendo el enriquecimiento sin causa como
equilibrio de la distribucin igualitaria de la misma base el principio de equidad, ste es de orden
entre todos los contribuyentes, al tener tambin el general, siendo inocua por lo tanto la ubicacin
contratista tal calidad y tener que soportar adems meramente ordenatoria del Cdigo Civil;
el costo de parte de la obra correspondiente a las
prestaciones ejecutadas impagas49. Si bien en la En aplicacin de la tesis de interpretacin extensiva
Constitucin del Per, ste principio no figura de de la clusula arbitral y;
manera literal, su existencia se deriva de una inter-
pretacin del principio de igualdad. Respecto de Debido a la aplicacin de los principios indubio
esta derivacin, PETZOLD expresa: pro arbitraje y kompetenz kompetenz, principio
este ltimo, - dice el autor - , que ha terminado de
Las expresiones jurdicas de igualdad, a romper la equivocada identidad entre el contrato
travs de la historia del derecho, han llevado y el arbitraje, quedando el enfoque en la intencin
a estandarizarse, es decir generalizarse y de las partes52.
universalizarse. As, en casi todos los rganos
jurdicos existen, comnmente a nivel nacio- Repasemos las disposiciones vigentes sobre el
nal, una serie de reglas jurdico-generales particular:
que se refieren a la igualdad. Por ejemplo, el
llamado principio o garanta de la igualdad Artculo 216.- Convenio Arbitral
ante la ley, la prohibicin de las distinciones
fundadas en el sexo, raza, el color, la lengua, En el convenio arbitral las partes pueden encomen-
la religin (), el principio de la igualdad dar la organizacin y administracin del arbitraje a
ante las cargas pblicas (), etc.50 una institucin arbitral, a cuyo efecto el correspon-
diente convenio arbitral tipo puede ser incorporado
De otro lado GARCA TOMA aade: al contrato. La OSCE publicar en su portal insti-
tucional una relacin de convenios arbitrales tipo
En otra perspectiva, la igualdad ante la ley aprobados peridicamente.
se manifiesta en tres aspectos () - Equipa-
ridad ante las cargas pblicas ()51. Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no
se precisa que el arbitraje es institucional, la contro-
Respecto de este ltimo punto es factible concluir versia se resolver mediante un arbitraje ad hoc. El
de conformidad con el artculo 2 de la propia arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas sobre
Constitucin, que el principio de igualdad ante la materia que para el efecto emita el OSCE.
las cargas pblicas ostenta rango constitucional,
pudiendo ser fundamento para el pago de presta- Si el contrato no incorpora un convenio arbitral,
ciones adicionales ejecutadas, tengan stas o no se considerar incorporado de pleno derecho el
autorizacin administrativa. siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional
del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE, cuya
6.2 Enriquecimiento sin causa y sede arbitral clusula tipo es:
A pesar de lo indicado en el punto anterior, es facti- Todos los conflictos que deriven de la eje-
ble interpretarse que la controversia sustentada en cucin e interpretacin del presente contrato,
un enriquecimiento sin causa no puede resolverse incluidos los que se refieran a su nulidad e in-
en sede arbitral, ello debido a que el Cdigo Civil validez, sern resueltos de manera definitiva
peruano ubica a la figura como fuente extracon- e inapelable mediante arbitraje de derecho,
48 http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=1
49 GRANILLO OCAMPO, Ral, La distribucin del riesgo en la contratacin administrativa, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 146.
50 PETZOLD PERNIA, Hermann, La nocin de igualdad en el derecho de algunos Estados de Amrica, Universidad de Zulia,
Maracaibo, 1974, p. 17.
51 GARCA TOMA, Victor, Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima,
1998, T. I. p. 77.
52 CAMPOS MEDINA, Alexander, La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propsito de los contratos administrativos. En:
Revista Peruana de Arbitraje N 3, Grijley, Lima, 2006.
En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces Los artculos citados, muestran que todas las di-
y las autoridades administrativas se abstendrn de ferencias derivadas de la ejecucin del contrato
oficio o a peticin de parte, de conocer las contro- deben resolverse mediante arbitraje, pudiendo
versias derivadas de la validez, invalidez, rescisin, interpretarse que se encuentran dentro de stas,
resolucin, nulidad, ejecucin o interpretacin de no solo como indica CAMPOS, los casos de en-
los contratos y, en general, cualquier controversia riquecimiento sin causa por la ejecucin impaga
que surja desde la celebracin de los mismos, de adicionales de obra pblica, sino tambin, las
sometidos al arbitraje conforme al presente Regla- pretensiones indemnizatorias. Como se advirtiera al
mento, debiendo declarar nulo todo lo actuado inicio de este trabajo, las discusiones en torno a las
y el archivamiento definitivo del proceso judicial figuras aqu tratadas quedan abiertas.