CAPTULO I - ANTICIPO BANCARIO

1. GENERALIDADES

a) Funcin econmica

b) Disciplina del contrato

2. DISTINTAS DENOMINACIONES, NOCIONES, CONCEPTOS Y

DEFINICIONES

a) Denominaciones

b) Nociones, conceptos y definiciones

I. G. Auletta y N. Salanitro

II. Alemania

III. Domnico Barbero

IV. Len Bolaffio

V. Bollini Shaw y Boneo Villegas

VI. Boneo Villegas y Barreira Delfino

VII. Mario A. Bonfanti

VIII. G. F. Campobasso

IX. R. Cervantes Ahumada

X. Colagrosso y Molle

XI. Francia

XII. Giuseppe Ferri

XIII. J. Ferronnierie

XIV. Francesco Galgano

XV. Francesco Messineo

XVI. Giuseppe Molle

XVII. Lorenzo Mossa

XVIII. U. Navarrini
XIX. Luis Alberto Ortega Trujillo

XX. George Ripert

XXI. J. Rodrguez Rodrguez

XXII. Ernesto Simonetto

XXIII. Jorge N. Williams

XXIV. C. J. Zavala Rodrguez

XXV. Adriano Fiorentino

c) Nuestro concepto

3. NATURALEZA JURDICA

a) Mutuo prendario

b) Subespecie de apertura de crdito

c) Posicin dual de Ferri

d) Contrato autnomo

e) Operacin compleja

f) Otras doctrinas

g) Nuestra posicin

4. CARACTERIZACIN

a) Contrato autnomo

b) Real

c) De crdito

d) Bancario

e) Oneroso

f) De ejecucin continuada

g) De administracin ordinaria o extraordinaria

5. CONSTITUCIN, FORMA Y PRUEBA

6. LAS COSAS DADAS EN PRENDA

a) Generalidades

b) Clases

I. Ttulos de crdito

II. Mercaderas

III. Ttulos representativos de mercaderas. Distincin segn se trate de mercadera

depositada o en trnsito

Prenda sobre ttulos representativos de mercaderas, existentes en lugares de depsito

Prenda sobre ttulos representativos de mercaderas en trnsito

IV. Determinacin del valor de los bienes prendados

V. Posesin de los bienes prendados

VI. Propiedad de los bienes prendados

A) Bienes propiedad de terceros

B) Anticipo propio e impropio

C) Sustitucin de los bienes prendados

VII. Sobre crditos

7. EFECTOS DEL CONTRATO

a) Obligaciones y derechos del banco

I. Obligaciones y responsabilidades del banco

II. Derechos y facultades del banco

b) Obligaciones y derechos del cliente (anticipado)

I. Obligaciones y responsabilidades del anticipado

II. Derechos y facultades del anticipado

8. CONCLUSIN, RESCISIN O RESOLUCIN DEL CONTRATO

a) El vencimiento del plazo

b) Resolucin unilateral anticipada

c) Por quiebra del anticipado o por liquidacin del banco anticipante

d) Por muerte, interdiccin o inhabilitacin del anticipado

e) Diversos casos vinculados con relacin funcional operativa

f) Diversos casos de incumplimiento del anticipado

CAPTULO II - DEPSITO BANCARIO

1. INTRODUCCIN

a) Depsito comercial. Remisiones

b) Los depsitos como operacin pasiva del banco

c) Una sistematizacin de las distintas clases de los depsitos bancarios

I. Segn su forma de restitucin

II. Segn el bien que debe restituirse por el banco al trmino del contrato

III. Segn el coste que provoca el depsito

IV. Segn el criterio de las formalidades documentales que se expiden

V. Segn el tipo de derecho transmitido en el depsito

VI. Segn el tipo de bien depositado

VII. Segn su forma

VIII. Depsito bancario de ttulos que pueden ser

2. CLASIFICACIN DE LOS DEPSITOS BANCARIOS

I. Domnico Barbero

II. Len Bolaffio

III. Mario A. Bonfanti

IV. Manuel Broseta Pont

V. Gian Franco Campobasso

VI. Enrico Colagrosso

VII. C. F. Dvalos Meja

VIII. Rafael De Pina Vara

IX. Francisco Ferrara (h)

X. Adriano Fiorentino

XI. Francesco Galgano

XII. Joaqun Garrigues

XIII. Francesco Messineo

I. Segn su naturaleza:

II. Segn su forma de restitucin:

III. Segn el nmero de los titulares y la forma de su disposicin:

IV. Segn exista libreta de depsito. Clases de libretas:

V. Segn su finalidad:

XIV. Giacomo Molle

I. Segn el objeto:

II. Segn el criterio de la forma:

III. Documentacin que el banco depositario expide al constituirse el contrato de

depsito bancario y, que aunque designado genricamente libreta, puede revestir distinta
forma, con distinta naturaleza y eficacia probatoria:

XV. Georges Ripert

XVI. Joaqun Rodrguez Rodrguez

XVII. S. Sotgia

XVIII. Francisco Vicent Chiula

XIX. Carlos J. Zavala Rodrguez

3. NATURALEZA JURDICA DEL DEPSITO BANCARIO

a) Generalidades

b) La decisiva importancia jurdica y econmica de los depsitos bancarios de dinero

c) Las cuestiones a dilucidar

d) Los antecedentes histricos

I. Derecho romano

II. Derecho intermedio

III. poca moderna

A) Italia

B) Alemania

C) Francia

IV. Los Cdigos y legislaciones contemporneas

e) Distintas teoras

I. Generalidades

II. Teora del mutuo

A) Argumentos a favor

B) Crticas

C) Rplicas

III. Teora del depsito irregular

A) Argumentos a favor

B) Crticas

C) Rplicas

IV. Teora del contrato sui generis (o innominado o mixto)

A) Argumentos a favor

B) Crticas

C) Rplicas

V. Teora del contrato de custodia

A) Argumentos a favor
B) Crticas

C) Rplicas

VI. Teora del contrato de crdito

A) Adriano Fiorentino

B) Giacomo Molle

VII. Otras teoras sobre la naturaleza jurdica del depsito bancario

A) Segn el plazo pactado

B) Segn el tipo de inters pactado

C) Segn la finalidad perseguida por las partes

4. NUESTRA OPININ

5. CARACTERIZACIN DEL DEPSITO BANCARIO

a) Autnomo

b) Real

c) De crdito

d) Bancario

e) Unilateral

f) Gratuito

g) No solemne

h) De administracin ordinaria

i) De adhesin

6. FORMAS DE CONSTITUCIN Y OPERATIVIDAD DEL DEPSITO

BANCARIO

a) Generalidades

b) Diversas formas de los depsitos

I. A nombre y orden de una misma persona

II. A nombre conjunto de dos o ms personas y orden recproca de ellas

III. A nombre y a la orden colectiva o conjunta de dos o ms personas

IV. A nombre de una o ms personas y a la orden de otra o de otras dos o ms personas,

recproca o conjunta

V. A nombre de terceros o a favor de terceros. La solidaridad activa

VI. Diversos casos de depsitos hechos por cuenta de otras personas, distintas del
instituyente

VII. A nombre de asociaciones, fundaciones, sociedades y otras entidades con

personera jurdica

VIII. Depsitos a nombre de simples asociaciones sin personera jurdica

IX. A nombre de sociedades comerciales regulares

X. A nombre de sociedades irregulares o de hecho

7. PRUEBA DEL CONTRATO

a) Generalidades

b) La cuestin de la prueba de testigos

c) Documentacin expedida por el banco: naturaleza y eficacia probatoria

8. EFECTOS DEL CONTRATO DE DEPSITO BANCARIO

a) Efectos del depsito bancario de dinero

I. Derechos del banco depositario

II. Obligaciones del banco depositario

III. Derechos del depositante

b) Depsito de ttulos en administracin

I. Obligaciones del banco

II. Derechos del banco

9. SUPUESTOS DE LIBERACIN DEL DEPOSITARIO

a) Compensacin

b) Prescripcin
10. TERMINACIN DEL CONTRATO DE DEPSITO BANCARIO

a) Vencimiento (o exigibilidad) a la vista

b) Vencimiento a plazo fijo

c) Vencimiento con preaviso

d) Voluntad unilateral de alguna de las partes

e) Consentimiento de las partes

f) Muerte. Interdiccin. Demencia. Inhabilitacin

g) Derecho concursal

CAPTULO III - FIDEICOMISO (Parte general)

1. GENERALIDADES

a) Derecho romano

I. Contratos de fiducia

II. Fideicomiso

b) Derecho anglosajn

I. El use. Gnesis y desarrollo de la figura

II. El trust. Sus elementos y clases

c) Los contratos de fiducia romanos y el trust anglosajn

2. NEGOCIOS FIDUCIARIOS

a) Concepto y caracterizacin

b) Disciplina

3. EL FIDEICOMISO

a) Orgenes

b) Recepcin legislativa

c) Delimitacin del concepto

CAPTULO IV - FIDEICOMISO COMN (U ORDINARIO) (Segunda parte)

1. GENERALIDADES

2. CONSTITUCIN

3. CARACTERES

a) Tpico y nominado

b) Consensual

c) Bilateral

I. Cuestin previa

II. Bilateralidad

d) Se presume oneroso

e) De ejecucin inmediata o de ejecucin diferida

f) De ejecucin continuada o tracto sucesivo

g) Intuitu personae

4. ESTRUCTURA TPICA. ELEMENTOS ESENCIALES Y TPICOS

a) Sujetos

I. Fiduciante: Posicin jurdica. Capacidad. Incompatibilidades

II. Fiduciario: Posicin jurdica. Capacidad. Publicidad. Incompatibilidades

III. Beneficiario: Posicin jurdica. Capacidad. Rgimen de sustituciones. Pluralidad.

Incompatibilidades

IV. Fideicomisario: Posicin jurdica. Capacidad. Pluralidad. Incompatibilidades

b) Objeto

c) Plazo

5. CONTENIDO

a) Designacin de beneficiario

b) Individualizacin de los bienes

c) Modo de incorporacin de otros bienes

d) Plazo o condicin
e) Destino final de los bienes

f) Derechos y obligaciones del fiduciario y modo de sustituirlo si cesare

6. FORMA

7. EFECTOS

a) Patrimonio separado y propiedad fiduciaria

8. OBLIGACIONES DEL FIDUCIANTE

a) Entregar los bienes

b) Responder por los vicios y la eviccin

9. DERECHOS DEL FIDUCIANTE

a) Reserva de derechos

b) Revocar el fideicomiso

c) Exigir el cumplimiento de las obligaciones del fiduciario

d) Solicitar la remocin del fiduciario y designar sustituto

e) Ejercer las acciones de responsabilidad contra el fiduciario

f) Ejercer acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos

10. FACULTADES DEL FIDUCIARIO

a) Actos de administracin

b) Actos de disposicin y gravmenes

c) Constitucin de otros derechos reales

d) Adquisicin de nuevos bienes

11. PROHIBICIONES IMPUESTAS AL FIDUCIARIO PARA ADQUIRIR PARA S

LOS BIENES FIDEICOMITIDOS

12. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

a) Principio general

b) Rendir cuentas
c) Proteger y defender los bienes fideicomitidos

d) Proceder y/o colaborar en la inscripcin registral de los bienes

e) Entregar los beneficios durante la vigencia del fideicomiso

f) Entregar los bienes a su extincin

g) Liquidar el patrimonio en caso de insolvencia. Remisin

13. DERECHOS DEL FIDUCIARIO

a) Remuneracin

b) Reembolso de gastos

c) Renuncia

14. RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO

15. DERECHOS DEL BENEFICIARIO

a) Frutos o productos de los bienes

b) Exigir el cumplimiento de las obligaciones del fiduciario

c) Solicitar la remocin del fiduciario

d) Ejercer las acciones de responsabilidad contra el fiduciario. Remisin

e) Ejercer acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos

f) Solicitar rendicin de cuentas al fiduciario

g) Transmitir su derecho

16. OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO

17. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

18. EFECTOS FRENTE A TERCEROS

a) Oponibilidad. Terceros adquirentes

b) Acreedores del fiduciante

c) Acreedores del fiduciario

d) Acreedores del beneficiario

e) Acreedores del fideicomisario

f) Acreedores del fideicomiso

g) Responsabilidad por daos

I. Contractual

II. Extracontractual

A) Objetiva. Limitacin cuantitativa. Supuestos excluidos

B) Subjetiva

19. CESACIN DEL FIDUCIARIO. REEMPLAZO

a) Causas de cesacin

I. Remocin

II. Muerte, incapacidad y disolucin

III. Quiebra o liquidacin

IV. Renuncia

V. Otras causales

b) Reemplazo

20. EXTINCIN

a) Causas

I. Cumplimiento del plazo, condicin o vencimiento del plazo mximo legal

II. Revocacin del fiduciante

III. Otras causas previstas en el contrato

IV. Falta de fiduciario, fiduciante o beneficiario

V. Consentimiento de "partes"

VI. Insolvencia patrimonial: liquidacin

b) Efectos de la extincin

CAPTULO V - FIDEICOMISOS ESPECIALES. FIDEICOMISO FINANCIERO

PRIMERA PARTE. CARACTERSTICAS GENERALES DEL FIDEICOMISO
FINANCIERO

1. CONCEPTO Y OPERATIVIDAD

a) Aspectos generales

b) Aplicacin prctica

2. LOS ELEMENTOS PERSONALES EN EL FIDEICOMISO FINANCIERO

a) En el fideicomiso financiero en general

I. Fiduciante

II. Fiduciario

III. Beneficiario

IV. Fideicomisario

b) En el fideicomiso financiero con objeto de titulizar hipotecas

3. PATRIMONIO DE AFECTACIN

4. TTULOS REPRESENTATIVOS DE DEUDA Y CERTIFICADOS DE

PARTICIPACIN

a) Ttulos representativos de deuda

b) Caso de insuficiencia de bienes. Art. 23, ley 24441

c) Certificados de participacin

5. ASPECTO CONTABLE DEL FIDEICOMISO

a) Transmisin fiduciaria con contraprestacin

I. Tratamiento cuando la transmisin fiduciaria resulta asimilable a una operacin de

venta

II. La transmisin fiduciaria del activo en fideicomiso no se realiza en garanta de

obligaciones del fiduciante o de terceros (fideicomiso de garanta)

A) Tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciante

B) Tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciario

III. Tratamiento cuando la transmisin fiduciaria no se asimila a una operacin de venta

A) Tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciante

B) Tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciario

b) Transmisin fiduciaria sin contraprestacin

c) Tratamiento en la contabilidad del fiduciario

d) Tratamiento contable de los certificados de participacin

e) Estados contables del fideicomiso

I. Necesidad de su presentacin

II. Estados contables bsicos a presentar

III. Informacin complementaria

f) Informacin complementaria en los estados contables del fiduciante y del fiduciario

SEGUNDA PARTE. ASPECTO TRIBUTARIO DEL FIDEICOMISO FINANCIERO

1. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO SOBRE LOS INGRESOS BRUTOS EN

CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES Y PROVINCIA DE BUENOS AIRES

a) Aclaraciones previas

b) Regulacin legal

c) Posicin que deniega el alcance de la tributacin en el fideicomiso

d) Posicin que sustenta el alcance de la tributacin del fideicomiso

e) El beneficiario como destinatario de los frutos del fideicomiso

f) Conclusiones

2. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

a) Aclaraciones previas

b) Regulacin legal

c) Homogeneidad de los activos a titulizar

d) Aspectos varios

3. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

4. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO A LA GANANCIA MNIMA PRESUNTA

5. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO A LOS BIENES PERSONALES

6. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO AL FINANCIAMIENTO

CAPTULO VI - TITULIZACIN DE CRDITOS HIPOTECARIOS

1. TITULIZACIN

a) Caracterizacin

I. Concepto y definiciones de trminos

II. Nociones del instituto

III. Notas distintivas del concepto

A) Proceso. Las distintas fases en una titulizacin

B) Flujos financieros procedentes de una agrupacin predeterminada de contratos

crediticios

C) Flujos que proceden de contratos crediticios que son cedidos o enajenados

bsicamente por entidades financieras

D) Transformacin de los flujos financieros para destinarlos al pago de una emisin de

valores negociables

IV. "Securities". Comparacin con las cuotapartes de los Fondos Comunes de Inversin
(FCI), las obligaciones negociables y las letras hipotecarias

A) Las cuotapartes en los FCI

B) Las obligaciones negociables

C) Las letras hipotecarias

b) Antecedentes

c) Presupuesto de toda titulizacin. La desafectacin de crditos

2. MODALIDADES DE TITULIZACIN

a) Asset backed security

b) Pass-through

c) Pay-through

3. PARTES EN LA TITULIZACIN
a) En la titulizacin en general

I. El originador (originator)

II. Administrador o sociedad gestora o servicer

III. El vehculo o emisor (issuer) o fondo de titulizacin

IV. El tomador/colocador (underwriter). Banco de inversin

V. El depositario

VI. El garante

VII. Proveedor de fondos o agente pagador

VIII. El manager o director de la emisin

IX. Los contadores

X. El consejo legal

b) En la titulizacin de hipotecas

c) La relacin jurdica entre las partes en el proceso de titulizacin

I. Relaciones entre el fondo y la entidad financiera cedente

II. Relaciones entre el fondo y los tenedores de partes

III. Posicin del deudor cedido por el banco adquirente frente al emisor

4. OPERATORIA DE UNA TITULIZACIN

a) Configuracin del proceso

I. Financiacin otorgada por entidades financieras

II. Cesin o enajenacin de los activos crediticios

III. Administracin o servicio de las operaciones titulizadas

IV. Supervisin por los organismos crediticios o monetarios para que la titulizacin
produzca los efectos pretendidos en el balance de la entidad cedente

V. La creacin del fondo de titulizacin o vehculo emisor

VI. Coberturas conseguidas mediante la mejora crediticia

VII. El rating o calificacin de la emisin de titulizacin

VIII. La funcin de gestin y representacin del fondo de titulizacin

IX. Los valores emitidos por el fondo. La supervisin por los organismos rectores de los
mercados de valores

X. Extraccin del beneficio o remanente

5. MARCO LEGAL DE LA TITULIZACIN DE HIPOTECAS

a) Regulacin legal

I. Antecedentes y modelos extranjeros

A) La titulizacin en Estados Unidos

B) El rgimen legal chileno

C) El rgimen espaol

II. Antecedentes nacionales

b) Limitaciones a la transferencia de las garantas accesorias al crdito

I. Legislacin comparada. Statement of practice del derecho britnico (1986)

6. RIESGOS EN LA TITULIZACIN. SU CALIFICACIN

7. ASPECTO TRIBUTARIO

8. ENTORNO SOCIOECONMICO

9. VENTAJAS DE LA TITULIZACIN HIPOTECARIA

10. PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN Y SOLUCIONES POSIBLES

a) Reembolso anticipado de los crditos comprometidos en el pool de garanta

b) Retraso en el pago de los crditos

c) Calidad de los crditos cedidos

CAPTULO VII - FIDEICOMISO DE GARANTA

1. GENERALIDADES

a) Concepto

b) Ventajas del fideicomiso de garanta

2. LEGITIMIDAD

3. SUJETOS

a) Deudor

b) Acreedor

c) Fiduciario, beneficiario y fideicomisario

4. CONSTITUCIN

5. OBLIGACIONES Y FACULTADES DEL FIDUCIARIO

6. DERECHOS DEL FIDUCIANTE. LA REVOCABILIDAD

7. OBJETO

8. EJECUCIN. LIQUIDACIN

CAPTULO VIII - FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

1. GENERALIDADES

a) Concepto

b) Cuestionamiento de la figura jurdica

I. Posicin negativa

II. Posicin que lo admite

2. REGULACIN LEGAL

3. CONSTITUCIN. FORMA

4. CONTENIDO

5. OBJETO

6. SUJETOS

a) Fiduciante: revocabilidad

b) Fideicomisario y beneficiario

CAPTULO IX - CONTRATO DE UNDERWRITING

1. SIGNIFICADO
2. ENTORNO

a) El mercado financiero

b) Mercado de dinero y mercado de capitales

3. FUNCIN

4. MODALIDADES

a) Firm commitment

b) Modalidad intermediadora

c) Stand by

d) Best effort

e) Otras

5. ANTECEDENTES

a) Ley de Entidades Financieras

b) Carta Orgnica del Banco Nacional de Desarrollo

c) Reglamentacin de la Comisin Nacional de Valores

d) Ley de Obligaciones Negociables

e) Proceso de privatizacin de empresas pblicas

6. CONCEPTUALIZACIN

7. ELEMENTOS

a) Sujetos

I. El underwriter

II. El consorcio colocador

III. El emisor

b) Objeto

I. El derecho de suscripcin preferente y de acrecer

II. El precio y la emisin bajo la par

c) Causa

I. Causa fuente

II. Causa fin

d) Forma

8. CARACTERES

a) Bilateral

b) Oneroso

c) Conmutativo

d) Consensual

e) No formal

f) Comercial

g) Causado

h) Nominado e innominado

i) Intuitu personae

j) Paritario

k) De cambio

9. CLUSULAS USUALES. RESOLUCIN DEL CONTRATO

a) Clusulas usuales

b) Market out clause

10. CONCLUSIN

CAPTULO X - CONTRATO DE CRDITOS SINDICADOS

1. INTRODUCCIN

2. ESTRUCTURA OPERATIVA DE LOS CRDITOS SINDICADOS

3. EL CONTRATO DE CRDITO SINDICADO

a) Concepto
b) Naturaleza jurdica

c) Una breve referencia de los crditos subastas

4. EL SINDICATO BANCARIO

a) Caracterizacin

b) Naturaleza jurdica

5. ASPECTOS PRECONTRACTUALES DEL PRSTAMO SINDICADO

a) Rol del arranger bank o banco jefe de fila

b) Rol de los bancos managers o directores

c) Rol de los bancos partcipes o simples participantes

d) Placing memorandum

6. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DEL SINDICATO BANCARIO

a) El banco agente: Naturaleza jurdica de su actuacin

b) Funciones del banco agente

I. Responsabilidades

II. Derechos

c) Responsabilidades del banco agente

d) El banco como agente fiduciario

e) La quiebra del banco agente. Sus consecuencias

7. EL SINDICATO BANCARIO COMO RGANO DELIBERATIVO

8. CONTENIDO DEL CONTRATO DE CRDITO SINDICADO

a) Obligaciones de los bancos acreditantes

I. Lmites a la obligacin de los bancos acreditantes

II. La obligatoriedad de disposicin del crdito

b) Las obligaciones del acreditado

I. El pago de comisiones de apertura y de disponibilidad

II. El pago de intereses

III. La restitucin del crdito

A) Vencimiento

B) Lugar y moneda de pago

9. LAS GARANTAS DEL CRDITO SINDICADO

a) Las garantas atpicas

I. Clusulas relativas a las personas y situacin del acreditado

A) Representations and waranties clause o declaraciones y garantas

B) Clusulas pari passu

C) Clusulas de mantenimiento de determinados ratios financieros y presentacin de

cuentas

D) Clusulas de afectacin o destino del crdito

E) Negative pladge (o clusula de garanta negativa)

F) Tickler clause u obligacin de no disponer

II. Clusulas de prohibiciones de afianzar y limitaciones a la distribucin de dividendos

III. Otras obligaciones negativas

IV. Clusulas de proteccin ligadas a las circunstancias que rodean a la operacin de

crdito (change in circumstances clauses)

A) Clusula de ilegalidad (illegality clause)

B) Clusula de incremento de coste (additional cost o increased cost clause)

C) Clusulas de proteccin ligadas a los incidentes del mercado (disaster clauses)

V. Clusulas de garanta no vinculadas a ningn riesgo concreto

A) Clusulas de compensacin (set off clause)

B) Clusulas de solidaridad (sharing clause)

b) Las garantas tpicas

I. Afianzamiento de la operacin
II. La garanta hipotecaria del crdito sindicado. La figura del banco agente como
fiduciario

10. EXTINCIN DEL CONTRATO DE CRDITO SINDICADO

a) Causales comunes al contrato de apertura de crdito

I. Vencimiento del plazo

II. Caducidad del plazo

III. Consentimiento de las partes

IV. Voluntad unilateral

V. Resolucin por justa causa

VI. Muerte, interdiccin, inhabilitacin, demencia o quiebra del acreditado

VII. Liquidacin judicial o administrativa de un banco acreditante

b) La denuncia del propio acreditado

c) La denuncia de los miembros del sindicato bancario

I. Supuestos vinculados a la conducta del acreditado

II. Supuestos vinculados a la situacin patrimonial y financiera del acreditado

d) La clusula cross-default

e) Ejercicio de la denuncia por los miembros del sindicato

CAPTULO XI - TARJETA DE CRDITO

1. INTRODUCCIN

a) Orgenes y evolucin histrica

I. Distintas fases del proceso

II. La placa de metal de la Western Union

III. Las primeras tarjetas de crdito

IV. Un olvido fecundo. Instrumento de identificacin y factura bancaria

V. Tarjeta para viajes, entretenimientos y compras en grandes almacenes

VI. La tarjeta de crdito bancaria

b) La expansin del negocio del dinero plstico

c) Desarrollo en los diversos pases

d) Algunos pases europeos

I. Inglaterra

II. Francia

III. Alemania

IV. Blgica

V. Espaa

e) Repblica Argentina

f) Otros pases

I. Mxico

II. Brasil

III. Ecuador

IV. Repblica Popular de China

2. FUNCIONES

a) Sustitucin del dinero

b) Hace las veces de instrumento de pago

c) Comodidad y disminucin de riesgos

d) Instrumento de crdito

e) Medio de identificacin

f) Expansin del consumo y la comercializacin

3. DISTINTAS CLASES DE TARJETAS

a) Clasificaciones doctrinarias

I. Segn la entidad emisora

II. Segn el crdito que conceden

III. Segn los sujetos intervinientes

IV. Segn su objeto

V. Segn el mbito territorial de utilizacin

VI. Por su duracin

VII. Por el monto del gasto autorizado

b) Clasificaciones legales

4. SUJETOS INTERVINIENTES

a) Caracterizacin conceptual

b) Nociones sobre el funcionamiento del sistema

5. DESAROLLO DE LOS DISTINTOS ESQUEMAS

a) Esquema bilateral de las tarjetas

I. La entidad emisora

II. El titular de la tarjeta (usuario)

b) Esquema trilateral de las tarjetas

I. Entidad emisora

II. Usuario de la tarjeta

III. Proveedor adherido al sistema

c) Otros sujetos intervinientes

I. Administradora del sistema

II. Entidad pagadora que atiende las cuentas y garantiza el pago de la empresa emisora
de los crditos a los comerciantes adheridos al sistema, por las compras de los usuarios

III. Entidades emisoras mediante el mecanismo de franquicia (franchising)

IV. Normas legales aplicables. Las nuevas normas

6. EL TEMA DE LA NATURALEZA JURDICA

a) Del conjunto de relaciones jurdicas (o sistema)

I. Antecedentes y diversas opiniones

II. El antecedente primigenio y su importancia didctica

III. Corretaje

IV. Contrato (o estipulacin) a favor (o beneficio) de terceros

V. Especie de contrato de crdito

VI. La descripcin como contrato complejo

VII. Sistema de contratos conexos

b) De los contratos conexos

I. Del contrato de emisin

II. Comparacin entre la apertura de crdito y el contrato entre la entidad emisora con el
usuario

A) Fases

B) Objeto

C) Caracteres

III. Contrato entre el emisor y los comerciantes, establecimientos y proveedores de

adhesin al sistema

A) Cesin de derechos

B) Asuncin privativa de deuda

C) Contrato asociativo de colaboracin entre empresas

D) Contrato a favor de tercero

E) Contrato normativo unilateral con prestaciones a terceros

c) De otros elementos del sistema

I. La tarjeta de crdito

A) Concepto o definicin legal

B) Naturaleza jurdica

C) Tarjetas de crdito adicionales

C) La actual realidad legal

7. EXGESIS DE LAS NORMAS LEGALES VIGENTES

a) Sobre el contrato de emisin de la tarjeta

I. Generalidades

II. Forma y perfeccionamiento. Supervisin

III. Contenido. Omisiones. Nulidad. Inoponibilidad. Adecuacin

A) Contenido mnimo

B) Omisiones

C) Nulidad. Inoponibilidad. Adecuacin

III. Clusulas abusivas. Efectos

b) Sobre el contrato del emisor y los proveedores

I. Contenido mnimo. Autorizacin

II. Derechos y obligaciones en particular

A) Del emisor

B) Del usuario

C) Del proveedor

8. ALGUNOS ASPECTOS LEGALES PARTICULARES

a) Normas sobre intereses y su cmputo

I. Intereses compensatorios (o financieros). Cmputo. Sanciones

II. Intereses punitorios. Lmite. Prohibicin de anatocismo

b) Normas comunes sobre las relaciones entre integrantes del sistema

I. Controversia entre titular y proveedor

II. Incumplimiento del proveedor. Sancin

III. Incumplimiento del emisor con el proveedor

IV. Clusulas de exoneracin de responsabilidad

V. De la prescripcin

VI. Tarjetas sustradas o perdidas. Denuncias

VII. Facultades sancionatorias de la autoridad de aplicacin

VIII. De los jueces competentes

XI. Contingencias operativas del negocio (contrato)

c) Normas sobre el cobro judicial de las deudas derivadas de las tarjetas de crdito

I. Emisor vs. titular

II. Proveedor vs. emisor

III. Supuestos que obstan a la preparacin de la va ejecutiva

d) Ejecutabilidad del cobro judicial cuando los cargos son incluidos en una cuenta
corriente bancaria

I. Generalidades

II. Lo que qued aclarado cientfica y jurdicamente

III. Pero qued sembrada parte de una semilla

IV. Reciente doctrina plenaria

V. La aparicin de la LTC

VI. Conclusin. Nuestra opinin

e) Diversos supuestos sobre fraudes y anormalidades en el uso de las tarjetas de crdito

I. Generalidades

A) Fraudes realizados por los proveedores adheridos al sistema

B) Fraudes realizados por los titulares o usuarios que efectan los consumos

C) Fraudes realizados por terceros no vinculados al sistema

II. Distintos supuestos que ha considerado la jurisprudencia

9. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL IMPACTO DE LA LEY 24240 DE

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

a) Encuadre y procedencia de la aplicacin de las normas de la ley 24240, LDC

b) Otras disposiciones expresamente aplicables

I. Las clusulas abusivas. Concepto. Deber de informacin. Enumeracin. Ineficacia.

Interpretacin

A) Concepto

B) Enumeracin

C) Ineficacia

D) Interpretacin

II. Habilitacin de registros de reclamos

III. Autoridad de aplicacin. Funciones concurrentes

A) Funciones de superintendencia

B) Funciones de gestin

IV. Sanciones

V. Registro de Infractores. Reincidencia

CAPTULO XII - PRESCRIPCIN LIBERATORIA

1. GENERALIDADES

2. CLASES DE PRESCRIPCIN

a) Prescripcin adquisitiva y prescripcin liberatoria

I. Casos de prescripcin adquisitiva

II. Casos de prescripcin liberatoria

b) Identificacin o diferenciacin de ambas instituciones

I. Reconocimiento legal positivo de ambas

II. Tendencia a la identificacin doctrinal

III. Tendencia a la unificacin legislativa de ambas

IV. Posicin que reconociendo sus semejanzas propone su diferenciacin legislativa

V. La realidad legislativa y los proyectos de reformas

3. NORMATIVA APLICABLE

a) Antecedentes

b) Aplicacin del Cdigo Civil. Criterio interpretativo

4. CONCEPTO. CONDICIONES LEGALES

5. NATURALEZA JURDICA. EFECTOS

a) La cuestin de cmo se puede hacer valer

b) No opera de pleno derecho

c) La cuestin de los efectos cuando prospera

d) Irrenunciabilidad al derecho de prescribir. Fundamento

e) Dispensa de la prescripcin cumplida

6. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LA INSTITUCIN

7. SUJETOS

8. ACCIONES Y EXCEPCIONES PRESCRIPTIBLES. LAS FACULTADES

9. ELEMENTOS TEMPORALES DE LA PRESCRIPCIN

a) Curso del trmino. Momento inicial

b) Suspensin

I. Antecedentes y principios generales

II. Concepto

III. Condiciones

A) En materia civil

B) En materia comercial

IV. Dos supuestos especiales

A) Actos derivados de la querella penal

B) Efectos derivados de la interpelacin autntica

c) Interrupcin. Concepto
I. Actos interruptivos

A) Demanda

B) Compromiso arbitral

C) Reconocimiento de deuda

D) Los alcances de las gestiones administrativas

II. Efectos con relacin a los codeudores, coacreedores y fiadores

III. Prueba del acto interruptivo

10. ABREVIACIN Y AMPLIACIN CONVENCIONAL DEL TRMINO

a) Abreviacin convencional

b) Ampliacin convencional

11. OPORTUNIDAD PARA OPONERLA

a) Mtodo expositivo adoptado. Fundamento

b) Antecedentes y principios

c) Estado actual de la cuestin

I. El aspecto sustancial

II. Aspecto procesal

12. PRESCRIPCIN ORDINARIA EN MATERIA COMERCIAL

a) Antecedentes

b) Alcances e interpretacin de la normativa vigente

c) Algunos supuestos relevantes

I. Comisin

II. Comodato

III. Contratacin de un remate

IV. Contrato de depsito

V. Fianza
VI. Mandato comercial

VII. Contrato de mutuo

VIII. Compraventa mercantil

IX. Venta de un fondo de comercio

13. CASOS DE PRESCRIPCIONES ABREVIADAS. PRESCRIPCIN

CUADRIENAL

a) Capital pagadero en cuotas peridicas

b) Intereses

c) Acciones de nulidad o rescisin de actos jurdicos comerciales

14. PRESCRIPCIN TRIENAL

15. PRESCRIPCIN EN MATERIA DE SOCIEDADES

a) Principios generales

I. Acciones que comprende el art. 848, inc. 1, CCom.

A) Posicin restrictiva

B) Posicin amplia

C) Posicin intermedia

D) Los fundamentos de la posicin restrictiva

II. Nuestra posicin

III. Sociedades comprendidas en el precepto

IV. Sociedades excluidas en el precepto

V. Dos cuestiones sobre las sociedades irregulares

A) Imprescriptibilidad de la accin para pedir su disolucin

B) Acciones de la sociedad irregular contra los terceros

VI. Sociedades en participacin u ocultas

VII. Publicaciones a que se refiere la normativa

VIII. Cmputo del trmino. Obligaciones vencidas y no vencidas

IX. Accin contra los directores o administradores

X. Obligaciones emergentes de la liquidacin

XI. Falta de publicacin de la disolucin o de la liquidacin

XII. Liquidacin por quiebra

b) Diversos casos de prescripcin en materia societaria

I. Casos encuadrables en el art. 848, CCom.

A) Accin para reclamar la integracin de las acciones

B) Accin para exigir los aportes de los socios

C) Accin por la responsabilidad de los administradores y sndicos

D) Accin de responsabilidad contra los fundadores o promotores

E) Accin de responsabilidad contra el socio solidario

F) Accin para el cobro o pago de dividendos

G) Accin para reclamar remuneraciones de presidente, director, etc.

H) Accin de responsabilidad contra socio excluido

I) Accin de los tenedores de certificados para la entrega de acciones societarias

J) Acciones vinculadas a la liquidacin de la sociedad

K) Accin de responsabilidad contra el prestanombre del socio oculto

L) Accin de los acreedores para impugnar la valuacin de los aportes

II. Casos no encuadrables en el art. 848, CCom.

A) Accin del partcipe contra el socio de la sociedad

B) Accin por devolucin de ttulos accionarios dados en depsito

C) Acciones de los socios contra terceros

D) Accin derivada de la prenda de ttulos accionarios de SA

E) Accin de los acreedores para impugnar la valuacin de los aportes

F) Accin para pedir la exclusin del socio

G) Accin para la impugnacin del balance de liquidacin y proyecto de distribucin

H) Accin para impugnar la privacin del derecho de suscripcin preferente

16. ASPECTOS DE LA PRESCRIPCIN EN MATERIA CAMBIARIA

a) Los antecedentes

I. Amplitud del precepto: art. 848, inc. 2, CCom.

II. Aplicabilidad

III. Trmino de prescripcin y cmputo del mismo

IV. Existencia de novacin

V. Interrupcin del trmino

b) Las diversas reformas

I. Enunciacin panormica de las reformas

II. Persistencia de los principios doctrinarios

III. Los principios que rigen la especie respecto de la letra de cambio y el pagar

A) Principios de autonoma e independencia de las obligaciones cambiarias

B) Pluralidad de vnculos

C) Ius electionis y ius variandi de que goza el acreedor

D) Simultaneidad y sucesividad de ejercicio

E) Coobligados cambiarios

17. LAS NORMAS VIGENTES SOBRE LA PRESCRIPCIN EN LA LEY

CAMBIARIA

a) Prescripcin de la accin cambiaria directa

b) Prescripcin de la accin cambiaria de regreso a trmino

c) Prescripcin de la accin cambiaria de regreso anticipado

I. Condiciones de procedencia de la accin

II. Comienzo del plazo de prescripcin

d) Prescripcin de la accin cambiaria de reembolso

18. ANTECEDENTES, PRINCIPIOS Y NORMATIVA QUE RIGEN LOS CHEQUES

a) Las reformas de la ley 23549

b) La reforma integral de la ley 24452

c) Tomadas del proyecto Giraldi - Gmez Leo - Richard

d) Otras modificaciones

19. LAS NORMAS VIGENTES SOBRE LA PRESCRIPCIN QUE RIGEN LOS

CHEQUES

a) Accin cambiaria de regreso anticipado en el Ch.P.D.

I. Condiciones de procedencia de la accin

II. Prescripcin. Desde cundo corre

b) Accin cambiaria de regreso a trmino

I. Condiciones de procedencia de la accin

II. Prescripcin. Desde cundo corre

c) Accin cambiaria de reembolso

I. Condiciones de procedencia de la accin

II. Prescripcin. Desde cundo corre

d) Accin de enriquecimiento

I. Antecedentes

II. Naturaleza jurdica

III. Condiciones de procedencia de la accin

IV. Prescripcin. Desde cundo corre

e) Dispensa de presentacin del cheque y accin de regreso

20. LA PRESCRIPCIN LIBERTARIA EN MATERIA DE COMPRAVENTA

MERCANTIL

a) Compraventa al contado. Prescripcin cuadrienal

b) Compraventa al fiado

c) La responsabilidad del vendedor por los vicios ocultos de la cosa vendida

21. LA PRESCRIPCIN EN MATERIA DEL COBRO DE LA COMISIN EN EL

CORRETAJE

22. LA PRESCRIPCIN EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE

a) Antecedentes legales

b) La reforma de la ley 11718

c) El conflicto jurisprudencial que produjo la reforma

d) La reforma de la ley 22096

23. LA PRESCRIPCIN EN LA CUENTA CORRIENTE

24. PRESCRIPCIN EN MATERIA DE SEGUROS

a) Los antecedentes

b) Rgimen legal vigente

c) Plazo de la prescripcin

d) Comienzo del plazo de prescripcin

I. En el caso del pago en cuotas de la prima

II. En el caso del seguro sobre la vida

III. En otros casos anlogos

IV. En el seguro de responsabilidad civil

e) Interrupcin

f) Pacto sobre abreviacin de la prescripcin. Fijacin de plazo para accionar

g) Renuncia de la prescripcin cumplida

25. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD

a) Generalidades. Aclaracin

b) Distintas definiciones y caracterizaciones de la caducidad

I. Domnico Barbero
II. Len Bolaffio

III. Antonio L. Cmara Leal

IV. Nicols Coviello

V. Giorgio Giorgi

VI. Roberto De Ruggiero

VII. Jos Irureta Goyena (h)

VIII. Louis Josserand

IX. Andrea Maguzzo

X. Delio Maranaho

XI. Francesco Messineo

XII. Francesco Modica

XIII. Jorge Lagarmilla

XIV. Alberto G. E. Spota

XV. Carlos J. Zavala Rodrguez

c) Algunas posturas doctrinarias que afirman similitud de ambas instituciones

I. G. Baudry-Lacantinerie y A. Tissier

II. F. Grawein

III. Santoro Passarelli

IV. Alfredo Colmo

VI. M. Planiol, G. Ripert y P. Radouant

VII. Pasquale Saraceno

d) Comparacin entre ambos institutos

I. Fuente

II. Fundamento

III. Efectos
IV. Plazo. Renunciabilidad. Facultad de oponerla

V. Interposicin y declaracin

VI. Institutos destinatarios

VII. Esfera de aplicacin

VIII. Carcter del derecho que afecta

IX. Alcances
CAPTULO I - ANTICIPO BANCARIO

SUMARIO: 1. Generalidades: a) Funcin econmica; b) Disciplina del contrato. 2.

Distintas denominaciones, nociones, conceptos y definiciones: a) Denominaciones; b)
Nociones, conceptos y definiciones: I. G. Auletta y N. Salanitro; II. Alemania; III. D.
Barbero; IV. L. Bolaffio; V. Bollini Shaw y Boneo Villegas; VI. Boneo Villegas y
Barreira Delfino; VII. M. A. Bonfanti; VIII. G. F. Campobasso; IX. R. Cervantes
Ahumada; X. Colagrosso y Molle; XI. Francia; XII. G. Ferri; XIII. J. Ferronnierie; XIV.
F. Galgano; XV. F. Messineo; XVI. G. Molle; XVII. L. Mossa; XVIII. U. Navarrini;
XIX. L. A. Ortega Trujillo; XX. G. Ripert; XXI. J. Rodrguez Rodrguez; XXII. E.
Simonetto; XXIII. J. N. Williams; XXIV. Zavala Rodrguez; XXV. A. Fiorentino; c)
Nuestro concepto. 3. Naturaleza jurdica: a) Mutuo prendario; b) Subespecie de apertura
de crdito; c) Posicin dual de Ferri; d) Contrato autnomo; e) Operacin compleja; f)
Otras doctrinas; g) Nuestra posicin. 4. Caracterizacin: a) Contrato autnomo; b) Real;
c) De crdito; d) Bancario; e) Oneroso; f) De ejecucin continuada; g) De
administracin ordinaria o extraordinaria. 5. Constitucin, forma y prueba. 6. Las cosas
dadas en prenda: a) Generalidades; b) Clases: I. Ttulos de crdito; II. Mercaderas; III.
Ttulos representativos de mercaderas. Distincin segn se trate de mercadera
depositada o en trnsito; IV. Determinacin del valor de los bienes prendados; V.
Posesin de los bienes prendados; VI. Propiedad de los bienes prendados: 1) Bienes
propiedad de terceros; 2) Anticipo propio e impropio; 3) Sustitucin de los bienes
prendados; VII. Sobre crditos. 7. Efectos del contrato: a) Obligaciones y derechos del
banco: I. Obligaciones y responsabilidades del banco; II. Derechos y facultades del
banco; b) Obligaciones y derechos del cliente (anticipado): I. Obligaciones y
responsabilidades del anticipado; II. Derechos y facultades del anticipado. 8.
Conclusin, rescisin o resolucin del contrato: a) El vencimiento del plazo; b)
Resolucin unilateral anticipada; c) Por quiebra del anticipado o por liquidacin del
banco anticipante; d) Por muerte, interdiccin o inhabilitacin del anticipado; e)
Diversos casos vinculados con relacin funcional operativa; f) Diversos casos de
incumplimiento del anticipado.

1. GENERALIDADES

La exposicin de una nocin introductoria del contrato bancario enunciado en el ttulo,

significa de por s, tener que tomar partido sobre una serie de conceptos, v.gr.,
denominacin, naturaleza jurdica, caracterizacin, etc. que se hallan controvertidos en
doctrina, a ello hay que agregar, que tratndose en nuestro pas, de un contrato
innominado y siendo en otros pases un contrato tpico, se corre el riesgo de la llamada
"interferencia" de las normas vigentes en el derecho comparado, al desarrollar las ideas
fundamentales, ora fuera de todo marco legislativo, ora siguiendo los usos y costumbres
bancarias, ora quedando atrapado por la regulacin normativa vigente en algunos pases,
especialmente Italia.

De todos modos consideramos de utilidad esta introduccin pues con toda libertad
exponemos en ella una serie de elementos fundamentales, que si bien se pueden
considerar, en gran medida, instrumentales, son de utilidad para sopesar los diversos
aspectos que presenta el contrato de anticipo bancario.
a) Funcin econmica

Por las razones precedentes, resulta adecuado efectuar una aproximacin al contrato que
nos ocupa explicando su funcin, fundamento y finalidad econmica, tales premisas,
generalmente, tienen como supuesto el hecho de que un comerciante o industrial cuenta
con mercadera que no vende porque no quiere hacerlo o no puede concretar la venta -
absolutamente- por no existir compradores en plaza, o -relativamente- por no resultar
conveniente la enajenacin en las condiciones que ofrecen los potenciales compradores
de plaza. Ante esa situacin de hecho, ese sujeto gestiona y obtiene un prstamo
bancario sobre tales mercaderas, por un monto, normalmente inferior al valor de ellas,
las cuales son "dadas" en garanta del dinero obtenido. Efectivo que puede ser utilizado
para los fines determinados y tenidos en cuenta por el "anticipado" al requerir el
prstamo (1) .

b) Disciplina del contrato

Se trata de una operacin activa del banco otorgante, que de ese modo "anticipa" -de all
que el banco se designa "anticipante" y por natural implicancia el cliente se designa
"anticipado"- dinero sobre el valor de las "cosas" dadas en prenda.

Las "cosas" pignoradas deben tener, necesariamente, caractersticas de cosas "muebles".

Aplicando un lenguaje cambiario, debemos decir que abarca tanto las cosas "muebles
naturales" (2) que estn en el comercio, como las mercaderas y las cosas "muebles
cartulares (o cartaceas)", v.gr., ttulos de crdito (sentido estricto) (3) representativos de
mercaderas depositadas en almacenes generales o aduaneros, o de mercaderas en
trnsito, cuya pignoracin podr hacerse, en el primer caso, entregando el certificado de
depsito (o warrants) y en el segundo caso, el conocimiento de embarque, la carta de
porte, segn sea la va y el medio utilizado para el transporte de esa mercadera (4) .

Tambin pueden ser objeto de pignoracin en garanta del contrato de anticipo los
ttulos de crdito puros o dinerarios, v.gr., letra de cambio, pagar, Ch.P.D. (5) o ttulos
valores, as como las acciones de sociedad (6) .

Con toda lgica, seala Len Bolaffio que como el prstamo debe ser una suma
necesariamente inferior al precio que tienen en el mercado son preferidas como cosas
dadas en prenda, aquellas mercaderas que, en un menor volumen, tengan mayor valor,
fcilmente realizable si el dbito no fuera pagado, y que con los menores gastos se
puedan custodiar y conservar inalterables (por ejemplo, la seda) (7) .

Empero, existe en el contrato de anticipo, un elemento esencial y caracterizante, que

nosotros designamos como relacin funcional operativa (8) . Ello significa que debe
existir una relacin constante entre el valor de las mercaderas y ttulos dados en prenda
y el monto de las sumas anticipadas. La exigencia de que sea constante hace a su
esencialidad (9) por lo cual debe ser mantenida durante toda la vigencia del contrato
(10) .

A esta relacin se la denomina en doctrina de modo diverso, aunque con un mismo

sentido, v.gr., margen (11) o descarte (12) o scarto (13) o arrosage (14) y, como
principio general (15) , produce graves consecuencias que se opere una profunda
variacin de la relacin funcional (o su desaparicin) con motivo -por ejemplo- de una
disminucin del valor del bien dado en prenda en un porcentaje importante (16) de
modo que no baste para cubrir el importe de la deuda existen. En efecto, en tales casos
el banco acreedor puede pedir al deudor un suplemento de garanta, bajo apercibimiento
de solicitar el inmediato reembolsa del resto del crdito o, en su caso, solicitar al juez la
venta de las cosas prendadas (17) .

2. DISTINTAS DENOMINACIONES, NOCIONES, CONCEPTOS Y

DEFINICIONES

Como en otros casos, consideramos que resulta significativo un muestreo de los

conceptos enunciados, ya que los autores compulsados provienen de distintas pocas y
de distintos pases, en los cuales no siempre este contrato se encuentra tipificado y
regulado legalmente, sin perjuicio de otros casos donde se halla normatizado por usos y
costumbres bancarios, que en algunos casos han logrado consagracin reglamentaria,
pero en otros no.

a) Denominaciones

En las primeras dcadas del siglo pasado, cuando no exista regulacin positiva sobre el
contrato que nos ocupa, varios autores lo denominaban "anticipos sobre valores
mobiliarios" (18) .

En Alemania y Austria, se denomina operacin o contrato lombardo (Lombardgaschaft)

(19) . En Francia se la llama "avance" (20) . En Espaa, se designa como "prstamo con
garanta prendaria" (21) . En Italia, antes del Cdigo Civil de 1942, "anticipacin (o
sovvenzioni) bancaria" (22) .

Para una gran cantidad de autores que mencionaremos al abordar el tema de la

naturaleza jurdica se trata de un "mutuo prendario" (23) .

Hemos adoptado la denominacin de "contrato de anticipo bancario" porque

consideramos que es la ms adecuada para designarlo, en atencin a las caractersticas
peculiares que tiene entre nosotros.

b) Nociones, conceptos y definiciones

En la lnea ya indicada de compulsar nociones, conceptos caracterizantes y definiciones

dadas en los diversos pases y a la luz de distintas situaciones regulatorias del contrato
de anticipo bancario, pasamos a exponer las recogidas en nuestra tarea de investigacin
previa.

I. G. Auletta y N. Salanitro

Los profesores de la Universidad de Catania, G. Auletta y N. Salanitro, lo definen como

el contrato mediante el cual el banco da -o pone a disposicin del cliente- una suma de
dinero tras (o luego de otorgada) la garanta de mercadera o de ttulos dados en prenda
(24) .

II. Alemania

En Alemania, donde el contrato que nos ocupa mantiene la denominacin original y

clsica de "contrato u operacin lombarda" (25) , se la considera un mutuo con garanta
prendaria, de naturaleza real, por el cual se exige para su perfeccionamiento la entrega
de la suma convenida al prestatario, previa transmisin de las garantas representadas
por las mercaderas o ttulos representativos de ellas (26) .

III. Domnico Barbero

El profesor de la Universidad Del Sacre Cuore, de Miln, Domnico Barbero, dice sobre
el contrato que nos ocupa: "El anticipo bancario es el contrato con el cual el banco pone
a disposicin de la otra parte una suma proporcionada al valor de ttulos o mercaderas
que recibe de l en garanta real" (27) .

IV. Len Bolaffio

Len Bolaffio, al estudiar las operaciones bancarias en general, y a las operaciones

pasivas en particular, caracteriza a "los anticipos sobre valores mobiliarios", diciendo
con fina irona que "El comerciante usa voluntariamente expresiones que no
perjudiquen su crdito. As, califica de anticipos los prstamos pignoraticios. Dan
ttulos de crdito de primer orden (deuda del Estado, ttulos garantidos por el Estado,
obligaciones emitidas por empresas slidas, etc.), para obtener con la garanta de estos
valores, el prstamo de una suma necesariamente inferior al precio que tienen en el
mercado los ttulos dados en prenda. A ms de ttulos de crdito, pueden dar ttulos
representativos de mercaderas (por ejemplo, los resguardos de depsito y los warrants o
resguardos pignoraticios expedidos por los almacenes generales de depsito); e incluso,
prefiriendo aquellas mercaderas, que en un menor volumen tengan mayor valor,
fcilmente realizable si el dbito no fuera pagado, y que con los menores gastos se
puedan custodiar y conservar inalterables" (28) .

V. Bollini Shaw y Boneo Villegas

Bollini Shaw y Boneo Villegas consideran que el anticipo bancario no es ms que un

caso especial de apertura de crdito (simple o en cuenta corriente bancaria), garantizado
con una cobertura (prenda) de ttulos valores o mercaderas (29) .

VI. Boneo Villegas y Barreira Delfino

Con posterioridad el Dr. E. Boneo Villegas, pero ahora en coautora con el Dr. E. A.
Barreira Delfino, dice: El anticipo bancario no es ms que un caso especial de apertura
de crdito garantizado por una prenda comercial sobre ttulos valores o mercaderas.
Perfeccionado el contrato, el cliente utilizar los fondos puestos a su disposicin por la
entidad bancaria, toda vez que as lo requiera, dentro de los lmites y con los alcances
oportunamente estipulados. Mediante el anticipo el cliente mantiene una potencial
fuente de financiacin para hacer frente a sus necesidades de liquidez. De este modo, el
cliente siempre reviste la calidad de deudor directo de la entidad bancaria, que lo asiste
financieramente. Ergo, en el anticipo bancario siempre existe la obligacin del
acreditado de reembolsar las sumas que el banco haya tenido que entregar en
cumplimiento de lo que se hubiere pactado (30) .

VII. Mario A. Bonfanti

El Dr. Mario A. Bonfanti no define el contrato que nos ocupa, pero de su medulosa
exposicin sobre nuestro derecho y el derecho comparado se puede concluir que luego
de denominarlo anticipacin bancaria, lo caracteriza como la relacin contractual que
abarca un negocio de crdito, que tiene por objeto la suma anticipada por el banco al
cliente, y un negocio de garanta, que tiene por objeto la prenda de ttulos de crditos,
mercaderas o ttulos representativos de ellas, que guarda una relacin orgnica de
proporcionalidad entre el valor de las mercaderas o de los ttulos prendados y el monto
de la suma anticipada, que debe permanecer como tal durante toda la duracin del
contrato (31) .

VIII. G. F. Campobasso

El profesor de la Universidad de Npoles, G. F. Campobasso, caracteriza al anticipo

bancario, como una tpica operacin de financiamiento garantizada con prenda (32) .

IX. R. Cervantes Ahumada

El maestro mexicano R. Cervantes Ahumada no trata especficamente el contrato que

nos ocupa, sin embargo, al estudiar el contrato de descuento de ttulos de crdito, dice
que ellos han sido confundidos, siendo necesario y conveniente distinguir esas dos
operaciones bancarias y a continuacin define al anticipo como un mutuo con garanta
prendaria de ttulos, y por ello el importe del mutuo puede no tener relacin con el valor
de los ttulos (33) .

X. Colagrosso y Molle

Para Colagrosso y Molle, la anticipacin bancaria es una concesin primaria de crdito,

proporcional a la cosa dada en garanta, con un porcentaje de descarte (scarto) entre
dicho valor y el importe de la suma anticipada, que debe permanecer constante durante
toda la duracin de la relacin. La prenda, que debe consistir en ttulos de crdito y
mercaderas, es un elemento esencial de la relacin misma, y no un elemento accesorio,
como en la apertura de crditos (34) .

XI. Francia
En Francia, donde los adelantos bancarios, con garanta o sin ella, son llamados
"avance", incluyendo el contrato que especficamente nos ocupa, y se lo puede
caracterizar como aquel contrato de crdito "real" por el cual el banco concede el
prstamo de que se trate, con prescindencia de las caractersticas personales o subjetivas
del "anticipado", como de la finalidad para la cual se lo otorga, pues lo dominante y
definitorio de ese contrato es que en su monto se lo limita a un porcentaje del valor de la
cosa sobre la cual se presta, realizando la contratacin de modo tal de protegerse contra
su eventual depreciacin. Es decir, que el crdito es real por cuanto es independiente de
la persona a la cual se le otorga (35) .

XII. Giuseppe Ferri

Giuseppe Ferri comienza distinguiendo entre la "anticipacin simple" y la "anticipacin

en cuenta corriente", entendiendo que mientras la primera (simple) implica la dacin
efectiva, de parte del banco, de una suma con obligacin de la otra parte de restituirla al
vencimiento establecido, pero con facultad de restitucin total o parcial hasta antes del
vencimiento, la segunda (en cuenta corriente), implica que el banco ponga a disposicin
una suma, con facultad de la otra parte de retirarla a su discrecin, una o ms veces, de
reconstruir mediante entregas de dinero "la disponibilidad original", y as, hasta el
vencimiento del contrato y con obligacin de restituir al trmino contractual la suma de
la cual, en ese momento, sea deudor en los cotejos del banco. Luego agrega que en el
primer caso, "anticipacin simple", se trata de un mutuo pignoraticio; y en el segundo,
"anticipacin en cuenta corriente", se trata de una apertura de crdito con garanta
prendaria. Por esas razones considera que la anticipacin bancaria es una operacin
compleja, resultante de la combinacin de dos negocios, uno de crdito (el cual, como
lo ha hecho realizar, puede tener una naturaleza jurdica diversa: ser un mutuo o una
apertura de crdito) y el otro de garanta; operacin compleja cuya caracterstica se
asienta esencialmente sobre la estructura de la unin existente entre estos dos negocios
(36) .

XIII. J. Ferronnierie

El autor francs J. Ferronnierie, al analizar las operaciones de crdito garantizadas, da

pie para extraer un concepto del contrato que nos ocupa, segn los usos de su pas,
diciendo: El adelanto con caucin de ttulos es un prstamo reembolsable a fecha
determinada, garantizado por una prenda sobre valores mobiliarios; tambin seala (37)
que cada vez que un comerciante solicita a un banco adelantos importantes para formar
un stock de mercaderas, es normal que el banco le pida la afectacin de dichas
mercaderas en garanta de la ayuda proporcionada (38) .

XIV. Francesco Galgano

Francesco Galgano principia su discurso diciendo (39) que el anticipo bancario es una
subespecie de la apertura de crdito garantizada con prenda de ttulos o mercaderas,
mediante el cual el productor de mercaderas, en espera de encontrar compradores para
aqullas, las entrega en concreto o a travs de los ttulos que las representan, en prenda a
favor del banco y recibe por anticipado el valor de ellas (por esto se llama anticipo).
Normalmente -dice- el banco devolver las mercaderas o los ttulos, cuando le haya
sido pagado el anticipo, por imperativo legal (art. 1849, CCiv. italiano) el cliente puede
obtener la restitucin parcial de la prenda si paga parcialmente la suma anticipada (40) .

XV. Francesco Messineo

El profesor de la Universidad de Miln, Francesco Messineo, es uno de los doctrinarios

que ms ha trabajado sobre esta operacin bancaria desde antes de la regulacin legal
del mismo disciplinada en los arts. 1848 y ss., CCiv. italiano de 1942 (41) . De la
exposicin efectuada luego de esa sancin (42) , se puede extraer un concepto
descriptivo del mismo, diciendo que se trata de una especie de la apertura de crdito -no
de un mutuo pignoraticio- caracterizada por el hecho de que la misma va
necesariamente acompaada de una garanta real (arg. art. 1846) (prenda de dinero, de
mercaderas o de ttulos, o tambin de documentos de depsito, o de transporte)
proporcionada por el anticipado (o por un tercero) al anticipante. La garanta se concede
por una deuda eventual y futura (arg. art. 2852) (43) . El banco puede adquirir la
disponibilidad de las cosas recibidas en prenda, siendo -en ese caso- necesario que stas
no hayan sido individualizadas (prenda irregular: arg. art. 1846). En ese supuesto (arts.
1850 y 2743, CCiv. italiano) si el valor de la garanta disminuye al menos en un dcimo,
el banco puede pedir al deudor un suplemento de garanta, bajo conminatoria de la venta
de la prenda (art. 2797, aps. 2 y 4, CCiv. italiano) con derecho del banco al inmediato
reembolso del resto del crdito que no quede eventualmente satisfecho con el producto
de la venta (44) .

Y luego agrega: Si se trata de una garanta sobre depsitos de dinero, o de mercaderas,

o de ttulos no-individualizados (o respecto de los cuales se haya conferido al
anticipante la facultad de disponer), el banco est obligado a restituir solamente la suma,
o en su caso, la parte de las mercaderas o de los ttulos, que excedan del monto de los
crditos garantizados, reteniendo legtimamente aquel monto, el cual es suyo como
consecuencia de la irregularidad del depsito. El excedente se determina con referencia
al valor de las mercaderas y de los ttulos al tiempo del vencimiento de los crditos (45)
.

Para concluir diciendo: Cabe evidenciar que el anticipado puede, de ordinario (art.
1849, CCiv. italiano), pretender, aun antes del vencimiento del contrato, la restitucin
de parte de las cosas dadas en prenda, previo reembolso proporcional de las sumas
correspondientes al anticipante; norma que constituye derogacin al principio de la
indivisibilidad de la prenda (46) .

XVI. Giuseppe Molle

Segn Giuseppe Molle, el contrato de anticipo bancario implica la entrega al

beneficiario de una suma determinada proporcional al valor de cosas determinadas -
mercaderas o ttulos- dadas en garanta. La caracterstica de este contrato es la conexin
orgnica entre operacin de crdito y operacin de garanta, que conlleva una relacin
de proporcionalidad constante entre el valor de las mercaderas y ttulos dados en
prenda y el monto de las sumas anticipadas que debe permanecer igual durante toda la
vigencia del contrato (47) .

XVII. Lorenzo Mossa

El ilustre jurista italiano, Lorenzo Mossa, al estudiar las operaciones de crdito de los
bancos (48) considera a la anticipacin bancaria -que se conoce con el nombre de
operacin lombarda- como una forma de garanta preferida por las instituciones
crediticias, que tiene como apoyo las mercancas o ttulos representativos, del cliente (o
de un tercero), contra los cuales se concede el crdito o, como se dice, anticipos. O sea -
sostiene Mossa- que consiste, en la concesin de crdito, o simplemente de dinero, en
cambio de prenda sobre las cosas o ttulos, dejando intacta la sustancia de stos, sean
del Estado o emitidos por particulares, y sin necesidad de enajenar las mercancas, que
bien pueden ser objeto de trnsito o de elaboracin (49) .

XVIII. U. Navarrini

El profesor de la Universidad de Roma, U. Navarrini, defini, en forma precursora, al

contrato que nos ocupa diciendo que: "Las anticipaciones son los prstamos -verdaderos
y propios mutuos- que el Banco les hace a los mismos clientes; pero la diferencia est
aqu, y tiene especialmente importancia desde el punto de vista bancario: que la
anticipacin es un prstamo en el que la garanta es constituida por la entrega que el
cliente hace al Banco de ttulos o valores fcilmente realizables, destinados a proveerle
el reembolso en caso de que el cliente no pague" (50) .

XIX. Luis Alberto Ortega Trujillo

El publicista ecuatoriano Luis Alberto Ortega Trujillo, a la luz de la legislacin

monetaria y bancaria vigente en su pas, dice que la operacin bancaria de anticipo
consiste en la entrega de dinero que hace un banco a un cliente sobre valores entregados
en garanta que acreditan su recuperabilidad. Como su nombre lo indica, a travs de este
tipo de operacin se obtiene la liquidez que ofrece un documento a su vencimiento o un
producto a su venta. A diferencia del descuento, el anticipo es un crdito garantizado
que va dirigido a determinadas operaciones de liquidez diferida, como las provenientes
de la exportacin, que no transfieren el dominio de la obligacin, ni interrumpen, ni
trasladan la relacin con el acreedor original y el crdito se concede sobre la base de un
pacto de recuperacin o cobro que se conoce. Generalmente se considera conveniente
adelantar los fondos provenientes de esa operacin, para acelerar el proceso productivo
(51) .

XX. George Ripert

El clebre jurista francs, George Ripert, al estudiar las operaciones bancarias y, dentro
de stas, las operaciones de crdito garantidas, define al contrato que nos ocupa,
diciendo: "El anticipo sobre ttulos es un prstamo acordado por un banquero mediante
la garanta de una prenda constituida por ttulos de Bolsa pertenecientes a su cliente. El
prstamo es comercial o civil segn la calidad del cliente. Pero no son solamente los
comerciantes quienes solicitan estos anticipos sino tambin los que no lo son y que no
quieren vender sus valores mobiliarios. Esta forma de crdito conviene sobre todo en
los anticipos a corto plazo, en general de uno a tres meses con renovacin, pues en otros
casos sera menos costoso venderlos y volverlos a comprar, excepcin hecha del caso en
que se trate de una gran cantidad de acciones, que un accionista no quiere lanzar al
mercado" (52) .

XXI. J. Rodrguez Rodrguez

El autor mexicano J. Rodrguez Rodrguez, en su obra general sobre el derecho

comercial dice, directamente que "el anticipo es un contrato de apertura de crdito en el
que el acreditante pone a disposicin del acreditado una parte del valor de la garanta
prendaria que ste le proporciona", y consecuente con esa afirmacin incluye su estudio
dentro del captulo dedicado al contrato de "apertura de crdito" (53) .

Sin embargo, en su obra especfica sobre derecho bancario (54) al tratar las operaciones
de intermediacin en el crdito y las operaciones pasivas, redescuentos y anticipos,
luego de manifestar que estas dos clases de operaciones bancarias tienen elementos
comunes, manifiesta: "Para atender a una necesidad transitoria de dinero, los bancos no
siempre acuden a la operacin de redescuento, sino que, muchas veces, obtienen las
cantidades precisas, mediante la obtencin de anticipos sobre los valores en cartera. Lo
mismo que el redescuento, la operacin de anticipo es activa para el banco que entrega
el dinero y pasiva para el que lo recibe; pero, como el primer aspecto es el ms
interesante, ya que la operacin de anticipo es una de las que normalmente se realizan
por los bancos con sus clientes, indicamos, tan slo, que, mediante la operacin de
anticipo, el banco necesitado de dinero entrega al banco acreditante, mediante endoso o
inscripcin en los registros especiales, cuando ello es necesario, los documentos
mercantiles de que se trate, y a cambio de esa transmisin prendaria el acreditante, le
proporciona una cantidad a cuenta del importe total de los ttulos pignorados" (55) .

XXII. Ernesto Simonetto

El profesor de la Universidad de Padua, Ernesto Simonetto, luego de estudiar con un

fuerte sentido crtico la forma como se lo ha regulado al contrato de anticipo bancario
dice: "Concluyendo: con el nomen iuris de anticipacin bancaria se indica una
operacin caracterizada por un negocio de crdito (apertura de crdito o mutuo) unido a
un negocio accesorio de garanta sobre ttulos o mercancas o depsitos de dinero. Tal
negocio de garanta puede ser una prenda regular (art. 1846), o irregular (art. 1851). En
este ltimo caso el negocio accesorio se resuelve en un nuevo negocio de crdito. Otra
caracterstica, de carcter subjetivo, es constituida por la necesidad de que uno de los
dos sujetos de la operacin (el anticipante) sea un banco" (56) .

XXIII. Jorge N. Williams

Nuestro profesor titular durante los aos 1975-1989, en la UBA, el recordado Dr. Jorge
N. Williams, dijo sobre el particular: "El mutuo prendario -tal es la terminologa por
nosotros adoptada- considerado bajo el aspecto tcnico, permite a la persona que no
puede obtener un crdito personal, pero que posee bienes muebles, respecto de los
cuales no tiene intencin de venderlos, que pueda obtener del banco un crdito real bajo
la forma de un prstamo proporcional al valor de los bienes dados en prenda,
porcentualidad que se determina de antemano, de manera tal que quede a favor del
prestamista un margen para afrontar la eventual depreciacin de los mismos. A ese
porcentual se lo conoce, especialmente en el derecho italiano, como scarto. Es decir,
que la caracterstica tcnica de la relacin est dada en que el scarto permanezca
invariable durante toda la duracin del contrato, ya sea porque el monto del prstamo se
adecue continuamente a las variaciones del valor de los bienes dados en prenda, ya sea
que deba ser reforzado por el cliente en caso de que llegara a disminuir el valor de los
bienes prendados".

Para concluir que: "En suma, dicho contrato se caracteriza por la constitucin de una
prenda sobre ttulos o mercaderas que garantizan el crdito del banco y por la
proporcionalidad constante entre la suma anticipada y el valor de la prenda" (57) .

XXIV. C. J. Zavala Rodrguez

El Dr. C. J. Zavala Rodrguez, al estudiar el contrato de apertura de crdito (58) ,

compara ese contrato con la "anticipacin bancaria", y al distinguir sta de aqulla, la
define diciendo: "La anticipacin es una operacin tpicamente activa, que presenta la
utilidad de permitir al cliente hacerse de dinero inmediato sobre la entrega, en prenda,
de ttulos o mercaderas, sin perder la propiedad de stos, pues extinguida la
anticipacin con el pago de la deuda lquida al banco, el cliente entra en pleno ejercicio
de su dominio. El riesgo del banco, con la garanta prendaria que recibe, se reduce al
mnimo".

Empero, este autor en "Anticipo bancario: sobre valores mobiliarios y mercaderas"

luego de analizar la legislacin italiana de 1942 y la ponencia de nuestro Ministerio de
Justicia (nro. 742) que bregaba por mantener la autonoma del contrato que nos ocupa,
respecto del contrato de apertura de crdito, concluye afirmando: "En sntesis, se puede
decir que el anticipo es un prstamo a plazo fijo, generalmente para adquirir
mercaderas, garantizado por una prenda: a) de valores mobiliarios; b) de mercaderas.
La circunstancia de que la finalidad de adquirir mercaderas no exista y el cliente se
proponga otra, no hace desaparecer el anticipo bancario. Los intereses se pagan, como
en el descuento, por adelantado".

XXV. Adriano Fiorentino

Adriano Fiorentino, al caracterizar el contrato de anticipacin bancaria como un

contrato autnomo y totalmente independiente del contrato de apertura de crdito dice
que es un contrato bancario que se caracteriza por la constitucin de una prenda sobre
ttulos o mercaderas que garantizan el crdito del banco y por la proporcionalidad
constante entre la suma anticipada y el valor de la prenda (59) .

c) Nuestro concepto
Se trata de una operacin activa de la banca, que se disciplina bajo la forma de un
contrato que designamos "anticipo bancario", por el cual un cliente recibe una suma de
dinero que el banco adelanta y entrega, sobre el valor de las cosas, necesariamente
muebles -propias del cliente o de un tercero-, que se dan en garanta prendaria de la
suma anticipada que, esencialmente deben guardar una relacin funcional operativa,
entre el valor del crdito y el valor de la prenda, que adems se debe mantener constante
durante toda la duracin del contrato.

3. NATURALEZA JURDICA

Lo verdaderamente significativo de la exposicin que aqu se efecta, ser presentar un

cuadro ordenado y comprensible de las distintas posiciones que existen en doctrina
sobre su naturaleza jurdica, tanto antes como despus de sancionado el Cdigo Civil
italiano de 1942, que como adelantamos ha sido un hito de ineludible consideracin
cuando se trata este tema.

a) Mutuo prendario

La doctrina predominante considera al contrato que nos ocupa una especie de mutuo
feneraticio (prstamo a inters) en el cual el "anticipante" concede en prstamo una
cantidad proporcionada al valor de una cosa, que es dada en garanta (o prenda) de ese
"anticipo" (60) . Tal postura ha sido sostenida tanto por especialistas en tcnica
bancaria, como de derecho bancario y juristas en general.

Entre los primeros son de mencionar, DAngelo (61) Zappa (62) Betti y Weber (63) ,
Garrone (64) , Leitner (65) , Obst (66) , Terrel y Lejeune (67) .

Entre los autores italianos podemos citar a Vidari (68) , Bolaffio (69) , Supino (70) ,
Vivante (71) , Tartufari (72) , Sraffa (73) , DAmelio (74) , Navarrini (75) , Gianuzzi
(76) , Carabellese (77) , Mossa (78) . De Alemania: Endemann (79) , Cohn (80) , Otto
Gierke (81) , Cosack (82) , Karl Lehmann (83) , Heilfion (84) , H. O. Lehmann (85) ,
Trumpler (86) , Julius Gierke (87) ; de Austria: Randa (88) , Schey (89) ; de Francia:
Planoil (90) , Lyon Caen y Renault (91) , Thaller (92) .

En esa misma lnea, aparece nuestro J. N. Williams, quien dice: "preferimos

denominarlo como `mutuo prendario a los efectos de poder caracterizarlo como un
contrato bancario especfico" (93) y el autor mexicano R. Cervantes Ahumada, quien
dentro de su posicin "cambiarista" lo designa como "mutuo con garanta prendaria del
ttulo" (94) .

Cabe poner de relieve que si bien F. Messineo (95) , que como ms abajo evidenciamos,
ha cuestionado esta posicin, aun antes de la sancin del Cdigo Civil italiano, efecta
un reconocimiento significativo sobre aspectos positivos de la posicin sostenida por los
autores mencionados. En esa perspectiva, el profesor de la Universidad de Miln dice:
"Que el contrato se parezca al tipo del mutuo, puede admitirse, ante todo, desde el punto
de vista econmico. El mutuo se halla en el centro del total sistema crediticio; al mutuo
como operacin base que tiene por contenido la concesin temporal del disfrute de un
capital, puede reducirse en resumen cualquiera otra operacin de crdito, aun cuando
tcnicamente se diferencie de la misma. Bajo el aspecto jurdico, la identificacin resiste
a una determinacin genrica; y aparece plausible el criterio de que cuando al menos de
una manera especfica, al igual que el mutuo, el anticipo debe alinearse entre los
contratos de restitucin" (96) .

b) Subespecie de apertura de crdito

Mientras el autor mexicano J. Rodrguez Rodrguez (97) directamente sostiene que el

contrato que nos ocupa es una "apertura de crdito", buena parte de la doctrina,
encabezada por Messineo (98) sostiene que se trata de una subespecie de apertura de
crdito, posicin compartida, entre otros, por T. Ascarelli (99) , Valeri (100) , Giordano
(101) , Simonetto (102) . Nuestros autores Bollini Shaw y Boneo Villegas (103)
participan de esta postura.

c) Posicin dual de Ferri

Si bien este autor es citado en algunas oportunidades como sosteniendo la posicin

anterior, consideramos que su postura puede calificarse como dual, toda vez que
distingue entre anticipacin simple, cuya naturaleza jurdica es la de: un mutuo
pignoraticio; de la "anticipacin en cuenta corriente", que se trata de una apertura de
crdito con garanta prendaria (104) .

d) Contrato autnomo

A su turno Giuseppe Molle sostiene que a la luz de la normativa del Cdigo Civil
italiano (arts. 1849 y 1850), el anticipo bancario es un contrato autnomo que se
perfecciona con la suma dada en prstamo y la constitucin simultnea de garanta en
ttulos de crdito o mercaderas con un valor fcilmente determinable por tener un
precio en la bolsa o el mercado, de modo tal que la determinacin inmediata de su valor
permite mantener constante el margen fijado (scarto) (105) .

e) Operacin compleja

La doctrina alemana, encabezada en su momento por Gareis (106) sostuvo que el

anticipo es una combinacin del mutuo y la prenda, cuya especialidad se producira por
una constante relacin proporcional entre el importe total del mutuo y el valor o precio
corriente de los ttulos (o cosas) dadas en prenda por el mutuante (107) .

Se ha considerado que el autor italiano, especialista en derecho bancario, Greco, a

seguido a Gareis adoptando una posicin eclctica respecto del tema que nos ocupa,
pues, por un lado, avizora una operacin compleja y, por el otro, descubre un negocio
unitario dotado de funcin propia (108) .

En esta postura compleja se puede encuadrar tambin a Fiorentino y a Spinelli (109) , al

primero de ellos porque sostiene que el anticipo bancario puede, segn los casos, tener
la naturaleza de un mutuo o de una apertura de crdito, caracterizndose, en ambos
casos, respecto del mutuo o de la apertura de crdito en sentido estricto, por el carcter
esencial que reviste la exigencia de una garanta real sobre ttulos o mercaderas y por la
clusula de proporcionalidad constante entre la suma anticipada y el monto de la
garanta. Al segundo de los nombrados, pues entiende que en la anticipacin bancaria se
da una operacin compleja resultante de la combinacin de un negocio de crdito
anlogo al mutuo y de un negocio de garanta similar a la prenda, elementos que se
hallan vinculados, mediante la voluntad de las partes de mantener constante la relacin
preestablecida entre el valor de ambos, v.gr., las cosas dadas en garanta y la suma
anticipada.

Finalmente, hay que tener en cuenta que tambin se ha encuadrado a Porzio (110) como
sosteniendo una posicin compleja, pero, en rigor, este autor reconoce una cierta
autonoma al contrato que nos ocupa, pues descubre que la naturaleza jurdica de la
anticipacin bancaria, esto es su autonoma como operacin bancaria, queda limitada a
la autonoma de la relacin de garanta que est caracterizada por el objeto de la prenda;
considerndose reducida, en sntesis, a un subtipo de la prenda, que podra acceder a
cualquier operacin tpica o atpica del banco.

f) Otras doctrinas

Tambin hay que citar otras doctrinas que se han expuesto sobre la naturaleza del
contrato que nos ocupa, aun cuando no han tenido gran trascendencia.

I. El autor alemn Bender (111) sostiene que el anticipo es la asignacin del objeto de la
prenda en pago al beneficiario, subordinada a la condicin de que el beneficiario no
restituya las sumas adeudadas (112) .

II. Mller-Erzbach (113) define al anticipo como "contrato de crdito de naturaleza

especial" regulado por los usos mercantiles. Si bien esta doctrina niega que el anticipo
sea un mutuo -lo cual es elogiado por Messineo-, tiene el defecto de no sustituir el
concepto de mutuo, limitndose a ubicar el anticipo entre los contratos innominados,
que escapan a los esquemas tradicionales (114) .

III. El autor francs Hamel considera al anticipo (avance) bancario dentro de la doctrina
clsica del prstamo como contrato real unilateral, que supone que el prestamista ha
entregado (o anticipado) al prestatario los fondos prestados, y unilateralmente, por
cuanto, efectivizada la remesa, el nico obligado es el prestatario cuya obligacin
consiste en el reembolso de la cantidad recibida (115) .

IV. Jurisprudencia francesa del contrato sinalagmtico. Solamente por espritu de

contemplacin (116) se puede mencionar la tesis sostenida por la Casacin de Pars, en
una sentencia del 8 de mayo de 1889, citada por Thaller (117) segn la cual el anticipo
(avance) sera un contrato sinalagmtico, que importa dos obligaciones recprocas: a) a
cargo del prestatario de restitucin de la suma recibida; b) a cargo del banquero
(anticipante) de restitucin de las cosas (en el caso: ttulos de crdito), pero con tal
afirmacin se contina alejado de la sustancia intrnseca de la operacin (118) .
g) Nuestra posicin

Consideramos que el contrato de apertura de crdito es un contrato autnomo, con

elementos caracterizantes propios, genuinos y distintos de otras figuras de la
contratacin bancaria por el cual un cliente recibe una suma de dinero que el banco
adelanta y entrega, sobre el valor de las cosas, que se dan en garanta prendaria de la
suma anticipada que, esencialmente deben guardar -el valor del crdito y el valor de la
prenda- una relacin funcional operativa, que se debe mantener constante durante toda
la duracin del contrato, siendo esa relacin un elemento causal del contrato que hace a
la existencia del mismo como tal (119) .

4. CARACTERIZACIN

De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, consideramos que el contrato de anticipo tiene
los siguientes caracteres jurdicos.

a) Contrato autnomo

Se trata de un contrato autnomo, segn lo hemos sostenido supra, 3, g) (120) pues

tiene naturaleza jurdica propia y distinta, tanto de las relaciones jurdicas que
comprende (relacin de crdito y relacin de garanta) y en su seno se desarrollan,
presentando una fisonoma, funcionamiento y estructura jurdica peculiar y diferenciada
de aqullas, hallndose definido esencialmente por la relacin funcional operativa, que
debe existir entre la relacin de crdito (monto de las sumas anticipadas) y la relacin
de garanta (valor de las mercaderas y ttulos dados en prenda).

b) Real

Es un contrato real (121) , carcter que emana de una parte, pues se requiere la entrega
de la suma pactada al "anticipado", de otro lado porque este ltimo hace entrega en
prenda al banco de las cosas pignoradas (122) .

c) De crdito

Es un tpico contrato de crdito (123) con garanta real (124) .

d) Bancario

Se trata de un contrato bancario (125) , especialmente en nuestro pas, pues de acuerdo

con lo ya expuesto (126) , en nuestro derecho no puede haber, cabalmente (127) ,
contrato u operaciones bancarias, si por lo menos una de las partes no es una empresa
bancaria autorizada por el Banco Central de la Repblica Argentina (ley 21526 Ver
Texto y modificactorias) (128) .
e) Oneroso

En virtud de los dos caracteres que anteceden, debe considerarse un contrato oneroso,
que queda regido para su aplicacin e interpretacin por el texto contractual que lo
disciplina, los usos y costumbres bancarias y por las normas del Cdigo de Comercio
(arts. 218 Ver Texto y ss.) (129) .

f) De ejecucin continuada

Catalogamos al contrato de anticipo, como de ejecucin continuada (130) o de duracin

(131) ambas expresiones son utilizadas indistintamente, por oposicin a los contratos
que tienen carcter o son de cumplimiento instantneo.

g) De administracin ordinaria o extraordinaria

A la luz de la legislacin italiana, autorizada doctrina sostiene que se trata de un

contrato de administracin extraordinaria (132) , empero, esa calificacin parece que no
se puede extender a nuestro derecho, que carece de una norma especfica en ese sentido
(133) . Por tal razn, y de all el ttulo de este pargrafo, consideramos que habr que
estar al estatuto societario para determinar si el contrato que nos ocupa corresponde al
objeto de la sociedad, o si est excluido del mismo, para poder determinar si se trata de
un acto de administracin ordinaria o extraordinaria (134) .

5. CONSTITUCIN, FORMA Y PRUEBA

Para constituir el contrato de anticipo bancario, estrictamente, no se exige una forma

determinada, pues rigen la especie los arts. 1191 Ver Texto y 1193 Ver Texto, CCiv.
(135) . Sin embargo, a la luz de la realidad y de la absoluta desactualizacin de la ltima
de las normas citadas, queda sujeto a la forma escrita (136) , debiendo instrumentarse
por duplicado, y por triplicado cuando en la constitucin de la prenda intervenga un
tercero, como ocurre cuando el dueo de las cosas dadas en prenda es alguien distinto al
"anticipado" (137) . Es decir, que si bien el contrato que nos ocupa tiene carcter
meramente probatorio (138) como, esencialmente debe ir acompaado con la
constitucin del contrato de garanta prendaria, la redaccin por escrito se constituye en
una exigencia ad substantiam (139) , todo ello, en virtud de la existencia del derecho de
prelacin constituido a favor del banco respecto de los terceros acreedores del
"anticipado" (140) .

Tcnicamente, este contrato se documenta en un mdulo o formulario especial, que

toma el nombre de pliza o carta de anticipacin (141) . La pliza contiene, aparte de
las condiciones generales del contrato, reproducidas en forma impresa, los elementos de
hecho que fijan los lmites de la operacin (tales, el nombre del beneficiario,
vencimiento, indicacin del mximo retirable, descripcin y valoracin de las cosas
dadas en prenda, etc.) (142) .

Tal pliza, como queda dicho, es la prueba del contrato que nos ocupa, sin que llegue a
constituir un ttulo de crdito (143) , ni un documento de legitimacin (144) .
6. LAS COSAS DADAS EN PRENDA

a) Generalidades

Ya dijimos que las "cosas" dadas en garanta -adems de estar en el comercio- deben
tener, necesariamente, caractersticas de cosas "muebles" (145) , sean ellas "cosas
muebles naturales" o "cosas muebles cartulares" (146) , v.gr., ttulos de crdito (sentido
estricto) o representativos de mercaderas depositadas en almacenes generales o
aduaneros, o de mercaderas en trnsito.

Se debe tener por incluidos los ttulos de crdito puros o dinerarios, v.gr., letra de
cambio, pagar (147) , Ch.P.D. (148) , ttulos valores, como las acciones de sociedad,
ttulos de participacin, como las acciones y las obligaciones o ttulos pblicos emitidos
por el Estado nacional, los estados provinciales o municipales (149) . Siendo, en Italia,
muy frecuente las ventas a crdito, tambin stos pueden ser objeto de prenda (150) .

Efectuada la enunciacin introductoria, que algunos autores mencionan como prenda

sobre bienes o ttulos mobiliarios (151) nos referimos brevemente a unas y otras,
enfatizando sobre aquellos aspectos peculiares que su pignoracin presenta.

b) Clases

Como qued expresado en el pargrafo anterior, si se tienen en cuenta las distintas cosas
que se pueden dar en garanta prendaria, pueden existir distintas clases de anticipos
bancarios, las que pasamos a exponer.

I. Ttulos de crdito

La primera categora que tratamos es la correspondiente a los contratos de anticipacin

bancaria, que tiene la relacin de garanta o prenda, sobre ttulos de crdito en sentido
estricto (152) sean del Estado o emitidos por particulares (153) .

En esta primera categora se comprende a los ttulos en masa (acciones, obligaciones,

bonos del tesoro, cartas del crdito pblico) y a los ttulos individuales (ttulos
representativos de mercaderas y ttulos cambiarios) (154) , estas garantas sobre ttulos
de crdito (o sobre mercaderas) pueden ser constituidas por el beneficiario del anticipo,
que es lo habitual (155) o por un tercero (156) .

Sin perjuicio de referirnos, especialmente respecto de los ttulos individuales citados,

debemos decir con relacin a los denominados ttulos en masa o de serie que son
aquellos emitidos en una operacin nica, que presentan todos idntico contenido y por
su fungibilidad (157) pueden ser objeto de cualquier operacin burstil (ttulos de deuda
del Estado, de las regiones, provincias y comunas, acciones y debentures, ttulos
inmobiliarios, agrarios, etc.) (158) .
Se ha reconocido que el objeto de la prenda no constituye un requisito de validez del
negocio (159) , en virtud de la funcin que cumple la garanta, sin embargo, se enfatiza
que sta slo puede recaer sobre bienes que tienen un valor en bolsa o de mercado, a fin
de mantener el scarto, pues ste constituye el elemento esencial de este contrato. De otro
lado colabora en la realizacin de los bienes, confiriendo agilidad al trmite y
facilitando su venta, ya que la rpida conversin en dinero de dichos bienes constituye
el presupuesto de la concesin del crdito por parte del banco anticipante (160) .

Por ms que los ttulos de crdito, dados en prenda, sean de primer orden (obligaciones
emitidas por empresas slidas, etc.), con la entrega de ellos siempre se obtiene un
prstamo por una suma necesariamente inferior al precio que tienen en el mercado (161)
en estos casos del anticipo (o avance) con caucin de ttulos, y como se trata de un
prstamo a fecha determinada, los intereses son generalmente pagados de antemano
(162) .

Tambin es posible prendar en garanta del contrato que nos ocupa a los ttulos
cambiarios, como son el pagar y letras de cambio (163) que los alemanes denominan:
Wechsellombard, Lombardierung von Wechseln a los que hay que agregar en la
actualidad y en nuestro pas, el cheque de pago diferido (Ch.P.D.) (164) , pues se trata
de ttulos que pueden ser endosados "en prenda" (arts. 20 Ver Texto y 103 Ver Texto,
LCA y art. 65 Ver Texto, LCh), no as, a los cheques comunes, que al tratarse de
instrumentos de pago, a la vista, queda excluida la posibilidad de ser dados en prenda,
circunstancia que se encuentra corroborada por la inexistencia del endoso en garanta o
en prenda en la ley 24452 Ver Texto de cheques (165) .

Hay que dejar aclarado, desde ya, antes de entrar al desarrollo de otros bienes
pignorables, que los anticipos sobre ttulos de crdito son, generalmente, los ms
frecuentes y cmodos, por la simplicidad y facilidad incluso de la constitucin de la
prenda, como se ha descripto, segn nuestras normas cambiarias (arts. 19 Ver Texto,
LCA; y 65 Ver Texto, LCh) (166) .

Naturalmente que en estos casos de prenda de ttulos cambiarios, la obligacin en ellos

contenida es responsabilidad de una persona distinta al anticipado, v.gr., aceptante en la
letra o librador en el pagar y en el Ch.P.D. (167) , sin perjuicio de la responsabilidad
cambiaria del "anticipado", que por hiptesis es endosante "en prenda o garanta" y por
tanto debe responder cambiariamente en caso de ejecucin del papel de comercio de que
se trate (168) .

II. Mercaderas

Ya dijimos que en el contrato de anticipo bancario, tambin se puede ofrecer en garanta

prendaria mercaderas, expresin que como bien se ha sealado no tiene un preciso
significado jurdico, sin embargo con ellas se designa a cualquier cosa que pueda ser
objeto de comercio o que est destinada al mismo (169) .

La doctrina (170) ha entendido por mercaderas a aquellas cosas que tienen un mercado,
que son objeto de contrataciones comerciales y normalmente fungibles; por natural
consecuencia, se tienen por comprendidas en esa expresin las materias primas, de
origen mineral, vegetal o animal, extendiendo esa calificacin a los productos total o
parcialmente elaborados, siempre que se comercialicen en masa, esto es, no en forma
individual (171) .

Desde que los primeros especialistas en derecho mercantil y tcnica bancaria expusieron
sobre este tema (172) , se preocuparon por poner en evidencia, que en las prcticas
bancarias, al conceder la anticipacin y tener que constituir prenda sobre mercaderas en
garanta del pago de las sumas entregadas slo se otorga sta respecto de aqullas que
no estn sujetas a fcil deterioro o cuya conservacin no es dispendiosa o no se adaptan,
por su volumen, a su guarda o custodia (173) ya que las mercaderas prendadas deben
ser mantenidas en depsito por el propio banco o entregadas, a esos efectos, a un tercero
o dejadas en custodia en manos del deudor (174) .

Tales circunstancias han creado la costumbre bancaria de exigir la suscripcin de un

pagar comprensivo del monto del crdito y de los accesorios. El especialista en tcnica
bancaria Zappa (175) explica ms ampliamente que: "Para conseguir una mayor
movilizacin en relacin al anticipante, ste suele exigir el libramiento de pagars en
blanco por parte del beneficiado, los cuales pueden ser endosados o descontados por el
anticipante en el caso en que la realizacin de las mercaderas resulte, por circunstancias
imprevistas, especialmente dificultosa o el precio obtenido de la venta no cubriese el
importe de la suma anticipada. A esta forma de anticipo recurren los importadores para
procurarse parte del valor de las mercaderas en espera de que las condiciones del
mercado les permita venderlas a un precio remunerador".

Cabe tambin acotar que, en razn de existir dificultades respecto del depsito, cuando
se trata de mercaderas de masa (carbn, lana, granos), de difcil manejo o conservacin,
la prenda se constituye mediante prenda de los ttulos representativos de dichas
mercaderas (176) .

Tambin se ha considerado la posibilidad, como forma de la prenda sobre mercaderas,

de que sta tenga por objeto monedas de oro o plata, nacionales o extranjeras (177) . Se
trata de un caso tpico de prenda de moneda metlica que consiste en la entrega en
prenda de dinero para recibir igualmente dinero, pero ste representado por papel
moneda, operacin que por tanto puede tener lugar en momentos de inflacin. Ello es
as por el valor intrnseco de la moneda metlica y el inters, por parte del poseedor de
la misma, en no desprenderse de sta y contraer deudas en moneda papel sujeta a
probables devaluaciones ulteriores, aunque siempre queda la posibilidad de una
revalorizacin de la moneda papel. Desde el punto de vista del anticipante, le resulta
conveniente aceptar en prenda moneda metlica como garanta de la operacin
convenida por la facilidad de realizacin. Por lo dems, el valor intrnseco de la prenda
constituye un estmulo para que el beneficiado cumpla con la obligacin asumida (178)
.

En Italia existe la prctica bancaria de pignorar lingotes de oro o de plata, en garanta de

la anticipacin bancaria que se conoce con la denominacin Edelmetallombard (179) .
Sin embargo es de tener en cuenta los sealamientos que ha hecho un especialista en
tcnica bancaria como N. Garrone (180) sobre algunas mercaderas, que en diversas
circunstancias no son aceptadas si son ofrecidas en garanta prendaria de una
anticipacin bancaria, v.gr., I. las mercaderas de gran volumen si el banco anticipante
no cuenta con depsitos adecuados y no desea arrendar almacenes a terceros; II. las
mercaderas de fcil deterioro, destruccin, dispersin o sujetas a cambiantes
oscilaciones de precio, en atencin a que ello otorgara carcter aleatorio a la operacin;
III. aquellas mercaderas que requieren para su conservacin conocimientos tcnicos
especiales y, en su caso, costosos; IV. cuando se trata de cosas no corrientes (o
discontinuas) en el mercado por cuya razn difcilmente encontraran compradores en el
caso de venta.

III. Ttulos representativos de mercaderas. Distincin segn se trate de mercadera

depositada o en trnsito

Los ttulos representativos de mercaderas, genricamente considerados, tambin

pueden ser objeto de la garanta prendaria correspondiente al anticipo bancario; empero
su estudio debe hacerse, en primer lugar, en trminos generales, teniendo en cuenta su
condicin de cosas muebles de naturaleza cartular, que dan derecho a la posesin o
propiedad de mercaderas (181) y en un segundo paso metodolgico, analizarlos segn
esas mercaderas se hallen depositadas o se encuentren en trnsito.

Son ttulos representativos de mercaderas: los certificados de almacenes generales y

warrants de las leyes 928 Ver Texto y 9643 Ver Texto; las cartas de porte del contrato
de transporte terrestre (arts. 165 Ver Texto y 167 Ver Texto, CCom.) y areo (arts. 119
y ss., dec.-ley 17285 Ver Texto); los conocimientos de embarque por agua (arts. 295
Ver Texto y 298 Ver Texto, ley 20094) y los areos (arts. 112 Ver Texto a 102 Ver
Texto, Cdigo Aeronutico) (182) .

En sentido genrico se pueden definir como los documentos que tienen naturaleza de
ttulos de crdito emitidos por los transportistas o por los almacenes generales respecto
de mercaderas que le han sido confiadas para su transporte o custodia, que atribuyen al
poseedor, adems del derecho a la entrega de la mercadera, la posesin de la misma y
el derecho a disponer de ella mediante la transferencia del ttulo. Adems, la emisin de
estos ttulos significa que slo existe vnculo sobre las mercaderas a travs del ttulo
que se refiere a las mismas (183) .

Se trata, en consecuencia, de ttulos de crdito, que por tener naturaleza cartcea son los
nicos que pueden ser prendados y por tanto ser objeto de garanta en el anticipo
bancario, es decir no solamente pueden cumplir una funcin probatoria, sino que
adems cumplen funciones constitutivo-dispositivas (184) por lo cual adems de
eficacia probatoria, cuentan con eficacia representativa (185) .

Calificada doctrina (186) ha entendido que esa eficacia representativa en los ttulos
prendables depende de la existencia de tres elementos: I. que el documento sea emitido
por el deudor, detentador de las mercaderas, es decir el transportista o depositario; II.
que la posesin calificada (legitimacin) del documento constituya medio necesario y
suficiente para obtener la entrega de las mercaderas; III. que el documento consigne
mercaderas determinadas o individualizadas.

Por natural implicancia se considera que carece de eficacia representativa la orden de

entrega o delivery order impropia emitida por el destinatario o por el depositante de
mercaderas a granel, mediante la cual el acreedor ordena al deudor, detentador de las
mismas, la entrega al portador de la orden de una cuota parte de esas mercaderas. Ese
documento, al no estar suscripto por el deudor, no documenta una obligacin de entrega
sino una mera obligacin de hacer entregar. Lo propio ocurre con el duplicado de la
carta de porte o la recepcin de carga nominativa de los transportes terrestres, y el
duplicado de la carta de porte ferroviaria (187) .

Giacomo Molle est de acuerdo, en principio, con la categorizacin expuesta (188)

empero, ms adelante (189) agrega: "Otros documentos cuya eficacia representativa es
dudosa, sin embargo, se toman en consideracin por los bancos como garanta de
anticipos, son las rdenes de entrega impropias, extendidas por quien tiene la posesin
del conocimiento de embarque; los remitos de entrega extendidos por el consignatario
de la nave al capitn o por el cargador al depositario de la mercadera; las rdenes de
embarque, extendidas por el transportista al expedidor para autorizarlo a embarcar la
mercadera y el resguardo de embarque (mates receipt) extendido por el comandante
con referencia a un embarque recibido para autorizar al cargador a obtener el
conocimiento; el duplicado de la carta de porte o resguardo ferroviario, y el recibo de
carga nominativo; el recibo de ingreso o recibo de depsito de las aduanas; el
certificado de depsito de bebidas alcohlicas y coac, extendidos de acuerdo con el art.
153, dec.-ley real 762 del 25 de noviembre de 1909; el `tengo en mi poder usual en
Italia meridional y otros".

Cuando el cumplimiento de este contrato bancario se garantiza con prenda sobre ttulos
representativos de mercaderas, como ya se dijo, la doctrina los distingue (190) segn se
trate de mercaderas depositadas en almacenes generales o sobre mercaderas en viaje.

Prenda sobre ttulos representativos de mercaderas, existentes en lugares de depsito

Lo ms comn es que el anticipo se haga sobre mercancas depositadas, ya sea en un

almacn general de depsito o en otra parte (191) . Son los llamados warrants o
certificados de depsito extendidos por los almacenes generales y barraqueros o casa de
depsitos (arts. 123 Ver Texto a 131 Ver Texto, CCom.) (192) .

En Italia se denominan "fe de depsito", "resguardo de garanta" y "nota de prenda"

(arts. 1791/1792, CCiv. italiano), terminologa que se sigue tambin en Espaa (193) .
En Francia, adems de la expresin "warrants" y "resguardo", tambin se utiliza
"recepisse" (194) .

Tales ttulos de crdito representativos extendidos por los almacenes generales y

depsitos o puertos francos son relativos a sedas, azufre, legumbres, frutos y productos
derivados, y los certificados de depsito, de vinos y coacs, etc. (195) .

Como es de toda lgica, en garanta del anticipo otorgado por el Banco, las mercaderas
pignoradas a travs la prenda de los ttulos de crditos que la representan, deben estar
aseguradas y cederse la pliza del seguro al banco (196) .

Prenda sobre ttulos representativos de mercaderas en trnsito

Por ltimo, existe el anticipo sobre mercancas en trnsito, que se constituye mediante la
entrega del bono de prenda, anexo a un certificado de depsito de mercancas en
trnsito, o del conocimiento de embarque (197) .
Es decir que en este caso se incluyen en la categora de cosa mueble, los ttulos
representativos de mercaderas emitidos por transportistas con referencia a mercaderas
que les fueron confiadas para transporte (198) .

Tambin se ha sealado que se pueden obtener anticipos, con la entrega de

conocimientos o de delivery orders, y algunas veces de talones o cartas de transporte,
contra constitucin en prenda de mercancas en viaje, mediante endoso (199) . Pero se
ha dicho (200) que en el grupo de los anticipos sobre ttulos representativos de
mercancas en viaje, entra una operacin, an no practicada en Italia, pero muy
extendida en Alemania: la que los juristas alemanes llaman Vinkulationskauf o, con
preferencia, Vinkulationsgeschft, locucin que podramos traducir, en trminos
aproximativos, como: anticipo contra traspaso fiduciario de propiedad (o contra prenda)
de mercancas en viaje. La figura jurdica es un contrato con tres aspectos: un
exportador de mercancas en el extranjero, necesitado de dinero para pagar el importe al
productor, se hace anticipar la suma necesaria por un capitalista (el llamado Vinkulant)
dndole en ganancia, la propiedad fiduciaria o (ms raramente) la prenda de las
mercancas, mediante entrega o endoso del ttulo representativo de la tradicin (taln de
transporte y eventuales documentos accesorios). Pero en el entretanto, o sea antes del
arribo de la mercanca, el exportador la vende a un adquirente extranjero, contrayendo
frente a l la obligacin de su entrega (201) .

En este caso, que el anticipo bancario se otorga sobre mercaderas en viaje, se endosa o
entrega en favor del banco anticipante los respectivos conocimientos de embarque o las
cartas de porte (202) .

IV. Determinacin del valor de los bienes prendados

El anticipo es una forma de crdito real porque se presta en consideracin a la garanta

ofrecida en prenda, tanto es as que para valorar los bienes dados en prenda, no se tiene
en cuenta el precio en Bolsa o en el mercado, sino que este precio se disminuye, segn
las posibles oscilaciones de los ttulos (203) o de las mercaderas que puedan operarse
en el precio de esos bienes en el caso de venta forzosa de la prenda (204) .

Por lo que toca al valor econmico de la garanta y a su eficacia en la cobertura del

riesgo, es de notar que por el anticipante no son de aceptar ms que mercancas no
sujetas a depreciacin de consumo general y de amplia exportacin y por tanto de
mercado fcil, para que, llegado el caso de imposibilidad de restitucin por parte del
beneficiado, el anticipante pueda colocarla, a un precio que le consienta la recuperacin
de la suma anticipada (205) .

La devolucin de las sumas anticipadas se prev sobre la base de la periodicidad en la

percepcin de la renta; no se cuenta con la posibilidad de que para la devolucin sea
necesario vender los ttulos. Se pretende as salvaguardar el ahorro tan necesario para la
riqueza nacional. De modo que al analizarse esta operacin se ver si hay perspectivas
de esa amortizacin con la renta (206) .

Finalmente conviene poner en evidencia que el empresario que tiene ttulos, en lugar de
recurrir al anticipo bancario, cuando necesita los fondos, puede venderlos en la bolsa o
fuera de ella, segn resulte menos oneroso. Sin embargo si los ttulos no son buenos y
padecen una mala cotizacin, es explicable que entonces recurra al crdito bancario
(207) .

V. Posesin de los bienes prendados

Las mercancas pueden quedar en depsito del "anticipado" o "acreditado", que es quien
solicita el anticipo, excepcionalmente, cuando se trata de comerciantes que tienen
grandes existencias de mercancas o de industriales con grandes cantidades de materia
prima que va a ser elaborada (208) . Tambin pueden quedar en poder del banco
"anticipante" o "acreditarte" (209) , lo cual es poco frecuente porque obliga a la
institucin de crdito a preocuparse por la custodia y conservacin de las cosas dadas en
prenda (210) .

Resulta significativo estudiar este tema leyendo a Molle (211) quien al ratificar la
autonoma del contrato que nos ocupa (212) , en oposicin a la postura de Messineo -
que como tambin vimos (213) sostiene que el anticipo es una subespecie de la apertura
de crdito-, analiza el Cdigo Civil italiano (214) . En ese aspecto, Molle manifiesta que
el art. 1849, CCiv. italiano, otorga facultades al beneficiario del anticipo para recuperar
la posesin, an antes del vencimiento del contrato, de parte de los ttulos y mercaderas
dadas en prenda, previo reembolso proporcional de las sumas anticipadas, lo cual est
en franca oposicin con el art. 1844, ap. 1, del mismo Cdigo, que se refiere a la
apertura de crdito, con arreglo al cual el beneficiario del crdito, durante la vigencia
del contrato, no puede retirar ni siquiera parcialmente las cosas dadas en garanta (215) .

VI. Propiedad de los bienes prendados

La cuestin de la propiedad de las cosas dadas en prenda, como garanta del anticipo
bancario, se puede analizar desde dos puntos de vista distintos. En efecto, de un lado se
puede considerar si ellas son propiedad del "anticipado" o de un tercero que es el dador
de la garanta. De otro, se puede analizar si las cosas dadas en prenda permanecen en
propiedad del anticipado (o del tercero) que las entrega (anticipo propio) o si tales cosas
pueden ser vendidas por el banco anticipante (anticipo impropio).

A) Bienes propiedad de terceros

Generalmente, las cosas que se prendan, en garanta del anticipo bancario, son dadas por
el mismo "anticipado". Es decir, la prenda recae en cosas sobre las cuales l tiene la
propiedad, o cuando menos el derecho de disponibilidad. Pero nada se opone a que tal
prenda sea constituida sobre bienes propiedad de una tercera persona (216) . Mxime si
la prenda recae sobre ttulos de crdito, pues bastar su entrega, si son de circulacin al
portador; ser necesario su documentacin y registro, si se trata de ttulos nominativos y
ser necesario el simple endoso y su entrega si se trata de ttulos a la orden (217) .

B) Anticipo propio e impropio

El anticipo bancario propiamente dicho es aquel en que las cosas dadas en prenda
siguen siendo de propiedad del beneficiario del anticipo y el banco asume su custodia
con obligacin de restituirlas in idem corpus (218) . Es, en cambio, anticipo impropio
cuando se constituyen en prenda cosas fungibles, no individualizadas en el momento de
la entrega o, en el caso de ser individualizadas, se permite al banco disponer libremente
de ellas (219) . Tambin puede ocurrir que, aun habindose hecho la especificacin, el
banco se haya reservado la facultad de disponer de las cosas recibidas en prenda; y, por
ltimo, es posible que, como garanta del anticipo, se hayan hecho depsitos de dinero
(el denominado dinero contradinero) (220) .

C) Sustitucin de los bienes prendados

Es de prctica que durante la vigencia del contrato de anticipo bancario, el anticipado o,

en su caso, el tercero dador de la prenda, con el previo consentimiento del anticipante,
pueda sustituir materialmente las cosas pignoradas por otras cosas o ttulos fungibles, de
la misma especie y calidad o que presenten las mismas caractersticas utilizables (221) .

La doctrina se ha planteado el problema que se presenta cuando la prenda debe ser

ampliada con la entrega al banco de ttulos de crdito o ttulos representativos de
mercadera, o por stas propiamente, porque estas "cosas" entregadas como
"suplementarias" quedan afectadas por el derecho de prenda originario. Ello es as, en el
contrato de anticipo, porque, como qued dicho, siendo ste un contrato autnomo,
integrado por la relacin de crdito y la relacin de garanta (222) , existe una relacin
de interdependencia operativa entre ellas, de modo tal que la ampliacin de la garanta
que es conveniente surja de una clusula expresa del contrato -aun cuando se constituya
con posterioridad al contrato original ahora ampliado en su garanta- debe retrotraer sus
efectos a la fecha de la constitucin de la prenda original (223) .

VII. Sobre crditos

Adems de los anticipos sobre ttulos de crdito, mercancas o ttulos representativos de

ellas, los bancos suelen efectuar anticipos sobre crditos, una figura frecuente en la
prctica -sobre todo en pases como Italia, donde las ventas no se efectan de contado,
sino a crdito-, tales el mutuo o la apertura de crdito garantizada por prenda sobre
crditos (arts. 2800 y ss., CCiv. italiano). En esta forma, el vendedor de mercancas, que
espera obtener el precio de stas al vencimiento pactado con los compradores da en
prenda al banco los respectivos crditos, logrando en seguida el anticipo de su valor
(224) .

El banco recuperar, al vencimiento, los crditos recibidos en prenda, y deducidos los

pagos que haya hecho y los intereses que le corresponden, pagar lo que pueda sobrar al
cliente (art. 2803, CCiv. italiano) (225) .

7. EFECTOS DEL CONTRATO

Los efectos que se exponen a continuacin, siguen la lnea planteada al comienzo de

este estudio, toda vez que en oportunidades surgen de ley positiva, otras veces de las
reglamentaciones dictadas por los bancos o las entidades de superintendencia o de los
usos y costumbres bancarias, las cuales habitualmente son incluidas en las condiciones
generales contractuales que los bancos proponen a sus clientes.

a) Obligaciones y derechos del banco

I. Obligaciones y responsabilidades del banco

1) La obligacin primordial del banco en el contrato de anticipo, es el pago de la

cantidad convenida. Tal pago se puede concretar en las formas usuales, o sea las
comunes en la prctica bancaria (226) de una sola vez (anticipo simple) o en ms veces
si -de acuerdo con lo pactado- se trata de un anticipo que se efectiviza a travs de una
cuenta corriente bancaria (227) . Es decir que en tal caso se adiciona al contrato de
anticipo el contrato de cuenta corriente bancaria que queda sujeto a sus propias normas -
legales y reglamentarias- (228) .

As, se puede efectivizar mediante el libramiento de cheques, transferencias, etc. pero

ello en virtud del contrato de cuenta corriente bancaria y no por efecto del anticipo en
cuenta corriente (229) . Sin embargo se ha entendido que corresponde excluir aquellas
operaciones que signifiquen al banco asumir obligaciones frente a terceros, las que slo
se pueden llevar a cabo previa conformidad del banco anticipante (230) .

2) El banco no puede disponer de las cosas o ttulos prendados si han sido

individualizados al momento de la constitucin de la prenda. Por natural implicancia
ello importa la imposibilidad de constituir una nueva prenda o entregarlos a terceros
(231) .

3) El banco est obligado, en principio, a la custodia de las cosas o ttulos dados en

prenda quedando responsable por la prdida o deterioro de ellos.

Si se trata de mercaderas que deben ser depositadas en lugar apto para su conservacin,
existen diversas variantes para cumplir esa obligacin:

a) La custodia puede ser asumida directamente por el banco, en sus propios almacenes o
en almacenes del deudor alquilados por aqul. En ese caso, el banco no responde de las
prdidas o averas por las causas que no le fueren imputables o por la naturaleza o vicios
de la mercadera o embalaje. Tampoco responde por los hechos del cliente o de terceros
extraos.

b) Puede la custodia ser dada a un tercero elegido por las partes, en tal caso el banco no
responde por los hechos dolosos o culposos de aqul. Independientemente de ellos, se
acuerda al banco el derecho de proceder a la sustitucin del depositario, cuando se lo
considere necesario.

c) Se puede, tambin, establecer una custodia conjunta del banco y el deudor. En ese
supuesto de custodia en forma conjunta quien haya constituido la prenda se encuentra
imposibilitado de disponer de ella sin la cooperacin del banco y cada parte responde
por el hecho propio o de sus dependientes; as como en el supuesto de oposicin
injustificada a las operaciones o actos necesarios para la conservacin o para hacer
posible dicha conservacin (232) .

En cualquier caso las cosas deben ser aseguradas por el banco por cuenta y a cargo del
beneficiado, debiendo cubrir el seguro todos los daos que puedan sufrir las
mercaderas, con derecho de subrogacin del banco sobre la indemnizacin (233) .

4) Si se trata de prenda sobre ttulos de crdito, hay que distinguir segn a qu

prestacin dan derecho (234) .

a) Si se trata de ttulos cambiarios, el banco deber actuar con la diligencias necesaria

para que ellos no se perjudiquen por incumplimiento de las cargas cambiarias
sustanciales que el sistema impone al portador legitimado (235) .

b) Si se trata de otra clase de ttulos de crdito el banco puede cobrar los dividendos o
intereses u otras prestaciones peridicas que sean devengados (236) .

En ambos casos, el banco al percibir las sumas resultantes de unos ttulos de crdito,
debe imputar primero dichos importes al cobro de gastos e intereses y, luego, al capital.

5) Si se dan en garanta acciones de sociedades, el derecho de voto corresponde, en las

asambleas ordinarias y extraordinarias, al beneficiario, por imperio expreso del art. 219
Ver Texto, ley 19550, norma positiva sta que establece adems que "el banco debe
facilitar el ejercicio de los derechos" al titular de las acciones prendadas de que se trate,
"anticipado o tercero" (237) . Si existe un derecho de opcin, ste, al ser accesorio de
las acciones, pertenece al anticipado, pero debe entregar al banco los fondos necesarios
para ejercer tal derecho. En este caso cabe tener presente la prdida de valor de las
acciones anteriores, as como tambin el de las nuevas emisiones.

6) Si se tratare de la entrega de acciones no liberadas, respecto de las cuales

correspondiere hacer ulteriores pagos, el beneficiario del anticipo deber entregar los
fondos tres das antes del plazo fijado para el pago. Vencido ste, el banco puede
disponer la venta de las acciones (238) .

II. Derechos y facultades del banco

El aspecto dominante de los derechos del banco anticipante, en velar y actuar queda
centrado en velar por la vigencia y efectividad del elemento caracterizante, que le otorga
identidad y autonoma al contrato que nos ocupa, esto es al mantenimiento de la
relacin funcional operativa (239) constante, fija y esencial, durante toda la duracin del
contrato, entre la cantidad anticipada y el valor de las cosas dadas en prenda (240) .

Por tal razn, en virtud de este derecho del banco anticipante, cuando el valor de la
garanta disminuye, en los porcentajes establecidos por la ley (241) , si nada se ha
convenido entre las partes (242) , el banco tiene derecho a exigir del deudor un
suplemento de garanta (suplemento de scarto). Determinada la depreciacin del
porcentaje legal, o, en su caso, del mayor o menor valor convenido por las partes, el
banco puede invitar (243) al deudor a integrar esa garanta con ttulos o mercaderas por
el valor a satisfaccin del banco, bajo apercibimiento de solicitar el inmediato
reembolso del resto del crdito o, en su caso, solicitar al juez la venta de las cosas
prendadas (244) .

b) Obligaciones y derechos del cliente (anticipado)

De otro lado aparecen las responsabilidades y facultades que tiene el anticipado.

I. Obligaciones y responsabilidades del anticipado

1) Entregar por s o por parte de un tercero, los ttulos, las mercaderas o los
documentos representativos dados en prenda. Habr que distinguir, aqu tambin, si se
trata de ttulos de participacin o ttulos cambiarios, pues en este ltimo caso, como ya
se dijo (245) si el ttulo es propio del anticipante -cosa no habitual- bastar con la
entrega del papel de comercio en blanco o a favor del banco anticipante. Si se trata de
un ttulo cambiario de otra persona, seguramente el banco exigir el endoso "en prenda"
del anticipante, para que quede obligado solidariamente si el ttulo no tiene buen fin, a
su vencimiento (arts. 20 Ver Texto, 51 Ver Texto, LCA y arts. 65 Ver Texto y 40 Ver
Texto, LCh) (246) .

2) Como contrapartida a lo expuesto en el apartado anterior, sobre los derechos del

banco, si se produce la disminucin de la relacin funcional operativa, el anticipado
deber integrarla a requerimiento del banco, bajo el apercibimiento entonces sealado.

3) Cuando el contrato venza, restituir las sumas recibidas, los intereses, las comisiones,
los gastos originados en el contrato o en la prenda.

4) Respecto de los intereses, el beneficiario debe liquidar los intereses compensatorios

en la forma y plazo convenidos. Si se trata del anticipo simple o con vencimiento fijo,
los intereses son generalmente descontados por anticipado, o sea, deducidos del monto
del anticipo (247) . Si el beneficiado hace uso de su facultad de reembolsar en todo o en
parte la cantidad recibida antes del vencimiento, se opera la liquidacin de los intereses.
Sin embargo, de acuerdo con los usos bancarios el anticipante puede cobrarse el inters
correspondiente a diez o quince das a ttulo de falta de preaviso cuando el reembolso no
ha sido precedido del correspondiente preaviso conforme al contrato o a los usos (248) .

Si se trata del anticipo en cuenta corriente, los intereses se liquidan peridicamente y

pueden serlo en fecha determinada. Los intereses sobre extracciones se calculan
computando el mismo da del pago o el da precedente, y en los intereses, respecto de
pagos parciales, se computa el da siguiente. Los intereses, una vez liquidados, son
debitados en cuenta del beneficiario y, respecto de ellos, corre el inters respectivo a
partir del da de la liquidacin y capitalizacin (249) .

Es de prctica que el banco determine que los intereses debidos, tanto respecto de las
liquidaciones trimestrales o semestrales o aun a la finalizacin del contrato, no pueden
ser inferiores a un mnimo determinado, y cuando este mnimo no se alcance la entidad
financiera agrega, a los intereses efectivamente percibidos, una "comisin". El inters
mnimo se determina con relacin al valor de los ttulos prendados (250) .
II. Derechos y facultades del anticipado

Asisten al anticipado, los siguientes derechos:

1) Naturalmente, si todo va como se tuvo en cuenta al establecer el contrato de

anticipacin bancaria, corresponde al anticipado el derecho de extinguir la deuda
contrada con el banco y recuperar la posesin de las cosas dadas en prendas, respecto
de las cuales regirn los principios generales en materia de pignoracin (251) .

2) Antes del vencimiento del contrato de anticipo, previo reembolso proporcional de

las sumas anticipadas y de lo que se debiese al banco, el anticipado tiene derecho a
retirar antes del vencimiento del contrato, en parte, los ttulos o las mercaderas dadas en
garanta (252) . Si al ejercer esta facultad los ttulos o mercaderas han sufrido una
disminucin de valor que excede el 10% o el porcentaje fijado, para evitar que el banco
le exija un suplemento de garanta puede retirar una cantidad menor, pero siempre
dejando el monto del scarto fijado. La eleccin de los ttulos o de las cosas debe hacerse
de comn acuerdo con el banco (253) .

3) Tambin tiene derecho a extinguir anticipada y totalmente su deuda con la

restitucin consiguiente, por el banco, de los ttulos o de las mercaderas. Tal facultad es
procedente siempre y cuando se considere que el trmino ha sido previsto a favor del
deudor, y por lo cual puede renunciar al mismo. Empero, si el banco tiene inters en la
observancia del plazo, en las prcticas bancarias se suele reconocer al anticipante una
comisin adicional por la menor duracin del anticipo (254) .

8. CONCLUSIN, RESCISIN O RESOLUCIN DEL CONTRATO

En principio son las comunes a los contratos bancarios (255) , pueden tener su fuente en
la ley, los reglamentos generales de los bancos, los usos y prcticas bancarias y aquellas
clusulas contractuales, que no impliquen renuncia anticipada de derechos y autoricen la
rescisin del contrato (256) . Tales supuestos pueden ser:

a) El vencimiento del plazo

La terminacin o conclusin natural del contrato se opera por el vencimiento del plazo
prefijado (257) , salvo prrroga o renovacin (258) .

b) Resolucin unilateral anticipada

Ella se opera cuando el anticipado proceda, antes del plazo fijado, al retiro de las cosas
prendadas, previa restitucin de lo adeudado a esa fecha. Se trata de un caso de
resolucin unilateral reconocido al anticipado pero no al banco (259) . salvo que una
clusula expresa en el contrato le autorizase (260) .

c) Por quiebra del anticipado o por liquidacin del banco anticipante

Tambin se produce la conclusin o resolucin del contrato que nos ocupa cuando se
produce la quiebra del anticipado (261) o por liquidacin del banco anticipante (262) .

d) Por muerte, interdiccin o inhabilitacin del anticipado

Por las propias caractersticas del contrato de anticipo bancario de crdito, intuitu
personae, etc., ste se resuelve en caso de muerte, interdiccin o inhabilitacin del
anticipado (263) .

e) Diversos casos vinculados con relacin funcional operativa

Tratndose de un elemento esencial de la vigencia del contrato que nos ocupa, la

relacin funcional operativa debe existir entre la relacin de garanta y la crediticia. Si
ello se ve modificado o lesionado por diversas causas, se opera la resolucin del
contrato de anticipo bancario (264) :

I. Si la garanta dada por el beneficiario o un tercero desaparece;

II. Si el banco anticipante renuncia a esa garanta;

III. En razn de que las cosas recibidas en prenda se destruyan, sea por caso fortuito o
por el hecho de un tercero ajeno a la relacin contractual (265) ;

IV. O porque el banco ha perdido la posesin de las cosas por reivindicacin del
propietario que las haba perdido o al cual le haban sido sustradas, y el banco no puede
demostrar la legitimidad de su posesin de acuerdo con el art. 2412 Ver Texto, CCiv.;
por embargo; o por ejecucin forzada o por cualquier otra causa que prive al banco de la
posesin de la prenda.

f) Diversos casos de incumplimiento del anticipado

Esto ocurre cuando el anticipado:

I. No paga los intereses;

II. No reembolsa los gastos, impuestos o tasas;

III. Habiendo asumido la obligacin de contratar el seguro necesario sobre las

mercaderas prendadas, no cumple con ello;

IV. En caso de cocustodia, autoriza la expedicin de las mercaderas.

V. No cumple en el plazo de uso, la integracin de la garanta disminuida ms all del

porcentual de scarto, o cuando, por un acto propio, ha producido tal disminucin aun en
los lmites del scarto (266) .
VI. Cuando el anticipado incumpla cualquier clusula contractual rescisoria pactada
expresamente, que no implique una renuncia anticipada de derechos.

(1) MOLLE, G., Manual de derecho bancario, 2 ed., Buenos Aires, 1987, p. 145: El
anticipo bancario implica la entrega al beneficiario del anticipo de una suma
determinada proporcional al valor de cosas determinadas -mercaderas o ttulos- dadas
en garanta.

(2) GMEZ LEO, O. R., Instituciones de derecho cambiario. Ttulos de crdito, 2 ed.,
t. I, Buenos Aires, 1988, ps. 23 y ss., y Tratado del pagar cambiario, Buenos Aires,
2002, p. 134.

(3) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil (Curso general), trad. de la 5 ed. italiana,
Madrid, 1935, p. 265: Se entregan ttulos de crdito de primer orden (deuda del Estado,
ttulos garantidos por el Estado; obligaciones emitidas por empresas slidas, etc.).
Tambin suelen dar ttulos representativos de mercaderas (por ejemplo, los resguardos
de depsito y los warrants o resguardos pignoraticios expedidos por los almacenes
generales de depsito).

(4) MOLLE, G., Manual..., cit.; BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones

bancarias, 3 ed., Mxico, 1978, p. 277: Existe el anticipo sobre mercancas en trnsito
que se constituye mediante la entrega del bono de prenda, anexo a un certificado de
depsito de mercancas en trnsito, o del conocimiento de embarque.

(5) CERVANTES AHUMADA, R., Ttulos y operaciones de crdito, 14 ed., Mxico,

1999, p. 241.

(6) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso de derecho mercantil, t. II, Mxico, 1960, p.
98, quien distingue las prendas sobre ttulos valores de contenido crediticio (como las
letras de cambio, los pagars, los cupones de intereses, y los bonos de fundador), de
ttulos representativos de mercancas (como los certificados de depsito, los bonos de
prenda y los conocimientos de embarque) y de ttulos de participacin (como las
acciones y las obligaciones).

(7) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 265.

(8) Comp. MOLLE, G., Manual..., cit., p. 126: relacin de conexidad; FERRI, G.,
Manuale di diritto comerciale, 10 ed. act. por C. Angelici e G. B. Ferri, Turn, 1996, p.
698: relacin de proporcionalidad, adems de otras expresiones figurativas que desean
poner de resalto el mantenimiento de esa relacin porcentual.

(9) MESSINEO, F., Operaciones de bolsa y de banca. Estudios jurdicos, 2 ed.,

Barcelona, 1957; MOLLE, G., Manual..., cit.

(10) FERRI, G., Manuale..., cit., ps. 698 y ss.: La relacin de proporcionalidad implica
que, respecto del valor de la garanta, vengan en consideracin no slo la disminucin
de los valores, que sean consecuencia del deterioro o prdida de la cosa, sino -y he aqu
la diferencia de cuanto normalmente sucede en la otra hiptesis- que tambin la
disminucin de los valores dependa de factores econmicos, es decir, de variaciones en
el precio del mercado de las mercancas o de los ttulos.
(11) MOLLE, G., Manual..., cit.

(12) BOLLINI SHAW, A. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones

bancarias y financieras, 2 ed., Buenos Aires, 1981, p. 216.

(13) WILLIAMS, J. N., Contratos de crdito, t. 2-B, Buenos Aires, 1987, p. 753.

(14) FERRONNIERIE, J., Las operaciones bancarias, Buenos Aires, 1975, p. 392: es la
llamada "clusula roco".

(15) Ver: FERRI, G., Manuale..., cit., quien entiende que las partes pueden pactar
distintos porcentajes de variacin, mayor o menor, que el previsto por la ley.

(16) Un dcimo, segn el art. 1850, CCiv. italiano. Un 20% o ms, segn el art. 340,
LTOC.

(17) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 147: El banco debe notificarlo al cliente
(anticipado), quien ofrecer una garanta mayor; en caso contrario, el banco puede dar
por finalizado el contrato y ejecutar los bienes que tenga en garanta.

(18) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 265.

(19) VON GIERKE, J., Derecho comercial y de la navegacin, t. II, Buenos Aires,
1957.
Sin embargo la creacin de los banqueros lombardos en la Edad Media (PORZIO, M.,
Lanticipazione bancaria, Npoles, 1964, p. 39, nro. 91), ha sido puesta en entredicho
por algunos autores alemanes, que consideran que la denominacin tiene su origen en el
Lombard Street, calle de Londres, en la cual los joyeros ingleses iniciaron su actividad
bancaria realizando operaciones de prstamo con prenda sobre joyas.

(20) ROUVIERE, Des avances sur marchandises, Aix, 1903, passim.

Comp. ESCARRA, J. y E. - RAULT, J., Trait thorique et pratique de droit comercial,
t. VI, Paris, 1950/1955, nro. 595; ESCARRA, J., Cours de droit commercial, Paris,
1952, p. 975: La expresin avance es usada, por algunos autores franceses, en forma
amplia, entendiendo por tal el crdito dinerario que se efectiviza con la entrega de una
suma de dinero al contado o mediante la acreditacin en cuenta.

(21) Por todos: URIA, R., Derecho mercantil, 11 ed., Madrid.

(22) Ver FORNACI, G., Nuovo Digesto Italiano, t. I, Turn, 1937, p. 482, que a pesar
de titular de ese modo su publicacin y considerar a ambas figuras como "negocios
jurdicos bilaterales" reconoce el significado diverso de ambas palabras, asignando a la
segunda los alcances atribuidos por la prctica bancaria [como] la operacin de crdito,
por la cual el banco otorgaba un mutuo garantido mediante la entrega de una letra de
cambio (o pagar) (conf. ANGELONI, V., Lo Sconto, Miln, 1918, ps. 18 y ss.).
Comp. con SIMONETTO, E., I contratti di crdito, Pubblicazzioni della Facolt di
Giurisprudenza dellUniversit de Padova, Padua, 1953, p. 400, considera que la
denominacin "anticipacin" no tiene una significacin tcnica precisa, cuestin que
tambin ocurre en la prctica y en el lenguaje tcnico-econmico.
Sin embargo la denominacin: anticipacin bancaria, es expresamente adoptada en
nuestro pas por BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, Buenos Aires,
1993, p. 69.

(23) En nuestro pas, especialmente as lo designa el Dr. WILLIAMS, J. N.,

Contratos..., cit., t. 2-B, p. 752, quien dice: "preferimos denominarlo como `mutuo
prendario, a los efectos de poder caracterizarlo como un contrato bancario especfico".

(24) AULETTA, G. - SALANITRO, N., Diritto commerciale, 12 ed., Miln, 2000, p.

504: La prenda sobre las mercaderas o ttulos puede ser regular o irregular, segn la
propiedad de las cosas dada en prenda sea retenida por el "acreditado" o de tercero
dador de la prenda. Si sobre la mercadera o ttulos prendados se otorga al banco, por
escrito, la facultad de disponer, la prenda es irregular.

(25) Conf. MOSSA, L., Derecho mercantil, t. I, Buenos Aires, 1940, p. 289.

(26) MOLLE, G., I contratti bancari, Miln, 1973, p. 221; PORZIO, M.,
Lanticipazione..., cit., p. 39.

(27) BARBERO, D., Sistema del derecho privado, t. IV, Buenos Aires, 1967, p. 301: Lo
considera una subespecie de la apertura de crdito, le otorga carcter consensual y lo
distingue de la "subvencin", pues aunque sta tambin se otorga contra prenda de
ttulos o de mercaderas, consiste en la "inversin de una suma" y tiene carcter real.

(28) BOLAFFIO, L., Il diritto commerciale (Corso universitario), Turn, 1922, ps.
182/183, y agrega: "El anticipo es una forma de crdito real porque se presta en
consideracin a la garanta ofrecida en prenda. Tan es verdad esto, que para valorar la
prenda no se sigue el precio en Bolsa o en el mercado, sino que este precio se
disminuye, segn las posibles oscilaciones de los ttulos o de las mercaderas, y por
consiguiente del precio que podrn alcanzar en el caso de venta forzosa de la prenda".
Conf. GARRONE, N., La Scienza del Commercio, t. II, Miln, 1925, p. 190: Mientras
que las operaciones de prstamo cambiario, apertura de crdito y de cuenta corriente en
descubierto se concretan, exclusivamente, sobre la base de la confianza que inspira el
cliente, a lo que se une en el descuento cambiario, la consideracin que se tiene de los
dems firmantes de los papeles de comercio descontados y slo excepcionalmente, se
requiere una garanta real, sta existe siempre y est nsita en toda operacin de anticipo
sobre depsito de mercaderas o de ttulos, y HAMEL, J., Banques et operations de
banque, t. II, Paris, 1943, nro. 881: El crdito es real por cuanto es independiente de la
persona a la cual se le confiere.

(29) BOLLINI SHAW, A. - BONEO VILLEGAS, E., Manual..., cit., p. 215, y agregan
"La cantidad de dinero que el banco pondr a disposicin del acreditado es proporcional
al valor de la cosa. Si disminuye el valor de la cosa dada en prenda, el banco notificar
al cliente, quien deber ofrecer una garanta mayor o el banco puede rescindir el
contrato y ejecutar los bienes que tenga en prenda. El bien tiene que tener un valor
mayor al dinero que el banco pondr a disposicin del cliente; esa diferencia se llama
descarte".

(30) BONEO VILLEGAS, E. J. - BARREIRA DELFINO, E. A., Contratos bancarios

modernos, Buenos Aires, 1984, p. 173.
(31) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., ps. 169/170.

(32) CAMPOBASSO, G. F., Diritto commerciale. Contratti. Titoli di crdito. Procedure

concursali, t. 3, Torino, 1994, p. 115 y agrega lo caracterizante del anticipo bancario: a)
la garanta real debe ser constituida, exclusivamente, sobre mercaderas o ttulos
(acciones, representativos de mercaderas) de crditos; b) debe haber proporcionalidad
entre el monto del crdito adeudado y el valor del ttulo o de la mercadera (lo scarto).

(33) CERVANTES AHUMADA, R., Ttulos y operaciones..., cit., ps. 240/241.

(34) COLAGROSSO, E. - MOLLE, G., Diritto bancario, Roma, 1960, ps. 372 y 400.

(35) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 881; PORZIO, M., Lanticipazione..., cit., p.
197, seala que las clusulas de esta operacin de crdito, con garanta mobiliaria sobre
ttulos o mercaderas, no difiere de la utilizada por la banca italiana para el contrato de
anticipo bancario regulado en su Cdigo Civil (arts. 1850 y ss.).

(36) FERRI, G., Manuale..., cit., ps. 925 y ss. Ms adelante concluye: La unin entre el
negocio de crdito y el negocio de garanta no se efecta como sucede normalmente,
sobre la base de una relacin de accesoriedad, sino que se lleva a cabo sobre la base de
una relacin de proporcionalidad, con la consecuencia de que la garanta no es
solamente un refuerzo de la obligacin y por lo tanto un presupuesto de la obligacin,
sino que es el elemento determinante del contenido de la operacin. De aqu se deriva
que no es aplicable el principio de la indivisibilidad de la prenda.

(37) FERRONNIERIE, J., Las operaciones..., cit., p. 380.

(38) FERRONNIERIE, J., Las operaciones..., cit., p. 387: Sin embargo aclara de
inmediato que existen dificultades en Francia para este tipo de garanta, pues la ley
exige, salvo algunas pocas excepciones, el desapropio del deudor y con mucha
frecuencia ese desapropio no puede efectuarse, razn por la cual tambin se utiliza el
anticipo, sobre un descuento de un warrants, extendido sobre mercaderas estacionadas
en "depsitos generales" (ps. 400/403).

(39) GALGANO, F., Diritto commerciale. Limprenditore, 3 ed., Bologna, 1989, p.

356.

(40) GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., p. 357: Ms adelante estudia, el

anticipo con prenda irregular y el anticipo sobre crdito, que es una figura de frecuente
utilizacin en la prctica de Italia (se aplican los arts. 2800 y ss., Cdigo cit.).

(41) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., ps. 331 a 383.

(42) MESSINEO, F., Manual de derecho civil y comercial, t. VI, Buenos Aires, 1975,
ps. 131 y ss. y Operaciones..., cit., ps. 386: "La nueva codificacin (de 1942), no da una
definicin ni tan siquiera aproximativa del contrato de anticipacin".
(43) MESSINEO, F., Manual..., cit., aclara: Una cosa es, en efecto que el anticipado
tenga un crdito frente al anticipante; y otra cosa es que lo ejercite actualmente; slo en
este caso el crdito se transforma en deuda actual.

(44) MESSINEO, F., Manual..., cit., aclara: Sin embargo, la venta parece no-permitida,
cuando la falta de desembolso del suplemento de garanta dependa de imposibilidad
temporal (arg. art. 1256, CCiv. italiano) y no sea imputable al anticipado.

(45) MESSINEO, F., Manual..., cit., seala que: "La regla ahora expuesta adquiere
significado en la hiptesis de que el banco anticipante caiga en quiebra; aqu, opera la
compensacin entre la suma anticipada por el banco y la suma depositada (o el valor de
las mercaderas o de los ttulos depositados), aunque la Ley de Quiebra (art. 56, ap. 2)
no siempre admite esta compensacin".

(46) MESSINEO, F., Manual..., cit. Aclara que son subespecies del anticipo las
denominadas prrrogas por das. Consisten en el anticipo momentneo de dinero, contra
garanta real de ttulos cotizables en bolsa; la operacin es tcitamente prorrogable, pero
siempre por trminos muy breves (en la prctica se dice que "se toma dinero por das"),
SRAFFA, RDC, 1915-I-965; ELMO, BBTC, 1934-I-69.

(47) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 145: Esta relacin encuentra su expresin en el
llamado margen, que el art. 1850, CCiv. (p. 146) fija en un porcentaje del 10%, pero
que las partes pueden fijar en un porcentaje mayor o menor segn la naturaleza de las
cosas dadas en prenda.

(48) MOSSA, L., Derecho mercantil, cit., t. I, p. 289.

(49) MOSSA, L., Derecho mercantil, cit. "La operacin se disciplina, como la de
descuento, por los reglamentos del banco, pero se somete al ordenamiento legal de la
prenda. Sobre la garanta singular y privilegiada de los anticipos, los bancos introducen,
en las condiciones generales, una garanta anloga, o al menos una retencin, respecto
de todas las cosas, ttulos y derechos del cliente, que por una u otra razn han ingresado
al banco y de los cuales ste concede la facultad de disponer. Las condiciones de los
bancos tienden, por un lado, a conservar la identidad del valor de la prenda, y por otro, a
facilitar su realizacin, as en cuanto a la forma como en cuanto a los modos y al
tiempo".

(50) NAVARRINI, U., Trattato elementare di diritto commerciale, t. I, Turn, 1911, p.

422, y agrega: Las anticipaciones se hacen como ahora se ha dicho, sobre ttulos
fcilmente realizables y que tienen un gran mercado; o sea sobre ttulos que se pueden
vender cada momento a condiciones no desventajosas; ellos pueden ser ttulos de
crdito autntico y propios o ttulos reppresentativi (certificaciones de depsito y notas
de prenda). Las anticipaciones siempre son a breve plazo, por lo general no mayor de
tres meses, y dan derecho al Banco de percibir un inters y una comisin.

(51) ORTEGA TRUJILLO, L. A., Derecho bancario en la legislacin ecuatoriana,

Guayaquil, 1990, p. 80: Nuestra legislacin regula especficamente el anticipo en los
arts. 63, nro. 2, y 64, Ley del Rgimen Monetario y en el art. 162, nros. 9 y 11, Ley
General de Bancos.
(52) RIPERT, G., Tratado elemental de derecho comercial, t. III, Buenos Aires, 1954, p.
408 y agrega: El Banco de Francia hace anticipos sobre los ttulos que considere
seguros, especialmente los emprstitos del Estado. El anticipo es del 50 al 80% del
valor del ttulo y se acuerda a 90 das con posibilidad de renovacin. Y, ms adelante
(ps. 411 y ss.), estudia las diversas modalidades de esta clase de contrato, segn sean
sobre: a) mercaderas, b) efectos de comercio; c) crditos, que pueden provenir, tanto
del producido de un contrato de suministro o de una pliza de seguro de vida.

(53) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. II, p. 9: Respecto del anticipo
sobre ttulos, este autor hace una distincin peculiar entre los ttulos-valores de
contenido crediticio, como las letras de cambio, los pagars, los cupones de intereses, y
los bonos de fundador; los ttulos representativos de mercancas, como los certificados
de depsito, los bonos de prenda y los conocimientos de embarque; y, los ttulos de
participacin, como las acciones y las obligaciones.

(54) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Derecho bancario (Introduccin. Parte general.

Operaciones pasivas), 5 ed., Mxico, 1978, ps. 316 y ss.

(55) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Derecho bancario..., cit., ps. 320/321.

(56) SIMONETTO, E., I contratti..., cit., p. 402.

(57) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 752.

(58) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio y leyes complementarias.

Comentados y concordados, t. V, Buenos Aires, 1972, ps. 209 y 291/293.

(59) FIORENTINO, A., Del conte corrente. Dei contratti bancari, Bologna-Roma, 1969,
p. 66.

(60) MESSINEO, F., "El anticipo sobre valores mobiliarios", en Operaciones de bolsa y
de banca. Estudios jurdicos, 2 ed., Barcelona, 1957, p. 334: sta es la doctrina en la
cual convienen los escritores de tcnica bancaria y los juristas italianos y extranjeros.

(61) DANGELO, Trattato di tecnica bancaria, Miln, 1917, p. 328.

(62) ZAPPA, U., Lezioni di tecnica bancaria (litografie), Maserata, 1921, p. 63.

(63) BETTI, E. - WEBER, A., Trattato di banca e di borsa, Padua, 1926, p. 633.

(64) GARRONE, N., La Scienza..., cit., t. II, p. 190.

(65) LEITNER, Das Bankgeschdft, p. 336 y passim.

(66) OBST, Das Bankgeschf, p. 306; GELD, Bank und Brsenwesen, p. 225.

(67) TERREL - LEJEUNE, Trait des operations commerciales de banques, Paris,

1923, ps. 34 y 400.

(68) VIDARI, E., Corso di diritto commerciale, 5 ed., Miln, 1906, nro. 2327.
(69) BOLAFFIO, L., Il diritto..., cit., ps. 130 y 182.

(70) SUPINO, D., Derecho mercantil, t. II, Madrid, s/f, p. 76.

(71) VIVANTE, C., Trattato di diritto commerciale, 5 ed., t. IV, Miln, 1926, nro. 1717
bis, ps. 216/217.

(72) TARTUFARI, L., "De la venta y del reporto", en BOLAFFIO - ROCCO -

VIVANTE (dirs.), Derecho comercial, t. II, Buenos Aires, 1948, p. 368.

(73) SRAFFA, "Le proroghe nelle stanze di compensazione", RDC, 1916-I-968.

(74) DAMELIO, "Di alcuni caratteri del pegno commerciale", RDC, 1912-II-672.

(75) NAVARRINI, U., Trattato..., cit., t. I, nro. 544, p. 422. Este autor, que fue uno de
los principales juristas que consider al contrato que nos ocupa como un mutuo
prendario, dice: Las anticipaciones bancarias son prstamos de verdaderos propios
mutuos que el Banco les hace a los mismos clientes; pero la diferencia est en que se
concreta tras la garanta real que contiene la anticipacin, garanta que es constituida por
la entrega que el cliente hace al Banco de ttulos o valores fcilmente realizables,
destinados a proveerle el reembolso en caso de que el cliente no pague.

(76) GIANUZZI, Trattato delle aperture di credito, Roma, 1925, p. 96, nro. 110.

(77) CARABELLESE, La struttura giuridica della operazioni di banca, Roma, 1920, ps.
46 y 311 (ver tambin nro. 248) y tambin, JINITTI, "Reporto", en Digesto italiano, t.
XX, 2 parte, nro. 81.

(78) MOSSA, L., Derecho mercantil, cit., t. I, p. 289, tan interiorizado y afecto a la
ciencia jurdica tedesca (tudesca) considera al contrato que nos ocupa, como la
operacin lombarda, de alemanes y austracos, en la cual se produce una concesin de
crdito, o simplemente de dinero, en cambio de prenda sobre las cosas o ttulos, dejando
intacta la sustancia de stos, sean del Estado o emitidos por particulares, y sin necesidad
de enajenar las mercancas, que bien pueden ser objeto de trnsito o de elaboracin.

(79) ENDEMANN, Das deutsche Handelsrecht, Leipzig, 1885, p. 608.

(80) COHN, "Die Kreditgeschfte", en ENDEMANN, Handbuch, Leipzig, 1885, t. III,

p. 987.

(81) GIERKE, Otto, "Grundzge des Handelsrechts", en HOLTTZENDORFF,

Kohlers Enxyklopdie, t. I, p. 993.

(82) COSACK, Lehrbuch des Handelsrechts, t. II, p. 364.

(83) LEHMANN, Karl, Lehrbuch des Handelarechts, t. II, p. 798.

(84) HEILFION, Lehrbuch des Handelarecht, t. II, p. 44, nota 2.

(85) LEHMANN, H. O., "Handels-see-und Wechselrecht", en Birkmeyers
Enzyklopdie, t. III, p. 233.

(86) TRUMPLER, "Brsen und Bankzwesen", en HOLTTZENDORFF, Kohlers

Enxyklopdie, t. III, p. 233.

(87) GIERKE, Julius, Handelrecht, t. II, Berlin, 1921, p. 99.

(88) RANDA, Das sterr. Handelsrecht, t. I, p. 63.

(89) SCHEY, Die Obligationenvervhltnisse, t. I, p. 47, nro. 7.

(90) PLANIOL, Trait lmentaire de Droit Civil, t. II, Paris, 1925, nro. 2423.

(91) LYON CAEN - RENAULT, Trait de Droit Commercial, 5 ed., t. III, Paris,
1921/1936, nros. 397 y ss.

(92) THALLER, Trait lmentaire de Droit Commercial, 8 ed., Paris, 1931, nros.
1066 y 1628.

(93) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 752.

(94) CERVANTES AHUMADA, R., Ttulos y operaciones..., cit., p. 241, este autor nos
dice que el descuento ha sido confundido con el anticipo y por ello hace la distincin de
las dos operaciones. Para l, el anticipo es un mutuo con garanta prendaria del ttulo, y
por ello el importe del mutuo (prstamo) puede no tener relacin con el valor del ttulo y
pone el ejemplo de que sobre una letra de cien mil pesos se anticipen diez mil pesos; en
cambio, en el descuento el ttulo pasa a ser propiedad del descontador, y por ello ste
siempre paga al descontatario una cantidad relacionada con el importe del ttulo.

(95) MESSINEO, F., "El anticipo...", cit., ps. 335/336.

(96) MESSINEO, F., "El anticipo...", cit.: Para concluir diciendo que: La tendencia
dominante consiste en presentar como un paralelo entre los dos contratos, hasta
conseguir la identidad. La tesis que equipara el anticipo al mutuo es considerada en un
aspecto de comn evidencia. Bajo el tipo de anticipo se considera aqul contrato que en
el acto mismo de su conclusin, representa la entrega de una parte y la recepcin de
otra, de la suma entera de dinero convenida. Y sta es evidentemente, la figura que ha
tenido presente la doctrina para llegar a la antes citada construccin.

(97) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. II, p. 97.

(98) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 131.

(99) ASCARELLI, "In tema di operazioni di banca", Riv. Italiana della Sicencia
Giuridica, 1926-379.

(100) VALERI, G., "Sulle operazioni di borsa e di banca", RDC, 1927-I-477 y Manuale
di Diritto Comerciale, Florencia, t. II, p. 106.
(101) GIORDANO, "Caratteri giuridici dellanticipazione bancaria", BBTC, 1953-II-
522.

(102) SIMONETTO, E., I contratti..., cit., p. 394 y "Natura dellanticipazione bancaria",

BBTC, 1955-I-323.

(103) BOLLINI SHAW, A. - BONEO VILLEGAS, E., Manual..., cit., p. 217: "es un
caso especial de apertura de crdito (simple o en cuenta corriente bancaria), garantizado
con una cobertura (prenda) de ttulos valores o mercaderas".

(104) FERRI, "Anticipazione bancaria", en Enciclopedia del Diritto, t. II y

especialmente en el Manuale..., cit., ps. 925 y ss., donde indica: que la primera (simple)
implica la dacin efectiva, de parte del banco, de una suma con obligacin de la otra
parte de restituirla al vencimiento establecido, pero con facultad de restitucin total o
parcial hasta antes del vencimiento. La segunda (en cuenta corriente), implica que el
banco ponga a disposicin una suma, con facultad de la otra parte de retirarla a su
discrecin, una o ms veces, de reconstruir mediante entregas de dinero la
disponibilidad original, y as, hasta el vencimiento del contrato y con obligacin de
restituir al trmino contractual la suma de la cual, en ese momento, sea deudor en los
cotejos del banco.
SOTGIA, Appunti per un corso di diritto bancario, t. II, Padua, 1944, p. 581, que en
algunas oportunidades ha sido ubicado siguiendo la posicin de Messineo (ver
Manual..., cit., t. VI, p. 131) tambin adopta una posicin dual, parecida a la de Ferri,
pues a la luz del Cdigo Civil italiano de 1942, dice: No deja de ser acertada la hiptesis
que sostiene que el anticipo se debe considerar como un contrato de un determinado
carcter jurdico que, segn la forma que asuma, ser una apertura de crdito o bien un
mutuo calificado.

(105) MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 145 y ss. Y agrega: "Dado que, como se ha dicho,
la operacin puede regularse en cuenta corriente, la doctrina tiende a considerar que el
anticipo bancario slo es un caso especial de apertura de crdito, que se caracteriza,
como sta, por ese fenmeno particular que constituye la acreditacin y consiste en
otorgar al beneficiario la facultad de contar con una suma de dinero, sin obligaciones en
cuanto a plazos y formas de utilizacin. No obstante, como en la prctica la forma de
cuenta corriente no ha eliminado la tradicional, hay quienes piensan que el mecanismo
de la operacin puede adaptarse tanto a la apertura de crdito como al mutuo y por ello
el anticipo bancario sera una operacin compleja, carente de individualidad propia pero
caracterizada por la conexin constante entre esas dos operaciones".
Sin embargo, concluye: La normativa del Cdigo Civil, como resulta de los arts. 1849 y
1850, rechaza toda conexin (del anticipo) con la apertura de crdito.

(106) GAREIS, Das Deutsche Handelsrecht, ps. 574/575.

(107) MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 340, dice que esta posicin ha quedado aislada
aun en la misma Alemania, y la critica en razn de que "la dependencia del importe del
mutuo del valor del objeto de la prenda, establece una regulacin tcnica, pero -en su
concepto- ello no demuestra la existencia de una contextura jurdica del contrato, que
pueda admitirse como caracterizante de ste... es decir carece de contenido y si para
algo sirve -concluye Messineo- es para obstaculizar la concepcin del contrato de
anticipo, como contrato autnomo".
(108) GRECO, Le operazione di Banca, Padua, 1930, p. 391.

(109) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 69; SPINELLI, "Contributo allo
Studio dell Anticipazione Bancaria", BBTC, 1949-I-205.

(110) PORZIO, M., Lanticipazione..., cit., p. 22.

(111) BENDER, Verkehr mit Staatspapieren, p. 477, cit. por COHN, "Die
Kreditgeschfte", cit., p. 922.

(112) MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 341: Este autor quiere aplicar al caso presente,
una concepcin genrica sobre la naturaleza de la prenda irregular que tiene seguidores
en Alemania (por ejemplo Claps), pero tal doctrina no es aceptable en los sistemas
jurdicos, que como el nuestro [en Italia], prohbe el pacto comisorio (art. 2744, CCiv.
italiano).

(113) MLLER - ERZBACH, R, Das Deutsche Handelsrecht, Tubingen, 1928, p. 629.

(114) MESSINEO, F., Manual..., cit., ps. 341/342.

(115) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 891, que agrega: el contrato de prstamo
slo queda formalizado cuando el cliente ha recibido las cantidades dadas en mutuo, en
razn de que el adelanto (avance) bancario recae sobre cosas que se consumen con el
uso, por tratarse de sumas de dinero y de que el prestatario slo asume la obligacin de
restituir la misma cantidad de especie y calidad. Es decir, se trata de un prstamo de
consumo caracterizado por el art. 1892, CCiv. francs y sujeto a la regulacin propia de
este contrato.

(116) Son palabras de MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 342.

(117) THALLER, "Trait", nro. 1066, en Recuil Sirey, 1890-I-257.

(118) Conf. MESSINEO, F., Manual..., cit.

(119) Conf. MOLLE, G., Manual..., cit., p. 147.

(120) Conf. MOLLE, G., Manual..., cit., p. 147; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t.
2-B, p. 791: Luego de resumir las distintas opiniones de los autores, permite llegar a la
conclusin de que el referido contrato goza de una autonoma propia dentro de los
contratos de crdito y permite diferenciarlo, acabadamente, de cualquier otro tipo
contractual.

(121) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 147.

(122) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., p. 172. Conf.
BOLAFFIO, L., Il diritto..., cit., p. 265.
Contra: SOTGIA, Appunti..., cit., t. II, p. 581: Se trata de un contrato consensual que se
perfecciona con el mero consentimiento, con prescindencia de la necesidad de la entrega
inmediata de la suma al anticipado.
Tambin: MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 131: El anticipo no es contrato real,
como el reporto. Conf. BARBERO, D., Sistema..., cit., t. IV, p. 302: Se trata de un
contrato consensual, porque a despecho de su nombre, no comporta, ms que "poner a
disposicin" la suma de que se trate.
Comp. con WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 792: quien est de acuerdo
con el carcter real del "mutuo prendario" como l lo denomina. Sin embargo, aclara:
Con este criterio viene a quedar desestimada la figura del anticipo en cuenta corriente
dado que, si se tiene en cuenta los trminos contractuales estipulados entre la entidad
financiera y el cliente, no viene a ser ms que una apertura de crdito garantizada con
ttulos o mercaderas a la cual se le aplican, parcialmente, las disposiciones legales o
contractuales del anticipo bancario.

(123) BOLAFFIO, L., Il diritto..., cit., p. 265; MOLLE, G., Manual..., cit., p. 147;
BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., p. 172; MOSSA, L., Derecho
mercantil, cit., t. I, p. 289; BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit.,
p. 277.

(124) BOLAFFIO, L., Il diritto..., cit., p. 265. El anticipo es una forma de crdito real.
Conf. BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., p. 172; MESSINEO, F.,
Manual..., cit., t. VI, p. 131. La anticipacin bancaria, va necesariamente acompaada
de una garanta real; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 792: porque se
integra con prenda de cosas, constituyndose ste en el elemento que caracteriza el
contrato.

(125) BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit., p. 277., clsica

operacin de crdito activa de la banca.

(126) Vid. este Tratado, t. III-D, p. 157.

(127) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado elemental de derecho comercial, t. II,

Buenos Aires, 1963, ps. 671/672.

(128) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 29. Conf.

BOLLINI SHAW, A. - BONEO VILLEGAS, E., Manual..., cit., p. 215: La Ley de
Entidades Financieras autoriza expresamente a las compaas financieras y a los bancos
(arts. 24 Ver Texto, inc. d], y 21 Ver Texto) a entregar anticipos sobre crditos
provenientes de ventas.

(129) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O., "Carcter, interpretacin y aplicacin

del derecho comercial", RDCO, ao 1982, p. 647.
Conf. SOTGIA, Appunti..., cit., t. II, p. 581: es oneroso en cuanto a que el beneficiario
est obligado a pagar intereses por las cantidades retiradas.

(130) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 131. El anticipo es un contrato de

ejecucin continuada. Conf. SOTGIA, Appunti..., cit., t. II, p. 581: aun con
prescindencia de la clusula en cuenta corriente.

(131) As lo caracteriza: MOLLE, G., Manual..., cit., p. 147, a quien siguen

BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., p. 172; WILLIAMS, J. N.,
Contratos..., cit., t. 2-B, p. 792.
(132) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 147.

(133) Conf. BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., ps. 172/173.

(134) Ver HALPERIN - OTAEGUI, Sociedades annimas Ver Texto, Buenos Aires,
1998, ps. 515 y ss. Criterio con el que est de acuerdo WILLIAMS, J. N., Contratos...,
cit., t. 2, p. 793.

(135) Conf. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 795; BONFANTI, M. A.,
Contratos bancarios Ver Texto, cit., p. 173.

(136) Conf. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit.; BONFANTI, M. A., Contratos

bancarios Ver Texto, cit.

(137) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 75.

(138) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 227; GRECO, Le operazione..., cit., p. 397;
FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.; MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 373;
WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit.; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver
Texto, cit.; FERRONNIERIE, Las operaciones..., cit., p. 388, Por tratarse de una
operacin comercial, en Francia la prueba de la prenda puede hacerse por todos los
medios disponibles.

(139) MOSSA, L., Derecho mercantil, cit., t. I, p. 289: La operacin se disciplina por
los reglamentos del banco pero se somete al ordenamiento legal de la prenda. Conf.
MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 373: de ese modo se cumple con las exigencias de la
ley en orden a la formalizacin de la prenda (art. 2787, CCiv. italiano).

(140) Conf. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 795.

(141) FERRI, G., Manuale..., cit., p. 930; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver
Texto, cit., p. 174.

(142) MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 373.

(143) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 227.

(144) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit.

(145) Ver: nro. 6, ap. b). Conf. FERRI, G., Manuale..., cit., p. 929: El negocio de
garanta (de la anticipacin bancaria) se caracteriza por la naturaleza del objeto de la
garanta, que debe ser esencialmente de naturaleza mobiliaria (precisamente la prenda).
Conf. BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit., p. 277.: La garanta
queda constituida con las propias mercancas, que se dan en prenda al banco, con la sola
condicin de que sean "muebles", es decir, que no sean bienes races, y de que estn
dentro del comercio.
Comp. con BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., p. 170, quien
significativamente explica: "En la anticipacin bancaria, objeto de la prenda puede ser
cualquier cosa mueble de valor; pero el tecnicismo bancario ha llegado a limitar tal
objeto a los ttulos de crdito, a las mercaderas y ttulos representativos de stas, a
cosas que por tener un precio corriente de mercado o de bolsa, suficientemente amplio,
ofrecen la fcil posibilidad de ser convertidas en dinero".

(146) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., ps. 23 y ss., y Tratado..., cit., p. 134.

(147) CERVANTES AHUMADA, R., Ttulos y operaciones..., cit., p. 241;

RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. II, p. 98.

(148) GMEZ LEO, O. R., Cheque de pago diferido, Buenos Aires, 1997, ps. 1 y ss.

(149) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit.

Conf. BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 265: Se entregan ttulos de crdito
de la deuda del Estado, ttulos garantidos por el Estado; obligaciones emitidas por
empresas slidas, etc.

(150) GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., t. I, p. 357.

(151) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 293: La

devolucin de las sumas anticipadas se prev sobre la base de la periodicidad en la
percepcin de la renta.

(152) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 265: Se entregan ttulos de crdito
de primer orden; FERRI, G., Manuale..., cit., p. 929: El negocio de garanta (de la
anticipacin bancaria) se caracteriza por la naturaleza del objeto de la prenda, que debe
ser necesariamente constituida sobre ttulos de crdito.

(153) MOSSA, L., Derecho mercantil, cit., t. I, p. 289: Aclara que la anticipacin
cambiaria: "Consiste en la concesin de crdito, o simplemente de dinero, en cambio de
prenda sobre las cosas o ttulos, dejando intacta la sustancia de stos".

(154) FERRI, G., Manuale..., cit., p. 930.

(155) Conf. BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit.

(156) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 148.

(157) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, p. 136.

(158) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 148.

Conf. RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. II, p. 98, hace una distincin
peculiar entre ttulos valores de contenido crediticio, como las letras de cambio, los
pagars, los cupones de intereses, y los bonos de fundador; ttulos representativos de
mercancas, como los certificados de depsito, los bonos de prenda y los conocimientos
de embarque; y, ttulos de participacin, como las acciones y las obligaciones.

(159) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 800.

(160) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 244.

(161) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 265.

(162) FERRONNIERIE, J., Las operaciones..., cit., p. 380. Conf. ZAVALA

RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 293.
Comp. con BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., p. 179: Si [la
prenda] es de ttulos pblicos, el banco puede cobrar la renta de los mismos, a medida
que venzan y durante la vigencia del contrato y, tambin, revertir la suma cobrada con
el fin de adquirir otros de igual duracin. Conf. MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 259.

(163) Conf. MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 352; ZAVALA RODRGUEZ, C.

J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 294; BOLLINI SHAW, A. - BONEO
VILLEGAS, E., Manual..., cit., p. 215.

(164) GMEZ LEO, O. R., Cheque..., cit., p. 104.

(165) Conf. MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 245.

(166) Conf. MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 350.

(167) FERRI, G., Manuale..., cit., p. 930.

(168) Ver y ampliar: GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. II-A, ps. 469 y ss.;
Cheque..., cit., ps. 104, lugares, donde tratamos especialmente el endoso, con clusula
"en prenda o garanta".

(169) VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. III, nro. 896; FERRI, G., Manuale..., cit., p. 929;
MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 145: Se entiende por mercaderas toda cosa mueble,
fungible y con un precio de mercado, preferentemente si son objeto de importacin
como caf, azcar, cacao, algodn, lana, yute, o si poseen un valor notable respecto de
su volumen como quesos, aceites, sedas en crudo y elaboradas, y barras de oro o plata.

(170) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 74; MOLLE, G., I contratti..., cit.,
p. 246.

(171) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.: Por ello, quedan excluidas aquellas
cosas que, aun comercializadas entre comerciantes, son objeto de contratos que las
tratan de manera individual, como por ejemplo los objetos de arte, las joyas, etc.

(172) ZAPPA, Lezioni..., cit., p. 104; BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 265,
prefiriendo aquellas mercaderas, que en un menor volumen tengan mayor valor,
fcilmente realizable si el dbito no fuera pagado, y que con los menores gastos se
puedan custodiar y conservar inalterables (por ejemplo, la seda).

(173) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit.; GARRONE, N., La Scienza..., cit., t.
II, p. 191.

(174) Conf. FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 74; MOLLE, G., I
contratti..., cit., p. 246.

(175) ZAPPA, Lezioni..., cit., ps. 109/111.

(176) Conf. MOLLE, G., I contratti..., cit.; FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.,
p. 75; MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 356: "Tambin las mercaderas no
almacenadas pueden constituir objeto de prenda (en Alemania, el llamado
warenlombard) pero debe tratarse de aqullas que tienen un especial valor intrnseco,
encerradas en pequeo volumen y no sujetas a fuertes fluctuaciones de precio (en
especial en Italia, sedas crudas, elaborados capullos secos los llamados `coloniales y
similares".

(177) ZAPPA, Lezioni..., cit., p. 109.

(178) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 357.

(179) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 358; MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 248.

(180) GARRONE, N., La Scienza..., cit., t. II, p. 191.

(181) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, p. 138.

(182) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, p. 138. Conf. FIORENTINO, A.,
Del conte corrente..., cit., p. 74; MESSINEO, F., I1 titoli di credito, t. I, Padua, 1934,
nro. 61; VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 1829; WILLIAMS, J. N., Contratos...,
cit., t. 2-B, ps. 805/806.

(183) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 73, art. 1997, CCiv. italiano;
ARENA, A., La polizza di carico, Miln, 1951, p. 1; FERRI, I1 titoli di credito, Turn,
1950, nro. 9; MESSINEO, F., I1 titoli..., cit., t. I, nros. 45 y ss.; WILLIAMS, J. N.,
Ttulos de crdito, cit., p. 277.

(184) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, ps. 85 y ss. Conf. BAUCHE
GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit., p. 277 Por consiguiente, no
solamente las mercancas propiamente dichas pueden ser objeto de la prenda, sino
tambin los ttulos representativos de ellas.

(185) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 73. Conf. WILLIAMS, J. N.,
Contratos..., cit., t. 2-B, p. 806.

(186) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 73.

(187) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 72. Conf. ASQUINI, Del contrato
de transporte, t. I, Buenos Aires, 1949, p. 299; LORDI, Istituzioni di diritto
commerciale, t. II, Padua, 1943, p. 288; MESSINEO, F., I1 titoli..., cit., t. I, p. 90;
SALANDRA, Corso di Diritto Commerciale, Roma, 1939, p. 177.

(188) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 145: En la categora de cosa mueble se incluyen
los ttulos representativos de mercaderas emitidos por transportistas o depositarios
pblicos.

(189) MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 148/149.

(190) GARRONE, N., La Scienza..., cit., t. II, p. 207.

(191) BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit., p. 277.

(192) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, p. 316. Conf. BOLAFFIO, L.,
Derecho mercantil..., cit., p. 265: A ms [de ttulos] de crdito, pueden dar ttulos
representativos de mercaderas (por ejemplo, los resguardos de depsito y los warrants o
resguardos pignoraticios expedidos por los almacenes generales de depsito).

(193) URIA, R., Derecho mercantil, cit., p. 620.

(194) RIPERT, G., Tratado..., cit., t. III, p. 254, y t. IV, p. 79.

(195) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 353, sin embargo este autor, aclara que
"Los resguardos warrants, son considerados objeto de descuento, ms bien que de
anticipo, cuando menos en la prctica bancaria italiana".
Conf., con esa distincin: GARRONE, N., La Scienza..., cit., t. II, p. 209 y nro. 3.
Tambin ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, 5 ed., Roma, 1964, ps. 76/77.

(196) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 294.

(197) BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit., p. 277.

(198) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 148, explica este autor italiano, que en su pas:
"Son ellos el conocimiento de embarque y la orden de entrega propiamente dicha (art.
467 Ver Texto, Cdigo de Navegacin), la gua de transporte areo (art. 694 Ver Texto,
Cdigo de Navegacin), la carta de porte o recibo de carga a la orden (art. 1961 Ver
Texto, CCiv.)".

(199) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 354, sin embargo aclara que "Tal forma de
anticipo, desde el punto de vista econmico, de los sujetos que concurren y de las
ventajas y riesgos que presenta, ofrece notables afinidades con los anticipos sobre
cambiales".
Comp. con RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. II, p. 98., quien hace notar
que en el caso de anticipo sobre mercancas en trnsito, ms que de anticipo sobre
mercancas se trata de aperturas de crdito sobre ttulos, sea el conocimiento de
embarque, o en el caso de las mercancas depositadas, sobre, el bono de prenda o el
certificado de depsito.

(200) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 354.

(201) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 355: Se trata de un contrato de tres caras,
porque aparte de las diferentes obligaciones que el exportador asume respecto del
anticipante (restitucin de la suma anticipada), y respecto del comprador (entrega de la
mercanca vendida), se establece de hecho un tercer contrato entre el comprador y el
anticipante, aun cuando el deber jurdico del primero de entregar al anticipante la suma
por ste facilitada al exportador no tenga ningn fundamento -por el hecho de que
ningn vnculo (salvo que existan clusulas especiales) une al comprador y al
anticipante-, teniendo ambos la condicin de terceros, uno en frente de otro. El
comprador, no obstante, estando interesado en eliminar los derechos del anticipante
sobre las mercancas, para poder retirarlas libremente, es quien extinguir
espontneamente la deuda del exportador frente del anticipante. En esta forma quedan
simultneamente regulados los contratos existentes: incluso los que existen pendientes
entre los dos ltimos; y as la operacin queda cancelada. Conexamente, el comprador
girar sobre el precio de las mercancas, debido al exportador-vendedor, el importe de la
suma pagada por cuenta de este ltimo al anticipante. No existe ninguna otra
posibilidad, ya que el comprador queda obligado por el contrato, a reconocer como
vlida la propiedad fiduciaria o el derecho prendario constituido por el exportador a
favor del anticipante y asimismo que el concurso del derecho del anticipante y del
comprador sobre la mercanca, se resuelve con la preferencia del primero sobre el
segundo.

(202) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 294.

(203) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 293. El

desenvolvimiento del anticipo se vincula tambin con la cotizacin de los ttulos; si
stos suben, el cliente busca guardarlos; si los ttulos bajan, tambin los quiere guardar a
la espera de que suban, y eso hace que busque prolongar el plazo del anticipo.

(204) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 265.

Conf. CERVANTES AHUMADA, R., Ttulos y operaciones..., cit., p. 241, para quien
el anticipo es un mutuo con garanta prendaria del ttulo, manifiesta que por ello el
importe del mutuo (prstamo) puede no tener relacin con el valor del ttulo y pone el
ejemplo de que sobre una letra de cien mil pesos se anticipen diez mil pesos.

(205) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 354.

Conf. DANGELO, Trattato..., cit., ps. 441 y ss.; ZAPPA, Lezioni..., cit., ps. 112 y ss.;
BETTI - WEBER, Trattato..., cit., ps. 660 y ss.; GARRONE, N., La Scienza..., cit., t. II,
ps. 209 y ss.; TERREL - LEJEUNE, Trait..., cit., ps. 364 y ss.; MACLEOD, "La teoria
e la pratie delle Banche", en Biblioteca degli economisti, senc. III, vol. 6, p. 997.

(206) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 293.

(207) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 293: Todo

esto lo estudian muy bien los bancos.

(208) BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit., p. 277.

(209) SIMONETTO, E., I contratti..., cit., p. 397. El instrumento tcnico de la entrega o

consignacin brevi manu, puede ser usado cuando se concreta un depsito irregular en
garanta del dinero recibido.

(210) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 265.

(211) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 145.

(212) Ver nro. 3, letra d), posicin a la que adherimos, nro. 3, letra g).

(213) Ver nro. 3, letra b).

(214) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 145: La normativa del Cdigo Civil, como resulta
de los arts. 1849 y 1850, rechaza toda conexin con la apertura de crdito.

(215) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 147: Esto se debe a que la funcin de la garanta es
diferente en ambas operaciones, ya que en la apertura de crdito dicha garanta cubre la
obligacin que asume el banco de dar crdito al beneficiario, mientras que en el anticipo
bancario cubre las sumas facilitadas.

(216) FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O., "Carcter...", cit., t. III-C, p. 315 (art. 2
Ver Texto, ley 12962). Conf. MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 378: art. 2784,
CCiv. italiano: Los Estatutos y las condiciones del contrato, callan sobre este punto, y
en el aspecto prctico, es ms expeditivo que el beneficiado se procure, por convenio
separado, la disponibilidad de las cosas ofrecibles en garanta, figurando, as, frente al
anticipante, como si fuese propietario de ellas. Esta simplificacin de relaciones
jurdicas favorece al mismo beneficiado y le conquista la confianza del anticipante, en
tanto que no sera agradable la intervencin de un tercero, con el carcter de facilitarle
la prenda.

(217) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, ps. 140, 147 y 152. Conf.
Messineo: Para los ttulos a la orden, aparte de la entrega, ser suficiente el endoso
(impropio), "valor en garanta", u otro equivalente (art. 2026, ap. 1, CCiv. italiano);
pero de ordinario el anticipante exige, para mayor seguridad, el endoso verdadero y
propio, o el endoso en blanco, los cuales atribuyen un derecho de ms extensin sobre el
ttulo.

(218) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., p. 170: sta es la forma
ms utilizada en la prctica, implicativa de que las mercaderas o los ttulos han sido
individualizados al momento de su entrega.

(219) MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 146 y ss. Conf. FERRI, G., Manuale..., cit., p.
931; CAMPOBASSO, G. F., Diritto commerciale..., cit., p. 116: Es decir, se trata de
una prenda irregular, pero que tiene escasa difusin, no estando prevista dentro de las
normas bancarias uniformes.

(220) Conf. GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., t. I, p. 357: En todos estos
casos, las relaciones de debe y haber entre el banco y el cliente estarn reguladas por
compensacin o saldos, teniendo en cuenta el valor de las mercancas o de los ttulos en
el momento del vencimiento del crdito (art. 1851, CCiv. italiano).

(221) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 257.

(222) Ver nro. 1, b).

(223) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 258; PORZIO, M., Lanticipazione..., cit., ps.
153 y ss.

(224) Son palabras de GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., t. I, p. 357.

(225) Conf. MACCARONE, Operazioni bancarie, p. 769.

(226) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 140.

(227) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 347.

(228) FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., "Carcter...", cit., t. III-D (2 ed., ps.
153 y ss.).

(229) Conf. FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 185.

(230) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 140.

Comp. con MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 374: "Los modos segn los cuales las
retiradas pueden efectuarse, presentan grandes variedades. Generalmente, al beneficiado
se le considera en la condicin de quien posee una provisin de fondos dependiente de
un contrato de depsito, por lo cual queda autorizado para emitir cheques a la vista, o a
diez das vista, a la propia orden o a la de un tercero: cheques que son endosables en la
forma ordinaria; las retiradas son efectuadas contra entrega del correspondiente recibo.
Aparte de estos modos, se admiten en la prctica todos los dems que pueden llamarse
retiradas indirectas, porque constituyen en ltimo trmino, otras tantas entregas de
sumas por cuenta del beneficiado, de las cuales queda adeudado por virtud del anticipo".

(231) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 823; BONFANTI, M. A., Contratos
bancarios Ver Texto, cit., p. 180.

(232) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 262.

(233) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 824; BONFANTI, M. A., Contratos
bancarios Ver Texto, cit., p. 180.

(234) Ver: GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, ps. 137 y ss.

(235) Ver: GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., ps. 141 y, especialmente, 145.

(236) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 824: Dentro de los actos
conservatorios debe considerarse la obligacin de cobrar los premios y verificar el
sorteo de las obligaciones, aplicndose para este ltimo caso el criterio que se sigue en
los depsitos de ttulos en administracin.

(237) Esta cuestin se halla vivamente debatida en nuestra doctrina, ver MATTA Y
TREJO, G., "Apuntes para una revisin del rgimen de prendas de acciones de
sociedades annimas", LL, 1983-A-718, razn por la cual los acreedores prendarios de
acciones de sociedades annimas, en general, y los bancos en particular, con la prenda
de los ttulos de participacin, se hacen extender un poder por el "anticipado" para
facultarlos a ejercer los derechos emergentes de esos ttulos de crdito, especialmente, el
de voto en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

(238) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit.; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver
Texto, cit., p. 180.

(239) Comp. MOLLE, G., Manual..., cit., p. 126: relacin de conexidad; FERRI, G.,
Manuale..., cit., ps. 698: relacin de proporcionalidad.
(240) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 79; MOLLE, G., I contratti..., cit.,
p. 264.

(241) Italia: un 10%, segn el art. 1850, CCiv. italiano; Mxico: un 20% o ms, segn el
art. 340, LTOC.

(242) Conf. FERRI, G., Manuale..., cit., quien entiende que las partes pueden pactar
distintos porcentajes de variacin, mayor o menor, que el previsto por la ley.

(243) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 284, el banco debe notificar al cliente
(anticipado), para que ofrezca un suplemento de la garanta o una garanta mayor.

(244) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 285, en caso contrario el banco puede dar por
finalizado el contrato y ejecutar los bienes que tenga en garanta.

(245) Ver nro. 6, ap. I, in fine.

(246) GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., t. I, p. 357. Conf. MACCARONE,

Operazioni bancarie, cit., p. 769.

(247) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 294.

(248) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 265; FIORENTINO, A., Del conte corrente...,
cit., p. 78.

(249) MOLLE, G., I contratti..., cit.; FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.

(250) Conf. FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 78; DANGELO,
Trattato..., cit., p. 481; MAZZANTINI, Lezioni di tecnica bancaria, Npoles, 1945, p.
181; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 826.

(251) FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., "Carcter...", cit., t. III-C.

(252) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 131: "Notable es, tambin, la norma que
se contiene en el art, 1849, por la cual, el anticipado puede, de ordinario, pretender, aun
antes del vencimiento del contrato, la restitucin de parte de las cosas dadas en prenda,
previo reembolso proporcional de las sumas correspondientes al anticipante; norma que
constituye derogacin al principio de la indivisibilidad de la prenda" (art. 2799, CCiv.
italiano).

(253) Conf. MOLLE, G., I contratti..., cit.; FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.

(254) Conf. MOLLE, G., I contratti..., cit.; FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.

(255) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 150: A la resolucin del contrato el beneficiario (o
anticipado) deber restituir las recibidas en las condiciones pactadas y el banco las cosas
dadas en prenda. Cuando el beneficiario no realice la restitucin, el banco tendr el
derecho a la venta forzada de las cosas dadas en prenda.
(256) Comp. ZAPPA, Lezioni..., cit., p. 116.

(257) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 150; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver
Texto, cit., p. 181; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 827; MESSINEO, F.,
Operaciones..., cit., p. 376: Una anticipacin de vencimiento indeterminado, es una
hiptesis poco verosmil, dadas las personas que de ordinario participan en el contrato;
tanto en sta, como en la hiptesis en que el plazo fuese diferido a voluntad del
beneficiado, seran aplicados los preceptos del art. 1183, CCiv. italiano.

(258) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 827; MESSINEO, F.,

Operaciones..., cit., p. 376: La duracin de la anticipacin suele ser breve; vara entre
cuatro y seis meses, segn sean las cosas cuantitativas en prenda, generalmente tiene
ms duracin si se consiente contra prenda de mercancas, y menos, si la prenda
consiste en otras cosas. Es siempre prorrogable; se entiende tcitamente prorrogada si,
sobrevenido el vencimiento y no efectuada la devolucin de la suma por parte del
beneficiado, el anticipante no procediese a la venta forzosa de las cosas.

(259) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. II-B, p. 827; BONFANTI, M. A.,

Contratos bancarios Ver Texto, cit., ps. 181/182.

(260) Conf. MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 376: Por otra parte, no existen
rastros de tales clusulas en la prctica bancaria, quiz porque no son admisibles las
anticipaciones por tiempo indeterminado.

(261) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 377; BONFANTI, M. A., Contratos

bancarios Ver Texto, cit., ps. 181/182; MOLLE, G., Manual..., cit., p. 150.

(262) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit., ps. 181/182;
WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 827.

(263) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver Texto, cit. y WILLIAMS, J. N.,
Contratos..., cit., lugs. cits.
Conf. MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 377: Estos eventos, como causas de
extincin de todo contrato fundado en la intuitos personae, operan tambin en el caso de
la anticipacin; la cual, aun cuando se halle fundada en la prestacin de la garanta real,
por parte del beneficiado, depende tambin de factores relacionados en las personas de
los contratantes (conf. ZAPPA, Lezioni..., cit., p. 70).

(264) MOLLE, G., I contratti..., cit., ps. 268 y ss.; MESSINEO, F., Operaciones..., cit.,
ps. 376.

(265) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit. En tales supuestos el constituyente de la

prenda no est obligado a responder.

(266) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 289; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B,
p. 827; MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 377: El defecto de prestacin del
suplemento de la garanta, o el defecto de restitucin de parte de la suma retirada, en el
caso de notable disminucin del valor de la prenda; hiptesis que, prevista por una
clusula expresa es, en el fondo, la aplicacin de la regla fijada por el art. 1186, del
CCiv. italiano.
CAPTULO II - DEPSITO BANCARIO

SUMARIO: 1. Introduccin: a) Depsito comercial. Remisiones; b) Los depsitos como

operacin pasiva del banco; c) Una sistematizacin de las distintas clases de los
depsitos bancarios: I. Segn su forma de restitucin; II. Segn el bien que debe
restituirse por el banco al trmino del contrato; III. Segn el coste que provoca el
depsito; IV. Segn el criterio de las formalidades documentales que se expiden; V.
Segn el tipo de derecho transmitido en el depsito; VI. Segn el tipo de bien
depositado; VII. Segn su forma; VIII. Depsito bancario de ttulos que pueden ser. 2.
Clasificacin de los depsitos bancarios: I. D. Barbero; II. L. Bolaffio; III. M. A.
Bonfanti; IV. M. Broseta Pont; V. G. F. Campobasso; VI. E. Colagrosso; VII. C. F.
Dvalos Meja; VIII. R. De Pina Vara; IX. F. Ferrara (h); X. A. Fiorentino; XI. F.
Galgano; XII. J. Garrigues; XIII. F. Messineo; XIV. G. Molle; XV. G. Ripert; XVI. J.
Rodrguez Rodrguez; XVII. S. Sotgia; XVIII. F. Vicent Chiula; XIX. C. J. Zavala
Rodrguez. 3. Naturaleza jurdica del depsito bancario: a) Generalidades; b) La
decisiva importancia jurdica y econmica de los depsitos bancarios de dinero; c) Las
cuestiones a dilucidar; d) Los antecedentes histricos: I. Derecho romano; II. Derecho
intermedio; III. poca moderna: A) Italia; B) Alemania; C) Francia; IV. Los Cdigos y
legislaciones contemporneas; d) Distintas teoras: I. Generalidades; II. Teora del
mutuo: A) Argumentos a favor; B) Crticas; C) Rplicas; III. Teora del depsito
irregular: A) Argumentos a favor; B) Crticas; C) Rplicas; IV. Teora del contrato sui
generis (o innominado o mixto): A) Argumentos a favor; B) Crticas; C) Rplicas; V.
Teora del contrato de custodia: A) Argumentos a favor; B) Crticas; C) Rplicas; VI.
Teora del contrato de crdito: A) A. Fiorentino; B) G. Molle; VII. Otras teoras sobre la
naturaleza jurdica del depsito bancario: A) Segn el plazo pactado: a) Argumentos a
favor; b) Crticas; B) Segn el tipo de inters pactado: a) Argumentos a favor; b)
Crticas; C) Segn la finalidad perseguida por las partes: a) Argumentos a favor; b)
Crticas. 4. Nuestra opinin. 5. Caracterizacin del depsito bancario: a) Autnomo; b)
Real; c) De crdito; d) Bancario; e) Unilateral; f) Gratuito; g) No solemne; h) De
administracin ordinaria; i) De adhesin. 6. Formas de constitucin y operatividad del
depsito bancario: a) Generalidades; b) Diversas formas de los depsitos: I) A nombre y
orden de una misma persona; II) A nombre conjunto de dos o ms personas y orden
recproca de ellas; III) A nombre y a la orden colectiva o conjunta de dos o ms
personas; IV) A nombre de una o ms personas y a la orden de otra o de otras dos o ms
personas, recproca o conjunta; V) A nombre de terceros o a favor de terceros; VI)
Diversos casos de depsitos hechos por cuenta de otras personas, distintas del
instituyente; VII) A nombre de asociaciones, fundaciones, sociedades y otras entidades
con personera jurdica; VIII) A nombre de simples asociaciones sin personera jurdica;
IX) A nombre de sociedades comerciales regulares; X) A nombre de sociedades
irregulares o de hecho. 7. Prueba del contrato: a) Generalidades; b) La cuestin de la
prueba de testigos; c) Documentacin expedida por el banco: naturaleza y eficacia
probatoria. 8. Efectos del contrato de depsito bancario: a) Efectos del depsito
bancario de dinero: I. Derechos del banco depositario; II. Obligaciones del banco
depositario; III. Derechos del depositante; b) Depsito de ttulos en administracin: I.
Obligaciones del banco; II. Derechos del banco. 9. Supuestos de liberacin del
depositario: a) Compensacin; b) Prescripcin. 10. Terminacin del contrato de
depsito bancario: a) Vencimiento (o exigibilidad) a la vista; b) Vencimiento a plazo
fijo; c) Vencimiento con preaviso; d) Voluntad unilateral de alguna de las partes; e)
Consentimiento de las partes; f) Muerte. Interdiccin. Demencia. Inhabilitacin; g)
Derecho concursal.
1. INTRODUCCIN

a) Depsito comercial. Remisiones

Con anterioridad (267) estudiamos el depsito regulado en nuestro Cdigo de

Comercio, arts. 572 Ver Texto a 589 Ver Texto , con la remisin expresa que hace el
art. 574 Ver Texto , CCom. al ttulo "Del mandato y de las comisiones o
consignaciones" (arts. 221 Ver Texto a 281 Ver Texto ) y con las pertinentes al depsito
regulado en el Cdigo Civil (arts. 2182 Ver Texto a 2239 Ver Texto ), considerando esa
figura jurdica en sus aspectos generales, v.gr., su comercialidad, la empresa de
depsitos, etc. Tambin abordamos el tratamiento de sus diversas clases, v.gr.,
voluntario necesario; regular e irregular, convencional y legal, sin perjuicio de estudiar
los derechos y deberes del depositario y del depositante, as como la conclusin del
contrato.

Al estudiar, ahora, especficamente, el contrato de depsito bancario, para no incurrir en

innecesarias repeticiones realizamos slo las remisiones imprescindibles. Sin embargo,
cuando sea menester volveremos sobre algunos temas ya tratados pero que revisten
considerable inters por su diferencia de naturaleza, de forma o simplemente de su
operatividad en la disciplina jurdica.

b) Los depsitos como operacin pasiva del banco

Al estudiar las operaciones bancarias, en el marco de los actos de comercio (268)

dijimos que no se puede hablar, cabalmente, de operaciones de banco si por lo menos
una de las partes no realiza su actividad en forma profesional, estable, continuada y
masiva, como empresa bancaria, intermediando en el crdito (269) . Esa actividad de
coordinacin, orgnica y sistemtica es la que impone a los actos y negocios de banco el
matiz caracterizante de operaciones bancarias, no siendo necesario para determinarlo
que exista un verdadero y efectivo destino de especulacin, como es menester en las
operaciones aisladas de intermediacin del crdito que son realizadas por quienes no
son banqueros, o, ms precisamente, no se los puede considerar bancos (270) .

Ante la realidad actual de los negocios financieros y en orden a lo afirmado, resulta

obligado para estudiar las operaciones bancarias partir de la base de que el banco es una
empresa (271) , y que esa empresa tiene por objeto esencial y tpico, el manejo y la
intermediacin del crdito en forma profesional y permanente (272) , recogiendo
capitales de los ms diversos orgenes y distribuyndolos segn las ms variadas
necesidades permitiendo as que el mercado del crdito opere de modo que quienes
tienen capitales ociosos se conviertan en inversores a trmino. En esa perspectiva y ante
esa realidad hay que ratificar que "el depsito en banco, es la primera de las operaciones
pasivas" (273) razn por la cual, es imprescindible estudiar en detalle los contratos de
depsito bancario (274) , los cuales son de diverso tipo (275) .

c) Una sistematizacin de las distintas clases de los depsitos bancarios

En atencin a la citada afirmacin dogmtica de Messineo sobre la diversidad que
presentan los depsitos bancarios, unidos por la misma finalidad de su naturaleza de
operaciones pasivas de los bancos destinadas "a recolectar el ahorro a breve trmino"
(276) consideramos de utilidad -fuera de todo marco legislativo- realizar una
sistematizacin enunciativa de las diversas formas que puede revestir esta figura
jurdica madre de las operaciones bancarias pasivas. De esa forma, adems de presentar
un panorama ordenado de distintos criterios analticos utilizados por los autores que
ms abajo se estudian y exponen, propiciamos extraer las conclusiones que revistan
aspectos de universalidad en las distintas clasificaciones estudiadas.

I. Segn su forma de restitucin

Distingue:

a) ad nutum (a la vista);

b) mediante preaviso;

c) vinculado (a vencimiento fijo preestablecido en el contrato);

d) depsito con clusula "en cuenta corriente", sera el caso en que a travs de una
cuenta corriente bancaria, se prestara: I. un servicio de caja, sin servicio de cheques; II.
un servicio de caja y, adems, un servicio de cheques.

II. Segn el bien que debe restituirse por el banco al trmino del contrato

a) depsito regular (debe restituirse exactamente el mismo bien depositado);

b) depsito irregular (puede restituirse otro bien del mismo gnero).

III. Segn el coste que provoca el depsito

a) depsito gratuito para el banco;

b) depsito oneroso para el banco.

IV. Segn el criterio de las formalidades documentales que se expiden

a) depsitos ordinarios (o simples): se constituyen mediante la expedicin de una carta

(lettera) de acreditacin o un recibo de caja, que debe devolverse en oportunidad del
acto del reembolso;

b) depsitos de ahorro: se constituyen con la expedicin de una libreta especial que,

introducida en la prctica, ha sido reconocida por el legislador (art. 1835, CCiv.
italiano), distinguiendo y caracterizando los depsitos de esta categora en: A)
ordinarios y B) de pequeo ahorro;

c) depsitos de cuenta corriente: en stos la libreta de cheques es entregada por el banco

sobre mdulos por l predispuestos, y el depositante es responsable de su conservacin.
Al objetivo de prevenir la falsificacin de las firmas en los cheques, el banco le solicita
al depositante su firma en un libro-firmas o cartulina para la necesidad predispuesta.

V. Segn el tipo de derecho transmitido en el depsito

a) depsito traslativo de la propiedad de los bienes;

b) depsito traslativo slo de la posesin del bien depositado.

VI. Segn el tipo de bien depositado

a) depsito en efectivo;

b) depsito de ttulos de crditos cobrables a la vista;

c) depsito de ttulos en administracin;

d) depsito de otros bienes.

VII. Segn su forma

a) depsito cerrado que presenta los caracteres del depsito clsico, en el cual el
elemento de la custodia es el contenido propio y esencial;

b) depsito abierto, que tiene por objeto los valores negociables, al portador o
nominativos, cuya conservacin en sentido econmico exige el ejercicio del derecho
incorporado al ttulo (acciones, obligaciones, bonos, cupones, ttulos-valores, etc.).

VIII. Depsito bancario de ttulos que pueden ser

a) depsitos regulares;

b) depsitos irregulares;

c) depsitos simples (de mera custodia);

d) depsitos en administracin;

e) depsito colectivo de ttulos.

2. CLASIFICACIN DE LOS DEPSITOS BANCARIOS

Con la mayor amplitud a nuestro alcance, exponemos a continuacin las distintas

opiniones de los autores que han analizado el tema y sus variados fundamentos, segn
los diversos criterios y los distintos ordenamientos normativos a la luz de los cuales han
llevado a cabo su tarea.

I. Domnico Barbero

El profesor de la Universidad de Sacre Cuore, Miln, D. Barbero, en una escueta

enunciacin, sin entrar en otras consideraciones, distingue dentro de la categora de los
depsitos bancarios:

a) depsito de dinero (depsito de ahorro);

b) depsito en cuenta corriente, que se distingue del anterior por abarcar el servicio de
caja contratado;

c) depsito de ttulos, que tambin designa como depsito en administracin;

d) servicio de caja de seguridad que, adems del dinero, puede tener por objeto otras
cosas de valor, v.gr., joyas, objetos de arte, etc., como depsito es de carcter regular y
tiene elementos de la locacin (277) .

II. Len Bolaffio

Este insigne autor italiano (278) a la luz de los Cdigos de Comercio y Civil, anteriores
al Cdigo Civil italiano de 1942, al considerar las principales operaciones bancarias
pasivas estudia el depsito voluntario que se efectuaba en los bancos por entonces,
distinguiendo primeramente:

a) depsito cerrado, y

b) depsito abierto, y dentro de esta ltima clase:

I. depsito regular;

II. depsito irregular;

III. depsito bancario.

Sin embargo, siguiendo una de las grandes tendencias doctrinarias sobre la naturaleza
jurdica de la figura contractual que nos ocupa, caracteriza a esta ltima categora como
un mutuo y no como un depsito (279) . De tal manera que el depsito (como
vulgarmente se dice) del dinero, como tal, hecho en un banco, es un prstamo, que
Bolaffio define de este modo: es un crdito inscripto en los libros de un banco a favor
de un cliente que corresponde al dinero o a los sustitutivos del mismo entregados al
banco. Es, por consiguiente -agrega- un mutuo de una determinada suma de numerario,
hecho por el cliente al banco, para cobrar de regreso su equivalente en moneda legal
(art. 1821, CCiv. italiano) ms los intereses pactados, suficientes por s para excluir la
idea de restitucin del depsito.

III. Mario A. Bonfanti

Nuestro especialista en derecho bancario, M. A. Bonfanti (280) luego de sostener una

definicin muy amplia del concepto de depsito bancario (281) expresa que en general
puede decirse que hay varios criterios de clasificacin para los depsitos bancarios, pero
aquel que tiene por fundamento la tcnica bancaria permite distinguir tres categoras:

a) depsitos simples, que comprende: I. los depsitos a la vista, II. los depsitos a plazo
y III. los depsitos con previo aviso;

b) depsitos en cuenta corriente, en los cuales se produce una coordinacin por medio
de la cuenta que vincula a las partes a travs de un rgimen de compensaciones y
disponibilidad;

c) depsitos de ahorro, que responden a una especial tcnica (282) ;

d) "depsitos de afectacin", que son depsitos relacionados (o vinculados) a diferentes

negocios que cumplen una funcin subsidiaria en la que opera el instituto que se
comenta cuando el depsito se efecta, por ejemplo, para la compra de valores o
suscripcin de acciones o bien sirve de garanta de deudas frente a un tercero (283) .

IV. Manuel Broseta Pont

El malogrado profesor espaol, M. Broseta Pont (284) al estudiar las clases y naturaleza
de los depsitos bancarios dice que los depsitos de sumas pecuniarias, sometidos al
principio nominalista, pueden ser de las siguientes clases:

a) depsito a la vista, en cuyo caso el depositante puede exigir en cualquier momento la

restitucin total o parcial de la suma confiada al banco. Esta clase de depsito a la vista
puede ser: I. simple, o II. en cuenta corriente. En este segundo caso, al depsito se aade
un pacto por el que se presta el servicio de caja en la forma y con el contenido
anteriormente expuesto;

b) depsito con preaviso, en cuyo caso el depositante puede obtener la restitucin total o
parcial, siempre que lo haya anunciado previamente al banco con la antelacin
convenida;

c) depsito a plazo, si la restitucin slo puede obtenerse cuando transcurra el

convenido.

Estas dos ltimas clases, no suelen incorporar la cuenta corriente.

Finalmente manifiesta Broseta Pont que mientras el primero puede considerarse, no un

prstamo, sino un depsito, aunque sui generis (arts. 7 y 8, Estatuto del Banco de
Espaa), los otros dos (v.gr., sometidos a preaviso o a plazo), son inequvocamente un
contrato de prstamo.

V. Gian Franco Campobasso

El profesor de la Universidad de Npoli, G. F. Campobasso (285) , luego de opinar que

el depsito bancario constituye un tipo particular de depsito irregular (art. 1782, CCiv.
italiano), que requiere la necesaria intervencin de un banco en carcter de depositario.
En esa perspectiva, efecta una primera distincin, entre:

a) depsito vinculado, por el cual el banco adquiere la propiedad de la suma recibida en

depsito y se obliga a devolverla en la misma especie monetaria en el trmino pactado
y, b) depsito libre, que debe ser reintegrado a solicitud del depositante (con o sin
preaviso) (art. 1834, inc. 1, CCiv. italiano).

Adems de los depsitos en cuenta corriente, estudiados por este autor en otro lugar
(286) distingue, dos clases ms, v.gr., c) depsitos simples (u ordinarios) y d) depsitos
de ahorro. En los primeros dice que no pueden efectuarse parcialmente y no prevn la
posibilidad de cobros parciales antes de su vencimiento. En los depsitos de ahorro, en
cambio se faculta al depositante a efectuar sucesivos depsitos y, tambin cobros
parciales.

VI. Enrico Colagrosso

Este clsico autor italiano del derecho bancario, en la primera mitad del siglo XX (287)
, manifestaba que si bien el depsito bancario puede asumir formas diversas y se lo
puede clasificar siguiendo distintas tipificaciones, la principal divisin, por ser la ms
congruente con la actividad de la banca, es la que distingue, tres grandes categoras,
delineadas por la doctrina y la tcnica bancaria:

a) depsitos de uso (dpts placements; Depositen zur Benitzung);

b) depsitos en administracin (Depositen zur Verwaltung o Effektene verwaltungs

depoten), a los que se acercan los depsitos en garanta (Bankverpfndungsdepoten);

c) depsitos en custodia (Depositen zur Aufbewah ung) (288) .

Empero en la banca moderna -dice Colagrosso-, debe agregarse la distincin en

depsitos reembolsables, segn la oportunidad de su restitucin:

a) la vista (comptes de dpt);

b) depsito reembolsable luego de preaviso (Depositen mit Kndigung); y

c) depsito reembolsable a plazo fijo.

VII. C. F. Dvalos Meja

El profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, C. F. Dvalos Meja, en

su moderna obra sobre la materia (289) a la luz de la actual realidad bancaria de su pas,
efecta la siguiente clasificacin de los depsitos bancarios:

a) Segn el tipo de bien depositado: I. depsitos en efectivo; II. depsitos de ttulos de

crditos cobrables a la vista; III. depsitos de otros bienes;

b) Segn el tipo de derecho transmitido en el depsito: I. depsito traslativo de la

propiedad de los bienes; II. depsito traslativo slo de la posesin del bien depositado;

c) Segn el bien que debe restituirse por el banco al trmino del contrato: I. depsito
regular (debe restituirse exactamente el mismo bien depositado); II. depsito irregular
(puede restituirse otro bien del mismo gnero);

d) Segn la fecha de restitucin: I. depsito a la vista; II. depsito a plazo: A) con

previo aviso, B) en el da preestablecido en el contrato;

e) Segn el coste que provoca el depsito: I. depsito gratuito para el banco; II. depsito
oneroso para el banco (290) .

VIII. Rafael De Pina Vara

El autor mexicano Rafael De Pina Vara (291) luego de manifestar que los depsitos
bancarios son aquellos que estn regulados en la Ley de Instituciones de Crdito y por
las llamadas "condiciones generales", hace una divisin en:

a) depsitos bancarios de dinero, que a su vez subdivide en:

I. depsitos regulares e irregulares;

II. depsitos a la vista, a plazo y con previo aviso;

III. depsitos a la vista en cuenta de cheques.

b) depsitos bancarios de ahorro, que se caracterizan por devengar un inters

capitalizable (arts. 114 a 118, LIC);

c) depsitos bancarios de ttulos (292) , que pueden ser:

I. depsitos regulares;

II. depsitos irregulares;

III. depsitos simples (de mera custodia);

IV. depsitos en administracin.

IX. Francisco Ferrara (h)

El profesor de la Universidad de Florencia, F. Ferrara (293) estima, con toda lgica, que
los depsitos bancarios se pueden clasificar desde distintos puntos de vista y, en tal
sentido, comienza por distinguir.

1) Los depsitos simples y los depsitos en cuenta corriente.

En los primeros la suma es entregada al banco de una sola vez y slo puede ser retirada
en su totalidad, tambin de una sola vez. Es decir, las relaciones entre depositante y
depositario se inician con la entrega por parte del primero y se cierran con el reembolso
por parte del segundo. En los depsitos en cuenta corriente, por el contrario, se pueden
producir mltiples actos sucesivos de entrega y, correlativamente, retiros parciales de
las sumas depositadas, sin embargo, en tal supuesto, no existen tantas operaciones de
depsito distintas como entregas se realicen sino que, por el contrario, existe una nica
operacin. Es decir que la eventual (no obligatoria) multiplicidad de entregas y de
reembolsos no afecta la unidad de la operacin sino que constituye una modalidad
mediante la cual aqulla se desarrolla.

2) Segn la poca del reembolso, Ferrara distingue (294) entre:

a) depsitos con vencimiento fijo o con preaviso amplio. Esta clase de depsitos slo se
presentan bajo la forma de depsitos simples y el reintegro slo se produce al
vencimiento del plazo, que vara entre los tres, seis meses o un ao. En razn de que el
banco depositario dispone de las sumas depositadas por el plazo convenido sin existir
retiros anticipados el inters que se paga resulta ms elevado que los otros tipos de
depsitos.

Otra de las peculiaridades de estos depsitos es que si el cliente, al vencimiento, no

solicita la extensin o la renovacin del depsito, algunos bancos, transcurrido un
determinado nmero de das, acreditan la suma respectiva en una cuenta de depsitos a
la vista que devenga intereses mientras que, otras entidades entienden que, al no
corresponder el pago de intereses despus del vencimiento en razn de que deben tener
inmovilizados los montos a disposicin del depositante, no le reconocen a ste inters
alguno una vez vencido el plazo respectivo. Todo ello es as si no existe pacto en
contrario establecido por las partes al concertar el contrato de depsito respectivo (295)
;

b) depsitos a la vista o con preaviso breve. Primeramente Ferrara manifiesta que estos
depsitos pueden asumir las formas de depsito simple y de depsito en cuenta
corriente, aun cuando esta ltima sea la ms frecuente. Empero, posteriormente, hace
una nueva subdivisin de este ltimo grupo (a la vista o con preaviso breve)
distinguiendo entre: I. depsitos, en cuenta corriente y II. depsitos de ahorro:

I. depsito en cuenta corriente. La caracterstica fundamental de estos depsitos en

cuenta corriente radica en la libertad de movimiento de que goza el cliente tanto para el
acto de depsito, como para los reembolsos, pues no existe ningn lmite respecto de las
sumas que pueden ser depositadas y, en cuanto a los retiros, ellos pueden ser realizados
sin preaviso y, por sumas elevadas, con un preaviso de tres a cinco das como mximo,
si as se convino al concretar el contrato. Por esa caracterstica esencial, estos depsitos
o devengan slo un inters reducido en favor del cliente o directamente no devengan
intereses, pues se entiende que la contraprestacin del banco depositario es la custodia
del dinero y el servicio de caja prestado por la entidad financiera; el cual puede ser
operado segn convencin entre las partes, mediante rdenes de pago impartidas por el
cliente o por medio del libramiento de cheques, siendo necesario en tal caso que las
partes celebren, el contrato de cheque (296) ;

II. depsito de ahorro. Por el contrario, fundamentalmente, dice Ferrara (h) (297) los
depsitos de ahorro presentan una distinta naturaleza econmica ya que el dinero
depositado no es capital circulante sino de ahorro y, por tanto, sustrado al consumo.

De ello se siguen otras caractersticas peculiares de estos depsitos: A) generalmente

aceptados aun en pequeas cantidades, estn destinados a permanecer en poder de la
entidad financiera durante un determinado plazo y, por ello, sta abona un inters ms
alto; B) el banco depositario trata de asegurar que el dinero depositado constituya
realmente un ahorro y no capital circulante, razn por la cual establece prescripciones
que restringen los derechos de los depositantes, sea respecto del monto de las sumas a
depositar, sea del monto de los retiros, limitados stos, adems, en su cantidad y en el
tiempo (298) . Finalmente se debe sealar otra diferencia importante entre los depsitos
en cuenta corriente y los depsitos de ahorro, v.gr., la forma en que comienzan a correr
los intereses respecto de las sumas depositadas (299) .

En la cuenta corriente los intereses corren desde el da hbil sucesivo al del depsito y
las sumas retiradas dejan de devengar intereses desde el da anterior a aquel del retiro.
En los depsitos de ahorro los intereses corren durante un cierto perodo del depsito,
que vara segn los bancos y, respecto de las sumas retiradas, cesa el curso de los
mismos un cierto nmero de das anterior al retiro. En los depsitos de ahorro,
generalmente, el clculo de los intereses se efecta semanal o quincenalmente, lo que
significa que todos los depsitos efectuados en el curso de la semana o quincena
sucesiva y todos los reintegros sern calculados, en cuanto a los intereses se refiere, a
contar del primer da de la semana o de la quincena.

X. Adriano Fiorentino

Para el profesor italiano A. Fiorentino (300) , los depsitos bancarios se pueden

clasificar de la siguiente manera:

1) De acuerdo con la forma de ejecucin en: a) depsitos simples y b) depsitos en

cuenta corriente.

En los primeros (depsitos simples) -que este autor reconoce que tienden a desaparecer-
la cantidad es entregada al banco y no puede ser retirada ms que en una sola vez en un
plazo, generalmente fijo; en los segundos (depsitos en cuenta corriente) existe
multiplicidad de entregas y de retiros, caracterstica propia de todas las operaciones
bancarias en cuenta corriente.

2) De acuerdo con su duracin: a) depsitos con vencimiento fijo, b) con preaviso

prolongado, c) con preaviso breve y d) a la vista.
Los primeros slo pueden ser retirados al vencimiento del plazo convenido, que puede
variar, entre los tres meses a un ao (301) . Los segundos y terceros, dependen del pacto
que existe entre las partes para solicitar el reembolso; los ltimos, ad nutum.

XI. Francesco Galgano

El profesor de la Universidad de Bologna, F. Galgano (302) , manifiesta que la

captacin del ahorro por parte de la banca da lugar a la formacin de lo que, en
economa, se define como capital financiero (o capital monetario) en contraposicin al
capital industrial y al capital comercial. Ese capital financiero que el banco forma con el
conjunto depsitos es puesto a disposicin de los empresarios, industriales y
comerciantes, puede tener diversos orgenes y distinta operatividad. En esa perspectiva,
Galgano distingue (303) :

a) Depsito libre y depsito a trmino, segn el cliente pueda exigir en cualquier

momento la restitucin (o mediante un breve preaviso) o slo sea exigible a la
finalizacin del plazo previsto (304) .

b) Cuenta corriente ordinaria y contratos bancarios en cuenta corriente (305) .

La distincin que realiza el autor italiano entre: I. cuenta corriente ordinaria (art. 1823,
CCiv. italiano), y II. operaciones bancarias de cuenta corriente (arts. 1835, CCiv.
italiano) (306) radica en el hecho de que la cuenta corriente ordinaria es estipulada por
sujetos (en general, empresarios), entre los cuales median relaciones permanentes de
negocios, que determinan, en el curso del tiempo, una pluralidad de crditos recprocos.
Con este contrato ellos se obligan a no exigir, el uno del otro, los respectivos crditos y
a ponerlos en cuenta (art. 1823, ap. 1, CCiv. italiano) pues entre las remesas recprocas
en cuenta (sobre las cuales corren intereses establecidos en el contrato o, a falta de esta
indicacin, los legales, segn el art. 1825, Cdigo cit.), se aplica el mecanismo de la
compensacin (art. 1241, Cdigo cit.); al trmino de cada semestre o en los distintos
vencimientos establecidos por el contrato (art. 1831, Cdigo cit.), el que de los dos
resulte acreedor del otro podr exigir el pago del saldo, salvo que lo lleve en cuenta para
un nuevo perodo (art. 1823, ap. 2, Cdigo cit.).

Mientras en las operaciones bancarias que se efectan en cuenta corriente, si bien se

opera con un mecanismo anlogo, en la relacin entre el banco y el propio cliente,
tambin en este caso los crditos recprocos se anotan en la cuenta y se extinguen,
parcial o totalmente, por compensacin, con ello se ofrece al cliente una importantsima
diferencia, pues puede disponer, en todo momento, sin tener que esperar los
vencimientos propios de la cuenta corriente ordinaria (o de correspondencia) de las
sumas que resultan a su favor (art. 1853, Cdigo cit.) (307) .

c) Depsito de ahorro. En este caso, dice Galgano, el banco emite una libreta especial de
depsito de ahorro (llamada libreta en cuenta corriente). Es lo usual en las clases
populares, en ella el banco registra los depsitos y extracciones del cliente, que
constituyen plena prueba entre el banco y el cliente, cumpliendo adems funciones de
documento (o ttulo) de legitimacin (308) .
XII. Joaqun Garrigues

Con su habitual claridad expositiva, don Joaqun Garrigues efecta una clasificacin,
segn los siguientes ndices diferenciadores de los depsitos bancarios de dinero:

a) Desde el punto de vista econmico. Siguiendo a Keynes (309) distingue un triple

aspecto, segn los motivos que inducen a una persona a depositar en el banco su dinero:

I. Unas veces querr cubrir el intervalo que media entre la fecha en que recibe sus
ingresos personales y la fecha en que los gasta. Si estas dos fechas fuesen muy
prximas, el importe del depsito sera inapreciable. Mas cuando esto no ocurre, el
depsito bancario servir de puente para cubrir el lapso entre los ingresos y los gastos.
A los depsitos de esta clase, nutridos por los ingresos personales y empleados para los
gastos personales o para el ahorro, les llama Income-deposits.

II. Pero en otros casos, dice Garrigues, el hombre de negocios hace un depsito en el
banco porque necesita tambin disponer de un fondo dinerario que le permita atender
los pagos en fechas variables, de acuerdo con la naturaleza del negocio, y tener un
margen de seguridad frente a futuras contingencias que no pueden ser siempre previstas.
Estos depsitos los designa Business-deposits.

III. Finalmente, el depsito de dinero puede hacerse no con el propsito de realizar

pagos, sino con intencin de invertir los ahorros, es decir, como inversin de capital; sea
porque el inters pagado por el banco se repute suficientemente remunerador, sea
porque se quiere esperar a otra ocasin ms favorable para invertir el dinero en otros
negocios. Estos depsitos que se distinguen de los anteriores en que no tienen por
finalidad atender a los pagos corrientes, se los denomina Savings-deposits (310) .

b) Desde el punto de vista jurdico. Con este criterio se puede clasificar los depsitos,
sea por la disponibilidad a favor del depositante, sea por la operatividad del derecho del
depositante.

I. Segn el momento en que puede ejercitar su derecho a la restitucin del dinero, es

decir, segn la duracin del depsito, se lo puede clasificar en: A) depsitos
reembolsables a vencimiento fijo (311) y B) reembolsables a la vista (312) , asimilando
a estos ltimos los depsitos que son reembolsables despus de un breve plazo de aviso
transmitido por el depositante al banco (313) .

II. Teniendo en cuenta la operatividad del derecho del depositante, los depsitos se
dividen en depsitos simples (314) y depsitos en cuenta corriente. La diferencia estriba
en el modo de retirar las sumas de dinero, segn que se realice en un solo acto o en
varios, permitiendo al depositante hacer ingresos que incrementen su disponibilidad. En
este ltimo caso la cuenta corriente es el reflejo aritmtico del contrato de depsito, el
cual -siendo de tracto sucesivo (o ejecucin continuada)- no se agota en una sola entrega
ni en una sola devolucin, como ocurre con el depsito simple, sino que permite la
multiplicidad de entregas y de restituciones dentro de la misma relacin contractual
(315) . Es decir -concluye- cuando un depsito bancario se instrumenta en forma de
cuenta corriente no altera por ello su naturaleza como tal depsito. Cuando la figura
clsica del depsito se desdibuja es recin cuando el banco asume no slo la obligacin
de restitucin del dinero, sea en una, sea en varias veces, sino, adems, el servicio de
caja de su cliente.

c) Finalmente Garrigues distingue los depsitos cerrados de los depsitos abiertos.

I. Depsito cerrado, es el que presenta los caracteres del depsito clsico, en el cual el
elemento de la custodia es el contenido propio y esencial (316) .

II. Depsito abierto, es el que tiene por objeto los valores negociables, al portador o
nominativos, cuya conservacin en sentido econmico exige el ejercicio del derecho
incorporado al ttulo (acciones, obligaciones, bonos, cupones, ttulos-valores, etc. (317)
). En esta ltima clase de depsito, se une a la finalidad esencial de "la custodia" otros
deberes del depositario (318) especialmente la obligacin de administrar los ttulos
depositados, realizando aquellas operaciones (materiales o jurdicas) que realizara el
depositante si conservara los ttulos en su poder, v.gr., cobro de intereses y dividendos;
realizacin de actos, cargas y deberes para que los ttulos no se perjudiquen;
mantenimiento de los derechos inherentes al ttulo depositado de que se trate, etc.

XIII. Francesco Messineo

El profesor de la Universidad de Miln, F. Messineo, hace en principio, una triple

clasificacin, aun cuando pone en duda la segunda categora, propuesta por Bracco:

I. Segn su naturaleza:

a) Depsito (bancario) pecuniario denominado de uso (tambin llamado depsito

fiduciario) (319) . A continuacin Messineo lo caracteriza: El depsito (bancario)
pecuniario denominado de uso (llamado tambin, con una acepcin particular, depsito
fiduciario), es un contrato en virtud del cual, el banco puede servirse del dinero que
recibe de la clientela; pero, la potestad de uso es solamente consecuencia del hecho
(ms radical) de que el mismo se convierta en propietario del dinero, con obligacin de
restituir el tantundem (320) .

b) Depsito de ahorro bancario. Segn Berto Bracco (321) constituira un tipo especial
el depsito de ahorro; pero se puede dudar de si la distincin, respecto del depsito
denominado de uso, es de importancia tal que determine apreciables diferencias, no slo
desde el punto de vista econmico o tcnico, sino tambin desde el jurdico, o cuando
menos desde el del derecho privado. El depsito de ahorro estara caracterizado por el
hecho de que el mismo es manifestacin de la formacin de "ahorro"; pero, si bien de
esta categora la legislacin en la materia (ley de 7/4/1938, nro. 636) hace depender la
clasificacin de las empresas de crdito y hace derivar particulares consecuencias
jurdicas, estas ltimas son, todas ellas, operantes en el campo del derecho pblico, bajo
forma de vnculos, de restricciones, de controles sobre la actividad de aquellos que
reciben el ahorro del pblico; pero no alteran la naturaleza y la estructura del depsito.
Sin embargo, Messineo (322) entiende que no se justifica considerar que los
denominados depsitos de ahorro sean, desde el punto de vista del derecho privado,
depsitos pecuniarios comunes, denominados de uso.
c) Depsito de ahorro postales. Estos depsitos denominados de ahorro son recibidos
por la administracin del Estado, a travs de las oficinas postales, que se rigen por las
normas especficas dictadas a ese efecto [(arts. 129-153, real decreto de 27/2/1936, nro.
645, modificado por dec.-ley de 19/7/1937, nro. 1382]; conf., tambin arts. 141 y ss.,
real decreto de 30/5/1940, nro. 775, y arts. 11 y ss., real decreto de 17/10/1941, nro.
1292) (323) .

II. Segn su forma de restitucin:

Distingue: a) ad nutum (a la vista); b) mediante preaviso; c) vinculado (a vencimiento

fijo) (324) y, agrega, d) depsito con clusula "en cuenta corriente", sera el caso de
prestar un servicio de caja, a travs de una cuenta corriente bancaria, sin servicio de
cheques en cual el cliente tiene derecho a depositar dinero despus de los cobros; en tal
caso, el contrato es de duracin indefinida (salvo aviso, con efecto a breve decadencia),
por ser renovable tcitamente; el mismo lleva consigo rendiciones peridicas de cuenta;
de ordinario, las diversas operaciones se anotan en libro especial emitido por el banco y
llamado libreta de cuenta corriente (325) .

III. Segn el nmero de los titulares y la forma de su disposicin:

El depsito pecuniario puede ser efectuado conjuntamente por varias (dos o ms)
personas; en tal caso, se encabeza a nombre de esas (dos o ms) personas y constituye
cuenta nica; se tiene, en tal caso, la denominada cuenta conjunta, que puede ser simple,
en el sentido de que es un depsito comn, correspondiente por cuotas (que se presumen
iguales) a cada uno de los depositantes; o bien solidario activo (art. 1292 in fine, CCiv.
italiano); en el sentido de que el reembolso puede ser pedido vlidamente por cada uno
de los depositantes, puesto que corresponde a cada uno de ellos, en su totalidad; y con
efecto liberatorio para el banco deudor (326) .

IV. Segn exista libreta de depsito. Clases de libretas:

En el caso del depsito pecuniario, los reembolsos tienen lugar mediante cobros al
frente de los cuales figuran otros tantos recibos librados por el cliente, salvo el empleo
de la libreta de depsito. En tal caso, los desembolsos y los cobros deben anotarse en la
libreta; las anotaciones sobre la misma se firman por el empleado que aparece adscrito
al servicio, y hacen plena prueba en las relaciones entre el banco y el depositante; es
nulo todo pacto en contrario (art. 1835, CCiv. italiano).

La libreta puede ser: a) circular, que es aquella que expide el banco cuando tiene una
organizacin bancaria especial, por la cual el depositante puede hacer cobros (y tambin
ingresar cantidades) fuera de la sede (pero en un lugar donde se encuentre otra sede o, a
veces, un corresponsal del banco depositario);

b) o puede ser una "libreta de pequeo ahorro" que son aquellas vinculadas a las cuentas
de depsito de ahorro (arts. 1836-37, CCiv. italiano) (327) .
V. Segn su finalidad:

a) Depsito en custodia. Es un contrato por el cual un sujeto da a otro sujeto cosas (en
general, de mrito) para que cuide de su conservacin y las proteja de destrozos, hurtos
y similares. El depositario es, de ordinario, aunque no necesariamente, un banco. Se
puede llevar a cabo bajo dos formas distintas: cerrado o abierto. A) En el depsito
cerrado, consistente en la entrega de un pliego sellado, o de recipiente; el depositario
responde del pliego (o recipiente) como tal, en el sentido de que debe restituirlo en su
identidad e integridad: se trata de un depsito comn. B) El depsito abierto, en cambio,
es aquel por el cual se entregan al depositario objetos preciosos o, ms a menudo, ttulos
de crdito, individualizados, y de los cuales l debe cuidar la custodia, para restituirlos
en su identidad; tambin ste es un depsito comn (328) ;

b) Depsito en administracin. Esta clase de depsito, que se puede considerar una

subespecie del anterior (329) , se llama tambin dossier (330) . La peculiaridad de este
contrato es que debe tener por objeto, siempre, ttulos de crdito; pero, a la prestacin de
la custodia, acompaa la de cuidar del ejercicio de los derechos inherentes a los ttulos
(cobro de cdulas o de intereses, control de sorteos, ejercicio del derecho de opcin
concedido a los poseedores en la emisin de nuevos ttulos, etc.). Las sumas cobradas
dependientemente de tales ttulos se deben acreditar al depositante (art. 1838, ap. 1). Si
es necesario un desembolso de dcimos, o se debe ejercitar un derecho de opcin, el
banco depositario debe pedir, en tiempo, al depositante, instrucciones y los fondos
necesarios; a falta de instrucciones o de fondos, debe vender oportunamente el derecho
de opcin por cuenta del depositante, y por medio del agente de cambio (art. 1838, ap.
2; norma paralela: art. 1532) (331) .

La obligacin de la custodia por parte del banco se extiende hasta el punto de deber
trasladar los valores recibidos en depsito, del lugar donde se encuentran, cuando sea
previsible un dao a consecuencia de acciones blicas y aquel lugar sea abandonado por
el personal del banco. La regla indicada a propsito de la denominada cuenta conjunta
en materia de depsito pecuniario, se aplica al caso de que sean dos o ms los
depositantes de ttulos a dossier, o en administracin, pero con vnculo de solidaridad
activa. Tambin aqu, cada uno de los depositantes tiene derecho a la restitucin del
depsito entero (332) .

c) Depsito colectivo de ttulos. Se ha considerado una tercera forma de depsito

bancario, quiz desconocida entre nosotros, pero practicada en otros lugares, es el
depsito colectivo de ttulos (333) , llamado tambin, cuenta corriente en ttulos. Esta
forma presenta algunos problemas tcnico-jurdicos pues si se trata de ttulos
nominativos o de ttulos al portador individualizados, nulla quaestio; pero si se trata de
ttulos al portador no-individualizados, surge el problema de su disciplina y, antes an,
de su naturaleza jurdica. Sobre esta clase de depsito, Messineo entiende que debe
excluirse que se trate de depsito irregular; se tiene, en cambio, por un depsito,
precisamente, colectivo, del cual deriva el efecto de la mezcla, pero no de la adquisicin
de la propiedad, por parte del banco depositario (salvo clusula expresa en contrario).
De ello se sigue que se establece una co-propiedad incidental de los ttulos entre los
depositantes, por cuotas proporcionales a la cantidad depositada por cada uno; la
medida de la cuota ser el criterio que el banco depositario deber seguir al llegar el
momento de la restitucin, siendo la suya una obligacin divisible (334) .
XIV. Giacomo Molle

Giacomo Molle, discpulo y actualizador de la obra de Colagrosso, fue su sucesor en la

exposicin del tema depsito bancario, en el Novsimo Digesto Italiano (335) lugar
donde manifiesta que la doctrina ha seguido dos caminos para estudiar el depsito
bancario: distinguiendo segn el objeto o fin del depsito y segn la forma que asuma:

I. Segn el objeto:

Los depsitos se dividen en dos categoras:

a) Los depsitos a la vista son aquellos reembolsables a requerimiento del depositante.

Quedan comprendidos aquellos que requieren un breve preaviso, considerado ste como
un medio directo para preparar el banco la restitucin. As son, normalmente,
caracterizados por la intencin del depositante de conservar su dinero, y poder disponer
de l en cualquier momento; por tanto, son tambin llamados depsitos disponibles;

b) Los depsitos a tiempo (time deposits) son aquellos en los que la restitucin est
vinculada al transcurso de un plazo pactado (depsitos a plazo fijo), o bien est
subordinada a un largo preaviso (que puede ser recproco). Ellos son normalmente
caracterizados por la intencin del depositante de emplear el propio dinero; por tanto se
denominan, tambin, depsitos indisponibles.

Sea en uno o en otro tipo de depsito, corresponde que el banco pague un inters que es
naturalmente mayor en aquellos a tiempo fijo, en relacin al mayor trmino de
restitucin (336) .

II. Segn el criterio de la forma:

Los depsitos bancarios se distinguen en depsitos a) ordinarios, b) de ahorro y c) en

cuenta corriente.

a) Depsitos ordinarios (o simples): se constituyen mediante la expedicin de un

documento llamado "una carta (lettera) de acreditacin" o la entrega de un "recibo de
caja"; ese documento que expide el banco debe ser devuelto en oportunidad en que el
titular del depsito solicite su reembolso. Tal reembolso no se puede efectuar mediante
retiros parciales. Por tanto el depositante debe convenir con la entidad bancaria que el
retiro de la suma total sea a la vista con breve reaviso. Es decir, a un plazo fijo, lo cual
significa preaviso ms extenso (depsito vincolat). La doctrina ha puesto en duda si tal
forma de depsito tendra aplicacin prctica (337) , pero la duda no tiene fundamento
(338) porque esta clase de depsito existe y cuando son a la vista, obedecen a que se
concretan ocasionalmente por personas que, generalmente, no tienen con el banco
negocios continuados, careciendo de una adecuada reglamentacin. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que a tales depsitos se les aplica el art. 19 de las normas que
regulan las cuentas corrientes de correspondencia que los denomina depsitos en
cuentas corrientes a plazo determinado o indeterminado.
Es decir que en la prctica, con evidente impropiedad de lenguaje, se las denomina
tambin, cuentas corrientes de correspondencia vinculadas (339) , para someter tales
depsitos al rgimen de capitalizacin de intereses. A los depsitos a plazo fijo de esta
categora, los tcnicos en la actividad bancaria (340) , debido a las considerables rentas
que otorgan, consideran que deben ser nominativos.

b) Depsitos de ahorro (341) , se constituyen con la expedicin de una libreta especial

que, introducida en la prctica, ha sido reconocida por el legislador (art. 7, ley del 15-
VII-1888, nro. 5546 y art. 1835, CCiv. italiano), distinguiendo y caracterizando los
depsitos de esta categora (342) . Ello puede ser nominativo si contiene las
indicaciones necesarias para reconocer la identidad del acreedor, o al portador, si es
concedido sin indicacin del nombre del depositante, y mixto, si pagable por el capital
al propietario y por los intereses al presentador de la libreta (343) . La libreta
nominativa puede ser pagable al portador; es decir, indicando a una persona, pero el
pago es hecho al portador de la libreta; la libreta al portador puede tener la indicacin de
un nombre (art. 22, real decreto del 25-IV-1929, nro. 967 y art. 1836, CCiv. italiano), el
que sirve a localizar la libreta, no ya a identificar a la persona del acreedor. Tanto los
depsitos como los cobros se hacen con anotacin sobre la libreta, cualquiera que sea la
forma de sta.

Los depsitos de esta categora se distinguen en: A) ordinarios y B) de pequeo ahorro.

Estos ltimos, que representan el extremo grado de democratizacin del comercio del
dinero, fueron creados por la ley del 15-VII-1888, nro. 5546, art. 8 (ahora art. 23, t.o.
25-IV-1929, nro. 967), que autoriz las cajas de ahorros a la emisin de especiales
libretas de ahorros por determinados institutos de beneficencia y clases de personas.

Los tcnicos -dice Molle- tambin hablan de depsitos a ahorro extraordinarios, que son
constituidos con capitales en busca de un alto inters. No hay lmites a la suma
depositada, como no hay lmite al derecho del depositante de pedir la restitucin, ello,
en sustancia, representa una forma anmala de los depsitos de ahorro (344) y son
frecuentes en la prctica, porque permiten, con las libretas al portador, el anonimato. Se
ha querido atribuir a la categora de los depsitos a ahorro una misma autonoma
tcnico-jurdica, por el hecho de que ellos representaran un instrumento de previsin
ofrecido a las clases acomodadas para separar y guardar las sumas necesarias para
enfrentar las eventuales adversidades de la vida (345) . Si bien puede admitirse que as
fueron entendidos por el legislador cuando los disciplin con la ley del 15/7/1888 ya
citada, con el tiempo, ellos han perdido las originarias caractersticas y ya han entrado
en la esfera de la actividad ordinaria de todas las empresas de crdito de cualquier
denominacin, convirtindose en uno de los medios normales de previsin de la riqueza
monetaria, por lo que han sido previstos como un comn depsito bancario del Cdigo
Civil (art. 1835-1837, CCiv. italiano) (346) .

c) Depsitos de cuenta corriente. Esta clase de depsito se hallan regulados, tambin, en

Normas Bancarias Uniformes (347) .

Y se constituyen a travs de la expedicin de una libreta, que es slo nominativa; pero

su caracterstica es constituida por el hecho de que el depositador es autorizado a retirar
no slo directamente en la caja (o ventanilla), sino tambin a travs de rdenes al banco,
es decir, mediante cheques; todo ello acordado en el acto de la constitucin de la
relacin en que el banco le entrega al cliente la libreta (carnet de cheques). Su pago se
efecta en ventanilla, en efectivo y es anotado sobre la libreta, con su presentacin.
Empero, las Normas Bancarias Uniformes (art. 4) autorizan al banco a permitir que las
imposiciones sean hechas en sede diferente, de donde se tiene la cuenta, y tambin
aceptar en depsito cheques bancarios, cheques circulares y otros ttulos similares. Por
tanto los depsitos sobre la cuenta tambin pueden hacerse con operaciones de
acreditamiento y los cobros con operaciones de cargo, no diferentes de las que recurren
en las cuentas corrientes de correspondencia. Asimismo, como el banco tiene la facultad
(art. 8 de las Normas) de adeudar en la cuenta los importes a ella debidos en
dependencia de ejecucin de rdenes o encargos otorgados por el depositador o debidos
por cualquier otro ttulo, tales depsitos van perdiendo la importancia que tuvieron en el
pasado porque la libreta ha perdido, de hecho, la funcin prctica ya que sus escrituras
no presentan una permanente correspondencia con las anotaciones de la ficha de la
cuenta tenida el banco y no sirve para controlar su exactitud. Es por lo tanto
comprensible que los bancos se abstengan de favorecer el desarrollo de los depsitos de
este tipo procurando dirigir a la clientela hacia las cuentas corrientes de
correspondencia, mejor conformadas para satisfacer las exigencias del depositante (348)
.

Normalmente, en los depsitos de cuenta corriente hay un lmite de disponibilidad, ms

all de que el reembolso puede ocurrir con trmino de preaviso, oral o escrito, mayor
cuanto ms alta sea la suma de que se quiere disponer. Si el banco permite la excedencia
a los lmites de disponibilidad a vista, se origina un dbito de acuerdo con los das de
preaviso (art. 7, Normas). La libreta de cheques es entregada por el banco sobre
mdulos por l predispuestos, y el depositante es responsable de su conservacin. Al
objetivo de prevenir la falsificacin de las firmas en los cheques, el banco le solicita al
depositante su firma en un libro-firmas o cartulina para la necesidad predispuesta. Al fin
de la relacin, el depositario tiene que devolver la libreta de depsito y los cheques no
utilizados (art. 6 de las Normas).

Este autor, en el Manual de derecho bancario, publicado en nuestro pas a travs de la

traduccin del Dr. M. A. Bonfanti, agrega una nueva clasificacin, que utiliza como
ndice diferenciador a las distintas clases de documento que el banco emite.

III. Documentacin que el banco depositario expide (349) al constituirse el contrato de

depsito bancario y, que aunque designado genricamente libreta, puede revestir distinta
forma, con distinta naturaleza y eficacia probatoria:

As tenemos: a) Depsito en caja de ahorro. En principio se emite una libreta de ahorro

que constituye la prueba del contrato de depsito (350) y tiene por finalidad esencial el
hecho de que su posesin y presentacin habilita o legitima el pedido de restitucin de
fondos que se requiera al banco depositario-emisor de la libreta (351) .

Estas libretas de los depsitos en caja de ahorro pueden ser: A) Libreta nominativa:
cuando se emiten a nombre del depositante, y de acuerdo con el art. 2002, CCiv.
italiano. Tienen naturaleza jurdica de documentos (o ttulos) de legitimacin, sirviendo
para identificar a los acreedores y facilitando el cumplimiento del contrato. B) Libretas
nominativas pagaderas al portador. stas, como las anteriores son emitidas a nombre del
depositante, sin embargo, mediante una clusula complementaria ("o al portador"), el
banco puede pagar el reembolso que se solicite al portador de la libreta, que es
considerado un adjetus solusioni causa indicado para el pago (352) . Tal clusula
complementaria tiene por finalidad liberar al banco de las eventuales responsabilidades
inherentes a la identificacin del derechohabiente; empero no otorga al portador-
presentante de esta clase de libreta de ahorro la legitimacin activa, para tener derecho a
exigir el reembolso, per se. De lo que se sigue que a quien requiera el pago del
reembolso, el banco puede exigirle que presente prueba de las facultades de percibir en
representacin del titular del depsito. C) Libreta al portador. Se considera tal, aquella
libreta que se emite sin el nombre del depositante. Contra su presentacin al banco
depositario, su portador puede exigir el reembolso solicitado; debido a ello se ha
entendido que tiene naturaleza de ttulo de crdito (353) -y no de ttulo de legitimacin,
como algunos sostienen- aun cuando su circulacin sea limitada, pues, como hemos
sostenido, la circulacin no es de la esencia de los ttulos de crdito sino slo de su
naturaleza. D) Existe una subespecie de la libreta al portador, que es la extendida con un
nombre o individualizada de otro modo. De esa conformacin documental de esta
libreta al portador, hay que poner en evidencia que: I. tanto el nombre como la
individualizacin sirve para agilizar la operatividad de la realizacin de los asientos
contables correspondientes a esa libreta; II. tiene naturaleza de ttulo de crdito. E)
Depsito en cuenta corriente. Tambin en este caso el banco depositario emite una
libreta en la que se anotan las entregas de fondos al depositante. Sus constancias
prueban las entregas efectuadas. Es decir, slo se trata de un mero documento
probatorio (354) .

XV. Georges Ripert

El clebre autor francs (355) dice que en su pas la doctrina, generalmente distingue:

a) Depsito a la vista, en el cual la obligacin a la restitucin inmediata impuesta al

banquero es inconciliable con la idea del prstamo en dinero que lleva consigo una
nocin de crdito. Sin embargo existe otra clase, en la cual se estipula que el depositante
debe dar un preaviso para retirar los fondos. Esta obligacin no modifica la naturaleza
del contrato; el preaviso oscila entre algunos das y un mes y tiene como nico objeto
facilitar el servicio de caja del banco.

b) Depsito a fecha fija que, segn la prctica de los bancos, tiene una duracin de seis
meses a tres aos. Sin embargo, aclara Ripert, que en estos ltimos se altera la
naturaleza del contrato pues, a pesar de su denominacin, este contrato constituye un
prstamo con inters hecho a un banco, pero el crdito resultante del prstamo figurar
en la cuenta del cliente, lo que le conferir un carcter particular. Para concluir
sealando que esta distincin se acusa claramente en los bancos ingleses entre los
current accounts y los deposit accounts (356) .

XVI. Joaqun Rodrguez Rodrguez

El autor mexicano J. Rodrguez Rodrguez (357) , luego de poner de manifiesto la

significacin econmica de la operacin bancaria de depsito expresa que:

a) Desde un punto de vista jurdico, la ms importante de las divisiones de los depsitos

bancarios es la que se hace entre: I. Depsitos regulares II. Depsitos irregulares.
Los primeros que, desde el punto de vista de la prctica bancaria son de muy escasa
significacin, son aquellos en los que el banco se obliga a la custodia y restitucin de la
misma cosa que se hace entrega por el depositante. Los depsitos irregulares, que son
los que tienen mucha importancia en el campo bancario, son aquellos en los que el
banco depositario slo restituye otro tanto igual de las cosas o valores recibidos del
depositante.

Ambas clases de depsitos pueden ser: A) de ttulos-valores. B) de dinero.

En la prctica, los depsitos de mayor significacin para los bancos son los depsitos
irregulares de dinero. Estos depsitos pueden perseguir una de estas dos finalidades: o
se trata de separar del patrimonio normalmente manejado una parte del mismo, que se
considera innecesaria de momento, con el deseo de construir un fondo de previsin para
futuras y eventuales necesidades o para necesidades previas y aplazadas por una u otra
circunstancia; o bien se trata de evitar las dificultades o inconvenientes de un manejo de
fondos, en metlico o en billetes y para ello se quieren utilizar las ventajas que ciertos
depsitos bancarios ofrecen. En el primer caso, se trata de depsitos de ahorro; en el
segundo, de depsitos de disposicin o depsitos en cuenta de cheques. Los primeros
tratan de obtener un inters; los segundos pueden tambin conseguirlo, pero en la
inmensa mayora de los casos son gratuitos.

b) Desde el punto de vista del tiempo de su reembolso: A) Los depsitos irregulares de

dinero, pueden ser exigibles: I. a la vista; II. a plazo con preaviso o III. a plazo fijo.

B) Los depsitos irregulares de ttulos-valores pueden ser: I. a plazo o con preaviso; o

II. a la vista, y en este ltimo caso, se debe distinguir segn sean III. en firme; IV. en
cuenta corriente.

XVII. S. Sotgia

El especialista en derecho bancario S. Sotgia, luego de estudiar los llamados depsitos

bancarios de uso, que son los ms comunes (358) , pasa a estudiar en detalle los
llamados depsitos en custodia, a los que subdivide en: depsitos bancarios cerrados,
actualmente casi inexistentes, ya que han sido sustituidos por los servicios de caja de
seguridad, y depsitos abiertos. Y, ab initio, seala que la diferencia primaria que existe
entre ellos est dada por las modalidades respecto de la forma en que la cosa se entrega
al banco depositario, v.gr., segn que las cosas sean entregadas en caja, sobre o paquete
sellado, o aun sin utilizar estos medios, es decir, a la rinfusa. Hecha esa observacin,
dice:

a) Depsitos cerrados en custodia son aquellos que, generalmente, tienen por objeto
numerario, ttulos, documentos, alhajas, etc. Son efectuados por persona determinada e
identificada, a quien se debe hacer el reembolso del depsito. En caso de no comparecer
personalmente puede requerir esa restitucin a un mandatario con poder especial, o a los
herederos en caso de sucesin. El rasgo definitorio es que el banco se obliga a garantizar
la integridad exterior de los sellos y no responde por un valor superior al denunciado y
el depositante conserva siempre la absoluta y exclusiva disponibilidad de las cosas.
b) Depsitos abiertos; esta clase de depsitos se constituyen, exclusivamente, con ttulos
nacionales y extranjeros, y el cliente entrega un listado que contiene las indicaciones del
valor, especie, nmeros y caracteres de los documentos entregados y el banco
depositario emite un recibo provisorio. Este recibo, una vez que el banco comprueba la
regularidad del listado con las cosas entregadas, deber ser canjeado por el recibo
definitivo. El elemento distintivo de esta clase de depsitos es que la entidad depositaria
se obliga a la custodia de las cosas depositadas y responde por la restitucin de las
mismas mientras que el depositante conserva la disponibilidad de los ttulos, ya que el
trmino pactado lo es a su favor, pudiendo proceder, a su voluntad, su retiro parcial o
total.

c) Depsitos en administracin. Sotgia, del mismo modo que otros autores italianos
(359) , dentro de los depsitos abiertos, como una subespecie de ellos, incluyen a los
llamados depsitos de administracin o dossier. En este tipo de depsitos la entidad
financiera, adems de la custodia y conservacin de los ttulos, asume obligaciones
especiales en inters del cliente depositante y que, en general, corresponden a las que el
cliente podra ejercer respecto de dichos ttulos en la misma forma que si fuera portador
de los mismos.

d) Depsitos vinculados. Finalmente, este autor incorpora como depsitos bancarios los
llamados depsitos vinculados que, al igual que los disponibles, se documentan de
manera tal de quedar asentadas todas las variaciones que produzcan durante su plazo de
duracin, pero que, tal como su nombre lo indica, estn vinculados a un determinado
plazo de vencimiento, en general no menor de tres meses, y que devengan una tasa de
inters ms alta que la que se paga en los depsitos disponibles, tasa, que, adems, vara
segn el plazo convenido. Su funcin se resuelve, no en una custodia, sino en una
verdadera inversin de capital (360) .

XVIII. Francisco Vicent Chiula

El catedrtico cataln F. Vicent Chiula, en su compendio crtico sobre el derecho

mercantil (361) luego de afirmar que existe cierta correspondencia entre la clasificacin
econmica de los depsitos de dinero y la clasificacin jurdica que de ellos se hace por
la doctrina:

I. Desde el punto de vista econmico, sigue a la triparticin expuesta supra por el

maestro Garrigues, con inspiracin keynesiana (362) distinguiendo a) income-deposits;
b) bussines-deposit, y c) savign-deposits.

II. Desde el punto de vista jurdico: a) los depsitos reembolsables a la vista (o con
breve plazo de preaviso), y b) depsitos a plazo (o imposiciones).

III. Adems, agrega la distincin entre:

a) Depsito simple.

b) Depsito en cuenta corriente, el cual se puede realizar: A) con libreta de ahorro, B)

con cuenta de ahorro a la vista.
c) Depsito realizado dentro o junto con un contrato de cuenta corriente bancaria (que
incluye el servicio de cheques).

d) Depsito vinculado (o especilizado) en cuenta corriente, que generalmente tiene

beneficios fiscales, como actualmente los destinados a "ahorro vivienda".

XIX. Carlos J. Zavala Rodrguez

El Dr. Zavala Rodrguez, a la luz de la legislacin vigente cuando escribiera la obra que
recurrentemente hemos citado (363) , luego de afirmar que todos los depsitos
bancarios tienen la misma naturaleza jurdica (364) distingue:

a) Depsito en cuenta corriente bancaria, en los cuales el banco se compromete a prestar

un servicio de caja a la vista.

b) Depsito a la vista, cuyo nico carcter esencial es que son exigibles ad nutum.

c) Depsito en caja de ahorro, exigible parte a la vista y parte con aviso previo.

d) Depsito a plazo (o a plazo fijo), que en ese momento no podan ser inferiores a 45
das para el reembolso (365) .

"Depsitos a plazo fijo", JA, 1968-B-1262, sealaba que por entonces, mientras los
depsitos en cuenta corriente y en caja de ahorro deban ser en moneda nacional, los
depsitos de "inversin" a plazo fijo podan serlo en moneda extranjera (dec. 5027/1964
Ver Texto ).

e) Depsito en cuenta de ahorro hipotecario, autorizado por el art. 19 Ver Texto , inc.
a]), ley 18061.

3. NATURALEZA JURDICA DEL DEPSITO BANCARIO

a) Generalidades

Si bien es cierto que el depsito en dinero, como operacin tpica de las ms remota
actividad bancaria, ya se encuentra en Babilonia, Egipto y Grecia; recin es en Roma
donde sus jurisconsultos se plantearon por primera vez el problema de la naturaleza
jurdica de un contrato que practicaban habitualmente los banqueros (argentarii) y que
consista en admitir dinero ajeno en depsito con facultad de uso (366) . El hecho de
que el banquero adquiriese la propiedad de las sumas depositadas fue lo que suscit en
Roma la polmica en torno de si este contrato debe considerarse como un verdadero
depsito o ms bien se trata de un mutuo.

b) La decisiva importancia jurdica y econmica de los depsitos bancarios de dinero

Tales afirmaciones han de ser tenidas muy en cuenta por el lector, pues a pesar de haber
enunciado una gran cantidad de modus operandi en las distintas clases de depsitos
enumeradas supra, la cuestin de la naturaleza jurdica y sus consecuencias, est
referida especialmente a los depsitos de dinero y, por extensin, a los depsitos de
divisas extranjeras y, aun de valores fcilmente negociables en plaza. Por natural
implicancia no comprende a los depsitos cerrados, o los depsitos en ttulos en
custodia o alguna otra forma donde no se produce esa cuestin que origin la polmica
secular desde Roma hasta ahora, segn veremos enseguida.

c) Las cuestiones a dilucidar

Al considerar las distintas posturas doctrinarias, en un principio la polmica parece

plantearse en torno de si nuestro contrato es un verdadero y propio depsito, o debe ser
considerado un mutuo. Sin embargo, al profundizar en cada una de las distintas teoras,
tesis, y posturas doctrinales, la cuestin se ve ampliada considerablemente, pues los
autores intentan explicar la naturaleza jurdica del contrato que nos ocupa como si se
tratara de un contrato mixto, o de un contrato complejo o si se tratara de un contrato con
autonoma y especificidad propia, aun cuando se lo encuadre como una subespecie
dentro de gneros contractuales que la doctrina expone como ms amplios, como ocurre
con aquellos autores que, de un lado, lo encuadran como contrato autnomo, pero
disienten en catalogarlo, unos, como un contrato de custodia; otros, como un contrato de
crdito. De otro lado, autores de jerarqua, pretenden descubrir su naturaleza jurdica,
segn: el plazo que el contrato tenga de duracin, o segn el tipo de inters pactado
teniendo en cuenta la finalidad perseguida por los contratantes (367) .

Sentada esa premisa, es necesario que quede sealado aqu, que nuestra tarea est
calificada por una sencilla, pero precisa exposicin efectuada con la mayor prolijidad de
las distintas posturas doctrinales. Con ello tratamos de cumplir con la tarea de
investigacin cientfica con la que pretendemos calificar a nuestro estudio, a partir de lo
cual, a la vez que suministramos conceptos de primer nivel al lector que consulte esta
obra, extraeremos los elementos caracterizantes de carcter universal que presente este
contrato de depsito bancario, para dar nuestra opinin sobre la naturaleza jurdica del
mismo.

d) Los antecedentes histricos

Como ocurre con el estudio de otras instituciones vigentes, respecto de las cuales se
hace una introduccin histrica, en la que se pretende encontrar los orgenes, con
relacin a la figura jurdica estudiada debemos decir que, respecto de nuestro contrato,
se pueden distinguir tres etapas (368) como hiptesis de anlisis a la poca de la
codificacin operada a partir de principios del siglo XIX.

I. Derecho romano

Si bien hay acuerdo entre los romanistas en distinguir dos etapas en la vida del contrato
que nos ocupa: a) poca clsica y b) codificacin justiniana, existen marcadas
discrepancias sobre la interpretacin de ciertos textos que corresponden a los juristas de
entonces (369) .

La polmica doctrinal se plantea en torno del concepto de depsito irregular, y la

pregunta es "si el derecho romano de la poca clsica concibi esta figura jurdica,
representada por el depsito de cosa fungible, y particularmente de dinero" (370) y si
constitua para los romanos, en este perodo, un negocio con autonoma o si, en verdad,
se confunda con el mutuo (371) .

Con esa postura se trat de ajustar el negocio a la presunta voluntad de las partes y a la
finalidad prctica perseguida por las mismas, las que, sin querer admitir la existencia de
un depsito tpico, preferan mantenerse en la disciplina de este contrato antes que
aceptar la idea del mutuo, en desacuerdo sta con el propsito econmico de los
contratantes (372) .

Frente a la citada opinin sobre interpretacin del derecho clsico en Roma existe la
opinin contraria, de entre otros autores como Naber (373) y Longo (374) , quienes con
argumentos diferentes, pretenden demostrar que el concepto de depsito irregular es
ajeno a la jurisprudencia clsica y nace originariamente en la poca justiniana.
Concluyen por decir que el anlisis de los textos de Ulpiano y de Paulo no deja lugar a
dudas, y los pasajes citados de Papiniano en que se funda Segre, habran sido objeto de
interpolaciones (375) .

No obstante lo expuesto, hay acuerdo en admitir que durante la poca justiniana el

depsito de cosas fungibles, y en particular el de dinero, fue calificado como depsito
irregular (376) .

II. Derecho intermedio

Durante la Edad Media, la tendencia es considerar el depsito de dinero como un

depsito irregular (377) .

Los glosadores y postglosadores en general estimaron que cuando el objeto depositado

es cosa fungible, con transferencia del dominio a favor del depositario, no se
desnaturalizaba la figura del depsito (378) . Pero se discuta sobre si mantena la
caracterizacin de esa clase de negocio cuando, sin perjuicio de la transferencia de
dominio, tcitamente aceptada por las partes, exista un acuerdo que autorizara al
depositario a utilizar la cosa (379) .

Conviene enfatizar sobre la postura del autor francs Hamel, que insiste sobre las
ventajas que presentaba la calificacin jurdica de la operacin como depsito, al
reconocer al depositante ciertos privilegios y frente al problema de los intereses,
prohibidos por el derecho cannico en el mutuo (380) .

III. poca moderna

Es conveniente estudiar, brevemente, la situacin en Italia, Alemania y Francia, sobre la

cuestin doctrinal que nos ocupa.
A) Italia

Durante los siglos XVI y XVII, y con posterioridad, se acept en este pas, la tesis del
depositum confessatum, porque se consider eficaz para atribuir al negocio los efectos
jurdicos del contrato de depsito. Es decir que se dej de discutir sobre caracterizacin
y se utiliz la prctica de los depsitos de dinero en banco con inters, con lo que se
soslay la prohibicin del derecho cannico, que en esta materia rega para el mutuo.
Por otra parte, se reconoci a estos depsitos un privilegio especial (381) .

B) Alemania

En el derecho tedesco, en cambio, el problema sobre la naturaleza del depsito irregular,

y por consiguiente del depsito de dinero, dio lugar a fuertes controversias doctrinales.
Pues mientras algunos autores afirman que este contrato debe considerarse como un
mutuo, otras autorizadas opiniones admiten el depsito irregular, pero consideran que
ste pierde su carcter y los privilegios del depsito, si se pactan intereses. Con tales
premisas, se elaboran sobre este punto distintas construcciones jurdicas (382) .

C) Francia

En el pas galo la cuestin doctrinal que nos ocupa tambin suscita discusiones en la
doctrina (383) . Resulta significativo hacer referencia a las tesis sostenidas por dos
clebres juristas franceses.

1) Dumoulin sostiene que lo que caracteriza al depsito irregular no es solamente la

transferencia del dominio de la cosa, sino fundamentalmente la licentia utendi.

Esta figura jurdica sigue siendo, segn este autor, un verdadero depsito, tal como lo
conceban los romanos de la poca justiniana. Esto es, con las acciones de buena fe, el
privilegio del depositante, la ausencia de compensacin entre la deuda del depositario y
los crditos que pueda tener contra el depositante. Es decir, que en su concepto existen
diferencias fundamentales entre el depsito irregular y el mutuo, que derivan de las
consecuencias indicadas.

2) Para Pothier, lo que caracteriza al depsito irregular y lo separa del depsito

corriente, es la transferencia de dominio. Pero, discrepando con Dumoulin, entiende que
la licentia utendi es una consecuencia de la transferencia del dominio, y debe
considerarse que ha sido pactada tcitamente al aceptar que el depositario se hace dueo
de las cosas recibidas. Su obligacin es devolver otras de la misma calidad. Por
consiguiente, asume los riesgos de los objetos entregados. Es decir se trata una situacin
semejante a la del arrendamiento irregular.

Este autor enfatiza que el depsito irregular tiene un parentesco muy fuerte con el
mutuo. La diferencia entre ambos contratos se explica por la finalidad perseguida por
las partes. El depsito irregular no se constituye en el inters del depositario, y slo ex
accidenti es que se le permite utilizar las sumas de dinero confiadas, con tal de que est
en condiciones de devolverlas: ante el requerimiento del depositante.

Si bien, acertadamente, se ha dicho que las diferencias son ms tericas que prcticas
entre ambos contratos (384) , para Pothier, existe una distincin. En el prstamo el
prestatario no puede solicitar la suma entregada al da siguiente o a los pocos das de
haberse efectuado. Ello estara en contradiccin con la finalidad del contrato. La suma
confiada, lo ha sido en beneficio del prestatario y con la finalidad de que l la utilice. Al
contrario, en el depsito irregular el depositario puede solicitar la devolucin del dinero
de inmediato. El contrato se pact en inters del que entreg la cosa, y tal es la finalidad
esencial de la convencin (385) .

Como se puede apreciar, bajo la influencia del derecho romano la doctrina del depsito
irregular prosper entre los juristas que precedieron la era de la codificacin. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que ella se aplic fundamentalmente a los depsitos
de dinero efectuados en los bancos y siempre respecto de operaciones a la vista, por lo
cual los autores insisten en sealar como un efecto jurdico de este contrato, su
exigibilidad inmediata frente al depositario ante el mero requerimiento del depositante
(386) .

IV. Los Cdigos y legislaciones contemporneas

Es notoria la discrepancia que existe entre las legislaciones positivas modernas sobre el
tratamiento jurdico otorgado a los depsitos de dinero y, en particular, a los
denominados depsitos bancarios.

Existe una carencia de legislacin positiva en materia de derecho bancario,

caracterstica de todo el siglo XIX y de gran parte de las primeras dcadas del siglo XX,
por lo cual tanto la doctrina como la jurisprudencia analizaron los depsitos fiduciarios
recibidos por los bancos a la luz de la letra y los principios que informan los contratos
nominados contemplados en los Cdigos Civil y de Comercio, del pas de que se trate.
Como no poda ser de otra manera, en ese perodo el depsito bancario es analizado
como lo hacan los juristas del derecho romano, ya sea como un depsito irregular, ya
sea como un mutuo con caractersticas especiales.

De los Cdigos compulsados, surgen varias tendencias.

A) Tanto el Cdigo francs de 1804 como el Cdigo italiano de 1865 ignoran el

depsito irregular (387) . Slo se encuentra en el primero de ellos, en materia de
depsito, una disposicin (art. 1932) en la que se especifica que el depositario debe
devolver idnticamente la misma cosa que recibi (388) . Contenido similar presenta el
art. 1848 derogado en 1942. Sin embargo la tradicin quizo que se admitiese la
existencia del depsito irregular con transferencia de dominio y derecho de utilizacin
de la cosa recibida por parte del depositario. Pero la ausencia de textos legales replante
el problema de la naturaleza de este contrato y persiste la discrepancia en la doctrina
francesa respecto de su caracterstica como negocio autnomo, vinculado al gnero del
rubro al que pertenece o bien como variedad del mutuo, con el que muchos autores lo
identifican (389) .
B) El Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones normatiza el depsito irregular como
un tipo especial dentro del captulo que trata del depsito en general. As es que en el
art. 481 establece: "Si fue expresa o tcitamente convenido que el depositario de una
suma de dinero deba restituir, no las mismas especies, sino solamente la misma suma,
tiene los provechos y los riesgos. Una convencin tcita se presume, en el sentido
indicado, si la suma ha sido entregada sin estar cerrada y lacrada. Cuando el depsito
consiste en otras cosas fungibles o en documentos, el depositario no tiene el derecho de
disponer de las mismas sino cuando ha sido expresamente autorizado por el
depositante".

C) El Cdigo Civil alemn se encasilla entre los regmenes jurdicos eclcticos en los
que se vincula el depsito de cosas fungibles, ya sea a las normas del depsito regular,
ya sea a las del prstamo.

En ese aspecto su art. 700 dispone que "Cuando cosas fungibles han sido depositadas en
forma tal que la propiedad deba pasar al depositario y que ste deba ser, obligado a
restituir cosa del mismo gnero, bondad y calidad, las disposiciones sobre el prstamo
de consumo son aplicables. Cuando el depositante permite al depositario consumir las
cosas fungibles depositadas, las disposiciones sobre el prstamo de consumo son
aplicables a partir del momento en que el depositario se apropia de las cosas. No
obstante, en ambos casos, el tiempo y el lugar de la restitucin se determinan, en la
duda, de acuerdo con las disposiciones sobre el contrato de depsito. En un depsito de
valores mobiliarios toda convencin del tipo indicado en el 1, no es vlida si no ha
sido concebida en trminos concretos".

Los comentadores del BGB al considerar la disposicin transcripta en el texto, han

dicho: "El Cdigo trata en este artculo del depsito irregular de los romanos. La
distincin entre el depositum irregulare y el mutuo o prstamo de consumo presentaba,
en derecho romano, un inters jurdico, por cuanto el depsito era un contrato bonae
fidae, mientras que el mutuum, al contrario, era un contrato de derecho estricto. Esta
desaparicin, deba acaso arrastrar la del mismo depsito irregular? S, segn ciertas
legislaciones (derecho prusiano ALR, 83 y 84; Cdigo espaol, art. 762); no, segn
otras (Cdigo Federal de las Obligaciones, 484 y 485) otras, en fin, guardan silencio
sobre el punto (arts. 1992, CCiv. francs; 1948, italiano). El primer Proyecto (art. 548)
asimilaba expresamente el depsito irregular al prstamo. La redaccin definitiva le
conserva su etiqueta de depsito, sin perjuicio de declarar que las reglas del prstamo de
consumo son aplicables. Se ha querido tener en cuenta las expresiones consagradas en el
lenguaje corriente en la prctica de los negocios (nota 1, 19 bajo el ttulo XII). La
diferencia entre el depsito irregular y el prstamo es, pues, de una naturaleza ms
econmica que jurdica: lo que importa ante todo, en el contrato de depsito, es que el
tradens conserve la cosa cmoda y seguramente; en el prstamo el punto esencial es la
posible utilizacin del capital por el accipiens. Tal es tambin el criterio que permitir,
en cada caso, distinguir entre dos interpretaciones posibles" (390) .

D) El Cdigo Civil italiano de 1942 alude a la operacin mediante la cual el banco tiene
acceso a la captacin del ahorro, que se formaliza mediante el contrato de depsito
bancario previsto por el art. 1834, CCivil. Tal como ocurra con la doctrina anterior al
Cdigo de 1942, se discute an en cuanto a la naturaleza jurdica del contrato porque el
citado artculo del nuevo Cdigo Civil no define dicho contrato, sino que pone en
evidencia sus efectos caractersticos, o sea el traspaso de la propiedad del dinero al
banco y la obligacin de este ltimo de restituirlo en moneda de la misma especie, a
solicitud del depositante (391) .

Sin embargo, explica el jurista italiano, Giacomo Molle -conocido especialista en

derecho bancario-, que esa carencia de definicin legal del contrato de depsito ha
mantenido abierta las disputas doctrinarias, que sustentan diversas opiniones sobre la
naturaleza jurdica del mismo.

1) Existen quienes ven en este contrato un mutuo, porque el dinero pasa a propiedad del
banco, quien lo utiliza sin obligacin de mantener a disposicin del depositante el
equivalente. 2) Hay quienes catalogan a este contrato como un depsito irregular,
porque enfatizan sobre la obligacin de custodia del banco, entendida como obligacin
de emplear con prudencia la suma depositada. Tambin se parece al depsito irregular,
por la funcin implcita de custodia en ambos contratos. 3) Otros autores sustentan una
posicin dual, pues lo consideran un mutuo o un depsito irregular, segn se halla fijado
o no un plazo para restituir. 4) Tambin estn quienes opinan que se trata de un contrato
mixto, en el cual confluyen elementos del mutuo y del depsito. 5) Finalmente, dice
Molle, habra otra posicin doctrinaria de la cual participamos, de que se trata de un
contrato bancario tpico, que supone (es de norma) la intervencin del banco como
depositario y que se caracteriza por la obligacin de ste de tener a disposicin del
depositante las sumas de dinero depositadas y recibidas en propiedad para restituirlas en
los plazos convenidos (392) .

e) Distintas teoras

I. Generalidades

Recordamos las dos ideas madre en materia de clasificaciones que, desde hace aos, nos
acompaan en todas nuestras obras. La una: del maestro italiano Francesco Carnelutti,
que advierte que las clasificaciones no son un fin en s mismo y que el autor debe ser
cuidadoso en escoger los ndices clasificatorios (393) a fin de que la exposicin resulte
conducente a un resultado cientfico que justifique su esfuerzo en elaborarla y el del
lector al leerla, interpretarla y, en su caso, utilizarla. La otra: de nuestro maestro
cordobs Mauricio Yadarola, que sealaba que la tarea de clasificar tiene toda la
importancia cultural y cientfica que deriva del orden de las cosas y en las ideas, pues
permite verlos mejor y conocerlos mejor (394) . Con tales premisas, propias y genuinas
del sistema metodolgico de investigacin cientfica, acometemos la clasificacin de
distintas teoras que se han esbozado sobre la naturaleza jurdica del contrato que nos
ocupa.

Qued dicho al principio de este apartado, que existe una tendencia que trata de
encuadrar esta figura jurdica dentro de algunos de los negocios nominados por los
distintos cuerpos normativos, v.gr., mutuo y depsito regular. Otra tendencia, que en un
sentido totalmente distinto al anterior, trata de descubrir en el depsito bancario un
contrato autnomo, con caractersticas especficas y distintas a las de los dems
negocios jurdicos tpicos que si bien tienen sus propias reglas, algunas de stas se
inspiran en el mutuo y otras en el depsito (395) . Finalmente hay otros autores, que si
bien, de un lado reconocen cierta autonoma y especificidad al depsito bancario,
encuentran semejanzas con otras figuras jurdicas, de las cuales lo presentan como
subespecie, es el caso del contrato de custodia o el contrato de crdito. Otros autores
tienen en vista para descubrir su diversa naturaleza jurdica, el plazo pactado o el monto
del inters estipulado o, por fin, queriendo descubrir la intencin tenida en vista por las
partes al contratar.

II. Teora del mutuo

Esta teora fue sostenida, con diversidad de argumentos, por autores importantes, tanto
en Francia (396) como en Italia (397) .

A) Argumentos a favor

Las afirmaciones en favor de esta tesis son de diversa ndole, de los que podemos
mencionar:

1) Primeramente hay ciertos autores que ubican el depsito bancario dentro del contrato
de mutuo, por considerar que no existe problema de calificacin jurdica desde que el
depsito en banco, siendo un depsito de cosa fungible, como cualquiera de los
llamados depsitos irregulares, es un negocio sin autonoma propia, por tanto sostienen
que jurdicamente debe estar subsumido en el concepto y en la nocin de mutuo (398) .
Para quienes sostienen esta tendencia doctrinaria, resulta decisivo que el Cdigo Civil
no ha reglamentado el depsito irregular; que slo exista en el derecho romano en
mrito a circunstancias que no interesan en la actualidad. Los romanos tenan dificultad
en adaptar el mutuum, contrato de derecho estricto, a las consecuencias jurdicas
queridas por las partes.

2) Siendo la custodia el objeto esencial del depsito, no se puede concebir la existencia

de este contrato con la transferencia del dominio en favor del deudor. Por otra parte, el
depsito se hace en general en inters del depositante, mientras que el llamado depsito
irregular se pacta en inters de ambas partes (399) .

3) El depsito bancario como un mutuo: se fundan en la transferencia de dominio a

favor del depositario. Ello genera una obligacin personal de devolver el tantum dem,
siendo a cargo del accipiens los riesgos de la cosa. Desde el punto de vista prctico se
considera que el depsito bancario constituye una fuente de recursos para la institucin
de crdito. Los clientes realizan este negocio jurdico con vistas a una inversin o bien a
la posibilidad de utilizar la actividad bancaria, recurriendo al servicio de caja, de
informes, de Bolsa, etc. Por su parte, el banquero atrae a s el mayor nmero de
depsitos, con vistas a especular con esos fondos y obtener beneficios (400) .

4) La doctrina italiana ha invocado tambin el art. 1832, CCiv. anterior al Cdigo que lo
reemplaz y que est actualmente en vigencia. De acuerdo con la citada disposicin,
que rige para el mutuo, el deudor puede siempre, despus de los 5 aos de haber
formalizado el contrato, restituir la suma cuando se ha establecido un inters superior al
legal, cualquiera sea el pacto en contrario (401) .
B) Crticas

Las opiniones vertidas supra fueron objeto de encendidas crticas (402) .

1) En este orden de ideas, se comenz por sealar que dentro de los negocios bancarios
de este tipo existen depsitos a la vista cuya caracterstica fundamental es que se deben
mantener a disposicin del cliente, debiendo el banco restituirlos total o parcialmente
ante el primer requerimiento. Ahora bien, esta modalidad sera totalmente incompatible
con las disposiciones en materia de mutuo, en las que no se concibe obligacin sin plazo
(403) .

2) En cuanto a la remuneracin, representada por el inters convenido, no tiene relacin

con la que se suele pactar para los depsitos bancarios (404) .

3) La finalidad econmica perseguida por las partes no se concilia con la causa objetiva
que tipifica al mutuo, pues los intereses tutelados en cada contrato (depsito y mutuo)
son distintos (405) .

4) Por ltimo, se recuerda que la tradicin histrica del contrato desde la poca del
derecho romano, fue asimilar nuestro negocio al depsito. Sera desvirtuar la
concepcin tradicional de la operacin, el caracterizarla jurdicamente como un mutuo
(406) .

C) Rplicas

Los sostenedores de la teora del mutuo han replicado a las crticas desde distintos
puntos de vista y con diversos argumentos. As han dicho:

1) El contrato de prstamo no es inconciliable con la obligacin de devolver ante el

primer requerimiento del acreedor; tal postura, en Francia, hace pie en el art. 1900,
CCiv. francs, que faculta al juez a otorgar un plazo al prestatario, pues no sera regla de
orden pblico (407) . En Italia tambin parte de la doctrina admite la posibilidad de un
mutuo que puede dar lugar a un derecho de repeticin ad nutum (408) .

2) En lo que se refiere a las dems objeciones que se han hecho para rechazar la posible
asimilacin del depsito bancario al mutuo, debemos descartar la que pretende fundarse
en el distinto tipo de remuneracin que se pacta en uno u otro contrato; en efecto, desde
que es posible el prstamo gratuito no se ve por qu razn la circunstancia de un bajo
inters, que significa siempre admitir un determinado onere a cargo del prestatario,
podra desnaturalizar en su esencia el contrato (409) . En lo referente a la invocacin de
la tradicin histrica, ya se han explicado supra, las razones que llevaron a los juristas
del derecho romano a apartarse del mutuo, ubicando el contrato dentro de las normas
del depsito y creando a tal efecto la figura del depsito irregular. Sin embargo, se
mantiene en pie la objecin que se refiere a la finalidad econmica perseguida por las
partes (410) . No obstante, hay que reconocer que este aspecto es el que ha dado lugar a
mayores discrepancias, porque su apreciacin debe hacerse en funcin del significado
econmico del contrato y resulta difcil encontrar, dentro de la prctica bancaria, ndices
exteriores que permitan calificar decisivamente y en todos los casos, la finalidad
perseguida por las partes (411) .
III. Teora del depsito irregular

Esta teora fue sostenida tanto en Francia (412) como en Italia (413) , quienes la
defienden tipifican al contrato que nos ocupa -en cualquiera de sus modalidades- como
un depsito irregular.

A) Argumentos a favor

1) En primer lugar, se invoca en favor de esta tesis la tradicin histrica pues, como
dijimos al principio, parece haberse considerado siempre el depsito en banco como una
variedad del depsito regular, habindose creado la figura del depsito irregular para
tipificar la operacin (414) .

2) Por otra parte, se insiste, adems, en el argumento de la exigibilidad a la vista que

caracteriza al depsito bancario, tanto es as que la mayora de los autores que sostienen
esta teora parece haber centrado el anlisis del contrato con referencia exclusiva a los
depsitos a la vista. En ese aspecto se ha dicho en forma significativa que: "El depsito
en banco, por ejemplo, es un contrato por el cual una persona entrega una cierta suma de
dinero a un banquero que se compromete a restitursela a su pedido. No habiendo sido
previsto por la ley comercial, este contrato se mantiene bajo la aplicacin de las reglas
del Cdigo Civil, salvo las derogaciones que resultan de la voluntad de las partes o de
los usos. Como la cosa depositada es una suma de dinero, el banquero depositario tiene
el uso de la misma y est solamente obligado a restituir la cosa recibida. El depsito es,
pues, el depsito llamado irregular, con la reserva respecto de la discusin que se ha
planteado sobre la naturaleza de este contrato" (415) .

B) Crticas

La doctrina formula diversas objeciones a la teora del depsito irregular.

1) As se ha dicho (416) que el depsito irregular queda sometido en principio a las

mismas reglas del depsito regular. El depositario no asume los riesgos de prdida de la
cosa. La compensacin no puede producirse entre la deuda del depositario obligado a
restituir y el crdito que pueda tener contra el depositante. El depositario debe devolver
especies idnticas en cuanto a su naturaleza, aunque no sean las mismas. Prescinde del
aumento o disminucin de su valor. La nica diferencia que separa las dos formas de
este mismo contrato est representada por la transferencia de dominio, que se produce
en el depsito irregular como consecuencia de la fungibilidad de los bienes entregados.
El depositante, en este caso, no tiene accin reivindicatoria ni privilegio para el
reembolso de su crdito. La utilidad econmica del contrato est representada por la
nocin de guarda o custodia que informa el sentido y significado del negocio. Las dos
caractersticas del depsito en banco consisten en la facultad del banquero de disponer
de los fondos depositados y del cliente de exigir a su antojo el reembolso a la vista. Pero
el banquero tiene el derecho de disposicin.
2) Por otra parte, en el depsito no se puede prescindir de la nocin de guarda, razn por
la que no se puede afirmar que estamos frente a un depsito irregular, ya que es esencial
la custodia en este contrato; el depositario tiene la obligacin de conservar siempre el
tantum dem (417) .

3) En el contrato que nos ocupa, el traspaso de la propiedad del depositante al banco se

produce ex lege, mientras que en el depsito irregular est ligado a la voluntad de las
partes, pues la ley (art. 1782, CCiv. italiano) exige el consentimiento del depositario
para que se utilice la cosa depositada (418) .

4) La transmisin de la propiedad de las cosas depositadas con obligacin de restituirlas

le confiere al depsito regular un contenido anlogo al mutuo desde el punto de vista de
los efectos jurdicos y de ah la tesis que sostiene la existencia de identidad entre el
mutuo y el depsito irregular (419) . Sin embargo, se puede objetar a tal identidad la
circunstancia de que mientras en el depsito irregular es posible la inmediata
restitucin, salvo pacto en contrario, con lo cual se demuestra que el inters del negocio
se sustenta en la persona del depositante, en el mutuo se pretende conceder el goce de la
cosa, constituyendo sta la finalidad primordial del contrato. Este ltimo aspecto es
secundario en el depsito irregular como consecuencia de la transmisin de la propiedad
(420) . Por lo tanto esta teora que pretende ubicar los puntos de contacto entre el
contrato de depsito bancario y el depsito irregular encuentra dificultades cuando
pretende explicar la funcin de custodia en un contrato en el cual las cosas depositadas
pasan a ser propiedad del depositario (421) .

5) Adems el plazo es inconciliable con el depsito; en cambio, es condicin esencial en

ciertos depsitos bancarios cuando se establecen a trmino o con preaviso. Se dice
tambin que el depsito, ya sea regular o irregular, se pacta en inters del depositante,
quien toma la iniciativa de hacerlo. Lo contrario es lo que ocurre en el depsito bancario
(422) .

6) Queda por decir que muchos autores partidarios de esta tesis reconocen que cuando el
depsito se ha pactado con plazo, las diferencias con el mutuo desaparecen (423) .

C) Rplicas

Adems de algunas de las rplicas de La Lumia (424) volcadas supra este autor agrega
que deben descartarse las siguientes objeciones.

1) No admite que sea esencial en el depsito el mantenimiento del tantum dem, porque
entiende que slo existe la obligacin de emplear en forma prudente los bienes recibidos
en depsito para poder restituirlos ante el primer requerimiento (425) .

2) Tampoco es atendible la objecin de la doctrina que se funda en la diferencia de

inters.

Segn la misma, el prstamo se hace en inters del prestatario y el depsito en inters

del depositante (426) .
3) En lo concerniente a la compensacin, que funciona en el caso del prstamo y no en
el del depsito, no constituye sta, para La Lumia, una objecin decisiva. La
circunstancia de que los bancos apliquen este instituto usando un poder de hecho no
puede influir sobre la calificacin jurdica del contrato (427) .

4) Finalmente se agrega que el enjuiciamiento de la falta del concepto de custodia no es

decisivo, pues en rigor no exige el mantenimiento en caja de la cantidad de dinero
recibida; basta que su disposicin sea realizada de acuerdo con los usos y la prctica
comercial, siendo suficiente, en el caso de los bancos, el mantenimiento de una reserva
para asegurar la devolucin en caso de retiro (428) .

IV. Teora del contrato sui generis (o innominado o mixto)

Existe una tendencia, entre los autores, que ve en el contrato que nos ocupa un negocio
jurdico, que genricamente responde a un significado peculiar o autnomo, de all sus
designaciones alternativas, citadas en el ttulo del pargrafo.

Por nuestra parte, evidenciamos al lector, que aunque se los ha encuadrado en esta
postura a autores como Colagrosso, Molle y Fiorentino, en esta oportunidad los
estudiamos a continuacin separadamente, a pesar de que caracterizan al depsito
bancario como contrato autnomo, o especial y que consideran que no es asimilable a
ninguno de los contratos nominados o tipificados en los ordenamientos jurdicos de los
Cdigos; ello ha ocurrido tanto en Italia (429) , como en Francia (430) .

A) Argumentos a favor

Resulta significativo prestar atencin a las consideraciones que Escarra ha expuesto

para defender esta teora del contrato sui generis. Dice este autor francs clsico: "En
verdad, si se quiere codificar todos los elementos de este depsito tales como aparecen
al travs de las controversias doctrinarias y de las decisiones contradictorias de la
jurisprudencia, se llegara a una serie de textos recogidos entre distintos tipos de
contratos nominados y a veces inconciliables. El depsito en banco es en realidad una
institucin original en la que se puede ver un ejemplo marcado de esa tendencia del
derecho comercial a romper los cuadros estrechos y a menudo desusados del derecho
civil" (431) .

B) Crticas

Isidoro La Lumia ha criticado esta tesis por entender que la nocin de contrato sui
generis o de contrato innominado, es esencialmente negativa, abarcando todas las
figuras que el derecho no ha individualizado. Slo se puede recurrir a esta construccin
jurdica cuando estamos frente a una convencin extraa, bajo todo aspecto, a las
previsiones del legislador (432) .

Enrico Colagrosso, en su primer trabajo de largo aliento sobre el contrato de depsito

bancario (433) , afirma tambin que la nocin de contrato atpico es "seguramente
inadecuada para la individualizacin del depsito bancario, dado que dicha nocin,
segn la concepcin dogmtica prevalente, tiene un alcance meramente negativo, por lo
que no debe recurrirse a este esquema subsidiario sino cuando el negocio no pueda
adaptarse a algn tipo contractual, teniendo en cuenta su capacidad flexible. El depsito
bancario consiente un encuadramiento en los esquemas contractuales tpicos y por ello
rechaza, para su construccin, el uso del contrato innominado".

Por su parte, Berto Bracco, si bien reconoce que las necesidades del trfico, pueden
llevar a que la voluntad de las partes diseen una figura jurdica que se aparte de los
esquemas legislativos, a los efectos de contemplar mejor sus intereses, entiende que en
la hiptesis del depsito bancario no estamos frente a un contrato innominado. Por lo
cual exige a la doctrina que la intencin de los contratantes tiene que analizarse,
inexorablemente, o bien como un depsito irregular o bien como un mutuo, desde que
no existe incompatibilidad esencial entre el contrato que analizamos y las figuras
jurdicas mencionadas. Todo depender -concluye Bracco- del fin econmico
perseguido por las partes, tomando como criterio la nocin de disponibilidad, que
domina en el depsito, y la idea de utilizacin, que responde al concepto de mutuo (434)
.

C) Rplicas

Justamente Escarra a partir del punto de vista de las intenciones que se pueden traducir
en el negocio que nos ocupa, rechaza las soluciones que pretenden vincular el depsito
bancario, ya sea al prstamo, ya sea al depsito irregular, pues ellas no satisfacen -dice-
ni responden al complejo de las intenciones que traduce el contrato que nos ocupa (435)
.

V. Teora del contrato de custodia

Algunos autores otorgan autonoma al contrato que estamos estudiando dentro de un

concepto genrico de la figura jurdica citada en el ttulo de este pargrafo y siguiendo
un procedimiento distinto a los doctrinarios ya considerados, afirman que no se est
frente a un depsito (regular o irregular), ni a un mutuo; no obstante, en mrito a su
finalidad econmica, sitan al depsito bancario, o bien con el mutuo, bajo un rubro
genrico que incluya los contratos de crdito, o bien con el depsito y vinculado a este
ltimo por la nocin de custodia (436) .

A) Argumentos a favor

El principal sostenedor de esta postura doctrinaria fue Enrico Colagrosso, quien en el

ao 1937, al escribir sobre este tema en la obra general Nuovo Digesto Italiano (437) se
haba pronunciado en favor de una tesis distinta, v.gr., la teora del mutuo para calificar
el contrato de depsito bancario. Una dcada despus (438) , Colagrosso, a partir de
desarrollar una clasificacin general de los contratos, considera primeramente los
contratos conmutativos, dentro de los cuales ubica i contratti di lavoro, entre ello en
forma asimilada: al contrato mandato, contrato de transporte y contrato de locacin.
Luego expone como una especie dentro del contrato locacin al contrato de depsito.
Sentado lo cual, manifiesta que en el contrato de depsito, el servicio prestado est
representado por la custodia, que en su concepto es: la actividad tendiente a proteger la
integridad fsica y jurdica de la cosa depositada. Pero esta prestacin, que como
obligacin de guarda existe tambin en otras relaciones contractuales (v.gr., comodato,
prenda, transporte), en las cuales se concibe, genricamente, como obligacin inherente
a la entrega de una cosa determinada. Es decir, que en estas relaciones contractuales se
trata de un elemento accesorio dentro del negocio que responde a otra funcin principal.
En cambio en el depsito la custodia es el objeto final, la causa tpica. Por natural
consecuencia, la obligacin de restitucin es esencial y, representa una consecuencia,
ms que un objetivo de la relacin jurdica contractual del depsito. Concluyendo por
sealar que la doctrina, fundndose especialmente en el principio de la autonoma
contractual, ha reconocido la figura genrica del contrato de custodia, de la que el
depsito no es sino una especie (439) .

El concepto de custodia, dice (440) , no tiene, por otra parte, un contenido rgido. No se
agota exclusivamente en la prestacin de la actividad orientada a asegurar la
permanencia del idem corpus, sino que comprende todo medio tendiente a obtener,
respecto del depositante, la disponibilidad actual y permanente de la cosa depositada y
sa es la diferencia fundamental entre el depsito irregular y el mutuo. En el depsito
irregular el negocio tiende a garantizar la disponibilidad a favor del depositante, aun
cuando la cosa haya pasado al dominio del depositario. En el mutuo, lo esencial es la
concesin del goce del bien en beneficio del prestatario. La transferencia de dominio, en
el primer caso, se hace deponendi causa, mientras que en el segundo responde a una
credendi causa. Tal diferencia en la funcin econmica explica por qu en el mutuo es
esencial un trmino, que se pacta en inters del prestatario, mientras que en el depsito
irregular existe, al contrario, a cargo del depositario, una obligacin particular de
gestin del patrimonio vinculada a la prestacin de custodia (441) .

Refirindose concretamente a los depsitos bancarios en los que hay transferencia de

dominio y de uso seala el autor las dificultades que se presentan para explicar su
naturaleza jurdica si recurrimos a la nocin de mutuo o de depsito irregular. Sin
embargo, l considera que para lograr una caracterizacin satisfactoria de esta operacin
bancaria, es preciso vincularla al esquema general del negocio de custodia. El recurrir a
esta figura jurdica an para las formas de depsito que ms se acercan al mutuo, como
por ejemplo el depsito a plazo, se justifica por la consideracin de que, siendo carcter
meramente accesorio el goce de la cosa depositada, en la raz de todo tipo de depsito
bancario est siempre la obligacin de custodiar, o sea el deber del depositario de
administrar el objeto depositado, en forma tal que asegure al depositante la
disponibilidad del tantum dem.

B) Crticas

Giacomo Molle (442) , que critic esta tesis, sostiene que el depsito bancario, como
todo depsito irregular, es un negocio cuya finalidad tpica consiste en asegurar la
disponibilidad del dinero (443) . Pero este autor rechaza la expresin de negocio de
custodia por el significado tradicional de sta, que puede dar lugar a un equvoco.
Considera que se trata de un negocio que penetra en la categora de los contratos de
"concesin de crdito" (444) .
Sin embargo, fue Berto Bracco quien ms se haba preocupado de demostrar que la
finalidad esencial del contrato de depsito no era la custodia. En ese sentido haba
dicho: "El deber de custodia, para restituir, se manifiesta propiamente como una
prestacin de actividad, la que tiende a realizar para el depositante, en todo momento,
un estado de disponibilidad de la cosa depositada frente al depositario" (445) . Para
agregar, luego, que esa finalidad tipifica el contrato y aun cuando la disponibilidad de la
cosa frente al depositante se realice mediante la custodia, esta ltima no es sino un
medio, es decir que para Bracco el contrato que nos ocupa tiene por objeto la actividad
del depositario, dirigida a asegurar la actual disponibilidad de la cosa al depositante,
frente al depositario, al travs de la custodia de la misma (446) .

C) Rplicas

En su momento Colagrosso afirm que la disponibilidad del tantum dem existe, en el

contrato de depsito bancario, en funcin del deber de custodia y del deber de asegurar
la devolucin de la suma recibida. Como tal afirmacin est de acuerdo con todo el
sistema de tutela establecido por la ley en defensa del ahorro, por natural implicancia,
resultan intiles -afirma- los esquemas del contrato innominado y del depsito
"irregular" o del mutuo, vinculados respectivamente al deber de restitucin inmediata o
diferida. El contrato innominado es figura subsidiaria, a la que no es posible recurrir
sino cuando el negocio no puede ser reducido a algn tipo contractual, habida cuenta de
su posible flexibilidad. El someter tambin el depsito bancario a la figura del depsito
o del mutuo, segn la mayor o menor disponibilidad de los valores depositados, es
criterio que responde a una diversidad de funcin econmica, pero no a la esencia del
negocio (447) .

VI. Teora del contrato de crdito

Esta teora, con variedad de argumentos, pero con grandes coincidencias, ha sido
sostenida, tanto por Adriano Fiorentino (448) como por Giacomo Molle (449) , tratamos
sucesivamente las posturas doctrinarias de ambos especialistas.

A) Adriano Fiorentino

Este autor parte de la base de que el depsito bancario se debe integrar dentro de la
categora de los depsitos irregulares, constituyndose, por sus peculiaridades
especficas, un subtipo dentro del gnero representado por el contrato de crdito, que
tambin abarca al mutuo (450) . Ms precisamente dice Fiorentino: "El depsito
irregular se debe considerar como un tipo autnomo de contrato (o contrato sui generis),
nominado o tpico, que pertenece a la categora de los contratos de crdito legislados,
tpicamente, o sea el mutuo". Para fundamentar sus dichos, el autor, que en esta materia
sigue de cerca las disposiciones editadas por el Cdigo Civil italiano de 1942, estudia
las nociones de depsito regular, de depsito irregular y de mutuo, sealando que el
depsito irregular tiene diferencias con el mutuo en ciertos aspectos, como por ejemplo
en cuanto a la obligacin de restituir cuando no se ha pactado plazo, la cual debe ser
inmediata en el depsito, y de acuerdo con el trmino que indica el juez, en el mutuo, en
lo que se refiere al lugar de restitucin y a los gastos de la misma, en cuanto a la
situacin de los contratantes, cuando el negocio se ha concertado con varias personas.
Pero el depsito irregular se asemeja al mutuo en algunos aspectos, tales como que el
dbito de la restitucin del depositario se compensa con su crdito eventual frente al
depositante, pues no puede aplicarse el art. 1246, inc. 2, CCiv. italiano de 1942, que se
refiere slo a la restitucin en especie. Adems, en el depsito irregular, como en el
mutuo, el depositario, debe, salvo pacto en contrario, los intereses compensatorios sobre
las sumas recibidas (451) .

Sentada esa premisa, aborda luego las relaciones entre el depsito regular y el depsito
irregular, sosteniendo que la obligacin esencial, en el primer caso, est representada
por la custodia, rechazando la tesis que afirma que esta ltima tiene una funcin
meramente instrumental o teleolgica supeditada a la finalidad de restitucin de la cosa
(452) . En el depsito irregular no puede existir esta prestacin, ya que no se puede
custodiar lo que no se debe restituir, lo que es propio. De ese modo y por esas razones la
obligacin de restituir se transforma en una obligacin genrica de pagar el equivalente,
y la norma de custodia se convierte en una obligacin de sabia administracin para
poder estar en situacin de pagar al depositario. No hay, pues, la obligacin de
conservar la cosa ajena. En este sentido el depositario est en la misma situacin que el
mutuario (453) . La diferencia esencial entre el depsito irregular y el mutuo radica en
la finalidad contractual. La disponibilidad de la cosa por parte del obligado a devolver
se acenta en el mutuo, teniendo un carcter accesorio y secundario en el depsito
irregular, cuya causa est ms bien identificada con una finalidad de seguridad
econmica que se propone el tradente y que logra renunciando al derecho de propiedad,
que el mismo no quiere o no puede custodiar, sustituyndolo por un derecho de crdito
frente a un deudor de reconocida solvencia. Ello es as, dice Fiorentino, porque: "En el
mutuo, el mutuario recibe la cosa para disponer; en el depsito irregular el depositario
dispone de la misma porque la ha recibido". No obstante -concluye- ambos contratos
tienen una misma causa genrica, son negocios de crdito, sin perjuicio de una propia
causa especfica (454) . Posteriormente, al entrar al estudio particular de los depsitos
bancarios, ratifica su posicin sobre la unidad jurdica del negocio, sea que se trate de
una operacin de esa clase con las distintas modalidades, sea que se acuerde un plazo,
sea que se contrate con un trmino de preaviso breve o se trate de un plazo largo o que
el reembolso sea a la vista (455) .

Debemos sealar aqu, que el contrato que nos ocupa para Fiorentino tiene las
caractersticas de un contrato de crdito, aun cuando sea difcil determinar si responde a
un fin de seguridad o ms bien a la idea de inversin, es decir, si es un mutuo o si es un
depsito irregular. En los depsitos a la vista o con breve preaviso, el depositante busca
prevalentemente la seguridad y la disponibilidad. En los depsitos a plazo fijo o con
largo preaviso, persigue la seguridad de la inversin. Por otra parte, an en estas mismas
hiptesis, los clientes de un banco saben que, solicitando un adelanto, podrn siempre
disponer de sus capitales entregados, aunque sea a trmino. En suma, se debe ratificar
que el depsito irregular es un contrato de crdito por el cual el depositario se obliga a
devolver una cantidad en un plazo ms o menos determinado (456) . Sin que tenga
relevancia en contra de lo dicho, los argumentos que, fundndose en la posibilidad de
reclamar ad nutum el pago -facultad tpica del depsito- niegan la posible asimilacin
de este contrato al mutuo, porque el art. 1771, CCiv. italiano de 1942, admite la facultad
de establecer un trmino a favor del depositario, lo que, por otra parte, ya se aceptaba en
doctrina. Adems la restitucin ad libitum y ad nutum puede tambin pactarse en el
mutuo (457) .
Por otra parte, reconoce que tanto en el contrato de crdito como en el mutuo existe, en
general, un intervalo de tiempo entre la entrega y la restitucin. Pero, ratifica que la
determinacin de este lapso no es esencial; ya que la afirmacin hecha por parte de la
doctrina que sostiene que la falta de ese intervalo significa la inexistencia del contrato
de crdito, pues ello implicara suprimir el goce de la cosa, es jurdicamente inexacta.
Luego de esa afirmacin, Fiorentino se explica: "El depositario no est obligado a
restituir la misma cosa recibida, sino el tantum dem". Por lo consiguiente, ha podido
gozar y disponer del objeto entregado por el depositario, independientemente de su
obligacin personal de dar. El distinto tratamiento que la ley hace, en lo que se refiere a
la restitucin por falta de plazo en el depsito y en el mutuo, se explica por la diversidad
de causa especfica de ambos contratos. En el mutuo la disponibilidad de la cosa se
concede en el inters prevalente del mutuario; en el depsito, aunque sea irregular, en el
inters primordial del depositante. Concluyendo que, respecto del banco, las sumas
recibidas tienen como destino la realizacin de operaciones de crdito, y la institucin
funciona como un organismo que recibe dinero para redistribuirlo en forma de prstamo
a sus clientes, de donde resulta que el contrato de depsito es para el depositario un fin
en s mismo, mientras que para la institucin de crdito es un medio tendiente a un fin
ulterior (458) .

Nuestro autor pone nfasis en sealar que, desde su postura, para caracterizar el
depsito bancario es preciso tomar en consideracin el hecho de que cada negocio
integra una masa, o sea una serie de operaciones particulares vinculadas por la identidad
de uno de los sujetos, por lo homogeneidad de su naturaleza y por su igual finalidad
econmica. Por el hecho de ser un elemento de una serie, subjetivamente calificada, el
depsito irregular se transforma en depsito bancario y penetra en la esfera de
aplicacin de las disposiciones del Cdigo Civil pertinentes a los contratos bancarios, de
las leyes especiales y de los usos que no se aplican necesariamente a otros depsitos
irregulares. Desde este punto de vista la situacin es semejante a la del seguro.

Finalmente, Fiorentino, luego de los desarrollos reseados supra, concluye en afirmar

que "el contrato de depsito bancario de dinero es un contrato de depsito irregular
(entendido como un contrato de crdito), particularmente calificado por la calidad
profesional del depositario" (459) .

B) Giacomo Molle

De un modo similar a Fiorentino, pues ambos se pronuncian a la luz de las normas del
Cdigo Civil italiano de 1942, Giacomo Molle resuelve el problema de la naturaleza
jurdica del depsito bancario considerndolo un negocio jurdico, dentro del concepto
genrico de los contratos de crdito. Va de suyo que esa caracterizacin implica,
esencialmente, la necesaria intervencin de un banco, en tanto empresa intermediadora
del crdito, organizada para realizar operaciones en masa.

En esa perspectiva, considera este autor que existe una unidad jurdica en todos los
depsitos de dinero efectuados en bancos. Como la mayora de los autores italianos,
vincula este negocio al depsito irregular y al mutuo, como punto de partida de sus
desarrollos, sealando las diferencias que existen entre estas dos ltimas categoras
jurdicas, para llegar tambin a la conclusin de que lo que separa en la realidad a
ambos contratos es la diversidad causal que determina el pasaje de dominio de la cosa.
En el mutuo, la transferencia se produce por la misma naturaleza del contrato, mientras
que en el depsito irregular ella se explica por la voluntad del depositante, pues la
entrega de una cosa fungible no implica necesariamente la tradicin del dominio (460) .
Admitida la autonoma del depsito irregular, el autor llega a la conclusin de que
constituye un negocio sui generis, que se nos presenta como el "anillo de conjuncin
entre el depsito y el mutuo" (461) expresin sta que es invariablemente citada por
todos los autores que han estudiado el tema y, por consiguiente, analizado en detalle la
posicin doctrinal de Molle (462) .

Luego, sigue diciendo Molle, que el depsito bancario, se vincula al depsito irregular y
al mutuo, por la transferencia del dominio del dinero y la obligacin del depositario de
restituir la misma especie monetaria. Sin embargo, existen marcadas diferencias entre
nuestro contrato y los otros contratos prenombrados. En el depsito irregular, la
transferencia de dominio se hace por voluntad de los contratantes. En cambio, en el
depsito bancario se hace por disposicin de la ley, segn el Cdigo Civil italiano de
1942. En el mutuo la ausencia de trmino tiene consecuencias distintas que en el
depsito bancario. Esta ltima operacin supone la restitucin ad nutum. En el mutuo el
juez fija un trmino prudencial para devolver. Pero en realidad -dice Molle- lo que
caracteriza el depsito bancario es la intervencin necesaria de un banco, es decir, una
empresa organizada para realizar operaciones en masa, cuya disciplina est dominada
por el concepto de que cada una de estas ltimas se vincula a una serie indefinida de
otras. En consecuencia, la finalidad del depsito bancario es permitir al banco distribuir
el crdito, cualquiera sea la naturaleza de los depsitos que recibe, lo cual requiere
necesariamente la vinculacin entre todas estas operaciones y sa es la razn por la cual
el banco no est obligado a conservar el tantum dem, ya que resulta suficiente mantener
una reserva. Sentado ello, es necesario tener en cuenta que la utilizacin de los fondos
por el banco se debe hacer con criterio de prudencia, tomando en cuenta la naturaleza de
los depsitos que recibe. El depositante viene a usufructuar del resultado de una
organizacin que permite pagar intereses sobre depsitos, aun cuando estos ltimos
sean a la vista, lo que no sera ni siquiera concebible, si se tratara de un negocio aislado
(463) .

Sin embargo -puntualiza Molle-, el crdito del depositante frente al banco no puede
asimilarse a un crdito comn. La cualidad del deudor permite confiar en una solvencia
especial. La organizacin empresaria que la institucin de crdito supone: la reserva, la
naturaleza de las inversiones y el capital, as como las normas de liquidez seguidas en la
administracin del patrimonio, habilitan para afrontar, sin dificultades, la devolucin de
los depsitos recibidos (464) .

Ms adelante nuestro autor considera que el hecho de haber pactado un plazo para el
depsito no modifica las caractersticas arriba indicadas, aun cuando as lo haya podido
sostener la doctrina tradicional (465) y seala, adems, que es prctica corriente en los
bancos renunciar al plazo y al preaviso, devolviendo en todo momento el depsito
pactado a trmino, previa la liquidacin de intereses (466) . En rigor, el plazo o el
preaviso largo, responden en realidad al inters del depositante, por esa razn -seala
Molle- el trmino, tanto en el depsito regular como en el depsito irregular, no altera la
figura del negocio jurdico. En la misma forma, en la relacin del depsito bancario, la
disponibilidad no desaparece si, por razones de su inters, se subordina la restitucin a
un plazo o a un preaviso. Estamos siempre frente a una voluntad de regular la facultad
de restitucin de acuerdo con las ventajas que ofrece el banco. Empero, resulta de
importancia fundamental aclarar que su tesis se aplica respecto de los depsitos
realizados en instituciones de crdito, sometidas al rgimen de la ley bancaria (467) .

Luego de efectuar todas esas consideraciones, Giacomo Molle manifiesta que para
considerar que estamos frente al contrato que nos ocupa, es imprescindible la existencia
de dos elementos esenciales establecidos por el art. 1834, CCiv. italiano, v.gr.: a)
transferencia del dominio del depositante al banco, y b) obligacin de restituir el tantum
dem. Y los califica de esenciales, porque considera que la ausencia de alguno de ellos
produce la inexistencia del contrato de depsito como tal (468) . Es decir que lo que
individualiza nuestro contrato -concluye Molle- es la participacin necesaria de un
banco, autorizado a recoger ahorro a breve plazo. Su organizacin hace posible que el
negocio se adapte a una multiplicidad de prestaciones. Por tanto, en este estudio del ao
1948 (469) , considera Molle que: "El depsito bancario es un contrato en s, en el que
es de norma la intervencin del banco, y que se caracteriza por la obligacin de este
ltimo de tener a disposicin del depositante, para la restitucin, la suma de dinero a l
entregada, en los trminos convenidos, y de la que ha adquirido el dominio".

Treinta aos despus (470) Molle amplia y perfecciona su concepto diciendo que "Se
trata de un contrato bancario tpico, que supone (es de norma) la intervencin del banco
como depositario y que se caracteriza por la obligacin de ste, de tener a disposicin
del depositante las sumas de dinero depositadas y recibidas en propiedad para
restituirlas en los plazos convenidos. Y si bien el banco no tiene que tener en caja las
sumas equivalentes, sean a la vista o a plazo, por su carcter de empresa financiera
cuenta con la posibilidad de la inmediatez en reembolsarla, de acuerdo con las normas
legales y reglamentarias que rigen el mantenimiento de la liquidez de ese banco para lo
cual resulta suficiente que tenga la disponibilidad diaria de diverso origen de empresa
bancaria, que le sea sugerida por su experiencia profesional en la materia".

VII. Otras teoras sobre la naturaleza jurdica del depsito bancario

Finalmente consideramos un grupo de autores que tratan de solucionar el problema de la

naturaleza jurdica de los depsitos bancarios, distinguiendo diferentes categoras entre
ellos a partir de alguno o algunos elementos intrnsecos del negocio jurdico que nos
ocupa. En ese aspecto, se puede distinguir la postura que tiene en cuenta el plazo
pactado; o la que tiene en cuenta el inters pactado que percibe el cliente; o, tambin, la
que valora la finalidad perseguida por las partes que establecen el negocio jurdico que
estudiamos.

A) Segn el plazo pactado

Esta teora ha sido sostenida, tanto en Italia (471) como en Francia (472) .

1) Argumentos a favor

Seguimos las argumentaciones de su principal expositor, el autor italiano Isidoro La

Lumia (473) , quien parte del convencimiento de que el depsito bancario, en sus
distintas variedades, carece de homogeneidad para poder realizar respecto del mismo
una construccin cientfica nica. Establecida esa premisa, dice que debe distinguir los
depsitos a la vista y los depsitos a breve preaviso (474) que son los depsitos
bancarios tpicos, de aquellos otros negocios bancarios que se han constituido con plazo
fijo o con un largo preaviso. Su distinta funcin, justifica un distinto tratamiento
jurdico.

Para esta postura doctrinal, en el primer caso, hay un verdadero y propio depsito
irregular, que tiene un claro objetivo de seguridad y el inters que pueden devengar -que
siempre es bajo- las sumas entregadas constituye un beneficio accidental. Por ser la
causa y fundamento del negocio la custodia, el banquero, naturalmente, queda obligado
al empleo prudente y lquido de las sumas recibidas, de modo tal, que pueda hacer
frente a retiros inmediatos que haga el depositante, teniendo as una disponibilidad
segura, para satisfacer, esos potenciales requerimientos. El segundo caso, v.gr., los
depsitos a plazo fijo o con largo preaviso constituyen inversiones compensadas con un
inters relativamente elevado, y deben calificarse, decididamente como contrato de
mutuo (o prstamos de uso). La dificultad para calificar jurdicamente nuestra operacin
proviene de la nomenclatura "depsito bancario", que en realidad se refiere a
operaciones heterogneas (475) . Finalmente, afirma La Lumia que resulta irrelevante y
no tiene inters cientfico la distincin, si el negocio se realiza mediante una o varias
entregas sucesivas y que el reembolso se haga de una sola vez o por entregas parciales.
Pues, segn los casos habr depsitos irregulares o mutuos "de sucesiva y continua
formacin y resolucin" (476) .

2) Crticas

Ab initio, se ha criticado esta tesis por cuanto rompe la unidad jurdica del contrato de
depsito bancario (477) estimndose que la solucin jurdica de nuestro problema no
puede depender de que el preaviso sea largo o breve. En muchas circunstancias este
ltimo vara en funcin del monto del retiro (478) . Por otra parte, la nocin legislativa
del depsito bancario, segn el art. 1834, CCiv. italiano de 1942, es la del "contrato
mediante el cual un sujeto entrega una determinada cantidad de dinero a un banco, que
adquiere la propiedad y se obliga a restituirla en la misma especie monetaria, al
vencimiento del trmino convenido o bien a pedido del depositante, con la observancia
del perodo de preaviso establecido por las partes o por el uso" (479) , lo cual hace que
todos los depsitos tengan la misma naturaleza y estn sometidos a una nica disciplina
sustancial; las diferencias son de detalle (480) .

B) Segn el tipo de inters pactado

1) Argumentos a favor

Esta tesis ha sido sostenida por diversos autores franceses (481) quienes tratan de
encontrar en elementos exteriores del contrato ndices que permitan distinguir, entre los
depsitos bancarios, cules se vinculan al mutuo y cules al depsito irregular. El
criterio diferenciador pretenden encontrarlo en el tipo de inters que devenga el
contrato. En efecto, cuando el inters es bajo o no existe, estaramos frente a un depsito
irregular. En cambio, cuando el tipo de inters es elevado, el contrato tomara las
caractersticas de un prstamo y respondera a la intencin de hacer una inversin por
parte del depositante y a la de obtener capitales para su utilizacin por parte del
banquero.

2) Crticas

Las crticas formuladas son semejantes a las indicadas para la teora anterior (482) con
el agregado, que hace jugar un elemento voluntario o de la intencin de las partes, que
es de difcil o imposible interpretacin certera para determinar la naturaleza del negocio
jurdico efectuado (483) .

C) Segn la finalidad perseguida por las partes

Esta teora, para determinar la naturaleza de la operacin, se inspira en la intencin de

las partes, o sea en la finalidad perseguida por stas. En ese sentido hay que recordar al
gran jurista francs Pothier, quien afirmaba que la diferencia entre los dos contratos
(depsito irregular y prstamo) procede nicamente de la distinta finalidad perseguida
por las partes contratantes. Concluyendo que si la entrega del dinero responde a un fin
de seguridad o custodia, se tratara de un depsito irregular. Si, por el contrario, el
dinero ha sido entregado con vistas a su reinversin, estaramos frente a un prstamo
(484) .

1) Argumentos a favor

Sentada la premisa a tener en cuenta, consideramos los argumentos que expone el autor
italiano, Berto Bracco, que es quien ha desarrollado con ms detencin y profundidad
esta teora (485) .

Luego de estudiar en detalle el mutuo y el depsito irregular, Bracco llega a la

conclusin de que el depsito fiduciario penetra en uno u otro de esos esquemas arriba
indicados, segn sea la finalidad perseguida por las partes. En efecto, cuando los
contratantes han entendido que el depositario puede conservar por un cierto tiempo la
cosa, tendremos, en la mayora de los casos un mutuo. Cuando, por el contrario, se ha
convenido que el depositante conserva la disponibilidad de la suma entregada,
estaremos frente a un depsito irregular. Es decir, todo depender de si el contrato es a
la vista o con trmino. Sin embargo, estima Bracco, que estos elementos extrnsecos no
seran suficientes, por s solos, para calificar el contrato de mutuo o de depsito, porque
la obligacin a la vista puede tambin ser mutuaria y el trmino puede existir
igualmente en el depsito irregular. Por esa razn se debe echar mano a la consideracin
y anlisis de las circunstancias concretas del caso, que son las que indicarn cul es el
fin econmico perseguido por las partes. Es una cuestin de hecho que debe
interpretarse, en definitiva, de acuerdo con la voluntad contractual. El interrogante a
develar es si la obligacin a la vista se ha pactado en funcin de la disponibilidad, y si el
plazo se ha establecido en funcin de la utilizacin por parte del depositario (486) .

Luego de esas afirmaciones acertivas, nuestro autor seala en sostn de su teora, las
siguientes cuestiones:

a) La circunstancia de que se establezca la facultad de retirar, dentro de ciertos lmites,

en un depsito con preaviso o a plazo fijo, no alterara de por s el negocio; b) Tampoco
podra considerarse que existen dos negocios distintos; porque la voluntad de las partes
es realizar un solo contrato; c) La clusula que permitira retirar a la vista tendra por
nica finalidad mitigar los efectos del negocio de mutuo, es decir, la obligacin de no
reclamar la suma prestada antes de cierto tiempo (487) ; d) Igual observacin debe
hacerse respecto de la compatibilidad de la clusula con preaviso, proporcionada a la
cantidad de la suma que se reclama. En efecto, en ciertas circunstancias el preaviso
juega para el caso en que se exija un importe que excede una cantidad determinada.
Existira compatibilidad entre esta clusula y la finalidad mutuaria prevista por las
partes (488) .

B., I depositi..., cit., nro. 83.

Ms adelante Bracco trata de compatibilizar la existencia del plazo y del preaviso con la
naturaleza del depsito irregular. A esos efectos, a la luz del art. 1870, CCiv. italiano
derogado en 1942, sostiene que aunque es cierto que el depsito debe restituirse al
depositante a su requerimiento, pese a que se haya fijado un plazo en el contrato, el
trmino legal al que haca referencia ese Cdigo, es el que mide el espacio de tiempo
destinado al uso de la cosa y no tiene nada que ver con el plazo del preaviso, que se
otorga para ejecutar la obligacin de devolver. Y fundamenta su acierto en que se trata,
en verdad, de una modalidad de restitucin, la que sigue siendo inmediata, en el sentido
de que por parte del depositario no hay reparos a la entrega de la cosa, si no
exclusivamente un lapso pactado para su restitucin. Esta ltima, por otra parte, nunca
puede ser inmediata. El depositario puede verse obligado a transportar la cosa, lo que
dar lugar a que transcurra un cierto perodo de tiempo. El breve preaviso no es, pues,
incompatible con los lmites legales (art. 1860, CCiv. italiano derogado en 1942) y est,
por consiguiente, en armona con el carcter del depsito (489) . Posteriormente, dice
nuestro autor, el preaviso no est en contradiccin con la norma legal que obliga a
restituir el depsito ante el simple requerimiento del depositante. En efecto, tiene por
nica finalidad dar tiempo a efectuar la restitucin material. sta se iniciar en el acto
del pedido y se terminar no bien se hayan efectuado las operaciones necesarias para la
restitucin. Y ratifica Bracco que no podra objetarse a esta tesis la circunstancia de que
en el depsito a la vista la restitucin es inmediata. Ello quiere decir solamente que en
esta especie puede efectuarse sin dificultades, pero de ello no puede inferirse que deba
realizarse en esta forma en todos los casos. En suma, el preaviso largo permite pensar,
en cambio, que se ha querido dar un tiempo para el goce de la cosa mutuada, toda vez
que exceda del perodo normal para la restitucin (490) . Y concluye Bracco que "podr
decirse que es difcil determinar la lnea de demarcacin entre el breve preaviso y el
largo. Pero la modalidad del contrato y los usos son los que habrn de indicar en qu
casos estamos en una y otra hiptesis" (491) .

2) Crticas

Contra esta tesis se han formulado serias objeciones (492) , pues, si bien es cierto que se
asienta en una base lgica al atribuir a la finalidad perseguida por las partes una
importancia esencial para calificar el contrato, ya que la intencin de los contratantes
constituye un elemento esencial para interpretar la convencin que han querido realizar
(493) , hay que tener en cuenta que ese factor no es el nico elemento que se debe tener
en cuenta para determinar la naturaleza del negocio jurdico efectuado (494) . Por otro
lado, no se debe olvidar que la finalidad perseguida por las partes es muy a menudo
compleja y variable. En esa perspectiva, se seala que puede ser que el propsito de
seguridad no constituya siempre el objetivo exclusivamente tenido en cuenta por los
contratantes, ya que el cliente, que es quien piensa en la seguridad y en la custodia, es
posible que, tambin tenga en vista el inters que le paga el banquero. Y este ltimo,
que tiene como prioridad su obligacin de custodia, tambin tenga en vista atraer hacia
su cartera un caudal ms grande de fondos, con el fin de poder optimizar su actividad
esencial de intermediar en el crdito (495) . Es posible tambin que no exista
correspondencia en la intencin de cada una de las partes contratantes, en cuyo caso la
calificacin del contrato se deber establecer de acuerdo con la funcin que cumple, con
independencia de la presunta voluntad de las mismas (496) .

4. NUESTRA OPININ

Consideramos que el contrato de depsito bancario es un contrato autnomo, con

elementos caracterizantes propios, genuinos y distintos de otras figuras de la
contratacin bancaria, a pesar de que se lo puede ubicar dentro del gnero del depsito
irregular (497) y la especie de los contratos de crdito (498) , por el cual un cliente
entrega dinero en efectivo al banco depositario u obtiene de l una disponibilidad (499) ,
en el caso que se halle autorizado para girar en descubierto, si la relacin contractual se
enmarca en una cuenta corriente con servicio de cheques (500) que se caracteriza por la
obligacin de ese banco depositario de tener a disposicin del depositante las sumas de
dinero recibidas en propiedad para restituirlas en los plazos convenidos.

Coincidiendo con Molle (501) , sealamos que si bien el banco no tiene obligacin de
tener en caja las sumas equivalentes para reintegrar a la vista o a plazo, segn se halla
pactado por las partes, en su carcter de empresa financiera, intermediadora de crdito,
de la masa de negocios que hace a su objeto, tiene la disponibilidad e inmediatez para
atender los reembolsos que el cliente le solicite, todo ello de acuerdo con las normas
(legales y reglamentarias) que rigen el mantenimiento de la liquidez de los bancos de
plaza (502) .

La afirmacin efectuada sobre la autonoma del contrato de depsito bancario, y sobre

su naturaleza de contrato de crdito, adems de ser congruente con lo sostenido desde
hace tiempo en nuestra obra donde hemos tocado el tema (503) debe ser completada con
los comentarios que efectuamos en el apartado siguiente al estudiar los diversos
caracteres del contrato que nos ocupa.

5. CARACTERIZACIN DEL DEPSITO BANCARIO

En funcin de lo expuesto oportunamente respecto del contrato de depsito comercial

(504) y de acuerdo con los aspectos especficos del contrato de depsito bancario,
analizados a la luz de las diversas posiciones, teoras y tesis vertidas en la doctrina y
estudiada en el apartado 2, consideramos que tiene los siguientes caracteres jurdicos.

a) Autnomo

Se trata de un contrato autnomo, segn lo hemos sostenido en el apartado precedente,

pues tiene naturaleza jurdica propia y distinta de las relaciones jurdicas que comprende
(relacin de crdito y relacin de custodia), presentando una fisonoma, funcionamiento
y estructura jurdica peculiar y diferenciada del depsito civil y comercial, si bien, como
se dijo, se lo puede integrar dentro del gnero del depsito irregular (505) .

b) Real

Es un contrato real (506) , carcter que emana de que para su perfeccionamiento se

requiere la entrega del dinero por parte del depositante en favor del banco depositario y
la obligacin de restitucin o entrega de ste cuando resulte exigible (507) .

c) De crdito

Es un tpico contrato de crdito (508) porque el dinero depositado por el depositante

pasa a propiedad del banco depositario, en el seno del cual nace un derecho crdito para
el cliente, que queda habilitado para solicitar su reembolso en las condiciones pactadas.
Esa actividad de coordinacin, orgnica y sistemtica es la que impone a los actos del
banco el matiz caracterizante de operaciones bancarias, no siendo necesario para
determinarlo que exista un verdadero y efectivo destino de especulacin, como es
menester en las operaciones aisladas de intermediacin del crdito que son realizadas
por quienes no son banqueros, o, ms precisamente, bancos (509) .

Teniendo en cuenta la realidad actual de los negocios financieros y en orden a lo

afirmado antes, resulta obligado para estudiar las operaciones bancarias partir de la base
de que el banco es una empresa (510) , y que esa empresa tiene por objeto esencial y
tpico, el manejo y la intermediacin del crdito en forma profesional y permanente
(511) , recogiendo capitales de los ms diversos orgenes y distribuyndolos segn las
ms variadas necesidades, permitiendo as que el mercado del crdito opere de modo
que quienes tienen capitales ociosos se conviertan en inversores a trmino.

d) Bancario

Se trata de un contrato bancario, especialmente en nuestro pas, pues, como qued

expuesto en nuestro derecho no puede haber, cabalmente (512) , contrato u operaciones
bancarias, si por lo menos una de las partes no es una empresa bancaria autorizada por
el Banco Central de la Repblica Argentina, segn la Ley de Entidades Financieras que
rige la especie.

Al estudiar las operaciones bancarias, en el marco de los actos de comercio dijimos que
no se puede hablar de operaciones de banco si por lo menos una de las partes no realiza
su actividad en forma profesional, estable, continuada y masiva, como empresa
bancaria, intermediando en el crdito (513) .

e) Unilateral

Se ha considerado que se trata de un contrato de carcter unilateral, toda vez que,

naturalmente, a la obligacin que asume el banco depositario de reembolsar el dinero
depositado, en las condiciones pactadas con el depositante, no se contrapone ninguna
obligacin a cargo de este ltimo (514) . Quien, por otro lado, es la parte que puede
exigir el reembolso, sin que el banco pueda liberarse consignando su importe para
liberar coercitivamente (515) .

f) Gratuito

Consideramos que, en principio, se trata de un contrato gratuito, toda vez que el

beneficio es para una sola parte (el cliente) y el sacrificio en la prestacin del servicio
contratado es para la otra (el banco). Es decir que la ventaja del depositante es la de
conservar la disponibilidad de las sumas depositadas e, incluso, poder percibir intereses;
la ventaja del banco se realiza fuera de la estructura del contrato y carece de influencia
para determinar su onerosidad (516) .

g) No solemne

Se trata de un contrato que no est sometido a solemnidades y formalidades especficas

(517) . Sin embargo, en nuestro derecho positivo, influye en este carcter la facultad
reglamentaria del Banco Central de la Repblica Argentina, respecto de los depsitos en
cuenta corriente bancaria con servicio de cheques (art. 66 Ver Texto , ley 24452); en
caja de ahorro bancaria y depsitos a plazo fijo, tiene la potestad de imponer ciertas
reglas formales, como ha ocurrido con la regla 1.5.1.1 de la circular reglamentaria que
estableci que la "autorizacin para girar en descubierto debe ser otorgada por escrito".

h) De administracin ordinaria

Naturalmente se trata de un contrato de administracin ordinaria (518) . Empero

respecto de las personas jurdicas, consideramos que habr que estar al estatuto
corporativo o societario para determinar si el contrato que nos ocupa corresponde al
objeto de la persona jurdica de que se trate o si est excluido del mismo. Si, por
hiptesis, estuviera excluido, se tratara de un contrato de administracin extraordinaria
con todas las consecuencias jurdicas que ello implica (519) .

i) De adhesin

La doctrina est de acuerdo en que el depsito bancario es un contrato que se lleva a

cabo -como la generalidad de los contratos bancarios- mediante adhesin a las
condiciones generales que ofrece e impone el banco, limitndose el cliente a manifestar
su conformidad mediante la firma del formulario que se le propone (520) .

Si bien estas caractersticas de adhesin son normales y tienen puntual vigencia respecto
de los trminos globales del contrato que nos ocupa, se pueden ver parcialmente
modificadas por la inclusin de clusulas adicionales al formulario propuesto por el
banco, mediante las cuales se pactan determinadas modalidades en el cumplimiento del
mismo, especialmente con los "nuevos productos" (o servicios) que ofrecen los bancos,
en forma permanente a sus clientes. Con la salvedad del posible enjuiciamiento y
reclamo por el cliente, si tales clusulas adicionales, por ejemplo, importan una renuncia
anticipada de derechos o fijan tasas, cnones o remuneraciones que no son
efectivamente prestadas o cumplidas por la entidad bancaria.

6. FORMAS DE CONSTITUCIN Y OPERATIVIDAD DEL DEPSITO

BANCARIO

a) Generalidades

Este tema queda regido, generalmente, por las reglamentaciones que el Banco Central
de la Repblica Argentina est autorizado a dictar respecto de las operaciones pasivas
(OPASI), que los bancos pueden llevar a cabo, v.gr., cuenta corriente bancaria con
servicio de cheques, caja de ahorro (comn, especial y en su momento ajustable o no) y
depsitos a plazo fijo, con emisin de certificados nominativos (transferibles o no).

Teniendo en vista esta circunstancia y ante la inminencia de una reforma integral del
sistema bancario y financiero, tratamos a continuacin las distintas formas de
constitucin y operatividad de los depsitos bancarios que estamos estudiando, a la luz
de las normas legales y reglamentarias que han regido la especie, considerando cuando
resulte oportuno y esclarecedor este tema segn las normas legales y bancarias del
derecho comparado que manejamos (521) .

b) Diversas formas de los depsitos

Ab initio debemos dejar perfectamente aclarado que si bien, en la mayora de los casos,
la persona a cuyo nombre se hace el depsito (titularidad) es quien est habilitada
(legitimacin) para operarlo, existen algunos casos en los cuales la titularidad est en
cabeza de un sujeto y la operatividad y funcionamiento a orden de otro u otros sujetos
distintos. Como se comprende, esta situacin, se da inexorablemente en los depsitos
que se efectan nombre de una persona jurdica, que operan, necesariamente, a orden de
sus representantes legales o estatutarios o, tambin en el caso de menores u otros sujetos
tutelados o asistidos.

I. A nombre y orden de una misma persona

Es el caso ms comn que ocurre cuando el cliente se constituye en titular del depsito
poniendo la cuenta a nombre suyo, siendo el nico que est habilitado para utilizarla por
medio de las rdenes que personalmente imparta al banco, de acuerdo con las
condiciones entre ellos pactadas. Como la titularidad del derecho de crdito disponible
en poder del banco es de la persona a cuya orden funciona la cuenta, en caso de
fallecimiento de ella, o de embargo sobre la cuenta, as como las responsabilidades
contractuales que puedan surgir, no presentan mayores dificultades en su solucin, al
contrario de lo que ocurre en algunos de los supuestos que tratamos a continuacin.

II. A nombre conjunto de dos o ms personas y orden recproca de ellas

La titularidad del crdito disponible del contrato de depsito bancario efectuado a
nombre conjunto de dos o ms personas y a orden recproca de ellas, pertenece en
propiedad conjunta, a todas las personas a cuyo nombre se abri. La obligacin de
restitucin que tiene el banco puede ser exigida, en su totalidad, por cualquiera de los
acreedores-titulares del depsito, porque se trata de una obligacin disyuntiva (522) que
cuando tiene origen contractual, como es el caso en anlisis, est sujeta al rgimen legal
de las obligaciones solidarias (523) . Tal solidaridad activa es la que autoriza a
cualquiera de los acreedores para reclamar la totalidad del crdito.

Como consecuencia de esa disyuncin personal o subjetiva que se presenta respecto de

los titulares de la cuenta a orden recproca, el embargo que se entable sobre el crdito
disponible por obligaciones contradas por alguno de los titulares, deber ser trabado
por la totalidad de la suma ordenada sobre el importe existente en la cuenta, y no por la
parte viril correspondiente a quien contrajo la obligacin. Es decir, no corresponde
dividir los depsitos en cuenta y las consiguientes responsabilidades, entre sus titulares
(524) . Asimismo, en caso de fallecimiento o incapacidad de uno de los titulares, salvo
orden judicial en contrario, el otro u otros titulares pueden retirar, en todo o en parte, el
crdito disponible en la cuenta (525) .

III. A nombre y a la orden colectiva o conjunta de dos o ms personas

A diferencia del caso anterior, en este supuesto el depsito bancario se opera con la
firma de todos los titulares a cuya orden se constituy, respecto de todas las clases de
rdenes destinadas, tanto para la restitucin de las sumas depositadas, como para hacer
funcionar el servicio de caja que presta el banco, si as se hubiera pactado.

En derecho comparado se los designa depsitos (o cuentas) conjuntos simples (526) .

En esta clase de contrato, como se dijo, cada uno de los titulares tiene sobre el depsito
un derecho a su cuota -cuota viril- de manera tal que se constituye una obligacin
mltiple, conjunta, fundada en la unidad de la suma que, sin distribucin de partes, ha
sido depositada. Los titulares del depsito slo pueden retirar dicha suma en forma
conjunta, por tanto, no pueden exigir la cuota viril.

Un depsito efectuado en la forma indicada implica un inconveniente para los

depositantes en razn de que son todos ellos los que deben extraer las cantidades en
depsito. Por ello es frecuente, en la prctica, que al momento de la constitucin del
contrato, o posteriormente, se confieran los depositantes mandato recproco o se otorgue
mandato a uno solo de ellos. Tambin cabe sealar que la muerte de uno de los titulares
no slo extingue el mandato sino que, adems, inmoviliza la cuota en beneficio de los
herederos aun cuando los titulares sobrevivientes puedan disponer libremente de sus
respectivas cuotas (527) .

Por las reservas vertidas sobre esta clase de depsito, en la prctica resultan ms
convenientes los depsitos (o cuentas) conjuntos en las que se faculta a cada uno de los
titulares a realizar operaciones en forma separada o individual (orden recproca). En este
caso se constituye una obligacin solidaria activa por voluntad de dichos titulares y
cualquiera sea la forma mediante la cual ella se exprese, sin perjuicio de tener en cuenta
que la solidaridad activa exige que se la constituya expresamente. Por ello, la
inexistencia de tal convencin lleva a considerar que el depsito se ha constituido como
cuenta conjunta simple (528) . Por natural consecuencia, en caso de fallecimiento o
incapacidad de algunos de los titulares, el depsito (o cuenta) concluye y el crdito
disponible resultante ser entregado a quien o quienes corresponde hacerlo, cuando
medie orden judicial que resuelva en ese sentido. Normalmente, la entrega se har a los
titulares sobrevivientes y a los herederos del fallecido o al administrador de la sucesin.

Si se dispone el embargo contra uno de los titulares de la cuenta, la medida cautelar

debe ser trabada por la suma indicada sobre el crdito disponible, sin perjuicio de que el
cotitular que no sea responsable de la deuda que fundamenta la traba del embargo,
solicite el desembargo de la parte que le corresponde. El fundamento de esta afirmacin
radica en la circunstancia de que, a diferencia del caso anterior, los titulares de la cuenta
forman una suerte de condominio sobre el saldo existente en la cuenta, que no le
corresponde, ni pueden disponer de l en su totalidad ninguno de ellos en forma
individual, sino que slo pueden ejercer la potestad de restitucin, es decir, el derecho
subjetivo del cual son titulares, en forma conjunta.

IV. A nombre de una o ms personas y a la orden de otra o de otras dos o ms personas,

recproca o conjunta

En este caso, el titular o los titulares del depsito son los propietarios del crdito
disponible, careciendo de legitimacin para operarla, pues esta facultad queda en cabeza
de la persona o personas a cuya orden -conjunta o recproca- funciona ella. En estos
depsitos (o cuenta) conjuntas solidarias cada uno de los titulares del depsito tiene
derecho a exigir la totalidad de la prestacin y si la entidad financiera reintegra
completamente la suma depositada, queda liberada frente a todos los titulares. Como
natural consecuencia esta forma confiere a cada titular un derecho propio que subsiste
pese a la muerte de alguno de los cotitulares y que no est limitado en su ejercicio por la
incapacidad sufrida por alguno de ellos (529) .

Es del caso sealar que en Francia esta solidaridad activa se corresponde con una
solidaridad pasiva por la cual la entidad financiera tiene el derecho de ejecutar
solidariamente a cada uno de los titulares por el monto del saldo deudor de la cuenta.
Sin embargo, se seala, que esta clase de solidaridad es ms bien terica, ya que el
procedimiento de las comete-joints slo se utiliza en cuentas alimentadas con depsitos,
es decir, cuentas que, normalmente, son acreedoras (530) .

Por natural implicancia, los efectos jurdicos son distintos a los del caso anterior. A
saber:

A. Ante el fallecimiento o incapacidad del titular o de alguno de los titulares de la

cuenta conjunta, sta se cierra y el crdito disponible ser entregado, previa orden
judicial cursada al banco, a los herederos en el primer caso (cuenta individual) y al
cotitular y los herederos del muerto o incapacitado, en el segundo caso (cuenta
conjunta), rigiendo en la especie el principio de las obligaciones indivisibles, que
presume que el crdito corresponde en partes iguales a sus titulares, salvo pacto en
contra del cual tenga conocimiento expreso el banco (art. 689 y arg. art. 2708, CCiv.).
B. Si quien queda incapacitado o fallece es la persona a la orden de quien gira la cuenta,
el titular o los titulares deben designar a otra persona en su reemplazo para que contine
las funciones de mandatario e imparta las rdenes que puedan operar el depsito
contratado con el banco. Este reemplazo no ser imprescindible si el depsito (o cuenta)
conjunta operaba a orden recproca del fallecido o incapacitado, pero tendr ese carcter
si la cuenta funcionaba a orden conjunta de ese sujeto y de otro u otros.

C. El embargo del depsito (o cuenta) ser procedente cuando tenga por fundamento
una deuda contrada por el titular o alguno de los titulares del depsito (o cuenta) a
orden conjunta, del modo ya explicado, segn los casos. La traba de la medida cautelar
ser improcedente si el responsable de la deuda es una o algunas de las personas a cuya
orden gira la cuenta (531) .

Conviene tener presente que se considera que el criterio expuesto debe ser completado
en el sentido de que si el banco conoca la cuota parte que corresponda en la cuenta al
titular deudor embargado se encuentra obligado a respetar dicho embargo por aquella
parte. En efecto, la representacin de los acreedores de unos por los otros, que
constituye la solidaridad activa de los titulares de la cuenta, slo puede funcionar a
favor de estos acreedores solidarios y no en detrimento de ellos. Es por eso que el art.
713, CCiv., determina que "cualquier acto que interrumpa la prescripcin en favor de
uno de los acreedores..., aprovecha... a los dems" y, por tanto, el embargo slo recaer
sobre la parte de la cuenta correspondiente a la cuota parte del titular que es el deudor
embargado. Sin embargo, este sistema no puede aplicarse cuando el banco ignora la
parte de cada uno de los titulares en la cuenta, que constituye el caso normal en las
comete-joints. Por ello, el banco debe cumplir el embargo sobre la totalidad de la misma
y proceder a su cierre. Los titulares, que no sean el deudor embargado, pueden solicitar
el levantamiento o la limitacin del embargo conforme a las normas procesales que
rigen la especie. Debiendo permitirse aun el derecho de pedir el levantamiento
provisorio de la medida y que sus efectos se difieran a la poca de liquidacin de la
cuenta o al fin del ao cuando sus titulares liquidan sus relaciones, aun cuando
estimamos que tal solucin puede ser de dudosa aplicacin en los hechos (532) .

V. A nombre de terceros o a favor de terceros. La solidaridad activa

La forma que enuncia el ttulo abarca dos supuestos distintos (533) . Sin embargo,
ambos casos tienen de comn que al momento de celebrarse el contrato quien concreta
la realizacin del depsito establece que constituye el depsito a nombre de otra
persona. O en su caso que dicho depsito se constituya a su nombre, pero, con la
condicin de que el pago se efecte a un tercero que es el sealado para operarlo, en
tanto tiene la legitimacin para hacerlo (534) . Para aventar toda duda, puntualizamos
que:

A. En el caso de que el depsito se realice a nombre de un tercero, el titular del crdito

es quien figura como tal y se presume que el estipulante actu como mandatario del
titular, el cual adquiere, inmediata y automticamente, el carcter de contratante directo
con el banco, esto es como depositante. Por tal razn, el banco depositario slo puede
pagar a dicho depositante y, respecto de dicha entidad, la titularidad del depsito (o
cuenta) es la que determina quin es el propietario de la suma depositada.
B. En el otro supuesto contrato mediante el cual el estipulante realiza el depsito en
nombre propio, pero a favor de un tercero, nos encontramos frente a un contrato a favor
de un tercero (535) .

El estipulante conserva el derecho de revocacin hasta que no haya existido la adhesin

del beneficiario, aun cuando resulta comn, cuando se realiza esta contratacin,
especialmente respecto de los depsitos en cajas de ahorro bancario que se establezca la
irrevocabilidad de la estipulacin. En esta forma de contratacin del depsito bancario,
la relacin (interna) existente entre el depositante y el beneficiario no tiene relevancia
respecto del banco. Sin embargo es de buen orden que aqullos pongan en conocimiento
del banco las verdaderas relaciones jurdicas que existen entre ellas.

Queda por sealar (536) que, de un lado, resulta posible en esta forma de depsito
bancario someter el ejercicio del derecho instituido en favor del beneficiario, a alguna
modalidad, v.gr., plazo, condicin o cargo. De otro lado, que respecto del derecho de
revocacin por parte del depositante corresponde tener presente que si la prestacin a
favor de un tercero se encuentra vinculada o sujeta a una modalidad o a una condicin,
la adhesin del beneficiario hace desaparecer el derecho de revocacin del estipulante.
En cambio, si la prestacin est sujeta a un plazo la adhesin del beneficiario no
produce efecto alguno antes del vencimiento del trmino establecido.

VI. Diversos casos de depsitos hechos por cuenta de otras personas, distintas del
instituyente

Existen diversos casos en los cuales una persona constituye un depsito bancario por
cuenta de otras personas (537) . Se trata, genricamente, del depsito realizado por una
persona, sea o no representante legal de un tercero o por una persona investida de
determinada calidad, que lo habilite para hacer el depsito por cuenta (el tutor de un
menor, el sndico de un fallido), un profesional (abogado, escribano, etc.) con dinero del
cliente, etc., en cuyo caso el titular del depsito ser el menor, la masa de la quiebra, en
los ejemplos dados, o sea el tercero, persona fsica o de existencia ideal a cuyo favor se
efecta el depsito (538) .

A modo de ejemplo y teniendo en vista los usos y costumbres bancarias, contemplados

en varias oportunidades por la reglamentacin dictada BCRA, se pueden mencionar los
que siguen.

VII. A nombre de asociaciones, fundaciones, sociedades y otras entidades con

personera jurdica

En estos casos, como la entidad es un sujeto de derecho perfectamente diferenciado de

quienes la integran, el depsito bancario se hace a nombre de la entidad de que se trate y
a orden impersonal de sus autoridades. Generalmente, la operatividad del contrato
queda sometida a la orden conjunta de su presidente y tesorero, o presidente y
vicepresidente, etc.; sin perjuicio de que pueda ser a orden de ms de dos personas y
pueda operar por lo menos con la firma conjunta de dos de ellas (539) .
VIII. Depsitos a nombre de simples asociaciones sin personera jurdica

Derogada la norma incluida en la primera circular reglamentaria de la cuenta corriente

bancaria (art. 1 [L NAC CI B-382 B10 !!1], circ. B 382/1963, BCRA) que determinaba
que en estos casos la cuenta deba ser abierta a la orden recproca o, en su defecto,
conjunta de por lo menos dos, tres o ms personas, correspondera aplicar los usos y
prcticas utilizadas por las instituciones de crdito. Esto es, abrir la cuenta corriente, a
nombre personal de los componentes de la asociacin que lo solicita; sin perjuicio de
que se aplique el uso creado por los bancos para esos casos, v.gr., hacer constar en la
cuenta, adems de los nombres de los componentes que correspondiera, el nombre de la
entidad sin personera jurdica a que pertenecan aqullos.

En consecuencia, ante la falta de una norma -legal o reglamentaria- que regule este
supuesto, que por natural implicancia queda excluido de las normas que se refieren a
personas jurdicas con contratos o estatutos inscriptos, consideramos que por razones
prcticas y operativas, en aplicacin de los usos y costumbres bancarias de plaza, resulta
de aplicacin lo que la norma citada al principio (art. 1 [L NAC CI B-382 B10 !!1],
incs. e] y f], circ. B-382/1963) dispona para reglamentar ese supuesto de hecho.

IX. A nombre de sociedades comerciales regulares

La cuenta corriente es abierta a nombre y orden de la sociedad, pudiendo girar sobre ella
las personas -fsicas o jurdicas- autorizadas por el contrato social o por poder especial
extendido por la sociedad a esos fines y debidamente inscripto en el Registro Pblico de
Comercio. Queda a cargo de la sociedad titular la oportuna comunicacin de cualquier
modificacin de su contrato social o poderes y la revocacin de estos ltimos.

Resulta necesario puntualizar aqu lo preceptuado por el art. 58 Ver Texto , ley 19550,
que establece que cuando los representantes, a orden de quienes se ha constituido el
depsito (o abierto la cuenta) hayan infringido la representacin plural, establecida en el
estatuto social, lo mismo responsabilizan a la sociedad, a condicin de: I. Que se trate
de un contrato por adhesin a condiciones generales, como lo es el depsito bancario; II.
Que el cocontratante sea de buena fe, es decir, ignore la infraccin a la representacin
plural, lo cual no es fcil que ocurra pues el banco deber bastantear los poderes
ejercidos; y III. Que el acto o negocio no sea notoriamente extrao al objeto de la
sociedad; todo ello sin perjuicio de las responsabilidades internas de los infractores
frente a la sociedad (art. 58 Ver Texto in fine, ley 19550). Esta norma societria fue
incluida en 1972, en aplicacin de la doctrina de la apariencia.

X. A nombre de sociedades irregulares o de hecho

No existe norma reglamentaria expresa que contemple el caso. Slo cabe citar el
mencionado art. 1 [L NAC CI B-382 B10 !!1], inc. f), circ. B382/1963, BCRA, que se
refera a la operatividad de las sociedades "sin contrato". Ante esa realidad normativa,
consideramos que, como en el caso de las simples asociaciones, sin personera jurdica
(ap. VII), corresponde aceptar el depsito (o abrir la cuenta) bancario requerido por los
integrantes de sociedades irregulares o de hecho, a nombre personal de sus
componentes, sin perjuicio de que todos ellos puedan autorizar a una o ms personas
para que, conjunta o indistintamente, operen el depsito de que se trate, repitindose,
entonces, la situacin y consideraciones que mereci el supuesto contemplado en el ap.
IV. Algunos bancos han dictado circulares internas para paliar la carencia normativa
vigente, en las cuales se ha dispuesto que en el caso de sociedades irregulares, de hecho
o en formacin, para constituir depsitos (o abrir cuentas) se lo hace a nombre de la
sociedad de que se trate y a orden conjunta o indistinta de cualquiera de sus socios.

Queda por decir que en este tipo de depsitos puede darse la modalidad de que, si bien
es efectuado a nombre del depositante, ste indica a la entidad financiera que los fondos
pertenecen a otro. Tal sera el supuesto del depsito efectuado por un profesional
(abogado, escribano, etc.) con dinero del cliente, indicando que dicho dinero pertenece
al citado cliente con el propsito de individualizar el depsito y diferenciarlo de
aquellos pertenecientes al propio depositante. El depsito por cuenta de otro puede dar
origen a situaciones especiales en las relaciones entre la entidad financiera y el
depositante, titular en sentido jurdico del depsito as como tambin en las relaciones
entre aqullas y los terceros, comprendiendo entre stos al titular, en sentido econmico,
del depsito (540) .

En este orden de ideas se sostiene que, reconocindose que la disponibilidad de la

cuenta corresponde al titular jurdico de la misma, con exclusin del titular econmico,
no existira impedimento para la compensacin de los saldos deudores y acreedores, ni
para las medidas cautelares respecto de las sumas depositadas requeridas por parte de
los acreedores del titular de la cuenta (541) .

(267) Ver esta obra, t. III-B, ps. 231 a 358.

(268) Ver esta obra, t. I, p. 251 y, especialmente, t. III-D, Buenos Aires, 1997, 2 ed., ps.
135 y ss.

(269) Conf. ARCANGELI, A., "Contributi alla teora generale degli atti di commercio",
Riv. Dir. Com., 1904-I-23, ensayo que con algunas modificaciones se incluy en Studi
di diritto bancario, Perugia, 1906, y, posteriormente, en Los actos de comercio, Mjico,
1942, p. 29, nro. 5; DE BIASE, E., Istituzioni di diritto bancario, nro. 74; FOLCO, C.,
"Sul concetto di diritto bancario", BBTC, 1938-I-63; FIORENTINO, A., Del conte
corrente. Dei contratti bancari, Bologna-Roma, 1969, p. 33; MOLLE, G., Manual..., cit.,
p. 113; GARRIGUES, J., Contratos bancarios, Madrid, 1958, p. 12; RODRGUEZ
RODRGUEZ, J., Derecho bancario..., cit., p. 18; FERREIRA, W., Tratado de direito
comercial, t. I, San Pablo, 1960, nro. 106; RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos
bancarios, Bogot, 1979, p. 111; SIBURU, J., Comentario del Cdigo de Comercio
argentino, t. II, Buenos Aires, 1905/1912, nro. 292; CASTILLO, R. J., Curso de derecho
comercial, t. I, Buenos Aires, 1939, nro. 94; MALAGARRIGA, C., Tratado..., cit., t. I,
p. 72; ETCHEVERRY, R., Manual de derecho comercial, Buenos Aires, 1983, p. 253.
Estn en contra de lo sostenido en el texto: VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. I, nro. 53;
LA LUMIA, I., "Materia bancaria e diritto bancario", en Riv. Dir. Com., 1922-I-121;
ASCARELLI, T., Appunti di diritto commerciale, Roma, 1936, p. 50, e Introduccin al
derecho comercial, Buenos Aires, 1947, p. 55; MESSINEO, F., "Caracteres jurdicos
comunes, concepto y clasificacin de los contratos bancarios", en rev. Der. Merc.,
Madrid, 81-31; VAN RYN, J., Principes de droit commercial, t. I, Bruselas, 1954, nro.
85; SATANOWSKY, Tratado de derecho comercial, t. II, Buenos Aires, 1957, nro. 48;
FONTANARROSA, Derecho comercial argentino. Parte general, Buenos Aires, 3 ed.,
nros. 112 a 114; GIRALDI, P., Introduccin al estudio de los contratos bancarios,
Buenos Aires, 1963, p. 22, y Cuenta corriente bancaria y cheque, Buenos Aires, 1973,
p. 3.
Comp. con SOTGIA, Dei contratti bancari..., cit., p. 12, quien dice: "Es posible que
sujetos privados constituyan, eventualmente, relaciones contractuales del tipo de las
operaciones de los bancos, pero siempre quedar excluida su identificacin absoluta con
las relaciones bancarias propias y verdaderas. Respecto de aquellas relaciones entre
particulares no se puede hablar de la automtica aplicabilidad de las condiciones del
negocio, ni de los usos bancarios, ni de la tutela propia prevista para los contratos
bancarios verdaderos".

(270) BOLAFFIO, L. - ROCCO, A. - VIVANTE, C. (dirs.), Derecho comercial. Parte

general, t. I, Buenos Aires, 1947, nro. 52.

(271) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, ps. 134/135: en las operaciones pasivas,
tienen en comn un carcter: la participacin de un banco autorizado para recolectar el
ahorro a breve trmino, o, en otros casos, de un banco dotado de una organizacin
tcnica especfica.

(272) Estn de acuerdo que la operacin de banco es un acto de empresa intermediadora

del crdito: De Biase, Rodrguez Rodrguez, Rodrguez Azuero, Siburu y CASTILLO,
R. J., Curso..., cit.; SCORDINO, F., I contratti bancari, Npoles, 1966, nros. 1 y ss.;
ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, nro. 97; NOACCO, J.
C. - WATHELET, J. M., "Concepto de entidad financiera", JA, 1970-8-678, seccin
Doctrina; NOACCO, J. C., "Anotaciones sobre la garanta de los depsitos bancarios",
JA, 8-471, S. Cont., nro. 5.

(273) BARBERO, D., Sistema..., cit., t. IV, p. 307; COLAGROSSO, E. - MOLLE, G.,
Diritto bancario, cit., t. I, ps. 760 y ss., nro. 5; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios ,
cit., p. 131; BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit., p. 47: Desde
el punto de vista econmico, el depsito es la ms importante de todas las operaciones
pasivas de los bancos.

(274) Conf. GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., t. I, ps. 343/344: especifica que
en la poca moderna la captacin del ahorro por parte de la banca da lugar a la
formacin de lo que, en economa, se define como capital financiero (o capital
monetario) en contraposicin al capital industrial y al capital comercial, pues mientras
stos son directamente invertidos en la actividad de produccin y de intercambio, el
capital financiero es, por el contrario, el capital que el banco forma con el conjunto de
depsitos y que, por consiguiente pone a disposicin de los empresarios, industriales y
comerciantes.

(275) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, ps. 134/135.

(276) MESSINEO, F., Manual..., cit. Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de
Comercio..., cit., t. V, p. 186, que adems cita en ese sentido a: FIORENTINO, A., Del
conte corrente..., cit., p. 43, tambin FERRI, G., Manuale..., cit. y MOLLE, G.,
Manual..., cit.

(277) BARBERO, D., Sistema..., cit., t. IV, p. 307.

(278) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., ps. 239 y ss.

(279) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 241, aclarando luego: si el

depositante se conforma, como de ordinario ocurre, en los ya dichos depsitos de dinero
en los bancos, con recibir de retorno la suma entregada, no en la misma clase de moneda
en que constituy el depsito, sino en su equivalente en moneda de curso legal,
entonces, tenemos el depsito bancario, en el que la calidad de la moneda depositada no
entra ya en consideracin. Lo que el depositario debe restituir es el valor equivalente
traducido en moneda legal. La consideracin de los discos metlicos (moneda acuada),
o de los billetes del Estado o de banca, desaparece y se funde en el concepto genrico de
moneda legal. El banquero ha inscripto en sus libros un crdito a favor del cliente, que
corresponde al valor de las monedas o de los billetes del Estado o de banco que ha
recibido. Y la suma representada por este crdito es la que est obligada a pagar. Si el
dinero pasa a ser propiedad del depositario y ste debe restituir tan slo su equivalente
en moneda legal, todo elemento del depsito regular o irregular ha desaparecido.

(280) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios , cit., p. 134.

(281) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios , cit., p. 133: "Debe darse, en principio,
una concepcin de amplia de los depsitos bancarios, constituyendo estos todas aquellas
operaciones mediante las cuales se entrega a un banco sumas de dinero para que este
pueda utilizarlas, con la obligacin de restituirlas en las formas y tiempo pactados con el
cliente".

(282) Conf. SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza jurdica del depsito bancario",
en Estudios jurdicos en memoria de Jos Irrueta Goyena (h), Montevideo, 1955, ps.
597 y ss.: En los depsitos de ahorro, se asocia la nocin de depsito bancario, de
contenido tpicamente jurdico, con el concepto de ahorro, que es esencialmente
econmico.

(283) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios , cit., p. 136: El depsito se vincula a

otras operaciones jurdicas como, por caso, el mandato, o accede a un contrato principal,
constituyendo una prenda o una caucin.

(284) BROSETA PONT, M., Manual de derecho mercantil, 2 ed., Madrid, 1974, ps.
435 y ss.

(285) CAMPOBASSO, G. F., Diritto commerciale..., cit., ps. 108 y ss.

(286) CAMPOBASSO, G. F., Diritto commerciale..., cit., t. 3, p. 119: Operaciones en

cuenta corriente.

(287) COLAGROSSO, E., "Depsito bancario", en Nuovo digesto italiano, t. II, ps. 760
y ss.

(288) COLAGROSSO, E., "Depsito bancario", cit. agrega: "Los depsitos de primera
categora, pueden tener por objeto dinero (metlico o moneda extranjera), o ttulos de
crdito (dados en comodato: propios o impropios), y pueden ser en cuenta corriente y en
ahorro. Los depsitos de la segunda categora que, a diferencia de los primeros, reflejan
la actividad de empleo que el banco efecta por cuenta del cliente. Los depsitos de la
tercera categora se caracterizan por el no uso de la cosa depositada y se pueden
distinguir en cerrados y abiertos".

(289) DVALOS MEJA, C. F., Derecho bancario y contratos de crdito, 2 ed., t. II,
Mxico, 2001, p. 747.

(290) DVALOS MEJA, C. F., Derecho bancario..., cit., ps. 752 y ss. estudia en forma
pormenorizada los siguientes contratos: a) Depsito en cuenta de cheques; b) Mesa de
dinero (que abarca un contrato de depsito bancario de ttulos fungibles u de dinero;
uno de administracin y uno de comisin mercantil); c) Depsito de ahorro; d) Depsito
de dinero a plazo; e) Depsito de ttulos; f) Depsito en cajas de seguridad.

(291) DE PINA VARA, R., Elementos de derecho mercantil mexicano, 27 ed. act. por
J. P. De Pina Garca, Mxico, 2000, p. 363.

(292) DE PINA VARA, R., Elementos..., cit., p. 366: En lo conducente sern aplicables
a estos depsitos, las disposiciones de los arts. 269 a 272, 274 y 275, LTOC
concernientes a los depsitos de dinero (art. 279, LTOC).

(293) FERRARA (h), F., "Titoli di crdito. Le banche e le operazioni di banca", en

Scritti minori, t. III, Miln, 1977, nro. 151.

(294) FERRARA (h), F., "Titoli di crdito....", cit., nro. 152.

(295) FERRARA (h), F., "Titoli di crdito....", cit., nro. 153.

(296) FERRARA (h), F., "Titoli di crdito....", cit., n 152. Conf. MOLLE, Dei contrati
bancari, cit., p. 77; SOTGIA, cit., p. 135; HAMEL, cit., t. II, n 728.

(297) FERRARA (h), F., "Titoli di crdito....", cit., nro. 153.

(298) FERRARA (h), F., "Titoli di crdito....", cit.: En trminos generales, puede
decirse que los depsitos de ahorro estn sometidos a los siguientes recaudos: a) que no
se pueda depositar en un mismo da ms de una cantidad determinada, b) que no se
puedan efectuar extracciones sino despus de un determinado nmero de das de
efectuado el depsito o que las sumas depositadas slo producirn intereses luego de
haber permanecido en el banco por un determinado plazo, c) que los reembolsos a la
vista quedan limitados a una suma fija debindose, por cantidades mayores, efectuarse
un preaviso que variar conforme al monto del reintegro requerido, y d) que slo se
puede hacer una operacin o reintegro por da.

(299) FERRARA (h), F., "Titoli di crdito...", cit.

(300) FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., ps. 170 y 171.

(301) Conf. CAPRARA, U., Le operazioni caracteristiche delle banche commerciale,

Miln, 1940, nro. 8.

(302) GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., t. I, ps. 343/344.

(303) GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., ps. 350 y ss.

(304) GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., seala que, en el primer caso, el
banco cumple una funcin de custodia de lo depositado; en el segundo caso cumple una
funcin de crdito propiamente dicha, correspondiente al mutuo.

(305) Comp. con GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 377.

(306) GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., p. 351: Acerca de la cuenta corriente
se debe hacer una digresin. El Cdigo designa, con el nombre de cuenta corriente, ya
sea a un contrato especfico, el contrato de cuenta corriente (art. 1823), comnmente
indicado como cuenta corriente ordinaria, ya sea a una modalidad inherente a otros
contratos, en particular los contratos bancarios; y habla entonces de operaciones
bancarias de cuenta corriente (arts. 1835 y ss.).

(307) Conf. MARTORANO, Il conto corrente bancario; CATALBIANCO, Il conto

corrente bancario; GIORGIANI, F., I crediti disponibile, ps. 267 y ss.; SALANITRO,
N., "Problemi in tema di depositi bancari", en PORTALI, G. B. (dir.), Operazioni
bancarie, t. I, p. 351.

(308) GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., p. 352.

(309) KEYNES, J. M., A Treatisse on money, Londres, 1930, ps. 34 y ss.

(310) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 371, nro. 12, aclara que HAMEL,
J., Banques..., cit., t. II, p. 69, i), critica la clasificacin de Keynes, alegando que existen
depsitos capitalistas que no son nicamente representacin de rentas, como ocurre con
los depsitos transitorios cuando los capitales del ahorro cambian de inversin. Por ello
propone como mejor la clasificacin "depsitos capitalistas" en oposicin a "depsitos
de negocios" y a "depsitos de inversin".

(311) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 372.

(312) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 374: cuando el dinero se entrega
como suma y no como piezas o billetes individualizados, la doctrina lo llama, con
denominacin poca exacta "depsito de uso".
Conf. FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 172, quien observa que esta
denominacin es impropia jurdicamente hablando, ya que el concepto jurdico de uso
equivale al goce, o sea al hecho de derivar de un bien determinado una cierta utilidad
sin disponer o enajenar el bien mismo. Por ello no existe jurdicamente un uso tcnico
cuando el bien de que se trate no sea apto para procurar la utilidad querida sin que para
ello sea necesario destruirlo o consumirlo, o enajenarlo, es decir, hacerlo salir del
patrimonio del usuario. El dinero no tiene esta propiedad porque no puede usarse de l
sin gastarlo, y quien lo gasta no lo usa en sentido jurdico, sino que dispone de l.

(313) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 372, "Esta clasificacin jurdica se
corresponde con la clasificacin econmica de los depsitos, dado que los depsitos
llamados income-deposits y business-deposits son siempre depsitos a la vista (cash-
deposits); mientras que los depsitos a plazo suelen ser savings-deposits.
Y aclara en la n. 13, al pie de pgina: "Los depsitos llamados en la terminologa
inglesa cash-deposits corresponden a los que los americanos llaman demand-deposits;
los que los ingleses llaman savings-deposits se corresponden con los time-deposits de
los americanos. Los ingleses llaman tambin courrent-accounts a nuestros depsitos a la
vista y deposits-accounts a los depsitos a plazo.

(314) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 372, n. 14: manifiesta que "En la
prctica es casi desconocida la figura del depsito simple", lo cual ha hecho decir a
Visentini ("Note sul conto torrente bancario", BBTC, 1950-II-384, nro. 1) que los
depsitos simples de dinero son una `creacin puramente libresca. Quiz esta
afirmacin -dice el profesor Garrigues- sea un poco exagerada y sea ms cierto que esta
clase de depsitos va desapareciendo de la prctica bancaria (ver DELLAMORE, I
Depositi nellEconomia delle Aziende di Credito, Miln, 1951, 27)". Sin embargo,
concluye el profesor cataln, "Bastara con que se diera un solo caso de depsito simple
para que el jurista no pudiera excusarse de definirlo, ya que nuestra tarea consiste en
distinguir y en calificar los hechos de la realidad econmica".

(315) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 373: Aclara, de modo similar a lo
hecho por GALGANO, F., Diritto commerciale..., cit., que hay que tener en cuenta, que
una cosa es el depsito en cuenta corriente y otra cosa es el depsito unido a una cuenta
corriente bancaria. La cuenta corriente bancaria puede ser, en efecto, o bien una forma
de mecanizacin del contenido propio del depsito, es decir, una forma especial de
actuacin del derecho del depositante, o bien un pacto que se superpone al depsito y
que injerta en l elementos extraos a su contenido tpico, que se agota en la obligacin
de restitucin. Cuando a esta obligacin se suma por parte, del banco el servicio de caja
que un depositario corriente no est obligado a realizar, entonces nos hallamos en
presencia de un negocio complejo de depsito y de cuenta corriente bancaria.

(316) Ver y ampliar: t. III-B, ps. 270 y ss.

(317) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 413: "Se excluyen los efectos de
comercio, es decir, aquellos que no se emiten en masa ni por cantidades redondas, sino
que son consecuencia de una operacin concreta de comercio entre los particulares
(pagars, letras de cambio, etc.). Asimismo quedan excluidos aquellos ttulos que se
consideran sustitutivos del dinero, como los billetes de banco, cuando su admisin en
las transacciones no es forzosa. En cuanto a los ttulos extranjeros, slo sern admisibles
aqullos cuya posesin y circulacin dentro de Espaa est permitida por las leyes".

(318) Ver y ampliar: t. III-B, ps. 271 y ss.

(319) Conf. LA LUMIA, I depositi bancari, Turn, 1913, p. 29; GRECO, Le

operazione..., cit., p. 145; BRACCO, I depositi a risparmio, Padua, 1939, p. 108;
MOLLE, "Per la qualificazione del depsito bancario", BBTC, 1948-I-24 y ss.;
SOTGIA, Dei contratti bancari..., cit., p. 107; FIORENTINO, A., Del conte corrente...,
cit., p. 169; GIANNATASIO, Venti anni di giurisprudencia sui contrati bancari, Roma,
1965, p. 61.

(320) Conf. MOLLE, "Per la qualificazione...", cit., p. 23.

(321) BRACCO, I depositi..., cit., p. 49.

(322) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 137.

(323) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 139.

(324) MESSINEO, F., Manual..., cit. La restitucin del dinero puede tener lugar en
virtud de simple peticin ad nutum, o sea "a la vista" (depsito libre); o bien, al
vencimiento convenido, o sea mediante preaviso; o a vencimiento fijo (depsito
vinculado) (art. 1834, ap. 1). En estos dos ltimos casos, el depsito tiene el mismo
efecto que si se estipulase el pactum de non petendo; con esto se explica que el depsito
sea fructfero; es decir, productivo de intereses, y d lugar, de ordinario, a la emisin de
bonos fructferos, que son ttulos de crdito (conf., 164 ter, nro. 9).

(325) Sin embargo, aclara MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 137, dos cuestiones:
"que es de toda lgica que al depsito en cuenta corriente se lo pueda vincular con una
denominada relacin o servicio de cheque, por la cual el cliente queda autorizado a
librar cheques bancarios (cuyo importe se debe pagar a la vista y se adeuda en la cuenta
de depsito), u otras rdenes (de ordinario, escritas) de pago; pero, muy a menudo, la
relacin de cheque est vinculada a una cuenta corriente de correspondencia.

(326) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 137: No se aplica al caso el art. 1772, que
(en sus dos primeros apartados) prev el depsito de cosa (en sentido estricto) y no de
dinero. Pero el caso se suele regular, bajo el aspecto tributario, sobre la base de los arts.
77 y 81 de la denominada ley tributaria sobre las sucesiones (real decreto de
30/12/1923, nro. 3270). Por tanto, la restitucin, en caso de muerte de uno de los
depositantes, queda subordinada a la prueba del pago del impuesto de sucesin por parte
del reclamante suprstite (o de los reclamantes suprstites). La regla, que no cambia, ya
se trate de cuenta conjunta simple, o de cuenta conjunta solidaria, est inspirada en el
temor de que, a falta de prueba contraria, los suprstites sucedan al depositante fallecido
sin pagar el impuesto de sucesin.

(327) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 138. Obsrvese, en la norma ahora
mencionada, la aplicacin del concepto de apariencia de derecho, la particular eficacia
de la anotacin, que no admite prueba en contrario (en las relaciones entre banco y
cliente), y la inderogabilidad de dicha norma.

(328) LA LUMIA, I depositi..., cit., p. 149.

(329) Comp. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 139.

(330) LA LUMIA, I depositi..., cit., ps. 178 y 192; MOLLE, "Per la qualificazione...",
cit., p. 185.

(331) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 135: Al banco le corresponde una
compensacin por las prestaciones hechas al cliente (depositante) y el reembolso de los
gastos (necesarios) (art. 1838, ap. 3, CCiv. italiano). La institucin depositaria responde
de la custodia, a tenor del art. 1168 (Cdigo cit.), no a base de los principios del
receptum. Sin embargo, el pacto por el cual el banco se exonerase de observar en la
administracin (adems de en la custodia) de los ttulos, la diligencia ordinaria, sera
nulo (art. 1838, ap. 4, Cdigo cit.).
(332) Aclara MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 140, que en el derecho italiano:
"La regla, contenida en el primer apartado del art. 1772, regula el caso de que no exista
la clusula de solidaridad activa; y vale (slo por analoga) para el caso de depsito de
ttulos en conjunto simple.

(333) MESSINEO, F., I1 titoli..., cit., t. II, p. 330; OPITZ, Moneta e crdito, 1953, p.
482.

(334) MESSINEO, F., I1 titoli..., cit., t. VI, ps. 134/135.

(335) La fuente de esta clasificacin es: MOLLE, G., "Depsito bancario", en

Novissimo Digesto Italiano, Turn, 1957, p. 519. Sin embargo tambin citamos de este
autor: MOLLE, G., I contratti..., cit. y Manual..., cit.

(336) MOLLE, G., "Depsito bancario", cit. Empero, se debe observar que la distincin
entre los dos tipos de depsito es menos segura de lo que pueda aparecer. Keynes afirma
que ella no es clara tampoco para el depositante (KEYNES, J. M., Tratado de la
moneda, trad. italiana, t. II, Miln, 1957, p. 52), el que puede ser determinado a efectuar
la operacin con fines opuestos a aquellos que son conocidos como propios del tipo
correspondiente. Un depsito a tiempo, en efecto, puede ser constituido con la moneda
que se quiere conservar en espera de futuro e inversin. Por el contrario, un depsito a
vista puede ser conveniente en ciertas circunstancias, como cuando se necesite emplear
el dinero.

(337) VISENTINI, "Notas sobre la cuenta corriente bancaria", BBTC, 1950-II-384, nro.
2.

(338) FIORENTINO, A., Dei contratti bancari, p. 170, nro. 3; MOLLE, G., "Depsito
bancario e conto corrente bancaria", BBTC, 1952-II-13; GARRIGUES, J., Contratos
bancarios, cit., p. 372, nro. 14.

(339) GOISIS, La funcin de la banca en la prctica italiana, Bologna, 1947, p. 160.

(340) DELLAMORE, I Depositi..., cit., p. 126, y DANGELO - MAZZANTINI,

Tratado, nro. 170.

(341) Tambin llamados "fructferos", se hallan regulados por las Normas Bancarias
Uniformes. Ver MOLLE - VISENTINI, Cdigo de la banca, de la bolsa y de los ttulos
de crdito, ps. 1168 y ss.

(342) BRACCO, I depositi..., cit., p. 46; SOTGIA, Comentario al Cdice Civile de

DAmelio - Finzi, t. II, parte 2, p. 120.

(343) BRACCO, I depositi..., cit., p. 153.

(344) En ese sentido tcnico, vid. GARRONE, N., La Scienza..., cit., p. 63;
DNGELO - MAZZANTINI, Tratatto di tecnica bancaria, 7 ed., Florencia, 1957, nro.
165; GUASTALLA, I depositti bancari, p. 139.
(345) BRACCO, I depositi..., cit., p. 49.

(346) MESSINEO, F., I1 titoli..., cit., t. V, p. 150.

(347) Ver MOLLE - VISENTINI, Cdigo..., cit., p. 1184.

(348) DELLAMORE, I Depositi..., cit., p. 140.

(349) MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 126 y ss.

(350) Arts. 1835, CCiv. italiano y 22, UT aprobado s/real dec. 967 del 25/4/1929.

(351) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 127. Es comn para las libretas de esta categora la
disposicin del ap. 2 del art. 1835, CCiv. italiano, de acuerdo con cuyos trminos las
anotaciones en la libreta, firmadas por el empleado del banco asignado a la seccin, son
irrefutables a los efectos de la obligacin del banco, a quien le est vedado, para
impugnarla, recurrir a otros medios de prueba, aun cuando fueren documentales, y por
lo prescripto por el art. 1835, ap. 3, Cdigo citado, es nulo todo pacto en contrario. Se
aplica en este caso el principio del derecho aparente que el depositante de buena fe
puede invocar.

(352) Es la figura jurdica que atribuimos al tenedor-presentante del cheque al cobro, en

tanto indicado para el pago. Instituciones, t. III, p. 40. Conf. VIVANTE, C., Trattato...,
cit., t. III, p. 502, nro. 2; GIRALDI, Cuenta..., cit., p. 155.

(353) Conf. AULETTA, G. - SALANITRO, N., Diritto commerciale, cit., p. 502.

(354) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 128: Por ello no le son aplicables las disposiciones
del art. 1835, ap. 2, CCiv. italiano.

(355) G. RIPERT, G., Tratado..., cit., t. III, p. 395.

(356) Conf. HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 772.

(357) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Derecho bancario..., cit., p. 36.

(358) SOTGIA, S., Appunti..., cit., ps. 135 y ss. y, adems, en Comentario..., cit., t. II,
parte 2, ps. 106 y ss.

(359) Comp. con MESSINEO, F., Il titoli..., cit., t. VI, p. 139; LA LUMIA, I depositi...,
cit., ps. 178 y 192; MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., p. 185.

(360) SOTGIA, S., Appunti..., cit., p. 139: Tales depsitos vinculados pueden efectuarse
en cuenta corriente y, bajo tal forma, se caracterizan por un vencimiento ms largo y el
reconocimiento de una tasa de inters mayor. Se documentan por un ttulo inicial bajo la
forma de cuenta corriente mediante el cual se comunica entre las partes los crditos y
los dbitos as como la aprobacin de los saldos que se produzcan.

(361) VICENT CHIULA, F., Compendio crtico de derecho mercantil, 3 ed., t. II,
Barcelona, 1990, ps. 431 y ss.
(362) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 357.

(363) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, ps. 91 y ss.

(364) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 186; Conf.

FIORENTINO, Dei contratti..., cit., p. 43, adems de FERRI, G., Manuale..., cit.;
MOLLE, G., Manual..., cit.

(365) NOACCO,

(366) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 366: Entre los romanos rara vez se
cobraban los crditos o se hacan los pagos en la propia casa (ex arca sua), sino que
generalmente eran los argentarii quienes se entendan con los deudores o acreedores,
por haberse obligado precedentemente con el cliente a recibir y desembolsar dinero por
cuenta del mismo, en virtud del llamado receptum argentarii.

(367) Comp. con SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., ps. 597 y ss. quien
dice: Para comprender y ordenar el conflicto de las opiniones doctrinarias sobre la
naturaleza jurdica del depsito, es preciso situar la discusin en el objeto concreto
materia de examen, con el fin de poder confrontar las distintas posiciones que dieron
lugar a las diferentes tesis.
Hay que empezar por determinar cul es el negocio jurdico respecto del cual se
pretende hacer el anlisis de su naturaleza. Esta pregunta envuelve una primera cuestin
fundamental, a saber, si por depsitos bancarios se entiende toda suma de dinero
entregada con transferencia de dominio a instituciones de crdito que, por su propia
actividad, deben normalmente destinar los fondos recibidos a su funcin de
intermediacin en el crdito, o si por depsitos bancarios comprendemos toda suma de
dinero consignada a una empresa o a un particular, con independencia de su profesin,
siempre que objetivamente rena en s ciertos caracteres. Esta cuestin es de
fundamental importancia, por cuanto la solucin que se adopte respecto de este
problema influir necesariamente en la orientacin doctrinaria que se acepte en cuanto a
la caracterizacin jurdica del contrato en s.
El segundo aspecto, tambin fundamental, es el que se refiere a la unidad o pluralidad
de autonoma negocial en los depsitos bancarios. Ms concretamente, se trata de saber
si debe construirse la teora que intenta explicar la naturaleza del depsito bancario
partiendo de la base de que sus distintas modalidades responden a una unidad esencial
que cubre los diferentes tipos de operaciones, o bien si el depsito bancario supone la
realizacin de distintos negocios que, en mrito a sus modalidades propias, adquieren
caractersticas diferentes, repercutiendo ello en su naturaleza jurdica y dando mrito a
especiales situaciones de derecho.

(368) Sobre la historia del depsito bancario en la Antigedad, entre otros se puede
consultar: MASPERO, Histoire ancienne des peuples de lOrient classique, t. I, Paris,
1895; DAUPHIN MEUNIER, La banque travers les ges, t. I, Paris, 1938; LA
LUMIA, I depositi..., cit., p. 189; MAINZ, Cours de droit romain, 5 ed., t. II, Bruselas-
Pars, 1891, p. 220.

(369) Sobre la naturaleza jurdica del depsito de dinero en Roma, entre otros, se puede
consultar: ROTONDI, "Appunti salla teoria romana del depsito", en Filangieri, 1909,
ps. 275 y ss.; SEGRE, "Sul depsito irregolare in diritto romano", en Bullettino del
Istituto di Diritto Romano, t. XIX, 1907, ps. 197 y ss.; COPPA ZUCCARI, "La natura
giuridica del depsito bancario", en Archivio Giuridico, Mdena, 1902, vol. LXVIII, ps.
454 y ss.; NABER, Observaciones de jure romano, t. XXXIV, Mnmosyne, 1905, ps.
59 y ss.; LONGO, "Appunti sal depsito irregolare", en Bullettino del Istituto di Diritto
Romano, t. VIII, 1906, ps. 21 y ss.; Corso di diritto romano. Il depsito, Padua, 1933,
ps. 111 y ss.

(370) Conf. SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., ps. 597 y ss.

(371) SEGRE, "Sul depsito...", cit., p. 197, en su valioso estudio reconoce que si bien
Pablo y Ulpiano eran contrarios a la tipificacin de esta operacin como un contrato con
caractersticas propias, Papiniano, en cambio; concibi la doctrina del depsito irregular
en sus elementos fundamentales, siguiendo en esta materia las aguas del derecho
helnico, que tena sobre el particular ideas concretas.

(372) Conf. SEGRE, "Sul depsito...", cit., p. 230: "En mi opinin -dice Segre- la figura
jurdica del depsito irregular fue netamente vislumbrada, si no por otros jurisconsultos
del tiempo precedente a Severo, al menos por Papiniano, sin perjuicio de que Paulo y
Ulpiano fueran decididamente contrarios. La hiptesis a que se aplicaba la actio depositi
era justamente aquella de dinero entregado con la obligacin de restituir otro tanto ante
el requerimiento del depositante, que se concediese o no expresamente el uso y tanto en
el caso en que fuese, como en el que no fuese convenido dicho uso. La doctrina
papiniana estaba en conexin con la voluntad comn y, con las intenciones prcticas de
las partes, que preferan tal negocio al depsito puro, pero que lo calificaban y, lo
entendan ms como depsito que como mutuo, y no debe admirarnos que tal doctrina,
ya sea por la autoridad del jurisconsulto, ya sea por las modificaciones que se venan a
establecer, algunas ms favorables al depositante, otras al depositario, frente a la
disciplina del mutuo, aparecan como un conjunto ms conforme con la ndole
econmica del mutuo.

(373) NABER, Observaciones..., cit., ps. 59 y ss.

(374) LONGO, "Appunti...", cit., p. 21; Corso..., cit., p. 111.

(375) Dice ROTONDI, "Appunti...", cit., p. 277, al respecto: "A la larga demostracin
exegtica de los dos escritores citados (Naber y Longo) se agregan consideraciones de
ndole general que integran y corroboran sus resultados. La sutil distincin entre
depsito irregular y mutuo, basada, se puede decir, exclusivamente en la intencin de
las partes, se puede admitir, por necesidad, en el derecho de las Pandectas, pero no est
para nada en consonancia con el sistema contractual clsico, en el que prevalece
siempre el elemento objetivo, la causa Negoti, sobre la que la voluntad de las partes no
influye. Dado el rgido esquema de los contratos tpicos del derecho clsico, que la
diversidad de intenciones de las partes bastare para conservar el nombre y la eficacia del
depsito a una relacin que tiene todas las caractersticas objetivas del mutuo, es cosa
bien difcil de admitir; en cambio, nada extraa que la atencin de las partes pueda
haber tenido una influencia sobre la natura contractus en el sistema justiniano".

(376) Conf. SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 603. "La doctrina
explica las razones que justificaron esta construccin jurdica. El mutuo era un contrato
de derecho estricto, protegido por una accin de stretto judicio, mientras que el depsito
era un contrato de buena fe, con una accin de buena fe. El depsito irregular
proporcionaba ventajas prcticas, desde muchos puntos de vista, frente al otro contrato.
El mutuo no consenta que el juez autorizase el pago de intereses en mora, mientras que
la actio debiti del depsito daba lugar a una ms amplia facultad de indemnizacin. El
mutuo no toleraba la usure, si no estaba estipulada aparte; el depsito permita
establecer una prestacin de esta naturaleza con un simple pacto agregado al contrato.
En este ltimo caso era posible tambin aplicar la actio depositi e infamante al
condenado. Finalmente, el contrato de depsito exclua la compensacin".

(377) Ver sobre el particular GOLDSCHMIDT, Storia universale del diritto

commerciale, trad. italiana, Miln, 1915, p. 319; COPPA ZUCCARI, I depsito
irregolare, ps. 32 y ss. LA LUMIA, I depositi..., cit., p. 56; HAMEL, J., Banques..., cit.,
t. II, ps. 21 y ss.

(378) LA LUMIA, I depositi..., cit., p. 56.

(379) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 604: Para algunos autores,
en esta hiptesis el contrato se transforma en un mutuo, existiendo tambin otras
tendencias que afirman la tesis de que frente al silencio de los contratantes debe
entenderse, cuando hay entrega de cosas fungibles, que el contrato es un mutuo, a
menos que las partes hayan declarado expresamente que se trata de un depsito (LA
LUMIA, I depositi..., cit.). se es el caso de la doctrina del llamado depositum
confessatum.

(380) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, ps. 25 y ss.

(381) Conf. COPPA ZUCCARI, I depsito..., cit., p. 55. A su vez, LA LUMIA, I

depositi..., cit., ps. 58/59, dice: "Es indiscutible que el llamado depositum confessatum
no presentaba nada de comn con el verdadero y tpico depsito irregular; ste daba
expresin a un negocio jurdico autnomo que era realmente tal; aqul no era sino un
nombre, al que arbitrariamente se atribua el poder de extender a un negocio las normas
y los privilegios de otro".

(382) Conf. COPPA ZUCCARI, I depsito..., cit., ps. 55 y ss.; LA LUMIA, I depositi...,
cit., p. 58.

(383) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 606: En principio surgieron

vacilaciones sobre calificar al depsito irregular como un verdadero depsito. Empero
admitida la tesis por algunos autores, se abre la discusin sobre las consecuencias del
contrato y particularmente sobre si el depsito irregular autoriza a utilizar la cosa
(licentia utendi). Finalmente, los autores se preguntan qu repercusiones puede tener el
pacto de intereses sobre el contrato.

(384) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 607.

(385) POTHIER, t. VIII, p. 325.

(386) LA LUMIA, I depositi..., cit., p. 59.

(387) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 608: Sus autores muy
probablemente pensaron que habiendo dejado de existir las razones de la poca del
derecho romano y las prohibiciones del derecho cannico, no haba por qu entrar a
distinguir el depsito irregular del mutuo, siendo ampliamente suficientes las
disposiciones legales de este ltimo contrato para regular jurdicamente tales negocios y
sus efectos de derecho.

(388) Art. 1932: "As -contina el artculo citado- el depsito de dinero amonedado
debe ser devuelto en las mismas especies en que fue hecho, ya sea en los casos de
aumento, ya sea en los casos de disminucin de su valor".

(389) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 609.

(390) ROUX, A., Code Civil allemand, t. II, Paris, 1904, p. 225.

(391) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., ps. 7 y ss.; "Depsito bancario", cit.,
ps. 519 y ss.

(392) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125: El banco no est obligado a conservar en sus
cajas el equivalente de las sumas a restituir a la vista ni tampoco a tener preparadas,
para los vencimientos respectivos, las sumas a restituir a plazo fijo, siendo suficiente
que tenga la disponibilidad diaria de diverso origen que emane de su condicin de
empresa financiera. Por consiguiente falta en el contrato una "causa de custodia" que no
puede reconocerse en la obligacin de empleo prudente del dinero recibido que no es
otra cosa que una norma de correcta administracin.

(393) CARNELUTTI, F., Metodologa del derecho, Buenos Aires, 1944, p. 51.

(394) YADAROLA, M., Ttulos de crditos, Buenos Aires, 1961, p. 219.

(395) Mientras: el autor uruguayo SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p.

630, lo califica de sui generis. MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125, lo denomina
"contrato mixto".

(396) COLIN - CAPITANT, Cours lmentaire de Droit Civil franais, 4 ed., t. II, p.
654; GUILLOUARD, Trait du pret, du dpot et du squestre, 2 ed., Pars, 1893, p.
300, nro. 20; HUC, Commentaire thorique et pratique du Code Civil, t. IX, Pars,
1892-1903, nro. 228; LAURENT, Principes de Droit Civil franais, t. XXVII, nro. 72;
DUVERGIER, Trait du dpot, nro. 404; DELCINCOURT, Institutions de Droit Civil,
2 ed., t. III, art. 1932; MOURLON, Rptitions ecrites sur le Code Civil, t. III, Pars,
1884-1892, nro. 1059; DURANTON, Cours de Droit Civil, t. XVIII, nros. 43 y ss.;
HENNION, Les dpots en banque et la guerre, Dijon, 1916, ps. 98 y ss.;
CHAPOUTOT, Les dpots de fonds en banque, Paris, 1928, ps. 64 y ss.; WAHL, nota
en rev. Sirey, 1891-I-273; IMAM MOHAMED, A., La responsabilit..., cit., nro. 47, p.
146. La jurisprudencia, en Francia, acusa una tendencia muy marcada a asimilar el
depsito bancario con el prstamo. Se puede ver: HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nros.
754 y 755, quien cita a: Juris Clausseur Commercial, Banque, fasc. 5 bis, nro. 204.

(397) RICCI, Corso teorico pratico del diritto civile, vol. IX, Turn, 1886, nro. 234, p.
401; BOLAFFIO, La legislazione commerciale italiana, p. 63; NAVARRINI, U.,
Trattato..., cit., t. I, nro. 538; MAGRI, "Natura giuridica del conto corrente bancario",
Riv. Dir. Com., ao I, p. 103; GIORGI, Teoria delle obbligazioni, t. VIII, p. 72, nro. 44;
BOCCARDO BANCA, Digesto Italiano, t. I, p. 47; COVIELLO, N., Del caso fortuito
in rapporto a lestinzione delle obbligazioni, Lanziano, 1895, ps. 205 y ss.; MESSINEO,
F., Operaciones..., cit., p. 234; FANNO, Le banche e il mercato monetario, Roma, 1912,
p. 14.
Debemos mencionar aqu, defendiendo esta tesis del mutuo, a Colagrosso en su artculo
sobre el "Depsito bancario", en Nuovo Digesto Italiano, Turn, 1937, t. I, ps. 760/767,
en el nro. 5, p. 762, opinin que luego vari al publicar su libro Diritto bancario, Roma,
1947, nro. 67, ps. 198 y ss.

(398) En ese sentido debe citarse a: GUILLOUARD, Trait du pret..., cit., HUC,
Commentaire..., cit.; LAURENT, Principes..., cit. y especialmente COLIN -
CAPITANT, Cours..., cit., t. II, p. 654, quienes expresan al respecto: "El Cdigo no
consagra ninguna disposicin para el depsito irregular, ello se comprende sin
dificultad. Este contrato a menudo no tiene del depsito sino el nombre. Hecho en
general en el inters, no slo del depositante, sino del depositario tanto como del
depositante, es entonces, en realidad, un prstamo, ya sea de uso, ya sea de consumo.
Este carcter es muy aparente en los depsitos de dinero hechos en los bancos. Los
bancos emplean los fondos de los depositantes en sus operaciones de descuento, de
reparto u otras. Son prestatarios y an prestatarios a inters, pues pagan generalmente
un ligero inters al presunto depositante. Podr decirse que hay entre las relaciones del
banco con el depositante y las que nacen de un mutuum esta diferencia: que el depsito
es reembolsable al primer requerimiento. Pero, por una parte, nada impide el concebir
un prstamo de dinero con esta condicin, y por la otra, es muy frecuente que los
depsitos de dinero hechos en los bancos queden estipulados con un reembolso despus
de un cierto plazo de preaviso, tres meses, seis meses, un ao. El inters a pagar por el
banquero crece, naturalmente, con el plazo estipulado".

(399) Conf. IMAM MOHAMED, A., La responsabilit..., cit. Ver y ampliar, sobre las
vinculaciones del depsito irregular con el prstamo: JOSSERAND, Cours de Droit
Civil positif franais, 2 ed., t. II, Pars, 1932-1933, nro. 1378; PLANIOL - RIPERT -
SAVATIER, Trait Pratique de Droit Civil franais, t. XI, Pars, 1932, nro. 1169.

(400) Niegan expresamente la existencia de depsito irregular: Duvergier, Delvincourt,

Mourlon, Duranton, Hennion, Chapoutot y Wahl.

(401) COPPA ZUCCARI, "La natura...", cit., p. 468; LA LUMIA, I depositi..., cit., nro.
48, p. 87.

(402) Segn SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 632, las crticas
fueron de diversa ndole: "Algunas en relacin con normas de derecho positivo que
crearan la incompatibilidad entre el rgimen del depsito bancario y el mutuo, otras se
refieren a la finalidad del contrato, al inters del mismo, y finalmente, hay quien ha
invocado el argumento de la tradicin histrica".

(403) Esta objecin parece haber sido hecha por SCACCIA, Tractatus de comercis et
cambio, Gnova, 1664. Se invoca en Francia el art. 1900, CCiv., segn el cual "si no se
ha fijado trmino para la restitucin, el juez puede conceder al prestatario un plazo,
segn las circunstancias".
HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, ps. 104/105, ha dicho al respecto: "La objecin es
grave. Ella opone el uno al otro los dos elementos caractersticos del contrato de
depsito en banco. Si el derecho de disposicin reconocido al banquero depositario
impide la asimilacin del depsito en banco al depsito de derecho civil, habr que
admitir que la obligacin de restituir a la vista impide todo acercamiento entre el
depsito bancario y el prstamo".
LA LUMIA, I depositi..., cit., p. 48, seala que el plazo en el mutuo es esencial. Quien
recibe en prstamo una suma le recibe para utilizarla y no se concibe que el prestamista
pueda retirarla de inmediato. Tal es la razn que inspira las disposiciones de los arts.
1825 a 1828, CCiv. italiano anterior al que actualmente est en vigencia. El art. 1826
prevea, como el 1900, CCiv. francs, que no habindose concedido plazo el juez tena
la facultad de conceder al mutuario un trmino para la devolucin tomando en cuenta
las circunstancias del caso.
En el mismo sentido COPPA ZUCCARI, "La natura...", cit., vol. 68, ps. 464/465; ms
recientemente; MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125: Si bien el depsito se parece al
mutuo, por el traspaso de la propiedad, hay que tener muy en cuenta que en el mutuo el
plazo es esencial y el depsito puede ser a la vista.

(404) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 754; IMAM MOHAMED, A., La
responsabilit..., cit., p. 119.

(405) Conf. RIPERT, G., Tratado..., cit., t. III, p. 393: El banquero que usufructa de
esos fondos consiente en pagar un pequeo inters, pero no se transforma por tal motivo
en prestatario.

(406) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 634.

(407) LACOUR, L. - BOUTERON, J., Prcis de droit commercial, 2 ed., Paris, 1921,
nro. 1409; COLIN - CAPITANT, Cours..., cit., t. II, nro. 826; PLANIOL - RIPERT -
SAVATIER, Trait..., cit., t. II, nro. 1969, p. 714; HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro.
754; IMAM MOHAMED, A., La responsabilit..., cit., nro. 169, p. 148; BOLAFFIO,
La legislazione..., cit., p. 445.

(408) BRACCO, I depositi..., cit., nros. 76 y ss., considera que "no parece incompatible
con el mutuo el pactar la disponibilidad a la vista. En efecto, la demostracin de que el
plazo no es de la esencia del contrato de prstamo la encontramos en ciertas
legislaciones, como por ejemplo el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, art. 318,
que admite como vlida la estipulacin por la que el prestatario se obliga a devolver la
cosa al primer requerimiento de su acreedor. Si bien a primera vista parece
contradictorio el admitir en el mutuo un requerimiento ad nutum sin violar la naturaleza
del contrato referido, que tiene por finalidad el goce temporal de la cosa por el
mutuario, esa implicancia desaparece si se piensa que el plazo tiene la doble funcin de
establecer, por una parte, el intervalo de tiempo durante el cual el mutuario goza de la
cosa y, por la otra, el de indicar el da de la exigibilidad. Se trata de dos momentos
distintos aunque el segundo coincida con el punto final del primero. El da de la
restitucin que figura en el contrato, puesto en relacin con el da de iniciacin del goce
de la cosa mutuada, mide de hecho el espacio de tiempo durante el cual se produce el
goce. Considerado en s mismo fija el instante en que deber producirse la restitucin
del tantum dem".
(409) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 635.

(410) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125: en el mutuo el inters del beneficiario es
utilizar la suma recibida. Mientras que en el depsito, el inters del depositante es
conservar la disponibilidad del dinero.

(411) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 636.

(412) En ese aspecto, TROPLONG, Du lpot et du squestre, Pars, 1845, ps. 116/117;
BAUDRY-LACANTINERIE, Prcis de droit civil, t. III, Pars, 1904, nro. 861, p. 558;
LYON CAEN - RENAULT, Trait..., cit., t. IV, nro. 519; THALLER, Trait..., cit., nro.
1608; PLANIOL, Trait..., cit., t. II, nro. 2214; BONNECASE, Prcis de Droit Civil, t.
II, Pars, 1921, nro. 130; TORQUEBIAU, Des dpots en banque et de la location de
coffresforts, p. 27; PRUNET, Les comptes de dpot en banque, p. 74; PORQUIER, Les
dpots en banque, Nantes, 1909, p. 68; RIPERT, Trait lmentaire de Droit
Commercial, nro. 2169.

(413) En ese sentido: MARGHIERI, Trattato di diritto commerciale, 2 ed., vol. II,
Npoles, 1887, nro. 1436, p. 449; Manuale di diritto commerciale, 2 ed., Npoles,
1911, nro. 584; FOA, Sulla natura del contratto di conto corrente, Miln, 1890, p. 174;
GIANNINI, Il contratto di conto corrente, Florencia, 1895, p. 295; FRANCHI, Manuale
diritto commerciale, Turn, 1890, p. 513, nro. 1; VIDARI, E., Corso..., cit., t. IV, nro.
2912; "Questioni sul depsito e sul conto corrente", Riv. Dir. Com., 1906-II-1;
SCIALOJA, "Lofferta a persona indeterminata ed il contratto conchiuso mediante
automatico", en Saggi di vario diritto, Roma, 1928, p. 183; CARAFFA, "Depsito", en
Digesto Italiano, t. IV, parte 2, p. 131; ARCANGELI, en nota bibliogrfica al libro de
COPPA ZUCCARI, I depsito..., cit., y sobre su artculo respecto de la naturaleza
jurdica del depsito bancario, en Riv. Dir. Com., 1903-I-35 y 1904-I-40, nro. 2;
SUPINO, Istituzioni di diritto commerciale, nro. 364; MOSSA, "Mutuo", en
Enciclopedia Giuridica Italiana, nros. 7 y ss.; ROCCO, "La natura giuridica dello chek e
i diritti del possessore verso il trattario", Riv. Dir. Com., 1909-II-300; ITURDONATO,
"Depsito", en Enciclopedia Giuridica Italiana, nro. 60; SIMONCELLI, "Contributo
alla teora de la custodia nel diritto civile italiano", Rivista per le Scienze Giuridiche, t.
XIV, 1892, p. 39; SERAFINI, Istituzioni di diritto romano, t. II, Roma, 1914, nro. 134;
TARTUFARI, "La comercialit dei depositi nelle Casse di Risparmio", Riv. Dir.
Com., 1904-II-109.

(414) COLIN - CAPITANT, Cours..., cit., t. II, p. 654.

(415) RIPERT, G., Tratado..., cit., t. III, p. 393. Como el depsito irregular no ha sido
reglamentado por el Cdigo, no hay gran inters prctico en conferir al depsito
bancario tal carcter. Queda, sin embargo, el inters terico de una buena clasificacin y
desde este punto de vista no nos parece dudoso que deba darse al depsito de banco la
naturaleza que revela su denominacin. Los contratos deben clasificarse segn la
finalidad econmica que persiguen las partes y que se revela por el objeto y la extensin
de sus obligaciones. Pero la persona que deposita fondos en un banco se propone
esencialmente descargar sobre otra la custodia de estos fondos. Si permite el uso al
banquero es que este uso no puede deteriorar la cosa y que la restitucin de la cosa
misma no tiene utilidad. El banquero se aprovecha de la utilizacin de los fondos y
consiente incluso en pagar una remuneracin por este provecho. Pero si paga dicha
retribucin bajo forma de un pequeo inters, la obligacin no lo transforma por ello en
prestatario.

(416) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 752.

(417) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 753. Comp. con LA LUMIA, I depositi...,
cit., nro. 54, que contradice la crtica aclarando: "No obstante los bancos, fundndose en
la experiencia, mantienen slo un porcentaje para hacer frente a sus retiros. No se
cumple, pues, esa obligacin de custodia".

(418) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125.

(419) SALANITRO, N., "Problemi in tema di depositi bancari", en PORTALE, G. B.,

Le operazioni bancarie, t. I, p. 359.

(420) MARTORANO, Il conto..., cit., p. 24.

(421) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, ps. 230/231: Es decir, que existe
imposibilidad de explicar dicha funcin de custodia dado que confunden la causa con
los efectos del contrato. Tal equvoco est dado, por una parte, en la pretensin de
encontrar, a los fines de identificar al depsito regular con el irregular, una equivalencia
de obligaciones asumidas por el depositario en ambos contratos, o sea en el esfuerzo
para encontrar en el depsito irregular algn elemento que equivalga a la obligacin de
custodia y, en el extremo opuesto, la tentativa de negar la custodia como elemento
causal, afirmando que la funcin del depsito consiste en la existencia de una
disponibilidad de la cosa y, por tanto, que la obligacin del depositario es la de restituir
mientras la custodia slo tiene una funcin de medio o sea de acto preparatorio del
cumplimiento.
En realidad, la obligacin de custodia debe ser entendida como actividad dirigida a
mantener la cosa en el mismo estado en el cual se encontraba en el momento en que se
constituy la relacin; es relevante como causa de exoneracin de responsabilidad,
como lo es todo acto diligente del deudor cuando existe una causa de exoneracin de
responsabilidad por imposibilidad sobreviniente de la obligacin de restituir. Por el
contrario, en el depsito irregular no tiene relevancia la obligacin de restituir dada la
naturaleza del objeto -cosas genricas- que excluye la eventualidad de la existencia de
una imposibilidad de restituir. Consistiendo la finalidad del depsito en la conservacin
de una masa de bienes con una seguridad mayor que la que se obtendra por el
depositante si conservara dichas cosas en su poder, en el depsito regular ella est
representada por la custodia diligente a cargo del depositario para poder proceder a su
restitucin inmediata, mientras que en el depsito bancario est representada por la
calidad de empresa de la entidad financiera en la cual el depsito individual se inserta
en una masa de operaciones homogneas de tal manera que, frente a la obligacin de
restituir, en cualquier momento, las operaciones individuales de depsitos garantizan,
recprocamente, la existencia de una masa de dinero suficiente para hacer frente al
requerimiento de extraccin, de donde resulta la certeza de la existencia de la
disponibilidad de las sumas depositadas (MARTORANO, Il conto..., cit., p. 28).

(422) As lo reconoce el propio LA LUMIA, I depositi..., cit.

(423) En ese sentido: AUBRY - RAU, Cours de droit civil franais, 5 ed., p. 618;
LYON CAEN - RENAULT, Trait..., cit., t. II, nro. 629; PLANIOL - RIPERT -
SAVATIER, Trait..., cit., t. XI, nro. 1669; JOSSERAND, Cours..., cit., t. II, nro. 1373,
afirma que: "No se alcanza ms a distinguir, ni en derecho ni en los hechos, las dos
operaciones que se pierden por as decirlo, la una en la otra en los confines de sus
dominios respectivos".
En el mismo sentido RIPERT, G., Tratado..., cit., t. III, nro. 2870, quien expresa: "De
acuerdo con lo que acaba de decirse, el banquero que recibi un depsito de fondos se
encuentra ms o menos en la misma situacin que el que ha recibido un prstamo de
dinero. La similitud se intensifica todava por la circunstancia de que el banquero sirve a
sus depositantes un pequeo inters. La diferencia consiste en que el prstamo implica
la estipulacin de un plazo, antes del cual el reembolso no puede ser solicitado, mientras
que los depsitos son ordinariamente reembolsables ante el primer requerimiento. Pero
esta diferencia desaparece cuando el depsito, en lugar de ser reembolsable a la vista o
despus de un corto preaviso, se acompaa de un plazo fijo, tres meses, seis meses o un
ao, en cuyo caso el banquero sirve a los depositantes un inters ms elevado".
Acota SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 638, que desde este punto
de vista, insensiblemente esta corriente viene a integrarse dentro de la orientacin
doctrinaria que no admite la unidad jurdica del depsito bancario en sus distintas
modalidades.

(424) LA LUMIA, I depositi..., cit.

(425) LA LUMIA, I depositi..., cit., nro. 56; GRECO, Le operazione..., cit., ps. 193 y ss.
En el mismo sentido, BRACCO, I depositi..., cit., nro. 66. Este autor seala que no es
incompatible con el depsito irregular la autorizacin dada al depositario de utilizar la
cosa. Pero el uso no ser semejante al que tenga el mutuario. En este caso la utilizacin
es libre y sin restricciones, mientras que el uso en el depsito irregular tiene una
restriccin representada por la facultad del depositante de exigir en cualquier momento
la restitucin de la cosa depositada.

(426) LA LUMIA, I depositi..., cit., nro. 56.

(427) LA LUMIA, I depositi..., cit., y adems, COPPA ZUCCARI, "La natura...", cit.,
vol. 68, ps. 463/464, atribuye una importancia fundamental a este argumento; al igual
que HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 752.

(428) GIANTURCO, Il contrato speciali, Npoles, 1905, p. 279. Comp. con MOLLE,
G., Manual..., cit., p. 125.

(429) Se estima que el primer autor que desarroll esta concepcin ha sido COPPA
ZUCCARI, "La natura...", cit., ps. 471 y ss.; AJELLO, "I depositi le fedi di credito e le
polizze dei banchi di Npoles", en Filangieri, 1882, p. 734; BRUSCHETTINI, Il diritto
commerciale di fronte alle nuova manifestazione economiche e giuridiche, Ancona,
1899, en particular "Il depsito bancario", ps. 21 y ss. y, adems: "Depsito", en
Dizionario pratico di diritto privato, vol. II, p. 626; SENIGAGLIA, "Le compagnie
bancarie senesi nei secoli XIII e XIV", en Studi senesi, t. XXV, 1908, p. 24; ZIINO, La
rivendicazioni nel fallimento, Miln, 1908, p. 39; CARAVALLESE, La struttutr
giurictica cetie operazioni di banca, Miln, 1923, p. 287.
(430) As, TERREL - LEJEUNE, Trait..., cit., p. 10; ESCARRA - RAULT, Principes
de Droit Commercial, t. VI, Paris, 1937, nro. 425.

(431) ESCARRA - RAULT, Principes..., cit.

(432) LA LUMIA, I depositi..., cit., nro. 55; Conf. MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125:
Slo puede haber un contrato mixto cuando estamos frente a contratos innominados.

(433) COLAGROSSO, E., "Depsito bancario", cit., ps. 760 y ss.

(434) BRACCO, B., I depositi..., cit., nros. 77/78.

(435) ESCARRA - RAULT, Principes..., cit., nro. 425.

(436) Conf. SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 642: Con esta tcnica
-afirma el profesor uruguayo- se persigue buscar el comn denominador que permita
afiliar el depsito bancario a algn contrato nominado, sin perjuicio de admitir las
diferencias especficas de las categoras incluidas en el mismo. Ello permite utilizar,
hasta donde sean compatibles, las normas del contrato reglamentado por la ley y aplicar
las reglas que el hbito y la costumbre han creado para los depsitos bancarios, que
pueden no conciliarse siempre con las disposiciones especiales establecidas para las
categoras jurdicas disciplinadas por el Cdigo.

(437) COLAGROSSO, E., "Depsito bancario", cit., t. I (A-AU), ps. 760 y ss. en el nro.
5.

(438) COLAGROSSO, Diritto bancario, Roma, 1947, nro. 67, ps. 198 y ss.

(439) COLAGROSSO, Diritto bancario, cit.

(440) Sobre el concepto de custodia, ver BALBI, Lobbligazioni di custodia, Miln,

1940; BO, "Note introduttive allo studio del depsito", en Annuali della Universit di
Ferrara, 1937; GRECO, Le operazione..., cit., ps. 101 y ss.; SIMONCELLI, "Contributo
alla teoria della custodia nel diritto civile italiano", en Rivista Italiana per le Scienze
Giuridiche, t. XIV, 1892, p. 89; BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, Miln,
1946, ps. 1108 y ss.

(441) COLAGROSSO, Diritto bancario, cit., nro. 67, p. 198: El depsito irregular viene
a constituir, en esta forma, un subtipo dentro del rubro genrico representado por el
depsito regular. Rigen para el primero todas las normas previstas para este ltimo
contrato, con excepcin de aquellas que estn en contradiccin con la transferencia del
dominio. El depsito bancario, con sus distintas clases, comprende categoras
heterogneas de negocios de "fiducia" y de "custodia" que se integran en una figura
general y autnoma, dominada por el concepto de consegna (entrega o tradicin). Esta
concepcin unitaria del depsito bancario responde a la exigencia de subsumir las
distintas operaciones de este tipo bajo un mismo concepto, encarando las relaciones
particulares como elementos constitutivos de un negocio jurdico especial sometido a
una mecnica y a una dinmica particular.
(442) La paradoja radica en que Giacomo Molle sucedi a Colagrosso como autor de la
voz "Depsito bancario", en el Novissimo Digesto Italiano, Turn, 1957, p. 519 y luego
en 1969, actualiz la obra del mismo autor Diritto bancario.

(443) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., ps. 24 y ss.

(444) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit. En el mismo sentido crtico, se puede
ubicar FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 137, p. 176; BRACCO, B., I
depositi..., cit., nro. 68, p. 108.

(445) BRACCO, B., I depositi..., cit., p. 109.

(446) BRACCO, B., I depositi..., cit., p. 110.

(447) COLAGROSSO, Diritto bancario, cit., nro. 69.

(448) FIORENTINO, A., Le operazioni bancarie, nro. 133, p. 122.

(449) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., p. 24.

(450) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 133, p. 122.

(451) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 135. El autor cita los arts. 1241,
1246, inc. 2, 1815, CCiv. italiano de 1942, y Relazione Ministeriale, nro. 730; conf. DE
GENARO, "Del depsito", en Codice civile, comentario de DAMELIO, Libro delle
obbligazioni, t. II, Florencia, 1947, ps. 667/668.

(452) Con esta afirmacin, Fiorentino se opone a la tesis de MOLLE, G., "Per la
qualificazione...", cit., p. 24; BRACCO, B., I depositi..., cit., ps. 109/110. Esta tesis de
Fiorentino, fue ratificada en su intervencin en el Commentario al Codice Civile. Del
Depsito de Scialoja y Branca, Bolonia-Roma, 1952, art. 1966.

(453) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 136.

(454) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 137, p. 276.

(455) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 139.

(456) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 140.

(457) Consideramos importante sealar que de este modo FIORENTINO, A., Le

operazioni..., cit., nro. 138, viene aceptar la tesis, sostenida por diversos autores, v.gr.,
BRACCO, B., I depositi..., cit., nro. 64; ESCARRA - RAULT, Principes..., cit., t. VI,
nro. 424; PLANIOL - RIPERT - SAVATIER, Trait..., cit., t. XI, nro. 1151; DE
GENARO, "Del depsito...", cit., t. II, p. 666; BO, "Note...", cit., p. 8; BOLAFFIO, La
legislazione..., cit., ps. 71 y 445; COLAGROSSO, E., "Depsito bancario", cit., nro. 5;
COLIN - CAPITANT, Cours..., cit., t. II, p. 655; LACOUR - BOUTERON, nro. 1409;
SOTGIA, Appunti..., cit., p. 157.

(458) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 140.

(459) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 141, p. 184.

(460) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., nro. 3.

(461) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., nro. 3, p. 12.

(462) Ver BONFANTI, M. A., Contratos bancarios , cit., p. 139.

(463) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., nro. 4, p. 15.

(464) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., nro. 7, p. 22: Bajo este aspecto, se
puede admitir que el depsito bancario y el depsito irregular tienen la misma finalidad:
asegurar la disponibilidad de la cosa; pero la presencia del banco, en el depsito
bancario, da mayor intensidad al crdito del depositante por efecto del comportamiento
a que est obligado el deudor, que no puede, como depositario, salvo pacto en contrario,
liberarse de su deuda obligando al depositante a recibir la cosa.

(465) Se refiere a: LA LUMIA, I depositi..., cit., nro. 58, ps. 109 y ss.; GRECO, Le
operazione..., cit., p. 49; BRACCO, B., I depositi..., cit., nro. 81, autores que han
entendido que se puede considerar como normal que el trmino corresponde a la
facultad de utilizacin que caracteriza al mutuo.

(466) TUCCI, Le banche di depositti, Roma, 1923, p. 83; CAPRARA, U., Le banche
commerciali, Miln, 1939, p. 24; FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., p. 204.

(467) Ley Bancaria del 7/3/1938, art. 5.

Ver la distincin que efecta MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., nro. 7, p. 22,
entre la hacienda bancaria y las haciendas financieras, y comp. con MESSINEO,
"Postille alla nuova legislazione bancaria", BBTC, 1936-I-121.

(468) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., p. 23: en funcin de esa esencialidad,
resulta de inters sealar que este autor considera que no hay depsito bancario por falta
de transferencia de dominio en ciertas operaciones que se cumplen en los bancos, como
por ejemplo servicio de tesorera, cuentas de pasaje y cuentas de encaje, constituidas por
sumas recogidas por cuenta del cliente o por fondos de que el banco es deudor a
cualquier ttulo que tenga a disposicin de aqul.
O cuando el banco retiene esas sumas en razn de una relacin de mandato, de
comisin, de compraventa, de depsito en administracin, etc., pues queda excluida la
transferencia de dominio de los fondos recibidos, que quedan confiados en sus manos
como bienes de terceros.
O cuando la obligacin de la dacin de dinero responde a un fin distinto.
Es decir que los elementos indicados supra deben ser calificados de esenciales en la
concepcin de Molle, toda vez que los considera como los presupuestos del contrato;
con la importante consecuencia de que ellos tambin se encuentran en el contrato de
mutuo, como en el contrato de depsito irregular, por tanto, es legal, jurdica y
metodolgicamente correcto integrar al depsito bancario, en la categora de los
negocios denominados: de concesin de crdito.

(469) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., ps. 24/25.

(470) MOLLE, G., Manuale di diritto bancario, 2 ed., Miln, 1977, p. 125.

(471) LA LUMIA, I depositi..., cit., nros. 58 y ss., ps. 109 y ss., ARCANGELI, Studi di
diritto bancario, Perugia, 1906, p. 16; "La natura commerciali delle operazioni di
banca", en Riv. Dir. Com., 1904-I-40/41; "II servizio bancario delle cassette forti in
custodia", Riv. Dir. Com., 1905-I-292; CARNELUTTI, Teoria giuridica della
circolazione, Padua, 1933, ps. 28 y 34; FERRARA (h), Le banche e loperazioni di
banca, t. II, Florencia, 1940, p. 329; GRECO, Le operazione..., cit., ps. 154 y ss.;
MORANDO, Il contratto di conto corrente, Padua, 1932, p. 150; GUASTALLA, I
depositti..., cit., p. 34.

(472) Sostienen esta teora: TERREL - LEJEUNE, Trait..., cit., ps. 16 y 17;
BLETTERIE, La rglernentation des dpots en banque, Pars, 1913, p. 20; PLANIOL -
RIPERT - SAVATIER, Trait..., cit., t. II, nro. 2215; RIPERT - BOULANGER, Trait
lmentaire de Droit Civil, t. II, nro. 287.

(473) LA LUMIA, I depositi..., cit., nros. 58 y ss., ps. 109 y ss.

(474) Ver nro. 1, letra c), ap. I, de este captulo.

(475) Dice LA LUMIA, I depositi..., cit., nro. 58, nro. 109, que "No puede argirse
contra esta tesis, la tradicin del derecho antiguo y del perodo intermedio, favorable a
la nocin de depsito irregular. Se trataba, en estos casos, de sumas a la vista".

(476) LA LUMIA, I depositi..., cit., nro. 59, p. 112.

(477) CHAPOUTOT, Le dpot de fonds en banque, p. 21; COLAGROSSO, E.,

"Depsito bancario", cit., p. 765; IMAM MOHAMED, A., La responsabilit..., cit., p.
146.

(478) MESSINEO, F., Operaciones..., cit., p. 127, nro. 121; DANGELO, Trattato...,
cit., nro. 8; LORDI, Istituzioni..., cit., p. 385; VALERI, Lezioni di diritto commerciale,
Florencia, 1942, p. 203; FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 139, quien
observa que no es posible admitir el cambio de naturaleza del contrato segn sea el
monto que se retira.

(479) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., nro. 140, p. 180.

(480) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit. Conf. FERRI, G., Manuale..., cit., nro.
509; VALERI, Lezioni..., cit., nro. 60; SARACENO, La Banca di crdito ordinario,
Miln, 1949, ps. 23/24.

(481) LYON CAEN - RENAULT, Trait..., cit., t. IV, nros. 675/676; BOYER
FRAISSE, La banque de France et ses principales oprations, Paris, 1913, p. 71;
LACOUR - BOUTERON, t. II, nro. 1409; WAHL, nota en rev. Sirey, 91-I-273.

(482) IMAM MOHAMED, A., La responsabilit..., cit., p. 146.

(483) HENNION, Les dpots en banque et la guerre, Dijon, 1916, p. 98.

(484) POTHIER, Oeuvres compltes, t. VIII, nro. 83, p. 324.

(485) BRACCO, B., I depositi..., cit., nros. 81 y ss.

(486) BRACCO, B., I depositi..., cit., nro. 81: No obstante -dice Bracco- podemos
considerar como norma general que el trmino es ndice de la facultad de utilizacin,
fundndonos en el uso y en la costumbre.

(487) BRACCO,

(488) BRACCO, B., I depositi..., cit., nro. 84.

(489) BRACCO, B., I depositi..., cit., nro. 86.

(490) BRACCO, B., I depositi..., cit.

(491) BRACCO, B., I depositi..., cit.

(492) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 660.

(493) Ver y ampliar, GMEZ LEO, O. R. "Interpretacin de los contratos", LL, 146-
999 y ss.

(494) Conf. HENNION, Les dpots..., cit., p. 98; IMAM MOHAMED, A., La
responsabilit..., cit., p. 145, nro. 66: "Es necesario que la operacin realmente
efectuada presente los elementos esenciales del contrato encarado en la intencin".

(495) IMAM MOHAMED, A., La responsabilit..., cit. Conf. ESCARRA - RAULT,

Principes..., cit., nros. 422/423.

(496) SUPERVIELLE, Bernardo, "La naturaleza...", cit., p. 661.

(497) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit.; MOLLE, G., "Per la qualificazione...",

cit.; COLAGROSSO, E., "Depsito bancario", cit.

(498) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., p. 24.

(499) Sobre el concepto de "disponibilidad", remitimos a GMEZ LEO, O.,

Instituciones, t. III, p. 50: "Se trata de una potestad (o derecho subjetivo) de hacerlos
exigibles a voluntad del acreedor" (conf. VITALE, "Lassegno como ordine", BBTC,
1960-I-368).

(500) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., p. 9, ello no empece para desvirtuar el

contrato de depsito bancario de dinero.

(501) MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit. y "Depsito bancario", cit., p. 518.
(502) Conf. MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit. Resulta suficiente, para tener
disponibilidad cotidiana necesaria, de diverso origen de empresa bancaria, la que le sea
sugerida por su experiencia profesional en la materia.

(503) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. III; El cheque, Buenos Aires, 1985;
Teora jurdica del cheque (Diez tesis sobre el cheque), Buenos Aires, 1987; Nuevo
manual de derecho cambiario, Buenos Aires, 2000; Cheques. Comentario de las leyes
24452 y 24760 , 2 ed., Buenos Aires, 1997; Cheque de pago diferido. Estudio integral
de las normas legales y reglamentarias de aplicacin directa y supletoria, Buenos Aires,
1997; "Anotaciones a la Ley de Cheque", en Coleccin de textos legales, La Ley,
Buenos Aires, 2000.
Tambin en: GIRALDI, P. M. - GMEZ LEO, O. R., Reformas sobre cheques y cuenta
corriente bancaria, Buenos Aires, 1997; FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO,
"Carcter...", cit., t. III-D.

(504) Ver esta obra, t. III-B, ps. 231 a 358.

(505) Ver esta obra, t. III-B, p. 282.

(506) Conf. FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., p. 186; MOLLE, G., Manual...,
cit., p. 125; BRACCO, B., I depositi..., cit., nro. 130; SUPERVIELLE, Bernardo, "La
naturaleza...", cit., p. 428; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios , cit., p. 141;
MESSINEO, "Postille...", cit., t. V, nro. 149; PLANIOL - RIPERT - SAVATIER,
Trait..., cit., t. XI, nro. 1167; MARTORELL, E. E., Tratado de los contratos de
empresa, Buenos Aires, 1993, t. II, ps. 484/485.

(507) En contra: WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 238; ZAVALA

RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, p. 27.

(508) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125. Comp. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t.
2-A, p. 238: de concesin de crdito, a quien sigue: MARTORELL, E. E., Tratado...,
cit., t. II, p. 485.

(509) BOLAFFIO, L. - ROCCO - VIVANTE (dirs.), Derecho comercial..., cit., t. I, nro.

52.

(510) MESSINEO, "Postille...", cit., t. VI, ps. 134/135: las operaciones pasivas tienen
en comn un carcter: la participacin de un banco autorizado para recolectar el ahorro
a breve trmino, o, en otros casos, de un banco dotado de una organizacin tcnica
especfica.

(511) Estn de acuerdo que la operacin de banco es un acto de empresa intermediadora

del crdito: De Biase, Rodrguez Rodrguez, Rodrguez Azuero, Siburu y CASTILLO,
R. J., Curso..., cit., n 94; SCORDINO, F., I contratti..., cit., nros. 1 y ss.; ZAVALA
RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V, nro. 97; NOACCO, J. C. -
WATHELET, J. M., "Concepto...", cit., p. 678; NOACCO, "Anotaciones....", cit., p.
471, S. Cont., nro. 5.

(512) Ver: MOLLE, G., "Per la qualificazione...", cit., ps. 7 y ss. y ampliar del mismo
autor en: "Depsito bancario", en Novissimo Digesto Italiano, Turn, 1957, ps. 519 y ss.
(513) Conf. ARCANGELI, A., "Contributi...", cit., p. 23, ensayo que con algunas
modificaciones se incluy en Studi di diritto bancario, Perugia, 1906, y, posteriormente,
en Los actos de comercio, Mjico, 1942, p. 29, nro. 5; BIASE, E., Istituzioni..., cit., nro.
74; FOLCO, C., "Sul concetto di diritto bancario", BBTC, 1938-I-63; FIORENTINO,
A., Del conte corrente..., cit., p. 33; MOLLE, G., Manual..., cit., p. 113; GARRIGUES,
J., Contratos bancarios, cit., p. 12; RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Derecho bancario...,
cit., p. 18; FERREIRA, W., Tratado..., cit., t. I, nro. 106; RODRGUEZ AZUERO, S.,
Contratos bancarios, cit., p. 111; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 292;
CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. I, nro. 94; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t.
I, p. 72; ETCHEVERRY, R., Manual..., cit., p. 253.
Comp. con SOTGIA, Appunti..., cit., p. 12, quien dice: "Es posible que sujetos privados
constituyan, eventualmente, relaciones contractuales del tipo y de las operaciones de los
bancos, pero siempre quedar excluida su identificacin absoluta con las relaciones
bancarias propias y verdaderas. Respecto de aquellas relaciones entre particulares no se
puede hablar de la automtica aplicabilidad de las condiciones del negocio, ni de los
usos bancarios, ni de la tutela propia de la prevista para los contratos bancarios
verdaderos".

(514) Conf. MOLLE, G., Manual..., cit., p. 91; BRACCO, B., I depositi..., cit., nro. 128;
FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., p. 186; WILLIAMS, J. N., Contratos...,
cit., t. 2-A, p. 237; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios , cit., p. 141;
MARTORELL, E. E., Tratado..., cit., t. II, p. 485.

(515) Conf. FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.; SOTGIA, Appunti..., cit., p.
133.

(516) BONFANTI, M. A., Contratos bancarios , cit., p. 142.

En contra: FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.; BRACCO, B., I depositi..., cit.,
p. 109; SOTGIA, Appunti..., cit., p. 144; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p.
237: es un contrato oneroso, sea porque el banco paga intereses al depositante, sea por
el servicio de caja que presta el banco en la cuenta corriente.

(517) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p.
238; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios , cit., p. 142; MARTORELL, E. E.,
Tratado..., cit., t. II, p. 484/485.

(518) Conf. MOLLE, G., Manual..., cit., p. 93; FIORENTINO, A., Del conte corrente...,
cit., p. 186; MARTORELL, E. E., Tratado..., cit., t. II, ps. 484/485; WILLIAMS, J. N.,
Contratos..., cit., t. 2-A, p. 237: ello es as, partiendo de la base de que la distincin de
los negocios entre administracin ordinaria o extraodinaria, no responde a un criterio
jurdico sino econmico, respecto de la importancia del acto que se realiza o sea que
aqulla est determinada por el riesgo o peligro en la integridad del patrimonio,
entendida dicha integridad como subsistencia del poder econmico del patrimonio.

(519) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., ella est determinada por el riesgo o peligro
en la integridad del patrimonio, entendida dicha integridad como subsistencia del poder
econmico del patrimonio.
(520) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 125; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios ,
cit., p. 142; MARTORELL, E. E., Tratado..., cit., t. II, ps. 485/486.
Comp. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. II-A, p. 238: quien niega este carcter en
funcin de su concepcin de "las condiciones generales" en materia de la contratacin
bancaria. Ver y ampliar: WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, ps. 63 a 74, al
estudiar las fuentes normativas e interpretativas de la contratacin bancaria en general.

(521) La aclaracin vale pues, de un lado, con el fenmeno de la globalizacin y, de

otro lado, con los acontecimientos ocurridos desde principios de 2002, con instituciones
bancarias, financieras y burstiles del mundo, resulta ilusorio, contar con todo el
material que se produce y difunde por los medios de comunicacin, y luego tener
tiempo de procesar, estudiarlo y escribir sobre el mismo, pues se corre el riesgo de la
continua modificacin de ese tipo de normas, con la continua desactualizacin de lo
producido.

(522) Conf. COLMO, A., "Obligaciones con acreedor alternativo", Revista Jurdica de
Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1916, p. 583; SALVAT - GALLI, Obligaciones en
general, Buenos Aires, 1952, nro. 1022, p. 294; BORDA, G., Tratado de derecho civil
argentino. Obligaciones , t. II, Buenos Aires, 1971, nro. 629; BOFFI BOGGERO, J. M.,
Tratado de las obligaciones, t. III, Buenos Aires, 1975, p. 488, nro. 294.

(523) Conf. BORDA, G., Tratado... , cit. Comp. con BUSSO, E. B., Cdigo Civil
anotado, t. V, Buenos Aires, 1955, p. 97; LLAMBAS, Obligaciones, ps. 397/398,
quienes le niegan ese carcter, afirmando que es un caso de solidaridad.

(524) Conf. NOUGUES, La cuenta corriente bancaria, Buenos Aires, 1970, p. 103.

(525) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. III, ps. 389/390.

(526) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 118, por oposicin a los llamados depsitos
conjuntos (o cuentas) solidarios.

(527) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 247; HAMEL, J., Banques..., cit., t.
I, nro. 328; VASSEUR, M. - MARIN, X., Le chque, t. I, Paris, 1966, nro. 208. Las
cuentas conjuntas sin solidaridad activa presentan todos los inconvenientes del
mandato; ste es revocable a menos que se otorgue por tiempo determinado y en inters
del mandatario; concluye por la muerte o interdiccin o incapacidad de una de las
partes.

(528) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 118.

(529) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 119. Conf. HAMEL, J., Banques..., cit., t. I, p. 328;
VASSEUR, M. - MARIN, X., Le chque, cit.: Los titulares convienen constituirse en
acreedores solidarios de la entidad financiera en virtud de la cuenta: es la llamada
comete-joint, de inspiracin inglesa. Constituye uno de los casos raros de solidaridad
activa que se da en la prctica.

(530) HAMEL, J., Banques..., cit.; VASSEUR, M. - MARIN, X., Le chque, cit.
(531) Comp. con WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 248, quien cita a
MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 119 y ss., caso en los siguientes trminos: "En el caso
de embargo por parte del acreedor de uno de los titulares de un depsito conjunto
solidario, el mismo slo incide sobre la cuota parte propiedad de su deudor, por cuanto
la solidaridad activa que se constituye entre los titulares del depsito no recae sobre un
nico crdito del cual son titulares los depositantes sino sobre una serie de relaciones
obligatorias distintas, aunque todas ellas dirigidas a satisfacer el inters nico de una
colectividad de sujetos, por lo cual slo puede recaer la medida sobre la cuota parte del
deudor. La determinacin de esta cuota queda sujeta a los trminos del art. 889, CCiv.".

(532) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 330; VASSEUR, M. - MARIN, X., Le
chque, cit., t. I, nro. 208: Las soluciones propuestas se aplican, adems, al caso de
conocimiento por parte del tercero cotitular y pueden ser extendidas al caso de quiebra
de uno de los titulares.

(533) MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 120 y ss.

(534) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 249: Esta forma de depsito,
generalmente, es propia de las cajas de ahorro.

(535) MOLLE, G., Manual..., cit.

(536) MOLLE, G., Manual..., cit.

(537) MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 123 y ss.

(538) MOLLE, G., Manual..., cit. La caracterstica de estos depsitos es que quien los
efecta slo puede disponer de las sumas depositadas previa autorizacin de la
autoridad respectiva y la entidad financiera no puede compensar la deuda del tercero
con un crdito respecto de aquel que ha constituido el depsito por cuenta de otro.

(539) Ver en este obra, t. III-D, ps. 184 y ss., all sealamos que para el caso de la
apertura de la cuenta corriente bancaria -generalmente regida por las mismas normas
reglamentarias- y, en su caso, para la actualizacin del registro de firmas, el banco debe
exigir la presentacin del instrumento constitutivo y, en su caso, del acta del rgano de
gobierno donde conste la distribucin de cargos de las autoridades a cuya orden puede
operar la cuenta.

(540) MOLLE, G., Manual..., cit.; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 251.
Ello ha dado origen a que en Alemania y en Inglaterra se dicten normas que tutelan a los
titulares y prohben que la entidad financiera pueda hacer valer eventuales derechos de
compensacin, prenda o retencin. Sin embargo, se ha sealado que, a falta de una
regulacin legal de tales depsitos, se los debe considerar como depsitos de carcter
fiduciario, en los cuales la relacin de fiducia entre aquel que es propietario del dinero y
quien dispone del mismo resulta irrelevante respecto de la entidad financiera.

(541) MOLLE, G., Manual..., cit.; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit.

7. PRUEBA DEL CONTRATO

a) Generalidades

Si bien, como qued expresado, el depsito puede constituirse sin tener que observar
ninguna formalidad especial (arg. art. 2200 Ver Texto , CCiv.), en principio no puede
ser probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare ms que
hasta doscientos pesos (art. 2201 Ver Texto , prr. 1, CCiv.). Es decir que se aplican las
normas generales en la materia. De lo que se sigue que si bien est vedada la prueba de
testigos, cuando excede el monto legal -si existe principio de prueba por escrito- se
admiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depsito (arts. 208
Ver Texto y 209, CCom. y arts. 1191 Ver Texto , 1192 Ver Texto y 1193 Ver Texto ,
CCiv.) (542) .

Si el depsito excediera el monto legal mencionado y no constare por escrito, el que es

demandado como depositario debe ser credo sobre su declaracin, tanto sobre el hecho
del depsito como sobre la identidad de la cosa y restitucin de ella (art. 2201 Ver
Texto , prr. 2, CCiv.). La regla viene a ratificar que lo que se excluye es slo la prueba
de testigos, pero no la confesin, ni el juramento (543) . Asimismo, la confesin del
depositario es indivisible, considerando que no habindose otorgado documento escrito
del hecho del depsito, el depositario no poda exigirlo del hecho de la restitucin de la
cosa (544) .

Parecera que habra que tener en cuenta, tambin, el Cdigo de Comercio que enumera
algunos medios de prueba de los contratos comerciales; empero, la norma resulta
ratificatoria de lo dispuesto en Cdigo Civil, aplicable en razn de lo dispuesto en los
arts. I, del Ttulo Preliminar, y 207 Ver Texto , CCom., dispone en su art. 1190 las
pruebas admisibles para los contratos civiles.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la doctrina est de acuerdo en considerar que
el art. 208 Ver Texto , CCom., es slo enunciativo (545) y que tal norma mercantil,
como la que trae el art. 1190 Ver Texto , CCiv., menciona todos los medios de prueba
que racionalmente es posible concebir, pues la prueba pericial, segn los casos, ser de
presunciones, documental o testimonial es decir que el mencionado art. 208 Ver Texto ,
CCom., trae una enunciacin de los diversos medios probatorios admisibles slo a ttulo
de ejemplo, sin contener un orden de prelacin, ni una limitacin a la admisibilidad de
ellos y de los que pudieran ser creados con los adelantos tcnicos y cientficos, con la
sola limitacin de las garantas de veracidad y autenticidad, as como el sometimiento a
las reglas de la sana crtica (546) . El rgimen probatorio de los contratos comerciales se
completa con las normas de los arts. 209, 210, 211, 212, 214, y con las normas
referentes a la prueba de los libros de comercio.

(542) Conf. TROPLONG, Du lpot..., cit., nro. 48; PONT, P., Commentaire, trait des
societs civiles et commerciales, t. I, Paris, 1880, nro. 402; BAUDRY-
LACANTINERIE, Prcis..., cit.; WAHL, A., Prcis thorique et pratique de droit
commercial, Paris, 1922, nro. 1046; PLANIOL - RIPERT - SAVATIER, Trait..., cit., t.
XI, nro. 1174; SALVAT - GALLI, Obligaciones..., cit., t. III, nros. 2406 y 2408;
SPOTA, t. VIII, p. 390; BORDA, G., Tratado... , cit., t. II, p. 637.

(543) Conf. PLANIOL - RIPERT - SAVATIER, Trait..., cit., t. XI, nro. 1174. Comp.
con BORDA, G., Tratado... , cit., t. II, p. 638.
(544) Conf. MACHADO, t. VI, p. 38; ACUA ANZORENA, A., en SALVAT, R.,
Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, t. III, Buenos Aires,
1957, nro. 2407, nro. 40.a; BORDA, G., Tratado... , cit.

(545) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. IV, nro. 833; MALAGARRIGA, C. C.,
Tratado..., cit., t. II, ps. 19/20; FONTANARROSA, Derecho..., cit., t. II, p. 45.

(546) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit.; FONTANARROSA, Derecho..., cit.

b) La cuestin de la prueba de testigos

Para cualquier contrato comercial en general, incluido el depsito bancario, la prueba de

testigos slo resulta admisible en los casos en que expresamente el Cdigo de Comercio
la permita. sa es la regla legal general que trae el art. 209 en su primer prrafo. Sin
embargo, tratndose de asuntos de mayor cuanta, esto es, que superen el monto que
determina el Cdigo -que en la actualidad son todos los casos justiciables- (547) la
prueba testimonial ser admisible si existiere principio de prueba por escrito,
entendiendo que ella existe cuando hubiere cualquier documento pblico o privado
emanado del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestacin, o que
habiendo fallecido tuviera inters si viviera (art. 209 Ver Texto, prrs. 2 y 3) (548) .

(547) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. I, nro. 464.

(548) La recepcin jurisprudencial es nutrida, as se ha declarado que el principio de

prueba por escrito consiste en cualquier manifestacin del adversario comprobada en
juicio que haga verosmil el hecho exigido, debe dar a la existencia del contrato una
seria apariencia de verdad; no requiere firma, ni que haya sido escrita personalmente por
el adversario; basta que sea la expresin consciente de la voluntad de la persona de
quien emana (SC Tucumn, LL, 11-233; Cm. Civ. y Com. Rosario, sala III, LL, 10-
387; sala I, LL, 28-47; 24-392, con nota de PARRY, A.; Cm. Com., LL, 36-81; Cm.
Com., LL, 66-420, con resea jurisprudencial; Cm. 1 La Plata, sala III, DJBA, 53-98;
Cm. Civ. y Com. Rosario, sala II, JA, 1959-V-457; Cm. Civ. y Com. San Nicols,
LL, 101-163; Cm. Civ., sala 2, JA, 70-419).
Debe entenderse por el principio de prueba por escrito, a que se refiere el art. 209 Ver
Texto, CCom., cualquier medio probatorio que sin demostrar directamente el hecho
discutido, lo hace verosmil, es decir, posible de modo que el principio de prueba slo
produce la conciencia del hecho alegado, no la certidumbre (Cm. Com., LL, 46-43;
Cm. Civ. y Com. Rosario, sala I, LL, 28-48; sala II, RSF, 11-20; SCBA, DJBA, 1946-
XVIII-777).

c) Documentacin expedida por el banco: naturaleza y eficacia probatoria

En lo referido a la eficacia de la prueba del contrato de depsito bancario, as como a la

posibilidad de utilizar el sealado principio de prueba por escrito, que abre la amplitud
de los medios probatorios admisibles, incluyendo los testigos, adquiere relevancia la
documentacin que en cada caso expide el banco al concertar el depsito
correspondiente, segn la clase de que se trate.
En efecto, sin perjuicio de remitir al lector a las enumeraciones y descripciones que
hemos hecho supra, en trminos generales, y fuera de un marco legislativo especfico
(549) , se ha distinguido que:

I. En los depsitos ordinarios (o simples) el banco expide una carta (lettera) de

acreditacin o un recibo de caja, que debe devolverse en oportunidad del acto del
reembolso;

II. Los depsitos de ahorro se constituyen con la expedicin de una libreta especial;

III. En depsitos bancarios operables en cuenta corriente, una libreta de cheques es

entregada por el banco sobre mdulos por l predispuestos, y el depositante es
responsable de su conservacin.

IV. En los depsitos de inversin, se expide por el banco tomador de dinero un

certificado de depsito a plazo fijo, que puede ser o no, transmisible por endoso (550) .

Sin perjuicio de ello, ser de utilidad hurgar en la doctrina comparada los diversos
aspectos y la distinta relevancia probatoria que tienen los instrumentos expedidos por
los bancos al concretarse el contrato que nos ocupa:

A) Francia. En este pas (551) algunos bancos anotan los depsitos en una libreta (o
carn) que se entrega al cliente, especialmente en las cajas de ahorro. Estos
instrumentos son de uso corriente en los pases de Europa central, donde se los
denomina quittungsbuch o passbuch y se utilizan para que el banco depositario asiente
en ellos los depsitos, las extracciones as como los intereses devengados. Son
entregados bajo recibo suscripto en la misma libreta (o carn). Se expiden,
generalmente, en forma nominativa e intransferible, aun por cesin, incluso cuando
pueden emitirse al portador.

En las prcticas bancarias del pas galo, los recibos de depsito en especie no tienen otro
valor que el de un recibo que acredita la entrega de una suma de dinero; carecen del
valor de instrumento que represente en el patrimonio del depositante el monto de la
suma depositada y, por ello, no pueden cederse (552) .

B) Suiza. Aqu el recibo expedido por el banco, en el caso de depsito en especie,

constituye un reconocimiento de deuda y es comn que los bancos lo remitan a sus
depositantes, los que, con la posesin de l, pueden exigir, mediante su exhibicin, el
retiro de los fondos depositados. Tal es el caso de los recibos al portador, en que el
banco se libera efectuando el pago a quien sea portador de aqul, conforme al art. 848,
Cdigo de Obligaciones. Si se trata de un recibo nominativo, aun con clusula de no
cesible, la prctica bancaria suiza admite que el banco puede pagar vlidamente al tercer
portador siempre que el titular haya suscripto el recibo, ya que la entidad estima que el
portador se presenta como representante legtimo de su titular. Si se trata de bancos que
emiten libreta (o carns) de depsitos la prueba del depsito se entiende que resulta de
la inscripcin efectuada en aqul por el empleado del banco depositario, a condicin de
que tal asiento se realice conforme a los usos profesionales (553) .

C) Italia. La doctrina italiana (554) distingue en el caso del depsito pecuniario, si se ha

expedido libreta de depsito o no. En el primer caso, los desembolsos y los cobros
deben anotarse en la libreta; las anotaciones sobre la misma se firman por el empleado
que aparece adscripto al servicio, y hacen plena prueba en las relaciones entre el banco
y el depositante; es nulo todo pacto en contrario (art. 1835, CCiv. italiano). En el
segundo caso, los reembolsos tienen lugar mediante cobros al frente de los cuales
figuran otros tantos recibos librados por el cliente.

El instrumento que expide el banco depositario puede ser una libreta circular, con la
cual el depositante puede realizar cobros y depositar cantidades, fuera de la sede del
banco depositario o tambin hacerlo en un lugar donde se encuentre otra sede o, a veces,
un corresponsal de aqul. Sin embargo, tambin puede ser una "libreta de pequeo
ahorro" que son aquellas vinculadas a las cuentas de depsito de ahorro (arts.
1836/1837, CCiv. italiano) (555) .

Giacomo Molle (556) , al estudiar el depsito bancario segn su forma, dice que: En el
depsito en caja de ahorro el banco emite una libreta de ahorro que constituye la prueba
del contrato de depsito y tiene por finalidad esencial, que su posesin y presentacin
habilita o legitima el pedido de restitucin de fondos que se requiera al banco
depositario-emisor de la libreta. Enumeramos a continuacin las distintas caractersticas
de esos instrumentos documentales:

I. Libreta nominativa: Cuando se emiten a nombre del depositante, y de acuerdo con el

art. 2002, CCiv. italiano. Tienen naturaleza jurdica de documentos (o ttulos) de
legitimacin, sirviendo para identificar a los acreedores y facilitando el cumplimiento
del contrato.

II. Libreta nominativa pagadera al portador. Estos instrumentos, como los anteriores,
son emitidos a nombre del depositante, sin embargo, mediante una clusula
complementaria ("o al portador") el banco puede pagar el reembolso que se solicite al
portador de la libreta, que es considerado un adjetus solusioni causa indicado para pago
(557) .

III. Libreta al portador. Se considera tal a aquella libreta que se emite sin el nombre del
depositante. Contra su presentacin al banco depositario, su portador puede exigir el
reembolso solicitado; debido a ello se ha entendido que tiene naturaleza de ttulo de
crdito (558) -y no de ttulo de legitimacin, como algunos sostienen- aun cuando su
circulacin sea limitada, pues, como hemos sostenido, la circulacin no es de la esencia
de los ttulos de crdito, sino slo de su naturaleza.

IV. Subespecie de libreta al portador. Se la ubica en otro lugar distinto a la anterior,

porque aunque es al portador es extendida con un nombre o individualizada de otro
modo. De esa conformacin documental de esta libreta al portador, hay que poner en
evidencia que: A) tanto el nombre como la individualizacin sirve para agilizar la
operatividad de la realizacin los asientos contables correspondientes; B) tiene
naturaleza de ttulo de crdito.

V. Libreta de depsito en cuenta corriente. Tambin en este caso el banco emite libretas
en las cuales se anotan los depsitos, en efectivo, realizados por el cliente. Tal libreta es
un documento probatorio de los depsitos realizados y en ella anotados, mientras que
las extracciones se acreditan por los cheques y rdenes de pago que quedan en posesin
del banco. Por ello, las anotaciones de la libreta no constituyen prueba del crdito
existente en la cuenta debiendo integrarse con los recibos y comunicaciones cuyos
importes no estn anotados en la libreta y por los cheques emitidos y pagados por el
banco (559) .

En cambio en los depsitos ordinarios, sean a la vista, sean a plazo, se documentan en

recibos o cartas de crdito que constituyen meros documentos probatorios o en bonos
fructferos que se emiten cuando el banco se obliga a restituir al depositante una suma
determinada de dinero, comprensiva de capital e intereses, en un plazo determinado.
stos pueden ser nominativos o al portador (560) .

(549) Conf. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 258: Explica que la
documentacin que expide el banco depositario vara segn de qu tipo de depsito
bancario se trate. Por lo dems, no todas las legislaciones prevn un sistema uniforme.
Es decir que la prueba del depsito resultar, principalmente, de un recibo que el banco
remite al cliente, que el cajero suscribe y sella, en boletas de depsito especiales segn
de qu tipo de depsito se trate.

(550) Se puede ver: GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, ps. 343 y ss. donde,
entre los ttulos causales, estudiamos a los "certificados de depsito a plazo fijo",
regidos por la ley 20663 Ver Texto.

(551) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, ps. 109 y ss.; RIPERT, G., Tratado..., cit., t. III,
ps. 394 y passim, IMAM MOHAMED, A., La responsabilit..., cit., ps. 13 y ss.

(552) HAMEL, J., Banques..., cit., p. 110.

(553) HAMEL, J., Banques..., cit. La prueba de los depsitos tambin puede resultar de
las operaciones que no implican, en s, una remesa de fondos, como sera el caso de los
importes resultantes de la venta de valores mobiliarios, descuento de papeles de
comercio; etc.

(554) MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 126 y ss.; tambin en "Depsito bancario", cit., p.
519 y en su libro I contratti..., cit., p. 96; MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 127;
FERRARA (h), Le banche..., cit., p. 412; FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit.,
p. 200.

(555) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, ps. 137/138.

(556) MOLLE, G., Manual..., cit., ps. 126 y ss.

(557) MOLLE, G., Manual..., cit. Tal clusula complementaria tiene por finalidad
liberar al banco de las eventuales responsabilidades inherentes a la identificacin del
derechohabiente; empero no otorga al portador-presentante de esta clase de libreta de
ahorro, la legitimacin activa, para tener derecho a exigir el reembolso, per se. De lo
que se sigue que a quien requiera el pago del reembolso, el banco puede exigirle que
presente prueba de las facultades de percibir en representacin del titular del depsito.

(558) Conf. AULETTA, G. - SALANITRO, N., Diritto commerciale, cit., p. 502.

(559) MOLLE, G., Manual..., cit.

(560) MOLLE, G., I contratti..., cit., p. 106.

8. EFECTOS DEL CONTRATO DE DEPSITO BANCARIO

Al estudiar los efectos del contrato de depsito bancario, habr que distinguir la clase
del mismo. Por esa razn exponemos in extenso, como respecto de otros temas tratados
(561) : los efectos concernientes a los depsitos de dinero, sin perjuicio de efectuar
alguna consideracin especial sobre los respectivos derechos y deberes de las partes en
el contrato de depsito de ttulos, en administracin, pues esa especie reviste
peculiaridades de inters, que merecen un tratamiento especfico (562) .

Todo ello, sin perjuicio de remitir al lector al lugar donde hemos tratado el depsito
comercial, del cual se deben extraer los derechos y obligaciones, en general, de cada
una de las partes, en lo que resulte pertinente (563) .

a) Efectos del depsito bancario de dinero

I. Derechos del banco depositario

1. El principal derecho del depositario es el de usar las sumas depositadas ipso jure en
virtud del derecho de crdito, de propiedad del depositante, por los importes
depositados. La entidad financiera se obliga a mantener inclume el derecho de crdito
del depositante (564) .

2. Cuando el contrato de depsito bancario de dinero sea a plazo indeterminado, o a la

vista y la restitucin (o reembolso) en favor del depositante se halle sometida a un
preaviso por acuerdo de las partes o por los usos, el banco tiene derecho a exigir tal
preaviso, para quedar obligado a la restitucin total o parcial de las sumas depositadas.

3. Si bien el preaviso efectuado puede ser revocado expresa o tcitamente al no retirarse

la cantidad al vencimiento. En este ltimo caso, el banco tiene derecho a considerar
como revocado tal preaviso una vez transcurrido un cierto nmero de das a contar del
vencimiento del plazo, el que puede oscilar entre cinco a quince das (565) .

II. Obligaciones del banco depositario

Si bien algunas de ellas tienen como contrapartida natural, algn derecho del
depositante, tratamos de exponer unas y otras, observando una sistematizacin que
permita divisarlas con ms claridad.

1. Es la obligacin primordial del banco depositario la restitucin de las cantidades

depositadas, de acuerdo con la clase de depsito de que se trate (a la vista, con preaviso
o a trmino) el banco debe hacerlo al primer requerimiento del depositante (art. 1834,
CCiv. italiano) (566) .
2. La restitucin debe ser efectuada a quien se encuentre legitimado para exigirla y
recibirla, sea o no titular del crdito, o a un tercero indicado por l en los depsitos
ordinarios; al titular de la libreta de ahorro nominativa o a quien exhiba la misma si ha
sido emitida al portador. Si el depsito ha sido efectuado por un mandatario, la
restitucin debe ser efectuada al mandante que acredite poder suficiente a esos fines. En
ningn caso el banco depositario puede exigir del legitimado la prueba de la propiedad
de la suma depositada (567) .

3. El banco depositario en principio tiene que pagar intereses, por las sumas recibidas de
acuerdo con el pacto concretado con el depositante. Empero ello se ve modificado en
algunas oportunidades, respecto de cierta clase de depsitos, como son los depsitos a la
vista, en general, o los depsitos con un breve plazo de preaviso. Es del caso recordar
aqu que en nuestro pas, en los depsitos en cuenta corriente bancaria, con servicio de
cheques, durante muchos aos (1963-1995), el BCRA prohibi pagar intereses en favor
del cliente, hasta que la propia autoridad de contralor derog la prohibicin en ejercicio
de las facultades que le concede la Ley de Cheques (art. 66 Ver Texto, inc. 1),
incluyendo una norma reglamentaria dictada al efecto disponiendo: "Intereses. Podrn
reconocerse intereses sobre los saldos de depsitos en cuenta corriente (bancaria con
servicio de cheques) en las condiciones que libremente se convenga con los clientes.
Los intereses sobre los saldos de depsitos en cuenta corriente, se liquidarn y
capitalizarn por perodos vencidos no inferiores a 30 das, ni superiores a un ao. Al
producirse el cierre de la cuenta, los intereses se liquidarn hasta el da anterior al de
operarse esa circunstancia" (Regla 1.14, OPASI/2, texto ordenado s/com. A 2329 [L
NAC CO A-2329 B10] de 1995).

III. Derechos del depositante

1. El primero y primordial derecho que tiene el depositante, en el contrato que nos

ocupa es a la restitucin total o parcial al vencimiento del plazo convenido cuando as se
haya estipulado, a su requerimiento, dando el preaviso establecido por las partes o por
los usos, si es a plazo indeterminado, o a la vista cuando as se interprete del contrato
respectivo. En el caso de que sea necesario un preaviso al banco para efectivizar la
restitucin de las sumas, tal carga se estipula en inters del banco (568) , pero el plazo
fijado por efecto del preaviso es a favor de ambas partes ya que la entidad financiera no
puede tener la pretensin de pagar si el depositante no presta su consentimiento.

2. Otro derecho importante del depositante en esta materia es al cobro de los intereses
que el banco debe pagarle, por el tiempo que dure el depsito (569) la tasa segn la cual
se devengan intereses tasa resulta de la convencin o, en su defecto, de la tasa legal. Sin
embargo las propias partes o, en su caso las normas reglamentarias que rijan la especie,
pueden establecer el reembolso, total o parcial, antes del vencimiento, lo que implica la
rectificacin de los intereses (570) .

3. En los depsitos ordinarios la liquidacin y acreditacin de los intereses se efecta en

las fechas convenidas y, normalmente, al vencimiento o, en su defecto, segn los usos,
al ao o semestralmente. Desde el da de la liquidacin y acreditacin los mismos son
capitalizados y producen, a su vez, intereses (arg. art. 569 Ver Texto, CCom.). Dicha
tasa debe permanecer inalterada durante todo el plazo del contrato salvo disposiciones
imperativas que as lo impongan a los contratantes. Sin embargo, lo normal es que las
entidades se reserven el derecho de variar las tasas de inters mediante avisos al
pblico, pero tales modificaciones slo se aplican en el plazo fijado para los depsitos a
la vista, o por tiempo indeterminado y, al vencimiento, para los depsitos a plazo fijo.

Si bien se ha dicho (571) que el banco puede reservarse el derecho de pagar antes de
que venza el perodo de preaviso, debitando al cliente o deduciendo del monto que
reembolsa los intereses por los das de preaviso no corridos, en rigor, se debe entender
que, en trminos generales, ello no es as, pues tratndose de un derecho del depositante,
el banco no puede pretender o exigir al depositante que reciba el pago antes del plazo ya
que ste posee un legtimo inters en recibir la restitucin slo al vencimiento de dicho
trmino o en la fecha previamente establecida. Lo cual, por otra parte, puede ser la
causa eficiente, por la cual ha estipulado una fecha determinada, que por hiptesis es
cuando ha de necesitar (o utilizar) el dinero, no teniendo inters alguno en recibirla
antes de la fecha indicada, asumiendo, de tal manera, el riesgo por la custodia de ella y,
adems, perdiendo los intereses y, por su parte, la entidad financiera no puede modificar
una clusula inserta en su beneficio causando un perjuicio al depositante (572) .

4. Vinculado el preaviso, que es un derecho del depositante, con el curso de los

intereses, que es un derecho del banco, hay que puntualizar que el preaviso interrumpe
el curso de los intereses. La revocacin de aqul tiene como efecto el que ellos
comiencen a correr nuevamente desde el da siguiente a la fecha de la revocacin,
siempre que sea anterior al vencimiento del preaviso o desde el da sucesivo al
vencimiento del plazo de gracia indicado, si se trata de revocacin tcita. Para el
cmputo del preaviso no se computa el da en el cual llega a conocimiento de la entidad
financiera (dies a quo) y, dado que el plazo vence el ltimo da, el monto es
reembolsable al da siguiente al que se produzca su vencimiento. As, por ejemplo, si el
preaviso es de dos das y se da el primero del mes, la cantidad depositada debe ser
retirada el da cuatro. Si el preaviso es fijado en meses vence en el mes respectivo y en
el da correspondiente al mes inicial; as, por ejemplo, el preaviso de un mes cursado el
16 de octubre comienza a correr el 17 de noviembre. Si en el mes del vencimiento falta
el da correspondiente, el plazo se cumple en el ltimo da de dicho mes: el preaviso de
un mes dado el 30 de enero vence el 28, o el 29 de febrero en caso de que el ao sea
bisiesto (573) .

(561) Ver nro. 3, de este captulo, "Naturaleza jurdica del contrato de depsito
bancario".

(562) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., ps. 425 y ss.

(563) Ver t. III, nros. 33 a 36.

(564) MOLLE, G., I contratti..., cit., ps. 126 y ss. FERRARA (h), Le banche..., cit., p.
402. Como consecuencia de ello el banco depositario no se encuentra incurso en el
delito de abuso de confianza y sus derechos y obligaciones quedan regulados por las
normas propias del tipo de contrato de depsito que se haya convenido entre el cliente-
depositante y el banco-depositario.

(565) MOLLE, G., I contratti..., cit., ps. 136; FIORENTINO, A., Del conte corrente...,
cit., p. 188; HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 759.
(566) MOLLE, G., I contratti..., cit., ps. 135 y ss.; FIORENTINO, A., Del conte
corrente..., cit., p. 188; HAMEL, J., Banques..., cit.

(567) MOLLE, G., I contratti..., cit.; HAMEL, J., Banques..., cit.

(568) Ver este apartado a), I, nro. 2.

(569) HAMEL, J., Banques..., cit., t. II, nro. 758; MOLLE, G., I contratti..., cit., ps. 133
y ss.; FIORENTINO, A., Del conte corrente..., cit., ps. 190 y ss.

(570) Conf. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 261. Los intereses a pagar
sobre las cantidades depositadas llegan a conocimiento del pblico mediante avisos
colocados en los establecimientos bancarios. Dichos intereses se fijan a una tasa nica
para cada categora de depsitos y conforme a las condiciones de cada uno de ellos, p.
ej. depsitos a plazo fijo, con preaviso, etc. El curso de los mismos corre desde el
primer da hbil sucesivo a aqul en que el depsito se realiza o efectiviza y cesa el da
hbil anterior al reembolso o al da del preaviso.

(571) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 262.

(572) Conf. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., quien agrega: En el supuesto de que el
banco ofrezca pagar antes del vencimiento del preaviso y el cliente acepte dicho pago
nos encontramos ante una modificacin convencional del plazo o, aun, frente a una
resolucin convencional del contrato.

(573) FIORENTINO, A., Del conto corrente..., cit., ps. 189/190; conf. WILLIAMS, J.
N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 263.

b) Depsito de ttulos en administracin

Esta clase de depsito, que se puede considerar una subespecie del anterior (574)
tambin se la designa dossier (575) y slo puede tener por objeto ttulos de crdito (576)
. Es decir, que el valor econmico del objeto depositado no reside en el elemento
material, sino en el derecho incorporado representativamente en el documento por el
librador o emisor del ttulo (577) . Estas caractersticas jurdicas de la cosa depositada
obliga al banco depositario a tener en cuenta y atender con diligencia los
acontecimientos que hacen a la existencia, conservacin y ejercicio de tales derechos,
sea para hacerlos efectivos (vencimiento de intereses o dividendos), sea para
extinguirlos o modificarlos (reembolso de capital, conversin, etc.) (578) .

Es decir que el deber de custodia acompaa al deber de diligencia de cuidar del ejercicio
de los derechos inherentes a los ttulos (cobro de cdulas o de intereses, control de
sorteos, ejercicio del derecho de opcin concedido a los poseedores en la emisin de
nuevos ttulos, etc.). Las sumas cobradas resultantes de tales ttulos se deben acreditar al
depositante (art. 1838, ap. 1, CCiv. italiano) (579) . De all que respecto de esas
obligaciones del banco depositario, se declara nulo todo pacto que lo releve de su
obligacin de ordinaria diligencia, de buen padre de familia (art. 1838, ltimo ap., CCiv.
italiano) (580) .
Sentados esos principios generales, se pueden puntualizar las principales obligaciones y
derechos del banco depositario de los ttulos en administracin:

I. Obligaciones del banco

Son las siguientes: 1. Deber de exigir los intereses y dividendos de los ttulos
depositados (581) ; 2. Control de los sorteos de la asignacin de premios o reembolso de
capital; 3. Cuidar los respectivos cobros por cuenta del depositante; 4. Acreditar las
sumas cobradas; 5. Proveer a la tutela de los derechos inherentes a los ttulos (art. 1838,
ap. 1, CCiv. italiano); 6. Pedir instrucciones anticipadamente y, en su caso, recibir los
fondos, para pagar "las dcimas" de los ttulos depositados (582) ; 7. Ejercitar el
derecho de opcin y si no recibiera instrucciones, debe vender los derechos de opcin
por cuenta del depositante y a travs de un agente de cambio (art. 1838, ap. 2, CCiv.
italiano) (583) . En suma, realizar todos los actos necesarios para que los ttulos de
crdito depositados en administracin conserven y, en su caso, produzcan los derechos
que les correspondan (584) .

II. Derechos del banco

El banco, segn lo pactado o los usos bancarios, tiene derecho: 1) a una compensacin
por sus servicios; b) al reembolso de los gastos necesarios efectuados (585) .

(574) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 136.

(575) LA LUMIA, I depositi..., cit., ps. 178 y 192; MOLLE, G., "Per la
qualificazione...", cit. p. 185.

(576) Conf. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 139.

(577) Ver GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, p. 89.

(578) Conf. GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 425: El propsito que induce
al cliente a depositar los ttulos en el banco quedara fracasado si en el momento de
producirse cada uno de esos hechos tuviera que pedir la restitucin de los ttulos para
percibir los cupones y amortizaciones, o los canjes, etc. El cliente descarga en el banco
esta preocupacin y el banco asume el correlativo deber de cuidar de la administracin
de los ttulos recibidos, realizando todas aquellas operaciones materiales o jurdicas que
tendra que realizar el depositante si conservara los ttulos en su poder.

(579) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, ps. 140/141: Adems, se ha considerado que
la obligacin de la custodia por parte del banco, se extiende hasta el punto de deber
trasladar los valores recibidos en depsito, del lugar donde se encuentran, cuando sea
previsible un dao a consecuencia de acciones blicas y aquel lugar sea abandonado por
el personal del banco.

(580) Conf. BARBERO, D., Sistema..., cit., t. IV, p. 307.

(581) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 427: El cobro de intereses, que
incluye, naturalmente, el de dividendos, es una operacin jurdica que desemboca en
una operacin material (corte del cupn) y en otra operacin tambin jurdica, a saber,
el abono al depositante de los intereses percibidos. Si el depositante es cuentacorrentista
en el banco, ese abono habr de realizarse en su cuenta, salvo instrucciones suyas en
contrario.

(582) BARBERO, D., Sistema..., cit.

(583) Conf. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 140: Si es necesario un desembolso
de dcimos, o se debe ejercitar un derecho de opcin, el banco depositario debe pedir,
en tiempo, al depositante, instrucciones y los fondos necesarios; a falta de instrucciones
o de fondos, debe vender oportunamente el derecho de opcin por cuenta del
depositante, y por medio del agente de cambio (art. 1838 y su norma paralela: art. 1532,
CCiv. italiano).

(584) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., ps. 428/429: En este grupo se
incluyen las operaciones siguientes: pago de dividendos pasivos, suscripcin de
acciones y pagos que sean consecuencia de ella, recogida de acciones entregadas por va
de dividendo, cobro de amortizaciones, recogida de ttulos canjeados, abono de
gratificaciones por asistencia a las juntas generales, etc. Cuando se trata del cobro de
cantidades por cuenta del accionista, la obligacin del banco se realizar en la misma
forma que qued indicada respecto del cobro de intereses. En el cobro de tales
cantidades por estos diversos conceptos, el banco ha de extremar su diligencia, dado que
generalmente no tienen vencimiento fijo, a diferencia de los intereses y dividendos, sino
que exigen estar informados de los acuerdos sociales determinantes de un reparto de
esta naturaleza. Otro tanto cabe decir respecto del canje y sustitucin de ttulos.

(585) Conf. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 142: Al banco le corresponde una
compensacin por las prestaciones hechas al cliente (depositante) y el reembolso de los
gastos (necesarios) (art. 1838, ap. 3, CCiv. italiano).

9. SUPUESTOS DE LIBERACIN DEL DEPOSITARIO

El depositario goza de dos causas de liberacin de la obligacin asumida: la

compensacin y la prescripcin (586) .

a) Compensacin

Congruente con la naturaleza jurdica que atribuimos al depsito bancario de dinero, no

nos cabe dudas de que el depositario tiene derecho a compensar lo que le corresponde
restituir proveniente del depsito, con las sumas que el depositante le adeude a ese
momento. Sin embargo, si hubiese hecho cesin del crdito, el cesionario no puede
embargar en poder del depositario la cantidad depositada (art. 2223 Ver Texto , CCiv.).
Es decir que el cesionario carece de accin directa contra el depositario y slo podra
accionar subrogndose en el derecho del depositante, salvo que aqul al ser notificado
de la cesin del crdito la hubiera aceptado, porque entonces ello importar la renuncia
del depositario al derecho de invocar la compensacin (587) . La ratio iuris de la
prohibicin radica en una presuncin de simulacin fraudulenta (588) que no se puede
extender al supuesto de que el depositario cedente puede oponer al depositante la
compensacin o si la cesin ocurri antes de que se concretara el segundo depsito, que
es el supuesto de hecho del art. 2223 Ver Texto , CCivil (589) .

Se trata de una excepcin a lo dispuesto por el art. 824 Ver Texto , CCiv., al establecer
ste que no es compensable la obligacin, de devolver un depsito irregular (590) .
Pues, como ense Alfredo Colmo, en el depsito hay un acto de pura confianza, que la
ley quiere hacer respetar por sobre todo: el depositario debe, as, restituir un depsito,
mucho ms que pagar una cantidad debida. Slo cabe la natural excepcin de que su
acreedor sea deudor por igual concepto, es decir, como depositario, a su turno, por una
cantidad fungible como la que se le debe (art. 2223 Ver Texto , CCiv.), pues, entonces,
el motivo legal de la confianza que el Cdigo quiere hacer respetar desaparece por lo
mismo que existe de ambos lados y se compensa (arg. art. 510 Ver Texto , Cdigo cit.)
(591) .

Queda por decir que en el derecho italiano se ha suscitado la siguiente cuestin,

respecto del tema de la compensacin del depsito bancario, pues la legislacin ha
sufrido fluctuaciones, razn por la cual la doctrina ha echado mano a la interpretacin
integradora de la ley vigente desde 1942 (592) . En ese sentido, tenemos que:

a) En los depsitos de ahorro y en los que operan en cuenta corriente, los depsitos y los
cobros se siguen simples modalidades de un solo negocio; luego, no se puede hablar de
compensacin entre las partidas contrapuestas.

b) De compensacin en sentido tcnico se puede hablar entre la deuda de restitucin del

banco y sus eventuales crditos hacia el depositante, donde concurran las condiciones
de ley (arts. 1241-1249, CCiv. italiano).

c) Bajo la abrogada legislacin, tal compensacin fue excluida; pero la aplicabilidad al

depsito irregular y por lo tanto al depsito bancario de la normativa del prstamo, con
lo cual se debe entender que bajo el imperio del nuevo Cdigo no pueda dudarse
posibilidad de tal compensacin (593) aunque las Normas sobre los depsitos
fructferos nada dispongan, a diferencia de aqullas sobre los depsitos en cuenta
corriente (art. 8).

(586) Conf. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, ps. 265 y ss.; MARTORELL, E.
E., Tratado..., cit., t. II, ps. 487 y ss.

(587) Conf. SALVAT - GALLI, Obligaciones..., cit., t. III, nro. 2448; BORDA, G.,
Tratado... , cit., t. II, p. 653.

(588) Conf. MACHADO, J., Exposicin y comentarios del Cdigo Civil argentino, t.
VI, Buenos Aires, 1898, p. 71; SEGOVIA, L., Explicacin y crtica del Cdigo de
Comercio de la Repblica Argentina, t. I, Buenos Aires, 1892, p. 605, nro. f.

(589) Conf. SPOTA, A. G. E., Instituciones de derecho civil. Contratos, t. VIII, Buenos
Aires, 1986, p. 402. Ver esta obra, t. III-B, p. 293: En nuestro derecho, no se admite la
compensacin en el depsito regular a diferencia de otras legislaciones que s la
permiten (conf. ENNECCERUS, W. - LEHMANN, Karl, Lehrbuch.... cit., t. II, vol. 2,
nro. 167, p. 10 ello es as porque se trata del depsito de cosas determinadas. En ese
sentido, el art. 2219 Ver Texto veda sta para toda especie de crdito del depositario
contra el depositante, disponiendo que aqul no puede compensar la obligacin de
restituir el depsito regular con ningn crdito, ni por otro depsito que hubiera hecho
al depositante, aunque fuese de suma mayor o de cosa de ms valor. Se debe entender
que el alcance del precepto, en realidad, es que el depositario no puede negarse a
restituir la cosa alegando ser acreedor del depositante, ni aun por otro depsito.

(590) Conf. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit.

(591) COLMO, A., "Obligaciones...", cit., nro. 803: Pero, en este caso, la compensacin
se opera por va de una mutua retencin, como se dispone en este artculo, con lo cual se
acredita la tesis sostenida ms arriba, de que la compensacin es, antes que un pago
mutuo, un no pago recproco, determinado por la retencin de lo que cada obligado
adeuda.

(592) MOLLE, G., "Depsito bancario", cit., p. 526.

(593) LORDI, Istituzioni..., cit., t. II, ps. 411/414; FIORENTINO, A., Le operazioni...,
cit., p. 191.

b) Prescripcin

Es tambin causa de liberacin del banco depositario la prescripcin liberatoria fundada

en la inactividad del depositante para exigir la restitucin de la suma depositada. En ese
aspecto rige el art. 846 Ver Texto, CCom., que determina como el plazo de la
prescripcin liberatoria ordinaria en materia comercial el de diez aos -sin distincin
entre presentes y ausentes-, siempre que en dicho Cdigo o en leyes complementarias o
especiales no se establezca una prescripcin ms corta. Tal plazo de prescripcin es el
que resulta aplicable, en trminos generales, a todos los depsitos bancarios (594) .

J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 266; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver
Texto, cit., p. 147; MARTORELL, E. E., Tratado..., cit., t. II, p. 487.

En lo que respecta al momento desde el cual corre el trmino, o sea, desde cundo debe
computarse el plazo de prescripcin, ello depende de la naturaleza del depsito (595) .
En los depsitos a plazo fijo o a plazo indeterminado, cuya vencimiento resulta del
preaviso dado por el depositante o por el banco, el plazo de prescripcin corre desde el
da del vencimiento (596) . Si el depsito es a la vista o en cuenta corriente, incluido el
depsito en caja de ahorro, hay que tener en cuenta que toda operacin de depsito o
extraccin cumplida por el depositante constituye un acto de ejecucin del contrato y,
por tanto, de ejercicio del derecho por parte del acreedor. Cada operacin pierde su
propia individualidad jurdica para asumir el carcter de elemento constitutivo del nico
crdito resultante del saldo de la cuenta. En consecuencia, este saldo constituye el
objeto de la prestacin de la entidad financiera y es la resultante de todas las
operaciones precedentes, comprendida la ltima, y, por ello, desde la fecha de sta
comienza a correr la prescripcin en razn de que, desde entonces, se concreta el crdito
del depositante formado por la diferencia existente entre el monto de los depsitos y de
las extracciones (597) .
De acuerdo con lo preceptuado en el 3649 Ver Texto, CCiv., la prescripcin liberatoria
corre desde el da en que el depositante puede pedir la restitucin o desde la ltima
operacin cumplida si han existido extracciones y depsitos. Es necesario para que
corra el trmino de la prescripcin que el derecho del depositante pudiendo ser
ejercitado de hecho no lo fuera, cualquiera sea la razn y, aun, la imposibilidad material
en que se encuentre el titular del mismo. Se trata de la prescripcin de un derecho de
crdito y si ste, propiedad del depositante, no se ejercita, existe el estado de inercia que
constituye el presupuesto y fundamento de la prescripcin (598) . Cabe sealar que
cualquier acto cumplido por la entidad financiera que implique ejecucin del contrato,
como, por ejemplo, pago y acreditacin de intereses, envo del resumen de cuenta,
interrumpe la prescripcin ya que significa un reconocimiento del derecho del
depositante, y a partir de ste se inicia un nuevo perodo de prescripcin (599) .

Si bien es doctrina aceptada que la suspensin de la prescripcin no procede en materia

comercial de conformidad con lo determinado por el art. 845 Ver Texto, CCom., salvo
el recurso del incapaz contra su representante necesario y lo dispuesto por el art. 3980
Ver Texto, CCiv. (600) , en cuanto a la regla legal prevista en el art. 3986 Ver Texto,
CCiv., se debe considerar que es aplicable en materia comercial no slo por la remisin
general prevista en el art. 844 Ver Texto, CCom., sino porque sostener lo contrario
implicara una manifiesta incompatibilidad con los textos legales aplicables y una
interpretacin estricta del art. 844 Ver Texto, CCom., que no se compadece con la
amplitud conceptual que en l se expresa. Por lo tanto, la previsin del art. 845 Ver
Texto, CCom., que excluye de la prescripcin mercantil los casos de suspensin de la
prescripcin, se refiere a los supuestos en que medie inactividad del acreedor, dentro los
cuales no se puede incluir el caso previsto por el art. 3986 Ver Texto, prr. 2, CCiv.,
que tiene en consideracin una conducta totalmente opuesta, cual es la del acreedor que
interpela y requiere el pago a su deudor.

En consecuencia, corresponde concluir, como finalmente lo ha resuelto la Corte

Suprema de la Nacin, que esta ltima norma es aplicable en materia mercantil, pues,
adems, dicha causal de suspensin no es incompatible con la relacin mercantil, ya que
opera por nica vez y su lapso se ajusta a los plazos ms cortos que generalmente
establece el legislador en materia comercial (601) .

Queda por sealar (602) que las entidades financieras con el propsito de evitar la
espera de diez aos de la prescripcin cuando se trata de cuentas inmovilizadas con
saldos acreedores de poco monto, con los consiguientes perjuicios para su propia
contabilidad, pactan, expresamente, que cuando el saldo de una determinada cuenta
resulte inferior a una cantidad prefijada (que puede variar segn la especie de depsito)
y que en su perodo prefijado no observa movimiento o si durante un plazo determinado
el cliente no formulara observaciones, el contrato se rescindir mediante la mera
declaracin del banco -caso de resolucin unilateral-. Producida la resolucin del
contrato la entidad financiera puede liberarse enviando el saldo al depositante en la
forma usual o mediante consignacin judicial (603) .

J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 268; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios Ver
Texto, cit., p. 147.

(594) WILLIAMS,
(595) FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., p. 192; FERRARA (h), Le banche..., cit.,
p. 411; MOLLE, G., Operazioni, cit., p. 137.

(596) MOLLE, G., Operazioni, cit.

(597) MOLLE, G., Operazioni, cit.; FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit.; HAMEL,
J., Banques..., cit., t. II, nro. 780; MESSINEO, F., I1 titoli..., cit., t. II, p. 185;
ESCARRA - RAULT, Principes..., cit., t. VI, p. 243; WILLIAMS, J. N., Contratos...,
cit., t. 2-A, p. 267: Consecuencia de lo expuesto es el rechazo de la opinin (BRACCO,
B., I depositi..., cit., nro. 200; SOTGIA, Appunti..., cit., ps. 144/145 y FOLCO, C., "Sul
concetto...", cit., p. 370) que hace correr la prescripcin a partir del momento en que el
banco rehsa, expresa o tcitamente, la restitucin y, segn la cual, el hecho de dejar las
sumas en poder de la entidad financiera implicara de parte del depositante el ejercicio
de su propio derecho y de parte del depositario el cumplimiento de su obligacin.

(598) MOLLE, G., Operazioni, cit., p. 138.

(599) Conf. MOLLE, G., Operazioni, cit., p. 138; FIORENTINO, A., Le operazioni...,
cit., p. 193.

(600) Art. 3980 Ver Texto, CCiv. Cuando por razn de dificultades o imposibilidad de
hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn
autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la
prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o
propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses.
Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripcin por
maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergar aqulla, los jueces podrn aplicar
lo dispuesto en este artculo.

(601) CSJN, ED, 147-302 y RED, 27, 497. En igual sentido: SC Bs. As., ED, 154-452.

(602) Segn seala FIORENTINO, A., Le operazioni..., cit., p. 194.

(603) WILLIAMS,

10. TERMINACIN DEL CONTRATO DE DEPSITO BANCARIO

Naturalmente el contrato que nos ocupa, termina o se extingue cuando el depositante

retira en su totalidad las sumas depositadas. Este modo de proceder puede ser
efectivizado dando orden al banco depositario para que tales sumas sean transferidas por
cesin o donacin hechas en forma (604) a otra persona o a su nombre, pero a otra
entidad distinta u otro establecimiento del mismo banco, diferente de aquel donde se
hubiera celebrado el contrato de depsito (605) .

Para sistematizar los diversos supuestos, es necesario distinguir, qu clase de

vencimiento tiene el depsito de que se trata.

a) Vencimiento (o exigibilidad) a la vista

En este caso el depositario podr requerir el reintegro de la totalidad del importe
depositado en cualquier momento y con ello extinguir el contrato de depsito. Aqu
existe la posibilidad de que las partes tengan pactado la necesidad de que el depositario,
efecte un preaviso de breve trmino, antes de requerir el reembolso y, con ello, la
extincin del contrato.

b) Vencimiento a plazo fijo

En aplicacin del principio general de autonoma de la voluntad (art. 1197 Ver Texto,
CCiv.), si se hubiese convenido un trmino para la conclusin del contrato que nos
ocupa, ste se extingue por el cumplimiento del plazo acordado. En este caso no se
requiere aviso previo, pues se trata de un plazo expreso, cierto y resolutorio (606) .

c) Vencimiento con preaviso

En este caso, de acuerdo con lo pactado por las partes, el depositante deber efectivizar
el preaviso necesariamente dentro de los plazos pactados, como paso previo a poder
requerir el reembolso del dinero y con ello extinguir el contrato.

d) Voluntad unilateral de alguna de las partes

Este supuesto responde a un principio de derecho comn para los contratos de ejecucin
continuada carentes de plazo (607) , pueden concluir cuando lo exija unilateralmente el
banco o el cliente, previo aviso comunicando la voluntad del distracto a la otra, dentro
del plazo pactado al efecto. Sin embargo, hay que tener en cuenta que las partes pueden,
de comn acuerdo, ampliar o restringir el trmino pactado as como fijar una fecha
determinada o establecer en qu circunstancias ocurrir la terminacin del contrato, etc.

e) Consentimiento de las partes

Este supuesto no merece mayores explicaciones, porque es de toda obviedad: las partes
-tratndose de derechos disponibles- en cualquier momento, aunque hubiera trmino
convenido, pueden extinguir cualquier contrato mediante mutuo disenso (art. 1200 Ver
Texto, CCiv.) (608) .

f) Muerte. Interdiccin. Demencia. Inhabilitacin

En estos casos, como en cualquier otro que implique la prdida de la libre

administracin de los bienes del titular se produce la resolucin del contrato. Para el
caso de cuentas abiertas en forma especial y exclusiva a nombre del causante, como en
los casos de cuentas abiertas a nombre de l y de otras personas, se debe observar las
pautas expuestas oportunamente, en especial en lo que se refiere a la devolucin de
saldos en favor del causante.
Producida la resolucin del contrato por algunas de las causales enunciadas, la doctrina
est conteste en que en nuestro derecho, ante la inactividad de quienes estn legitimados
para solicitar el reembolso de las sumas depositadas y frente la carencia de normas
especficas que rijan la especie, el nico camino que le queda al banco para liberarse es
usar el procedimiento establecido en el CCiv., arts. 756 Ver Texto y ss. (609) .

g) Derecho concursal

En el caso de la declaracin de quiebra del depositante, el banco depositario deber

ofrecer -espontneamente o por requerimiento de la sindicatura concursal- las sumas
obrantes en su poder en virtud del contrato de depsito resuelto o extinguido, que
pasarn a integrar la masa activa sometida a desapoderamiento (610) .

(604) MOLLE, G., Manual..., cit., p. 133.

(605) MOLLE, G., Operazioni, cit., p. 139; BONFANTI, M. A., Contratos bancarios
Ver Texto, cit., p. 148; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 296.

(606) BUSSO, E. B., Cdigo..., cit., t. III, p. 554; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, t.
II, vol. 1, p. 239.

(607) Ver PLANIOL - RIPERT, G., Tratado..., cit., t. VI, nros. 370 y 428.

(608) Conf. SPOTA, Instituciones, t. III, p. 519: contrario disenso.

(609) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 270; BONFANTI, M. A., Contratos
bancarios Ver Texto, cit., p. 148; MARTORELL, E. E., Tratado..., cit., t. II, p. 488.

(610) WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit.

CAPTULO III - FIDEICOMISO (Parte general)

SUMARIO: 1. Generalidades: a) Derecho romano: I. Contratos de fiducia; II.

Fideicomiso; b) Derecho anglosajn: I. El use. Gnesis y desarrollo de la figura; II. El
trust. Sus elementos y clases; c) Los contratos de fiducia romanos y el trust anglosajn.
2. Negocios fiduciarios: a) Concepto y caracterizacin; b) Disciplina. 3. El fideicomiso:
a) Orgenes; b) Recepcin legislativa; c) Delimitacin del concepto.

1. GENERALIDADES

El estudio en una parte general de los antecedentes histricos del fideicomiso tanto del
derecho romano como del derecho ingls, y consecuentemente, de la delimitacin
conceptual del negocio fiduciario, as como de la gnesis y recepcin legislativa del
instituto, deviene insoslayable a los fines de comprender cabalmente su naturaleza y en
tal camino apreciar que se trata de una figura dinmica, verstil, susceptible de las ms
variadas aplicaciones.
Sin perjuicio de correr el riesgo de adelantar opinin sobre el tema, es necesario precisar
que el presente tratamiento tiene por esencia dilucidar confusiones terminolgicas con
trascendencia jurdica que pueden acotar significativamente la utilidad del instituto. Ello
es as porque atender estrictamente a su etimologa (fideicommisum, de fides, fe, y
commissus, confiado) considerando que la denominacin de la figura jurdica en estudio
y la figura misma proviene del derecho romano derivara en la fosilizacin del instituto
e implicara desconocer que el trmino fideicomiso con el que se nomina el contrato que
nos ocupa proviene de la "traduccin" de la palabra anglosajona: trust (611) .

a) Derecho romano

Las dos formas fundamentales que los negocios de confianza tenan en el derecho
romano eran la de los contratos de fiducia (actos entre vivos) en sus tipos
caractersticos: la fiducia cum creditore contracta y la fiducia cum amico contracta (612)
y el fideicomiso (disposicin de ltima voluntad).

I. Contratos de fiducia

Se trata de una convencin por la cual una de las partes (fiduciario), al recibir de la otra
(fiduciante) una cosa en la forma de la mancipatio o de la in iure cessio, asume la
obligacin de hacer uso de ella con un fin determinado, y, por lo menos segn regla
general, restituirla una vez logrado el fin (613) .

Como qued expuesto, las principales aplicaciones del pactum fiduciae se canalizaron a
travs de la fiducia cum creditore contracta (fiducia de garanta) y la fiducia cum amico
contracta (encargo en confianza).

Sin lugar a dudas la finalidad principal de la fiducia romana consisti en garantizar el

cumplimiento de una obligacin a travs de la denominada fiducia de garanta.

En el derecho romano clsico la devolucin de la cosa entregada como garanta

dependa enteramente de la honradez del fiduciario, que era propietario a todos los
efectos legales en tanto la idea esencial del instituto era la confianza que el deudor tena
en su acreedor y que justificaba su denominacin. Empero con posterioridad se otorg
amparo legal al fiduciante, proveyendo la ms frrea proteccin la actio fiduciae.

La fiducia se instrumentaba de la siguiente forma: el deudor, o un tercero en su lugar,

transmita por la mancipatio el dominio de una cosa al acreedor, quien por medio del
pacto de fiducia se obligaba a devolver su dominio al mancipante (deudor o tercero) una
vez satisfecha la deuda. De ese pacto que era obligatorio como verdadera lex mancipi
derivaba la actio fiduciae por medio de la cual poda obligarse al acreedor, cuando la
deuda fuere pagada, a la restitucin de la cosa, o la indemnizacin de daos y perjuicios
cuando la restitucin se hiciera imposible por culpa del accipiens (acreedor). Dicha
accin fue extendida luego para garantir todo uso ilcito de la cosa y violacin de lo
pactado.

Esta figura jurdica traa serios inconvenientes al deudor, pues implicaba la

inmovilizacin de un bien, pero fue de gran utilidad dentro de los moldes rgidos del
derecho romano clsico. Sin embargo fue desplazada paulatinamente con la aparicin de
la prenda hasta desaparecer en la poca romano-helnica en el mismo momento en que
ces la mancipatio y la in iure cesio. El citado contrato de prenda ofreca mayor
proteccin al deudor al existir slo transmisin de la posesin del bien y en
consecuencia no poder el acreedor enajenar la cosa prendada, sino en ejercicio del ius
distrahendi en caso de incumplimiento (614) .

Por su parte, la fiducia cum amico contracta era el contrato a travs del cual una persona
(fiduciante) confiaba la administracin o custodia de una hacienda a otra persona
(fiduciario). La diferencia sustancial con la fiducia cum creditore contracta, era que se
constitua en inters del fiduciante (615) .

Se la ha conceptuado como la frmula adecuada para transmitir el dominio de una cosa

a un depositario o mandatario, adquiriendo uno u otro el compromiso de destinar el
objeto de la transmisin, a una finalidad especfica (616) . Debiendo destacarse que
frente a los terceros el fiduciario era el propietario de la cosa, ya que el pactum fiduciae
permaneca oculto acentundose de esta forma el elemento confianza y la consecuente
posibilidad de abuso por parte del fiduciario que caracterizan la figura.

El encargo en confianza al igual que la fiducia cum creditore contracta cay en desuso
cuando el ordenamiento jurdico admiti nuevos esquemas contractuales como el
mandato, el comodato, el depsito y la prenda.

II. Fideicomiso

Era un acto de ltima voluntad, de gran importancia en el derecho romano, ya que

cuando el testador quera favorecer a una persona con quien no tena la testamenti factio
activa, no le quedaba otro recurso que rogar a su heredero, legatario, o fideicomisario
mediante un fideicomiso que entregase al incapaz su sucesin, una cuotaparte de la
misma o un objeto determinado (617) .

De lo expuesto surge con claridad, de un lado, la triloga que en cuanto a los sujetos
presentaba la figura y la existencia de dos tipos de fideicomisos: los universales o de
herencia y los particulares (618) . Del otro lado, se perfilan las notas caractersticas que
en sus orgenes presentaba el fideicomiso testamentario y que lo distinguan claramente
de los legados, pues poda ser impuesto tanto a un heredero testamentario y ab intestato
como a un legatario o a otro fideicomisario y la carencia de forma determinada,
admitindose los fideicomisos verbales. Empero, el rasgo de mayor trascendencia
dentro del tema que nos ocupa fue la forma de ruego que revesta la declaracin de
voluntad dirigida por el causante a su heredero, a un legatario o a un fideicomisario,
confiando la ejecucin del mismo a su buena fe: fideicommissa (619) .

Cuando la obligacin de transmitir la herencia recibida en fiducia dej de ser natural y a

la vez se autoriz al fiduciario a retenerla hasta su muerte apareci una nueva figura
civil: la sustitucin fiduciaria. La consecuencia del otorgamiento de proteccin legal y
de la mentada autorizacin fue que el instituto comenzara a cumplir otra funcin
econmica, cual era, impedir que el heredero dispusiera de los bienes que se le dejaban,
obligndosele a conservarlos y devolverlos despus de su muerte a la persona indicada
por el causante (620) . Nuestro codificador, el Dr. Vlez Sarsfield en la nota al art. 3724
Ver Texto (621) , CCiv., expone que en Roma se conocieron seis clases de sustituciones
que luego pasaron a la legislacin espaola (Part. 6, Libro I, Tt. 5) teniendo vigencia
hasta el ao 1836.

En la Edad Media se comenz a utilizar la sustitucin fideicomisaria al finalizar el

feudalismo y caer en desuso junto con tal rgimen la institucin del mayorazgo. A
travs de dicho instituto se lograba mantener la propiedad de la riqueza en manos de
determinadas familias, generalmente pertenecientes a la nobleza, por medio de una serie
ininterrumpida de sustituciones hereditarias que terminaron creando un rgimen
sucesorio voluntario predominante sobre el legtimo, palmariamente contrario al inters
social.

En Francia, donde la figura fue muy utilizada, la Asamblea Legislativa la suprimi a

travs de la ley del 14 de noviembre de 1792, prohibicin que se perpetu a travs de
los arts. 896 y 893, Cdigo Napolen de 1804 (622) . Este temperamento que es seguido
actualmente por muchas legislaciones latino y centroamericanas (623) se expandi en
Europa desde la sancin del mencionado Cdigo francs.

En los arts. 3723 Ver Texto y 3730 Ver Texto, de nuestro Cdigo Civil, se prohibi las
sustituciones fideicomisarias haciendo extensiva dicha prohibicin a todas sus clases
dejando a salvo la vulgar por medio del art. 3724 Ver Texto y su nota (624) ; y slo
admiti el dominio fiduciario limitado al fideicomiso singular subordinado a condicin
o plazo resolutorio (art. 2662 Ver Texto).

Queda poner en evidencia que en ciertas legislaciones modernas (625) ha resurgido la

figura aunque admitindose la sustitucin slo en primer grado o en beneficio de
personas que vivan a la muerte del testador (626) y con fundamento en la utilidad de la
misma como medio para eliminar el peligro de la prodigalidad o de la falta de capacidad
en la administracin del heredero.

b) Derecho anglosajn

El American Law Institute define al trust como "una relacin respecto de bienes,
sujetando a la persona que tiene la posesin de dichos bienes a deberes de equidad para
utilizarlos en beneficio de otra persona, lo cual surge como resultado de la intencin
manifestada al crearlo" (627) .

Esta figura jurdica se ha constituido en la aportacin anglosajona ms significativa en

el campo del derecho (628) , de aplicabilidad en Estados Unidos tanto en el mbito de
las relaciones de familia como en el campo de los negocios a tal punto que despus del
contrato es la forma jurdica general, despus de la sociedad la forma normal de
constitucin de empresas, que pasa a primer plano cuando las relaciones a establecerse
son demasiado delicadas o novedosas para combinarse si se emplean las figuras
jurdicas convencionales (629) , es, puede decirse, la versin moderna del use del
derecho ingls.

I. El use. Gnesis y desarrollo de la figura

Si bien es un tema muy discutido en doctrina el de los orgenes del use, pues diversas
opiniones le atribuyen antecedentes romanos, germnicos, aborgenes, hasta llegarse a
negar que tenga alguno en particular; somos de opinin de que los mismos se
encuentran en el derecho ingls; es decir, en el derecho local (630) , al nacer la figura en
la Edad Media como una forma de sortear las limitaciones a la libre disposicin y
utilizacin de los bienes inmuebles que la colisin entre el derecho vigente en la poca
normanda y las nuevas reglas impuestas por los vencedores acarreaban.

Dicha prctica consista, en trminos generales, en que una persona (settlor) propietario
de una tierra, traspasaba a otra (feoffe to use) el dominio de ella, con el entendimiento
entre las partes de que aun cuando el cesionario sera el dueo legtimo de la cosa, una
tercera persona (cestui que use) tendra el derecho de gozar y disfrutar de todos los
beneficios y prerrogativas del verdadero propietario respecto de dicho bien. El
cesionario (feoffe) reciba la plena propiedad de la cosa pero no para aprovecharla en su
propio beneficio sino con el encargo -confiando en su buena fe- de que la poseyera para
uso exclusivo del cestui que use, que poda ser el mismo settlor.

No obstante, sucedieron dos acontecimientos que dieron auge a la utilizacin de esta

figura jurdica, por un lado, las leyes de las manos muertas (Mortmain Statute, 1217) al
constituirse el use en la frmula idnea para que las corporaciones religiosas gozaran y
poseyeran bienes races, y por el otro, la Guerra de las Dos Rosas, al ser el medio por el
cual se obviaban las confiscaciones a las que estaban expuestos los combatientes.

Al tenor de lo expuesto se puede afirmar que en sus comienzos la institucin que nos
ocupa se trataba de un autntico negocio fiduciario (631) , al quedar el cumplimiento
del encargo librado a la buena fe del fiduciario (feoffe to use), lgica consecuencia de
que el derecho estricto (common law) slo reconociera como propietario a quien se le
haba transmitido el bien (feoffe to use), quedando el derecho del cestui que use librado
a la buena fe de aqul.

Con posterioridad, el derecho del beneficiario fue protegido por el Tribunal de la

Cancillera o Equity Jurisdiction con fundamento en las reglas de equidad, adquiriendo,
en consecuencia, el cestui que use (beneficiario) el status de propietario en equidad
(632) , era el Canciller quien desde los tribunales de equidad haca cumplir la obligacin
del feofee to use de usar la propiedad en provecho del beneficiario. Empero, en el ao
1535 el Parlamento, con la finalidad de poner punto final a los inconvenientes que
surgan en la aplicacin de la figura y restaurar los privilegios feudales del rey y los
grandes terratenientes, dict la Ley de Usos. El objetivo de esta ley era eliminar por va
indirecta la prctica de los uses, por esa razn, no prohibi ni elimin la proteccin que
el equity law confera al cestui que use, sino que, por el contrario, dispuso que este
ltimo fuera considerado propietario pleno y que toda enajenacin futura comprendera
tanto la propiedad legal como la equitativa. Sin embargo, y pese al aparentemente
insoslayable recurso legal, la fuerza de las costumbres, la falta de previsin de ciertas
situaciones en la ley, y la posicin adoptada por la Cancillera, que era quien haba
otorgado rango de institucin jurdica a la propiedad equitativa ejerciendo una potestad
quiz superior a la de los tribunales ordinarios, en tanto segua considerando legal el
"originario use", hicieron que la mentada ley fuera perdiendo fuerza hasta caer en letra
muerta. Fue as como renaci la figura con una nueva denominacin: trust.
II. El trust (633) . Sus elementos y clases

Habiendo quedado delimitado al principio (apartado b) el concepto de trust, a fin de no

desvirtuar el objeto de este anlisis slo resta sealar que el trust al igual que su
predecesor, el use, puede constituirse con o sin traspaso del ttulo legal (634) , debiendo
destacarse, tambin, la particular naturaleza jurdica que le imprime la doble propiedad
que es reconocida sobre una misma cosa (635) , para luego analizar someramente sus
elementos y clases.

a) Elementos personales.

1) El settlor que es el sujeto creador del trust, y por tanto, quien transmite la propiedad
de determinados bienes que se hallan afectados a un fin, tambin determinado, al
trustee. Su figura y participacin prcticamente desaparece una vez constituido el
mismo (636) , salvo que l a su vez sea el beneficiario (living trust), y a excepcin de
ciertas facultades de revocacin y administracin que suele expresamente reservarse.

2) El trustee, que es a quien se transmite la propiedad legal de determinados bienes,

asumiendo la obligacin de utilizarlos conforme a los fines establecidos por el settlor.
Como se dijo, el propio settlor puede designarse a s mismo trustee, en cuyo caso slo
existe separacin del ttulo legal y equitativo. No es necesario que el o los trustees -
puede designarse ms de uno- sean nominados al momento de la constitucin, ya que
caso en contrario corresponde al tribunal efectuar esa designacin. Si bien dentro de los
fines para los que los bienes fueron afectados, tienen amplias facultades (637) de
disposicin y administracin, estn obligados a conducirse en su gestin como si se
tratase de bienes propios y de acuerdo con las instrucciones dadas por el settlor y el
cestui que trust, debiendo responder por los daos causados por su negligencia en el
desempeo del cargo. Cabe destacar que como se trata de un encargo en confianza no
pueden delegar sus funciones, salvo que estn expresamente autorizados para ello.

3) Cestui que trust es el beneficiario, es decir, a favor de quien o la finalidad para la que
se constituy y funciona el trust. Se admite que el cestui que trust sea una o ms
personas, en cuyo caso deben estar perfectamente definidas, o bien que no sea sujeto de
derecho sino tan slo que el constituyente lo haya creado en vista a una determinada
finalidad, como puede ser la tutela de incapaces, proteccin del medio ambiente,
conservacin de la fauna, obras pas, etc. (638) . Los derechos ms relevantes que se
reconocen al beneficiario son obligar al trustee a que cumpla con los fines del trust y
perseguir los bienes sujetos al rgimen del trust cuando se encuentren en manos de
terceros por actos indebidos del trustee, para reintegrarlos a la masa de la que deben
formar parte, excepto que se trate de terceros de buena fe (639) . El cestui que trust
puede peticionar la remocin del trustee y en caso de decretarse su quiebra solicitar la
separacin de los bienes objeto del trust.

b) Elemento real.

Esto es, el bien o conjunto de bienes especficos afectados a un fin determinado por el
settlor. Tales bienes deben quedar separados tanto del patrimonio del constituyente,
como del patrimonio del fiduciario, no debiendo confundirse con el objeto de otros
trusts, ni con el patrimonio del beneficiario. Pueden ser objeto del trust, salvo
disposicin legal en contrario, los bienes inmuebles y muebles, tanto corporales como
inmateriales que estn en el comercio.

c) Sus clases.

1) Segn su origen. Los trusts pueden clasificarse en dos grandes especies segn sean el
resultado de la voluntad expresa de las partes o bien los constituya el tribunal en trusts
expresos (express trust) y trusts implcitos (implied trust), respectivamente.

A) Express trusts: Requieren para su constitucin de una manifestacin de voluntad

incontrovertible del settlor en tal sentido. Se dividen en activos (active, alive, special,
operative) y pasivos (passive, simple, nominal, technical, dry or naked trust) segn que
el fiduciario tenga especiales deberes respecto del control, administracin y disposicin
de los bienes fideicomitidos, o acte como mero administrador; y en completos
(completed) e incompletos (incompleted), segn se requiera o no instrumentos
adicionales para el acto constitutivo.

B) Implied trusts: Abarcan dos especies, los resulting trusts, que son los creados por el
tribunal de equidad cuando encuentra motivos para presumir que una persona, a juzgar
por ciertos actos de ella, pretendi crear un trust expreso, que debido a circunstancias
invencibles no lleg a formalizarse; y constructive trusts, que los constituye el propio
tribunal sin que medie, ni presuntivamente, la voluntad de persona alguna, y tiene por
objeto evitar que un individuo se apropie injustamente de riquezas en perjuicio de un
tercero.

2) Segn la finalidad. Se los puede clasificar en trusts privados y en trusts pblicos o de

beneficencia.

En los trusts pblicos existe la posibilidad de crearlos a perpetuidad o por tiempo

indefinido a diferencia de lo que ocurre en los privados. Los charitable trust, de
beneficencia o pblicos comprenden a todos aquellos que son de beneficio para la
sociedad en general. Cabe destacar que el mentado inters pblico se traduce en una
diversidad trascendente en su etapa de cumplimiento, mientras la accin de
cumplimiento en los de naturaleza privada corresponde al beneficiario determinado, en
los pblicos la accin la ejerce, en general, el procurador general.

c) Los contratos de fiducia romanos y el trust anglosajn

Es til en esta parte resaltar los rasgos comunes que tipifican a ambas figuras, y decir
que nos encontramos ante institutos que si bien tuvieron nacimiento por causas diversas,
que a su vez se corresponden con necesidades propias de pocas y de sistemas jurdicos
dismiles, en sus orgenes fueron verdaderos negocios fiduciarios; y en su desarrollo
recibieron la proteccin legal incoada por los propios inconvenientes que su
funcionamiento evidenci, en la mayora de los casos, por incumplimientos y abusos del
fiduciario.

Tambin hay que destacar la principal caracterstica que distingue esencialmente al trust
de los contratos de fiducia romanos, cual es, el reconocimiento de un derecho de
propiedad doble sobre una misma cosa (640) . En efecto, la caracterstica principal del
trust, que hace a la existencia misma de la figura, es el divorcio entre la propiedad legal
(legal ownership) de los bienes con arreglo al common law y la propiedad beneficiaria o
de equidad (equitable ownership) de conformidad con la equity. Consecuencia de ello es
que el beneficiario de un trust tiene accin real a diferencia de lo que sucede con el
beneficiario en los pactos de fiducia romanos que slo est munido de una accin
personal.

El mencionado desdoblamiento del derecho de propiedad es el que posibilita el

funcionamiento del instituto, pivote central en tal figura, que hace del mismo un
instituto susceptible de ser usado para la realizacin de los ms variados negocios
civiles, comerciales, financieros, etc., contrariamente a lo que sucede en los pactos de
fiducia romanos en los que el eje es la transmisin de la propiedad y su preservacin
hasta el vencimiento de un plazo o el cumplimiento de una obligacin.

Sin perjuicio de otras diferencias de carcter ms tcnico, queda por sealar aqu, que
como el trust puede constituirse por medio de una declaracin unilateral de voluntad, el
constituyente puede tambin nombrarse fiduciario (trustee) a s mismo, sin embargo, el
trustee no puede beneficiarse con el trust a diferencia de lo que ocurre en la fiducia cum
creditore contracta.

2. NEGOCIOS FIDUCIARIOS

a) Concepto y caracterizacin

1. La concepcin moderna de negocio fiduciario se ha inspirado en el pacto de fiducia

romano (641) , y por ello encuentra su rasgo propio y tipificante en la esencia de aquella
figura: el elemento "confianza"; y su especial estructura tcnica, en el desdoblamiento:
negocio real de transferencia y negocio obligacional negativo o pactum fiduciae como
manifestacin necesaria de la desproporcin existente entre el fin prctico buscado y la
va elegida para lograrlo.

Los mencionados rasgos marcan la diferencia esencial con la fiducia conocida en el

derecho germnico, genuino producto de las costumbres del lugar, ya que, si bien en
ambas se contaba con la concesin de un poder jurdico para la consecucin de un fin
ms restringido, el elemento diferencial se localiza en los lmites de dicho poder.

En el derecho romano tales lmites se manifestaban en que el fiduciario estaba slo

obligado -internamente- a hacer y ejercer el derecho que se le confiri dentro de las
normas que el uso estableca. En el derecho germnico, por el contrario, la
determinacin del fin ejerca influencia limitadora directamente en la esfera del poder
jurdico del fiduciario, v.gr., el derecho se adquira bajo condicin resolutoria (642) ,
pues su abuso provocaba el retorno de los bienes al fiduciante o a sus herederos, incluso
en perjuicio de terceros de buena fe.

2. Se trata de una figura autnoma (643) por medio de la cual una persona (fiduciante)
transmite un derecho a otra (fiduciario) "confiando" en que este ltimo ejercer el
derecho de acuerdo con la finalidad acordada y que lo restituir o entregar a un tercero
una vez que la misma sea alcanzada (644) . En tal sentido, se ha destacado (645) que en
el caso del negocio fiduciario, se est en presencia del traspaso (efectivo) de un derecho
de una persona (fiduciante) a otra (fiduciario), habiendo acordado que tal traspaso debe
servir para determinados fines (646) .

3. Con el negocio fiduciario se utiliza un medio tcnico que excede la finalidad prctica
perseguida por las partes, as, se emplea, para facilitar el ejercicio o la ulterior
transferencia de un derecho, para procurar la ms fcil satisfaccin de un derecho de
crdito, para confiar la custodia y la disponibilidad de bienes a travs de la transferencia
de la propiedad de ellos, con el acuerdo de que el fiduciario debe hacer el uso de esos
bienes prescripto por el fiduciante. Parte de la doctrina italiana (647) admite incluso el
negocio fiduciario mortis causa.

A esta desproporcin se la ha denominado de diversa manera, v.gr., heterogeneidad,

incongruencia (648) , contradiccin (649) , excedencia (650) , carencia de coincidencia
entre el aspecto econmico y el aspecto jurdico del negocio (651) y si bien hay quienes
consideran que ello es la esencia del acto (652) hay otros que lo consideran como un
simple rasgo caracterstico (653) , hasta llegar a quienes le niegan tal calidad e
importancia (654) .

4. En ese aspecto, nuestra opinin es que aunque no es la esencia misma de la figura, no

puede negarse la excedencia en estos negocios del medio respecto del fin. En efecto, el
argumento de que no existira desproporcin porque aqu la atribucin patrimonial es
indispensable para la consecucin del fin prctico buscado, deviniendo en querido el
medio, o bien porque las partes en el ejercicio de su libertad contractual han elegido este
medio porque creen que es el que mejor contempla sus intereses, se desvanece si se
observa que, no obstante ser querido el medio, la situacin que viene a crearse con la
transferencia del derecho al fiduciario es de tal naturaleza y est dotada de tales efectos,
que no puede en absoluto identificarse con el fin que se ha perseguido: el fiduciario
adquiere el derecho de propiedad y con el mismo el poder de servirse de la cosa del
fiduciante para todos los fines, pero debe servirse de ella slo para uno determinado
(655) .

Manifestacin de aquella incongruencia o asimetra entre el medio tcnico elegido y el

fin prctico perseguido es la coexistencia de una relacin de derecho real y una relacin
de derecho obligacional que slo acta dentro de la relacin interna fiduciante-
fiduciario limitando los efectos de aqul. Y ello es as, porque en el negocio fiduciario
el resultado querido por las partes es nico y hacia l convergen sin autonoma
funcional los diversos efectos: el efecto real consistente en la atribucin patrimonial y
los efectos obligatorios internos que establecen el ejercicio del derecho del modo
establecido y su restitucin (al fiduciante) o bien a un tercero (designado por el
fiduciante) una vez cumplida la finalidad de la transmisin. Es decir, se trata de un
contrato con unidad de causa aunque de efectos complejos.

Se ha puesto de resalto que en la estructura del negocio fiduciario, con una concepcin
unitaria de ste, no ocurre una superposicin de dos actos recprocamente opuestos, sino
que se produce un solo acto determinante de un complejo de modificaciones y
relaciones.

Cabe aqu anotar que la lnea de la doctrina italiana que sigue el concepto de negocio
fiduciario elaborado por Regelsberger considera, contrariamente, que el negocio
fiduciario es una forma compleja que resulta de la unin de dos negocios de ndole y
efectos diferentes, colocados en oposicin recproca (656) . No obstante lo hasta aqu
expuesto un enfoque objetivo, realista, del negocio fiduciario, exige centrar nuestra
atencin en el rasgo confianza, sealado como caracterstico por la generalidad de la
doctrina (657) , y ms precisamente, en el rol que cumple la fides en este tipo de
negocios.

5. La confianza en los negocios fiduciarios es su elemento propio y tipificante en tanto

determina no slo la concertacin del mismo sino tambin su funcionamiento. En
efecto, la transmisin de un derecho real sin ms limitacin que el mentado pacto
obligatorio -que como tal no modifica la eficacia de la transferencia-, fundada en la pura
confianza que tiene el fiduciante, en que el fiduciario cumplir lealmente el encargo,
inviste a este ltimo de un derecho pleno ante terceros y deja todo librado a la buena fe
del fiduciario. Bien se ha sealado (658) que el fiduciario puede disponer vlidamente
del bien que se le transfiri a lo que debemos agregar que tambin puede establecer
cualquier otro acto que importe disposicin o administracin, o no cumplir el encargo, o
bien hacerlo deficientemente, incluso contra el deber que asumi, dando lugar su
violacin nicamente al resarcimiento de daos. El fiduciario queda as investido de una
verdadera potestad de abuso -producto de la extensin de la fides- y el fiduciante,
colocado, correlativamente, en una real situacin de peligro. Con lo expuesto queda
delineada una situacin peligrosa: esto es que el fiduciante la concreta voluntariamente
en tanto confa en la fidelidad y la honradez del fiduciario y en la confianza en tales
cualidades se encuentra el alma de los negocios fiduciarios (659) .

6. Sentada que fue la esencia de la figura, es necesario aludir, a fin de comprender

acabadamente su trascendencia, a otro tipo de negocios en los que la confianza slo
influye como elemento psicolgico a los fines de su realizacin y conclusin.

En Italia se los ha denominado negozi di fiducia y se los ha diferenciado de los negocios

fiduciarios sealando (660) que no es una categora que se distinga por su especial
estructura tcnica, sino que es la denominacin de un grupo de negocios a los que da
una naturaleza comn el hecho de que los mismos presupongan, en una de las partes
ciertas cualidades, en virtud de las cuales la otra parte queda inducida a escoger como
contraparte a la primera. Es un negocio jurdico unitario previsto y regulado en todos
sus efectos por la ley, la cual concede al que confa a otro sus intereses los recursos
apropiados para garantizar la leal ejecucin del contrato (661) .

Entre nosotros, se trata de figuras como el mandato, el depsito, la prenda con

desplazamiento, el mutuo, el comodato, en las cuales, la fiducia ya no es el alma del
negocio porque la ley ha previsto mecanismos para prevenir posibles abusos del
adquirente, para obligarlo a cumplir rectamente el encargo, etc., desapareciendo en
consecuencia la situacin de peligro tipificante del negocio fiduciario (662) . En cada
uno de estos negocios las facultades del fiduciario estn perfectamente descriptas y
delimitadas por la ley, que expresamente, de un modo u otro, impone un deber de
lealtad al depositario, al mandatario, al mutuario, etc.

Por esas peculiaridades, en nuestro derecho, parte de la doctrina, los considera negocios
fiduciarios, aunque impropios, impuros o tpicos (663) . Nosotros rechazamos esta
calificacin por resultar de imposible configuracin lgica. Si el rasgo fundamental y
tipificante del negocio fiduciario es la mentada potestad de abuso y la correlativa
situacin de peligro, mal puede haber negocio fiduciario -aun cuando para disimular esa
carencia se lo catalogue como impropio, impuro o tpico- si su esencia ha desaparecido
(664) .

Teniendo en cuenta nuestra posicin respecto de este tema, podemos decir que nos
hallamos ante uno de los denominados negozi di fiducia, o contratos de fiducia, pero no
ante un negocio fiduciario. Aunque lo verdaderamente cierto y concreto es que por ser
la situacin de peligro el nervio, el alma, la esencia del negocio fiduciario, desde el
momento mismo en que ste es tutelado jurdicamente, deja de ser tal para convertirse
en una figura jurdica (665) .

b) Disciplina

1. La doctrina ha hecho grandes esfuerzos por delimitar el concepto de negocio

fiduciario de otras figuras con las que presenta ciertos puntos de contacto. El lmite que
ha resultado ms arduo desbrozar ha sido, sin duda, el del negocio indirecto, a tal punto
que se lo ha planteado como un verdadero interrogante (666) . Generalmente, se
concepta a los negocios indirectos o de finalidad indirecta, tambin llamados negocios
oblicuos, poniendo de relieve, de un modo u otro, la recurrencia a una va transversal,
para alcanzar un efecto jurdico determinado (667) . En ese sentido se han sealado
como negocios indirectos, entre otros, la venta con fin de garanta, la cesin pro
solvendo con fin de garanta, el apoderamiento para cobro con dispensa de rendicin de
cuentas y todo apoderamiento irrevocable encaminado a un fin indirecto -v.gr., el
apoderamiento con fin de donacin-, el caso del procurator in rem suam, es decir,
aquellos negocios en los que se produce una disonancia entre el medio empleado, que es
un negocio tpico (nominado), y el fin prctico perseguido (668) .

2. Es preciso aclarar que la falta de correspondencia (o disonancia) entre el medio

utilizado y el fin perseguido en los negocios indirectos no puede ser identificada, sin
ms, con la excedencia -del medio sobre el fin- que otorga especial estructura tcnica a
los negocios fiduciarios. Es decir, que en rigor y rectamente entendidos, negocios
indirectos son aquellos negocios tpicos, plegados, en los singulares casos concretos a
un fin diverso, mayor (apoderamiento con fin de donacin) o menor (venta con fin de
garanta) diverso, que es la causa del negocio (669) . La conclusin de estos negocios
est motivada, generalmente, en la necesidad de adaptar las figuras legisladas a las
exigencias de la vida prctica, convirtindolas en instrumentos "tiles". As se recurre a
una figura tpica, querida, para alcanzar una finalidad ulterior ajena a la que la ley
otorga a aquel acto (670) . De all que no se trata de una categora jurdica, sino de
aadiduras a negocios tpicos de finalidades diversas que no modifican su causa o
finalidad econmico-jurdica. En tal direccin, al negocio jurdico indirecto se lo ha
considerado un fenmeno jurdico, en el sentido de un fenmeno capaz de producir, al
verificarse determinada circunstancia, efectos jurdicos, que se refieren exclusivamente
a la funcin instrumental del negocio (671) . Sin embargo, frente a las similitudes que
presentan los negocios oblicuos y los negocios fiduciarios, existen diferencias notorias
que llevan a concluir en la autonoma de esta ltima figura jurdica. En principio, y a
efecto meramente ejemplificativo, debemos resaltar que en los negocios indirectos
puede no existir la confianza motivadora de los negocios fiduciarios, al igual que puede
ser diferente la finalidad econmico-jurdica perseguida (672) . Por otra parte, en los
negocios jurdicos indirectos no existir, necesariamente, una traslacin de derecho real,
como tal, oponible erga omnes, traslacin insoslayable en el negocio fiduciario.

3. Resulta importante determinar la autonoma de los "negocios fiduciarios", y

aprehender, luego, cabalmente la naturaleza del fideicomiso, con esa finalidad
procederemos a distinguirlo de otra figura con la cual presenta rasgos comunes: la
simulacin. En efecto sin adentrarnos en el anlisis de su nocin, naturaleza jurdica,
mbito de aplicacin, especies, efectos, etc., en tanto exceden el objeto de esta obra,
comenzaremos la presente distincin sealando que el fenmeno de la simulacin
exhibe dos zonas diferenciadas, una visible, representada por el "negocio simulado", y
otra oculta, representada por el "acuerdo simulatorio", siendo la finalidad de engaar a
terceros, en tanto esencia del negocio, la que principalmente da su color y su razn de
ser a la simulacin (673) .

Es cierto que no se presenta confusin alguna entre los negocios fiduciarios y los
absolutamente simulados, en tanto stos carecen de todo efecto jurdico (674) , ya que,
justamente aqu, el acuerdo simulatorio sirve para establecer -pura y simplemente- que
el negocio simulado -tambin llamado aparente o de favor- no tiene ningn valor. De
all, que tambin se los denomine, negocios ilusorios, no negocios, negocios vacos.
Ofrece mayores dificultades la delimitacin del concepto que nos ocupa respecto de la
simulacin relativa -sea en su naturaleza jurdica (675) , sea en algunos de sus
"elementos" (676) , sea en los sujetos: interposicin ficticia de personas (677) - en la
que se suma un tercer elemento: el negocio disimulado. Al igual que en la simulacin
absoluta estamos ante un negocio unitario constituido por una relacin externa -el
negocio simulado- y otra interna -el acuerdo simulatorio-, pero aqu se agrega a las
mentadas declaraciones una contradeclaracin -negocio disimulado-, todas igualmente
queridas (678) . El punto de contacto ms visible que presentan la simulacin relativa y
los negocios fiduciarios es que los dos tienen, generalmente, algo oculto, secreto: en los
negocios simulados, su parte disimulada; y en los fiduciarios, el pactum fiduciae.

4. Es necesario efectuar algunas distinciones, pero ellas tendrn variacin segn se

adhiera a la concepcin tradicional de la simulacin que tiene como pauta fundamental
la voluntad y considera que en estos negocios hay divergencia o contraste entre
voluntad y declaracin (lo interno: lo querido, y lo externo: lo no querido). Si por el
contrario, se adhiere a la doctrina moderna, que es nuestro caso, se debe hablar de una
valoracin o significado subjetivo de la simulacin (relacin interna), opuesta a una
valoracin o significado objetivo (relacin externa), considerando que tanto el negocio
simulado, como el disimulado, son queridos por las partes, si bien el primero es
utilizado como medio para alcanzar un fin fijado por el negocio disimulado.

Representantes de la doctrina clsica han sealado que el negocio simulado es un

contrato fingido, no real [en tanto] el negocio fiduciario es un negocio querido y
existente (679) , y en trminos similares, otros han destacado la inconfundibilidad de los
negocios fiduciarios con los simulados, diciendo que en la simulacin el negocio no es
querido, sino aparentemente; y por el contrario, el negocio de transferencia fiduciaria es
querido en s mismo y en sus efectos (680) ; en la doctrina moderna se puntualiza que
en el negocio simulado el valor vinculante se atribuye al significado subjetivo
convenido por las partes en el acuerdo simulatorio, mientras que en el fiduciario el valor
vinculante nace de la declaracin (681) .
5. Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos trascendente y fundamental a los fines de
demostrar su autonoma, la distincin efectuada teniendo en cuenta la efectividad del
negocio y sus efectos, no obstante existir otras notas distintivas, v.gr., la intencin de
engaar a terceros es esencial en la simulacin y puede no existir en los negocios
fiduciarios en los que ni siquiera existe la intencin de ocultar la transferencia. La
accin de simulacin permite a los terceros hacer cesar la apariencia del acto simulado y
restablecer la realidad del acto oculto, en tanto, la transferencia que importa el negocio
fiduciario debe ser respetada por los terceros; el negocio fiduciario es irrevocable
unilateralmente a contrario de lo que sucede en la simulacin relativa (682) . Asimismo,
mientras el negocio fiduciario produce efectivamente la transferencia de un derecho
oponible erga omnes siendo dicha transferencia eficaz frente a terceros y entre las
mismas partes en tanto el pactum fiduciae no modifica la calidad de propietario
adquirida por el fiduciario, en el negocio relativamente simulado si hay traslacin de un
derecho deriva del lado oculto de la relacin (683) .

SPOTA, A. G., "Negocio jurdico fiduciario: su distingo con el negocio jurdico

simulado", LL, 1975-C-326. Asimismo, este autor seala en el mbito especfico de
nuestro derecho, que: "Mientras la prescripcin bienal rige el negocio jurdico simulado
(art. 4030 Ver Texto, 2 parte, CCiv.), por el contrario, la prescripcin decenal ordinaria
rige el negocio jurdico indirecto y el negocio jurdico fiduciario".

Finalmente y no de poca importancia, el negocio simulado contiene ya los efectos de los

cuales es capaz, en el sentido de que el contenido simulado es neutralizado por el
contenido disimulado, mientras que en el negocio fiduciario, los efectos obligatorios
deben producirse todava (consisten en el futuro sacrificio que el fiduciario debe
realizar, o en el futuro empleo que debe hacer del objeto del negocio); y pueden no
producirse, si el fiduciario abusa de la fiducia (684) .

3. EL FIDEICOMISO

a) Orgenes

Esta nueva figura jurdica, verdadera creacin del derecho latinoamericano, encuentra
su gnesis en la necesidad y conveniencia prctica de contar con instrumentos tiles en
el campo de los negocios, impulsada, en cierto modo, por la expansin econmica de
los Estados Unidos desde fines del siglo XIX.

En efecto, la mentada expansin econmica devino prontamente en "influencia"

jurdica. De un lado, porque el creciente contacto entre empresarios y profesionales del
derecho de ambas latitudes hizo conocer en la regin las ventajas que en el mundo de
los negocios anglosajones tena una figura hasta entonces prcticamente desconocida: el
trust. Por el otro lado, porque los propios inversores, con vasta experiencia en su
utilizacin, queran canalizar por esta va sus operaciones en el extranjero (685) .

Cabal demostracin de lo expuesto es que en Mxico a principios del siglo XX se

recurri a una variedad del trust: trust deed (686) , para financiar la construccin de
ferrocarriles, con base legal en el Cdigo Civil de 1884, vigente entonces y la Ley sobre
Ferrocarriles del 29 de abril de 1899 en tanto posibilitaron que el trust otorgado en los
Estados Unidos, surtiera efectos jurdicos conforme a las leyes mexicanas (687) . Y
precisamente as, puede decirse, naci la idea de "importar", pero en rigor, reemplazar
el conocido trust.

Sin embargo, su incorporacin a los ordenamiento jurdicos de los pases de sistema

romanista -como es el caso del nuestro- presentaba un obstculo insalvable, que hace a
la esencia y consecuentemente a la existencia de la figura: el desdoblamiento del
derecho de propiedad, en legal (legal ownership) y equitativa (equitable ownership).

En Mxico, el inters por las trusts companies (compaas de fideicomiso) (688) de

introducir a nivel legislativo esa figura jurdica corporativa, se remonta a 1905, ao en
que se hizo el primer intento de establecerlas junto con sus servicios especializados. El
diputado Carlos Limantour present el mencionado Proyecto -redactado por el
licenciado Jorge Vera Estaol- en el seno de la Cmara que integraba, el cual, no lleg
siquiera a ser examinado por considerarse que revivira las sustituciones fideicomisarias
(689) . El debate del tema qued paralizado por la oposicin que haba suscitado el
proyecto y la conmocin que sobrevino con la revolucin. La discusin resurgi recin
en el ao 1924 con la presentacin en la Convencin Bancaria, celebrada en Mxico, del
Proyecto Creel, sobre trusts and savings banks y a fines de ese ao se sancion la Ley
General de Instituciones de Crdito y Establecimientos Bancarios. Pero esta ley slo
hizo referencia a las operaciones que deban celebrar los Bancos de Fideicomiso, tales
como el servicio a los intereses del pblico en diversas formas, concretamente en la
administracin de capitales, reservando la reglamentacin de estas instituciones para
una futura ley especial (arts. 73 y 74) (690) .

En marzo de 1926 se someti a la Secretara de Hacienda el Proyecto Vera Estaol,

inspirado en las instituciones fideicomisarias norteamericanas y en el Proyecto
panameo de 1920. Este ltimo, redactado por Ricardo A. Alfaro fue dado a conocer en
el opsculo "El fideicomiso. Estudio sobre la necesidad y conveniencia de introducir en
los pases latinos una institucin jurdica semejante el trust del derecho ingls",
reglamentaba una figura innovadora, un contrato sui generis cuya esencia si bien era la
de un mandato, lo cual se manifestaba en el hecho de que el fiduciario actuaba en
inters ajeno, se inspiraba fundamentalmente en el trust anglosajn (691) . Se defina la
figura jurdica creada, como un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten
determinados bienes a una persona llamada fiduciario, para que disponga de ellos
conforme lo ordene el que los transmite, llamado fideicomitente, a beneficio de un
tercero llamado fideicomisario. El trabajo haba sido debatido en el seno del Tercera
Conferencia Panamericana (Lima, 1924), y fue muy bien receptado tanto en el medio
jurdico como bancario (692) .

La iniciativa mexicana fue seguida por la mayora de los pases de la regin, en tanto
legislaron, si bien con diferencias que no ataen a su esencia, "el fideicomiso".

b) Recepcin legislativa (693)

Como fue Mxico la cuna legislativa del fideicomiso, deviene ineludible hacer
referencia a los antecedentes y fuentes de la ley vigente.
El 30 de junio de 1926 se sancion la Ley de Bancos de Fideicomiso (LBF), inspirada
en el Proyecto Alfaro de 1920 y en el Proyecto Vera Estaol de 1926, ley que
finalmente define y reglamenta la nueva figura. Si bien esta ley estuvo en vigencia
escasos meses, su articulado pas a formar parte de la Ley de Instituciones de Crdito y
Establecimientos Bancarios (LICEB), publicada el 29 de noviembre del mismo ao.

Tanto la LBF como la LICEB tienen como rasgos destacables: I. Haber otorgado al
fideicomiso carcter de mandato, disponiendo en sus arts. 6, LBF, y 102, LICEB,
respectivamente: "el fideicomiso propiamente dicho es un mandato irrevocable en
virtud del cual se entrega al banco, con carcter de fiduciario, determinados bienes, para
que disponga de ellos o de sus productos segn la voluntad del que los entrega, llamado
fideicomitente, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario". II. Y
haber establecido, en sus arts. 12, LBF y 108, LICEB, respectivamente, que: "los bienes
entregados en fideicomiso se consideran salidos del patrimonio del fideicomitente, en
cuanto sea necesario que dicha ejecucin o por lo menos gravados a favor del
fideicomisario. En consecuencia, no sern embargables ni se podr ejercitar sobre ellos
accin alguna en cuanto perjudique al fideicomiso. Lo dispuesto en este artculo no
impedir que se demande la nulidad del fideicomiso cuando ste se halla constituido en
fraude a sus acreedores, o sea ilegal por otros motivos".

La LICEB fue derogada por la Ley de Instituciones de Crdito del 28 de junio de 1932,
ley que en su exposicin de motivos marc el camino que seguira la legislacin an
vigente -Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (LGTOC)-, indicando que el
fideicomiso quedar concebido "como una afectacin patrimonial a un fin" confiado a
las gestiones de un fiduciario, precisndose as la naturaleza y los efectos de un instituto
que la ley en vigor conceba oscuramente como un mandato irrevocable (694) .

La LGTOC, sancionada el da 26 de agosto de 1932, aunque reconoce como fuentes las

leyes de 1926, trae un concepto de fideicomiso que est inspirado en las ideas del jurista
francs Pierre Lepaulle (695) , quedando concebido como una afectacin patrimonial,
concepcin que surge en forma palmaria de los arts. 346 y 351, en tanto
respectivamente disponen que: "En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina
ciertos bienes a un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de ese fin a una
institucin fiduciaria"; y "...Los bienes que se den en fideicomiso se considerarn
afectados al fin que se destinan y, en consecuencia, slo podrn ejercitarse respecto de
ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que
expresamente se reserve el fideicomitente, los que para l deriven del fideicomiso
mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la
constitucin del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros...".

El fideicomiso descripto se encuentra legislado, con diversos matices y extensin, y

hasta en algn caso con distinta denominacin, en Chile, Colombia, Bolivia, Costa Rica,
Puerto Rico, Per, El Salvador, Venezuela, Honduras, Guatemala y Panam. Es
especialmente interesante la ley panamea de 1984 en tanto recoge la experiencia de
aos de utilizacin de la figura en aquel pas (696) .

Fuera de Latinoamrica la figura ha sido legislada en Qubec -nica provincia de

Canad cuya legislacin no se adscribe al sistema anglosajn (697) - en su nuevo
Cdigo Civil vigente desde el ao 1991 (arts. 1275 a 1298) como patrimonio de
afectacin autnomo. Cabe destacar que en 1879 se haba legislado en aquella provincia
el trust por medio de una ley especial incorporada como art. 981 al por entonces vigente
Cdigo Civil de extraccin romanista. De all la dificultad de la aplicacin de aquella
figura, prcticamente ignorada por la poblacin francesa, dificultad destacada (698)
citando un fallo de la Suprema Corte (699) que aplica los principios de derecho anglo-
americano, y no los de derecho civil a los fines de fijar la posicin del fiduciario y la
irrevocabilidad de la fiducia con prescindencia de la conducta del beneficiario.

c) Delimitacin del concepto

I. Ciertamente, el fideicomiso descripto no se trata de un trust, figura jurdica sta cuya

incorporacin fue imposible a sistemas como el nuestro, en tanto, el carcter exclusivo -
que tipifica el dominio en su concepcin romana- fue una valla infranqueable para la
incorporacin de un instituto en el que es precisamente el desdoblamiento del derecho
de propiedad sobre una misma cosa, la caracterstica que posibilita el armnico
funcionamiento de los derechos del settlor, trustee y cestui que trust. Asimismo,
conforme a los desarrollos efectuados, no puede sino concluirse que no estamos ante un
negocio fiduciario, en tanto se halla ausente la esencia misma de la figura, esto es, la
potestad de abuso y la correlativa situacin de peligro, consecuencia lgica de la tutela
legal. Es dable destacar, no obstante su menor trascendencia, pues mientras el
fideicomiso requiere para su existencia la presencia de tres sujetos -si bien se ha
admitido que pueden coincidir en una misma persona fiduciante y beneficiario- puede
configurarse un negocio fiduciario entre dos personas. La diferencia con los negocios
indirectos y los simulados, tambin es patente. Basta tener en cuenta que estamos ante
un negocio tpico en el que no se persigue ningn resultado mediato y ajeno al mismo
para advertir que no se trata de un negocio jurdico indirecto, y considerar que no es una
mera apariencia, ni un negocio que tiene algo secreto, oculto, para concluir que no
estamos en presencia de un negocio absoluta ni relativamente simulado.

II. Se ha intentado, asimismo, explicar la naturaleza jurdica del fideicomiso a partir de

la figura del mandato. Empero, sin adentrarnos en resaltar sus diferencias (700) es
preciso aclarar que la reglamentacin de la figura con base en el mandato no se trat de
una confusin conceptual, sino que era la forma de explicar que el fiduciario actuaba en
inters ajeno.

En orden a lo hasta aqu expuesto, no cabe sino concluir que nos encontramos ante un
negocio jurdico en el que las especiales cualidades de una persona son fundamentales
al momento de decidir la concertacin, es decir, ante uno de los denominados negocios
de fiducia, intuitu personae, y sui generis. Empero, el particular origen del fideicomiso
ha dejado su impronta en la legislacin de los pases de la regin que lo han regulado.
En efecto, si bien cada ordenamiento presenta diversos matices que van desde su mbito
de aplicacin, pasando por las formas de constitucin, la titularidad del patrimonio
afectado, la calidad exigida al fiduciario, los derechos, facultades y obligaciones del
mismo, la naturaleza del beneficiario, hasta la terminologa utilizada (701) , existen
rasgos invariables que son los que precisamente hacen a la naturaleza de la figura y que
encuentran su raz en el motivo de su creacin: la necesidad y conveniencia de contar
con un instrumento jurdico verstil similar al trust.

III. Si bien es cierto que el sistema de doble propiedad rige en el derecho anglosajn y
que hace a la "existencia" de la figura -en tanto asegura la indemnidad de los bienes- el
mismo result de aplicacin imposible en pases del sistema continental logrndose que
la figura jurdica del patrimonio de afectacin a un fin determinado brindara
satisfactoriamente la finalidad prctica buscada. Pues que los bienes fideicomitidos no
se confundan con el patrimonio del fiduciante ni del fiduciario es indispensable para su
funcionamiento. Pero un sujeto, para sustraer bienes de su mbito de responsabilidad,
requiere una ley en tal sentido. En esto convergen, tanto la doctrina moderna, como la
clsica (702) .

IV. Conviene efectuar una breve mencin de las peculiaridades que presenta la figura
jurdica del patrimonio de afectacin a un fin determinado, con el objeto de dejar
sentado uno de los caracteres tpicos del fideicomiso, sin introducirnos en el anlisis de
la titularidad del patrimonio, en tanto dato contingente de cada ordenamiento particular.

La teora clsica del patrimonio inspirada en Zachariae, y desarrollada por Aubry y Rau,
que trata al patrimonio como atributo de la personalidad (703) , otorgndole, en lo que
aqu interesa, sus mismos caracteres -inalienabilidad y divisibilidad-, ha sufrido duros
embates, a tal punto que se la ha tildado de artificial, abstracta y abusivamente lgica
(704) . Pero esta concepcin del patrimonio ha sido abandonada en el derecho moderno
que tiene como fundamento, no ya la persona del titular, sino los fines que es dable
obtener con los bienes. As, pueden distinguirse del patrimonio general los patrimonios
especiales afectados a un fin determinado, ya sea creados por la ley, o por la voluntad de
las partes. Pero en tanto se considera que el patrimonio general es la prenda comn de
los acreedores, la existencia de patrimonios especiales requiere siempre una ley que
autorice su constitucin en funcin de un determinado fin (705) .

- RAU, 4 ed., t. IX, Paris, 1869, prr. 574, ps. 333 y 335: "la idea de patrimonio se
deduce lgicamente de la personalidad, el patrimonio es la emanacin de la
personalidad y la expresin de la potestad jurdica de que est investida una persona
como tal", cit. por LLAMBAS, J. J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II,
Buenos Aires, 1993, p. 194.

Estos conjuntos de bienes a los que da cohesin un fin determinado y comn, son
denominados genricamente patrimonios de afectacin.

V. Es necesario enfatizar aqu que los ordenamientos que regulan el fideicomiso -con
mayor o menor extensin (706) - establecen esta caracterstica esencial, como la va
para lograr que el fideicomiso no sea una construccin terica carente de practicidad,
v.gr., Cdigo Civil de Qubec, 1261: "El patrimonio fiduciario, formado por los bienes
transferidos en fideicomiso, constituye un patrimonio de afectacin autnomo y distinto
del patrimonio del constituyente, del fiduciario y del beneficiario, sobre el cual ninguno
de ellos tiene un derecho real"; LGTOC mexicana, 346 y 351 (ver apartado 3.b).

Sentado ello, representara una verdadera contradiccin que el fiduciario pudiera

aprovecharse de los actos de administracin y disposicin que le han sido encargados,
ya que en tal caso, el fideicomiso perdera el motivo de su existencia. En tal
entendimiento, las legislaciones separan terminantemente, aunque con diversos
alcances, las figuras del fiduciario y del beneficiario (707) -en cuyo inters debe ejercer
sus funciones el primero (708) -. Por lo que se concluye que hace a la naturaleza de la
figura que el fiduciario, sea extrao a la finalidad del fideicomiso, y que el negocio se
constituye en provecho de alguien o de "algo" (709) : beneficiario.
(611) Conf. BATIZA, R., Principios bsicos del fideicomiso y la administracin
fiduciaria, 2 ed., Mxico, 1985, p. 15: "Aun cuando desde el Proyecto Limantour de
1905 se haba empleado el vocablo `fideicomiso como equivalente a trust, es posible
que su arraigo en la terminologa jurdica latinoamericana se deba ms bien al Proyecto
Alfaro. Sin embargo, desde 1882, por lo menos, trust haba sido traducido por
fideicommis" en la obra de GLASSON, Ernst, Histoire du Droit et des Institutions
Politiques, Civiles et Judiciares de l`Angleterre Compars au Droit et aux Institutions de
la France depuis leur Origine jusq nos Jours, citando a DURAND, A. - PEDONE-
LAURIEL, Succeseur, Pars, 1882.

(612) Lo expuesto, sin perjuicio de otras aplicaciones como la fiducia manumissionis

causa, la realizacin de una donacin por persona interpuesta, ciertas aplicaciones en el
derecho de familia, etc.

(613) BONFANTE, P., Instituciones de derecho romano, Madrid, 1922, p. 446.

(614) Conf. CARREGAL, M. A., El fideicomiso. Regulacin jurdica y posibilidades

prcticas, Buenos Aires, 1982, p. 26, quien agrega, que: "No obstante debe repararse
que algunos de los inconvenientes que se le atribuan -como ser la posibilidad de abuso
del acreedor- no se remediaban en el caso de la prenda, pues la tenencia que de la cosa
ostentaba el acreedor le permita contratar con terceros como si fuera el dueo y por lo
tanto lo pona en aptitud para obrar de mala fe, situacin similar a la que se daba en el
caso de la fiducia".

(615) Conf. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 453: "Se trata de un negocio de
custodia o de administracin para poner a salvo determinados bienes".

(616) DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., El fideicomiso, 5 ed. act., Mxico, 1995, p.

168 y nro. 366.

(617) CARAMS FERRO, J. M., Curso de derecho romano, 10 ed., Buenos Aires,
1976, p. 610.

(618) Los primeros tenan por objeto la totalidad o una cuotaparte de la sucesin y los
restantes un bien determinado.

(619) En tal sentido, LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso, leasing, letras

hipotecarias, ejecucin hipotecaria, contratos de consumicin, Buenos Aires, 1996, p.
29, destaca: "El originario fideicomiso romano contacta, as, con el pactum fiducia de
las primeras pocas, pues como l queda librado a la buena fe".

(620) Conf. BORDA, G. A., Manual de derecho de las sucesiones, Buenos Aires, p.
387, quien agrega, que: "Fue con esta funcin que la sustitucin fideicomisaria adquiri
un gran desarrollo".

(621) L 1, Tt. 5, Part. 6. L 43, Tt. 6, Libro 28, Digesto: "En el Derecho espaol y en el
Derecho romano se enumeran seis clases de sustituciones: 1 la vulgar, que es la que
permite el artculo; 2 la pupilar, por la cual el padre hace su testamento y el testamento
de su hijo impber, y le nombra heredero en el caso que muera antes de llegar a la edad
de la pubertad; 3 la ejemplar, disposicin por la cual los padres hacen el testamento de
sus hijos pberes, dementes o imbciles para el caso que ellos mueran sin haber
recobrado la razn; 4 la sustitucin recproca hecha entre todos los herederos
instituidos, por la que se llama a los unos a falta de los otros, sea vulgar, sea pupilar o
ejemplarmente; 5 la sustitucin compendiosa, la que comprende a la vez una
sustitucin vulgar y una sustitucin fideicomisoria. Ella vala como vulgar si el caso de
la vulgar se presentaba, y como fideicomisoria si el caso de sta llegaba; 6 la
fideicomisoria subroga un segundo heredero al heredero instituido con el cargo de
conservar los bienes para que a su muerte pasen al sustituido...".

(622) Conf. GIRALDI, P. M. - GMEZ LEO, O. R., Reformas..., cit., p. 361, nro. 15,
quienes sealan: "Se restauraron -por poco tiempo- cuando se cre la nobleza imperial,
por aquello de que la conservacin de la propiedad en una misma familia es el
fundamento ms slido de la aristocracia (Montesquieu). En 1826 Carlos X intent, sin
xito, establecer nuevos mayorazgos".

(623) Entre otras: Cdigo Civil de Venezuela, art. 706; Cdigo Civil mexicano, art.
1473; Cdigo Civil uruguayo, art. 858; Cdigo Civil argentino, arts. 3723 Ver Texto,
3724 Ver Texto y su nota, 3730.

(624) Que dice: "Con excepcin de la vulgar, abolimos todas estas sustituciones. La
fideicomisoria, que es la principal y la nica que por los escritores franceses se llama
sustitucin, tiene el carcter particular de la carga que impone al heredero de devolver a
su muerte los bienes al heredero instituido, establecindose as un orden de sucesin en
las familias. Esta sustitucin es un obstculo inmenso al desenvolvimiento de la riqueza,
a la mejora misma de los casos dejados por el testador. Tiene, lo que se crea una
ventaja, la conservacin de los bienes; pero para esto es preciso una inmovilidad estril
en lugar del movimiento que da vida a los intereses econmicos...".

(625) Alemania, arts. 2100 y ss.; Suiza, art. 448; Espaa, art. 781; Brasil, arts. 1733-
1739; Italia, 692.

(626) Conf. BORDA, G. A., Manual..., cit., p. 388, quien indica que: "El Cdigo Civil
italiano es an ms restrictivo, pues slo la autoriza cuando se ha instituido herederos en
primer trmino a los hijos o hermanos y cuando la sustitucin se hace a favor de los
hijos de ellos (art. 692)"; CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 125, quien
respecto del Cdigo Civil italiano de 1942 citado, agrega: "...es menester tambin
respetar la legtima de los herederos forzosos..." para luego resaltar que "...la sustitucin
fideicomisaria afectar solamente al instituido, pero no al sustituido...".

(627) Restatement of the law of trust, t. I, St. Paul, 1935, p. 6, cit. por EDER, P. J., El
fideicomiso (trust) en el derecho angloamericano, Buenos Aires, 1954, p. 27.

(628) Conf. EDER, P. J., Principios caractersticos del common law y del derecho
latinoamericano, Buenos Aires, 1960, p. 105: "La contribucin ms caracterstica y ms
valiosa proporcionada por el derecho angloamericano al derecho en general ha sido el
trust".
Es preciso aclarar que este autor en el trabajo aqu citado indica seguir la traduccin
dada en la Repblica Argentina (p. 106, nro. 2).
(629) Conf. BATIZA, R., Principios..., cit., p. 25, quien contina destacando su gran
utilizacin en operaciones sobre bienes races; sus diversas aplicaciones en la actividad
mercantil y financiera; y su utilidad en otras actividades como medio de canalizacin de
recursos, principalmente para fines de beneficencia e inters social.

(630) Conf. MAITLAND - HOLDSWORTH - AMES, cit. por KEETON, George W.,
The Law of Trust, Sir Isaac Pitman & Sons, Londres, 1968, a quienes alude, BATIZA,
R., Principios..., cit., p. 21, nro. 14.

(631) BATIZA, R., Principios..., cit., p. 21, n 15. Este autor ha sealado cuatro etapas
en lo atinente a la evolucin de esta figura jurdica: 1) de la aparicin de los usos hasta
principios del siglo XV; 2) de esta poca hasta la promulgacin de la Ley de Usos de
1535; 3) de ese ao hasta fines del siglo XVIII; 4) a partir del siglo XVIII hasta la poca
contempornea.

(632) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 28: "el uso fue recibiendo
proteccin por el tribunal de la Cancillera como derecho de equidad, a tal punto que se
consider al beneficiario como verdadero propietario...".
Contra: DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., El fideicomiso, cit., p. 142: "As es como
por una parte tiene lugar la aparicin de la equity en el derecho anglosajn, como un
ordenamiento jurdico que en un principio supli al common law y que actualmente lo
complementa, y por la otra, la incorporacin del use en el seno de la equity, para dejar
de ser tal y transformarse en el trust, con los lineamientos que actualmente se le
conocen".

(633) Hay que tener en cuenta que la historia y evolucin del trust en Escocia es
diferente, aun cuando en la actualidad no se distingue del ingls sino en pocos detalles.
Si bien en Escocia existe un sistema jurdico doble, ambos son aplicados por los mismos
tribunales. Las colonias americanas adoptaron el propio cuerpo jurdico ingls in totum,
modificndolo slo en la medida en que exiga su adaptacin al medio. El trust tambin
es conocido y grandemente utilizado en los ex dominios y colonias que conformaban el
Imperio Britnico.

(634) Existe traspaso del ttulo legal y posibilidad de que el mismo constituyente sea a
su vez beneficiario cuando fiduciante y fiduciario son personas distintas entre s.

(635) Conf. BATIZA, R., Principios..., cit., p. 23: "La doctrina es unnime al sostener
que la peculiar naturaleza jurdica del trust es resultado de la circunstancia histrica de
que en Inglaterra en el siglo XV y durante los cuatro siglos siguientes, los tribunales de
derecho estricto (common law) y los de equidad (equity) existieron como entidades
separadas e independientes".
Contra: LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., ps. 36 y ss., quien si bien
comienza considerando que: "una forma didctica de explicar la naturaleza jurdica del
trust es afirmar que para el derecho anglosajn hay dos maneras de ser propietario...",
luego de un somero anlisis concluye que: "Si se trata de determinar la naturaleza del
trust con visin anglosajona, baste pensar que ni los juristas de ese sistema estn de
acuerdo entre ellos que lo ms prctico es decir que el trust es el trust, pues fuera
extrema soberbia para quien no maneja ese sistema, el pretender dirimir lo que los
propios juristas del mismo no han alcanzado a hacer".
(636) Conf. EDER, P. J., Principios..., cit., p. 123: "una de las caractersticas ms
sobresalientes del fideicomiso angloamericano es que el fideicomitente desaparece una
vez constituido el fideicomiso; es un functus officio. El fideicomitente no tiene derecho
de iniciar una accin contra el fideicomisario por abuso de confianza o exceso de
facultades".

(637) Circunscribimos nuestra exposicin a esta enunciacin genrica al existir

diferencias en la extensin de los derechos del trustee entre las legislaciones inglesa y
norteamericana, como as tambin entre las legislaciones particulares de los Estados de
la Unin, que excede la finalidad de este anlisis.

(638) Esta clase de trust se denomina charitable trust. Conf. DOMNGUEZ

MARTNEZ, J. A., El fideicomiso, cit., p. 145: "no se requiere designacin de un sujeto
de derecho, sino algo tan genrico e imparcial sobre todo, como la paz universal, el
alma de un muerto, provecho de animales".

(639) Conf. EDER, P. J., Principios..., cit., p. 128: "El beneficiario puede reclamar
dicho bien o su valor, sin que interese cuntas transmisiones sucesivas haya sufrido la
propiedad, siempre que el bien o el producto de su venta puedan ser determinados y
siempre que no se hallen en manos de un comprador de buena fe".

(640) Esta teora se halla controvertida en Inglaterra. Conf. GOLDSCHMIDT, R.,

"Trust, simulacin y fiducia", LL, 67-778 y 779: "por ser inconciliable con el principio
de que la equity obra in personam, y no in rem. Se dice, en este sentido, que el derecho
del cestui que trust corresponde, siempre, al derecho de las obligaciones, pero que existe
una obligacin no slo del trustee originario, sino con arreglo a la teora del constructive
trust, incluso de otras personas -as en particular- de los adquirentes de mala fe o a ttulo
gratuito".

(641) Conf. GARRIGUES - DAZ CAABATE, J., Negocios fiduciarios en el derecho

mercantil, Madrid, 1955, p. 16: "La concepcin moderna de negocio fiduciario se
inspira en la fiducia de tipo romano..."; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de
Comercio..., cit., t. III, p. 431; LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso.
Dominio fiduciario. Securitizacin, Buenos Aires, 2 ed. act., 1996, p. 112; GIRALDI,
P. M. - GMEZ LEO, O. R., Reformas..., cit., p. 362.

(642) Conf. CARIOTA FERRARA, L., Il negozi fiduciari, Padua, 1933, ps. 12 y ss.

(643) Supra, apartado II.

(644) DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., El fideicomiso, cit., ps. 165 y 166, concepta
al negocio fiduciario como: "aquel acuerdo mediante el cual, un sujeto transmite la
propiedad de un bien o la titularidad de un derecho a otro y ste se obliga a destinar lo
transmitido a una finalidad determinada que aquel le seal, con lo que corresponder a
la confianza que para ello le tuvo el primero".

(645) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 453.

(646) Ibidem, p. 453: "A la verdad, en definitiva, el derecho o debe retornar al

patrimonio del transferente, o bien debe salir del patrimonio del fiduciario, o tambin
ser destinado por l a determinado empleo. Razn prctica concurrente es asegurar el
secreto sobre la procedencia del derecho".

(647) CARIOTA FERRARA, L., El negocio jurdico, Madrid, 1956, p. 198: "institucin
de heredero o legatario con fin de ulterior transmisin a un tercero".

(648) REGELSBERGER, F., "Swei Beitrage sur Lehre Von der Lession", en Arch. f d
civil praxis, LXIII-1880-173; PANDEKTEN, I., Leipizig, 1893, p. 518, cit. por
MOSSET ITURRASPE, J., Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. II,
Buenos Aires, 1975, p. 219.

(649) FERRARA, F., La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1960, p. 67:
"Existe pues una contradiccin entre el fin y el medio empleado: se emplea un medio
ms fuerte para obtener un resultado ms dbil; se emplea una figura jurdica ms
importante para obtener un efecto menor".

(650) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 454: "excedencia del medio tcnico sobre
la finalidad prctica que se quiere conseguir".

(651) KHLER, "Studien ubre Mentalreservation und Simulation", Jarb. Fr

Dogmatik, 16, ps. 91 y ss., p. 141, cit. por FERRARA, F., La simulacin..., cit., ps. 67 y
68.

(652) La doctrina que sigue los desarrollos efectuados por Regelsberger, entre ellos,
FERRARA, F., La simulacin..., cit., p. 67: "Y aqu est la esencia del negocio. Es ste
un negocio que va ms all del fin de las partes, que supera la intencin prctica, que
presta ms consecuencias jurdicas que las que seran necesarias para obtener aquel fin".
Citando a LANG, "Die Wirjungen der fiduziarischen geschfte", Arch. F. Civil. Praxis,
83-336; REGELSBERGER, "Beitrge Zur Lehere von der Cession", Arch. F. Civil.
Praxis, 63-173; GOLTZ, Das fiduziarische rechtsgeschft, Marbourg, 1901, p. 16;
KAUL, Das fiduz. Rechtsgeschft, Jena, 1910, p. 10.

(653) CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 198: "La caracterstica de los
negocios en cuestin est en la excedencia del medio sobre el fin"; GARRIGUES -
DAZ CAABATE, J., Negocios..., cit., p. 14: "si no mediase esa desproporcin entre
el fin econmico y el medio jurdico empleado, el negocio fiduciario no podra
caracterizarse por la posibilidad de abuso por parte del fiduciario"; DOMNGUEZ
MARTNEZ, J. A., El fideicomiso, cit., p. 167: "Ciertamente, que el negocio fiduciario
se caracteriza por las discrepancias entre el fin pretendido y el medio para alcanzarlo".

(654) Entre nosotros, pueden citarse: CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 44:
"Parece claro que esta alegada falta de correlato entre medio y fin reconoce como nico
fundamento la confianza que inspira el fiduciante, de modo tal que el resultado
apetecido podra alcanzarse por un medio simulado para alcanzar un fin querido, sin
recurrir a este arbitrio". Este autor cita la opinin de Grassetti, aunque estima que
incurre en una contradiccin.
Ver KIPER, C., Rgimen jurdico del dominio fiduciario, La Ley, Buenos Aires, 1989,
p. 79, este autor siguiendo a Grassetti: "no se advierte a nuestro juicio la tan mentada
desproporcin...". Empero efecta dos salvedades trascendentes, p. 79: "no limitamos
nuestra opinin a la fiducia cum amico, sino que la hacemos extensiva a la fiducia cum
creditore", p. 82: "no puede sostenerse que la atribucin patrimonial sea indispensable
para la consecucin del fin prctico contemplado por las partes, el medio empleado por
las partes es el resultado de su libertad de contratar". Asimismo, centra su
argumentacin en que en este caso no habra transmisin total y definitiva del inmueble
basndose en la intencin de las partes.

(655) Conf. CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 98, nro. 428. Luego agrega
en sentido concordante con lo expuesto: "El negocio fiduciario tiene lugar en tanto en
cuanto las partes quieren los efectos del negocio que realizan: querido el fin, querido el
medio, que slo puede llevar a aquel fin en su totalidad".

(656) GUASTAVINO, E. P., "Venta forzada de la res fiduciae por un acreedor del
fiduciario", LL, 1989-C-236. Conf. en la doctrina nacional, MOSSET ITURRASPE, J.,
Negocios..., cit., t. II, p. 238: "La causa o motivo determinante es nica, como es nica
la operacin jurdica considerada, creadora de efectos de derecho real y de derecho
creditorio". Este autor en este punto sigue a Ascarelli y a Grassetti; CARREGAL, M.
A., El fideicomiso..., cit., p. 85, si bien este autor estudia el tema en torno al
fideicomiso, en tanto lo considera negocio fiduciario, dice: "El acuerdo de voluntades -
en el fondo negocio jurdico- es nico y la transferencia de la propiedad a ttulo
fiduciario -como ya lo hemos destacado en captulos anteriores- slo es una
consecuencia directa de ese acuerdo"; TURRN, D. M., Negocio jurdico fiduciario,
Buenos Aires, 1989, p. 863: "Adherimos a la posicin unitaria. La causa del contrato de
fideicomiso no es otra que la actuacin de una de las partes respecto de un bien que se le
transmite a fin de darle en su momento el destino previsto, aunque para ello se generen
dos vnculos"; FARINA, J. M., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1993,
p. 370: "La causa jurdica del negocio fiduciario es nica por cuanto su estructura es
homognea...".

(657) En tal sentido; MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 453: "Se llama con este
nombre, porque implica `fiducia en el comportamiento de aquel a quien se hace una
atribucin patrimonial"; CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 197: "en la
confianza en tales cualidades se encuentra el alma de los negocios fiduciarios, de donde
precisamente traen su nombre"; FERRARA, F., La simulacin..., cit., p. 65: al distinguir
el negocio simulado del fiduciario, dice: "y queda a la fe -fiducia- de ste -de aqu el
nombre de negocios fiduciarios-"; GARRIGUES - DAZ CAABATE, J., Negocios...,
cit., p. 11, haciendo referencia al concepto amplio: "todas aquellas relaciones en las que
se destaca un deber de lealtad hacia alguien"; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de
Comercio..., cit., t. III, p. 430, reproduce su concepto, etc.

(658) CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 197.

(659) CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 197. Conf., entre otros:
MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 454: "la misma se presta a abuso de la fiducia
por parte del fiduciario"; GARRIGUES - DAZ CAABATE, J., Negocios..., cit., p.
13: "La caracterstica del negocio fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de
la persona en quien se confa"; CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 39:
"Todos ellos tienen la particularidad -asignada al fideicomiso por gran parte de la
doctrina- de que a uno de los contratantes le asiste en mayor o en menor grado, `la
potestad de abuso en el ejercicio de sus funciones, en perjuicio de la otra parte
contratante". Cabe destacar que este autor da, a nuestro criterio, como se ver, un
concepto amplio de negocio fiduciario; FARINA, J. M., Contratos..., cit., p. 371: "De la
posibilidad de abuso por parte del fiduciario surge una situacin de peligro o riesgo para
el fiduciante, en razn de la disparidad de tutela brindada a los derechos de uno y otro".
Contra: KIPER, Rgimen..., cit., ps. 79 y 80: "la potestad de abuso est nsita en toda
clase de negocios jurdicos y no slo en los fiduciarios y al analizar su reverso, la
situacin de peligro, porque si bien ste existe no es lo ms adecuado enfocar la figura
desde su aspecto negativo, al no ser la situacin normal".

(660) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 457.

(661) GARRIGUES - DAZ CAABATE, J., Negocios..., cit., p. 12. Conf. GIRALDI,
P. M. - GMEZ LEO, O. R., Reformas..., cit., p. 364: "...una relacin contractual en la
que la confianza contina siendo de fundamental importancia -en el sentido de decidir el
consentimiento-, pero no es ya la esencia del negocio".

(662) Contra: En la doctrina nacional, CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 41,

nro. 30: "Para nosotros, negocios de confianza y negocios fiduciarios son equivalentes y
no justifican el intento de distinguirlos sistemticamente". Este autor, considera
incluidos dentro de la categora de negocio jurdico fiduciario o de confianza a todos los
actos o negocios jurdicos, tpicos o no, en los que la confianza que inspira uno de los
contratantes es el elemento decisivo para la concertacin del negocio.

(663) Entre otros: GUASTAVINO, E. P., "Venta...", cit., p. 239: "En los impropios o
tipificados legislativamente existen medios jurdicos idneos para lograr el respeto de la
finalidad que se propone el fiduciante"; LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M.,
Fideicomiso..., cit., p. 117: "Cuando este ltimo (fiduciario) puede ser compelido por
acciones legales, y no depende simplemente de la lealtad del fiduciario, para obligarlo a
cumplir con el encargo que le fue confiado, entonces se estar ante un negocio
fiduciario impuro". Citando a Navarro Martorell. Y ms adelante agregan: "El negocio
fiduciario se calificar de tpico o atpico en la medida en que est previsto en el
rgimen legal". No obstante estos autores, titulan fiducia legal al "negocio fiduciario"
tutelado jurdicamente.

(664) Conf. GARRIGUES - DAZ CAABATE, J., Negocios..., cit., p. 79: "La llamada
fiducia legal encierra una contradiccin en sus propios trminos".

(665) Conf. BATIZA, R., Principios..., cit., p. 23, nro. 16, cit. a GRASSETTI, "Trust
Anglosassone, propiet fiduciaria e negozio fiduciario", Riv. Dir. Com., XXXIV-1936-
553.

(666) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 457: "De todas maneras, queda la duda de
cmo puede distinguirse del negocio fiduciario (no excedencia del medio respecto del
fin?)".

(667) Entre otros: FERRARA, F., La simulacin..., cit., p. 100: "para alcanzar un efecto
jurdico se sirven de una va oblicua, de una callejuela, de un Schleichweg, como dicen
los alemanes"; CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., al referirse a los negocios
indirectos en sentido amplio, p. 212: "Hay negocio indirecto toda vez que para la
consecucin de un fin se hace uso de una va oblicua, transversal, o sea no se toma la
va normal"; MESSINEO, F., Manual..., cit. "para conseguir un determinado efecto
jurdico se escoge una va transversal en lugar de la que sera natural, y se produce una
disonancia entre el medio empleado que es un negocio tpico (nominado) y el fin
prctico perseguido".

(668) MESSINEO, F., Manual..., cit.

(669) CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 212. Conf. en la doctrina

nacional, entre otros, MOSSET ITURRASPE, J., Contratos de colaboracin empresaria,
Rosario, 1993, cit., t. I, p. 184: "el procedimiento utilizado se traduce en una
excedencia, en el caso. Pero tambin es posible que el medio muestre una insuficiencia
en relacin al fin prctico perseguido".

(670) Conf. RUBINO, D., El negocio jurdico indirecto, Madrid, 1953, p. 30: "hay que
tener en cuenta la posibilidad de que en un negocio tpico obren fines extraos a l";
MESSINEO, F., Manual..., cit., "se emplea un determinado negocio para conseguir
mediante el mismo finalidades ulteriores, mediatas, o sea, precisamente indirectas".

(671) MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 143: "bajo este aspecto se justifica su examen".
Conf. CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 213: "Desde el punto de vista de
su naturaleza, el negocio indirecto no es otra cosa que el negocio causal, tpico,
empleado. El fin ulterior (motivo) no altera su naturaleza, su causa o finalidad
econmico-jurdica".

(672) MOSSET ITURRASPE, J., Negocios..., cit., t. II, p. 261.

(673) FERRARA, F., La simulacin..., cit., ps. 44 y 45. Sin embargo, el catedrtico de
la Universidad de Pisa trata a la finalidad de engaar como un elemento autnomo en la
estructura del negocio simulado, divisin que no creemos justificada, ya que,
precisamente el acuerdo simulatorio se halla inspirado en la mentada finalidad.

(674) Conf. CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 445: "Se tiene simulacin
absoluta cuando el negocio realizado no se quiere en su contenido (o resultado) y
tampoco se quiere ningn otro negocio".
En la doctrina nacional, entre otros: RIVERA, J. C., Accin..., cit., p. 900: "la llamada
simulacin absoluta, en la que el acto aparente es pura ficcin"; TURRN, D. M.,
Negocio..., cit., p. 869: "slo se cumple para producir una apariencia o engao, ya que
no se pretende lograr ni un resultado econmico, ni un resultado jurdico"; MOSSET
ITURRASPE, J., Contratos..., cit., p. 176: "cualquiera sea el punto de vista sostenido,
cabe admitir que el negocio fiduciario determina efectos jurdicos, mientras el
absolutamente simulado no modifica la situacin jurdica preexistente".

(675) Conf. MOSSET ITURRASPE, J., Contratos..., cit., ps. 201 y 202: "La verdadera
naturaleza jurdica de un contrato puede ocultarse de un modo simple, por medio del
`nombre que las partes le dan pero este procedimiento resulta ineficaz en consideracin
a que el nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez
proceder a su correcta calificacin jurdica. Puede tambin ocultarse de un modo
complejo, cambiando la calificacin y, sobre esa base, ocultando alguno de los
elementos estructurales del tipo. De donde la simulacin de la naturaleza jurdica se
habr logrado `cambiando la calificacin, y adems, el objeto y la causa por ltimo, por
medio de clusulas que incorporen al contrato prestaciones accesorias al tipo legal-
simuladas claro est".
Del desarrollo efectuado por Mosset Iturraspe, autor que trata a la causa como elemento
estructural, surge cmo la simulacin en la causa puede devenir en simulacin de la
naturaleza del negocio. Conf. CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 446, nro.
222, quien luego de "remitir" al examen efectuado por F. Ferrara, se pregunta sobre la
simulacin de la causa -que este autor no trata separadamente-, respondiendo:
"Indudablemente la simulacin de la causa entra en la ms general de la naturaleza".
Asimismo, cabe aqu destacar que, de las diferentes concepciones de objeto del negocio,
depender que su simulacin se entienda, como simulacin en su naturaleza jurdica, o
bien como simulacin de sus elementos o contenido.

(676) En los "elementos" en trminos de Luigi Cariota Ferrara (El negocio..., cit., p.
446: "o a un elemento de ste, sea esencial o sea accidental, p. ej., el precio de la venta,
o el modo de cumplimiento de la obligacin, o la condicin, el trmino, etc."); en el
"contenido" segn la concepcin de Francisco Ferrara (La simulacin de los negocios
jurdicos, p. 246: "II. La simulacin en el contenido del contrato. O, lo que es igual, del
objeto, del precio, de la fecha, de las modalidades y de los pactos accesorios"); en sus
elementos singulares o bien algunas de sus clusulas, en palabras de Francesco
Messineo (Doctrina..., cit., p. 14: "la simulacin relativa puede afectar a sus elementos
singulares: fecha, monto de la retribucin y otros anlogos; o bien pueden ser simuladas
algunas de sus clusulas"); en los bienes, en el precio, en los pactos, en la fecha, segn
Mosset Iturraspe (Contratos..., cit., t. I, p. 205), luego de referirse a la simulacin en el
objeto, y aludir finalmente, a la concepcin que surge del Cdigo Civil (arts. 953 Ver
Texto y 1169 Ver Texto): "De ah que sea propicia la oportunidad para considerar la
simulacin sobre los bienes, y en particular, la simulacin sobre el precio". Es preciso
resaltar que el ltimo autor citado trata separadamente la simulacin en la causa.

(677) FERRARA, F., La simulacin..., cit., p. 49: luego de referirse a la simulacin

absoluta y a la simulacin relativa, dice: "Las partes realizan un acto real y ponen de
manifiesto su naturaleza; slo quieren engaar acerca de la persona del verdadero
contratante. En el negocio figura un sujeto distinto del interesado, un titular fingido, un
testaferro (interposicin)"; CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 445: "En la
simulacin (relativa) subjetiva se tiene de una parte un contratante o declarante, y de la
otra, dos contratantes o dos destinatarios de la declaracin: el uno, denominado
testaferro u hombre de paja, el otro, sujeto efectivo y real que es el sujeto oculto. El
primero de los dos es un sujeto interpuesto, el otro es el interponente; etc.".

(678) Conf. en la doctrina nacional, entre otros, MOSSET ITURRASPE, J., Contratos...,
cit., t. I, p. 197: "existe un plus: el negocio disimulado. No debemos perder de vista que
el procedimiento simulatorio, tanto en la simulacin absoluta como en la relativa,
puesto que entre ambas existe identidad de naturaleza, constituye un fenmeno unitario
en el cual se combinan distintas declaraciones, todas igualmente queridas". Citando a
MIRABELLI, L., "Le disposizioni fiduciarie nell articolo 627 del Codice Civile
(Contributo allo studio dell interposizione de persona)", en Rivista Trimestrale de
Diritto e Procedura civile, 1955-1083; RIVERA, J. C., Accin..., cit., p. 899, al referirse
a los elementos del negocio fiduciario: "al igual que en la simulacin existe un solo
acto".
Contra: En la doctrina italiana, FERRARA, F., El negocio..., cit., p. 206: "De su anlisis
resulta que existen dos negocios, el manifiesto, fingido, y el oculto, serio; de ellos, el
primero sirve para disimular el segundo"; MESSINEO, F., Doctrina general del
contrato, t. II, Buenos Aires, 1952, p. 13: "En el caso de la simulacin relativa (de
contrato) y a diferencia de la simulacin absoluta, se da vida a dos contratos: uno
manifiesto pero ficticio (simulado ad pompam) y uno oculto (disimulado) pero efectivo
y de naturaleza distinta (arg. art. 1414 Ver Texto, 2) del ficticio"; CARIOTA
FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 445: "En la simulacin absoluta, por tanto, se tiene
un solo negocio y ste est vaco; en la relativa se tienen dos: uno vaco, destinado a
hacer de velo, de mscara; otro, real y efectivo".

(679) FERRARA, F., El negocio..., cit., p. 77.

(680) CARIOTA FERRARA, L., El negocio..., cit., p. 199.

(681) Conf. GOLDSCHMIDT, R., "Trust...", cit., p. 781, al delimitar el negocio

fiduciario del simulado, dice: "No hay falsas apariencias, bajo las cuales se encubra un
acto serio, ni ocurre que el valor vinculante del negocio sea atribuido al significado
subjetivo convenido por las partes en un concomitante acuerdo simulatorio, sino que la
transferencia del derecho est querida por un determinado fin econmico, y el valor
vinculante del negocio adhiere perfectamente al significado objetivo de la declaracin".
Citando a BETTI, E., Teora general del negocio jurdico, Madrid, 1953, p. 302, nro. 21.

(682) Conf.

(683) Conf. GUASTAVINO, "Actos fiduciarios", en Estudios de derecho civil en

homenaje a Lafaille, Buenos Aires, 1968, p. 382: "Esa traslacin efectiva surge de la
voluntad declarada y objetivizada en el acto ostensible y es eficaz respecto de las partes
y a los terceros. El fiduciario es propietario no slo ante los terceros, sino tambin ante
el mismo fiduciante por ello, cuando el fiduciario ejercita los derechos que ha recibido
del fiduciante, aunque sea abusando de los fines para los cuales le fueron atribuidos, no
intenta hacer valer lo disimulado u oculto, sino que invoca los derechos que emergen
netamente de la voluntad objetivizada en el negocio declarado". Siguen de diferente
forma estos desarrollos: MOSSET ITURRASPE, J., Contratos..., cit., t. I, p. 177, quien
reproduce su opinin; RIVERA, J. C., Accin..., cit., p. 901: "tanto el indirecto como el
fiduciario son oponibles a terceros, pues la enajenacin del derecho es efectiva, lo que
no sucede en el supuesto de la simulacin, en que los terceros tienen a su disposicin el
ejercicio de la accin tendiente a dejar sin efecto el acto simulado"; KIPER, Rgimen...,
cit., p. 87: "Para establecer las diferencias entre uno y otro negocio no puede
prescindirse del valioso trabajo de Guastavino".

(684) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 455. Conf. en la doctrina nacional, entre
otros, RIVERA, J. C., La simulacin..., cit., p. 900; TURRN, D. M., Negocio..., cit., p.
870; FARINA, J. M., Contratos..., cit., p. 364; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos...,
cit., t. II, p. 178, citando la disquisicin efectuada por Messineo.

(685) Conf. GOLDSCHMIDT, R., "Trust...", cit., p. 779, si bien no limita su comentario
a los pases del Caribe... la creciente influencia econmica y financiera de los Estados
Unidos en los pases de derecho continental... conduce no slo al mejor conocimiento
de las instituciones jurdicas norteamericanas... tambin plantea el problema de su
introduccin... dado que los anglosajones tienen el deseo de emplear, hasta en el
exterior, las formas jurdicas que les son familiares".
(686) Como contrato complejo de garanta en emisin de bonos.

(687) Conf. BATIZA, R., Principios..., cit., ps. 16 y 17, nro. 5: "Se estim que esa
variedad de trust descompuesta en sus varios elementos, corresponda a los contratos de
prstamo, mandato e hipoteca" (vase VELASCO, Emilio, "Los instrumentos de trust y
los Ferrocarriles Nacionales", Revista General de Derecho y Jurisprudencia, t. III,
Mxico, 1932).

(688) Se trata de instituciones bancarias especiales que fueron creadas con la finalidad
principal de prestar un servicio ms eficiente que el que puede brindar un particular.
Conf. EDER, P. J., Principios..., cit., p. 112: "Luego se concedieron facultades para
administrar fideicomisos a los bancos comerciales. En la actualidad prcticamente no
hay distincin entre bancos y trusts companies, aunque todava persistimos en utilizar
las dos denominaciones indistintamente o combinadas".

(689) Conf. BATIZA, R., Principios..., cit., p. 16, nro. 4. No obstante este autor agrega:
"Ms realista parece ser la explicacin del Ingeniero Bulnes al referirse a la saturacin
bancaria entonces existente" (con cita de BULNES, Francisco, El verdadero Daz y la
revolucin, Eusebio de la Puente, Mxico, 1920).

(690) Conf. DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., El fideicomiso, cit., p. 3.

(691) Sus fuentes fueron: el Cdigo Civil colombiano -idntico al Cdigo chileno de
Andrs Bello-, el Cdigo Civil panameo por entonces vigente y una Enciclopedia
Jurdica norteamericana.

(692) No obstante, cabe aqu destacar que las posteriores crticas de que fue objeto
motivaron la respuesta del jurista panameo por medio de un trabajo publicado en el
ao 1946 ("El trust en el derecho civil", en Revista Ius, nro. 97, Mxico, agosto 1946,
ps. 159 y ss.), en el que, si bien mantiene los ejes centrales de su concepcin, seala que
cualquier debilidad que pudiera tener la teora quedaba salvada con la frase en virtud del
cual se transmiten ciertos bienes, considerando, ms adelante y luego de sealar los
elementos de su constitucin, que la esencia del fideicomiso est en la transmisin del
patrimonio.

(693) Hacemos referencia en este punto a la legislacin extranjera, pues reservamos

para una parte especial el anlisis de la ley vigente en nuestro pas.

(694) Conf. BATIZA, R., Principios..., cit., p. 18: "En su exposicin de motivos
indicaba que aqulla (en realidad desde 1924) haba introducido en Mxico, rompiendo
la tradicin la institucin jurdica del fideicomiso que poda ser de muy grande utilidad
para la actividad econmica del pas y estaba destinada probablemente a un gran
desarrollo; pero que, por desgracia dicha ley no precisaba el carcter sustantivo de la
institucin y dejaba gran vaguedad de conceptos en torno de ella, por lo que su
definicin sera materia de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito".

(695) Precisamente, en su obra, intitulada "De la nature du trust" en el derecho francs,

publicada en el Journal du Droit International, 54e. ann, julio-octubre 1927, trad. al
esp. por el Lic. Pablo Macedo ("La naturaleza del trust", Revista General de Derecho y
Jurisprudencia, III, Mxico, 1932).

(696) Hasta entonces haba regido en Panam la ley 17 de 1941 modificatoria de la ley
de 1925.

(697) La provincia de Qubec se rigi por el antiguo derecho francs (coutume de Paris)
hasta el ao 1863 en que se sancion el Cdigo Civil de raigambre romanista.

(698) GOLDSCHMIDT, R., "Trust...", cit., p. 779, nro. 16. Citando a FARIBAULT,
M., Trait thorique et practique de la fiducie ou trust en droit civil de la province de
Qubec, p. 7.

(699) "Curran v. David", 25/4/1933, Canad Law Reports, 1933, ps. 283 y ss.

(700) En el derecho mexicano, DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., El fideicomiso, cit.,

ps. 139 y ss., efecta un anlisis detallado de las diversas teoras que se han ensayado.
No obstante, es preciso resaltar que muchas de ellas tratan exclusivamente el tema de la
titularidad de los bienes en el fideicomiso.

(701) V.gr., LGTOC de Mxico (en adelante Mxico): fideicomitente, fiduciario y

fideicomisario; la Ley de Fideicomiso de Panam de 1984 (en adelante Panam):
fideicomitente, fiduciario y beneficiario; el Cdigo de Comercio de Colombia (en
adelante Colombia): fiduciante o fideicomitente, fiduciario y beneficiario o
fideicomisario; el Cdigo Civil de Qubec (en adelante Qubec): constituant (settlor),
fiduciaire (trustee) y beneficiare (beneficiary); Ley de Fideicomiso de Venezuela del 23
de julio de 1956 (en adelante Venezuela): fideicomitente, fiduciario y beneficiario.
No obstante, al slo efecto de otorgar mayor claridad a la exposicin general del tema
utilizaremos la terminologa empleada por la ley argentina 24441 Ver Texto, esto es,
fiduciante, fiduciario, y beneficiario, aunque ms tcnico sera utilizar el trmino
"fideicomisario" que la ley argentina reserva para el destinatario final de los bienes.

(702) Conf. SALVAT, R. L. - ROMERO DEL PRADO, V. N. (act.), Tratado de

derecho civil argentino. Parte general, t. II, Buenos Aires, 1954, p. 11, destaca cmo an
la doctrina clsica coincide en que un sujeto slo puede limitar su responsabilidad ante
sus acreedores en virtud de una ley, reproduciendo la opinin de Bonelli en Italia: "Los
juristas modernos admiten, al contrario, que una misma persona puede tener ms de un
patrimonio pero -y esto es lo que deseamos destacar-, ninguno de estos juristas ha
pretendido nunca que la posibilidad de dividir el patrimonio se deje librada a la
exclusiva voluntad de los particulares. Este extraordinario poder slo se le ha
reconocido a la ley, nica que tiene potestad para hacer de una masa de bienes un
patrimonio separado".

(703) AUBRY

(704) PLANIOL, M. - RIPERT, J., Tratado prctico de derecho civil francs, Cuba,
1942, p. 24, quienes continan diciendo: "En efecto, la concepcin clsica exagera el
lazo que existe entre la nocin del patrimonio y la de la personalidad hasta el punto de
confundir las dos nociones y de reducir en definitiva el patrimonio a la aptitud para
poseer".
(705) Conf. VON TUHR, A., Teora general del derecho civil, Buenos Aires, 1946, t. I,
vol. 1, p. 408.

(706) La ley prev el grado de separacin o autonoma de un patrimonio. Mientras

algunas legislaciones utilizan la nomenclatura patrimonio "autnomo", otras hablan de
"destino" o "afectacin" de los bienes y hasta de patrimonio "separado".

(707) V.gr., Mxico, 348: "...Es nulo el fideicomiso que se constituya en favor del
fiduciario, salvo lo dispuesto en el prrafo siguiente y en las dems disposiciones
legales aplicables"; Venezuela, 23: "...El fiduciario no podr ser beneficiario";
Colombia, 1244: "Ser ineficaz toda estipulacin que disponga que el fiduciario
adquirir definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes
fideicomitidos".

(708) Colombia, 1239, establece que el fiduciario puede ser removido judicialmente a
instancia de parte: "si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario (inc. 1)...,
1243: el fiduciario responder hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestin";
Venezuela, entre las obligaciones del fiduciario, 14, inc. 1: "Realizar todos los actos
que sean necesarios para la consecucin del fin del fideicomiso".

(709) Algunas legislaciones admiten el fideicomiso impersonal en el que no se designa

como beneficiario un sujeto de derecho, v.gr., Qubec, 1268 y 1270, respectivamente:
"El fideicomiso de utilidad privada es aquel que tiene por objeto la ereccin,
mantenimiento o conservacin de un bien corporal, o la utilizacin de un bien afectado
a un uso determinado, sea en el beneficio indirecto de una persona o de su memoria, sea
en el otro fin de naturaleza privada"; "El fideicomiso de inters social es el constituido
con un fin de inters general de carcter, cultural, educativo, filantrpico, religioso o
cientfico...".
Conf. BATIZA, R., Principios..., cit., p. 66, quien al analizar el tema a la luz de la ley
mexicana, art. 347, dice que quedan comprendidos: "...los fideicomisos establecidos
para el cuidado y manutencin de animales, o an para el cuidado de cosas inanimadas,
como tumbas, estatuas, etc.".
Comp. DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., El fideicomiso, cit., p. 325.

CAPTULO IV - FIDEICOMISO COMN (U ORDINARIO) (Segunda parte)

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Constitucin. 3. Caracteres: a) Tpico y nominado; b)

Consensual; c) Bilateral: I. Cuestin previa; II. Bilateralidad; d) Se presume oneroso; e)
De ejecucin inmediata o de ejecucin diferida; f) De ejecucin continuada o tracto
sucesivo; g) Intuitu personae. 4. Estructura tpica. Elementos esenciales y tpicos: a)
Sujetos: I. Fiduciante: Posicin jurdica. Capacidad. Incompatibilidades; II. Fiduciario:
Posicin jurdica. Capacidad. Publicidad. Incompatibilidades; III. Beneficiario: Posicin
jurdica. Capacidad. Rgimen de sustituciones. Pluralidad. Incompatibilidades; IV.
Fideicomisario: Posicin jurdica. Capacidad. Pluralidad. Incompatibilidades; b) Objeto;
c) Plazo. 5. Contenido: a) Designacin de beneficiario; b) Individualizacin de los
bienes; c) Modo de incorporacin de otros bienes; d) Plazo o condicin; e) Destino final
de los bienes; f) Derechos y obligaciones del fiduciario y modo de sustituirlo si cesare.
6. Forma. 7. Efectos: a) Patrimonio separado y propiedad fiduciaria. 8. Obligaciones del
fiduciante: a) Entregar los bienes; b) Responder por los vicios y la eviccin. 9. Derechos
del fiduciante: a) Reserva de derechos; b) Revocar el fideicomiso; c) Exigir el
cumplimiento de las obligaciones del fiduciario; d) Solicitar la remocin del fiduciario y
designar sustituto; e) Ejercer las acciones de responsabilidad contra el fiduciario; f)
Ejercer acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos. 10. Facultades del
fiduciario: a) Actos de administracin; b) Actos de disposicin y gravmenes; c)
Constitucin de otros derechos reales; d) Adquisicin de nuevos bienes. 11.
Prohibiciones impuestas al fiduciario para adquirir para s los bienes fideicomitidos. 12.
Obligaciones del fiduciario: a) Principio general; b) Rendir cuentas; c) Proteger y
defender los bienes fideicomitidos; d) Proceder y/o colaborar en la inscripcin registral
de los bienes; e) Entregar los beneficios durante la vigencia del fideicomiso; f) Entregar
los bienes a su extincin; g) Liquidar el patrimonio en caso de insolvencia. Remisin.
13. Derechos del fiduciario: a) Remuneracin; b) Reembolso de gastos; c) Renuncia. 14.
Responsabilidad del fiduciario. 15. Derechos del beneficiario: a) Frutos o productos de
los bienes; b) Exigir el cumplimiento de las obligaciones del fiduciario; c) Solicitar la
remocin del fiduciario; d) Ejercer las acciones de responsabilidad contra el fiduciario.
Remisin; e) Ejercer acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos; f) Solicitar
rendicin de cuentas al fiduciario; g) Transmitir su derecho. 16. Obligaciones del
beneficiario. 17. Derechos y obligaciones del fideicomisario. 18. Efectos frente a
terceros: a) Oponibilidad. Terceros adquirentes; b) Acreedores del fiduciante; c)
Acreedores del fiduciario; d) Acreedores del beneficiario; e) Acreedores del
fideicomisario; f) Acreedores del fideicomiso; g) Responsabilidad por daos: I.
Contractual; II. Extracontractual: A) Objetiva. Limitacin cuantitativa. Supuestos
excluidos; B) Subjetiva. 19. Cesacin del fiduciario. Reemplazo: a) Causas de cesacin:
I. Remocin; II. Muerte, incapacidad y disolucin; III. Quiebra o liquidacin; IV.
Renuncia; V. Otras causales; b) Reemplazo. 20. Extincin: a) Causas: I. Cumplimiento
del plazo o la condicin o vencimiento del plazo mximo legal; II. Revocacin del
fiduciante; III. Otras causas previstas en el contrato; IV. Falta de fiduciario o
beneficiario; V. Consentimiento de "partes"; VI. Insolvencia patrimonial: liquidacin;
b) Efectos de la extincin.

1. GENERALIDADES

La exposicin del estudio del contrato de fideicomiso con el aditamento de comn, sin
perjuicio de la nominacin "ordinario" contenida en la ley 24441 Ver Texto (BO,
16/1/1995) -adjetivo que lo distingue del fideicomiso financiero, contrato que en virtud
de sus particularidades es objeto de tratamiento separado-, responde a la necesidad de
denotar que se trata de una figura susceptible de las ms variadas aplicaciones con un
mismo esquema bsico. Ello es as porque el objetivo es aprehender, a travs del
anlisis del instituto a la luz de su naturaleza, que estamos en presencia de una
valiossima herramienta jurdica, cuya utilidad depender de su recta comprensin y, en
su caso de adecuada e inteligente aplicacin para variados supuestos de hecho que haya
que resolver.

Verdaderamente, de un lado, su estructura contractual sencilla y sus menores costos de

constitucin y funcionamiento, y del otro, la garanta que significa, en s misma para los
sujetos intervinientes la inmanencia de la inmunidad que se obtiene con la constitucin
de un patrimonio separado, tornan atractiva su utilizacin para los ms diversos fines,
v.gr., constituir un fideicomiso para la obtencin de un objeto determinado sin echar
mano al ms complicado y costoso recurso de constitucin de una sociedad, a la figura
de la unin transitoria de empresas o a un acuerdo de colaboracin empresaria, o bien,
concertar otros negocios que requerirn garantas adicionales para asegurar su
cumplimiento. Por esa razn, no nos detendremos en clasificaciones en tanto ser
imposible efectuar una tipologa acabada, bastando al efecto anotar los fines
tradicionales de su utilizacin: inversin, administracin, garanta, y mixtos. Empero,
hay que destacar que en orden a su profusa aunque controvertida utilizacin, ser objeto
de consideraciones en otro apartado el fideicomiso de garanta, y requerir que
efectuemos una serie de especificaciones por separado al constituido por testamento,
especialmente tratado en nuestro derecho positivo en el art. 3 Ver Texto, ley 24441.

2. CONSTITUCIN

El ttulo causal, acto o negocio jurdico que da origen al fideicomiso puede ser tanto un
acto entre vivos como una disposicin de ltima voluntad (710) . Si bien la mentada
doble fuente es un dato constante en los pases que han legislado la figura (711) , no
ocurre lo mismo en cuanto a la determinacin de la naturaleza unilateral o bilateral del
acto.

En el derecho comparado, especialmente en Mxico donde el fideicomiso ha alcanzado

un enorme desarrollo, el carcter del acto constitutivo ha sido especial objeto de estudio
(712) . Mientras algunos autores propugnan su naturaleza contractual (713) , otros,
sostienen la unilateralidad del acto constitutivo y el carcter contractual de un negocio
posterior que tiene por finalidad la ejecucin del fideicomiso en el marco de las
particularidades de tal legislacin (714) . Empero, cabe destacar que la primer postura
reseada, cuyo apoyo principal es la necesaria aceptacin de la fiduciaria para participar
como tal en la dinmica del fideicomiso, es la que prevalece (715) .

Entre nosotros, la Ley de Fideicomiso (LF) tambin establece la posibilidad de

constitucin por acto entre vivos (arts. 1 Ver Texto) o por testamento (art. 3 Ver
Texto) y la doctrina es prcticamente unnime en lo atinente a la naturaleza contractual
del acto entre vivos constitutivo del fideicomiso, no as en lo que hace a la constitucin
por disposicin de ltima voluntad. Con anterioridad a la ley 24441 Ver Texto se
sostuvo (716) que el fideicomiso por acto entre vivos slo poda ser constituido por acto
bilateral desde que an previendo su constitucin por acto unilateral slo existir una
vez que se haya producido la aceptacin del fiduciario, y hasta entonces, no habrn
nacido derechos ni se habrn contrado obligaciones emergentes de ese negocio. Sin
embargo, una vez sancionada la nueva ley, en su art. 1 Ver Texto, define en forma
descriptiva el fideicomiso (717) , disponiendo: "Habr fideicomiso cuando una persona
(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes a otra (fiduciaria), quien se
obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al fiduciario o al
fideicomisario"; y los arts. 2 Ver Texto, 4 Ver Texto, 6 Ver Texto, 7 Ver Texto, 8
Ver Texto, 9 Ver Texto, 10 Ver Texto, 13 Ver Texto, 17 Ver Texto, 19 Ver Texto, 20
Ver Texto y 24 Ver Texto, hacen expresa referencia al carcter contractual
estableciendo requisitos de contenido, suplencias, etc. Por tanto no caben dudas acerca
de la naturaleza de acto jurdico bilateral que el negocio constitutivo entre vivos posee.

Si bien reservamos para ms adelante el estudio de otros supuestos legales de

fideicomisos, que en el contexto de la ley 24441 Ver Texto podemos denominar como
fideicomisos especiales, a riesgo de adelantar opinin, debemos decir que la teora
contractualista es la que los gobierna. Y tan es as, que an quienes adhieren a la
unilateralidad de la constitucin del fideicomiso testamentario, no pueden sino afirmar
que esta perspectiva es la preferida (718) .

3. CARACTERES

La caracterizacin general del fideicomiso comn (o ordinario), se puede exponer de

este modo:

a) Tpico y nominado

Con la sancin de la ley 24441 Ver Texto, nos hallamos ante un contrato tpico, desde
que tiene su regulacin en una ley, que lo precisa y le otorga una disciplina normativa,
en cuanto su contenido, sus efectos e incluso sus requisitos formales.

Cabe aqu destacar que con anterioridad a la sancin de la LF se sostuvo (719) que la
figura tena tipicidad incipiente en el art. 2662 Ver Texto, CCiv. (720) . Empero, no
compartimos tal opinin. Pues bien poda caracterizarse a la mentada norma como
inacabada deba serlo respecto del derecho real esttico que "creaba" (721) no a un
contrato, que por otra parte, se halla impregnado por las nociones de dinamismo y
versatilidad.

Asimismo, se trata de un contrato nominado. Interpretando literalmente el art. 1143 Ver

Texto, CCiv., se debera concluir que es tal desde que la ley le da un nombre. Pero
ocurre, que generalmente el hecho de que tenga un nombre se halla indisolublemente
unido a la existencia de una regulacin propia. Por otro lado, corresponde poner de
relieve que al tratarse de un contrato tpico con tipicidad legal resultara intrascendente
la denominacin que las partes le otorguen, ya que la relacin contractual slo ser
juzgada como fideicomiso si rene los requisitos para ser tal.

b) Consensual

En nuestro derecho se trata de un contrato consensual. Si bien es defectuosa la

redaccin del art. 1 Ver Texto, LF, en tanto se limita a decir "Habr fideicomiso", sin
explicitar si se est refiriendo al contrato, o bien, a uno de sus efectos, cual es la
propiedad fiduciaria, y a rengln seguido dispone "cuando una persona transmita", y no
cuando se obligue a transmitir; la clara previsin del art. 4 Ver Texto, inc. a), LF, que
slo alude a lo referente al contenido del contrato, a la individualizacin de los bienes o,
en su caso, a la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir, no
deja dudas acerca del carcter consensual de la convencin.

sta es, por similares fundamentos, la conclusin a la que arriba la generalidad de la

doctrina (722) . En efecto, el contrato de fideicomiso queda perfeccionado por el solo
consentimiento de las partes (1140 Ver Texto, CCiv.), a partir del cual stas quedan
obligadas, v.gr., el fiduciante a la entrega de los bienes y el fiduciario al manejo de los
mismos conforme los fines establecidos en el contrato constitutivo (arts. 1 Ver Texto,
6 Ver Texto, 17 Ver Texto y concs.), etc.
c) Bilateral

I. Cuestin previa

Si bien en el negocio existen cuatro posiciones jurdicas, slo son partes en el contrato
fiduciante y fiduciario. El beneficiario y el fideicomisario son simples terceros
interesados, desde que, como se ver oportunamente, son alcanzados por los efectos del
contrato, pero no resulta necesaria la concurrencia de su consentimiento a los fines de la
conclusin del negocio. Por ello, en el caso en que tales posiciones jurdicas estn
ocupadas por sujetos distintos al fiduciante (723) , resultar aplicable en trminos
generales la doctrina elaborada en torno de la figura del contrato a favor de tercero (art.
504 Ver Texto, CCiv.) (724) .

II. Bilateralidad

El fideicomiso es un contrato bilateral en tanto las partes se obligan recprocamente la

una hacia la otra (art. 1138 Ver Texto, CCiv.). En el derecho mexicano se ha dicho
(725) que la bilateralidad del contrato recibe confirmacin adicional, por la existencia
de la condicin resolutoria tcita.

Empero, tal confirmacin adicional no resulta procedente en nuestro derecho en el que

si bien tal instituto se encuentra previsto en el art. 1204 Ver Texto, CCiv., el art. 9 Ver
Texto, ley 24441 establece, en caso de incumplimiento del fiduciario, no la posibilidad
de resolucin sino su remocin, y a su turno la sustitucin (art. 10 Ver Texto) (726) , y
en caso de incumplimiento del fiduciante el ejercicio de las acciones que correspondan
para la defensa de los bienes fideicomitidos, ya que si bien el art. 18 Ver Texto, LF, no
menciona entre los legitimados pasivos de tal accin al fiduciante una interpretacin que
vaya en el sentido de la validez del contrato (art. 218 Ver Texto, inc. 3, CCom.) (727)
de conformidad con lo previsto en el mentado art. 9 Ver Texto y la finalidad de la
figura impone. En cambio, pensamos que resultar de aplicacin, confirmando la
mentada naturaleza bilateral, la exceptio non adimpleti contractus regulada en el art.
1201 Ver Texto, CCivil (728) .

d) Se presume oneroso

En primer lugar se debe distinguir la onerosidad o gratuidad del ttulo causal (contrato)
de la onerosidad o gratuidad de la relacin mediata fiduciante-
beneficiario/fideicomisario, desde que las atribuciones a los terceros (beneficiario o
fideicomisario), ya sea de los bienes a la finalizacin del fideicomiso o, en su caso, de
los frutos o productos de los bienes durante la vida del mismo, tanto pueden ser de uno
u otro carcter, carcter que tendr importantes implicancias concursales, fiscales, etc.,
siendo especialmente relevante a los fines de ejercer la accin revocatoria o pauliana o
en fraude de los derechos de los acreedores (arts. 961 Ver Texto, 962 Ver Texto, 967
Ver Texto, 968 Ver Texto, CCiv.).
Parte de la doctrina considera que a los fines de establecer la onerosidad o gratuidad del
contrato habr que tener en cuenta si el fiduciante recibe contraprestacin por la
transmisin de bienes al fiduciario (729) . Por nuestra parte creemos que tal solucin no
se corresponde con la naturaleza de la figura, desde que la transmisin de bienes al
fiduciario es slo un medio a los fines de que ste d cumplimiento al encargo, y por
tanto, se configura una mera "transmisin fiduciaria" (arts. 11 Ver Texto, 13 Ver Texto,
LF), esto es, a ttulo de confianza (730) . Por ello nos referiremos aqu a la onerosidad o
gratuidad del contrato segn el fiduciario reciba o no retribucin por el desempeo de
sus funciones (731) .

Los contratos bilaterales en tanto originan obligaciones recprocas son siempre onerosos
(732) . No obstante, el art. 8 Ver Texto establece que salvo convencin en contrario el
fiduciario tendr derecho a percibir una retribucin. La particularidad del contrato de
fideicomiso por medio del cual el fiduciante se obliga a "transmitir" la "propiedad
fiduciaria" de ciertos bienes que conformarn un patrimonio separado del patrimonio
general del fiduciario (arts. 14 Ver Texto, 15 Ver Texto, 16 Ver Texto, 17 Ver Texto, 18
Ver Texto), sujeto al que se le encomienda su manejo, para ejercerlo a favor del
beneficiario y entregar los bienes a su finalizacin al fideicomisario, ha sido la causa,
sin duda, de la fijacin de la presuncin de onerosidad, desde que no cabe descartar que
su intencin sea efectuar una liberalidad, mxime si se tiene en cuenta que en nuestro
derecho puede ser fiduciario cualquier persona fsica o jurdica (art. 5 Ver Texto).

e) De ejecucin inmediata o de ejecucin diferida

Para fiduciante y fiduciario las obligaciones se hacen exigibles desde la celebracin del
contrato.

En cambio, en lo atinente al beneficiario y fideicomisario en su carcter de terceros

interesados, y de conformidad con lo regulado en tal materia, la ejecucin es diferida
desde que media un lapso entre la celebracin del contrato a su favor y la manifestacin
de su consentimiento y aceptacin (cumplimiento).

Un caso especial se presentara si el fiduciante fuera designado beneficiario ab initio, ya

que siendo parte en el contrato ha prestado consentimiento a tal designacin.

f) De ejecucin continuada o tracto sucesivo

Los efectos del contrato perduran en el tiempo, son fluyentes, no se agotan en un solo
acto de ejecucin, al menos en todos los casos para el fiduciario y el beneficiario.

g) Intuitu personae

Siendo la directriz fundamental del fideicomiso la administracin de un patrimonio en

beneficio de otra persona confiada al fiduciario, las especiales cualidades y
caractersticas de ste resultarn determinantes al momento de contratar (arg. arts. 6
Ver Texto y 7 Ver Texto), y durante el funcionamiento de la figura, a tal punto que su
desaparicin acarrear su cesacin en el cargo (arg. art. 9 Ver Texto, incs. a], b], c], d])
y consiguiente reemplazo (art. 10 Ver Texto).

(710) Ciertas legislaciones admiten otras fuentes, v.gr., Qubec, en su art. 1262, la ley y
la resolucin judicial.

(711) Mxico, art. 352; Qubec, art. 1262; Panam, art. 10; Colombia, art. 1228; Puerto
Rico, art. 2542; Costa Rica, art. 635; Venezuela, arts. 4 y 5; Argentina, arts. 1 y 3.

(712) Ver el anlisis detallado de las diversas posturas en DOMNGUEZ MARTNEZ,

J. A., Dos aspectos de la esencia del fideicomiso mexicano, Mxico, 1994, ps. 39 y ss.;
El fideicomiso, 5 ed. act., Mxico, 1995, ps. 47 y ss.

(713) BATIZA, R., Principios..., cit., ps. 39 y ss. El jurista mexicano se funda en las
fuentes de la ley, en la operatividad del pacto comisorio tcito, el reconocimiento
indirecto de tal naturaleza por el legislador en la Exposicin de Motivos.

(714) DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., Dos aspectos..., cit., ps. 25 y ss., quien
fundamenta principalmente su opinin en los arts. 346, 350 (prrs. 2 y 3), 352 (disp.
inicial) y 357 (ltima fraccin), ley mexicana: "...la unilateralidad constitutiva...
reconoce a la ley como nica fuente de presentacin, sin necesidad de ir ms lejos con
cualquier interpretacin supuestamente integradora y lo que es peor, contra legem..."
(ps. 28 y 29).

(715) DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., Dos aspectos..., cit., p. 42. Conf.

RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios, cit., p. 621, haciendo referencia a la
legislacin latinoamericana del contrato: "parece clara la propensin mayoritaria a
regularlo como un negocio jurdico bilateral cuando se trata de un fideicomiso
constituido por acto entre vivos".

(716) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 89, al referirse a las notas de

elevacin del 22/12/1967 y 8/8/1969 del proyecto de Ley de Fideicomiso cuya primera
versin data de 1967.

(717) Bien ha hecho notar: LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 17, que
"...lo definido no es el contrato de fideicomiso, sino la operacin jurdica de
constitucin de fideicomiso ex contractu".
Conf. LORENZETTI, R. L., Tratado de los contratos, t. III, Santa Fe, 2000, p. 299, nro.
14; FREIRE, B. V., El fideicomiso, Buenos Aires, 1997, p. 56, quien si bien excluye
que se est definiendo el contrato, lo hace con diverso fundamento: "...el art. 1 est
definiendo la propiedad fiduciaria y no el contrato (sustrato obligacional o personal)".

(718) LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 10.

(719) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., ps. 41 y ss.

(720) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., ps. 41 y 42. Este autor al respecto
deca: "Si bien este artculo se encuentra ubicado dentro de los derechos reales... no
parece haber duda de que la norma tiene elementos propios de los derechos personales,
tales como la condicin y el plazo... y la necesaria entrega de la cosa a favor de un
tercero, que evidentemente debe surgir de un pacto personal o de una disposicin de
ltima voluntad".
Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 55.

(721) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 98: "No negamos que
el viejo art. 2662 Ver Texto tena una preceptiva harto lacnica, pero pensamos que ello
no autorizaba a trasladar lo incipiente de la `tipificacin del derecho real a la
tipificacin del contrato. Nosotros pensamos que para ese dominio servan y siguen
sirviendo los contratos tpicos ya existentes...".

(722) GREGORINI CLUSELLAS, E. L., "Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas

normas", LL, 1995-E-1227/12232; LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M.,
Fideicomiso..., cit.; El contrato de fideicomiso, p. 300; GIRALDI, P. M., Fideicomiso,
Buenos Aires, 1998, ps. 47, 48, nro. 12; LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso...,
cit., ps. 104 y 105; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., ps. 55 y 56; LORENZETTI, R.
L., Tratado..., cit., t. III, p. 313.
Contra: MANTILLA, F. R., "Una introduccin al fideicomiso", LL, 1995-B-789: "...es
un contrato real en el sentido que es necesaria la efectiva transferencia de los bienes
fideicomitidos del fiduciante al fiduciario (art. 1 Ver Texto)"; AZPIRI, J. O. -
REQUEIJO, O., "El fideicomiso y el derecho sucesorio", LL, 1995-D-1128, adhiriendo
a la opinin de Mantilla; VANASCO, C. A., "Fideicomiso y sociedad", en FAVIER
DUBOIS, Eduardo (h) (dir.), Negocios parasocietarios, 2 ed. act., Buenos Aires, 1999,
p. 254: "Se tratara de un contrato real, porque las obligaciones de las partes comienzan
cuando una de ellas, el fiduciante, hace entrega de los bienes fideicomitidos al
fiduciario".

(723) No mencionamos el caso del fiduciario en orden a las observaciones que en su

lugar efectuaremos infra.

(724) Conf. SOLER, O. H. - CARRICA, E. D., "El fideicomiso y el fraude", LL, 2000-
A-193; VANASCO, C. A., "Fideicomiso...", cit., p. 254; LPEZ DE ZAVALA, F. J.,
Fideicomiso..., cit., p. 105; GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 46. Ver infra,
apartado 4.a, III).

(725) BATIZA, R., Principios..., cit., ps. 41 y 42: "la naturaleza contractual del
fideicomiso, incluso su categora especfica dentro de ese gnero como contrato
bilateral, sinalagmtico perfecto, recibe confirmacin adicional, si ello fuera necesario,
por la existencia de la condicin resolutoria tcita".

(726) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 107, nro. 7. quien dice:
"Esto se explica por la estructura de contrato a favor de tercero. En los contratos a favor
de tercero una resolucin contra el promitente no afectara el derecho del tercero que
pasara a ejercerlo contra el estipulante, pero para que este efecto se produjera en el
fideicomiso sera preciso que el estipulante asumiera la posicin de fiduciario.
Acumulacin de posiciones jurdicas que impedira que hubiera fideicomiso".

(727) Cons. en esta obra, t. III-A, ps. 142 y ss.

(728) Conf. MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso y

securitizacin. Anlisis legal, fiscal y contable", LLBA, 2001-88.
(729) TAIANA DE BRANDI, N. A. - LLORENS, L. R., "El fideicomiso y la relacin
jurdica subyacente", LL, 1996-A-1420: "esta transmisin al fiduciario debe ser
considerada como un acto a ttulo gratuito; el fiduciario no paga por recibir el dominio
del bien sino que -al contrario- cobra por su gestin"; AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O.,
"El fideicomiso...", cit., p. 1198: "el fiduciante no recibe contraprestacin alguna por la
transmisin. Como consecuencia de esa transmisin el fiduciario ser propietario -no
pleno sino como dominio imperfecto- de los bienes fideicomitidos".

(730) Conf. CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 75: "la propiedad no se

`regala al adquirente fiduciario, quien recibe el dominio solamente como un medio para
la mejor ejecucin del encargo respecto del bien transmitido".

(731) Conf., entre otros, GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 47, nro. 11;
LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., t. III, p. 313; BRESSAN, P., "Negocio fiduciario.
Sus aspectos obligacionales", en MAURY DE GONZLEZ, B. (dir.), Tratado terico-
prctico de fideicomiso, Buenos Aires, 1999, p. 69; MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A.
G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...", cit., p. 89.

(732) Conf. SPOTA, A. G., Contratos en el derecho civil, t. I, Buenos Aires, 1965, p.
150: "Todo contrato bilateral es oneroso porque existen prestaciones de ambas partes:
uno se obliga porque el otro se obliga".

4. ESTRUCTURA TPICA. ELEMENTOS ESENCIALES Y TPICOS

En virtud de lo dispuesto por los arts. 1 Ver Texto, 2 Ver Texto y 4 Ver Texto, ley
24441, en la cual se manifiesta ampliamente, el principio de la autonoma de la voluntad
de las partes (art. 1197 Ver Texto, CCiv.), la estructura tpica del acto constitutivo de
fideicomiso se puede describir de la siguiente manera:

Una parte activa (fiduciante/s) se obliga a dotar de uno o ms bienes (determinados o

determinables a la fecha de celebracin del contrato) al "fideicomiso" con la finalidad
de formar el patrimonio que una parte pasiva (fiduciario/s) se obliga a administrar de
conformidad con los fines del contrato; destinando sus beneficios a uno o varios sujetos
individualizados o individualizables (beneficiario/s); y a transmitirlos al cumplimiento
de una condicin o plazo mximo a el o los destinatarios finales de los bienes
(fideicomisario/s).

De ello surgen con claridad los elementos esenciales y tpicos del contrato, cuyas
particularidades, analizamos a continuacin:

a) Sujetos

I. Fiduciante: Posicin jurdica. Capacidad. Incompatibilidades

La parte obligacional activa, esto es el constituyente del fideicomiso es designado

fiduciante en la ley 24441 Ver Texto, lo que significa que la normativa citada se aparta
de la terminologa utilizada en la mayora de las legislaciones que en el derecho
comparado regulan la figura (733) . Como tal, resulta parte del contrato y, por tanto,
elemento esencial del mismo.

Tanto las personas de existencia visible como las de existencia ideal, pueden
constituirse en fiduciante, toda vez que ninguna limitacin surge al respecto de la ley.

Por la propia naturaleza de la obligacin que asume el fiduciante. Esto es: la transmisin
de uno o ms bienes a los fines de la constitucin del patrimonio separado (arts. 1 Ver
Texto, 14 Ver Texto, 15 Ver Texto, 16 Ver Texto, 17 Ver Texto, 18 Ver Texto) es
requisito necesario que sea capaz de enajenar. Por tanto, resultan aplicables las reglas
generales establecidas en el Cdigo Civil sobre capacidad de hecho (arts. 54 Ver Texto,
152 bis Ver Texto y concs., CCiv.) (734) . Se debe tener en cuenta lo normado por los
arts. 1358 Ver Texto y ss., y 1807 Ver Texto y ss., CCiv., ya que si bien la intencin del
transmitente no ser vender, permutar, ni donar, siempre existir una traslacin de la
propiedad de los bienes, destinatario final de los mismos, quien los recibir a ttulo
oneroso o gratuito (735) . Caso contrario se estara tutelando el fraude a la ley.

La posicin jurdica del fiduciante puede estar integrada por uno o ms sujetos ab initio
o, subsecuentemente, no slo porque la ley no lo prohbe, sino tambin porque el
fiduciario puede haber sido sucedido por varios sujetos, ceder a varias personas su
derecho, o bien una parte del mismo. Otra causa es la incorporacin de bienes de parte
de terceros. Esta ltima solucin se puede inferir de la norma que trae el art. 4 Ver
Texto, inc. b), LF, que establece que en el contrato "deber" (la expresin es excesiva,
pues en rigor, se trata de una clusula no esencial (736) ) constar la forma o el modo
como otros bienes pueden ingresar al fideicomiso, es decir, al patrimonio separado. El
ingreso de nuevos bienes podra ser el resultado del aporte de terceros, quedando
excluida la hiptesis de que el aporte de nuevos bienes se efecte como refuerzo
patrimonial en los trminos del art. 16 Ver Texto, LF. En tal caso nos encontraramos
ante un supuesto asimilable al ingreso de personas a una sociedad ya existente. Por ello,
debe existir, en el tercero, la voluntad de ocupar tal posicin jurdica (737) .

Que los sujetos fiduciantes puedan ocupar, adems, las posiciones jurdicas de
beneficiario y fideicomisario (738) en el derecho positivo argentino resulta
incuestionable (arg. art. 2 Ver Texto, prr. 3, LF). No obstante, mientras admite tal
posibilidad sin reservas la generalidad de la doctrina (739) existen quienes consideran
inadmisible que el fiduciante sea beneficiario exclusivo (740) , o exclusivo ab initio
(741) y, adems, otros que an admitiendo la antedicha ilimitacin consideran
excepcional su aplicacin prctica en cuanto es de la naturaleza del instituto que la
intencin del fiduciante sea favorecer a otro (742) .

No podrn, en cambio, coincidir en idnticas personas las posiciones jurdicas de

fiduciante y fiduciario (743) , lo contrario implicara admitir la existencia de un
autocontrato que desnaturalizara la esencia misma de la institucin (art. 1137 Ver
Texto, CCiv.). Por otra parte, el art. 1 Ver Texto, LF, prev expresamente que los
bienes deben ser entregados a "otra persona", y no como se pretende (744) , con base en
una interpretacin deformadora del instituto, a "otro patrimonio" (separado) del
fiduciante que se autodesigna "fiduciario" (745) .

II. Fiduciario: Posicin jurdica. Capacidad. Publicidad. Incompatibilidades

La parte obligacional pasiva del contrato, pivote central del instituto desde que tiene a
su cargo la "administracin" del patrimonio separado, en la ley 24441 Ver Texto es
denominada fiduciario. Al considerar sus facultades, derechos y obligaciones (746) no
cabe sino concluir que es un elemento esencial del contrato tanto en su gnesis como en
su funcionamiento. Esa conclusin se ve confirmada con lo dispuesto en el art. 10 Ver
Texto, LF, que establece para el caso de cesacin del fiduciario, subsidiariamente y en
forma imperativa, la designacin judicial de reemplazante. Tal esencialidad ha hecho
decir a la doctrina que se debe ver en el fiduciario un rgano del fideicomiso (747) .

Pueden ser fiduciarios tanto las personas fsicas como las personas jurdicas (art. 5 Ver
Texto) con capacidad para ejercer sus funciones, que en orden a la naturaleza de su
gestin, tendr capacidad plena para contratar (748) . La nica excepcin a tal regla es
lo dispuesto para el fideicomiso financiero, al cual oportunamente nos referimos.

En lo concerniente a la aptitud para ser fiduciario en el derecho comparado pueden

observarse dos tendencias distintas. Por un lado, existen legislaciones que requieren
ciertas caractersticas especiales en los fiduciarios, v.gr., Venezuela, art. 12; Colombia,
art. 1226; Mxico, art. 350, en tanto exigen que se trate de entidades financieras
especialmente autorizadas (749) . Por otro lado, hay legislaciones que con mayor
amplitud disponen idntica solucin a la adoptada por la ley argentina, v.gr., Qubec,
art. 1274; Panam, art. 19; Puerto Rico, art. 2566.

Sentada esa diferencia de carcter general, es necesario puntualizar que en nuestro

derecho la nica limitacin consagrada se refiere, no ya a la capacidad para ser
fiduciario, sino a la posibilidad de ofrecerse al pblico para actuar como tal. En ese
sentido el art. 5 Ver Texto, LF, dispone: "Slo podrn ofrecerse al pblico para actuar
como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a
las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin
Nacional de Valores quien establecer los requisitos que deban cumplir".

Si bien no existe impedimento legal para que exista pluralidad de sujetos que ocupen la
posicin jurdica de fiduciarios, quienes pueden actuar en forma conjunta o alternada -
segn lo pactado-, en la prctica los inconvenientes son notables. La nica solucin
brindada por la ley (art. 11 Ver Texto, LF) es, en su caso, la aplicacin de las reglas del
condominio del Cdigo Civil, que, obviamente, complicaran la gestin en desmedro de
la dinmica del patrimonio separado (750) . Lo expuesto, sin perjuicio de que su
aplicacin a cosas muebles resulta violatorio de lo dispuesto por el art. 2674 Ver Texto,
CCivil.

En principio, no se admite que el fiduciario sea beneficiario, ni que el sujeto

constituyente del fideicomiso sea, a su vez, fiduciario (751) .

En lo atinente al primer supuesto, ello se desprende de la propia naturaleza del instituto

que exige por definicin que el fiduciario sea ajeno a la finalidad del fideicomiso (752) .
Mientras el art. 1 Ver Texto, LF, confirma la propugnada naturaleza del instituto, el art.
7 Ver Texto, LF, prohbe al fiduciario adquirir los bienes fideicomitidos para s e
impone la obligacin de rendir cuentas, en tanto el art. 8 Ver Texto, LF, establece la
nica contraprestacin a la que -salvo convencin en contrario- tendr derecho el
fiduciario, esto es, el cobro de una retribucin que si no fue pactada la fijar el juez de
acuerdo con la ndole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir.

En Mxico, que como ya se dijo, ha sido la cuna legislativa del fideicomiso, el art. 348,
LGTOC, dispona en todos los casos la nulidad del fideicomiso que se constitua a favor
del fiduciario. La doctrina (753) sealaba como fundamento de la norma, que tal
confusin hara reunir en una sola persona las decisiones de ejecucin del fideicomiso y
el carcter de acreedor como beneficiario del fideicomiso del caso, todo lo cual supone
un desequilibrio en la posicin de los intervinientes. Empero, tal artculo fue modificado
por DO del 24 de mayo de 1996, y actualmente dispone: "Es nulo el fideicomiso que se
constituye a favor del fiduciario, salvo lo dispuesto en el prrafo siguiente y en las
disposiciones legales aplicables. La institucin fiduciaria podr ser fideicomisaria (lase
en el derecho positivo argentino beneficiaria y/o fideicomisaria) en los fideicomisos en
que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan
por fin servir como instrumento de pago de obligaciones financieras incumplidas".

El tema ser tratado en detalle al estudiar el fideicomiso de garanta. En tanto la

cuestin de si resulta compatible la concurrencia en un mismo sujeto de las calidades de
fiduciario y fideicomisario ser analizada a los fines de una mejor comprensin -en el
marco de la original cuadrangulacin de la figura que efecta la ley argentina- al
analizar la cuarta y ltima posicin jurdica citada.

III. Beneficiario: Posicin jurdica. Capacidad. Rgimen de sustituciones. Pluralidad.

Incompatibilidades

Como ya qued dicho supra, la posicin jurdica del beneficiario es la de un tercero a

cuyo favor estipulan ejercer el fideicomiso fiduciante (estipulante) y fiduciario
(promitente). Tal situacin hace que se trate de un verdadero tercero interesado (754) .
El hecho de que la persona del fiduciante sea designada ab initio beneficiaria no
modifica tal conclusin desde que no implica confusin de posiciones jurdicas
perfectamente delimitadas por la ley, sino de los sujetos que ocupan las mismas. Lo
propio ocurrira en los casos en que se acepta que la persona del fiduciario ocupe la
posicin jurdica de beneficiario. Empero, siendo que ellos han prestado su
consentimiento al momento de la conclusin del negocio, que, como tal es indivisible,
han aceptado el beneficio pactado a su favor, y, por tanto, no se deber tener en cuenta
el rgimen que a continuacin someramente se describe.

El ttulo causal del derecho al beneficio es una estipulacin a favor de tercero, y, por
tanto, resulta aplicable lo normado por el art. 504 Ver Texto, CCiv. (755) y la doctrina
elaborada en torno de esa norma legal y de conformidad con las particularidades del
fideicomiso (756) . Se encuentran indistintamente legitimados para reclamar el
cumplimiento del beneficio tanto el tercero (beneficiario) (757) -una vez aceptada la
promesa- como el estipulante (fiduciante).

En orden a lo expuesto cabe destacar que sin perjuicio del rgimen general aplicable,
respecto del cual la estipulacin puede ser aceptada en forma expresa (art. 918 Ver
Texto, CCiv.), o tcita (art. 917 Ver Texto, CCiv.), consideramos que se puede inferir
de presunciones sin existir lmites temporales a los fines de su manifestacin salvo el
que resulte del ejercicio del derecho a la revocacin (art, 504, CCiv.) por parte del
estipulante (fiduciante). Ello debe entenderse as, porque en el fideicomiso una tardanza
irrazonable puede afectar el rgimen de sustituciones legales o convencionales y de esta
forma los derechos de los llamados a suceder, circunstancia que hara procedente la
intimacin de la aceptacin en tiempo prudencial bajo apercibimiento de tenerlo por no
aceptado (758) . Otra nota propia del fideicomiso es que el derecho a la revocacin
antes del conocimiento de la aceptacin por el fiduciante no es facultad exclusiva de
ste desde que la designacin del beneficiario es una clusula contractual, y por tanto,
su revocacin unilateral sera cuestionable.

Es preciso sealar, tambin, que el hecho de que se haya estipulado un beneficio a su

favor no debe llevar a identificarlo como un sujeto que necesariamente recibir una
liberalidad. Es perfectamente factible que se haya estipulado una prestacin, que
lgicamente, y segn los casos, slo resultar exigible una vez que la promesa haya sido
aceptada (art. 504 Ver Texto, CCiv.).

Siendo la finalidad misma del instituto la administracin de un patrimonio a favor de

alguien, la figura del beneficiario resulta esencial.

El art. 2 Ver Texto, prr. 1, LF, slo exige que el beneficiario sea persona determinada
y que se halle individualizada, o bien que sea determinable, siempre que consten los
datos necesarios para su individualizacin. Es decir, tienen capacidad para ser
beneficiarios tanto las personas fsicas como las jurdicas (art. 2 Ver Texto, prr. 1,
LF) de existencia actual o futura, v.gr., personas por nacer. Asimismo, teniendo en
cuenta que de haberse operado la sustitucin legal del art. 2 Ver Texto, LF, ocuparn
esta posicin el fideicomisario o el fiduciante que pueden ser sujetos de derecho que no
sean personas fsicas ni jurdicas, por ejemplo, las simples asociaciones civiles, que
deberan admitirse para ser designadas como beneficiarios de tal naturaleza (759) .

Si bien de la letra de la ley surge que no se admite el fideicomiso impersonal

expresamente autorizado en el Cdigo Civil de Qubec de 1991 (760) , resultara
posible y ajustado a derecho, la individualizacin del beneficiario haciendo referencia a
una funcin, cargo, posicin: v.gr., presidente la empresa "Pamplona SA".

Manifestacin de la esencialidad de la posicin jurdica "beneficiario" es el rgimen de

sustituciones no imperativo previsto por la ley en el mentado art. 2 Ver Texto, LF, que
operar si ste no llega a existir, no acepta, renuncia o muere, en el supuesto de no
haberse designado beneficiarios sustitutos, o bien habindose designado, cuando
ninguno de ellos llegue a existir, acepte, todos renuncien o mueran. Claro est, que lo
expuesto, es sin perjuicio de que en virtud del principio de autonoma de la voluntad
que informa la ley, se pueda establecer el carcter intuitu personae del sujeto nominado
como beneficiario o de alguno de sus sustitutos convencionalmente designados en cuyo
caso su muerte, inexistencia, falta de aceptacin o renuncia seran causas de extincin
del fideicomiso.

Llegado a este punto deviene imperioso analizar el rgimen de sustituciones no

imperativo previsto en la ley.

En efecto, el art. 2 Ver Texto, LF, establece que en el caso que el beneficiario
designado no llegue a existir, no acepte, renuncie o muera "se entender" que es
beneficiario el fideicomisario, y si ste tampoco llegara a existir, renunciara, no
aceptara, o muriera el beneficiario "ser" el fiduciante. De ello se sigue que el nico
sujeto signado como sustituto que no puede ser dispensado de aceptar, ni siquiera por
disposicin contractual, ante la imperatividad del verbo "ser" que utiliza la ley, es el
fiduciante. Se ha destacado la justicia de tal solucin legislativa con fundamento en que
en tal caso el ttulo causal del beneficio no sera una estipulacin a favor de tercero -que
puede o no existir al momento de la celebracin y/o del reemplazo- que opera por
sustitucin y que como tal es susceptible de aceptacin o renuncia, sino que su derecho
nace de un contrato del que ya es parte (761) .

Consideracin aparte requiere el caso de muerte del beneficiario, ya que siendo

transmisible su posicin por actos entre vivos o disposicin de ltima voluntad, salvo
disposicin en contrario del fiduciante segn prescribe el art. 2 Ver Texto, LF, de
haberse designado en el mismo acto constitutivo sustitutos se configurara una situacin
asimilable a la sustitucin fideicomisaria prohibida por ley (art. 3270 Ver Texto, CCiv.).
Por ello, en caso de que el beneficio haya sido aceptado -expresa o tcitamente- no ser
viable la sustitucin ni legal ni contractual (762) .

ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., "Financiamiento...", cit., p. 119:

"se tratara de la sustitucin fideicomisaria expresamente prohibida por los arts. 3724
Ver Texto, 3725 Ver Texto, 3730 Ver Texto, 3731 Ver Texto y 3732 Ver Texto.
Entonces, el supuesto de fallecimiento del beneficiario, slo en caso de beneficio no
aceptado o no consolidado conforme a la relacin fiduciante-beneficiario, podr
ingresar el sustituto".

En cuanto a la pluralidad de sujetos que ocupen tal posicin la propia ley en su art. 2, lo
autoriza, y de conformidad con lo establecido en los arts. 689 Ver Texto y concs.,
CCiv., dispone que salvo disposicin en contrario se benefician por igual. Puede ocurrir
que alguno de los beneficiarios sustitutos no llegue a existir, no acepte, renuncie o
muera, en cuyo caso segn sea lo establecido en el contrato acrecern los dems o se lo
sustituir segn lo pactado, y slo en el supuesto en que todos los sustitutos designados
por contrato no aceptaren, no llegaren a existir, renunciaren o murieran (763) ocupar
tal posicin el fideicomisario y si ste tampoco aceptare, llegare a existir, renunciare o
muriera, ser beneficiario el fiduciante. Si nada se hubiera pactado, y slo algunos no
aceptaren la locucin "ningn" establecida por el art. 2 Ver Texto, LF, nos lleva a
concluir que necesariamente acrecern los dems (764) .

En cuanto a la posibilidad de que el sujeto que es beneficiario ocupe otras posiciones

debe estarse a lo explicado en los puntos anteriores, esto es, que para los sujetos que
ocupan la posicin jurdica de fiduciantes no existe prohibicin legal alguna. Por el
contrario, el art. 2 Ver Texto, LF, los autoriza como sustitutos. Asimismo, sta ser la
situacin normal en los fideicomisos de administracin.

Sin embargo, respecto del fiduciario, como se dijo, en principio est prohibida la
superposicin de roles (art. 7 Ver Texto, LF).

En lo atinente a la figura del fideicomisario stricto sensu, como se ver, el propio art. 2
Ver Texto, LF, lo autoriza al preverlo.

IV. Fideicomisario: Posicin jurdica. Capacidad. Pluralidad. Incompatibilidades

Al igual que el beneficiario, el fideicomisario no es parte en el contrato, sino que su
posicin jurdica es la de un tercero interesado, alcanzado por los efectos del contrato, y
por tanto, la causa y alcances de su derecho se encuentra en el art. 504 Ver Texto,
CCivil.

El fideicomisario en el marco de la innovadora (765) ley argentina es el destinatario

final de los bienes (art. 26 Ver Texto), de all, el carcter esencial de su existencia. En
orden a la citada originalidad de la ley, se deben delimitar perfectamente las posiciones
jurdicas del beneficiario y del fideicomisario, as, mientras el fideicomiso se ejerce a
favor del primero (beneficiario), los bienes cuando el respectivo contrato de fideicomiso
se extingue se destinan al segundo (fideicomisario).

Se ha afirmado que existe oposicin entre lo dispuesto en el art. 1 Ver Texto, LF, que
prev la posibilidad de que los bienes sean entregados a la finalizacin del fideicomiso
al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, y lo previsto en el art. 26 Ver Texto,
LF, que excluye tal posibilidad haciendo slo mencin al fideicomisario y a sus
sucesores (766) . Debe entenderse que la mentada oposicin no es tal, sino defectuosa
terminologa (767) . Por lo cual, para efectuar una correcta interpretacin debe partirse
del art. 4 Ver Texto, inc. d), LF, que entre las reglas de contenido del contrato,
menciona el destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso y armonizarlo con las
disposiciones contenidas en los arts. 1 Ver Texto y 26 Ver Texto, LF. En efecto, en
tanto el art. 1 Ver Texto, LF, dispone que los bienes fideicomitidos sern transmitidos
al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario, el art. 26 Ver Texto, LF, establece que producida la extincin, el
fiduciario est obligado a transmitir los bienes al fideicomisario o a sus sucesores: hay
que concluir que la persona indicada como destinatario final (fideicomisario en sentido
amplio) puede ser o bien un tercero designado en el contrato -fideicomisario en sentido
restringido (art. 1 Ver Texto)-, o bien los sujetos que ocupen las posiciones de
fiduciante o beneficiario (768) . sa es la recta interpretacin que debe hacerse del art.
26 Ver Texto cuando alude al "fideicomisario o sus sucesores". Es decir, se debe hacer
referencia a una cuarta posicin jurdica esencial en la estructura del fideicomiso
regulado por la ley 24441 Ver Texto, y no a los sujetos que ocupan tal posicin, que
podrn ser, segn sea lo dispuesto en el contrato, el propio sujeto que sea fiduciante, el
beneficiario o un tercero -fideicomisario stricto sensu-. Empero, al igual que la
generalidad de la doctrina no advertimos la utilidad de la figura desde que en el
fideicomiso pueden existir diversos tipos de beneficiarios, v.gr., beneficiarios de los
frutos, beneficiarios del capital, etc., pero tampoco creemos que esta diferenciacin
sustraiga posibilidad alguna ya que es perfectamente factible, a tal punto que ha sido
prevista por la ley, la coexistencia de los roles de beneficiario y fideicomisario en una
misma persona (art. 2 Ver Texto, prr. 3, LF).

El problema se puede plantear en el caso de no haberse designado el sujeto que ser

destinatario final de los bienes en el contrato, ello en virtud del carcter no esencial que
reviste esta clusula (art. 4 Ver Texto, inc. d], LF) (769) , o cuando se lo ha designado,
pero se trate de un tercero (fideicomisario stricto sensu o beneficiario) y ste no
aceptare, renunciare, no llegare a existir, o muriera -antes de haber aceptado- (770) ,
desde que la ley si bien dispone qu sujetos (fideicomisario stricto sensu, fiduciante y
beneficiario) pueden ocupar esta posicin jurdica no brinda solucin para el supuesto
en el que el beneficiario no haya aceptado la estipulacin hecha a su favor en tal
carcter. Creemos que los bienes deberan retornar al fiduciante, ya que, caso contrario,
se estara propiciando el enriquecimiento sin causa del beneficiario (771) . En sentido
concordante con el expuesto, se ha hecho notar (772) que en caso de silencio del
contrato debe considerarse en primer lugar al fiduciante, porque es de entender que tal
es su intencin al no disponer nada sobre el destino de los bienes (773) .

Desde que no se exige una calidad especial para ser fideicomisario habra que concluir
que cualquier sujeto de derecho puede serlo. Por otra parte, tal solucin sera coherente
con lo apuntado en el prrafo anterior en el sentido de que el fiduciante puede ocupar la
posicin de fideicomisario.

El resto de las lagunas de la ley deben ser llenadas haciendo una aplicacin analgica de
lo establecido para el beneficiario (774) dentro de sus justos lmites, v.gr., mientras
resultara aplicable la norma que estatuye la posibilidad de que exista pluralidad de
beneficiarios (art. 2 Ver Texto, LF), que de conformidad con lo establecido por los arts.
689 Ver Texto y concs., CCiv., salvo estipulacin en contrario, se beneficiarn por
igual, no lo sera la restriccin a la libre disponibilidad de su derecho por disposicin de
ltima voluntad o por actos entre vivos, excepto que tal institucin se haya realizado
teniendo especialmente en cuenta las condiciones del sujeto instituido.

De lo expuesto, surge con claridad que los sujetos que ocupen las posiciones jurdicas -
beneficiario y fiduciante- por expresa disposicin legal pueden ser fideicomisarios, esto
es, destinatarios finales de los bienes (arts. 1 Ver Texto, 2 Ver Texto, 4 Ver Texto,
inc. e], y 26 Ver Texto, LF). Respecto del fiduciario cabe tener en cuenta las
consideraciones efectuadas en el caso del beneficiario.

(733) Mxico: fideicomitente; Panam: fideicomitente; Colombia: fiduciante o

fideicomitente; Puerto Rico: fideicomitente; Qubec: constituant (settlor); Venezuela:
fideicomitente.

(734) Cons. en esta obra, t. III-A, ps. 7 y ss. y 320 y 321.

(735) Conf. CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 96. Este autor hace notar que
sera diverso el caso cuando quien ocupe la posicin jurdica del beneficiario sea el
propio fiduciante, diciendo: "Aqu deber tenerse especialmente en cuenta la persona
del fiduciario resultando aplicables los arts. 1896 Ver Texto, 1897 Ver Texto y concs."
(p. 97).

(736) Ver infra, apartado 5.d).

(737) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 139, quien luego de
decir que se trata de una figura paralela a la incorporacin de socios a una sociedad,
aclara: "Ello se da cuando quien aporta nuevos bienes al patrimonio separado es un
tercero que quiere asumir la posicin de fiduciante. El contrato de fideicomiso toma la
configuracin de un contrato `abierto".

(738) Conf. RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios, cit., p. 625, al analizar el
fideicomiso en Latinoamrica, concluye: "el fideicomisario puede ser el mismo
fiduciante y pueden ser varios".
(739) Conf. ORELLE, J. M., "Fideicomiso: contractual y financiero", en ORELLE, J.
M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., Financiamiento de la vivienda y la
construccin. Ley 24441 , Buenos Aires, 1995, p. 99, quien agrega: "esta posibilidad s
compagina con los antecedentes histricos"; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 113;
CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 90; LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit.,
t. III, p. 310.

(740) Conf. MOISSET DE ESPANS, L., "Contrato de fideicomiso", en Revista del

Notariado, nmero extraordinario, 1995, p. 66: "El fiduciante, que dio las cosas, puede
luego, al final, ser el receptor de las mismas, o puede constituirse, en el medio, en
beneficiario, con la limitacin de que no debera ser beneficiario nico".

(741) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., ps. 113 y 114: "As lo
pensamos partiendo de la base de que el art. 1 Ver Texto slo ha previsto que ocupe la
posicin simultnea de fideicomisario y de que el art. 2 Ver Texto slo lo menta como
beneficiario sustituto".
No compartimos tal solucin desde que el rgimen de sustituciones previstas en la ley
no es imperativo.

(742) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 46.

(743) Conf. GUASTAVINO, E. P., "Fideicomisos...", cit., p. 1061; GREGORINI

CLUSELLAS, E. L., "Fideicomiso...", cit., p. 1228; CARREGAL, M. A., El
fideicomiso..., cit., ps. 88 y 89; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 114; KIPER, C.
M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora y prctica del fideicomiso, Buenos Aires, 1999, ps.
69 y ss.

(744) MARTN, J. A., Securitizacin. Fideicomiso. Fondos de Inversin. Leasing.

Tratamiento impositivo, Buenos Aires, 1996, p. 141.

(745) El tema es tratado con ms detalle al estudiar el fideicomiso financiero. En

especial, las resoluciones de la Comisin Nacional de Valores, hoy derogadas, que
admitan el fideicomiso unilateral y la autoafectacin de bienes propios en fideicomiso.

(746) Infra apartados 10, 11, 12 y 13.

(747) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 69: "como son las asambleas y los
directorios de las sociedades annimas"; TAIANA DE BRANDI, N. A. - LLORENS, L.
R., "El fideicomiso...", cit., p. 1420: "el fiduciario se parece ms al administrador o al
representante legal de una sociedad que a un propietario".

(748) Cons. en esta obra, t. III-A, ps. 7 y ss.

(749) En el derecho mexicano, DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., Dos aspectos..., cit.,

p. 9, luego de recordar algunas restricciones a tal prohibicin legal, seala, "el xito del
fideicomiso en cuanto a su positividad y aprovechamiento instrumental, tiene como
factor fundamental que, como regla general, slo las instituciones de crdito puedan ser
fiduciarias".
Tal era, en nuestro derecho, la solucin propiciada por CARREGAL, M. A., El
fideicomiso..., cit., p. 95, pero: "cuidando de no restringir la esfera negocial del
fideicomiso con un casuismo contrario a la dinmica que lo caracteriza".

(750) Conf. LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., ps. 303 y 304:
"es viable la existencia de una copropiedad fiduciaria, aunque vislumbramos
complicaciones en las soluciones"; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 111.

(751) Ver: supra apartado 4. I).

(752) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 71; FREIRE, B. V., El fideicomiso,
cit., p. 112: "No sera moralmente aceptable que el fiduciario se beneficiase de los frutos
y productos de los bienes recibidos, ni de la transmisin ulterior". El tema ser
analizado en detalle al tratar el fideicomiso de garanta.

(753) DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., Dos aspectos..., cit., ps. 326 y 327: "ello hara
reunir en una sola persona las decisiones de ejecucin por as haberlo dispuesto el
fideicomitente y el carcter de acreedor, como beneficiario del fideicomiso, todo lo cual
supone un desequilibrio en la posicin de los intervinientes".

(754) Conf. LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., t. III, p. 309; SOLER, O. H. -

CARRICA, E. D., "El fideicomiso...", cit., p. 1193; VANASCO, C. A.,
"Fideicomiso...", cit., p. 254; LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 105;
GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 99.

(755) Conf. GUASTAVINO, E. P., La propiedad participada y sus fideicomisos,

Buenos Aires, 1994, p. 57: "En la medida que la relacin fiduciaria implica ventajas o
expectativas para terceros fideicomisarios, tambin en los fideicomisos se aplica el art.
504 Ver Texto, CCiv."; MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P.,
"Fideicomiso...", cit., p. 22; GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., ps. 99 y ss.; LPEZ DE
ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 105; SOLER, O. H. - CARRICA, E. D., "El
fideicomiso...", cit., p. 1194.

(756) Conf. RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios, cit., p. 621: "El
fideicomisario tiene el papel del tercero y el fiduciante interviene a manera de quien
contrata para otro, sin que pueda hacerse un smil absoluto entre ambas figuras".

(757) Conf. REZZNICO, J. C., "Rasgos esenciales de la estipulacin a favor de

tercero", LL, 1979-D-731: "el tercero est provisto de accin, es titular libre y autnomo
respecto del derecho asignado y tiene facultad para dirigirse por s para exigir el
cumplimiento y, eventualmente, indemnizacin por inejecucin".

(758) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 100: "no debe admitirse indefinicin
al respecto y no cabe permitir la aceptacin en cualquier momento, an con
posterioridad a la muerte de estipulante y promitente, como sera dable hacerlo en una
estipulacin comn a favor de tercero".

(759) Conf. LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., El contrato de fideicomiso, p. 301:

"podr ser una persona fsica o jurdica, entendindose dentro de estas ltimas a toda
clase de personas ideales o morales (el Estado, la Iglesia Catlica las simples
asociaciones, etc.)".

(760) Arts. 1268 Ver Texto y 1270 Ver Texto.

(761) LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 115: "que el beneficiario y el

fideicomisario puedan tiene su razn de ser, puesto que no fueron las partes
contractuales sino `terceros a los cuales se verific la atribucin pero el fiduciante ha
sido parte en el contrato".

(762) Conf.

(763) Como se ha dicho en el texto, distinta ser la solucin en caso de muerte del
beneficiario una vez que el beneficio haya sido aceptado (arg. art. 2 Ver Texto).

(764) Conf. LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., t. III, p. 310.

Comp. ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., "Financiamiento...", cit.,
p. 122, quien seala que la respuesta en este caso debe buscarse en la relacin interna
fiduciante-beneficiario y que slo acrecern en el caso que no se haya pactado
contraprestacin. Creemos que la solucin si bien puede resultar justa no es la brindada
por la ley, y, por tanto, ser preferible pactarlo expresamente.

(765) Ver: supra n 4.a), apartado III de este Captulo.

(766) Conf. GREGORINI CLUSELLAS, E. L., "Fideicomiso...", cit., p. 1231: "La

contradiccin reside en que para el primero sera el destinatario final en tercer lugar y
para el art. 26 Ver Texto sera el nico"; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 116: "el
art. 26 Ver Texto se opone al art. 1 Ver Texto, que prev la posibilidad de que los
bienes sean entregados tambin al fiduciante o al beneficiario".

(767) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 116: "ste es un

problema de la terminologa legal que no llama `fideicomisario a cualquier destinatario
final, sino slo a un quartus que no sea ni el fiduciante ni el fiduciario ni el
beneficiario".
Este autor nomina al quartus del art. 1 Ver Texto como fideicomisario en sentido
restringido.

(768) Debe tenerse presente lo expuesto con relacin a los fideicomisos de garanta en
los que el fiduciario tambin puede ser beneficiario, y consiguientemente,
fideicomisario.

(769) Infra, apartado 5.c).

(770) No mencionamos al fiduciante porque al ser l mismo parte del contrato ya ha

prestado consentimiento a tal designacin. Asimismo, el caso de renuncia ser de
improbable configuracin prctica.

(771) Conf. ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., "Financiamiento...",

cit., p. 122, al referirse al caso asimilable de desempeo del rol de beneficiario por el
sujeto que es fiduciante como solucin legal supletoria e imperativa: "El regreso del
beneficio al fiduciante es una solucin razonable, para evitar un enriquecimiento sin
causa del fiduciario", citando en su apoyo a CARREGAL, Conferencia en el Colegio de
Escribanos, Convencin Notarial 1995.

(772) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., ps. 125 y 126.

(773) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 126: "stos eran suyos y si los afect al
cumplimiento de una finalidad determinada, extinguido que sea el fideicomiso deben
volver a su poder. La voluntad de hacer una liberalidad no se presume".

(774) A nuestro criterio sin motivo suficiente y en contradiccin con la letra de la ley se
ha dicho al hacer referencia a la obligatoriedad o no de aceptacin de un fideicomisario
-que ha aceptado como tal- de la posicin de beneficiario en el supuesto del art. 2 Ver
Texto, que ambas calidades no son separables.
LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 115: "Nos inclinamos a pensar que
ambas calidades no son separables salvo que lo contrario se hubiere dispuesto en el
contrato; que puede disponerse lo contrario lo extraemos del lenguaje de la ley, pues no
afirma que beneficiario `ser el fideicomisario sino que `se entender que lo es".

b) Objeto

Ab initio, se debe tener en cuenta el necesario distingo entre objeto y patrimonio y fin
del fideicomiso (775) . La esencialidad del objeto del contrato de fideicomiso surge con
claridad de lo normado por los arts. 1 Ver Texto y 4 Ver Texto, inc. a), LF. Pues si no
existieran bienes fideicomitidos, jams podra existir contrato de fideicomiso.

En Mxico el art. 351, LGTOC, precisa el objeto del fideicomiso con gran amplitud,
disponiendo que se puede tratar de toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que
conforme a la ley sean estrictamente personales de su titular (776) . Si bien nuestra ley
no especifica el alcance del trmino "bienes" que aparece en gran parte del articulado
(v.gr., arts. 1 Ver Texto, 4 Ver Texto, 10 Ver Texto, 11 Ver Texto, 12 Ver Texto, 13
Ver Texto, 14 Ver Texto, 26 Ver Texto, LF), el art. 11 Ver Texto, LF, distingue los
bienes que son cosas de los que no lo son, por lo que no cabe sino concluir como lo
hace la generalidad de la doctrina que pueden ser fideicomitidas las cosas muebles, sean
registrables o no, incluso fungibles y consumibles, las inmuebles, y los bienes u objetos
inmateriales susceptibles de valor (777) . Empero, la situacin se complica si se tiene en
cuenta que la ley en este art. 11 Ver Texto, LF, habla de "propiedad fiduciaria", y no de
"dominio" (derecho real que se ejerce sobre una cosa), trmino utilizado en otras partes
de su articulado.

Con anterioridad a la sancin de la ley 24441 Ver Texto a la luz de lo dispuesto por el
art. 2662 Ver Texto originario del Cdigo Civil se sostuvo (778) que el trmino dominio
haba sido utilizado por el codificador con el alcance de propiedad como se demuestra
con el uso indistinto de ambas expresiones a lo largo de un buen nmero de artculos del
Cdigo mencionado, de lo que resulta una verdadera elaboracin de la teora general del
derecho de propiedad, que si bien se refiere especficamente a las cosas, puede ser
aplicada -salvo las particularidades de cada instituto- a la generalidad de los bienes
(779) .
Entrada en vigencia la ley 24441 Ver Texto en direccin similar a la precedentemente
anotada se hizo hincapi (780) en el "trascendental" cambio efectuado por el legislador
al actual art. 11 Ver Texto, LF, de la expresin dominio fiduciario utilizada en el
Proyecto Base por propiedad fiduciaria, concluyendo en que ya no se limita a las cosas,
sino que ha querido comprender otra clase de bienes (781) . Asimismo, en sentido
concordante con el expuesto, se ha indicado que la diversa expresin utilizada en las
distintas partes del articulado slo se debe a imprecisiones tcnicas (782) .

Sin embargo, con diverso fundamento, pero llegando a igual conclusin, y sin entrar a
considerar la quaestio voluntatis del legislador, se ha resuelto (783) que a pesar del
obstculo que significa la relacin que hace la ley entre fideicomiso y dominio
fiduciario, y que de atenerse estrictamente a la letra de los arts. 1 Ver Texto y 11 Ver
Texto, LF, no cabra incluir en el fideicomiso sino bienes actuales y determinados (arg.
arts. 2351 Ver Texto, 2400 Ver Texto, 2506 Ver Texto, 2673 Ver Texto, 2807 Ver
Texto, 2948 Ver Texto, 3109 Ver Texto, 3204 Ver Texto, 3239 Ver Texto, etc., CCiv.)
teniendo en cuenta que en el propio Cdigo se encuentran mitigaciones a estos
principios (arts. 2827 Ver Texto y 3211 Ver Texto, CCiv.) y la originalidad de la figura
creada por la ley 24441 Ver Texto, parece adecuado apreciar con latitud lo que puede
ser objeto del fideicomiso (784) .

Por otra parte, de la propia letra de la ley surge que puede tratarse de bienes
determinados (art. 1 Ver Texto, LF), o determinables, hacindose constar los requisitos
y caractersticas que debern reunir (art. 4 Ver Texto, inc. a], LF), razn por la cual no
cabe sino concluir, que pueden ser objeto del contrato los bienes futuros y las cosas
ajenas (arts. 1173 Ver Texto, 1447 Ver Texto, 1448 Ver Texto y 1177 Ver Texto,
CCiv.).

Mencin aparte merece el caso de las universalidades. Creemos que debe admitirse en
nuestro derecho el fideicomiso universal, por un lado, teniendo en cuenta lo dispuesto
por el art. 4 Ver Texto, inc. a), LF, en tanto demuestra que no es requisito necesario
individualizar los bienes, y por el otro, considerando la supresin del adjetivo "singular"
del art. 2662 Ver Texto, CCiv., por ley 24441 Ver Texto (785) . Empero, no podr ser
objeto del contrato la herencia futura, ni derechos hereditarios eventuales sobre bienes
particulares (art. 1175 Ver Texto, CCiv.). Cabe igualmente poner en evidencia que el
Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998 admite expresamente tal supuesto
(1456).

(775) BATIZA, R., Principios..., cit., p. 71: "El objeto consiste en la cosa que es materia
del fideicomiso, en tanto el fin es el resultado que se persigue con su constitucin".

(776) En sentido concordante disponen las leyes de Panam, art. 2, Venezuela, art. 6,
Puerto Rico, art. 2544.

(777) Entre otros: GUASTAVINO, E. P., Fideicomiso..., cit., ps. 1066 y 1067;
MARIANI DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, t. 2, p. 90; LISOPRAWSKI, S.
V. - KIPER, C. M., El contrato..., cit. p. 304; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 64;
GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 105; MOISSET DE ESPANS, L., "Contrato...",
cit., p. 67; ACQUARONE, M., "Trust o fideicomiso de garanta", LL, 1995-B-1002;
CIUR DE CASTELLO, N. E. - CASAS, R. C., "Leasing financiero, operacional e
inmobiliario. Fideicomiso. Fideicomiso financiero", Revista Notarial, nro. 923, p. 45.
(778) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., ps. 53 y ss. Este autor que
consideraba que el fideicomiso tena tipificacin incipiente en el art. 2662 Ver Texto,
CCiv., en funcin de eso, deca entonces "Hemos preferido utilizar el trmino propiedad
y no dominio para poder incluir en el concepto no slo a las cosas (sobre las cuales
recae el dominio) sino tambin a los objetos inmateriales de contenido patrimonial, que
con aqullas integran la nocin de `bienes (art. 2312 Ver Texto)". Citando en su apoyo
a SALVAT, R. L. - ROMERO DEL PRADO, V. N. (act.), Tratado..., cit., t. II.

(779) Ibidem, p. 57: "En otras palabras, el dominio es una variante de la propiedad. Para
nosotros el derecho de propiedad se extiende a todos los derechos patrimoniales de que
es titular, sean stos reales o personales".

(780) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., "Financiamiento...", cit.,

ps. 138 y 139.

(781) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., "Financiamiento...", cit., p.

138. Este autor contina diciendo: "especialmente los crditos, en directa relacin con el
fideicomiso financiero, que recae sobre crditos, y no siempre documentados".

(782) MARIANI DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, t. 2, Buenos Aires, 1995, p.
89: "de all que se hable de `propiedad (y no de `dominio) fiduciaria (conf. art. 11 Ver
Texto, empero, en el art. 12 Ver Texto se habla del carcter fiduciario del `dominio,
incurrindose en un desliz tcnico objetable)".

(783) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., ps. 105 y 106.

(784) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 106: "Lo contrario significara reducir a
situaciones muy especiales el mbito del instituto y la ley, as limitada en sus alcances
carecera de razonabilidad".
En sentido concordante, MOISSET DE ESPANS, L., "Contrato...", cit., p. 67, que ha
dicho: El objeto de este contrato son los bienes que van a constituir el patrimonio de
afectacin; todo bien que pueda integrar un patrimonio, no slo las cosas. Aqu es ms
extenso: el patrimonio se integra con cualquier tipo de bienes, que comprenden tanto los
materiales como los inmateriales, siempre que entren en la categora de bienes y
derechos patrimoniales.

(785) Dentro de las mismas se encuentran incluidas tanto las universalidades de hecho
como las de derecho, un patrimonio, parte de l, etc.
Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 118, quien efecta un anlisis
exhaustivo de la situacin particular de la herencia.

c) Plazo

Por tratarse de un aspecto definitorio del tipo el plazo (o condicin) ste es un elemento
esencial del fideicomiso. Si no existiera plazo, estaramos ante otro contrato pero no
ante un fideicomiso, ya que la temporalidad de esta figura jurdica hace a su esencia y
existencia.
5. CONTENIDO

Tratamos aqu de las diversas clusulas cuya previsin por las partes resulta primordial,
pues son definitorias de la tipologa de la figura jurdica que nos ocupa. En efecto, en el
mbito del derecho positivo argentino de estar stas ausentes no nos encontraramos
ante un contrato de fideicomiso. Para una recta interpretacin del tema se requiere hacer
una serie de precisiones con carcter previo. Por un lado, que si bien existe una estrecha
relacin entre la tipicidad y esencialidad de los elementos y del contenido, ambos
pueden no coincidir desde que la ley contiene normas supletorias. Por el otro, que si
bien en el fideicomiso rige el principio general de la autonoma de la voluntad, de
manera tal que presentes las clusulas esenciales las partes son libres de estructurar el
negocio dentro de los principios generales de la legalidad de las ms diversas formas,
siempre existir el lmite de las disposiciones imperativas de la ley, v.gr.,
inexcusabilidad de la culpa en que pudiere incurrir el fiduciario, obligacin de rendir
cuentas (art. 7 Ver Texto, LF), separacin del patrimonio (art. 14 Ver Texto, LF).

Como de la letra de la ley pareciera surgir que se dara cumplimiento al contenido

esencial y tpico del contrato incluyendo todas y cada una de las previsiones de los arts.
2, prrs. 1 y 3, y 4, FD, corresponde considerar separada y minuciosamente, cada una
ellas, pues presentan ciertas peculiaridades que hay de develar.

a) Designacin de beneficiario

El art. 2 Ver Texto parece otorgar carcter esencial a la designacin de beneficiario y

fideicomisario en el contrato constitutivo, desde que su texto es el siguiente: "El
contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser una persona fsica o
jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo
caso debern constar los datos que permitan su individualizacin futura" (art. 2 Ver
Texto, prr. 1, LF); "Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a
existir, se entender que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el
fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario ser el
fiduciante" (art. 2 Ver Texto, prr. 3, LF).

Es ms, mediante una interpretacin textual de las normas transcriptas, pareciera surgir
de la locucin imperativa "deber" la esencialidad de este elemento personal del
contrato. Empero, el rgimen de sustituciones previsto por la ley que confirma la
posibilidad de que el sujeto que ocupa la posicin jurdica de fiduciante, que
necesariamente existir al momento de la celebracin del contrato, sea al mismo tiempo
beneficiario, demuestra la compatibilidad entre la exigencia legal de la presencia de un
beneficiario con el silencio del contrato (786) . De all que tal previsin contractual
resulte ser una clusula no esencial, sin perjuicio, claro est de que lo que es esencial
para la tipificacin del contrato de fideicomiso es la existencia de la posicin jurdica de
beneficiario del mismo.

b) Individualizacin de los bienes

El art. 4 Ver Texto, inc. a), LF, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1 Ver
Texto, de la propia ley, establece, "deber contener: a) La individualizacin de los
bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha
de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y
caractersticas que debern reunir los bienes".

El carcter consensual del contrato fundamenta la presente solucin legislativa; porque

si bien resulta esencial hacer alguna referencia al objeto, no sucede lo mismo con la
individualizacin de los bienes ya que la propia ley prev que en caso de no ser posible
hacerla, basta con que conste la descripcin de los requisitos y caractersticas de
aqullos (787) . De acuerdo con el texto de la norma transcripta, debe ser interpretada la
expresin "bienes determinados" contenida en el art. 1 Ver Texto, LF.

La necesariedad de la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir

los bienes se refiere al tipo de bienes, titularidad, gravmenes, desmembraciones, y todo
dato atinente a su situacin jurdica.

c) Modo de incorporacin de otros bienes

La propia naturaleza del fideicomiso y su finalidad, esto es, el resultado que se persigue
con su constitucin, hacen que sea connatural al instituto la mutacin patrimonial que
de conformidad a sus fines (art. 17 Ver Texto, LF) y actuando con la diligencia del buen
hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l (art. 6 Ver
Texto, LF) derive de la actividad del fiduciario. Situacin que ser diversa segn se trate
de bienes registrables o no, existiendo previsin expresa para el primer caso en el art. 13
Ver Texto, LF, (subrogacin real). Asimismo, existen otras causas que podrn hacer
variar el patrimonio, por un lado, la provisin de fondos por parte del beneficiario y/o
del fiduciante prevista en el art. 16 Ver Texto, LF, en caso de insuficiencia patrimonial,
por el otro, el aporte de nuevos bienes por el mismo fiduciante o por terceros que, en
este caso y en virtud del aporte hecho adquieren el carcter de fiduciantes.

Si bien se trata de supuestos perfectamente diferenciables, el art. 4 Ver Texto, inc. b),
LF, en forma genrica precepta que el contrato deber contener una clusula que
exprese la "determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al
fideicomiso", exigencia que resulta a todas luces inadecuada para la hiptesis
contemplada en el art. 16 Ver Texto, LF, y de variacin patrimonial nsita en la vida del
fideicomiso, desde que una previsin en tal sentido podra conllevar el fracaso de la
finalidad perseguida y, en su caso, la extincin del fideicomiso si con el transcurso de
los aos las vas contempladas, en orden al dinamismo del derecho, no resultaran las
ms favorables (788) . Por tal razn, la nica situacin que consideramos encuadrable
en el art. 4 Ver Texto, inc. b), LF, sera la aportacin de nuevos bienes -por el propio
fiduciante y/o por terceros-. Empero, pese a la imperatividad del trmino "deber"
utilizado por el legislador, no se trata de una clusula esencial desde que su ausencia no
afecta la naturaleza del contrato.

d) Plazo o condicin

En tanto definitorio del instituto la determinacin de su duracin es un dato constante en

la legislacin comparada (789) . Su inclusin en el contrato resulta esencial. Tngase en
cuenta que se trata de dos de las modalidades de las obligaciones y stas no se presumen
(790) .

Entre nosotros el art. 4 Ver Texto, inc. c), LF, determina que el contrato de fideicomiso
deber establecer "El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que
nunca podr durar ms de treinta (30) aos desde su constitucin, salvo que el
beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su
incapacidad".

Si bien del texto de la ley pareciera surgir que el plazo o condicin se fijan en relacin a
la duracin del dominio fiduciario -derecho real-, y que el plazo mximo legal (30 aos)
debe contarse a partir de la adquisicin del mismo. Esto es, cumplidas la tradicin e
inscripcin; en orden al carcter consensual del contrato (arg. arts. 1 Ver Texto, 4 Ver
Texto, inc. a], LF), y la clara letra del art. 25 Ver Texto, de la misma ley, que establece
al vencimiento del plazo pactado, al cumplimiento de la condicin, o en su defecto, al
vencimiento del plazo mximo legal como causales de extincin del contrato de
fideicomiso, no pueden caber dudas de que tal no ha sido la intencin del legislador, y
por tanto, el art. 4 Ver Texto, inc. c), LF, se debe entender tambin referido al contrato
en anlisis siendo computable el plazo mximo legal desde su celebracin (791) . En
sentido concordante con el aqu expuesto se ha puesto de resalto que una interpretacin
literal conducira a una fragmentacin de duraciones cuando el momento adquisitivo de
las distintas clases de bienes fuera distinto (792) .

La tlesis de la fijacin, como tope, de un plazo legal mximo (30 aos) se encuentra en
el inters pblico de no perpetuar un dominio "imperfecto" indefinidamente, esto es,
propender a que luego de un plazo no demasiado largo el dominio vuelva a su condicin
originaria de dominio "perfecto". Pero el acierto de tal solucin variar de conformidad
con la naturaleza de los bienes -solucin que puede resultar justificada en caso de
tratarse de inmuebles- y las particularidades del caso (793) . Muchas veces se har
imposible concluir nuevos negocios en fecha cercana a la de su extincin, lo que ser
especialmente grave cuando se trate de un fideicomiso financiero.

En caso de haberse fijado un plazo mayor al legal, se reducir al plazo mximo

permitido, sin afectar la validez del fideicomiso (794) y tratndose de una condicin se
tendr a la misma por fracasada una vez cumplidos los 30 aos (art. 541 Ver Texto,
CCiv.). La nica excepcin a tal plazo mximo es el supuesto en el cual el beneficiario
fuera un incapaz, caso en el que durar -se trata de una solucin imperativa pese al
verbo "podr" utilizado en la norma- hasta su muerte o la cesacin de su incapacidad.
La doctrina ha cuestionado el fundamento de tal solucin legislativa sin distinciones
teniendo en cuenta la representacin necesaria y promiscua de los incapaces establecida
en el Cdigo Civil (arts. 56 Ver Texto, 57 Ver Texto, 59 Ver Texto), ordenamiento que
se considera tiene primaca por sobre las normas de la ley 24441 Ver Texto (795) .

e) Destino final de los bienes

El art. 4 Ver Texto, inc. d), LF, establece como clusula esencial la indicacin de: "El
destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso", clusula que conforme la
interpretacin que corresponde efectuar con base en esta disposicin de los arts. 1 Ver
Texto y 26 Ver Texto, LF, debe ser entendida como la designacin de fideicomisario en
sentido amplio, es decir, haciendo referencia a la cuarta posicin jurdica.

Sin duda, en los trminos de la ley argentina el fideicomisario es un elemento esencial

del contrato. Empero, al preverse que este rol puede ser desempeado por un tercero
designado en el contrato -fideicomisario en sentido restringido (art. 1 Ver Texto, LF)-,
o por los sujetos que ocupen las posiciones de fiduciante o beneficiario, la falta de
indicacin del destino final de los bienes encuentra expresa solucin normativa, por lo
que su ausencia no desvirtuar el carcter de fideicomiso del contrato del caso (vid.
infra apartado 20).

f) Derechos y obligaciones del fiduciario y modo de sustituirlo si cesare

Tal exigencia viene plasmada en el art. 4 Ver Texto, inc. e), LF. En orden a las normas
pertinentes contenidas en la ley, tanto en lo relativo a sus derechos y obligaciones (arts.
6 Ver Texto, 7 Ver Texto, 8 Ver Texto, 13 Ver Texto, 17 Ver Texto, 18 Ver Texto,
etc.), como a la sustitucin en caso de cesacin (art. 10 Ver Texto, LF), no cabe sino
concluir que no se trata de una especificacin esencial. Ello se ve corroborado, en el
supuesto en que no se hubiera pactado tales clusulas, pues se aplicarn las normas
imperativas (v.gr., art. 17 Ver Texto, LF) y supletorias (v.gr., art. 8 Ver Texto, LF), en
lo concerniente a los derechos y obligaciones del fiduciario, y en caso de cesacin, el
juez designar una de las entidades autorizadas en los trminos del art. 19 Ver Texto,
LF.

6. FORMA

En nuestra Ley de Fideicomiso no se establece que el contrato deba revestir alguna

forma especial (796) . Como es lgico, se hace mencin en el caso del fideicomiso
testamentario a la necesidad de observar las formas del testamento (art. 3 Ver Texto,
LF), disposicin que atento su particularidad y las discrepancias doctrinarias que ha
suscitado ser analizada al tratar la especie en cuestin. No obstante, no se debe
interpretar que rige el principio de libertad de formas, a ultranza (arts. 1182 Ver Texto y
974 Ver Texto, CCiv.), porque del propio art. 4 Ver Texto, LF, exige que el contrato
contenga determinadas clusulas de lo cual se infiere la exigencia de que el acto se
otorgue por escrito. Asimismo, porque en el caso que todos o algunos de los bienes
fideicomitidos sean inmuebles de acuerdo con el art. 1184 Ver Texto, inc. 1, CCiv., el
contrato deber ser hecho por escritura pblica, caso contrario resultar aplicable lo
dispuesto por el art. 1185 Ver Texto, Cdigo cit. Es decir, la exigencia de las
formalidades variar segn sea la naturaleza de los bienes.

De lo expuesto se colige que el contrato puede ser extendido por instrumento pblico o
privado, segn sea el carcter de los bienes que se fideicomitan. En caso de otorgarse el
acto por instrumento privado deber cumplirse con los requisitos de los mismos, doble
ejemplar, firma de las partes, etc., siendo recomendable la certificacin de firmas a los
fines de respaldar su autenticidad y de conferirle fecha cierta, que en el caso, en virtud
de lo normado por el art. 4 Ver Texto, inc. c), LF, posee especial relevancia. Asimismo,
se ha hecho notar (797) que se debe tener en cuenta la naturaleza de la relacin
fiduciante-beneficiario/fideicomisario, ya que en el supuesto que la transferencia de
bienes inmuebles -o de rentas peridicas, agregamos- (art. 1810 Ver Texto, CCiv.) sea a
ttulo gratuito la escritura pblica adquirir el carcter de forma ad solemnitatem (798) .

Queda por decir que en orden a los efectos que el fideicomiso ejerce sobre los derechos
de terceros, en especial, por la constitucin de un patrimonio separado (art. 14 Ver
Texto, LF) y las limitaciones que en virtud del contrato y de los fines del fideicomiso
pueden existir en las facultades de disposicin y gravamen de los bienes fideicomitidos
por parte del fiduciario (art. 17 Ver Texto, LF) estimamos que a los efectos de suficiente
publicidad del contrato se deba transcribir ntegramente el mismo (799) . Empero, la ley
no lo exige.

(786) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 51: "No obstante a que la existencia
de un beneficiario es rasgo tpico las circunstancias de que una misma persona pueda ser
simultneamente fiduciante, beneficiario y fideicomisario, y que la ley indique cmo ha
de superarse la frustracin demuestra la compatibilidad entre la exigencia legal con el
silencio del contrato".

(787) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 65: "Esto significa que el sustrato
obligacional del negocio puede recaer sobre bienes determinados o determinables".

(788) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 121, aunque dando una
solucin diversa a la aqu propiciada, dice: "podra convertir en cuasidiablica -MASla
conclusin de un fideicomiso. Pensamos que el inciso b) debe ser ledo, dando por
sobreentendido que ello ser `en su caso, es decir cuando las partes contratantes
entiendan apartarse de los principios generales que implcitamente se entienden
asumidos".

(789) V.gr., Mxico, art. 357; Colombia, art. 1230; Venezuela, art. 9; Qubec, arts.
1267, 1268, 1270, 1272, 1273.

(790) Conf. LAFAILLE, H., Tratado de las obligaciones, t. II, Buenos Aires, 1950, p.
29: "deben acreditarse por quien las invoca". Este autor cita en su apoyo a Alfredo
Colmo.

(791) Conf. LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., t. III, p. 317, quien destaca que sta
es la solucin brindada por el Proyecto de 1998 (art. 1454): "fija un plazo mximo
desde la celebracin del contrato"; LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p.
123; GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 55.
Contra: MARIANI DE VIDAL, M., Curso..., cit., t. II, p. 88: "el plazo o condicin a
que se sujeta el `dominio (debi decir `propiedad) fiduciario desde su constitucin";
FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 103: "Esta norma fija como tope para la duracin
de la propiedad fiduciaria treinta aos desde su constitucin".

(792) LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 123. Este autor apoya su
tesitura en la terminologa del Cdigo Civil, diciendo: "en textos como el art. 2812 Ver
Texto a cuyo tenor el usufructo se constituye por contrato oneroso o gratuito, mentando
como de constitucin el ttulo de adquisicin".

(793) Conf. LISOPRAWSKI, S. V., Anlisis particularizado del fideicomiso, p. 404:

"La bondad de su extensin depender en definitiva del negocio de que se trate".
(794) En contra: FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 104: "sera nula, de nulidad
absoluta de carcter parcial y no perjudicara a las otras disposiciones siempre que
fueran separables (arg. art. 1039 Ver Texto, CCiv.) al vencimiento del plazo mximo
legal se producira su extincin, conforme lo prescripto por el art. 4 Ver Texto, inc. c)".

(795) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., "Financiamiento...", cit.,

ps. 129/131. Estos autores sostienen que el marco conceptual de la situacin de los
incapaces que delimita el Cdigo Civil: "tiene primaca sobre las disposiciones de la ley
24441 Ver Texto, cuya normativa referida a los incapaces, se encuentra subordinada a
que los actos que realicen los fiduciarios relativos a incapaces, que las instrucciones u
objetivos impuestos por el contrato de fideicomiso quede relativizado a que el o los
representantes necesarios, y que el Ministerio de Menores, presten su conformidad".

(796) En la legislacin comparada la forma de los contratos ha sido regulada

diversamente. Conf. RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios, cit., p. 622:
"oscila entre la perfeccin del contrato por simple manifestacin verbal hasta la
exigencia de requisitos solemnes; la tendencia es que el negocio se celebre por escrito,
dotado de autenticidad".

(797) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 99.

(798) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 99: "Por lo tanto el instrumento

privado por el cual se promete la transferencia de un inmueble a un fiduciario para que
ste a su vez lo transmita gratuitamente a un beneficiario, no conferir accin para
exigir el cumplimiento". Recurdese que la obra citada es anterior a la sancin de la ley
24441 Ver Texto, en cuyo marco la palabra beneficiario debe leerse como
fideicomisario.

(799) GAMES, L. M. - ESPARZA, G. A., Fideicomiso y concursos. Introduccin a un

tema complejo y problemtico, Buenos Aires, 1997, p. 7, consideran que: "Quiz el
aspecto o uno de los aspectos ms criticables de la Ley de Fideicomisos es la ausencia
de una adecuada publicidad en su constitucin".

7. EFECTOS

a) Patrimonio separado y propiedad fiduciaria

1. La pluralidad de sujetos intervinientes en la relacin que establece el contrato de

fideicomiso, la duracin del mismo, la diversa naturaleza de los bienes que pueden ser
fideicomitidos, la probable variacin de los sujetos durante su prolongado plazo de
duracin (arts. 9 Ver Texto y 10 Ver Texto, 2 Ver Texto, LF y los principios generales
de la libre transmisibilidad de los derechos), la posibilidad de que las posiciones
jurdicas estn integradas por una pluralidad de personas, etc., hacen que sea menester
precisar con claridad en el contrato los derechos, facultades, obligaciones, y, en su caso,
prohibiciones impuestas a los sujetos, mxime si se tiene en cuenta la escasa
normatividad de la ley. Por otra parte, al constituir los bienes fideicomitidos un
patrimonio separado (art. 14 Ver Texto, LF), y disponer la ley que sobre los mismos se
constituye una propiedad fiduciaria, la constitucin y funcionamiento de un fideicomiso
ejerce trascendentes efectos sobre los derechos de los terceros.
2. Teniendo en cuenta lo expuesto, en los apartados siguientes estudiamos las
obligaciones y derechos del fiduciante, las facultades y prohibiciones impuestas al
fiduciario, al igual que sus obligaciones y derechos, los del beneficiario y del
fideicomisario, para luego analizar los efectos del contrato frente a terceros. Empero, la
cabal comprensin de stos exige analizar con carcter previo el patrimonio de
afectacin y la propiedad fiduciaria que la ley dispone se constituye sobre los mismos.

3. La declaracin expresa efectuada en el art. 14 Ver Texto, LF, respecto de que sobre
los bienes fideicomitidos se constituye un patrimonio separado ha sido resaltada por la
generalidad de la doctrina como el rasgo ms destacable de la ley (800) . sta, con
diversos matices ha sido la solucin adoptada por las legislaciones que lo regulan. Los
orgenes de esa solucin deben hallarse, como qued expuesto, en la necesidad y
conveniencia de contar con un instrumento similar al trust, esto es, verstil, susceptible
de las ms diversas aplicaciones. El rasgo esencial de la figura es precisamente el
desdoblamiento del derecho de propiedad sobre una misma cosa, en tanto caracterstica
que posibilita el armnico funcionamiento de los derechos del settlor, trustee y cestui
que trust y asegura la indemnidad de los bienes. Empero, al ser inadmisible tal
desdoblamiento en los pases adscriptos al sistema continental en virtud del carcter
exclusivo del dominio, se hall la solucin recurriendo a la teora de la "afectacin
patrimonial a un fin". Esta teora, expuesta por el jurista galo Pierre Lepaulle en su obra
intitulada "De la nature du trust" en el derecho francs, publicada en el Journal du Droit
International, 54e. ann, julio-octubre 1927, trad. al esp. por el licenciado Pablo Macedo
("La naturaleza del trust", Revista General de Derecho y Jurisprudencia, III, Mxico,
1932), fue recogida por los arts. 346 y 351, LGTOC mexicana, y posteriormente
adoptada por la generalidad de los pases que legislan la figura. Su mxima expresin es
el Cdigo Civil de Qubec de 1991 (801) .

4. Por ello, en nuestro derecho, el legislador sustrajo transitoriamente los bienes

fideicomitidos de la garanta comn de los acreedores de los sujetos intervinientes en el
fideicomiso, por medio de una declaracin explcita, nica forma de constitucin de un
patrimonio al que da cohesin el fin perseguido que se considera digno de tutela (arts.
14 Ver Texto, 15 Ver Texto y 16 Ver Texto, LF). Asimismo, en el art. 11 Ver Texto,
LF, dispuso: "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que
se rige por lo dispuesto en el Ttulo VII del Libro III del Cdigo Civil y las
disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la
naturaleza de los bienes cuando stos no sean cosas". Evidentemente, entre varias
soluciones posibles, el legislador, pese a haber tenido como fuente al Cdigo Civil de
Qubec que establece expresamente que el fiduciario no adquiere ningn derecho real
(art. 1261 Ver Texto, transcripto en nota precedente), y, por ende, que se trata de un
patrimonio sin dueo, adopt una posicin mixta: la constitucin de una propiedad
fiduciaria y un patrimonio separado.

5. Quienes entre nosotros han propiciado la idea de constitucin de una propiedad

fiduciaria (802) , encontrando en la misma la esencia de la figura, fijan su alcance -
teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del fiduciario- a partir de la
diferenciacin entre ttulo y modo. El "ttulo" de transmisin sera la motivacin,
subyacente en el acuerdo de voluntades que ha precedido a la enajenacin o es
concomitante con ella, esto es, se transmite el bien "porque" se tiene la confianza
necesaria en que el adquirente cumplir el encargo. Empero, la transmisin no se
efecta ni a ttulo gratuito ni a ttulo oneroso, sino a ttulo de confianza (803) . Es decir,
el fiduciario es slo un medio, un vehculo, recibe el bien para cumplir el encargo que se
le ha encomendado. La transmisin no es el fin en s mismo del fideicomiso. Sin duda,
esta regulacin, mientras nos acerca a los pactos de fiducia del derecho romano, nos
aleja de los orgenes y la finalidad de la creacin del fideicomiso.

6. Sin embargo, es de destacar que no obstante la letra del art. 11 Ver Texto, LF, la
propiedad fiduciaria no estar nicamente integrada por los bienes entregados por el
fiduciante, o en su caso, los que aporten los terceros, ya que durante el tiempo de
duracin del contrato, normalmente, en orden a la finalidad del instituto, producir
frutos civiles, industriales o naturales, que como puede extraerse del art. 13 Ver Texto,
LF, pasarn a formar parte del patrimonio separado, bajo la propiedad fiduciaria, y sern
destinados al cumplimiento de los fines del fideicomiso, v.gr., al beneficiario, salvo que
se hubiera pactado lo contrario dentro de lo permitido por la figura. Asimismo, el
mentado art. 13 Ver Texto, LF, establece el principio de subrogacin real. Esto es, que
"cuando as resulte del contrato" el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros
bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de los
actos de disposicin sobre ellos. La norma trae no menores problemas interpretativos
que sern tratados al analizar las facultades del fiduciario. Consecuencia lgica de
establecer que el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los bienes que
conforman el patrimonio separado es la inscripcin de los bienes registrales a su nombre
indicando tal carcter (arts. 12 Ver Texto y 13 Ver Texto, LF).

7. Aunque a simple vista parezca que la ley resuelve el problema de la titularidad del
patrimonio declarando que el fiduciario adquiere la "propiedad fiduciaria" (art. 13 Ver
Texto, LF) de los bienes que lo conforman, a la luz de sus facultades, prohibiciones,
derechos y obligaciones la misma no resulta del todo clara, poniendo de manifiesto lo
artificioso de la conexin efectuada por ley entre fideicomiso y propiedad fiduciaria. En
tal direccin la doctrina (804) ha destacado que en la ley 24441 Ver Texto existe un
verdadero patrimonio de afectacin que casi no tiene un titular que ejerza sobre l un
verdadero derecho real, sino que ms bien tiene las facultades de un administrador con
poder de disposicin limitado por el contrato y los fines del fideicomiso (805) ; y con
similar fundamento se ha destacado que si bien en orden a la independencia de su
funcin en modo alguno podr verse en el fiduciario un mandatario, su posicin ser
similar a la de un factor habilitado para vender o gravar inmuebles (806) . Sin embargo,
contrariamente a lo expuesto se ha puesto de resalto, por un lado, que la condicin que
reviste el fiduciario es la de un verdadero "dueo", aunque lgicamente no pueda dejar
de anotarse la limitacin inusual -en el campo de los derechos reales-, calificada como
posible, que este "dueo" en sus facultades (807) posee. Empero, estas conclusiones
finalizan negando la letra de la ley y la palpable intencin del legislador, v.gr., el art. 74
Ver Texto que adiciona un segundo prrafo al art. 2670 Ver Texto, CCiv., y el art. 17
Ver Texto, LF. Por otro, que estamos ante un nuevo derecho real, tesis cuestionable en
orden a lo normado por los arts. 2502 Ver Texto y 2503 Ver Texto, CCiv., en el que las
facultades del dueo fiduciario son ms limitadas (808) , llegndose a decir que no es el
dueo del Cdigo Civil, sino ms bien un administrador, un dueo precario o interino
(809) .

8. Los lgicos escollos que presenta la creacin de un patrimonio separado a la par de la

"propiedad" de los bienes que lo conforman en cabeza del fiduciario, ha hecho decir a la
doctrina (810) que la respuesta puede hallarse por medio de un razonamiento tendiente a
respetar la realidad econmica subyacente que en orden a la complejidad de la
operacin requiere un anlisis que supere el mero status formal. La idea central de esta
teora es la existencia de una titularidad formal que no enriquece en forma personal al
fiduciario, aunque es el nico titular del derecho real de dominio. Como el patrimonio
separado no tiene personalidad jurdica, necesita de un sostn, ese sostn jurdico se
ejerce en forma absoluta e incuestionable por el fiduciario. Pero el valor patrimonial no
le aprovecha al fiduciario en forma personal, aclarando que es para l y slo para l que
est despojada de valor, ya que transitoriamente esa riqueza est a buen resguardo, bajo
una campana que denomina patrimonio separado. Consecuencia de ello es que el
beneficiario o el fideicomisario no tiene ningn derecho real sobre los bienes
fideicomitidos, simplemente tiene un derecho personal que est fuertemente protegido
por la ley 24441 Ver Texto y que s tiene un contenido econmico (811) . Creemos que
es la tesis que mejor se adecua a nuestra legislacin (ley 24441 Ver Texto).

8. OBLIGACIONES DEL FIDUCIANTE

a) Entregar los bienes

Siendo el contrato de fideicomiso consensual, con su celebracin nace la obligacin del

fiduciante de entregar la propiedad fiduciaria de los bienes que van a formar el
patrimonio separado (art. 14 Ver Texto). Esta obligacin principal lgicamente conlleva
determinados deberes secundarios como son la colaboracin, segn la naturaleza de los
bienes, para que la transmisin tenga lugar en forma efectiva.

La falta de normatividad de la ley deja varios interrogantes planteados. Entre ellos, el

caso de pluralidad de bienes siendo unos muebles que no requieren forma especial para
su transmisin y otros inmuebles. Si el fiduciante cumpli con la entrega de los
primeros ya ha quedado constituido el patrimonio separado. Empero, el fiduciario se
encontrar encargado de administrar un patrimonio con determinados fines, no
habindose integrado el mismo en su totalidad. En tal caso, creemos que asistir al
fiduciario, beneficiario y/o fideicomisario, la accin de cumplimiento. Estos ltimos se
encuentran legitimados, aun cuando no hayan aceptado, en su carcter de terceros
interesados (doct. art. 504 Ver Texto, CCiv.).

La obligacin de entrega, tal como ha sido prevista en la ley, es la de los bienes que en
el contrato se haya obligado a transmitir. No obstante, puede suceder que el mismo se
haya obligado a realizar nuevos aportes (arg. art. 4 Ver Texto, inc. b], LF), o bien que
efecte, en su caso, el refuerzo de garanta previsto en la ley (art. 16 Ver Texto, LF).

b) Responder por los vicios y la eviccin

Si bien la ley no lo contempla, por aplicacin de los principios generales, segn sea la
naturaleza de la relacin fiduciante-fideicomisario y/o beneficiario, por natural
consecuencia el fiduciante responder por la eviccin y/o por los vicios redhibitorios,
salvo estipulacin en contrario (arts. 2097 Ver Texto y 2166 Ver Texto, CCiv.). En
efecto, en caso de haberse estipulado un precio por el beneficio se aplicarn por
analoga las normas de la compraventa sobre eviccin y vicios redhibitorios (art. 16 Ver
Texto, CCiv.) (812) ; y en caso de que no se haya pactado contraprestacin o se haya
estipulado como una liberalidad el derecho al beneficio, responder por eviccin (arg.
art. 2165 Ver Texto, CCiv.), rigiendo lo normado en torno de esta obligacin en la
donacin (arts. 2145 Ver Texto a 2154 Ver Texto y 2157 Ver Texto, CCiv.).

9. DERECHOS DEL FIDUCIANTE

a) Reserva de derechos

Del contexto de la ley 24441 Ver Texto y partir de los derechos que este ordenamiento
legal especfico le reconoce al fiduciante, una vez entregados los bienes, este sujeto
prcticamente desaparece. Empero, no se debe perder de vista que es el sujeto
constituyente que por medio de una declaracin de voluntad ha afectado determinados
bienes a un fin, y resulta de toda lgica que pueda reservarse determinados derechos, de
modo anlogo a la reserva que generalmente efecta el settlor en el trust.

La Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito mexicana expresamente prev la

mentada reserva en su art. 351, prr. 2, en los siguientes trminos: "se considerarn
afectados al fin a que se destinan y, en consecuencia, slo podrn ejercitarse respecto de
ellos los derechos y obligaciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que
expresamente se reserve el fideicomitente". Lo propio sucede en otras legislaciones,
v.gr., Qubec, art. 1281; Panam, art. 9.

Esta reserva generalmente es de derechos que se relacionan con la genrica posibilidad

de vigilar el desarrollo del fideicomiso para verificar que sus disposiciones se cumplen
en un todo de acuerdo con lo previsto (813) . Empero, con tal reserva no se podr
desnaturalizar el fideicomiso cuya esencia es el manejo de un patrimonio por el
fiduciario en tanto sujeto ajeno a su finalidad.

En nuestra ley tal posibilidad se puede extraer de lo normado por el art. 25 Ver Texto,
inc. b), LF, que establece la posibilidad del fiduciante de reservarse el derecho de
revocar el contrato y del art. 17 Ver Texto, de la misma ley, al determinar que salvo
pacto que establezca que el fiduciante o el beneficiario deben prestar su consentimiento,
el fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos respetando los fines del
fideicomiso. En efecto, si el fiduciante se puede reservar el derecho de revocar el
contrato, sin duda podr reservarse el derecho de supervisar la gestin del fiduciario, ya
sea en forma directa o a travs de terceros, de imponer como requisito previo a la
adopcin de ciertas decisiones trascendentes la prestacin de su consentimiento, la
revocacin de la encomienda libremente -aunque sea necesaria la intervencin judicial-
(arg. art. 9 Ver Texto, LF), sustituir al beneficiario o al fideicomisario, exigir rendicin
de cuentas, exigencia que resulta compatible con lo dispuesto en el art. 9 Ver Texto,
inc. a), etc., LF. Incluso, se podra reservar el derecho a percibir los frutos. Segn la
interpretacin que se efecte de la frase "salvo pacto en contrario" contenida en el art.
13 Ver Texto, LF, se podr inferir que dicho derecho ha sido instituido por ley en forma
expresa como reservable. Empero, los derechos que ste se reserve siempre encontrarn
la valla de la naturaleza del instituto y las disposiciones legales imperativas.
b) Revocar el fideicomiso

ste es uno de los derechos reservables expresamente establecidos por ley, ya que el
principio es la irrevocabilidad del contrato. Tal principio es establecido en la mayora de
los pases que legislan la figura. El mismo fue instituido en forma primigenia por la hoy
derogada ley panamea basada en el Proyecto de 1920 redactado por Ricardo A. Alfaro
que reglamentaba un contrato sui generis cuya esencia si bien era la de un mandato -as
se explicaba que el fiduciario actuaba en inters ajeno- se inspiraba fundamentalmente
en el trust anglosajn, definindolo como un mandato irrevocable en virtud del cual se
transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario, para que disponga de
ellos conforme lo ordene el que los transmite, llamado fideicomitente, a beneficio de un
tercero llamado fideicomisario.

Nuestro art. 25 Ver Texto, inc. b), dispone, que:"El fideicomiso se extinguir por:... b)
La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad...".
Asimismo, seguidamente establece que la revocacin no tendr efecto retroactivo, y por
tanto, los actos de disposicin que el fiduciario hubiera realizado de conformidad con lo
previsto en la ley y el contrato (arts. 17 Ver Texto, 25 Ver Texto, inc. b), LF, y 2670
Ver Texto, ltimo prr., CCiv. ref. por ley 24441 Ver Texto) no se vern afectados.

c) Exigir el cumplimiento de las obligaciones del fiduciario

De conformidad con los principios generales de las obligaciones (art. 505 Ver Texto,
CCiv.), asiste al fiduciante el derecho de exigir que el fiduciario d cumplimiento al
encargo y a las obligaciones que le fueron impuestas en el contrato constitutivo obrando
con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la
confianza depositada en l de conformidad con los fines del fideicomiso.

Sin perjuicio de los citados principios generales, es evidente que al fiduciante en el

marco de la ley 24441 Ver Texto le asiste accin judicial para exigir el cumplimiento de
tales obligaciones, desde que el art. 9 Ver Texto, inc. a), LF, le reconoce el derecho a
solicitar judicialmente la remocin en caso de incumplimiento.

d) Solicitar la remocin del fiduciario y designar sustituto

El fiduciante tiene la posibilidad de solicitar judicialmente la remocin del fiduciario en

caso de incumplimiento de sus obligaciones, si as se hubiere pactado (art. 9 Ver Texto,
inc. a], LF). La norma es amplia y va ms all de las pautas de conducta, de la
imposibilidad de dispensa del dolo, de la culpa, y de la prohibicin de adquirir para s
los bienes fideicomitidos, disposiciones establecidas en los arts. 6 Ver Texto y 7 Ver
Texto, LF. La sealada amplitud normativa, encuentra justificativo en la naturaleza del
encargo, es decir, la "administracin" de un patrimonio especial para el cumplimiento
de un fin determinado basada en las especiales caractersticas que posee el fiduciario y
la confianza depositada en l. Por ello, ni la imposibilidad material ni la jurdica lo
excusaran.

La remocin debe ser solicitada judicialmente. Tal intervencin judicial se justifica no

slo por la necesidad de evaluar las causas invocadas y la defensa de la contraria, sino
tambin para intervenir, en su caso, en la designacin del nuevo fiduciario. Es que
correlativamente asiste derecho al fiduciante, en caso de no haber designado sustituto en
el contrato, de hacerlo en esta oportunidad de acuerdo con el procedimiento establecido
en tal instrumento.

Llegado este punto, corresponde hacer aqu una disquisicin en orden a lo expuesto en
su momento acerca de la posibilidad de reservarse el fiduciante el derecho de remover al
fiduciario libremente. De existir tal reserva, la facultad omnmoda de designar uno
nuevo implicara la subordinacin del fiduciario, lo que repugnara con la naturaleza del
instituto, y por tanto, su validez sera cuestionable (814) .

e) Ejercer las acciones de responsabilidad contra el fiduciario

El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y la convencin con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la
confianza depositada en l (art. 6 Ver Texto, LF), y en ningn caso podr ser
dispensado de la culpa o dolo en que incurrieren l o sus dependientes, ni de la
prohibicin de adquirir los bienes fideicomitidos para s (art. 7 Ver Texto, LF). En caso
que el fiduciario viole tales disposiciones imperativas, o alguna de las que hayan sido
impuestas en el contrato constitutivo, causndose dao al patrimonio separado, al
beneficiario o al fideicomisario nacer el derecho del fiduciante de ejercer acciones de
responsabilidad. Se debe considerar que ese derecho proviene de la aplicacin de los
principios generales de responsabilidad civil en el mbito de este contrato, y no de una
interpretacin integradora del art. 18 Ver Texto, ley 24441.

f) Ejercer acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos

El art. 18 Ver Texto, LF, autoriza en caso de que el fiduciario sin motivo suficiente no
ejerza las acciones necesarias para la defensa de los bienes fideicomitidos, a accionar
con autorizacin judicial previa, en sustitucin de ste, al fiduciante. Se trata de una
accin subrogatoria (art. 1196 Ver Texto, CCiv.) a la que se le imprime como condicin
de admisibilidad, que el juez previamente debe decidir si ha mediado omisin incausada
-sin motivo suficiente- para autorizar la sustitucin (815) .

10. FACULTADES DEL FIDUCIARIO

El fiduciario es la figura central del fideicomiso y en tanto encargado del manejo del
patrimonio, el anlisis y determinacin de sus facultades deviene fundamental. En
principio sus facultades son amplias y encuentran nicamente lmites en los arts. 17 Ver
Texto, 7 Ver Texto y 6 Ver Texto, LF, resumindose las mismas en el respeto de la
finalidad por la que se ha constituido el fideicomiso, ya que las disposiciones
contractuales seguramente sern establecidas en torno de ella, y las disposiciones
legales imperativas apuntan a su consecucin, v.gr., la proteccin de los bienes
fideicomitidos (art. 18 Ver Texto, LF), la prohibicin de adquirir para s tales bienes
(art. 17 Ver Texto, LF), la prohibicin de dispensa del dolo y de la culpa (art. 7 Ver
Texto, LF), etc.
Por otro lado, afirmar que debe actuar de conformidad con los fines del fideicomiso no
es ms que decir que debe actuar de manera tal que la voluntad del constituyente se
cumpla, desde que el cumplimiento de tal finalidad ha motivado su designacin. En esa
direccin y con esa finalidad, la ley establece que el fiduciario se deber desempear
con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la base de
la confianza depositada en l (art. 6 Ver Texto, LF), norma que establece un patrn de
conducta que ser analizado al tratar la responsabilidad del fiduciario.

a) Actos de administracin

Si el fiduciante no ha hecho reserva de derechos, como podra ser la autorizacin previa

para la adopcin de decisiones de particular trascendencia, y de pautas especficas
fijadas en el contrato, derechos stos que, como qued expuesto, no deben menoscabar
la independencia de su actuacin, el fiduciario puede realizar toda clase de actos de
administracin siempre que ellos se ajusten a la finalidad del fideicomiso. En efecto, la
administracin de estos bienes debe hacerse de conformidad con las instrucciones si las
hay y, caso contrario, tener siempre en cuenta la voluntad expresa y presunta del
constituyente (816) .

Sin duda, tal limitacin plantea el interrogante de la suerte de los actos de

administracin efectuados excediendo dichas limitaciones. Estimamos que, en principio,
slo podr existir responsabilidad del fiduciario ante el fiduciante, el beneficiario y/o el
fideicomisario -es decir, interna, circunscripta a los sujetos del fideicomiso- ya que una
solucin distinta sera perjudicial para el trfico y devendra en desmedro de la dinmica
del patrimonio separado exigir a los terceros ser de buena fe. No obstante, habr que
tener en cuenta las particularidades de los negocios en el caso concreto que podrn
asimilarlos a actos de disposicin.

b) Actos de disposicin y gravmenes

El art. 17 Ver Texto, LF, expresamente establece que: "El fiduciario podr disponer o
gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que
para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que
se hubiere pactado lo contrario". Es decir, el fiduciario podr disponer o gravar siempre
que lo requieran los fines del fideicomiso, que no se lo haya prohibido en el contrato
(817) , o establecido la necesidad del consentimiento previo del fiduciante, del
beneficiario y/o del fideicomisario. ste es uno de los casos en que por analoga, en
orden a la falta de regulacin de esta cuarta posicin jurdica, corresponde aplicar las
normas referentes al beneficiario.

Tal permisin como principio se explica por la naturaleza y duracin del contrato. Pero
la prohibicin y el requisito de autorizacin previa que puede establecerse, al igual que
la limitacin legal de que tal poder de disposicin o gravamen se ejerza en la medida en
que lo requieran los fines del fideicomiso, deviene insoslayable. Lo expuesto, por
aquello de que aun cuando la ley califica como propietario al fiduciario lo hace como
propietario de una propiedad "fiduciaria", es decir, como un adquirente a ttulo de
confianza, como el continente jurdico de tal propiedad, y al slo efecto de que cumpla
el encargo. Las normas vigentes en la Ley de Fideicomiso confirman lo expuesto. De
all que ver en el fiduciario un "dueo" que si bien no "debe", "puede" disponer o gravar
an en contra de los fines del fideicomiso, o bien hacerlo, violando las limitaciones
impuestas en el contrato, es negar la existencia misma del instituto y propender una
inseguridad jurdica tal para el fiduciante, beneficiario y fideicomisario, que culminara
en el desuso de la figura en manifiesta contradiccin con los motivos que determinaron
su creacin.

Se ve ratificada esta solucin por el art. 74 Ver Texto, ley que agrega un ltimo prrafo
al art. 2670 Ver Texto, CCiv., que dispona: "Revocndose el dominio con efecto
retroactivo, el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las
cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo
o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos del
propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho". El
mentado prrafo adicionado reza: "Quedan a salvo los actos de disposicin realizados
por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin especial".

Lo trascendente de esta norma, sin perjuicio de ser criticable su ubicacin metodolgica,

es que fija claramente que slo los actos de disposicin realizados por el fiduciario
dentro de las facultades conferidas en la convencin y de acuerdo con los fines del
fideicomiso quedarn firmes una vez extinguido el contrato. De lo que se colige que el
fiduciario no slo no debe sino que no puede disponer violando las limitaciones del
caso, y si lo hace los mismos carecen de efectos. Es decir, el acto as realizado ser
inoponible a los sujetos intervinientes, y accin judicial de nulidad mediante, los bienes
volvern al patrimonio separado y los gravmenes sern levantados. Lo expuesto, sin
perjuicio de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe, de la responsabilidad
civil, y, en su caso, penal del fiduciario.

c) Constitucin de otros derechos reales

El art. 17 Ver Texto, LF, establece, como principio, que el fiduciario puede disponer y
gravar los bienes fideicomitidos si lo requieren los fines del fideicomiso; habra que
concluir que puede constituir servidumbres, usufructo y derechos de uso y habitacin.
Parte de la doctrina (818) ha considerado una valla infranqueable a tal constitucin el
art. 2841 Ver Texto, CCiv., que prohbe al propietario fiduciario constituir usufructo
sobre tales bienes, considerndola extensible a los derechos de uso y habitacin con
fundamento en los arts. 2949 Ver Texto, 2966 Ver Texto y 2969 Ver Texto, CCiv., y
asimilando a las servidumbres. Pero no debe perderse de vista que el art. 97 Ver Texto,
ley 24441, norma especfica y posterior a las normas civiles mencionadas, con tcnica
legislativa desprolija pero de indudable certeza y trascendencia, dej sin efecto toda
norma que se oponga a su contenido (819) .

d) Adquisicin de nuevos bienes

El art. 13 Ver Texto, LF, expresamente dispone:"...Cuando as resulte del contrato, el

fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos
de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre los mismos,
dejndose constancia de ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes".
Del prrafo transcripto surge con claridad -amn del ya mencionado principio de
subrogacin real- que se puede facultar al fiduciario para que adquiera nuevos bienes
con los frutos que produzcan los bienes fideicomitidos, o con el producto de los actos de
disposicin. Ello se infiere de la primera frase del fragmento del artculo transcripto:
"Cuando as resulte del contrato". En efecto, mientras para los actos de disposicin y
gravamen la nica limitacin, en principio, que posee el fiduciario es que los fines del
fideicomiso los requieran, para adquirir otros bienes con el producido de tales actos de
disposicin o con los frutos de los bienes necesita una clusula del contrato que lo
autorice en tal sentido. Sin duda, tal disposicin no se compadece con el dinamismo, en
pos de la utilidad de la figura, que debe caracterizar al patrimonio separado y exhibe
desinteligencias notables con lo normado en el art. 17 Ver Texto, LF.

Observando la contradiccin apuntada con buen tino se ha puesto en evidencia (820)

que la conclusin de que existe amplia libertad para disponer y no para adquirir es
absurda y como tal debe desecharse, pues toda norma debe justificar el principio de
razonabilidad (821) . Coincidimos con tal observacin y creemos que habr de
apreciarse tal facultad de conformidad con las pautas que brinda el art. 17 Ver Texto,
LF.

11. PROHIBICIONES IMPUESTAS AL FIDUCIARIO PARA ADQUIRIR PARA S

LOS BIENES FIDEICOMITIDOS

El art. 7 Ver Texto, LF, establece una prohibicin de necesaria configuracin para
asegurar su independencia, y por ende el correcto funcionamiento de la figura
respetando su naturaleza, esto es, la prohibicin de adquirir para s los bienes
fideicomitidos. La extensin de la prohibicin alcanza a los frutos naturales, civiles e
industriales, al producido de los actos de disposicin de dichos bienes (arg. arts. 13 Ver
Texto y 17 Ver Texto, LF). La nica excepcin es el derecho a remuneracin y al
reembolso de los gastos (art. 8 Ver Texto, LF).

Asimismo, tal prohibicin debe concordarse con la norma general que trae el art. 6 Ver
Texto, LF, que exige al fiduciario cumplir sus obligaciones con la prudencia y
diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza
depositada en l, desde que tal norma explicita la causa determinante de su eleccin,
esto es, la confianza.

El nfasis que pone la ley en la citada prohibicin es tal que su violacin podra hacerlo
incurrir en delito, tipificado en el art. 173 Ver Texto, inc. 12, CPen., agregado por el art.
82 Ver Texto, LF, en caso de que se defrauden los derechos de los cocontratantes.

12. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

a) Principio general

Ya hemos sealado reiteradamente, el principio general fijado en el art. 6 Ver Texto,

LF: que el fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin
con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la
confianza depositada en l. La norma precisa con claridad que no se trata de una culpa
in abstracto pese a hacer mencin al buen hombre de negocios, desde que establece que
tal patrn de conducta debe apreciarse teniendo en cuenta la confianza depositada en l.
Es decir, marca claramente el carcter intuitu personae de la encomienda del que deriva
la imposibilidad, como regla, de delegar sus funciones. Se trata de la aplicacin al caso
de los arts. 512 Ver Texto, 902 Ver Texto y 909 Ver Texto, CCivil.

Asimismo, la norma slo hace referencia al cumplimiento de las obligaciones impuestas

por la ley y la convencin, pero tales pautas deben considerarse aplicables al modo de
ejercer sus facultades. Sin duda, un buen hombre de negocios ser aquel que ejerza su
funcin respetando los fines del fideicomiso del caso concreto, esto es, la ley, y la
voluntad expresa y tcita del fiduciante. Cuando efectuamos esta afirmacin
presuponemos la adecuacin de dicha voluntad a la naturaleza del instituto.

b) Rendir cuentas

Como respecto de todo sujeto que acta en inters ajeno, el art. 7 Ver Texto, LF,
establece en forma expresa la obligacin del fiduciario de rendir cuentas, y la
prohibicin de dispensa de tal obligacin. El plazo de rendicin podr estipularse en el
contrato, no obstante, no podr exceder el trmino de un ao (art. 7 Ver Texto, prr. 3,
LF). Se trata de una disposicin legal supletoria e imperativa. Empero, en cuanto al
modo en que las mismas deben rendirse, la ley nada dice. Hubiera sido deseable el
establecimiento de ciertas exigencias que en los hechos resultarn indispensables como
llevar contabilidad separada, confeccionar balances, estados de resultados, etc., de
manera tal que pueda presentar informaciones fidedignas de su actuacin. Tngase en
cuenta que todo el negocio se encamina a la realizacin de sus fines (822) .

La ley establece que se encuentra legitimado para exigir el cumplimiento de tal

obligacin el beneficiario y omite mencionar al fiduciante. Tal solucin no se condice
con su derecho a solicitar la remocin del fiduciario en caso de incumplimiento de sus
obligaciones (art. 9 Ver Texto, inc. a], LF). No obstante, como la ley no lo establece
expresamente, debe considerarse como un derecho reservable. Creemos, en orden a lo
expuesto en nro. 17, que este derecho debe considerarse que asiste al fideicomisario.

Ha suscitado discrepancias la naturaleza de la norma, existiendo quienes la consideran

de orden pblico (823) . Disentimos con tal solucin. Si bien la norma establece en
forma expresa que no puede dispensarse de tal obligacin al fiduciario, no debe perderse
de vista que el orden pblico es un concepto ligado a los intereses generales de la
sociedad. En el caso nos hallamos ante una relacin entre particulares, y por tanto, tal
derecho, aunque no anticipadamente, podra ser renunciado, ya por el beneficiario, ya
por el fideicomisario (824) .

c) Proteger y defender los bienes fideicomitidos

Durante la vida del fideicomiso la suerte del patrimonio separado depender de la

actividad del fiduciario, la que no slo deber respetar las limitaciones legales y las que
vlidamente se hayan impuesto en el contrato, sino tambin todas aquellas necesarias
para la proteccin material y jurdica del patrimonio separado. Con esa finalidad la ley
lo legitima para ejercer todas las acciones, entindase judiciales y administrativas, que
correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como
contra el beneficiario (art. 18 Ver Texto, LF). No obstante hacer slo expresa referencia
la citada norma a su posibilidad, contina diciendo que en caso de que no las ejerciere
sin motivo suficiente, el juez podr autorizar al fiduciante o al beneficiario a que
accionen en sustitucin de aqul. De la frase "sin motivo suficiente" surge con claridad
que no se trata de una mera facultad que la ley le confiere, sino de una obligacin, que,
como tal, el juez apreciar a la luz de lo dispuesto en el art. 6 Ver Texto, LF, teniendo
en cuenta los fines del fideicomiso. Tal interpretacin se compadece con su obligacin
no dispensable, anticipadamente, de rendir cuentas (art. 7 Ver Texto).

Se estatuye legalmente como legitimados pasivos de tal accin a los terceros y al

beneficiario. Mientras la nominacin de los terceros resulta lgica y la del beneficiario
deviene sobreabundante, ya que no es titular de los bienes, se incurre en la omisin de
no mencionar al fiduciante y al fideicomisario, omisin que no puede sino ser
interpretada como "olvido" del legislador. Es que, desde este punto de vista, el
fiduciante tambin es un tercero.

d) Proceder y/o colaborar en la inscripcin registral de los bienes

Tal obligacin surge del juego de las normas que traen los arts. 9 Ver Texto, 12 Ver
Texto, 13 Ver Texto y 26 Ver Texto, LF. La trascendencia del cumplimiento de tal
obligacin, ya sea de proceder directamente a tales inscripciones o de colaborar en las
mismas, queda patentizada en el art. 12 Ver Texto, LF, desde que su fecha ser la que
haga, en principio, oponible el carcter fiduciario de los bienes a los terceros.

e) Entregar los beneficios durante la vigencia del fideicomiso

La dinmica del patrimonio y el fundamento del instituto requiere que los bienes no se
hallen fosilizados durante su vida, sino por el contrario que produzcan, al ser una de las
finalidades del instituto que la "propiedad fiduciaria" se ejerza en beneficio de quien se
designe en el contrato, a quien la ley denomina beneficiario (art. 1 Ver Texto). De all,
las amplias facultades que concede la ley al fiduciario.

Lo aqu expuesto deber ser concordado e interpretado a la luz del anlisis de la facultad
del fiduciario de adquirir nuevos bienes con los frutos obtenidos y/o el producto de los
actos de disposicin.

f) Entregar los bienes a su extincin

El fiduciario est obligado a transmitir los bienes a su extincin al sujeto que ocupe la
posicin jurdica de fideicomisario (arg. arts. 4 Ver Texto, inc. d], 1 Ver Texto y 26
Ver Texto, LF). Esta obligacin de transmisin en orden a lo normado por los arts. 13
Ver Texto y 17 Ver Texto (facultad de adquirir nuevos bienes y de disponer), 4 Ver
Texto, inc. b) (posibilidad de incorporacin de otros bienes), y 11, LF (del que se extrae
el criterio amplio con que debe ser interpretado el trmino "bienes", esto es, incluyendo
a los consumibles), debe considerarse referida a los bienes existentes al momento de su
extincin.
g) Liquidar el patrimonio en caso de insolvencia. Remisin

A los fines de una cabal comprensin remitimos a lo expuesto en el apartado 20, a), VII,
donde se analiza la liquidacin del patrimonio como causa de extincin del fideicomiso.

13. DERECHOS DEL FIDUCIARIO

a) Remuneracin

Como principio, la funcin del fiduciario es remunerada, pero no debe descartarse su

intencin de efectuar una liberalidad, por lo cual la ley (art. 5 Ver Texto, LF) permite
estipulacin en contrario. Como dijimos al caracterizar el contrato de fideicomiso, el
pago o no de una remuneracin al fiduciario por el ejercicio de sus funciones es lo que
otorga naturaleza onerosa o gratuita al contrato.

La cuanta deber ser pactada. Caso contrario, la fija el juez teniendo en cuenta la ndole
de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8 Ver Texto, LF). La
ley no establece quin es el obligado al pago, en consecuencia, debe concluirse que tal
carga pesa sobre el "patrimonio separado" (825) . La mentada solucin se compadece
con la independencia de su funcin. Empero, no existe impedimento legal para que se
pacte que el pago de la misma est a cargo del fiduciante, del beneficiario o del
fideicomisario, siempre que se respete la tlesis de la norma. Esto es, que tal fijacin no
implique una subordinacin absoluta del fiduciario en el ejercicio de sus funciones. Es
dable observar que al establecerse que el pago de la remuneracin, salvo que se pacte lo
contrario, es una carga del fideicomiso, es uno de los aspectos que mayores
desinteligencias plantea entre los sujetos intervinientes. Por ello, es de fundamental
importancia que se establezcan ciertas bases precisas para su clculo, v.gr., cierto
porcentaje de las utilidades que se entreguen a los beneficiarios.

Queda por decir que el derecho del fiduciario a percibir la remuneracin es de tal
trascendencia que en buen nmero de pases la falta de pago es justa causa de renuncia.

b) Reembolso de gastos

Indudablemente, si el fiduciario solvent gastos del fideicomiso con fondos

provenientes de su patrimonio general nacer su derecho a ser reembolsado de ellos
(arg. arts. 14 Ver Texto y 16 Ver Texto, LF). En tal sentido el art. 8 Ver Texto, LF,
dispone "Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tendr derecho al reembolso de
gastos...". Como la ley no establece quin es el obligado al pago, hay que concluir que
el reembolso ser una carga del patrimonio separado. Y es de toda lgica desde que al
mismo han ingresado los bienes de su patrimonio general. En sentido concordante con
el expuesto, se ha sealado (826) al analizar el fideicomiso sin referencia especfica a
legislacin alguna que tanto la remuneracin como el reembolso se atienden por lo
general con cargo en el producido mismo del fideicomiso (827) .
c) Renuncia

El art. 9 Ver Texto, inc. e), LF, establece que el fiduciario tendr derecho a renunciar
cuando expresamente se lo hubiere autorizado en la convencin. El contrato podr erigir
slo a determinadas causas como motivo de renuncia, o autorizarla sin limitaciones. Si
bien el principio es la irrenunciabilidad creemos que cuando existan determinadas justas
causas de renuncia, aun cuando no haya previsin expresa en tal sentido, podr hacerlo.
Pues, el fiduciario que habindolas no renunciare podra estar incurriendo hasta en culpa
reprochable en los trminos del art. 6 Ver Texto, LF (828) . Empero, la renuncia surtir
efecto recin despus de la transferencia del patrimonio al sustituto (art. 9 Ver Texto,
inc. e] in fine, LF). Si por diversos motivos sta no tuviere o no pudiere tener lugar, la
solucin podr ser la designacin de un curador a los bienes (arts. 485 y ss., CCiv.). El
tema ser tratado con ms detalle al analizar las causas de cesacin y consiguiente
reemplazo.

14. RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO

El fiduciario responde por el dolo o culpa en que haya incurrido en el desempeo de sus
funciones, hayndose prohibida la dispensa de ellos (art. 7 Ver Texto, LF). Mientras la
mencin a la prohibicin de dispensa del dolo puede resultar superflua (arts. 21 Ver
Texto y 507 Ver Texto, CCiv.), la referida a la culpa puede parecer excesiva. No
obstante, tal rigurosidad se justifica si se tiene en cuenta las amplias facultades que se le
confieren, la no subordinacin de su funcin, y que el nico control de la misma
establecido expresamente por ley es la obligacin de rendir cuentas al beneficiario.

La culpa, de conformidad con lo establecido en el art. 6 Ver Texto, deber ser

apreciada teniendo en cuenta su deber de desempearse con la prudencia y diligencia
del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l
(arts. 512 Ver Texto, 902 Ver Texto y 909 Ver Texto, CCiv.) (829) . Asimismo, se
establece, en clara aplicacin de lo normado por el art. 1113 Ver Texto, CCiv., que el
fiduciario responde por la culpa o dolo en que pudieren incurrir sus dependientes (art. 7
Ver Texto).

15. DERECHOS DEL BENEFICIARIO

Por va de principio, hay que dejar sentado que el beneficiario no es ms que un

"acreedor" de los beneficios del patrimonio separado, por tanto su derecho slo puede
ser exigido dentro de los lmites del patrimonio separado (arts. 14 Ver Texto, 15 Ver
Texto, LF).

a) Frutos o productos de los bienes

Es el derecho principal que asiste a este sujeto, desde que el fideicomiso debe ejercerse
en beneficio de quien la ley denomina beneficiario (art. 1 Ver Texto, LF), siendo en
virtud de su proteccin y adecuada satisfaccin que se le reconocen los derechos que a
continuacin enunciamos. Cabe destacar que presupuesto de tal entrega de los frutos y/o
productos de los bienes que constituyen el patrimonio separado ser la aceptacin
expresa, tcita o presunta del beneficio estipulado en su favor (art. 504 Ver Texto,
CCiv.).

b) Exigir el cumplimiento de las obligaciones del fiduciario

Tal derecho se explica en la especial estructura del fideicomiso, en orden a la legtima

expectativa que le asiste a este sujeto, an antes de la aceptacin (art. 504 Ver Texto,
CCiv.). Sin perjuicio de los citados principios generales, no pueden caber dudas de que
al beneficiario en el marco de la ley 24441 Ver Texto le asiste accin judicial para
exigir el cumplimiento de tales obligaciones desde que el art. 9 Ver Texto, inc. a), LF,
le reconoce el derecho a solicitar judicialmente la remocin del fiduciario en caso de
incumplimiento, y, quien puede lo ms puede lo menos.

c) Solicitar la remocin del fiduciario

Como qued expuesto supra, el art. 9 Ver Texto, inc. a), LF, otorga derecho al
beneficiario a solicitar judicialmente la remocin del fiduciario en caso de
incumplimiento de sus obligaciones, si as se hubiere pactado, y con citacin del
fiduciante. Tal citacin es obligatoria, pues si bien al beneficiario le asiste tal derecho a
los fines de la proteccin de sus intereses, el fiduciante es quien ha designado fiduciario
teniendo en cuenta sus especiales caractersticas. Cabe aqu recordar que la norma es
amplia y el concepto de incumplimiento va ms all de las pautas de conducta, de la
imposibilidad de dispensa del dolo, de la culpa, y de la prohibicin de adquirir para s
los bienes fideicomitidos, dispuestas en los arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto, LF. La
remocin debe ser solicitada judicialmente, ya que el juez debe evaluar las causas
invocadas y el consiguiente reemplazo del fiduciario. Si bien la ley no lo establece, ser
conveniente que en caso de no haberse designado sustituto en el contrato y procederse a
su remocin, intervenga en la designacin judicial del mismo.

d) Ejercer las acciones de responsabilidad contra el fiduciario. Remisin

En honor a la brevedad remitimos a lo expuesto en los apartados 11 y 12.

e) Ejercer acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos

El art. 18 Ver Texto, LF, dispone "El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas
las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitido tanto contra
terceros como contra el beneficiario. El juez podr autorizar al fiduciante o al
beneficiario a ejercer acciones en sustitucin del fiduciario, cuando ste no lo hiciere sin
motivo suficiente". Es decir, se trata de una accin subrogatoria (art. 1196 Ver Texto,
CCiv.) a la que se le imprime una particularidad, esto es, el juez previamente debe
decidir si ha mediado omisin incausada, es decir, sin motivo suficiente, para autorizar
la sustitucin. Su legitimacin proviene de la misma ley.
f) Solicitar rendicin de cuentas al fiduciario

El beneficiario es el legitimado activo de esta obligacin principal del fiduciario,

legitimacin que le confiere el art. 7 Ver Texto, LF. Por tratarse de la contrapartida de
la obligacin del fiduciario, remitimos a lo expuesto en el apartado 12, b). Basta aqu
recordar que de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 7 Ver Texto, LF, se trata
de un derecho que no podr ser renunciado por el beneficiario anticipadamente.

g) Transmitir su derecho

El beneficiario podr ceder su derecho por actos entre vivos o por causa de muerte,
salvo que se hubiera estipulado lo contrario (art. 2 Ver Texto, prr. 4, LF). La libre
transmisibilidad de los derechos es regla en virtud de lo normado por el art. 1444 Ver
Texto, CCiv. En caso de que el derecho an no haya sido aceptado, la decisin de
cederlo implicar una aceptacin tcita (arg. art. 504 Ver Texto, CCiv.).

La posibilidad de pacto en contrario se justifica por el principio de autonoma de la

voluntad que posibilita establecer el carcter intuitu personae del sujeto nominado como
beneficiario. No obstante, creemos que de haberse designado en el mismo acto
constitutivo sustitutos o de funcionar el rgimen de sustituciones establecido por ley y
haberse prohibido contractualmente la transmisin de su derecho por causa de muerte,
una vez aceptado el beneficio, se configurara una situacin asimilable a la sustitucin
fideicomisaria prohibida por ley (art. 3270 Ver Texto, CCiv.). Por ello, consideramos
que en tal caso no ser viable la sustitucin ni legal ni contractual.

16. OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO

La Ley de Fideicomiso no establece obligaciones expresas a su respecto, pero se puede

pactar lo contrario, imponindosele cargas necesarias para la satisfaccin adecuada de
sus intereses. En tal direccin la ley hace referencia, en el art. 16 Ver Texto, a la
posibilidad de pactar el refuerzo de garanta en caso de insolvencia del patrimonio
separado. Lgicamente, tales cargas nacern una vez que se haya aceptado expresa o
tcitamente el beneficio. Debe aqu tenerse en cuenta que el cumplimiento espontneo
de ellas implicar la aceptacin tcita del beneficio estipulado en su favor.

17. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

La ley tampoco los establece expresamente. Si bien prev, como ya dijimos, la

existencia de una cuarta posicin jurdica que ser a quien se destinen a la extincin del
contrato los bienes (arts. 4 Ver Texto, inc. d], y 26 Ver Texto, LF), parece luego
olvidarla.

Tal falta de previsin debe ser llenada haciendo una aplicacin analgica de los
derechos y obligaciones del beneficiario, salvo que se trate de normas de excepcin,
v.gr., las restricciones a la libre disponibilidad de su derecho, a no ser que tal restriccin
se funde en el carcter intuitu personae concedido a su institucin. Empero, ante la falta
de previsin legal resulta conveniente pactar sus derechos, a excepcin de la entrega de
los bienes al finalizar el contrato (arts. 1 Ver Texto y 26 Ver Texto, LF), y establecer
algunas obligaciones que se consideren procedentes para mejor proveer a la finalidad
del fideicomiso.

18. EFECTOS FRENTE A TERCEROS

Que la ley establezca que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado
(art. 14 Ver Texto, LF) y que sobre los mismos se conforma una propiedad fiduciaria
(art. 11 Ver Texto, LF), deriva en trascendentes efectos, en general para los terceros, en
especial, para los terceros adquirentes, los acreedores de los sujetos intervinientes y del
fideicomiso, y de los sujetos daados. Mencin aparte, como se ver, merece el caso de
daos causados por riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas.

a) Oponibilidad. Terceros adquirentes

1. El art. 12 Ver Texto, LF, dispone: "El carcter fiduciario del dominio tendr efecto
frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de
acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos". En tanto, del art. 13 Ver Texto, LF,
surge la necesidad impuesta por ley a tal fin de su inscripcin registral cuando se trate
de bienes que la requieran. Si bien la norma pareciera estar refirindose exclusivamente
al dominio, de la palabra bienes utilizada en su parte final y de la distincin hecha en tal
sentido por el art. 11 Ver Texto, no cabe sino concluir que est aludiendo a toda clase de
bienes (v.gr., muebles, fungibles o no, consumibles o no consumibles, registrables o no,
inmuebles, y los bienes u objetos inmateriales susceptibles de valor). Y por ende las
exigencias variarn segn sean las formalidades que su naturaleza imponga. As, de
tratarse de inmuebles o muebles registrales bastar con su transmisin efectuada de
conformidad con las normas del Cdigo Civil, o Cdigo de Comercio, o ley
complementaria de este ltimo o de la ley especial de que se trate, segn sea el caso, y
de su inscripcin constitutiva o declarativa, en el registro que corresponda (830) .

2. Cuando los bienes fideicomitidos sean crditos, bastar para la oponibilidad a

terceros la cesin y la notificacin al deudor cedido (arts. 1459 Ver Texto, 1460 Ver
Texto, 1462 Ver Texto y 1463 Ver Texto, CCiv.), teniendo, en su caso, en cuenta lo
normado por los arts. 70 Ver Texto a 72 Ver Texto, LF, y siendo acciones, cuotas y
partes de inters, el contrato de cesin, y la notificacin a la sociedad (con efecto inter
partes) y la registracin en el Registro Pblico de Comercio para su oponibilidad a
terceros (arts. 152 Ver Texto y 215 Ver Texto, ley 19550). Si fueran otros ttulos de
crdito (a la orden, al portador o nominativos, endosables o no), observando las
formalidades exigidas por su respectiva ley de circulacin.

3. En cualquier caso, sea en la registracin, sea en la notificacin al deudor cedido,

deber hacerse constar su carcter "fiduciario". Tal requisito surge claramente del art.
13 Ver Texto, LF, que establece, al referirse a la necesidad de registracin: "debern
tomar razn de la transferencia fiduciaria", y luego al tratar la subrogacin real, agrega:
"adquirir la propiedad fiduciaria [...] dejndose constancia de ello en el acto de
adquisicin y en los registros pertinentes". Con esa finalidad se ha dictado la
disposicin tcnico registral 4/1995 de fecha 18 de agosto de 1995 (BO, 11/9/1995) del
Registro de la Propiedad Inmueble. En sentido concordante el dec. 780/1995 Ver Texto
(PEN) dispone que tanto en las anotaciones registrales como en los balances, deber
hacerse constar la condicin de propiedad fiduciaria con la indicacin "en fideicomiso".
No obstante lo aqu expuesto, con buen criterio se ha destacado (831) que la expresin
respecto de que deber dejarse constancia en el "acto de adquisicin" es poco feliz,
desde que presume la necesidad de un contrato escrito y circunstanciado en todas las
compraventas y cesiones, exigencia que carecera de sentido en mltiples supuestos
(operaciones burstiles, inversiones inmobiliarias, etc.) (832) . La situacin se complica
an ms cuando se trata de ttulos al portador, o de dinero en efectivo, ya que la sola
tradicin bastar. Hubiera sido de desear que la ley, siguiendo los lineamientos que en
nuestro derecho la doctrina haba propuesto (833) , hubiera creado un Registro de
Fideicomisos y establecido la obligacin de llevar contabilidad separada. Lo normado
por los mentados arts. 11 Ver Texto y 13 Ver Texto, LF, a los fines de determinar la
situacin de los terceros adquirentes, se debe apreciar a la luz de los arts. 17 Ver Texto,
LF; del agregado al art. 2670 Ver Texto, CCiv. por ley 24441 (art. 74 Ver Texto) y, en
su caso, del art. 2412 Ver Texto, CCiv. Empero, ser preciso distinguir previamente a
los terceros de buena fe de los que no lo son.

4. Es fuerza precisar que, en orden al ya citado error metodolgico y la deficiencia

tcnica en que incurre la ley al establecer la firmeza de los actos realizados por el
fiduciario de conformidad con la legislacin especial dentro de una norma que regula el
dominio revocable y refiere slo a los inmuebles (art. 2670 Ver Texto in fine, CCiv. por
ley 24441 Ver Texto), debe considerarse extensiva a los muebles, desde que el art. 17
Ver Texto, LF, que en el caso constituye la ley especial, no establece distingo alguno, y
tal solucin se compadece con el principio establecido en el art. 2412 Ver Texto (834) .
A tal fin debemos reiterar aqu el principio que surge de la adecuada relacin que
corresponde efectuar entre los arts. 17 Ver Texto, LF y el agregado al art. 2670 Ver
Texto, CCiv.: los actos de disposicin realizados por el fiduciario dentro de las
facultades conferidas en la convencin y de acuerdo con los fines del fideicomiso
quedarn firmes una vez extinguido el contrato. Indudablemente, la pauta para
determinar la buena o mala fe de los terceros ser si efectivamente conocan las
mentadas limitaciones, o bien, si de haber actuado diligentemente las hubieran conocido
(835) . La mentada pauta a los fines de la determinacin de la buena o mala fe de los
terceros adquirentes se aplica tanto en el caso de terceros adquirentes de bienes
muebles, registrables o no, como de inmuebles. Lo que ocurre es que en materia de
muebles rige el art. 2412 Ver Texto, CCiv., y, por ende, existir una presuncin de
buena fe. En orden a lo expuesto, concluimos que lo normado por los arts. 12 Ver Texto
y 13 Ver Texto, LF, es decir, la oponibilidad a partir de la inscripcin registral o del
cumplimiento de los actos necesarios para la formalizacin del negocio en caso de
muebles no registrables, slo regir para los terceros de buena fe.

b) Acreedores del fiduciante

En virtud de constituirse sobre los bienes fideicomitidos un patrimonio de afectacin, el

art. 15 Ver Texto, LF, dispone: "...Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude...". En efecto, al quedar
dichos bienes separados del patrimonio general del fiduciante, la ley establece que los
bienes quedan exentos de la accin de los acreedores del fiduciante, excepto el derecho
que a stos asiste, en el caso de que se configuren los presupuestos requeridos a tal fin,
de accionar por fraude. Se trata de la aplicacin del principio general establecido en el
art. 961 Ver Texto, CCiv., por tanto, tal mencin resulta innecesaria. Esto es, se trata de
la accin de fraude, revocatoria o pauliana del citado Cdigo. Tal es la interpretacin
efectuada por la generalidad de la doctrina (836) .

Por exceder largamente el objeto de este estudio, no analizaremos aqu la accin

revocatoria, pero teniendo en cuenta que sus requisitos, y, por ende, su procedencia ser
diversa segn se trate de un acto a ttulo oneroso o gratuito, puntualizaremos las
siguientes cuestiones.

De un lado, que la transferencia "fiduciaria" en el marco de la ley argentina es un medio

empleado por el legislador -tngase en cuenta la naturaleza de la figura y los derechos,
facultades, prohibiciones y obligaciones que establece respecto del fiduciario la ley
24441 Ver Texto- a los fines del cumplimiento de la encomienda, por lo que no reviste
carcter oneroso ni gratuito, no debiendo apreciarse la naturaleza del acto en cuestin a
la luz de tal transferencia (837) ; que tampoco deber tenerse en cuenta la gratuidad u
onerosidad del contrato desde que siendo que el mismo consiste en el cumplimiento de
un encargo, "administracin" de un patrimonio, la gratuidad u onerosidad estar
determinada por la percepcin de remuneracin, sino que a tal fin deber apreciarse la
relacin fiduciante-beneficiario y/o fideicomisario, que sern los sujetos a los que los
bienes sern transmitidos durante la vigencia y a la finalizacin del contrato,
respectivamente. Del otro lado, recordar en relacin con este contrato que de tratarse de
un acto a ttulo gratuito bastar con que el deudor-fiduciante se encuentre en estado de
insolvencia, estado que se presumir desde que se encuentre fallido -lase quebrado o
concursado-; que el perjuicio ocasionado resulte del acto mismo de la transferencia, o
bien que a ste ya se encontrase insolvente; y que el crdito que posea el acreedor del
fiduciante sea de fecha anterior a la constitucin del fideicomiso (art. 962 Ver Texto,
CCiv.). Para el caso de acto a ttulo oneroso se exigir adems el nimo de defraudar
por parte del deudor-fiduciante requisito que ya se encontrara implcito en la prctica
con la prueba del estado de insolvencia (art. 969 Ver Texto, CCiv.) y la complicidad del
tercero-fideicomisario y/o beneficiario (art. 968 Ver Texto, CCiv.), complicidad que se
presume en caso de que el tercero-beneficiario-fideicomisario conozca el estado de
insolvencia (art. 969 Ver Texto, CCiv.). El conocimiento que tenga el fiduciario de la
insolvencia del fiduciante, en principio, ser irrelevante a estos fines.

Asimismo, de modo general, cabe resaltar que de prosperar tal accin el acto resultar
inoponible a los acreedores demandantes, y por tanto el lmite estar dado por el
importe del crdito del acreedor que hubiere intentado la accin (art. 965 Ver Texto,
CCiv.). Es que su efecto no es hacer reingresar los bienes al patrimonio del deudor, sino
dejar expedita la va para que los acreedores puedan cobrarse sus crditos (838) . Lo
normado por el art. 15 Ver Texto, LF, resultar aplicable en el caso de concurso o
quiebra del fiduciante, sea que se haya constituido el fideicomiso en el perodo de
sospecha (arts. 118 Ver Texto y 119 Ver Texto, LCyQ) o con anterioridad al mismo
(art. 120 Ver Texto, LCyQ) (839) . Si bien la ley no lo establece expresamente, una
interpretacin integradora del ordenamiento jurdico impone tal conclusin. Por otra
parte, tal es la solucin brindada por la generalidad de la doctrina (840) .

Siguiendo tal lnea de pensamiento, y de conformidad con lo indicado al iniciar el

desarrollo de este apartado, en tanto se consider innecesaria la mencin de la ley, se
debe concluir que en tanto acto jurdico podr ser atacado por las restantes vas que
establece el ordenamiento jurdico, v.gr., en caso de vicios del acto, simulacin, etc.
Empero, lo verdaderamente trascendente ser los diferentes efectos de ellas, esto es, la
nulidad en vez de la inoponibilidad a los acreedores que produce la accin prevista
expresamente en la ley.

Asimismo, debe destacarse que los herederos del fiduciante, en el caso de que tal
transmisin afecte la legtima, podrn deducir las acciones de reduccin y colacin
(841) .

c) Acreedores del fiduciario

En plena concordancia con las facultades, derechos, obligaciones y prohibiciones que la

ley establece respecto del fiduciario, y la constitucin de un patrimonio separado como
va necesaria para mantener indemnes los bienes fideicomitidos, el art. 15 Ver Texto,
LF, dispone: "Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o
colectiva de los acreedores del fiduciario". En forma consecuente con tal principio se
establece que la quiebra del fiduciario (art. 9 Ver Texto, inc. c], LF) slo produce su
cesacin y consiguiente reemplazo (art. 10 Ver Texto, LF), y no la extincin del
fideicomiso (art. 25 Ver Texto, LF, a contrario sensu).

d) Acreedores del beneficiario

La ley hace, asimismo, hincapi en la necesaria separacin entre los bienes

fideicomitidos y los pertenecientes al beneficiario, diciendo: "Los acreedores del
beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y
subrogarse en sus derechos". En orden a la oscuridad del texto legal cabe aqu precisar
las siguientes cuestiones.

Primeramente, que el beneficiario quedar incorporado al contrato cuando formule su

aceptacin, sea en forma expresa, tcita o presumida, y que, por tanto, recin en aquel
momento tendr un crdito -derecho en expectativa- dentro de su patrimonio. En
segundo lugar, que al aludir la ley nicamente a los frutos surge que los restantes
derechos del beneficiario escapan a la accin de los acreedores (842) . Y finalmente,
que el derecho de los acreedores a tal subrogacin diferir segn sea la oportunidad en
que lo ejerzan. Si se tratase de frutos cuya transferencia resulta exigible por el
beneficiario -segn lo estipulado en el contrato- los acreedores podrn iniciar accin
subrogatoria a fin de hacer ingresar los bienes a su patrimonio y ejecutarlos, caso
contrario, slo podrn ejercer por tal va medidas conservatorias, v.gr., embargo
preventivo. Como resulta lgico, siendo posible que la ley se refiera slo a los frutos a
los que el beneficiario tenga derecho (843) , stos variarn segn sean las estipulaciones
contractuales, entendindose que slo se trata de los beneficios -frutos- que arroja el
fideicomiso una vez deducidos los gastos.

Someramente fijados los alcances de la norma deber tenerse en cuenta que mutatis
mutandi lo expuesto ser aplicable en caso de concurso y quiebra del beneficiario.
Siendo especialmente trascendente en el ltimo supuesto lo normado por el art. 15 Ver
Texto, LF, a los fines de precisar los alcances del desapoderamiento (art. 108 Ver Texto,
inc. 7, LCyQ). Siguiendo el criterio utilizado al analizar las acciones que en
determinados supuestos asisten a los acreedores del fiduciante, al hallarse ste en
situacin asimilable a la del constituyente deber considerarse que sus acreedores, en su
caso, podrn accionar por fraude, simulacin y dems vicios que afecten al acto
jurdico. En efecto, podra suceder que el beneficiario simule haber transferido los
frutos, que lo ceda hallndose en estado de insolvencia, etc.

e) Acreedores del fideicomisario

Tratndose la del fideicomisario de una posicin jurdica similar a la del beneficiario,

esto es, un tercero interesado, recin habr ingresado a su patrimonio el crdito a la
transmisin de los bienes al cumplimiento del plazo o condicin, o bien al vencimiento
del plazo mximo legal, una vez que haya formulado su aceptacin. En tanto resultar lo
normado con referencia al beneficiario una norma de excepcin, esto es, la
intangibilidad de los restantes derechos, habr que aplicar las reglas generales. En
efecto, sus acreedores podrn accionar por va subrogatoria (art. 1196 Ver Texto,
CCiv.). Es decir, si bien los acreedores no podrn agredir los bienes fideicomitidos, en
tanto constituyen un patrimonio separado, no existe escollo alguno para que accionen en
virtud de los derechos que a este sujeto asiste. Segn sea la oportunidad en que lo
ejerzan, tambin podrn solicitar por esta va medidas conservatorias, ejercer acciones
destinadas a la defensa de los bienes fideicomitidos (arg. art. 18 Ver Texto, LF), o bien,
hacer ingresar los bienes al patrimonio de su deudor para luego ejecutarlo. Y, en su
caso, podrn accionar por fraude, simulacin y dems vicios que afecten al acto
jurdico.

f) Acreedores del fideicomiso

Como consecuencia de la mentada separacin patrimonial, los bienes del fiduciario no

responden por las obligaciones contradas en ejecucin del fideicomiso, sino que las
mismas son satisfechas con los bienes fideicomitidos (art. 16 Ver Texto, LF). Del
contexto normativo que rige la especie, resulta fundamental puntualizar dos cuestiones,
por un lado, qu bienes fideicomitidos son los entregados por el fiduciante, los que
aporten los terceros, los frutos civiles, industriales o naturales, y los bienes que
eventualmente se adquieran con stos; por otro, que a fin de concretar la separacin
patrimonial en los hechos resulta fundamental que el fiduciario aclare el carcter en que
acta, tal como sucede con los directores de sociedades annimas. Ello, sin perjuicio de
la responsabilidad del fiduciario (arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto, LF), de la
inoponibilidad, y, en su caso, de la anulacin de los actos, v.gr., gravmenes realizados
en violacin de lo normado por el art. 17 Ver Texto, LF (arg. art. 2670 Ver Texto in
fine, CCiv.). La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales
obligaciones no da lugar a la declaracin de quiebra del fideicomiso (art. 16 Ver Texto),
sino que tal como prev la norma a falta de otros recursos provistos por el fiduciante y/o
el beneficiario debe procederse a la liquidacin del patrimonio. En tanto tal liquidacin
determina el fin del fideicomiso, la norma ser analizada al tratar las causas de extincin
del contrato.

g) Responsabilidad por daos

En esta cuestin habr que hacer algunas distinciones y efectuar algunas precisiones,
pues presenta ciertas peculiaridades respecto del derecho comn.

I. Contractual

De conformidad con los principios que venimos desarrollando de separacin

patrimonial (art. 16 Ver Texto, LF) y responsabilidad del fiduciario (arts. 6 Ver Texto y
7 Ver Texto, LF), no cabe sino concluir que en caso de daos derivados de
obligaciones contractuales asumidas a los fines de ejecutar el encargo por el fiduciario,
los bienes fideicomitidos constituirn la prenda comn de los acreedores. Ello, sin
perjuicio de la accin de responsabilidad que asiste al fiduciante, beneficiario y
fideicomisario en caso de que el dao derive de la ejecucin dolosa o culposa del
encargo por parte del fiduciario, debindose entender que, en tal caso, respecto de los
sujetos daados no regir la limitacin impuesta por el art. 16 Ver Texto.

II. Extracontractual

A) Objetiva. Limitacin cuantitativa. Supuestos excluidos

En trminos generales cabe recordar aqu que la atribucin objetiva de responsabilidad

tiene por finalidad indemnizar un dao que aunque no ha sido injustamente causado, ha
sido injustamente sufrido (844) , y, que, por ello, slo eximen total o parcialmente de
responsabilidad la prueba precisa y directa de la causa extraa a "culpa de la vctima o
de un tercero" (845) .

Pese a que hubiera bastado con la aplicacin del citado principio de separacin
patrimonial y con las disposiciones art. 1113 Ver Texto, CCiv., el legislador al
sancionar la ley 24441 Ver Texto, estableci en el art. 14 Ver Texto que: "...La
responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1113 1113 del Cdigo
Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao
si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado". Es decir, regula el factor
objetivo de atribucin: (por) riesgo o vicio de las cosas, estableciendo un tope a la
indemnizacin del dao si el fiduciario no contrat seguro y demuestra que no pudo
"razonablemente" hacerlo; o bien cuando habindolo contratado la compaa
aseguradora no cubra el siniestro, siempre que tal contratacin se adecue a la pauta de
razonabilidad establecida en la norma.

La defectuosa tcnica de la citada disposicin en lo atinente a la posibilidad "razonable

de contratar seguro" la hace oscura y de difcil interpretacin, tanto en I. la posicin del
asegurador y del guardin de la cosa, al momento en que se debe apreciar el "valor" en
cuestin; II. respecto de las derivaciones irrazonables que en la prctica puede arrojar la
aplicacin estricta del texto legal en lo atinente al lmite impuesto a la indemnizacin,
transformando la normativa sancionada en fuente de divergentes soluciones
doctrinarias.

Primeramente cabe analizar la imprecisin del trmino "razonablemente" utilizado en la

norma en tanto genera dudas que, como puede apreciarse, acarrean trascendentes
consecuencias. Se ha destacado que corresponde tener en cuenta que la ley no habla de
imposibilidad lisa y llana sino de imposibilidad razonable por lo que la disposicin debe
ser apreciada como refirindose a una dificultad calificada (846) y objetiva desde que se
requiere que ningn sujeto haya podido (razonablemente) asegurar la cosa (847) . Sin
embargo, se ha sostenido que la razonabilidad al estar referida a la contratacin de un
seguro, en ciertos casos, debe ser evaluada desde la ptica costo-beneficio (848) , o
bien, que estara dada por la imposibilidad de conseguir cobertura para ese tipo de daos
(849) . Lo que ocurre es que en la actualidad, tcnicamente, casi todos los riesgos son
asegurables (850) .

La vaguedad del trmino, por otra parte, ha derivado en la recomendacin de la

imposicin legal y expresa a todo fiduciario de contratar un seguro de responsabilidad
civil relativo a daos irrogados a terceros "por" o "con" las cosas fideicomitidas como
requisito de validez entre partes y de oponibilidad frente a terceros del fideicomiso en s
(851) . Si bien puede ser opinable y discutible determinar con exactitud los alcances del
trmino que estamos considerando, estimamos que la prueba de la imposibilidad
razonable de contratar seguro recaer sobre el fiduciario debiendo ser apreciada a la luz
de la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la
confianza depositada en l (art. 6 Ver Texto, LF).

Otro interrogante que la imprecisin normativa plantea es la posicin del asegurador,

esto es, si la limitacin alcanza a la aseguradora en caso de haberse contratado el
seguro.

Si bien no existe solucin expresa en la ley, creemos que una interpretacin finalista de
la norma impone la solucin negativa, ya que en caso contrario el art. 14 Ver Texto, LF,
no justificara su razn de ser desde que se podra afectar desfavorablemente la
situacin de la vctima an en el supuesto de haberse contratado el seguro (852) . Por
otra parte, el fiduciario, en tanto titular de la cosa fideicomitida que por su riesgo o vicio
ocasiona el dao, normalmente ser el guardin de la cosa. En tal supuesto, en funcin
de la remisin efectuada al art. 1113 Ver Texto, CCiv., su responsabilidad, en su caso,
quedar limitada tanto en su carcter de titular fiduciario como de guardin. Empero,
puede suceder que se haya desprendido voluntariamente de la guarda, o bien que se
pruebe que en virtud de las disposiciones contractuales posee la tenencia material de la
cosa para otro, v.gr., fiduciante, fideicomisario, sujetos respecto de los cuales la letra de
la ley, que en orden a su naturaleza excepcional deber ser estrictamente interpretada,
nada dice, y por tanto no regir la citada limitacin.

Corresponde ahora adentrarnos en el anlisis del meollo de la norma: la limitacin

cuantitativa de la responsabilidad objetiva del fiduciario. Al respecto el art. 14 Ver
Texto, LF, dispone que se limitar al "valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio
fuese causa del dao...". Dicha restriccin al valor de la "cosa" ha sido cuestionada por
la generalidad de la doctrina por diversas causas. Al apreciarlas no se debe perder de
vista que se reedita la discusin entre partidarios y detractores de la limitacin
cuantitativa de la responsabilidad.

De un lado, se ha dicho que ante las derivaciones irrazonables e injustas a que puede
conducir la modalidad elegida para fijar el lmite de la responsabilidad, debe
interpretarse la norma como haciendo referencia no solamente a la cosa que provoc el
dao, sino a la totalidad de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido (853) .
Existen, asimismo, quienes han tildado dicha solucin (854) como disvaliosa en tanto se
desproteger al beneficiario y/o al fideicomisario, poniendo de resalto que no se trata de
una obligacin contrada en ejecucin del fideicomiso sino que en la mayora de los
supuestos se tratar de un hecho ilcito. Ello sin perjuicio de destacar que, de aceptarse
tal solucin de lege ferenda, el beneficiario, fideicomisario y fiduciante, en su caso,
estarn legitimados para accionar contra el fiduciario (855) .

Del otro, se ha cuestionado la constitucionalidad (856) de tal limitacin con fundamento

en la violacin del derecho a la igualdad (art. 16 Ver Texto, CN) al diferenciarse a los
potenciales daados segn padezcan perjuicios derivados de una cosa fideicomitida o
no, y al derecho de propiedad (art. 17 Ver Texto, CN) entendido ste en el sentido
amplio que le otorga la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (857) . Empero, en
oposicin a ello se ha sostenido su razonabilidad y el respeto jurisprudencial de tal
solucin en supuestos asimilables (858) . No obstante, hay que tener en cuenta que
quienes propician esta idea consideran que la norma se debe interpretar como haciendo
referencia al valor de todos los bienes que integran el patrimonio fideicomitido. Debe
aqu recordarse que todos los derechos constitucionales son susceptibles de
reglamentacin (art. 28 Ver Texto, CN) encontrando como nico lmite el principio de
razonabilidad; y que la constitucionalidad de una norma debe ser apreciada en el caso
concreto.

Por nuestra parte consideramos que hubiera bastado tener en cuenta el principio de
constitucin de un patrimonio separado establecido en la primera parte del art. 14 Ver
Texto, LF, para arribar a una solucin ms justa, esto es, que la responsabilidad del
fiduciario por daos causados por riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas se limita al
valor del patrimonio separado. Empero, ste no es el texto de la ley, por lo cual se debe
tener en cuenta que si bien la limitacin cuantitativa de la responsabilidad es una
cuestin de poltica jurdica, la misma debe resultar justa y razonable. Por ello, en el
caso concreto en el que tal limitacin no resulte una reglamentacin razonable del
derecho de propiedad y/o de igualdad del damnificado cabr recabar la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 14 Ver Texto, LF.

Asimismo, corresponde considerar cul es el momento que debe tenerse en cuenta a los
fines de apreciar el valor de la "cosa" que lgicamente variar en el transcurso del
tiempo por diversas causas. La cuestin conflictiva surge de que la norma nada dispone
al respecto. Mientras parte de la doctrina considera que ser el valor de los bienes luego
de producido el dao, fundamentando tal solucin en la consideracin de que si el valor
de los daos causados supera el de los bienes fideicomitidos ser el fiduciario quien
tendr que solventar la diferencia con su patrimonio general, consecuencia no querida
por la ley (859) ; otros consideran que debe tenerse en cuenta el valor de la cosa antes
de acaecido el dao con base en una interpretacin finalista de la norma y el principio
de que las cosas perecen para su dueo (860) . Adherimos a esta solucin desde que lo
contrario podra significar en los hechos el aniquilamiento del derecho a indemnizacin
del damnificado si la cosa se destruyera. Cabe igualmente resaltar que quienes propician
la solucin consignada en primer trmino interpretan el trmino "cosa" en el sentido
amplio de patrimonio fideicomitido.

Finalmente es fuerza aqu puntualizar, tal como surge con claridad del texto legal, que
no se trata de una obligacin propter rem, por lo que en todo caso ser sujeto pasivo de
una eventual accin de responsabilidad el fiduciario. Como ha quedado expuesto, en
caso de no haber contratado seguro el fiduciario habiendo podido (razonablemente)
hacerlo, o no cubrir el siniestro la compaa aseguradora, siempre que su eleccin no
haya respondido a la razonabilidad exigida por la norma, no regir la limitacin
cuantitativa de la responsabilidad del art. 14 Ver Texto, LF. Estimamos que tal omisin
o "errnea" contratacin constituir culpa en los trminos del art. 6 Ver Texto, ley
24441, y, por tanto, responder con su patrimonio general al serle imposible invocar el
art. 16 Ver Texto, LF, que establece que los bienes del fiduciario no responden por las
obligaciones contradas en ejecucin del fideicomiso, desde que la ley 24441 Ver Texto
exige que el fiduciario cumpla las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con
la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la base de la
confianza depositada en l y prohbe la dispensa del dolo y de la culpa en que pudieren
incurrir l o sus dependientes (arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto) (861) .

Otros supuestos no amparados por el texto legal son los restantes factores objetivos de
imputacin de responsabilidad, v.gr., obligacin legal de garanta o seguridad, riesgo de
actividad econmica, desde que se trata de una norma de carcter excepcional que slo
impone la limitacin cuantitativa de la responsabilidad objetiva del fiduciario en
supuesto de dao causado por riesgo o vicio de la cosa. Cabe destacar que en caso de
haber actuado el fiduciario de conformidad a las pautas de conducta establecidas en los
arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto, LF, esto es no haber incurrido en culpa o dolo, su
responsabilidad se limitar, an en estos casos, al valor de los bienes fideicomitidos
(arg. art. 16 Ver Texto, LF).

B) Subjetiva

En orden a los desarrollos efectuados en este punto, no cabe sino concluir que en caso
de que el factor de atribucin sea el dolo o culpa en que incurriere el fiduciario en
ejercicio de sus funciones responder por los daos causados con su patrimonio
personal, y, por tanto, no regir el principio de separacin patrimonial dispuesto por el
art. 16 Ver Texto, ley 24441 (arg. arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto).

19. CESACIN DEL FIDUCIARIO. REEMPLAZO

Manifestacin, de un lado, de la esencialidad de la posicin jurdica del fiduciario, y del

otro, del carcter de vehculo que ste reviste en tanto recibe los bienes que conforman
el patrimonio separado para cumplir el encargo que se le ha encomendado, es que su
cesacin no produzca la extincin del fideicomiso sino la sustitucin de un fiduciario
por otro.

a) Causas de cesacin

El art. 9 Ver Texto, ley 24441, establece las causas de cesacin del fiduciario al
disponer que: "El fiduciario cesar como tal por: a) Remocin judicial por
incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del
beneficiario con citacin del fiduciante; b) Por muerte o incapacidad judicialmente
declarada si fuera una persona fsica; c) Por disolucin si fuere una persona jurdica; d)
Por quiebra o liquidacin; e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado
expresamente esta causa. La renuncia tendr efecto despus de la transferencia del
patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto".

La tlesis de la norma transcripta a la luz del carcter intuitu personae de la encomienda

es, sin duda, el aseguramiento de la consecucin de los fines del fideicomiso.

I. Remocin

Es causal de remocin del fiduciario, el liso y llano incumplimiento de sus obligaciones,

por lo que se debe entender que aqul deriva de la imposibilidad material o jurdica de
actuar, aun cuando no le sea imputable (862) .

Esta remocin requiere la intervencin judicial a los fines de la apreciacin de las

causales invocadas, disponindose que puede ser instada por el fiduciante y el
beneficiario, con citacin, en este ltimo caso, del fiduciante. No obstante creemos que
esta accin podr ser deducida por cualquiera de los interesados, por lo que cabe
reconocer legitimacin activa al fideicomisario, caso en el que tambin corresponder
citar al constituyente del fideicomiso desde que ha sido el sujeto que ha decidido la
eleccin de quien se intenta remover.

II. Muerte, incapacidad y disolucin

Teniendo en cuenta el carcter intuitu personae del encargo, se establece que el

fiduciario cesa en el cargo por muerte o incapacidad judicialmente declarada si se
tratara de una persona fsica y disolucin si fuera una persona jurdica. Empero, en
algunos casos de disolucin, v.gr., en la disolucin por fusin o absorcin, en tanto el
patrimonio de stas se incorpora a una nueva sociedad o a la absorbente sin producirse
la liquidacin subsiguiente, un criterio realista impone evaluar previamente si el
fiduciario se encuentra posibilitado de cumplir con el encargo (863) .

III. Quiebra o liquidacin

Se estatuyen, por otra parte, como causales legales de cesacin del fiduciario su quiebra
o liquidacin. El estado de cesacin de pagos del fiduciario judicialmente declarado
basta a los fines de decidir su sustitucin, desde que evidencia su imposibilidad de
actuar como un buen hombre de negocios de conformidad con la confianza depositada
en l (arg. arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto, LF).

IV. Renuncia

El principio general es la irrenunciabilidad del fiduciario en orden a que el mismo le ha

sido conferido en virtud de sus "especiales caractersticas". No obstante, tal principio
general sufre dos excepciones, la primera de ellas expresamente prevista en la ley:
Puede operarse si en el contrato se hubiere autorizado expresamente esta causa (864) .
La segunda se puede dar si existiera justa causa, ya que, como se ha expuesto, la falta de
renuncia podra hacerlo incurrir en culpa en los trminos del art. 6 Ver Texto, LF.
La ley prev que la renuncia no tendr efectos hasta que se haya efectivizado la
transferencia del patrimonio separado al fiduciario sustituto. Empero, puede suceder que
no estando autorizado el fiduciario renuncie, que haga abandono de sus funciones, o
bien que no cumpla con el deber impuesto en forma supletoria por la ley y no aguarde la
designacin de un nuevo fiduciario. En tales casos, sin perjuicio de las
responsabilidades en que podra incurrir el fiduciario, corresponder la designacin de
un curador a los bienes (art. 485 Ver Texto y ss., CCiv.).

Finalmente, cabe puntualizar que la citada facultad de renunciar debe ser ejercida en
forma tempestiva, esto es, que requiere aviso previo (arg. art. 1978 Ver Texto, CCiv.).

V. Otras causales

La citada ratio legis del art. 9 Ver Texto, LF, lleva necesariamente a concluir que su
enumeracin es meramente enunciativa. En efecto, podrn existir otras causales
expresamente previstas en el contrato y otras implcitamente comprendidas entre las
contempladas por la ley, v.gr., concurso, ocultacin o ausencia sin dejar representantes
del fiduciario o de los administradores de la persona jurdica, impedimentos graves de
salud (865) .

Por otra parte, en funcin del texto del art. 25 Ver Texto, inc. b), LF, que expresamente
establece: "El fideicomiso se extinguir por: ... b) La revocacin del fiduciante si se
hubiere reservado expresamente esa facultad...", y teniendo en cuenta, el principio de
lgica, que quien puede lo ms puede lo menos, habr que concluir que el fiduciante se
podr reservar expresamente el derecho a revocar la encomienda comprendida en el
fideicomiso.

La citada revocacin no tendr efecto retroactivo quedando firmes los actos de

disposicin que el fiduciario hubiera realizado de conformidad con lo previsto en la ley
y el contrato (arg. arts. 17 Ver Texto, 25 Ver Texto, inc. b], LF, y 2670 Ver Texto,
ltimo prr., CCiv. s/ref. de la ley 24441 Ver Texto).

b) Reemplazo

El art. 10 Ver Texto, ley 24441, dispone: "Producida una causa de cesacin del
fiduciario, ser reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al
procedimiento previsto por l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como
fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artculo 19
19. Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario".

Del texto legal transcripto surge con claridad que se establecen tres mecanismos a los
fines de designar nuevo fiduciario: En primer trmino, la previsin en el contrato de un
fiduciario sustituto. En segundo lugar, la disposicin contractual del procedimiento a
seguir a los fines de nominar un reemplazante, procedimiento que puede exigir o no la
citacin de los beneficiarios como sucede en el fideicomiso financiero (arg. arts. 23 Ver
Texto y 24 Ver Texto, LF) y finalmente, para el supuesto de no existir previsin
contractual alguna o no aceptar los fiduciarios designados, la designacin judicial de
una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero (art. 19 Ver Texto, LF).

Empero, la puntualizacin legal deja varios interrogantes planteados: I. El medio idneo

a los fines del traspaso de los bienes; II. La administracin del patrimonio en el perodo
que transcurra entre la cesacin y el reemplazo; III. La obligatoriedad o no de la
aceptacin del cargo por las entidades autorizadas de conformidad con el art. 19 Ver
Texto, LF, en el caso de designacin judicial. Aspectos que seguidamente se analizan.

I. La cesacin y consiguiente reemplazo del fiduciario presupone la transmisin de la

titularidad fiduciaria de los bienes que componen el patrimonio. Tal transmisin se
efectivizar por medio de actos de entrega o inscripcin, segn sea la naturaleza de los
bienes. Parte de la doctrina (866) , desde el punto de vista prctico, estima que lo
importante es dotar al fiduciario sucesor de un instrumento habilitante que haga fe de su
designacin (867) . Asimismo, se ha hecho notar (868) que en todos los casos quien est
legitimado para solicitar el cambio registral es el sustituto, considerando que mientras
en el supuesto de remocin judicial (art. 9 Ver Texto, inc. a], LF) basta con un oficio
en el que se transcriba la resolucin por la cual se removi el fiduciario y se lo sustituy
por otra persona; en el supuesto de muerte (art. 9 Ver Texto, inc. b], LF) ser suficiente
su peticin junto con la partida de defuncin y la documentacin que acredite sus
derechos, y de tratarse de cesacin por incapacidad judicialmente declarada y quiebra
(art. 9 Ver Texto, incs. b] y d], LF) deber acompaarse la correspondiente resolucin;
en el caso de disolucin de la persona jurdica o renuncia deber hacerse constar en
escritura pblica. Cabe destacar que la solucin consignada en ltimo trmino parte de
la premisa de que el modo de sustitucin del fiduciario en caso de cesacin (art. 4 Ver
Texto, inc. e]) es una clusula esencial del contrato (869) . Finalmente, existen quienes
(870) consideran que a los fines de ordenar las anotaciones registrales ser necesaria la
intervencin judicial (871) .

II. Como hemos expuesto, desde que el fideicomiso no puede quedar sin fiduciario,
creemos que corresponder el nombramiento de un curador a los bienes (arts. 485 Ver
Texto y ss., CCiv.). Ello, sin perjuicio de que en los casos en que sea necesaria la
intervencin judicial, v.gr., remocin por incumplimiento, los accionantes propongan
como medida conservatoria la designacin de un sustituto mientras se sustancia el
proceso.

III. Otro aspecto que es dable resaltar es que la designacin judicial no es vinculante
para las entidades financieras o sociedades especialmente autorizadas por la Comisin
Nacional de Valores para actuar como fiduciarios financieros (art. 19 Ver Texto, LF) de
conformidad con la letra del art. 10 Ver Texto, LF (872) . Cabe igualmente destacar que
no se advierte el fundamento de tal disposicin al acotar el espectro de posibles
fiduciarios a las mencionadas entidades, siendo que puede tratarse de fideicomisos sin
relacin con su objeto especfico, y, por esta misma razn, no aceptar tales entidades la
designacin. De conformidad con lo hasta aqu expuesto cabe finalmente puntualizar
que, excepcionalmente, de no existir previsin contractual alguna en lo atinente a la
designacin de sustituto o no haber ste aceptado, y rehusarse una de las entidades del
art. 19 Ver Texto, LF, a tal institucin, se producir la extincin del contrato por falta de
uno de sus elementos esenciales.
(800) Entre otros: ACQUARONE, M., "Trust...", cit., ps. 1002 y 1003: "La
caracterstica ms importante es que los bienes constituyen un patrimonio separado...";
ORELLE, J. M., "El fideicomiso en la ley 24441 Ver Texto", LL, 1995-B-889: "es una
institucin novedosa en nuestro derecho"; LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso...,
cit., p. 81: "aspecto ms interesante de esta nueva propiedad fiduciaria".

(801) Art. 1261 Ver Texto: "El patrimonio fiduciario, formado por los bienes
transferidos en fideicomiso, constituye un patrimonio de afectacin autnomo y distinto
del patrimonio del constituyente, del fiduciario y del beneficiario, sobre el cual ninguno
de ellos tiene un derecho real".

(802) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., ps. 53 y ss.

(803) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 74: "Por `ttulo de transmisin

entendemos la motivacin, subyacente en el acuerdo de voluntades que ha precedido a
la enajenacin o es concomitante con ella; se transmite el bien `porque se tiene la
confianza necesaria en que el adquirente har cumplir el encargo".

(804) MOISSET DE ESPANS, L., "Contrato...", cit., ps. 62 y 65.

(805) MOISSET DE ESPANS, L., "Contrato...", cit., p. 65: "El anlisis de la

normativa nos va demostrar que eso es as y tambin que quien recibe los bienes en
fiducia, despus de la afectacin, cumple, aunque pueda disponer de ellos -lo puede
hacer dentro de las condiciones y finalidades de la fiducia-, las funciones de un
administrador con poderes de administracin".

(806) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 79: "Como el factor, el fiduciario est
facultado para ejecutar todos los actos jurdicos que sean inherentes o necesarios para el
cumplimiento de los fines del fideicomiso".

(807) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Facultades del dueo fiduciario, Buenos

Aires, 1996, p. 227: "las amplias facultades encuentran ahora tres posibles limitaciones:
a) Lo que se hubiera pactado expresamente en el contrato, b) los fines del fideicomiso,
c) la necesidad del consentimiento del fiduciante o del beneficiario", y contina
diciendo, p. 230: "Como regla bsica de interpretacin, hay que tener en cuenta que el
dueo fiduciario, aunque temporalmente, es el nico y verdadero dueo de la cosa".

(808) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., "Financiamiento...", cit.,

ps. 144 y 145: "en este nuevo derecho real predomina la limitacin, la restriccin, el
recorte de facultades".

(809) FERNNDEZ, J. C. D., "Antecedentes histricos del fideicomiso", en MAURY

DE GONZLEZ, B. (dir.), Tratado terico-prctico de fideicomiso, Buenos Aires,
1999, ps. 26 y ss. El citado autor explicita que: "a tenor de la terminologa utilizada por
la ley habr que llamarlo dominio, pero habr que hallar el perfil de este `nuevo
dominio dominio precario o interino su titular reconoce que la propiedad le pertenece a
otro y l es slo su administrador".

(810) FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., ps. 73 y ss.

(811) FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 77: "Mientras existe el fideicomiso.
Dnde se ubica la riqueza o valor econmico de los bienes? Pues, la encontramos
instalada dentro del patrimonio separado; en definitiva este conjunto de bienes es el que
crece o decrece, se valoriza o desvaloriza".

(812) Cons. en esta obra, t. III-A, ps. 413/431. En especial lo referente a la eviccin y
vicios redhibitorios del Cdigo Civil.

(813) Conf. RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios, cit., p. 638: "Un ejemplo
de esta intervencin en la vigilancia y an en la toma de decisiones por parte del
fiduciario, puede estar constituido por la posibilidad de nombrar un comit tcnico".

(814) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso..., cit., p. 77: "De concurrir ambas facultades
las clusulas que as lo dispongan careceran de valor".

(815) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 130: "es una accin
subrogatoria especialmente regulada".

(816) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 118. Esta autora sigue en sus
desarrollos a Rodrguez Azuero, quien opina, que (p. 633): "La administracin de estos
bienes debe hacerse de conformidad con las instrucciones si las hay, y en caso contrario
acomodndose siempre a la interpretacin finalista del contrato, o sea, teniendo en
cuenta la voluntad del constituyente".

(817) Contra: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V. Estos autores que consideran que

nos hallamos ante el dominio fiduciario del Cdigo Civil, que el fiduciario es un
verdadero dueo, siendo excesivas determinadas limitaciones, dicen que (p. 174): "es de
la esencia de este derecho real el ejercicio del ius abutendi, de lo contrario se cae en la
figura del mandato".

(818) ORELLE, J. M., Fideicomiso..., cit., ps. 168 y 169: "ante la falta de solucin
legislativa por la ley 24441 Ver Texto y ante la categrica prohibicin del art. 2841 Ver
Texto, CCiv...".

(819) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., no obstante considera (p. 122):
"hubiera sido de buena tcnica legislativa derogar expresamente el art. 2841 Ver Texto,
CCiv.".

(820) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 82.

(821) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 82: "En la colisin entre dos apreciaciones
debe darse prioridad a la que asegura el funcionamiento del instituto, dando validez a
los actos que tienden al cumplimiento de su finalidad".

(822) Conf. RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios, cit., p. 636: "Por esta
circunstancia el fiduciario tiene que rendir cumplida y oportuna cuenta de las gestiones
que realiza".

(823) GREGORINI CLUSELLAS, E. L., "Fideicomiso...", cit., p. 1227: "esta

obligacin por ser de orden pblico no podr serle dispensada".
(824) Conf. MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...",
cit., p. 104: "Siendo la renuncia una liberalidad, el renunciante debe ser una persona
capaz para hacer liberalidades y el fiduciario capaz de recibirlas".

(825) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 88: "Todo esto resulta bastante
confuso y lleva al dilema: o la ley pretende que el fiduciario se pague a s mismo, o
admite implcitamente que el fideicomiso constituye un patrimonio independiente, sin
dueo".
Contra: FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 129.

(826) RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios, cit., p. 640.

(827) RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios, cit., p. 640: "se supone que si
se trata de bienes razonablemente explotados deben producir al menos para atender los
costos de administracin y poder destinar el sobrante al cobro de la finalidad prevista".

(828) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., ps. 131 y 132: "Cuando
es irrenunciable no podra llevarse hasta el extremo de descartar el caso de existencia de
justa causa".

(829) Conf. CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 95, quien con anterioridad a
la ley deca: "Responde por el dolo o la culpa, que pudieren imputrsele en el ejercicio
de funciones, debiendo tenerse en cuenta las pautas establecidas por el art. 909 Ver
Texto, CCiv.".

(830) Conf. MAURY DE GONZLEZ, B., "Aspectos registrales del fideicomiso", en

Tratado terico-prctico de fideicomiso, Buenos Aires, 1999, p. 136: "El art. 13 Ver
Texto no distingue por lo que quedan comprendidos tanto los bienes sujetos a
inscripcin declarativa (inmuebles) como constitutiva (automotores)".

(831) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 111.

(832) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 111. "Y fuera del campo contractual
adquisicin por endoso de ttulos de crdito, etc.".

(833) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 82: "la notable importancia que en
esta materia reviste la inscripcin registral, pues deber contener una sntesis clara y
precisa de las limitaciones que afectan al dominio del adquirente fiduciario, de toda
necesidad para que los terceros puedan conocer con certeza las modalidades que lo
condicionan".

(834) Conf. KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 177: "se debe
solucionar entendiendo que el agregado comprende a todos los casos, pues de no ser as
se arribara a la absurda situacin de que los adquirentes de inmuebles se encontraran
con una proteccin ms fuerte que quienes adquieren cosas muebles...".

(835) KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 218: "habr que

determinar si el tercero afectado o beneficiado por la transmisin fiduciaria tena
conocimiento, o debi haberlo tenido obrando con diligencia".
(836) Entre otros: GUASTAVINO, E. P., "Fideicomisos...", cit., p. 1066; LPEZ DE
ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 87; KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V.,
Teora..., cit., ps. 120 y 190; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 81; SOLER, O. H. -
CARRICA, E. D., "El fideicomiso...", cit., p. 1194.

(837) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 104: "el fideicomiso sera

solamente el puente necesariamente intermedio, utilizado para dar al bien un destino
predeterminado. Si ese destino es, por ejemplo, la venta de un bien a un tercero a travs
del fiduciario para entregar los fondos obtenidos al propio fiduciante nos encontraremos
en definitiva frente a un acto de disposicin a ttulo oneroso". Tales conclusiones son
seguidas por la doctrina mayoritaria.
Contra: SOLER, O. H. - CARRICA, E. D., "El fideicomiso...", cit., p. 1196: "la
transmisin fiduciaria no se efecta a ttulo oneroso -nico supuesto en el que se exige
la complicidad del adquirente-, para que prospere la accin de fraude ante una
transferencia fiduciaria... [basta] al acreedor que se cumplan los requisitos establecidos
por el art. 962 Ver Texto, CCiv.".

(838) FERNNDEZ, R. L., Tratado terico prctico de la quiebra. Fundamentos de la

quiebra, Buenos Aires, 1937, p. 939, con meridiana claridad refirindose a la accin de
fraude en un proceso colectivo, dice: "La revocacin, en las transferencias, no produce
el efecto de hacer salir el bien del patrimonio del tercero y reincorporarlo al del fallido,
sino simplemente el de permitir que la masa haga efectivo su derecho creditorio, como
si el acto no hubiera existido. Por lo dems, esta accin opera in personam y no in rem".

(839) Cons. GAMES, L. M. - ESPARZA, G. A., Fideicomiso..., cit., ps. 93 y ss.

(840) Entre otros, BAUZ DE PINA, D. - GRZONA, D. A., "Fideicomiso y derecho

falencial", en MAURY DE GONZLEZ, B. (dir.), Tratado terico-prctico de
fideicomiso, Buenos Aires, 1999, p. 146: "podrn ser declarados inoponibles al
concurso si encuadran en las situaciones previstas en los arts. 118 Ver Texto y 119 Ver
Texto, ley 24522"; MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P.,
"Fideicomiso...", cit., p. 83: "cabra aplicar a las transmisiones fiduciarias las reglas
relativas a la ineficacia concursal de los actos"; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., ps.
82 y ss.
Contra: VANASCO, C. A., "Fideicomiso...", cit., p. 255: "...pueden ejercer la accin
comn de fraude contemplada en el Cdigo Civil. Quedan as excluidas por voluntad de
la ley, las acciones de revocatoria concursal legisladas en la Ley de Quiebras".

(841) Conf. GREGORINI CLUSELLAS, E. L., "Fideicomiso...", cit., p. 1128, autor que
contina diciendo: "ste tampoco podr ser utilizado para eludir la prohibicin
sucesoria de las sustituciones fideicomisarias, o para cualquier forma de disposicin
hereditaria nuncupativa o indirecta, cuya veda mantiene plena vigencia...";
GUASTAVINO, E. P., "Fideicomisos...", cit., p. 1069, nro. 15: "Los herederos no son
acreedores y disponen de las acciones de reduccin y colacin".

(842) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 114: "El texto del artculo autoriza a
sostener que con la excepcin apuntada, todos los derechos del beneficiario son
intangibles, fuera del alcance de sus acreedores, conclusin que tiene importancia si se
considera que el fideicomiso puede durar ms que el trmino de prescripcin de las
acciones; que el derecho de los acreedores a cobrarse de los frutos depende de que tales
frutos existan...".

(843) Conf. BERNARDO, L. I. - MUTEVELIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P.

E., "La difusin y aplicacin del contrato de fideicomiso", Revista Notarial, nro. 934, p.
649: "En realidad una interpretacin coherente de la norma con los principios del
patrimonio separado consagrado en el art. 14 Ver Texto, indica que los acreedores del
beneficiario no podrn ejercer ni ms ni menos que los derechos que podra invocar su
propio deudor".

(844) Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. - PARELLADA, C., "Factores

objetivos de atribucin", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Responsabilidad civil, p.
188: "El dao... es injustamente sufrido, cuando es inequitativo que lo soporte la vctima
con independencia de cualquier juicio de reprochabilidad de la conducta de aquel de
cuya esfera ha nacido la fuerza daadora".

(845) Conf. MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daos. Parte general, t. I,
Santa Fe, 1998, p. 199: "...no admitiendo la mera causa desconocida, el caso fortuito
como causa del dao".

(846) ACCIARRI, H., "La responsabilidad objetiva del dador del leasing", LL, 1997-F-
1090. Este autor al analizar la disposicin similar contenida en el art. 33 Ver Texto, ley
24441, dice: "Los trminos empleados y el uso del adjetivo razonable, parecen indicar
que no se trata de una imposibilidad lisa y llana, sino de algo menos que eso: una
dificultad; tampoco cualquier dificultad sino una dificultad calificada" (p. 1092).

(847) Conf. ACCIARRI, H., "La responsabilidad...", cit., p. 1092: "Se configurara
solamente ante situaciones generales de imposibilidad (constituidas casi exclusivamente
por la imposibilidad de conseguir la cobertura necesaria en el mercado asegurador), y no
seran invocables las dificultades puramente subjetivas propias del concedente".

(848) WEINGARTEN, C. - GHERSI, C. A., "La fijacin de lmites a la cuantificacin

del dao en la ley 24441 Ver Texto de financiamiento y construccin de viviendas y su
reforma al artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil", JA, 1995-III-749: "...estamos
aludiendo a empresas, es decir hombres dedicados al negocio financiero; de all que la
presunta razonabilidad tiene que ver con clculos de costo-beneficio o simplemente de
la decisin empresarial: enfrentar el riesgo con autoseguro".

(849) Conf. ORELLE, J. M., Fideicomiso..., cit., ps. 157 y 158: "...por ejemplo si se
tratara de un riesgo no cubierto en plaza... aqu s es razonable que slo responda con el
valor de la cosa".

(850) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 94: "Desde el punto de vista tcnico
casi todos los riesgos pueden asegurarse razonablemente; desde el punto de vista
econmico, la situacin es ms subjetiva".

(851) KATZ, S. - BARBIER, E. - CUIAS RODRGUEZ, M., "El contrato de

fideicomiso en la ley 24441 Ver Texto y en las VIII Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal", JA, 1997-I-743, efectan esta propuesta teniendo en
cuenta, que: "El trmino `razonablemente es excesivamente vago y puede por ello ser
generador de muchas divergencias y soluciones no coincidentes en sede judicial".

(852) Conf. XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil: Conclusiones, Comisin nro. 4:
Derechos reales, presidentes Jorge H. Alterini y Luis Moisset de Espans, JA, 1998-I-
845: "Dicho lmite no se extiende a la responsabilidad del `asegurador"; KIPER, C. M.,
"Responsabilidad del fiduciario por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas
fideicomitidas", JA, 1998-III-884, quien destaca que en caso contrario: "...se presentara
una situacin extraa: a la vctima le convendra que el fiduciario no tome el seguro,
pues si lo hace se le limita el resarcimiento, an asumiendo el riesgo de la insolvencia
de aqul... No es posible que cuando se tomen mayores prevenciones igualmente
empeore la situacin de la vctima".

(853) Entre otros, y con diversos matices, se puede ver: FREIRE, B. V., El fideicomiso,
cit., p. 99: "...el lmite de responsabilidad opera sobre el valor del patrimonio
fideicomitido en su integridad"; GREGORINI CLUSELLAS, E. L., "Fideicomiso...",
cit., p. 1233: "...lo lgico habra sido que el patrimonio responda en pleno por el dao
objetivo de una cosa integrante del mismo..."; MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. -
GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...", cit., p. 110: "...la interpretacin de `cosa
fideicomitida debe entenderse como bienes fideicomitidos integrantes del
patrimonio...".
Contra: MOSSET DE ESPANS, L., "Contrato de fideicomiso", Revista del Notariado,
nmero extraordinario, 1995, p. 70: "...tal como est redactada esta norma no se refiere
slo a la separacin de patrimonios sino al conjunto de bienes que se han dado en
fideicomiso. El fideicomiso mismo slo va a responder con el valor de la cosa daosa";
KIPER, C. M., "Responsabilidad...", cit., p. 887: "La idea, cuestionable o no, es que el
fiduciario no tenga que responder ms all del valor de una determinada cosa cuyo
riesgo o vicio caus el dao".

(854) KIPER, C. M., "Responsabilidad...", cit., ps. 880 y ss.

(855) KIPER, C. M., "Responsabilidad...", cit., p. 881: "...quedara expedita la accin

del beneficiario y del fideicomisario contra el fiduciario por los perjuicios que sufran al
disminuir el patrimonio fideicomitido".

(856) KATZ, S. - BARBIER, E. - CUIAS RODRGUEZ, M., "El contrato...", cit., p.

740.

(857) KATZ, S. - BARBIER, E. - CUIAS RODRGUEZ, M., "El contrato...", cit., p.

740: "...todo perjuicio genera la expectativa de un crdito o activo contingente
enderezado a recomponer el patrimonio del lesionado o dejarlo indemne...".

(858) MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...", cit., p.

107: "...existen otros regmenes de limitacin de la responsabilidad (v.gr., sociedades
annimas y de responsabilidad limitada), que, en la medida en que no existan abusos
evidentes, son respetados por la jurisprudencia".

(859) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 100: "sta es justamente la

consecuencia no querida por la ley 24441, que en su art. 16 Ver Texto sienta un claro
principio...".
Comp. con: MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...",
cit., p. 110. Autores que se limitan a consignar: "Nuestro entendimiento es que [se
refiere]... al momento del hecho".

(860) Conf. KIPER, C. M., "Responsabilidad...", cit., p. 887: "...teniendo en cuenta que
las cosas perecen para su dueo, la merma no puede perjudicar a la vctima, mxime si
se advierte que sta no es una obligacin propter rem".

(861) Conf. ORELLE, J. M., Fideicomiso..., cit., p. 157: "...en tal caso debe entenderse
que responde por su negligencia: responde con todo su patrimonio"; MALUMIN, N. -
DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...", cit., p. 110: "...si la cosa no fue
asegurada, no regira la limitacin... debiendo responder con su patrimonio propio...";
KIPER, C. M., "Responsabilidad...", cit., p. 888: "...pensamos que en las hiptesis en
que no rija la limitacin legal (v.gr., por haber actuado con culpa, por no haber
contratado el seguro sin razones valederas)... el fiduciario debe responder con
patrimonio personal, pues aqu no hay argumento slido que justifique trasladar la
indemnizacin al patrimonio fideicomitido".
Contra: LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 86. Este autor expone que
decir que: "...el fiduciario responder con su patrimonio general, sera constituirlo en
una especie de garante... para lo que hara falta un texto ms explcito", considerando
luego que de existir culpa en los trminos del art. 6 Ver Texto el problema quedar
circunscripto a las relaciones internas.

(862) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 73: "...podr haberse visto
impedido... por circunstancias externas, fuera de su control".

(863) Conf. LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., t. III, p. 330: "Si por consecuencia de
la fusin o absorcin no se contina, es un supuesto de imposibilidad...".

(864) Conf. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 131: "...`expresamente

no quiere decir `sacramentalmente. Un contrato que previera la existencia de sustituto
para el caso de renuncia, estara autorizando la renuncia".

(865) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., ps. 72 y 73, este autor contina
diciendo: "La ley procura guardar la integridad de los bienes afectados (art. 14 Ver
Texto) y asegurar su manejo (art. 6 Ver Texto) por quien ha sido encargado intuitu
personae de hacerlo; de aqu la amplitud como han de ser entendidas las razones de
cesanta".

(866) HAYZUS, J. R., Fideicomiso, Buenos Aires, 2001, p. 165.

(867) HAYZUS, J. R., Fideicomiso, cit., p. 165: "...parece conveniente que, al darse por
terminada la gestin del fiduciario que cesa, se instrumente el relevo mediante escritura
pblica en la cual se haga referencia al contrato... se manifieste la designacin del
sucesor, con... un detalle de los bienes inmuebles y otro de los bienes registrables".
Indicando luego que con ese instrumento bastar a los fines de solicitar la inscripcin
registral de los bienes.

(868) MOISSET DE ESPANS, L., "Aspectos registrales del fideicomiso", JA, 1995-
III-725 y 726.
(869) MOISSET DE ESPANS, L., "Aspectos...", cit., p. 725: "Esto exige, de manera
general, que en todos los casos en que se pretenda cambiar la titularidad fiduciaria, se
acompae documentacin que acredite que el sustituto es la persona que nominalmente
designaba el contrato, o que ha dado cumplimiento a los mecanismos de sustitucin
previstos en el propio contrato".

(870) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., ps. 73 y 76.

(871) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 73: "La intervencin judicial es

insoslayable aun cuando la causa de la cesacin fuera insusceptible de apreciacin
judicial... dado la necesidad de proceder a ordenar nuevas anotaciones registrales...".

(872) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 106: "podra suceder que ninguna de
las entidades del art. 19 Ver Texto acepten ser fiduciarios por no ser un fideicomiso que
les resulte conveniente"; GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 77.
Contra: LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin del dominio
fiduciario, p. 226: "Puede visualizarse aqu un caso de transmisin fiduciaria por
ministerio de la ley..."; LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 133:
"Estimamos -que salvo que hubiera justas causas- la respuesta negativa se impone".

20. EXTINCIN

a) Causas

La ley enumera dos causas de extincin, aunque existe un amplio margen, expresamente
previsto, por imperio de la autonoma de la voluntad de que gozan las partes (art. 25 Ver
Texto, inc. c], LF). La nica restriccin dispuesta por ley son los 30 aos fijados como
plazo mximo de duracin (arts. 25 Ver Texto, inc. a], y 4 Ver Texto, inc. c], LF),
salvo que se trate de un incapaz, caso en el que se podr extender hasta el cese de su
incapacidad.

Asimismo, surge del articulado de la ley que la extincin operar por otras causas
aunque las partes no las hayan previsto expresamente. Ellas, de un modo u otro, se
hallan relacionadas con el cumplimiento de la finalidad buscada con la constitucin del
fideicomiso o con la imposibilidad de alcanzarla, v.gr., por falta de causa, destruccin
total de los bienes, etc.

I. Cumplimiento del plazo, condicin o vencimiento del plazo mximo legal

Este supuesto se halla expresamente previsto en el art. 25 Ver Texto, inc. a), LF: "El
fideicomiso se extinguir por: a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se
hubiere sometido o el vencimiento del plazo mximo legal". Como qued expuesto, se
trata de modalidades de las obligaciones que se hallan regidas por lo normado en el
Cdigo Civil.

El fideicomiso se extinguir al vencimiento del plazo, cumplimiento o fracaso de la

condicin resolutoria. Este ltimo caso de fracaso de la condicin, en el marco de la ley
24441 Ver Texto que establece que al fiduciario se transmite la propiedad "fiduciaria"
de los bienes y que se aplica en determinados casos lo normado para el dominio
imperfecto (art. 11 Ver Texto, LF), ha suscitado opiniones encontradas. En efecto, parte
de la doctrina (873) sostiene que tratndose de una de las modalidades de las
obligaciones, cuyo rgimen se halla previsto en el ordenamiento general, habr que
aplicar lo normado por el art. 554 Ver Texto, CCiv., y por tanto los bienes quedarn en
poder del fiduciario. Tal argumento se refuerza aludiendo a que se trata de un dominio
imperfecto (art. 2507 Ver Texto, CCiv.).

Por nuestra parte, consideramos que el anlisis del fracaso de la condicin se debe
efectuar teniendo en cuenta que la naturaleza del contrato en el que el fiduciario es slo
un vehculo a los fines del cumplimiento de la finalidad de su constitucin, esto es, la
transmisin de los frutos al beneficiario durante la vigencia del contrato y al destinatario
final de los bienes a su extincin. La naturaleza del instituto, en lo que aqu interesa, se
halla receptada en el art. 7 Ver Texto, LF, que prohbe al fiduciario adquirir los bienes
para s, as como en los arts. 1 Ver Texto y 26 Ver Texto que establecen que el
destinatario de los bienes ser "otra" persona, esto es, el fiduciante, el beneficiario y/o el
fideicomisario stricto sensu. Lgicamente, salvo que se haya estipulado lo contrario, el
destino no ser el mismo en caso de que la condicin se cumpla o fracase. Por ello
pensamos que, si nada se hubiera dispuesto en caso de fracaso de la condicin, habr
que tener en cuenta que el silencio del fiduciante, en tanto su intencin ha sido
transmitir los bienes si la condicin se cumple, traducir su voluntad de que stos
regresen a su patrimonio general (874) . Empero, ser aconsejable la previsin
contractual de quin ser el destinatario final de los bienes segn sea el motivo que
produzca la extincin.

Por otra parte, en caso de que el plazo pactado, por hiptesis, supere los treinta aos, o
que la condicin no se haya cumplido pasado dicho lapso, o que no se haya estipulado
causal de extincin -en tanto no se operase por otros motivos que se analizarn a
continuacin, v.gr., liquidacin del patrimonio-, como ya dijimos supra, el fideicomiso
se extinguir al vencimiento del plazo mximo legal de treinta aos desde su
constitucin (art. 4, inc. c], FD). Tal plazo mximo encuentra como nica excepcin el
caso en que el beneficiario sea un incapaz, en que puede durar hasta su muerte o hasta el
cese de su incapacidad, esta excepcin ha merecido observaciones por parte de la
doctrina (875) .

Queda por poner de evidencia que, de no haberse cumplido en tal plazo la condicin,
habr que tener sta por fracasada.

II. Revocacin del fiduciante

La revocacin del contrato por parte del fiduciante, como ha quedado expuesto, es uno
de los derechos expresamente establecidos por la ley como reservables. En efecto, el art.
25 Ver Texto, inc. b), LF, dispone que el contrato se extinguir por: "La revocacin del
fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocacin no tendr
efecto retroactivo".

Si bien se requiere previsin expresa en tal sentido, habr que tener en cuenta que en
caso de haberse estipulado contraprestacin a cargo del beneficiario y/o fideicomisario,
se haya tornado o no la misma exigible, pero siempre que tales sujetos hubieran
formulado su aceptacin -pues en caso contrario se podr revocar la estipulacin hecha
a su favor-, el ejercicio de tal facultad no podr quedar reservada a la voluntad del
fiduciante, excepto que estos sujetos hubieren incumplido sus obligaciones (arg. art.
1204 Ver Texto, CCiv.) (876) .

En cuanto al destino de los bienes, de producirse esta causal de extincin habr que
estar a lo expresamente dispuesto en el contrato, caso contrario resultar aplicable
mutatis mutandi lo expuesto para el caso de fracaso de la condicin.

La norma transcripta supra, en concordancia con lo establecido en el art. 74 Ver Texto,

LF, que agreg el prrafo final al art. 2670 Ver Texto, CCiv., establece que la
revocacin no tendr efecto retroactivo, esto es, los actos de gravamen y disposicin
realizados por el fiduciario de conformidad con lo establecido en la ley quedarn firmes
siempre que hayan sido realizados al ser requeridos por los fines del fideicomiso, y que
no se los haya prohibido en el contrato o impuesto la necesidad del consentimiento
previo del fiduciante, del beneficiario y/o del fideicomisario. Como hemos dicho supra
(nro. 10, d), resulta aplicable tal conclusin a los actos de adquisicin.

III. Otras causas previstas en el contrato

La ley deja amplio margen a la voluntad de las partes (art. 1197 Ver Texto, CCiv.) a
travs de lo dispuesto en el inc. c) del art. 25 Ver Texto, siempre, claro est, que se
respeten las normas imperativas de la ley y la naturaleza del instituto.

IV. Falta de fiduciario, fiduciante o beneficiario

Como qued expuesto, la cesacin del fiduciario no produce la extincin del contrato
sino su sustitucin por uno nuevo (arts. 9 Ver Texto y 10 Ver Texto, LF). No obstante,
puede suceder que la designacin resulte imposible, ya por no existir previsin
contractual en lo atinente a la designacin de sustituto o no haber ste aceptado y
rehusarse una de las entidades mencionadas en el art. 19 Ver Texto, LF, a tal
nominacin, o por no querer acceder el beneficiario y/o el fiduciante a la va judicial
dispuesta por el art. 10 Ver Texto, LF. Tngase en cuenta, al margen de la consideracin
de su adecuacin a la naturaleza de la figura, que la ley no prev un sistema de
sustituciones similar al dispuesto en el art. 2 Ver Texto, LF, para el beneficiario.
Asimismo, aunque excepcionalmente, puede advenir la falta de beneficiario en caso de
que la institucin de ste en el contrato o de sus sustitutos fuera de carcter intuitu
personae. Lo mismo ocurre con el fiduciante.

En cualquiera de estos casos, por falta de sus elementos esenciales el contrato se

extinguir.

No es ocioso recordar aqu que la ausencia de fideicomisario en sentido amplio se halla

subsumida a la hiptesis de inexistencia de beneficiario y/o fiduciante, desde que esta
cuarta posicin jurdica en la ley argentina puede estar ocupada por un tercero
nominado en el contrato, por el beneficiario o el fiduciante (arts. 1 Ver Texto, 4 Ver
Texto, inc. d], y 26 Ver Texto, LF).
V. Consentimiento de "partes"

Como consecuencia de lo dispuesto por el art. 1200 Ver Texto, CCiv., las partes por
mutuo disenso pueden extinguir sus obligaciones nacidas del contrato. Algunos de los
pases que han legislado esta figura jurdica establecen la posibilidad de extincin por
acuerdo entre fiduciante y beneficiario, siempre que ste haya aceptado el beneficio
estipulado en su favor, v.gr., Mxico: art. 357, inc. 5, LGTOC. Este distracto,
prescindiendo de la voluntad del fiduciario, no resulta admisible en nuestro derecho en
virtud de lo dispuesto por el citado art. 1200 Ver Texto, CCiv., excepto que se hubiera
pactado lo contrario (arg. art. 25 Ver Texto, inc. b], LF). Empero, ser procedente este
acuerdo como causal de extincin en caso de que presten consentimiento todos los
sujetos interesados, a saber: fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario.

VI. Insolvencia patrimonial: liquidacin

La insolvencia patrimonial del fideicomitido, y la consiguiente liquidacin de su

patrimonio, es causa de extincin del fideicomiso por falta de objeto, uno de sus
elementos esenciales. El art. 16 Ver Texto, LF, en su parte pertinente, dispone: "...La
insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dar
lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos
por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su
liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo
integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios
previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirn en lo pertinente
las normas del art. 24 24".

La quaestio voluntatis del legislador ha sido, sin duda, excluir de los sujetos pasibles de
ser declarados en quiebra al patrimonio separado conformado por los bienes
fideicomitidos, desde que la Ley de Concursos y Quiebras, dentro de su mbito
subjetivo de aplicacin incluye ciertos patrimonios especiales (v.gr., el patrimonio del
fallecido mientras se mantenga separado del de sus sucesores), por lo que tal solucin
habra sido viable en nuestro ordenamiento jurdico.

Ab initio, del anlisis de la solucin legislativa del caso resulta necesario, en virtud de la
deficiencia terminolgica que exhibe la norma, delimitar los alcances de la expresin
"insuficiencia de los bienes para atender a estas obligaciones contradas" en ejecucin
del fideicomiso, presupuesto de la liquidacin.

A partir de tal imprecisin se ha hecho referencia a que el aspecto a tener en cuenta es la

falta de recursos lquidos (877) . Asimismo, se ha criticado (878) el apartamiento del
principio general, presupuesto objetivo de los concursos, "estado de cesacin de pagos",
a travs de la introduccin de la idea no lo bastante definida de insuficiencia de los
bienes, resaltando, entre otros cosas, que la ley parece hacer referencia a un aspecto
esttico, puntual, matemtico y numrico sin brindar siquiera pautas de cotejo, que no
contempla el fenmeno del crdito en materia comercial y que no es un concepto
representativo del opuesto de solvencia (879) .
Por nuestra parte entendemos que se trata de un presupuesto que deber apreciarse a la
luz de los desarrollos efectuados en torno del concepto estado de cesacin de pagos,
entendido ste como el estado econmico permanente y generalizado de impotencia
patrimonial, que impide hacer frente a las deudas exigibles que lo gravan, por medios
normales (880) .

Sentadas esas premisas, cabe ahora adentrarnos en la solucin brindada por la ley en
caso de configurarse el presupuesto analizado.

La Ley de Fideicomiso Ver Texto que nos ocupa, prev, en primer trmino, y en caso de
que haya existido previsin contractual en tal sentido, la provisin de fondos por parte
del fiduciante o del beneficiario. Empero, se debe considerar que tal refuerzo de
garanta puede ser efectivizado, an faltando previsin contractual, por los sujetos
interesados. Lo que ocurre es que, por pura lgica, en tal supuesto no asistir accin de
cumplimiento al fiduciario contra el fiduciante y/o el beneficiario, segn sea el caso.

Aunque consideramos que no pueden apreciarse rgidamente los procedimientos

establecidos en la ley (881) , desde que en los hechos las posibles soluciones seran
mltiples, v.gr., refinanciaciones con los acreedores obtenidas con garantas prestadas
por el beneficiario, cabe adentrarnos en el anlisis de la liquidacin, que, se dispone,
tendr lugar a falta de los citados recursos. A esos efectos se establece que el
procedimiento liquidatorio estar a cargo del fiduciario. Se trata de uno de los aspectos
ms criticables de la norma, desde que se deja en manos del sujeto responsable de la
insuficiencia, que en la mayora de los casos no poseer conocimientos especficos en el
tema (arg. art. 5 Ver Texto, LF) y tendr intereses encontrados con los acreedores, el
beneficiario y el destinatario final de los bienes en virtud de su derecho al reembolso de
gastos y remuneracin, la liquidacin del patrimonio, la consiguiente enajenacin de los
bienes y la entrega de su producido conforme el orden de privilegios previsto para la
quiebra. No obstante, creemos que sera vlido el pacto en contrario en tanto no se trata
de una funcin que haga a la naturaleza del encargo fiduciario (882) .

La norma en cuestin prescinde de indicar qu trmite debe seguirse a tales fines, y la

forma de verificacin de crditos, publicidad, realizacin de los bienes, plazos, etc.
Parece de toda lgica, y as lo sostenemos, que en caso de que tales cuestiones no hayan
sido objeto de una especfica solucin contractual corresponder aplicar mutatis
mutandi la normativa falencial desde que presenta varios puntos de contacto con la
liquidacin en estudio, v.gr., su presupuesto objetivo; su aplicacin podr derivar en
soluciones convenientes en lo atinente a la enajenacin de los bienes, tngase en cuenta
la amplitud del art. 204 Ver Texto, LCyQ y las pautas brindadas por las normas
siguientes, y porque tal parece ser la intencin del legislador al disponer la aplicacin de
la LCyQ en materia de privilegios (883) .

La liquidacin, conforme la letra de la ley, deber realizarla el fiduciario en forma

extrajudicial. Si bien la citada liquidacin extrajudicial puede resultar a simple vista
conveniente en virtud de su menor costo, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que en la
ley argentina no se exige calidad especial al sujeto encargado del manejo del patrimonio
separado (art. 5 Ver Texto, LCyQ), que la liquidacin del patrimonio ser una
consecuencia derivada de su gestin, la posible existencia de intereses encontrados entre
los acreedores, el fiduciario -en virtud de su eventual derecho al reembolso de gastos y a
una retribucin-, el beneficiario y el destinatario final de los bienes, las impugnaciones
que las causas anotadas pueden generar, as como la previsible necesidad de levantar las
medidas cautelares que algn acreedor haya trabado sobre los bienes para proceder a su
enajenacin, alguna forma de intervencin judicial resultar insoslayable.

Finalmente, cabe puntualizar, en tanto la liquidacin del patrimonio es causal de

extincin del fideicomiso, que el fiduciario una vez satisfechos los acreedores
respetando el orden de los privilegios previsto en el ordenamiento concursal con el
producido de los bienes, de conformidad con las disposiciones contractuales o las
supletorias de la ley, entregar, en caso de existir, el remanente a quien corresponda -
fideicomisario stricto sensu, beneficiario, fiduciante-. De tratarse de un fideicomiso
financiero existen disposiciones especficas en los arts. 23 Ver Texto y 24 Ver Texto,
LF, que sern analizadas infra.

b) Efectos de la extincin

Concluido el fideicomiso, nace la obligacin del fiduciario de entregar los bienes al

destinatario final o a sus sucesores, debiendo otorgar los instrumentos necesarios, as
como contribuir a las inscripciones registrales que correspondan a tal fin, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 26 Ver Texto, LF.

Hay que destacar aqu, que si bien la ley habla de fideicomisario o sus sucesores, en
orden a lo normado por los arts. 1 Ver Texto, 4, inc. d), y 26 Ver Texto, LF, debe ser
entendido que se hace referencia al fideicomisario en sentido amplio o destinatario final
de los bienes (ver 4.a, IV). Ello es lgicamente as, porque la expresin bienes
fideicomitidos utilizada en la ley, como ya hemos expuesto, debe ser apreciada a tenor
de la naturaleza del instituto impregnada de la idea de produccin y de lo normado en el
art. 13 Ver Texto, LF, esto es, considerando los bienes existentes al momento de la
extincin. Por otra parte, si bien lo aconsejable ser que el contrato prevea quin ser el
destinatario final de los bienes, desde que el art. 1 Ver Texto dispone que los bienes al
vencimiento del plazo o la condicin sern entregados al fideicomisario, beneficiario o
fiduciante, tal carencia encontrar solucin normativa expresa. Recurdese que en este
caso la ley emplea el trmino fideicomisario en sentido estricto, es decir, haciendo
referencia a un tercero designado en el contrato. Empero, desde que el carcter
supletorio del art. 1 Ver Texto no es explcito, teniendo en cuenta que la voluntad de
hacer una liberalidad no se presume, de no haberse designado el destinatario final de los
bienes en el contrato, habr que interpretar que tal posicin estar ocupada por el
fiduciante o sus sucesores (884) .

Sin embargo, puede suceder que aun estando contemplado quin ser el destinatario
final de los bienes en los casos normales de extincin, no se haya previsto en el contrato
quin ocupar esta posicin en el supuesto de que ste se extinga por hacerse imposible
alcanzar la finalidad perseguida con su constitucin, sea porque en virtud de la
insolvencia se procedi a la liquidacin de los bienes, sea por haber fracasado la
condicin resolutoria, sea por falta de algunos de los sujetos intervinientes. En tales
casos, merituando las particularidades de cada contrato, habr que tener en cuenta que el
silencio del fiduciante, en tanto su intencin ha sido transmitir los bienes si la condicin
se cumple o si se alcanza la finalidad perseguida con su constitucin, traducir su
voluntad de que stos regresen a su patrimonio general o al de sus sucesores. No
obstante, ser aconsejable que el contrato prevea en forma expresa quin ser el
destinatario final de los bienes en las diversas hiptesis de extincin (885) .

En el caso de revocacin del contrato remitimos a lo expuesto en el nro. 20, a, II).

El fideicomisario, entendido ste en sentido amplio, tendr accin personal contra el

fiduciario para exigir la entrega de los bienes, accin que, como ha quedado expuesto,
podrn ejercer sus acreedores por va subrogatoria (art. 1196 Ver Texto, CCiv.).

Finalmente, cabe recordar que la transmisin de los bienes tendr efectos frente a
terceros una vez cumplidas las formalidades que su naturaleza exija (art. 12 Ver Texto,
LF).

(873) MARIANI DE VIDAL, M., Curso..., cit., t. 2, p. 91, nro. 47: "...para el caso de
que el ttulo fuente no previera otra cosa, si la condicin resolutoria no llegara a
cumplirse, los bienes... pasarn a ser de propiedad plena del fiduciario...", citando en su
apoyo a LPEZ DE ZAVALA, F. J., Fideicomiso..., cit., p. 94.

(874) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., ps. 125 y 126, al contemplar el caso de
que el contrato no establezca quin es el destinatario de los bienes, expresa: "stos eran
suyos, y si los afect al cumplimiento de una finalidad determinada, extinguido que sea
el fideicomiso deben volver a su poder. La voluntad de hacer una liberalidad no se
presume".

(875) Ver: supra nro. 5, d).

(876) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 105. Esta autora agrega: "si se
verificaran ciertas causas de revocacin convenidas en el acto constitutivo".

(877) HAYZUS, J. R., Fideicomiso, cit., p. 176: "...el patrimonio fideicomitido -

computado como excedente de activos sobre deudas- puede de hecho ser ms que
`suficiente, pero padecer de iliquidez debido a la inmovilizacin de activos... o a otras
consecuencias de mercado".

(878) GAMES, L. M. - ESPARZA, G. A., Fideicomiso..., cit., ps. 134 y ss.

(879) GAMES, L. M. - ESPARZA, G. A., Fideicomiso..., cit., p. 137: "Tampoco se

especifca... cmo se vala esa insuficiencia ... En fin, interrogantes que podran
multiplicarse".

(880) FERNNDEZ, R. L., Tratado terico..., cit., p. 294. Este autor ms adelante
agrega: "La cesacin de pagos no es otra cosa que el estado econmico de insolvencia o
de quiebra, que torna indispensable el proceso colectivo de liquidacin, en beneficio de
los acreedores, de la economa general y del deudor mismo".

(881) Conf. ORELLE, J. M., Fideicomiso..., cit., p. 159: "Como en cualquier otro
contrato debi haberse dejado librado primero a la instancia privada la bsqueda de
soluciones, y slo en caso de imposibilidad, recurrir a la liquidacin".
(882) Conf. LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., t. III, p. 334: "las partes pueden
celebrar un convenio de liquidacin, que contenga: ...c) encargado de realizarla...".

(883) Conf. ISE FIGUEROA, T., "Cuasiconcursabilidad de los bienes fideicomitidos",

JA, 1999-II-742: "Evidentemente, el espritu de la ley 24441 Ver Texto es que,
supletoriamente, se aplicara la ley 24522 Ver Texto...".

(884) Conf. GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 126: "stos eran suyos, y si lo afect
al cumplimiento de una finalidad determinada, extinguido que sea el fideicomiso deben
volver a su poder. La voluntad de hacer una liberalidad no se presume".

(885) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 116: "tendr que determinarse
teniendo en cuenta cul fue el motivo por el cual se produjo la extincin del contrato de
fideicomiso, y cules son las condiciones o hechos que determinan la entrega de los
bienes a una u otra persona".

CAPTULO V - FIDEICOMISOS ESPECIALES. FIDEICOMISO FINANCIERO

SUMARIO: PRIMERA PARTE. CARACTERSTICAS GENERALES DEL

FIDEICOMISO FINANCIERO: 1. Concepto y operatividad: a) Aspectos generales; b)
Aplicacin prctica. 2. Los elementos personales en el fideicomiso financiero: a) En el
fideicomiso financiero en general: I. El fiduciante; II. Fiduciario; III. Beneficiario; IV.
Fideicomisario; b) En el fideicomiso financiero con objeto de titulizar hipotecas. 3.
Patrimonio de afectacin. 4. Ttulos representativos de deuda y certificados de
participacin: a) Ttulos representativos de deuda; b) Caso de insuficiencia de bienes.
Art. 23 Ver Texto, ley 24441; c) Certificados de participacin. 5. Aspecto contable del
fideicomiso: a) Transmisin fiduciaria con contraprestacin: I. Tratamiento cuando la
transmisin fiduciaria resulta asimilable a una operacin de venta; II. La transmisin
fiduciaria del activo en fideicomiso no se realiza en garanta de obligaciones del
fiduciante o de terceros (fideicomiso de garanta): A) Tratamiento contable de esta
alternativa en la contabilidad del fiduciante; B) Tratamiento contable de esta alternativa
en la contabilidad del fiduciario; III. Tratamiento cuando la transmisin fiduciaria no se
asimila a una operacin de venta: A) Tratamiento contable de esta alternativa en la
contabilidad del fiduciante; B) Tratamiento contable de esta alternativa en la
contabilidad del fiduciario; b) Transmisin fiduciaria sin contraprestacin; c)
Tratamiento en la contabilidad del fiduciario; d) Tratamiento contable de los
certificados de participacin; e) Estados contables del fideicomiso: I. Necesidad de su
presentacin; II. Estados contables bsicos a presentar; III. Informacin
complementaria; f) Informacin complementaria en los estados contables del fiduciante
y del fiduciario. SEGUNDA PARTE. ASPECTO TRIBUTARIO DEL FIDEICOMISO
FINANCIERO: 1. Tratamiento en el impuesto sobre los ingresos brutos en Ciudad de
Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires: a) Aclaraciones previas; b) Regulacin
legal; c) Posicin que deniega el alcance de la tributacin en el fideicomiso; d) Posicin
que sustenta el alcance de la tributacin del fideicomiso; e) El beneficiario como
destinatario de los frutos del fideicomiso; f) Conclusiones. 2. Tratamiento en el
impuesto a las ganancias: a) Aclaraciones previas; b) Regulacin legal; c)
Homogeneidad de los activos a titulizar; d) Aspectos varios. 3. Tratamiento en el
impuesto al valor agregado. 4. Tratamiento en el impuesto a la ganancia mnima
presunta. 5. Tratamiento en el impuesto a los bienes personales. 6. Tratamiento en el
impuesto al financiamiento.
PRIMERA PARTE. CARACTERSTICAS GENERALES DEL FIDEICOMISO
FINANCIERO

1. CONCEPTO Y OPERATIVIDAD

a) Aspectos generales

El fideicomiso financiero naci como consecuencia de la necesidad de generar

vehculos aptos por su profesionalidad y por una estructura que avente el riesgo de la
administracin de los fondos que se le confan.

La idea surgi en la Comisin Nacional de Valores en el ao 1993. El objetivo era el de

llegar a desarrollar procesos de titulizacin (o securitizacin). Se buscaba que tuviera
una acogida legislativa -como ocurri- porque tal recepcin basada en la certidumbre de
la norma escrita, ayuda a crear confianza en la validez y operabilidad de los
mecanismos que no estn todava arraigados en las costumbres. Debido a que se
imaginaba que seran los bancos o las inversoras financieras las que primero
constituiran una entidad de este tipo por ser las que se encuentran ms cerca de la
intermediacin financiera, se buscaba adems, que estuvieran organizados separados del
resto de la entidad, bajo la inspeccin de algn organismo pblico -como la Comisin
Nacional de Valores (CNV)-. Se asimilaba este proyecto a lo que haba sucedido con los
Fondos Comunes de Inversin, los cuales haban tenido gran xito.

Finalmente, una normativa lo cre definindolo como "...aquel contrato de fideicomiso,

sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar
como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de certificados de
participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados
con los bienes as transmitidos. Dichos certificados de participacin y ttulos de deuda
sern considerados ttulos valores y podrn ser objeto de oferta pblica..." (art. 19 Ver
Texto, ley 24441).

Son fideicomisos cuyo destino es el de servir a operaciones propias del mercado de

capitales. Por esto se prev que la CNV sea la autoridad de contralor y la que le d
forma definitiva a esta figura por medio de sus resoluciones.

La res. 290/1997 Ver Texto, CNV, lo define de la siguiente manera: "Habr contrato de
fideicomiso financiero cuando una o ms personas (fiduciante) transmitan la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deber ejercerla en beneficio
de titulares de los certificados de participacin en la propiedad de los bienes
transmitidos o de titulares de ttulos representativos de deuda garantizados con los
bienes as transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a
terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el
contrato" (art. 1 Ver Texto).
La reglamentacin aleja toda duda acerca de la posibilidad de que haya multiplicidad de
fiduciantes. Lo mismo hace respecto del fiduciario, ya que de la normativa surge
claramente que slo una persona puede ser investida en este carcter. Esto es un acierto
en lo que se refiere a la claridad de la reglamentacin, ya que la res. 271/1995 se
contradeca al exponer en su art. 12 Ver Texto que la solicitud de la oferta pblica poda
ser realizada por el o los fiduciarios. Salvado expresamente este punto, no caben dudas
de la imposibilidad de constituir un fideicomiso con cofiduciarios. Esto no impide que
se los disponga para actuar uno despus del otro cuando el primero cese en su cargo.

La reglamentacin tambin dispone que se haga extensivo a los ttulos valores emitidos
por los fideicomisos financieros el rgimen de calificacin de riesgo previsto en el dec.
656/1992 Ver Texto y en la res. 226 Ver Texto, CNV.

Respecto de la res. 290/1997, slo caben algunas consideraciones: en el art. 11 Ver

Texto, inc. c), acerca de lo que debe contener un contrato de fideicomiso, se dice que
deber prever un procedimiento para la liquidacin del fideicomiso. Parece que se
excede la normativa, ya que en el art. 23 Ver Texto, ley 24441, se establece una forma
de liquidacin, dando la opcin a que se prevea otra, pero no obligando a esto. Tambin
se excede en el art. 12 Ver Texto, inciso a.1, al disponer que los ttulos de deuda
garantizados por los bienes fideicomitidos podrn ser emitidos por el fiduciante, cuando
la ley mencionada, expresamente dice que en estos casos, la emisin corresponder al
fiduciario o a un tercero, entendiendo que por tercero no entrara el fideicomisario o el
beneficiario, cuando sean la misma persona que el fiduciante. Esto sera una
construccin demasiado compleja para plasmar en una normativa, y que de haberse
querido as, debera haberlo expresado fehacientemente. Por ltimo, en el art. 13 Ver
Texto se dispone que cuando los ttulos de deuda fueran emitidos por el fiduciario, ste
no responder con sus bienes personales por las obligaciones contradas en la ejecucin
del fideicomiso, las que sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. Cuando se d
esta situacin, obliga a que se interponga en los ttulos una leyenda que explicite lo
anterior. El problema radica en que no se establece ninguna consecuencia si no lo hace.
Y teniendo en cuenta la entidad que tiene para los terceros de buena fe la notificacin
cierta, podran plantearse inconvenientes. En realidad, slo cabra una accin por
negligencia o similar, ya que el art. 16, Ley de Fomento a la Vivienda, 24441 Ver
Texto, expresamente establece que el fiduciario no responde con sus bienes personales
en la situacin descripta anteriormente.

Continuando con el concepto de fideicomiso financiero, Guastavino lo define

relacionndolo con su instituto mentor, de la siguiente manera: "La esencia de la
securitizacin en el esquema de los fideicomisos financieros es la posibilidad de que
algunas personas (fiduciantes) transmitan a otros (fiduciarios) el dominio o titularidad
fiduciaria de determinados crditos a fin de que los fiduciarios les den el destino
estipulado en el contrato de fideicomiso en beneficio de los titulares de los certificados
de participacin (beneficiarios) emitidos por el fiduciario; dichos certificados pueden
contener una participacin en el fideicomiso o ttulos de deuda garantizados con los
bienes fideicomitidos" (886) .

Es importante comparar, para aclarar ideas, las garantas hipotecarias y el fideicomiso

financiero.
En cuanto a la calidad de la garanta fideicomitida que recibe el acreedor, es dable
aclarar que no se compara a la hipoteca. El fiduciario recibe el inmueble y acta como
propietario, con la condicin de reintegrarlo a quien corresponda al momento de la
extincin, circunstancia que le concede una relativa disponibilidad sobre el bien
afectado que el acreedor hipotecario no posee.

Por ello, el contrato de fideicomiso resulta ms prctico, precisamente, porque se

pueden pactar sobre l diferentes modalidades de administracin, disposicin, frutos y
productos devengados durante la vigencia del contrato, etc., que asisten a las
comodidades del crdito que lo encauza. Pero desde la ejecutabilidad y desde el efecto
seguridad incoado en toda garanta, se observan adems otros elementos. La garanta
hipotecaria es funcional por sus perspectivas de ejecutabilidad; en cambio, en el
fideicomiso la propiedad ya se ha transmitido aunque sin perfeccionarse.

La situacin en el fideicomiso, a este nivel, se asemeja al lease back. El fiduciario,

acreedor en propiedad fideicomitida, completar en forma convencional su derecho a la
propiedad del bien sometido al contrato en caso de que no se le pague el crdito. Con
ello se ahorra la ejecucin hipotecaria en caso de incumplimiento.

Se podra llegar a argumentar que es preferible la garanta hipotecaria sobre la base de

lo mencionado ut supra -funcionalidad por sus perspectivas de ejecutabilidad- en
desmedro del fideicomiso, cuando se plantea la situacin de incumplimiento de la parte
obligada. Los que se oponen a la utilizacin del fideicomiso como garanta, plantean
que introducir una tercera persona -el fiduciario- a la relacin negocial sera
desventajoso, porque ante el incumplimiento de sta habra que iniciar la respectiva
accin judicial, la que no tramitara por la va ejecutiva como la hipoteca. Si bien esto es
cierto, tambin lo es que en una ejecucin hipotecaria las posibilidades de ser vencedor
en la pretensin son menores que en la accin donde se pretende el cumplimiento del
contrato de fideicomiso. Esto as, porque en realidad, lo que se busca no es el
acatamiento del contrato, sino la remocin del fiduciario, para que su reemplazante
acte conforme a lo pactado. As lo establece el art. 9 Ver Texto, ley 24441, que
expresa: "El fiduciario cesar como tal por: a) remocin judicial por incumplimiento de
sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citacin del
fiduciante...".

Por ende, el derecho que ostentan los beneficiarios es completamente seguro, ya que
aqullos estn incorporados desde un primer momento al fideicomiso, restando slo que
el responsable de l los distribuya conforme a lo pactado.

Otro aspecto que queda por evocar es la posibilidad de transmisin de la garanta a

terceros. El fideicomiso es un negocio jurdico en el cual el fiduciario puede disponer de
la cosa sin autorizaciones, sometindose a una posterior rendicin de cuentas. En
cambio, la movilizacin del crdito hipotecario sufre de mayores formalismos (887) .

Calificada doctrina entiende que el fideicomiso no es un negocio fiduciario, figura

jurdica sta que se diluye cuando quien ha confiado recibe proteccin legal. Desaparece
en el fideicomiso la potestad de abuso por cuanto la ley proporciona los medios para
constreir al fiduciario a cumplir lo pactado. En el negocio fiduciario siempre hay algo
oculto, incierto, librado al arbitrio del fiduciario. Esto no ocurre en el fideicomiso. En
sntesis, el fideicomiso es un negocio de fiducia. Una fiducia legal, intuitu personae,
pero no es un negocio indirecto, ni simulado ni fiduciario. Adems en el fideicomiso
debe existir siempre un beneficiario, alguien en cuyo provecho se ha constituido, dato
no necesario en el negocio fiduciario, que puede reducirse a una relacin entre
fiduciante y fiduciario (888) .

b) Aplicacin prctica

En un instrumento de inversin, como es el fideicomiso, la propiedad fiduciaria se

conforma mediante los aportes de los inversores, recayendo su administracin en una
sociedad gerente o administradora. Pero no hay que confundir el negocio fiduciario con
el dominio fiduciario. El primero se configura por la relacin contractual, mientras que
el segundo es el derecho real que surge de aqulla; aunque no todo negocio fiduciario
tiene por fin constituir un dominio fiduciario. Por ende, se constituye a este ltimo
cuando en el contrato de fideicomiso el fiduciante transmite al fiduciario un derecho de
dominio.

Esta idea se halla plasmada en la ley 24441, cuyo art. 11 Ver Texto dispone: "Sobre los
bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto
en el Ttulo VII del Libro III del Cdigo Civil y las disposiciones de la presente ley
cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando
stos no sean cosas".

Surge de lo anterior que el lmite estara dado por el objeto: si el negocio fiduciario tiene
por fin transmitir el dominio de cosas, habr dominio fiduciario; si se transmiten al
fiduciario otra clase de bienes, se aplicarn las normas que correspondan a su
naturaleza, cuestin que habr que examinar en cada caso (889) .

Por ende, en las restantes situaciones en que el objeto transmitido no sea una cosa, y se
admita la existencia de un negocio fiduciario, la transmisin del dominio no ser
fiduciaria, sino plena o perfecta (890) .

De acuerdo con lo que se plantea aqu, se explicar la operatoria de la transmisin de los

crditos hipotecarios a un fideicomiso financiero, sobre la base de lo planteado en la
Ley de Fomento a la Vivienda y la Construccin (24441 Ver Texto), donde en sus
artculos 70, 71 y 72 establece:

Artculo 70: "Se aplicarn las normas de este artculo y las de los artculos 71 Ver Texto
y 72 Ver Texto, cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de
crditos, para:

"a) garantizar la emisin de ttulos valores mediante oferta pblica;

"b) constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que sta emita ttulos valores
ofertables pblicamente y cuyos servicios de amortizacin e intereses estn garantizados
con dicho activo;

"c) constituir el patrimonio de un fondo comn de crditos".

Artculo 71 71: "La cesin prevista en el artculo anterior podr efectuarse por un nico
acto, individualizndose cada crdito con expresin de su monto, plazos, intereses y
garantas. En su caso, se inscribir en los registros pertinentes.

"Los documentos probatorios del derecho cedido se entregarn al cesionario o fiduciario

o, en su caso, a un depositario o al depositario del fondo comn de crditos".

Artculo 72 72: "En los casos previstos por el artculo 70 Ver Texto:

"a) no es necesaria la notificacin al deudor cedido siempre que exista previsin

contractual en el sentido. La cesin ser vlida desde su fecha;

"b) slo subsistirn contra el cesionario la excepcin fundada en la invalidez de la

relacin crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de cesin;

"c) cuando se trate de una entidad financiera que emita ttulos garantizados por una
cartera de valores mobiliarios que permanezcan depositados en ella, la entidad ser el
propietario fiduciario de los activos. Sin embargo, los crditos en ningn caso
integrarn su patrimonio".

Todo esto quiere decir que la cesin de los crditos hipotecarios a una entidad financiera
fiduciaria, se hace en propiedad plena, conforme a lo dispuesto por el art. 11 Ver Texto,
mencionado ms arriba en este punto.

Respecto de otros tipos de cesiones, es aplicable aqu lo expuesto en el nro. 4, del

presente captulo sobre titulizacin.

Los lmites que ha incorporado la nueva legislacin respecto del carcter absoluto de la
propiedad, se hallan plasmados en los arts. 1 Ver Texto y 17 Ver Texto, ley 24441,
donde se expresa, en el primero de ellos, que el fiduciario se obliga a ejercer la
propiedad fiduciaria en beneficio de quien se designe beneficiario en el contrato;
asimismo, en el segundo artculo mencionado, se establece que el fiduciario podr
disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del
beneficiario, a menos que se hubiese pactado lo contrario.

El fideicomiso, a causa de sus fines, atena la facultad de disponer jurdica y

materialmente de la cosa (ius abutendi).

Esto no quiere decir que el fiduciario puede disponer o gravar la cosa o bien objeto del
fideicomiso. Por supuesto que existen limitaciones que no sern siempre fciles de
dilucidar, pues habr que examinar en cada caso si los actos de disposicin benefician a
la persona designada en el contrato, as como si su realizacin era necesaria para
satisfacer los fines del fideicomiso. Todo esto subordinado a lo que se hubiese pactado
expresamente en el contrato (ley para las partes), pues tales facultades son subsidiarias
de lo que las partes interesadas hayan previsto en el ejercicio de su autonoma de la
voluntad (891) .

Respecto de este ltimo punto, podra trazarse un paralelismo con lo que sucede en la
sociedad comercial y los socios. En sta, habr que atenerse a que se debe dar
preeminencia a los fines de la sociedad por sobre el inters particular de los socios.
Asimismo, en el fideicomiso habr de estarse a cumplir sus objetivos, en lugar de
favorecer a unos beneficiarios en desmedro de los otros. En realidad, tanto en uno como
en otro caso, se intenta favorecer a la institucin -sea sociedad comercial o fideicomiso-,
ya que al cumplir con lo dispuesto para ella, se beneficia a la totalidad de sus
componentes, y no a algunos de ellos, como se dara en la otra situacin.

2. LOS ELEMENTOS PERSONALES EN EL FIDEICOMISO FINANCIERO

a) En el fideicomiso financiero en general

I. Fiduciante

Tambin llamado constituyente o fideicomitente, es el propietario de los bienes que se

transmiten en fideicomiso y es quien instruye al fiduciario acerca del encargo que
deber cumplir (892) .

Determina las condiciones, derechos y obligaciones del fiduciario en el instrumento

constitutivo del fideicomiso (893) .

II. Fiduciario

Es quien asume la propiedad fiduciaria y la obligacin de darle el destino previsto en el

contrato.

El fiduciario debe ser ajeno a la finalidad del fideicomiso. Habra una contradiccin
conceptual inadmisible si el fiduciario pudiera beneficiarse con los actos de
administracin o de disposicin de los que ha sido encargado en cumplimiento de la
finalidad prevista por el fiduciante.

El fiduciario est obligado a hacer todo aquello que contribuya a la realizacin del
propsito del fideicomiso, en el exclusivo inters del beneficiario, sin perjuicio de que
el fiduciante pueda ser tambin beneficiario (894) .

Respecto de la profesionalidad de los fiduciarios financieros, es conveniente que los

requisitos patrimoniales que se impongan a quienes se desempeen como fiduciarios
financieros, sin ser entidades financieras nacionales, sean similares a los previstos en la
Ley de Fondos Comunes de Inversin. Por la funcin que habrn de cumplir estos
fiduciarios, las exigencias deben concentrarse en su organizacin y en la forma en que
prestan sus servicios, ms que en sus respectivos patrimonios, por cuanto es claro que
stos son indiferentes a la cuanta de los bienes fideicomitidos (895) .

Conforme a la reglamentacin vigente (res. 290/1997), podrn actuar como fiduciarios

financieros (art. 4.b.1 Ver Texto): a) las entidades financieras autorizadas a actuar como
tales en los trminos de la ley 21526 Ver Texto; b) las Cajas de Valores (ley 20643 Ver
Texto); c) las sociedades annimas constituidas en el pas y sociedades extranjeras que
acrediten el establecimiento de una sucursal, etc., y que soliciten la inscripcin en el
Registro de Fiduciarios Financieros que lleva la CNV; d) personas fsicas o sociedades
de personas domiciliadas en el pas, que soliciten su inscripcin en el Registro de
Fiduciarios Ordinarios Pblicos; e) el representante de los obligacionistas, en los
trminos del art. 13 Ver Texto, ley 23576.

III. Beneficiario

Es una persona distinta al fideicomisario, pues el beneficiario es el que recibe los frutos
del fideicomiso, o le son repartidos bienes, durante la vigencia del contrato, es decir,
mientras perdure el mismo (896) .

El beneficiario puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato. En este caso,
debern constar los datos que permitan su individualizacin futura. La ley no autoriza la
indeterminacin absoluta, sino que requiere la posibilidad de individualizar al
beneficiario inicialmente annimo.

En el fideicomiso financiero bastar identificarlo como el inversor que adquirir los

ttulos de deuda o certificados de participacin.

IV. Fideicomisario

A diferencia del anterior, este sujeto recibe los beneficios al expirar el fideicomiso, no
durante su vigencia. Tanto en este caso como en el anterior, pueden confundirse con la
persona del fiduciante, no as con la del fiduciario.

b) En el fideicomiso financiero con objeto de titulizar hipotecas

En la titulizacin de hipotecas por medio de un fideicomiso financiero, el banco que

posee en su cartera los activos crediticios, los cedera por cualquier medio apto en
propiedad fiduciaria, a un sujeto que hara las veces de fiduciario. Generalmente, y hasta
que se profesionalice este instituto y tenga una mayor aceptacin en el mercado, este
fiduciario ser una sociedad controlada por el banco cedente, siempre dentro de los
lmites de participacin que impone la reglamentacin de la CNV.

Cabe sealar respecto del fiduciante lo mismo que dijimos respecto del administrador y
el vehculo o fondo de titulizacin, en la segunda parte de este captulo. Aqu es
importante la trayectoria en el mercado y el concepto que ste tenga de aqul.

Los beneficiarios seran, como se dijo, los poseedores de los certificados de

participacin o de los ttulos de deuda.

El fideicomisario podra llegar a ser el cedente fiduciante cuando, conforme la

metodologa del fideicomiso financiero adoptada, pudiera quedar un remanente, una vez
pagados todos los beneficiarios y saldados los gastos del fideicomiso.
3. PATRIMONIO DE AFECTACIN

La doctrina clsica sobre el carcter universal del patrimonio lleg a nuestro Cdigo
Civil basada en la concepcin del derecho romano que consideraba al patrimonio como
uno de los atributos de la personalidad. Conocido es que esas ideas han sido dejadas de
lado por el derecho moderno, que ve en el patrimonio slo un conjunto de bienes
afectados a un fin, distinguiendo entre el patrimonio general de un sujeto y los
patrimonios especiales creados por la ley (ej.: beneficio de inventario, etc.) o por la
voluntad individual (ej.: sociedad de intereses). El patrimonio general es prenda comn
de los acreedores, y de aqu que la existencia de patrimonios especiales requiera siempre
una ley que autorice su constitucin en virtud de un determinado fin. Tal afectacin a un
destino comn es lo que causa la cohesin entre los bienes que conforman el patrimonio
especial con prescindencia de la persona del titular.

La excepcin a este principio bsico del derecho de obligaciones impone entonces que
la creacin de un patrimonio de afectacin est prevista en la ley. En ello concuerdan
todas las opiniones clsicas y modernas: slo la ley puede facultar a un sujeto a que
limite su responsabilidad ante sus acreedores.

Congruente con estos principios, la ley 24441 en su art. 14 Ver Texto dispone: "Los
bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario
y del fiduciante...". Es decir, que se conforma un patrimonio especial de afectacin.

Este artculo recoge como antecedente local el art. 8 Ver Texto, inc. 9, Proyecto de
Ley de Fideicomiso de los Notarios Delegados de Tucumn a la XX Jornada Notarial
Argentina, que expresa: "Los bienes en fideicomiso forman un patrimonio separado del
patrimonio general del fiduciario. A cada patrimonio se imputarn los crditos y deudas
que correspondan, segn la causa que les haya dado origen, quedando el patrimonio
fiduciario exento de la accin singular o colectiva de acreedores que correspondan al
patrimonio fiduciario".

Del texto surge con claridad la diferencia que la ley establece entre el patrimonio
especial (fiduciario) y el patrimonio general o comn. El sujeto entonces tiene un solo
patrimonio general y dentro de l la posibilidad de uno o ms patrimonios fiduciarios,
separados en pos de la oponibilidad a los acreedores del fiduciario, por un lado, y por el
otro para que los bienes comunes o los dems bienes de otros fideicomisos no resulten
la prenda comn de los acreedores por obligaciones contradas en la ejecucin del
fideicomiso, ni se confunda con los bienes fideicomitidos (897) .

Que el patrimonio del fideicomiso no se confunda con el del fiduciante, ni con el del
fiduciario, es fundamental para el funcionamiento de la institucin; se puede sostener
que es el alma de ella (898) .

Esta forma de constituir al patrimonio fideicomitido como distinto del patrimonio

propio del fiduciante, conforme a la teora ya mencionada del patrimonio de afectacin,
es seguida por varios pases latinoamericanos. As, Venezuela, Colombia (art. 1233,
CCom.), Costa Rica (art. 634, CCom.), Mxico (art. 351, Ley General de Ttulos y
Operaciones de Crdito) y Honduras (art. 1048, CCom.) (899) .
La diferencia de stos con el trust anglosajn es que en ste la propiedad legal est en
una persona y la propiedad til en otra. Tambin se configura el trust cuando existen
derechos, ttulos o intereses en propiedad, distintos de la propiedad legal. Es decir, la
propiedad se encuentra escindida en dos sujetos diferentes, a diversidad del fideicomiso,
donde una persona tiene las dos "propiedades". Si bien en nuestro ordenamiento no
existe coincidencia en relacin con los conceptos ni con la naturaleza jurdica, la cesin
fiduciaria tendra la misma utilidad que el trust.

4. TTULOS REPRESENTATIVOS DE DEUDA Y CERTIFICADOS DE

PARTICIPACIN

La CNV ha sealado que en aras de obtener la mxima transparencia en favor del

pblico inversor, los prospectos y las emisiones de los ttulos valores representativos de
deuda y de los certificados de participacin emitidos por fideicomisos financieros deben
contener una expresa declaracin respecto del alcance de la responsabilidad de los
fiduciarios, y cuando as tambin corresponda, la de los emisores.

Cuando los ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes que integren el
fideicomiso, o los certificados de participacin, sean emitidos en forma cartular,
corresponder transcribir en el reverso de ellos una sntesis de los trminos y las
condiciones del fideicomiso, y cuando fueren emitidos en forma escritural, habr que
transcribir esa sntesis en los contratos de suscripcin. Adems se deber entregar al
inversor, si ste lo solicitare, un ejemplar del prospecto de emisin (900) .

Estos ttulos emitidos por el fiduciario o por terceros podrn ser objeto de oferta
pblica, razn por lo cual la ley designa a la CNV como autoridad de aplicacin, con
facultades reglamentarias respecto de los fideicomisos financieros.

Una parte de la doctrina entiende que en la medida en que los certificados de

participacin y los ttulos representativos de deuda sean privados, emitidos en serie,
habra que aplicar la exigencia de que se trate de ttulos nominativos no endosables,
atento a lo dispuesto por la ley 24587 Ver Texto de nominatividad, y su decreto
reglamentario 259/1996 Ver Texto (901) .

Contrariamente, otros dicen que podrn ser emitidos al portador o nominativos,

endosables o no, o escriturales -que no se presenten en ttulos sino que se inscriban en
cuentas que se anoten en el registro de la sociedad emisora, banco o caja de valores-.

La ley, al hacer remisin al art. 8 Ver Texto de la ley 23576, asegura para los referidos
ttulos fiduciarios la aplicacin de la Ley de Negociacin de las Obligaciones
Negociables, similar a la de las acciones y los debentures y tambin emparentada con la
de los papeles de comercio.

El legislador tambin autoriz la emisin en diversas clases de estos ttulos con

derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarn los mismos derechos. La emisin
de los certificados podr ser dividida en serie. Esto fue una remisin parcial del art. 2
Ver Texto, LON. Parcial porque no contiene la restriccin a la facultad de emitir nuevos
ttulos en serie. Esto es, la prohibicin de emitir nuevas series de la misma clase
mientras las anteriores no estn totalmente suscriptas.
a) Ttulos representativos de deuda

Los ttulos representativos de deuda son de contenido crediticio y generan para su

tenedor el derecho a cobrar sumas de dinero en concepto de capital e intereses.

Respecto de los ttulos de deuda -cuya especie ms importante la constituyen las

obligaciones negociables-, cabe destacar que los fiduciarios de esta especie de
fideicomisos no slo emiten ttulos que representan una participacin o alcuota en la
propiedad fiduciaria, sino que tambin pueden, mediante la emisin de ttulos de deuda,
comprometer el patrimonio fiduciario.

Ello se desprende del art. 20 Ver Texto de la ley, al autorizar al fiduciario a emitir esta
clase de ttulos cuando estuvieran garantizados con los bienes transmitidos en fiducia.
Ms an, la ley prev la emisin de otra especie ms de ttulos de deuda vinculados a
fideicomisos financieros en garanta: ttulos representativos de deuda emitidos por
terceros, garantizados con bienes fideicomitidos. El fiduciario, con el fideicomiso
financiero, se limitara a actuar como titular fiduciario de los bienes que sirven de
garanta a la emisin de deuda de un tercero. No se trata de un mero depsito o caucin,
sino de un verdadero dominio fiduciario o propiedad sobre cosas o bienes que se afectan
en garanta. Por ejemplo, un emisor de obligaciones negociables podra mejorar la
calidad del ttulo afectando como garanta de pago crditos hipotecarios existentes en su
activo. Estos crditos son cedidos al fiduciario, quien a su vez percibir la cobranza y
har el pago de los servicios de la deuda hasta su cancelacin. El emisor sera, por
estipulacin en el contrato de fideicomiso, fideicomisario residual, cobrando el
fiduciario el saldo de las cuotas hipotecarias que venzan despus de pagadas las
obligaciones negociables garantizadas (902) .

b) Caso de insuficiencia de bienes. Art. 23 Ver Texto, ley 24441

La ley argentina concede a los titulares de ttulos de deuda el derecho de voto en

asamblea, cuando el pool fideicomitido resulte insuficiente para cubrir las sumas
adeudadas, para definir las reglas de administracin o de liquidacin.

Esta novedad ajusta una solucin hbrida entre la estructura societaria -los titulares son
entonces socios del fiduciario o se trata de una asamblea de mandantes o
administrados?- y el montaje financiero que conlleva este instituto.

En efecto, la idea de otorgarles un derecho tpicamente societario no concuerda

bsicamente con la funcin movilizadora de crditos que se intenta darle. El propietario
de uno de esos ttulos desconoce la mecnica financiera del proceso, y se aviene a la
rentabilidad prometida en el ttulo, compromiso ste insoslayable y cuyo
incumplimiento condiciona al fracaso a la totalidad de la operatoria. A nivel burstil, ya
la celebracin o la convocatoria misma de la asamblea referida en el art. 23 Ver Texto
provocara verdaderos estragos en la cotizacin, corridas de ventas masivas y un
contundente deterioro del mercado de futuro en el pas.
A decir verdad, no puede entenderse el porqu de la implantacin de esta referencia a la
estructura societaria, a la manera de una emisin de obligaciones, coartando la natural
independencia de los ttulos, ajustados al esquema de rentabilidad prometido en ellos.

Asimismo, si la ley postula la posibilidad de crear infinitas rentabilidades y

transmisiones de riesgo, contenidas en la titulizacin, cabra preguntarse cmo se
acomodan estas diferentes promesas dentro de una asamblea. Al parecer un trato
igualitario las homogeiniza y sta no es una solucin correcta. Evidentemente, de una
interpretacin forzada de la ley se obtiene que cada ttulo tiene derecho a un voto, sin
perspectivas para poder asignar contractualmente un derecho mayor a alguna clase de
ttulos (903) .

Es tambin cierto que con esto se limita la cantidad de inversores que tendran acceso a
este proceso, ya que el inversor medio no est capacitado para asimilar la sofisticacin
con la que se pueden emitir ttulos en este instituto. Por lo tanto, no ser intencin de
stos adquirir esos ttulos, a menos que se lo haga bajo la forma asimilada de un
convenio de sindicacin de esos instrumentos, donde todos los contratantes estn
representados por un entendido en la materia.

Sin embargo, el mecanismo que establece el art. 23 Ver Texto es por si no hubiere
previsin contractual al respecto: por si los bienes fideicomitidos dados en garanta
resultan insuficientes. Como se dijo, en este caso los acreedores (o sea, los tenedores de
los ttulos representativos de la deuda) no pueden accionar contra los bienes propios de
su deudor como ocurre en cualquier otro supuesto cuando la garanta resulta
insuficiente. Por ello, el art. 23 Ver Texto dispone que en el caso de insuficiencia del
patrimonio fideicomitido "el fiduciario citar a asamblea de tenedores de ttulos de
deuda, lo que se notificar mediante la publicacin de avisos en el Boletn Oficial y un
diario de gran circulacin del domicilio del fiduciario".

El artculo no aclara si se debe tratar del Boletn Oficial de la Nacin o el que

corresponda a la jurisdiccin del domicilio del fiduciario. El prrafo que sigue es tan
ambiguo como el anterior: "y un diario de gran circulacin del domicilio del fiduciario".
Significa que el diario de gran circulacin debe ser publicado en la ciudad aunque no
sea editado all?

Tampoco dice durante cuntos das debe publicarse ni con qu anticipacin.

El art. 23 Ver Texto dispone que la referida asamblea "se celebrar dentro del plazo de
sesenta das contados a partir de la ltima publicacin". No determina dnde debe
celebrarse esta asamblea, ni quin la presidir, si bien todo permite sostener que ha de
serlo el legtimo representante del ente fiduciario, designado por ste a dicho fin.

Respecto del quorum, dispone el art. 24 Ver Texto, prr. 2: "La asamblea se
considerar vlidamente constituida cuando estuviesen presentes tenedores de ttulos
que representen como mnimo dos terceras partes del capital emitido y en circulacin;
podr actuarse por representacin con carta poder certificada por escribano pblico,
autoridad judicial o banco; no es necesaria legislacin". Y en el ltimo prrafo, dice: "Si
no hubiese quorum en la primera citacin se deber citar a una nueva asamblea, la cual
deber celebrarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha fijada para la asamblea
no efectuada: sta se considerar vlida con los tenedores que se encuentren presentes".
La asamblea debe resolver sobre las normas de administracin y liquidacin del
patrimonio fiduciario (art. 23 Ver Texto, in fine). La asamblea podr resolver sobre los
siguientes asuntos, que enumera el art. 24 Ver Texto:

I. La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad del igual
giro.

II. Las modificaciones del contrato de emisin, las que podrn comprender la remisin
de parte de las deudas o la modificacin de los plazos, modos o condiciones iniciales.

III. La continuacin de la administracin de los bienes fideicomitidos hasta la extincin

del fideicomiso.

IV. La forma de enajenacin de los activos del patrimonio fideicomitido.

V. La designacin de aquel que tendr a su cargo la enajenacin del patrimonio como

unidad o de los activos que lo conforman.

VI. Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administracin o

liquidacin del patrimonio separado.

En cuanto a las mayoras, establece el art. 24 Ver Texto, prr. 3: "los acuerdos debern
adoptarse por el voto favorable de tenedores de ttulos que representen, a lo menos, la
mayora absoluta del capital emitido y en circulacin, salvo en el caso de las materias
indicadas en el inc. b) en que la mayora ser de dos terceras partes de los ttulos
emitidos y en circulacin".

Cuando la asamblea se rena en segunda convocatoria, "los acuerdos debern adoptarse

por el voto favorable de ttulos que representen a lo menos la mayora absoluta del
capital emitido y en circulacin". Pero nada dice sobre la mayora especial que exige en
primera convocatoria (dos tercios de los ttulos emitidos y en circulacin) para el caso
de las materias indicadas en el inc. b) del art. 24 Ver Texto (904) .

c) Certificados de participacin

En el caso de esta clase de ttulos, su tenedor tiene derecho a un porcentual del

patrimonio fiduciario; es decir, participa en el resultado -prdidas o ganancias- que
genere el fondo fiduciario. El beneficiario tiene derecho a los rendimientos, a una cuota
de propiedad -no es condominio, sino un derecho personal o creditorio para exigir una
cuota o su valor- o a los rendimientos y a una cuota del importe de venta.

De la mecnica del fideicomiso base de la emisin de certificados de participacin, y de

la emisin misma, el tenedor de los certificados de participacin resulta fideicomisario
en dicho fideicomiso. Los derechos del fideicomisario estn documentados con el
certificado como ttulo valor, y as, el fideicomisario puede, entre otras cosas, endosar el
ttulo y transmitirlo en atencin a su carcter circulatorio.
5. ASPECTO CONTABLE DEL FIDEICOMISO (905)

Existen diferentes alternativas de tratamientos contables de los contratos de fideicomiso

en los libros del fiduciante, las que dependen de las distintas clases de fideicomiso
existentes y de las clusulas particulares de cada contrato, en especial las relativas al
destino final de los bienes fideicomitidos y a la contraprestacin relacionada con la
transmisin fiduciaria en el caso de que sta exista.

Adems corresponde establecer si es necesario que el fideicomiso lleve una contabilidad

por separado y emita estados contables y, en este caso, cules son las caractersticas que
stos deben tener.

Por ltimo, se requiere que los participantes del contrato de fideicomiso informen en sus
estados contables acerca de los derechos y obligaciones emergentes de dicho contrato.

a) Transmisin fiduciaria con contraprestacin

La transmisin fiduciaria por la que el fiduciante recibe una contraprestacin (por

ejemplo, dinero, obligaciones negociables o certificados de participacin), se registrar
como una operacin de venta en los libros del fiduciante, cuando ste, al transferir la
propiedad fiduciaria, transfiera efectivamente el control de los bienes fideicomitidos.

De no darse esta circunstancia, los mencionados bienes permanecern en el activo del

fiduciante con una adecuada explicacin de la situacin contractual que los afecta o los
puede afectar.

I. Tratamiento cuando la transmisin fiduciaria resulta asimilable a una operacin de

venta

Para que la transmisin fiduciaria se contabilice como una operacin de venta en la

contabilidad del fiduciante deben darse todos los siguientes requisitos:

I. El fiduciante transfiere al fideicomiso los futuros beneficios econmicos que

producirn los bienes fideicomitidos. Este requisito no se cumple si el fiduciante retiene
la opcin de readquirir los bienes fideicomitidos. No se considera que dicha opcin
exista cuando el contrato prevea la posibilidad de igualar la oferta de un tercero para
readquirir los bienes fideicomitidos.

II. Cuando la transmisin fiduciaria se efecte con la obligacin por parte del fiduciante
de hacerse cargo de prdidas relacionadas con los bienes fideicomitidos pagando el
monto de la prdida o reemplazando los bienes fideicomitidos, el fiduciante deber
hacer una estimacin razonable de las prdidas futuras y gastos conexos relacionados
con dichos bienes. Se considera que no existe venta cuando el fiduciante no puede
efectuar dicha estimacin.

III. El contrato de fideicomiso no puede obligar a readquirir los bienes fideicomitidos o

slo lo podra hacer en una proporcin poco significativa. Un ejemplo tpico de esta
alternativa es la "securitizacin" o titulizacin de hipotecas, prendas o cupones de
tarjetas de crdito.

II. La transmisin fiduciaria del activo en fideicomiso no se realiza en garanta de

obligaciones del fiduciante o de terceros (fideicomiso de garanta)

A) Tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciante

El fiduciante, en el caso de que lleve registro contable de sus operaciones, deber

asentar en su contabilidad la transmisin fiduciaria de los registros involucrados en el
contrato de fideicomiso, dndolos de baja y registrando como contrapartida l o los
activos recibidos como contraprestacin (por ejemplo, dinero en efectivo, obligaciones
negociables o certificados de participacin). Cuando la transaccin se efecte por un
valor diferente al valor de libros de los activos involucrados se deber registrar dicha
diferencia como resultado juntamente con las prdidas futuras y gastos conexos
estimados, que se mencionan en el pargrafo siguiente.

B) Tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciario

Los bienes fideicomitidos se incorporarn en la contabilidad del fideicomiso a los

valores previstos en el contrato correspondiente o, en su defecto, segn los criterios
previstos en las normas contables profesionales vigentes para cada tipo de activo.

Si bien la ley 24441 Ver Texto no trata la contabilizacin de los bienes fideicomitidos,
su decreto reglamentario (780/1995 Ver Texto) en su art. 1 establece que "en todas las
anotaciones registrables o balances relativos a bienes fideicomitidos deber constar la
condicin de propiedad fiduciaria con la indicacin `en fideicomiso".

La contrapartida de dicha registracin ser la que refleje ms adecuadamente los

derechos de los acreedores, beneficiarios y fideicomisarios.

Conforme a las disposiciones de la ley 24441 Ver Texto, la financiacin de los activos
fideicomitidos se efectuar a travs de ttulos de deuda y/o certificados de participacin.
Los ttulos de deuda debern registrarse como "Pasivo Fiduciario".

Por su parte, los certificados de participacin constituyen o integran el denominado

Patrimonio Neto Fiduciario y como tal sern registrados.

Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duracin del

fideicomiso, como resultado de la gestin del fiduciario (tales como cobranza de cuotas
de hipotecas o prendas o alquileres, pago de intereses, impuestos y gastos), debern
registrarse en la contabilidad del fideicomiso.

III. Tratamiento cuando la transmisin fiduciaria no se asimila a una operacin de venta

Cuando no se den las condiciones para el tratamiento de la transmisin fiduciaria como
una operacin de venta, el procedimiento contable ser el siguiente:

A) Tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciante

Los bienes fideicomitidos debern ser reclasificados en la contabilidad del fiduciante en

una cuenta que refleje su afectacin al fideicomiso, consignndose adems como activos
y pasivos las prestaciones y contraprestaciones vinculadas o relacionadas con la
operacin en cuestin.

As por ejemplo, el tratamiento contable relacionado con la obtencin de un prstamo

con garanta fiduciaria implicar la reclasificacin o exposicin aclaratoria de los bienes
afectados al fideicomiso en garanta y la contabilizacin del activo y pasivo originados
por el mutuo.

Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo del fideicomiso sern
registradas en los libros del fiduciante sobre la base de la informacin recibida del
fiduciario. Como ejemplo de dichas transacciones podemos citar los ingresos
correspondientes a los bienes fideicomitidos, netos de los gastos conexos, los pagos del
pasivo fiduciario o de los certificados de participacin, etc.

B) Tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciario

Dado que en esta alternativa tanto los bienes fideicomitidos como las contraprestaciones
recibidas son contabilizados en los libros del fiduciante, el fideicomiso en dicho
momento no deber hacer ninguna registracin al respecto.

Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duracin del

fideicomiso, como resultado de la gestin del fiduciario (tales como cobranza de cuotas
de hipotecas o prendas o alquileres, pago de intereses, impuestos y gastos) debern
registrarse en la contabilidad del fideicomiso.

b) Transmisin fiduciaria sin contraprestacin

Cuando el fiduciante no recibe ninguna contraprestacin por la transmisin fiduciaria y

adems existe una probabilidad remota de que el fiduciante readquiera los bienes
fideicomitidos, dichos bienes debern ser dados de baja del activo del fiduciante y
deber reconocerse la prdida correspondiente.

La contabilizacin en los libros del fideicomiso de esta alternativa es similar a la

descripcin en el punto a. I.B, que se refiere al tratamiento como venta en los libros del
fideicomiso.

c) Tratamiento en la contabilidad del fiduciario

El fiduciario registrar en sus libros los resultados devengados por su gestin, tales
como comisiones, honorarios, etc., pudiendo reflejar en cuentas de orden o en notas a
sus estados contables su responsabilidad como fiduciario sobre los bienes
fideicomitidos.

d) Tratamiento contable de los certificados de participacin

El ttulo de los certificados de participacin, segn su actividad, los integrar o

expondr en el rubro pertinente y asimismo los clasificar (en corrientes o no corrientes)
segn el plazo en que se estima su conversin en efectivo o su aplicacin en la
cancelacin de pasivos.

Su valuacin (en principio) deber resultar de aplicar la proporcin de la respectiva

tenencia de certificados al patrimonio neto fiduciario. En ningn caso dicha valuacin
deber exceder su valor recuperable.

e) Estados contables del fideicomiso

I. Necesidad de su presentacin

Teniendo en cuenta lo mencionado en los puntos anteriores respecto de la

contabilizacin de las transacciones en la contabilidad del fideicomiso se considera
necesario que, cuando la trascendencia econmica y jurdica del patrimonio del
fideicomiso, as como la gestin o administracin involucrada en el contrato de creacin
(la cual puede presentar un grado de complejidad asimilable a la de una entidad
comercial o industrial) lo justifiquen, el fideicomiso presente informacin peridica en
forma de estados contables.

Las razones que fundamentan esta conclusin son las siguientes:

a) En aquellos casos en que la operatoria contractual del fideicomiso trascienda por su

importancia, magnitud o significatividad los intereses de las partes involucradas
directamente en dicho compromiso y se extienda a posteriores demandantes de esta
informacin (Fisco, mercados de capitales, bolsas, organismos de control, inversores,
etc.) es necesaria la emisin de estados contables a efectos de informar a dichos
usuarios.

b) El considerando expuesto en el inc. e), primera parte resolucin tcnica 8 de la

Federacin Argentina Consejo Profesional de Ciencias Econmicas en cuanto a "...que
los estados contables constituyen uno de los elementos ms importantes para la
transmisin de informacin econmica y financiera sobre la situacin y gestin de entes
pblicos y privados".

c) El art. 6 Ver Texto, ley 24441, establece la responsabilidad de administracin e

informacin que le corresponde al fiduciario, quien debe obrar "...con la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza
depositada en l".
El deber de informar surge del art. 7 Ver Texto, ley 24441, que textualmente indica:
"El contrato no podr dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas... En
todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas a los beneficiarios con una
periodicidad no mayor a un (1) ao".

Respecto de los requisitos de informacin, se interpreta que son de aplicacin, por

extensin, los arts. 68 Ver Texto a 74 Ver Texto, CCom.

d) Lo establecido por el dec. 780/1995 Ver Texto, reglamentario de la ley 24441, que si
bien en su art. 1 Ver Texto no impone la obligatoriedad de emitir estados contables, s
establece indirectamente la necesidad de presentacin de stos al indicar que "...en los
balances relativos a bienes fideicomitidos deber constar la condicin de propiedad
fiduciaria...".

e) La res. gral. 271/1995 Ver Texto de la Comisin Nacional de Valores, que regula los
fideicomisos financieros, establece un rgimen informativo trimestral que debe
presentar el fiduciario por cada fideicomiso que administre mediante estados contables
independientes segn los plazos fijados para el rgimen de oferta pblica.

II. Estados contables bsicos a presentar

Los estados contables bsicos que debern presentar los fideicomisos son el Estado de
Situacin Patrimonial Fiduciario, el Estado de Evolucin del Patrimonio Neto
Fiduciario, el de Resultados Fiduciarios y de Origen y Aplicacin de Fondos Fiduciarios
que debern seguir los lineamientos previstos en las normas contables profesionales (la
res. tcn. 8 y dems resoluciones vigentes), en cuanto a contenido y exposicin de la
informacin.

En la denominacin de los rubros de los estados contables deber tenerse en cuenta lo

mencionado anteriormente respecto de su identificacin tales como Bienes Recibidos en
Fideicomiso, Pasivos Fiduciarios, Certificados de Participacin y Patrimonio Fiduciario
cuando el fideicomiso se financia totalmente con ttulos de deuda.

III. Informacin complementaria

A la informacin que habitualmente se presenta en notas y anexos complementarios,

prevista en las normas contables vigentes, se deber agregar aquella que explique los
aspectos relevantes y las caractersticas del contrato de fideicomiso, como, por ejemplo
la identificacin del fiduciante y del fiduciario, el objeto del fideicomiso, el objetivo de
la gestin del fiduciario y el plazo de duracin del contrato y/o su condicin resolutoria.

Cuando el pasivo fiduciario est compuesto por deuda, denominada junior, cuyo pago
est subordinado al pago de otra deuda, denominada senior de acuerdo con lo previsto
en el art. 76 Ver Texto, ley 24441, que modific el art. 3876 Ver Texto, CCiv., debern
explicarse en nota las condiciones de subordinacin.
Habida cuenta las especiales o particulares caractersticas del contrato de fideicomiso,
se deber explicar en las notas el motivo por el cual no se emite alguno de los estados
contables bsicos.

f) Informacin complementaria en los estados contables del fiduciante y del fiduciario

Tanto el fiduciante como el fiduciario debern exponer los aspectos relevantes y las
caractersticas del contrato de fideicomiso y los derechos y obligaciones de las partes en
la informacin complementaria a sus estados contables.

En el caso del fiduciante debern explicarse los motivos por los cuales se seleccion una
de las dos alternativas previstas en el acpite a) de este punto 4, cuando se trata de una
transmisin fiduciaria con contraprestacin y en aquellos casos en que los bienes
fideicomitidos hayan sido dados de baja del activo del fiduciante, pero exista la
posibilidad de readquirirlos. Por ejemplo, cuando no se cumple una condicin
resolutoria del contrato de fideicomiso, dicha posibilidad y las condiciones en las cuales
sta se presentara deben exponerse en notas a los estados contables del fiduciante.

El fiduciario, a su vez, en la informacin complementaria a sus estados contables

bsicos, deber suministrar los ingresos y gastos derivados de su gestin como
fiduciario, e informacin resumida sobre los contratos de fideicomiso que estn a su
cargo, incluyendo para cada uno de ellos la clase de los bienes fideicomitidos, el total
del activo, del pasivo, del patrimonio neto fiduciario y del resultado del perodo o
ejercicio.

(886) GUASTAVINO, Fideicomisos..., cit., p. 1071.

(887) ESTOUP, L. A., "Securitizacin y cesin de crditos comerciales", LL, 1995-A-

141.

(888) GIRALDI, P. M. - GMEZ LEO, O. R., "Introduccin al estudio del

fideicomiso", en Cuadernos de la Universidad Austral, nro. 1, "Derecho empresario
actual homenaje al Dr. Raymundo Fernndez", p. 370.

(889) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p. 163.

(890) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p. 165.

(891) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p. 170.

(892) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p. 301.

(893) MARZORATI, O., Derecho de los negocios internacionales, Buenos Aires, 2000,
p. 380.

(894) GIRALDI, P. M. - GMEZ LEO, O. R., "Introduccin...", cit., p. 372.

(895) MARTORELL, E. E., Tratado..., cit., t. II, con texto de LISOPRAWSKY, p.

1025.
(896) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., Financiamiento de la
vivienda y la construccin. Ley 24441 , t. I, Buenos Aires, 1995, p. 231.

(897) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p. 148.

(898) GIRALDI, P. M. - GMEZ LEO, O. R., "Introduccin...", cit., p. 371.

(899) MARZORATI, O., Derecho de los negocios..., cit., p. 378.

(900) AMALLO, Daniela, "El fideicomiso, los fondos comunes de inversin y las
sociedades de objeto especial como instrumentos de financiamiento", en Cuadernos de
la Universidad Austral nro. 2, p. 123.

(901) FARINA, J. M., Contratos..., cit., p. 387.

(902) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p. 439.

(903) ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., p. 138.

(904) FARINA, J. M., Contratos..., cit., p. 388.

(905) Conf. al Informe 28 de la Comisin de Estudios sobre Contabilidad, Consejo

Profesional de Ciencias Econmicas de la Capital Federal.

SEGUNDA PARTE. ASPECTO TRIBUTARIO DEL FIDEICOMISO FINANCIERO

1. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO SOBRE LOS INGRESOS BRUTOS EN

CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES Y PROVINCIA DE BUENOS AIRES

El fideicomiso no posee personalidad jurdica. Es slo un contrato que sirve como

medio para cumplir con determinadas finalidades. S posee personalidad fiscal
expresamente otorgada originalmente en el mbito nacional por el dec. 780/1995 Ver
Texto -tanto frente al impuesto a las ganancias como en el impuesto a los bienes
personales-, y luego por la ley 25063 Ver Texto.

a) Aclaraciones previas

El anlisis de la tributacin del fideicomiso financiero respecto de los ingresos brutos se

realiza considerando las disposiciones de las jurisdicciones de Capital Federal (Ciudad
Autnoma de Buenos Aires) y provincia de Buenos Aires.

Un aspecto importante a aclarar a fin de facilitar el entendimiento de esta parte es que

las normas de los impuestos sobre los ingresos brutos no establecen en forma especfica
la calidad de sujeto del impuesto al fideicomiso y, por lo tanto, tampoco en cuanto a la
forma de liquidacin.
b) Regulacin legal

La ordenanza fiscal de la Capital Federal, al referirse a la determinacin de la base

imponible para la liquidacin del impuesto sobre los ingresos brutos, dispone en su art.
126 lo siguiente:

"En las operaciones realizadas por las entidades financieras comprendidas en la ley
21526 Ver Texto, se considera ingreso bruto a los importes devengados, en funcin del
tiempo, en cada perodo. La base imponible est constituida por la diferencia entre el
total de la suma del haber de las cuentas de resultado y los intereses y actualizaciones
pasivos..." (es decir, se grava el neto entre los intereses cobrados y devengados).

Idntica disposicin posee el Cdigo Fiscal de la provincia de Buenos Aires en su art.

153 .

Como puede observarse, la liquidacin sobre la base de la diferencia entre resultados de

operaciones activas y pasivas es aplicable exclusivamente a las entidades financieras
comprendidas en la ley 21526 Ver Texto.

En consecuencia, cabe plantear el interrogante acerca de si el fideicomiso es un sujeto

del impuesto distinto de la entidad financiera que actuar como fiduciario.

El art. 10, ordenanza fiscal de la Capital Federal, establece que:

"...Son contribuyentes, en tanto se verifique a su respecto el hecho imponible que les

atribuyen las normas respectivas, en la medida y condiciones necesarias que stas
prevn para que surja la obligacin tributaria:

"...las entidades que no posean la calidad prevista en el inciso anterior [se refiere al
reconocimiento de la calidad de sujetos de derecho acordado por el derecho privado] y
los patrimonios destinados a un fin determinado, cuando unas y otros son considerados
por las normas tributarias como unidades econmicas para la atribucin del hecho
imponible.

"Las sociedades no constituidas legalmente deben considerarse como sociedades

irregulares, e inscribirse a nombre de todos sus integrantes.

"Asimismo debern inscribirse las uniones transitorias de empresas a nombre de todos

sus integrantes...".

Asimismo, el art. 11 de la misma ordenanza dispone que:

"Estn obligados a pagar el tributo al Fisco, con los recursos que administran, perciben
o que disponen como responsables de la deuda tributaria de sus representantes,
mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquidacin, etc.:

"... 5) Los administradores de patrimonios, empresas o bienes, que en ejercicio de sus

funciones puedan determinar la materia imponible que gravan las respectivas normas
tributarias con relacin a los titulares de aqullos y pagar el gravamen correspondiente,
y en las mismas condiciones los mandatarios con facultad para percibir dinero...".
Por su parte, el Cdigo Fiscal de la provincia de Buenos Aires establece en su art. 15
que:

"...Son contribuyentes las personas de existencia visible, capaces o incapaces, las

sucesiones indivisas, las personas jurdicas, las sociedades, asociaciones y entidades,
con o sin personera jurdica que realicen los actos y operaciones o se hallen en las
situaciones que las normas fiscales consideren causales del nacimiento de la obligacin
tributaria".

Adicionalmente, el art. 17 dispone que:

"...Se encuentran obligadas al pago de los gravmenes, recargos e intereses, como

responsables del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes -en la
misma forma y oportunidad que rija para stos- las siguientes personas:

"...2. Los integrantes de los rganos de administracin, o quienes sean representantes

legales, de personas jurdicas, civiles o comerciales; asociaciones, entidades y empresas,
con o sin personera jurdica; como asimismo los de patrimonios destinados a un fin
determinado, cuando unas y otros sean considerados por las leyes tributarias como
unidades econmicas para la atribucin del hecho imponible...".

La respuesta al interrogante planteado depende entonces del alcance interpretativo que

se le otorgue a las normas transcriptas.

c) Posicin que deniega el alcance de la tributacin en el fideicomiso

La posicin contraria sostiene que el fideicomiso no sera un sujeto del impuesto y que,
por lo tanto, las actividades realizadas en virtud de l y el impuesto derivado deben ser
declarados por el fiduciario como propios en forma separada o conjunta con el resto de
sus actividades, a la postre nico titular con dominio sobre los bienes fideicomitidos.

Esta posicin se sustenta en las siguientes consideraciones: el carcter de "entidad" o

"patrimonio destinado a un fin determinado", que algunos autores pretenden otorgar a la
figura del fideicomiso, se apartara de la calidad jurdica que ste reviste, ya que no es
reputado persona jurdica bajo ningn concepto, y por lo tanto no se lo podra catalogar
como entidad.

Esto es as porque cabe considerar a una entidad como un todo que tiene existencia en s
misma, en forma independiente y distinta de las partes que la componen.

Sin embargo, el fideicomiso no tendra existencia en s mismo sino a travs de sus

partes intervinientes, en virtud de que es meramente un contrato entre ellas (segn los
arts. 1 Ver Texto, 2 Ver Texto y 19 Ver Texto, ley 24441), que ser ejecutado por el
fiduciario, poseedor de la propiedad fiduciaria, quien se compromete a cumplir en un
plazo o condicin determinada, los fines por los cuales fue creado el fideicomiso.

Por lo tanto, no podra otorgarse al fideicomiso la calidad de entidad, cuando ste es

slo un contrato entre partes para, como en el caso analizado, realizar una operacin
financiera. Adems, el contrato de fideicomiso no es un conjunto de personas reunidas
con un fin sino que se trata de un contrato que regula la propiedad transitoria de bienes,
por la cual stos se transmiten del fiduciante al beneficiario previo paso de la propiedad
fiduciaria a travs del fiduciario.

Contrariando a esta doctrina en este punto, se podra mencionar una primera crtica: las
sociedades comerciales tambin estn constituidas por un contrato, y adems estn
limitadas por su objeto, estipulado tambin contractualmente. Es cierto que la ley les
otorga personera jurdica, pero no es lo explicado en los dos prrafos precedentes lo
que hace la diferencia entre stas y el fideicomiso. Cabe agregar que en la sociedad
tambin se regula la propiedad de bienes en forma transitoria, ya que tienen un plazo
mximo de duracin.

Asimismo, tampoco podra otorgarse al fideicomiso -segn esta postura contraria- el

carcter de patrimonio destinado a un fin determinado, considerado como unidad
econmica, en virtud de lo que se expone seguidamente.

La ley 24441 dispone en su art. 1 Ver Texto que:

"Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de

bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien
se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

Por lo expuesto, podra decirse que en este esquema es el fiduciario quien reviste la
calidad de propietario (aunque a veces, si se trata de cosas, bajo la figura de un
"dominio imperfecto") de los bienes objeto del fideicomiso.

De esta manera, y teniendo en cuenta las caractersticas expresadas, los postulantes de

este criterio llegan a considerar que el fiduciario adiciona al patrimonio que le es propio
el correspondiente al fideicomiso, y por lo tanto los bienes fideicomitidos pasaran a ser
de su propiedad, hasta tanto se cumpla el plazo del contrato.

En consecuencia, no podra considerarse el patrimonio fideicomitido como una unidad

econmica independiente para la atribucin del hecho imponible.

Cabe hacer mencin aqu de una segunda crtica a esta teora: el patrimonio
fideicomitido es distinto de los patrimonios propios del fiduciante y del fiduciario.
Adems, la propiedad de los bienes objeto del fideicomiso son de exclusiva propiedad
del fiduciario. Por ende, en su cabeza, habra dos patrimonios. As lo establece la ley en
diversas normas: art. 11 Ver Texto: "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una
propiedad fiduciaria..."; art. 72 Ver Texto (si bien fue tratado en el acpite b] del punto
1, vale la pena repetirlo): "...c) cuando se trate de una entidad financiera que emita
ttulos garantizados por una cartera de valores mobiliarios que permanezcan depositados
en ella, la entidad ser el propietario fiduciario de los activos. Sin embargo, los crditos
en ningn caso integrarn su patrimonio".

Continan diciendo los que siguen la teora de la tributacin en ingresos brutos del
fideicomiso como patrimonio unido al del fiduciario, que al respecto, cabe hacer
mencin, como un caso similar al descripto, el de las Uniones Transitorias de Empresas.
Las UTEs, al igual que el fideicomiso, constituyen un contrato con una duracin
limitada, cuyo objeto es la ejecucin de una obra determinada o la prestacin de un
servicio especfico.

Estas uniones no son sujetos de derecho, al carecer de personera jurdica, y en ellas, en

forma similar al fideicomiso, los hechos imponibles gravados son efectuados por las
empresas agrupadas en ella, y no por la UTE en s misma.

Una tercera crtica a la que se podra hacer mencin aqu, radica en que las operaciones
realizadas por el fideicomiso son hechas en la cabeza del fiduciario, pero no por ser ste
parte del contrato, sino por el hecho de ser el propietario de los bienes con los cuales
opera. Es lgico que las UTEs operen de esa manera, ya que su Fondo Comn
Operativo no constituye un patrimonio separado del patrimonio propio de las empresas
agrupadas en dicho acuerdo de colaboracin, situacin inversa a la del instituto que
estamos tratando.

Por lo expuesto, contina diciendo esta postura, no podra considerarse a estas

agrupaciones como patrimonios destinados a un fin determinado, como unidad
econmica autnoma, sujetos de la carga tributaria.

De esta manera, al no revestir las UTEs carcter general para ser consideradas sujetos
de impuesto, las normas tributarias debieron incluirlas especficamente como sujetos
pasivos, mencionndolas taxativamente a los efectos de su inclusin como tales.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que en el caso bajo anlisis tampoco se

encuentran dadas las condiciones para que el fideicomiso pueda ser considerado sujeto
pasivo del impuesto, las normas provinciales deberan incluirlo taxativamente como
sujeto pasivo del impuesto, para poder afirmar que revisten tal condicin.

Contradiciendo lo expresado por los que estn a favor de esta postura, y como cuarta
crtica, se podra decir que no es necesario que se introduzca taxativamente al
fideicomiso, ya que el mismo est incluido como "patrimonio con un fin determinado".
Con las UTEs debi hacerse una mencin especial porque no constituyen, como se dijo
anteriormente, un patrimonio de afectacin separado de sus partes integrantes.

Continuando con lo expresado por esta teora objeto de examen en este punto, y
teniendo en cuenta que los fiscos provinciales a cuyo cargo se encuentra la recaudacin
de este impuesto no han emitido normas regulatorias sobre el tratamiento aplicable al
fideicomiso, la misma plantea como razonable otorgarle al fideicomiso financiero el
tratamiento que se describe a continuacin.

Como ya se expuso anteriormente, hasta tanto se cumpla el plazo o condicin por el

cual se constituy el fideicomiso, sera el fiduciario quien reviste la calidad de
propietario de los bienes fideicomitidos. Por lo tanto, en caso de que se obtuvieran
ingresos comprendidos en el mbito del gravamen, como consecuencia del contrato de
fideicomiso, stos resultaran gravados, siendo el fiduciario el sujeto obligado al pago
del impuesto, en virtud de su carcter de titular.
Con relacin a la forma de determinacin de la materia imponible, es dable recordar que
la ordenanza fiscal de la Capital Federal dispone que en las operaciones realizadas por
las entidades financieras comprendidas en la ley 21526 Ver Texto, la base imponible
est constituida por la diferencia entre el total de la suma del haber de las cuentas de
resultado y los intereses y actualizaciones pasivos.

Por lo expuesto, al ser el fiduciario el responsable del ingreso del tributo, en la medida
en que sea ste una entidad financiera regida por la ley 21526 Ver Texto, sera
razonable considerar que le son aplicables las normas establecidas en la ordenanza para
la determinacin de la base imponible para este tipo de sujetos, liquidando por lo tanto
el impuesto en funcin al spread, es decir, al resultado neto entre los ingresos activos, y
los intereses y actualizaciones pasivos.

En este caso, la base imponible se encontrara gravada a la alcuota del 4,9% en el

mbito de la Capital Federal, y a la alcuota del 2,5% en la provincia de Buenos Aires.

Sin embargo, si el fiduciario no fuera una entidad financiera comprendida en la ley

21526 Ver Texto, la base imponible estara constituida por los intereses y ajustes
ganados, sin deduccin alguna de los intereses y actualizaciones pasivos.

Otros fundamentos sobre la base de los cuales se deniega la tributacin del fideicomiso,
correspondindole al fiduciario como propia, son los siguientes:

El art. 14 Ver Texto, ley 24441, establece que los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

Si bien este concepto no es una definicin dirigida al impuesto a los ingresos brutos,
ciertamente no ayuda al hecho de pretender considerar al fideicomiso como patrimonio
fiduciario que pertenece a la entidad que acta como agente fiduciario.

De todos modos este artculo no define a qu sujeto pertenece el fideicomiso y tampoco

define al fideicomiso como un sujeto de derecho, por lo tanto la primera conclusin
sera que el fideicomiso no es nadie ni es de nadie, cosa que nos lleva a definir
nuevamente qu es el fideicomiso y a quin pertenece, de modo tal de poder luego
determinar cmo debe tributar.

Una manera de entender el significado del artculo sealado es que ste pretende poner
el fideicomiso a resguardo de la accin singular o colectiva de los acreedores del
fiduciario y del fiduciante y, por otro lado, separarlo del patrimonio propiedad del
fiduciario, puesto que, como qued expuesto, es un patrimonio de caractersticas
totalmente distintas, aunque como todo patrimonio debe pertenecer a un sujeto y ese
sujeto en carcter de poseedor fiduciario no es otro que la entidad que acta como
agente fiduciario.

Otro fundamento se basa en atacar la letra del dec. 780/1995 Ver Texto, donde se
estipula al fiduciario como sujeto responsable de deuda ajena en carcter de
administrador de patrimonio ajeno.

Si bien esta definicin no es una definicin dirigida al impuesto a los ingresos brutos
(puesto que de acuerdo con lo establecido por el propio decreto debe aplicarse a los
impuestos a las ganancias y sobre los bienes personales), ciertamente tampoco ayuda al
hecho de pretender considerar al fiduciario como administrador de su patrimonio
fiduciario en carcter de responsable por deuda propia en el impuesto a los ingresos
brutos.

Adems de ser aplicables en general los mismos comentarios que los sealados en el
punto anterior, una interpretacin amplia del sentido de la norma desde el punto de vista
de los impuestos a las ganancias y a los bienes personales podra ser no tanto como una
definicin de que el patrimonio fiduciario que administra el fiduciario le es ajeno, sino
ms bien como un encuadramiento en esa categora de responsable, que hace el decreto
reglamentario de la Ley de Fideicomiso, a efectos de liquidar los impuestos a las
ganancias y sobre los bienes personales. Haciendo de esta forma que el fiduciario
liquide los impuestos a las ganancias y sobre los bienes personales correspondientes al
patrimonio, en forma separada a los impuestos que sobre su patrimonio de dominio
perfecto debe tributar.

d) Posicin que sustenta el alcance de la tributacin del fideicomiso

En virtud de las diferentes posturas, existen diversas opiniones acerca de que, en tanto
los Fondos Fiduciarios realicen una actividad gravada por el impuesto, correspondera
que ellos sean considerados sujetos pasivos del tributo, sin ser obstculo la falta de
personera jurdica, resultando el fiduciario responsable por la liquidacin e ingreso del
mismo.

El decir que quienes sostienen esta opinin le otorgan al fideicomiso la calidad de

"entidad" o "patrimonio destinado a un fin determinado" dado que lo consideran como
unidad econmica.

Siendo el conjunto de bienes fideicomitidos un patrimonio separado sobre el cual el

fiduciario ejerce -en nuestro ordenamiento jurdico- cuando menos un dominio
imperfecto, en realidad este actor es el dueo del patrimonio, por cuanto, segn el art.
17 Ver Texto, ley 24441: "podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo
requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del
fiduciante o del beneficiario...", agregando en su art. 18 Ver Texto que se "halla
legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los
bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario", limitndolo
solamente en lo que hace a la "prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
acta sobre la base de la confianza depositada en l", segn lo estipulado en el art. 6
Ver Texto de esta misma ley.

Existen opiniones informales de la Direccin General de Rentas en este mismo sentido.

Por lo tanto se desprende claramente que en realidad el fiduciario no administra

patrimonios ajenos, sino, muy por el contrario, se trata de su propio patrimonio que,
autnomo del general, es ya deudor tributario en tanto las leyes materiales lo integren
como sujeto, hecho previsto por la Ley de Procedimiento Tributario, requirindose tan
slo que la reglamentacin los considere como "unidades econmicas" para la
atribucin del hecho imponible, dndoles individualidad, y no intentando asimilar al
fiduciario a un mero mandatario o administrador de bienes de terceros.
Cabe hacer aqu una mencin acerca de qu debe entenderse por administrador de
patrimonios ajenos en el fideicomiso. No debe comprenderse lo que literalmente sus
palabras quieren significar. El real sentido de esa calificacin corresponde a que el
fiduciario tiene la titularidad de los bienes que gestiona, pero lo hace en beneficio de un
tercero -el beneficiario segn la ley 24441 Ver Texto-. Por ello se justifica que el
decreto se refiera a patrimonio ajeno, a pesar de que el fiduciario sea el dueo de dicho
patrimonio (906) .

Por ende, en esta lnea de opinin el fideicomiso tributara por el spread (diferencia
entre ingresos e intereses y actualizaciones pasivos) slo en la medida en que en s
mismo pudiera ser considerado como una entidad financiera comprendida en la ley
21526 Ver Texto (las nicas que de acuerdo con las normas impositivas pueden liquidar
el impuesto por diferencia entre ingresos e intereses y actualizaciones pasivos).

Se le critica a esta postura que el art. 9 Ver Texto, ley 21526, al definir a los sujetos
comprendidos, establece que las entidades financieras privadas deben constituirse en
forma de sociedades annimas, excepto las sucursales de entidades extranjeras, los
bancos comerciales que podrn constituirse en forma de sociedad cooperativa y las cajas
de crdito que podrn hacerlo en forma de sociedad cooperativa o civil.

Esta clasificacin pareciera que excluye a los patrimonios o entidades que no sean los
sujetos de derecho all mencionados. Teniendo en cuenta que el fideicomiso no es un
sujeto de derecho, as como tampoco es mencionado en el art. 9 Ver Texto, ley 21526,
resulta razonable pensar que en principio como sujeto tributario no podra liquidar su
impuesto sobre la misma base de clculo prevista para las entidades financieras.

e) El beneficiario como destinatario de los frutos del fideicomiso

Esta alternativa consiste en analizar el tratamiento fiscal desde el punto de vista de la

realidad econmica de la operacin. Punto de vista desde el cual podra afirmarse que el
beneficiario, si bien no posee la propiedad fiduciaria de los bienes, en los hechos es el
verdadero destinatario de sus frutos, cumpliendo el fiduciario una funcin de
administrador ms que de propietario.

Se puede decir que esta posicin podra ser soportada por la ley por cuanto define, tal
como ya vimos, que el fideicomiso es un patrimonio ajeno al fiduciante y al fiduciario,
pero no se refiere al beneficiario.

Esto estara en acuerdo con las normas legales de la ley 24441 Ver Texto, y de su
decreto, a las que ya se hizo mencin en los puntos anteriores con referencia a:

1) El fideicomiso definido por el art. 14 Ver Texto, ley 24441, como un patrimonio
separado del fiduciario y del fiduciante.

2) El fiduciario encuadrado por el dec. 780/1995 Ver Texto, como sujeto responsable de
deuda ajena en carcter de administrador de patrimonio ajeno.
Bajo este punto de vista el fiduciario administrara un conjunto de activos de los cuales
posee la propiedad fiduciaria, cuyos frutos pertenecen en una parte a los beneficiarios
(utilidades que les son acreditadas) y otra parte que se retienen a efectos de solventar los
gastos de administracin.

f) Conclusiones

La falta de normas especficas en el impuesto a los ingresos brutos hace que el tema se
encuentre bajo incertidumbre y como surge de todo el trabajo realizado, ocasiona que el
tratamiento del fideicomiso sea pasible de diversas interpretaciones sustentables sobre
argumentos lgicos para una u otra parte.

Ante esta carencia de normas, la continuidad de los negocios lleva a que las empresas
deban definir igualmente qu tratamiento otorgar a las distintas operaciones, asumiendo
el riesgo que conlleva el hecho de que las normas y/o la jurisprudencia se inclinen por
una posicin u otra.

En este contexto, sobre la base del anlisis realizado, resultara razonable otorgarle al
caso planteado en este trabajo el tratamiento que corresponda siguiendo los
lineamientos de la realidad econmica expresados en el punto e), tal como se describe
seguidamente:

- El beneficiario como destinatario final de los frutos del fideicomiso sera el sujeto del
impuesto sobre los ingresos brutos por deuda propia.

- El monto sobre el cual el beneficiario se encuentra sujeto a las normas del impuesto
sera el monto de utilidades que le sean acreditadas, consistente en el monto bruto
menos las retenciones que le efecte el fiduciario, nicos ingresos atribuidos a l y que
le perteneceran en su totalidad.

- El fiduciario en su carcter de titular del dominio fiduciario de los bienes y obligado

por el contrato de fideicomiso a cumplir una funcin determinada de administracin, es
quien destina parte de las utilidades para cumplir con todos los compromisos que surgen
en la administracin del fideicomiso, en lugar de acreditrselas al beneficiario.

- Al no existir normas que obliguen a tributar al fiduciario el impuesto a los ingresos

sobre las rentas que bajo este argumento son del beneficiario, sera razonable asumir
que el fiduciario es quien debera tributar el impuesto sobre la porcin de utilidades
retenidas, a las que se hizo mencin en el prrafo anterior, actuando en su carcter de
administrador de patrimonios ajenos.

- Este tratamiento concordara en lneas generales con lo establecido en la Ley de

Fideicomiso y su decreto reglamentario, como tratamiento impositivo para los
fideicomisos financieros a efectos de la Ley del Impuesto a las Ganancias.

Una segunda alternativa de liquidacin del impuesto (menos razonable que la

mencionada precedentemente) sera la de considerar, como ya se expuso anteriormente,
hasta tanto se cumpla el plazo o condicin por el cual se constituy el fideicomiso, que
el fiduciario sea quien reviste la calidad de propietario de los bienes fideicomitidos, sin
recurrir a la realidad econmica de la operacin.

Por lo tanto, en caso de que se obtuvieran ingresos comprendidos en el mbito del

gravamen, como consecuencia del contrato de fideicomiso, los mismos resultaran
gravados, siendo el fiduciario el sujeto obligado al pago del impuesto, en virtud de su
carcter de titular de los bienes.

En esta interpretacin sera tambin razonable admitir que el fiduciario liquide el

impuesto proveniente del fideicomiso en forma separada del impuesto que le
corresponde sobre su patrimonio personal.

Con relacin a la forma de liquidar el impuesto existiran dos posibilidades que

arrojaran resultados diferentes.

1. Una sera la de considerar que las utilidades que se acrediten al beneficiario no son
intereses ni actualizaciones pasivas.

Esta posicin encuentra su justificacin en el hecho de que si bien el fiduciario acredita

las utilidades a los beneficiarios, stos no revisten todas las caractersticas de un
acreedor y las utilidades que le son acreditadas no revisten todas las caractersticas de
un inters o actualizacin.

Esto sera as toda vez que el beneficiario no puede exigir el pago de una deuda al
fiduciario, sino ms bien la entrega de los bienes fideicomitidos y en cuanto a los
intereses, ms que intereses, lo que recibe el beneficiario es la distribucin de los
ingresos correspondientes a dichos bienes fideicomitidos, los que se dividen entre un
tipo y otro de beneficiario bajo la forma de distintos porcentajes del capital invertido en
el fideicomiso.

Bajo esta posicin el fiduciario debera ingresar el impuesto sobre el monto bruto de los
ingresos del fideicomiso. Ante esta falta de normas no sera razonable que el
beneficiario fuese considerado sujeto del impuesto, puesto que tal como dijimos no
estara cobrando un inters o actualizacin sino ms bien una participacin en los
ingresos que ya tributaron el impuesto.

2. La alternativa sera considerar que las utilidades que se acreditan en favor de los
beneficiarios hacen a la naturaleza de un inters o actualizacin, atendiendo a que los
beneficiarios no revisten la calidad de socios del fiduciario y que, en este sentido, hacen
las veces de acreedores del mismo y como tales al tratarse de un fideicomiso financiero
y al haber comprado un ttulo valor deberan ser tratados como acreedores financieros y
sus rentas como rentas de naturaleza semejante a las financieras (inters y
actualizacin).

Con relacin a la forma de determinacin de la materia imponible, cabe recordar que la

ordenanza fiscal de la Capital Federal y el Cdigo de la provincia de Buenos Aires,
disponen que en las operaciones realizadas por las entidades financieras comprendidas
en la ley 21526 Ver Texto, la base imponible est constituida por la diferencia entre el
total de la suma del haber de las cuentas de resultado y los intereses y actualizaciones
pasivos.
Por lo expuesto, al ser el fiduciario el responsable del ingreso del tributo, en la medida
en que sea ste una entidad financiera regida por la ley 21526 Ver Texto, sera
razonable considerar que le son aplicables las normas establecidas en la ordenanza para
la determinacin de la base imponible para este tipo de sujetos, liquidando por lo tanto
el impuesto en funcin al resultado neto entre los ingresos activos, y los intereses y
actualizaciones pasivos. En funcin a todo lo descripto, bajo esta alternativa, y teniendo
en cuenta que los certificados de participacin o ttulos de deuda juegan como pasivos
en el patrimonio fiduciario que posee el agente fiduciario, el acrecentamiento que por
inters o actualizacin se produzca sobre ellos sera deducible a los efectos de la
determinacin del impuesto.

Sin embargo, si el fiduciario no fuera una entidad financiera comprendida en la ley

21526 Ver Texto, no sera aplicable el mismo razonamiento, pudiendo por lo tanto
variar la forma de determinar la base imponible.

(906) ALTAMIRANO, A., "El fideicomiso no financiero: tratamiento tributario.

Aspectos que podran desalentar su utilizacin", Derecho Tributario, t. XIII, p. 381.

2. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

a) Aclaraciones previas

La ley 25063 Ver Texto incorpora, en el impuesto a las ganancias, dentro del art. 69 Ver
Texto, punto 6, a los "fideicomisos constituidos en el pas conforme las disposiciones de
la ley 24441 Ver Texto, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de
beneficiario. La excepcin dispuesta en el presente prrafo no ser de aplicacin en los
casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante beneficiario sea un sujeto
comprendido en el Ttulo V".

La Ley de Impuesto a las Ganancias establece que quien asume la calidad de fiduciario
de un fideicomiso es responsable de determinar el resultado impositivo generado por el
ejercicio de la propiedad fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos.

En resumen, los fideicomisos financieros se asimilan a las sociedades de capital que

liquidan el impuesto al 35%.

El dec. 780/1995 Ver Texto emitido por el Poder Ejecutivo nacional, ratifica lo anterior,
aclarando la situacin, al disponer que el fiduciario es responsable por deuda ajena. Es
decir, es responsable por la tributacin que le corresponde al fideicomiso.

Agrega el prr. 2 del art. 10, que para la determinacin neta de la ganancia, no sern
deducibles los importes que correspondan en concepto de distribucin de utilidades,
salvo para los fideicomisos financieros en los cuales se den los requisitos descriptos en
el punto b) siguiente.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la ganancia en un fideicomiso del tipo establecido
en los arts. 19 Ver Texto y 20 Ver Texto, ley 24441, se distribuye ntegramente en
utilidades a los suscriptores de los certificados de participacin o de los ttulos de deuda,
cabra decir que de cumplirse las disposiciones del decreto, este instituto estara exento
de pagar impuesto a las ganancias.

b) Regulacin legal

El dec. 254/1999 Ver Texto prcticamente transcribi las disposiciones del dec.
780/1995 Ver Texto. All se dispone que las personas fsicas o jurdicas que asuman la
calidad de fiduciarios debern ingresar en cada ao fiscal el impuesto que se devengue
sobre las ganancias netas imponibles obtenidas por el ejercicio de la propiedad
fiduciaria, respecto de los fideicomisos comprendidos en el apartado 6 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias.

A tales fines se considerar como ao fiscal al ao calendario.

Para la determinacin de la ganancia neta imponible no sern deducibles los importes

que bajo cualquier denominacin corresponda asignar en concepto de distribucin de
utilidades. La Subsecretara de Ingresos Pblicos emiti la nota 100/1996 haciendo
referencia a que los intereses de los intereses de los ttulos de deuda emitidos por
fideicomisos financieros en el marco de la ley 24441 Ver Texto y el dec. 780/1995 Ver
Texto, por tratarse de un gasto para obtener, mantener y conservar la ganancia gravada
participan de la naturaleza del gasto deducible.

Lo que se pretende decir es que el resultado de la actividad no se puede deducir, pero las
dems deducciones vinculadas con la actividad como gastos e intereses, s son
deducibles. Esta limitacin no rige para los fideicomisos financieros que renan los
requisitos enumerados en el segundo artculo sin nmero, correspondiente al art. 1 Ver
Texto, dec. 254/1999.

Similares condiciones prev el dec. 780/1995, el cual dispone en su art. 10 Ver Texto
que: Quienes con arreglo a la ley 24441 Ver Texto asuman la calidad de fiduciarios,
quedan comprendidos en las disposiciones del art. 16 Ver Texto, inc. e), ley 11683, por
lo que en su carcter de administradores de patrimonios ajenos debern ingresar, como
pago nico y definitivo del impuesto que se devengue con motivo del ejercicio de la
propiedad fiduciaria, el treinta y tres por ciento (33%) de la ganancia neta total obtenida
en dicho ejercicio. Al fin indicado se considerar como ao fiscal el establecido en el
prr. 1 del art. 18 Ver Texto de dicha ley. Dicha ganancia neta deber establecerse de
acuerdo con las disposiciones de la Ley de Impuestos a las Ganancias que rigen la
determinacin de las ganancias de la tercera categora. Para la determinacin de la
ganancia neta aludida no sern deducibles los importes que, bajo cualquier
denominacin, corresponda asignar en concepto de distribucin de utilidades. No regir
la limitacin establecida en el prrafo precedente para los fideicomisos financieros,
previstos en los arts. 19 Ver Texto y 20 Ver Texto, ley 24441, cuando se renan la
totalidad de los siguientes requisitos:

a) se constituyan con el nico fin de efectuar la titulizacin de activos homogneos que

consistan en ttulos valores pblicos o privados o derechos creditorios provenientes de
operaciones de financiacin evidenciados en instrumentos pblicos o privados
verificados como tales en su tipificacin y valor por los organismos de control conforme
lo exija la pertinente normativa en vigor, siempre que la constitucin de los
fideicomisos y la oferta pblica de certificados de participacin o ttulos representativos
de deuda se hubieren efectuado de acuerdo con las normas de la CNV;

b) los activos homogneos originalmente fideicomitidos, no sean sustituidos por otros

tras su realizacin o cancelacin, salvo colocaciones financieras transitorias efectuadas
por el fiduciario con el producido de tal realizacin o cancelacin con el fin de
administrar los importes a distribuir o aplicar al pago de las obligaciones del
fideicomiso, o en los casos de reemplazo de un activo por otro por mora o
incumplimiento;

c) slo en el supuesto de instrumentos representativos de crdito, que el plazo de

duracin del fideicomiso guarde relacin con el de cancelacin definitiva de los activos
fideicomitidos;

d) el beneficio bruto total del fideicomiso se integre nicamente con las rentas
generadas por los activos fideicomitidos y por las provenientes de su realizacin, y de
las colocaciones financieras transitorias a que se refiere el punto b), admitindose que
una proporcin no superior al 10% de ese ingreso total provenga de otras operaciones
realizadas para mantener el valor de dichos activos.

No se considerarn desvirtuados los requisitos indicados en el punto a) por la inclusin

en el patrimonio del fideicomiso de fondos entregados por el fideicomitente u obtenidos
de terceros para el cumplimiento de obligaciones del fideicomiso.

Por otro lado, la ley 11683 de Procedimiento Fiscal, dispone en su art. 16 Ver Texto, en
la parte pertinente, lo siguiente: "Responsables del cumplimiento de la deuda ajena.
Estn obligados a pagar el tributo al Fisco, con los recursos que administran, perciben o
que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus
representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en
liquidacin, etc., en la forma y oportunidad que rijan para aqullos o que especialmente
se fijen para tales responsables bajo pena de las sanciones de esta ley: ...e) los
administradores de patrimonios, empresas o bienes que en ejercicio de sus funciones
puedan determinar ntegramente la materia imponible que gravan las respectivas leyes
tributarias con relacin a los titulares de aqullos y pagar el gravamen correspondiente;
y en las mismas condiciones, los mandatarios con facultades de percibir dinero...".

Lo expuesto, significa que el fiduciario no deber ingresar la renta proveniente del

fideicomiso, cuando se trate de fideicomisos financieros en el cual emitan ttulos de
deuda, ya que este tipo de fideicomisos pueden deducir "los importes que corresponda
asignar en concepto de distribucin de utilidades" (art. 10 Ver Texto, dec. 780/1995,
transcripto parcialmente ms arriba).

Esto as, ya que, bajo esta contratacin, todo lo que el fideicomiso recaude, ser
derivado a los ttulos en concepto de utilidades, por lo que podrn deducirse del
impuesto, siendo el monto imponible nulo.

Por consiguiente, este impuesto en estos casos, se traslada a los poseedores de dichos
ttulos.
c) Homogeneidad de los activos a titulizar

Conforme a lo expresado en el pargrafo a), y a lo transcripto en el b), ambos del

presente punto, la situacin que se plantea es dilucidar si el fideicomiso financiero,
cuyos beneficios son distribuidos en su totalidad a los respectivos suscriptores, tendra
que devengar impuesto a las ganancias.

Para esto, es imprescindible conocer los alcances que el decreto reglamentario le otorga
al concepto "activos homogneos que consistan en ttulos valores pblicos o privados o
derechos creditorios", ya que con la titulizacin de esta clase de activos, se vera el
fideicomiso exento de este tributo.

En virtud de lo expuesto, y al no existir normas adicionales que aclaren el alcance

asignado al trmino "activos homogneos", se plantea el interrogante acerca de si los
activos que conformaran el fondo fiduciario (v.gr.: crditos y bonos del Tesoro
norteamericano), tendran o no el carcter de homogeneidad.

Como la norma citada no define el alcance a otorgar al trmino homogneo, es

importante para el anlisis hacerlo en este momento. Puede entenderse por
homogeneidad, el conjunto o composicin donde existe igualdad o similitud entre los
elementos que lo integran (907) .

En el contexto de estas definiciones, el interrogante que se plantea es acerca del sentido

que la norma quiso otorgar a la frase "...activos homogneos que consistan en ttulos
valores pblicos o privados o derechos creditorios...".

Al respecto, la misma podra referirse en forma excluyente a cada uno de los activos
mencionados, o bien, con un sentido amplio, referirse a ellos como integrantes de un
conjunto de activos con caractersticas comunes, cumplindose la homogeneidad
cuando el fondo se constituya an con una combinacin de todos o algunos de ellos.

La cuestin pasa entonces por definir si la conjuncin "o" debe considerarse como una
"conjuncin disyuntiva que denota diferencia, separacin o alternativa entre dos o ms
personas, cosas o ideas"; o, por el contrario, en su acepcin referida a que "denota idea
de equivalencia, significando o sea, o, lo que es lo mismo".

En el contexto de homogeneidad que la norma plantea, podra interpretarse que la

norma se refiere a activos con rasgos iguales, consistentes en ttulos valores pblicos, o
lo que es lo mismo, privados, o derechos creditorios.

Por lo tanto, podra sostenerse que los activos mencionados poseen caractersticas en
comn, como la de ser "activos financieros" originados en operaciones crediticias.

Ante esta consideracin, en principio podra concluirse que la constitucin de un

fideicomiso financiero cuyos bienes consistan en crditos y ttulos (por ejemplo, bonos
del Tesoro norteamericano), no violara la condicin de homogeneidad de los activos
exigida por el decreto mencionado.

En virtud de lo expuesto, podra considerarse que el decreto, al referirse a "activos

homogneos", hace referencia a activos de un mismo gnero.
As, podra sostenerse que el rasgo comn entre los activos mencionados es el de
derivar todos ellos de la actividad financiera, siendo su raz econmica la colocacin de
fondos.

En esta postura, podra decirse que el gnero que revisten los bienes mencionados por la
norma (ttulos valores pblicos o privados o derechos creditorios), consiste en "activos
financieros", dado que la mencin del decreto encierra la idea de equivalencia entre las
especies que menciona.

Por consiguiente, y de acuerdo con la conclusin arribada, el fideicomiso financiero no

se vera afectado por el impuesto a las ganancias, conforme a lo mencionado en el
acpite a) de este punto.

d) Aspectos varios

Para el caso en que los fideicomisos emitan certificados de participacin, no resulta

aplicable la retencin del impuesto a la alcuota del 35% sobre las utilidades que
distribuyan sujetos-empresa por encima de la utilidad impositiva.

La exclusin de tributacin contina aun cuando se distribuyen los resultados a los

beneficiarios.

Respecto de la retencin del impuesto a la alcuota del 35% por pagos a intereses, sta
no resulta aplicable a los fideicomisos como los tratados en el presente captulo.

(907) CABANELLAS, G., Diccionario enciclopdico de derecho usual, Heliasta,

Buenos Aires, 2003, voz "Homogeneidad", p. 330.

3. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

En este tributo, estn exentas las operaciones financieras y las prestaciones relativas a la
emisin, colocacin, transferencia, amortizacin, intereses, cancelacin y las
correspondientes a las garantas.

Cuando los bienes fideicomitidos fueran crditos -v.gr.: crditos hipotecarios-, las
transmisiones a favor del fideicomiso no constituirn prestaciones o colocaciones
financieras gravadas.

Conforme a lo dicho en lo referente a ganancias, el fideicomiso financiero, con el

objetivo de titulizar crditos hipotecarios -como el que se explica en el presente
captulo- cumple los requisitos establecidos por el prr. 3 del art. 10 Ver Texto, dec.
780/1995.

Por ende, por los intereses de financiacin del crdito cedido, es sujeto pasivo del
impuesto que corresponda en virtud de la prestacin principal, excepto cuando el pago
deba ser hecho al cesionario o a quien ste indique (quien lo recibe, asume la calidad de
sujeto pasivo) (908) .
(908) AMALLO, Daniela, "El fideicomiso...", cit., Cuadernos de la Universidad
Austral, nro. 2, p. 125.

4. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO A LA GANANCIA MNIMA PRESUNTA

Este impuesto recurre a la ficcin de que los activos siempre producen renta, y que todo
contribuyente que tiene activos genera ganancias mnimas gravadas en el impuesto a las
ganancias en proporcin a la entidad de tales activos.

Por todo ello, el impuesto a la ganancia mnima presunta opera como un

complementario del impuesto a las ganancias, en el sentido de que mientras el ltimo
grava las rentas obtenidas, aqul las somete a imposicin en forma futura o probable,
con el fin de hacer ms eficiente la recaudacin fiscal de ganancias.

Por ende, estaramos ante una situacin idntica a la descripta en el punto

correspondiente al impuesto a las ganancias, donde nos remitimos a fin de ser breves.

5. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO A LOS BIENES PERSONALES

El dec. 780/1995, en su art. 13 Ver Texto, prr. 1, establece que "Quienes con arreglo a
la ley 24441 Ver Texto asuman la calidad de fiduciarios, quedan comprendidos en las
disposiciones del art. 16 Ver Texto, inc. e), ley 11683 [...] por lo que en su carcter de
administradores de patrimonios ajenos debern ingresar el importe que resulte de aplicar
la alcuota del impuesto sobre los bienes personales sobre el valor de los bienes
integrantes del fondo, determinado con arreglo a las disposiciones del Ttulo VI de la
ley 23966 y sus modificaciones, sin considerar el mnimo exento previsto en el art. 24
Ver Texto de dicha norma legal. Los bienes entregados por los fiduciantes, personas
fsicas o sucesiones indivisas, no integrarn la base que las mismas deben considerar a
efectos de la determinacin del impuesto...".

Esta norma se complementa con la res. gral. 4186 Ver Texto AFIP referente a las
formalidades a cumplir por los responsables sustitutos y por deuda ajena, a los efectos
de la determinacin e ingreso de la obligacin a cargo, en el caso de los fideicomisos,
del administrador de fondos fiduciarios (909) .

Prosigue el artculo diciendo que "Para el caso de fideicomisos financieros constituidos

de acuerdo con lo previsto en los arts. 19 Ver Texto y 20 Ver Texto, ley 24441, no
regir lo dispuesto en el prrafo anterior, y en tal supuesto, las personas fsicas y
sucesiones indivisas titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o
de ttulos representativos de deuda debern computar los mismos para la determinacin
del impuesto sobre los bienes personales, aplicando las normas de valuacin pertinentes
contenidas en el Ttulo VI de la ley mencionada en el prrafo anterior" (ley 23966 Ver
Texto).

Por consiguiente, este tributo no es aplicable al fideicomiso financiero ni al fiduciario

financiero, sino que el sujeto pasivo del mismo son los tenedores de los ttulos de deuda
o certificados de participacin.

6. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO AL FINANCIAMIENTO

En este caso, el fideicomiso se asimila a un sujeto empresa a los fines fiscales. Por lo
tanto, cuando el inversor sea un banco local o una persona fsica corresponder liquidar
el impuesto a las alcuotas del 15% o del 35%, respectivamente.

Sin embargo, la aplicacin del impuesto procedera para el caso de colocacin de los
ttulos de deuda en forma privada y no cuando se realice la misma por oferta pblica por
representar dicha colocacin una genuina inversin en el mercado de capitales y no una
tpica operacin de prstamo.

El impuesto no se aplica en la parte atribuible a los certificados de participacin (910) .

(909) MALUMIN, N. - GUTIRREZ, P. - DIPLOTTI, A., "Los fideicomisos pblicos

y la inmunidad fiscal del Estado", Peridico Econmico Tributario, 25/2/2000.

(910) MARTN, J., Fideicomisos. Estado Actual, D. tributario, nro. 232, julio 1999, t.
XX, p. 224.

CAPTULO VI - TITULIZACIN DE CRDITOS HIPOTECARIOS

SUMARIO: 1. Titulizacin: a) Caracterizacin: I. Concepto y definiciones de trminos;

II. Nociones del instituto; III. Notas distintivas del concepto: A) Proceso. Las distintas
fases en una titulizacin. B) Flujos financieros procedentes de una agrupacin
predeterminada de contratos crediticios. C) Flujos que proceden de contratos crediticios
que son cedidos o enajenados bsicamente por entidades financieras. D)
Transformacin de los flujos financieros para destinarlos al pago de una emisin de
valores negociables; IV. Securities. Comparacin con las cuotapartes de los Fondos
Comunes de Inversin (FCI), las obligaciones negociables y las letras hipotecarias: A)
Las cuotapartes en los FCI; B) Las obligaciones negociables; C) Las letras hipotecarias;
b) Antecedentes; c) Presupuesto de toda titulizacin. La desafectacin de crditos. 2.
Modalidades de titulizacin: a) Asset backed security; b) Pass-through; c) Pay-through.
3. Partes en la titulizacin: a) En la titulizacin en general: I. El originador (originator);
II. Administrador o sociedad gestora o servicer; III. El vehculo o emisor (issuer) o
fondo de titulizacin; IV. El tomador/colocador (underwriter). Banco de inversin; V.
El depositario; VI. El garante; VII. Proveedor de fondos o agente pagador; VIII. El
manager o director de la emisin; IX. Los contadores; X. El consejo legal; b) En la
titulizacin de hipotecas; c) La relacin jurdica entre las partes en el proceso de
titulizacin: I. Relaciones entre el fondo y la entidad financiera cedente; II. Relaciones
entre el fondo y los tenedores de partes; III. Posicin del deudor cedido por el banco
adquirente frente al emisor. 4. Operatoria de una titulizacin: a) Configuracin del
proceso: I. Financiacin otorgada por entidades financieras; II. Cesin o enajenacin de
los activos crediticios; III. Administracin o servicio de las operaciones titulizadas; IV.
Supervisin por los organismos crediticios o monetarios para que la titulizacin
produzca los efectos pretendidos en el balance de la entidad cedente; V. La creacin del
fondo de titulizacin o vehculo emisor; VI. Coberturas conseguidas mediante la mejora
crediticia; VII. El rating o calificacin de la emisin de titulizacin; VIII. La funcin de
gestin y representacin del fondo de titulizacin; IX. Los valores emitidos por el
fondo. La supervisin por los organismos rectores de los mercados de valores; X.
Extraccin del beneficio o remanente. 5. Marco legal de la titulizacin de hipotecas: a)
Regulacin legal: I. Antecedentes y modelos extranjeros: A) La titulizacin en Estados
Unidos; B) El rgimen legal chileno; C) El rgimen espaol; II. Antecedentes
nacionales; b) Limitaciones a la transferencia de las garantas accesorias al crdito: I.
Legislacin comparada. Statement of practice, del derecho britnico (1986). 6. Riesgos
en la titulizacin. Su calificacin. 7. Aspecto tributario. 8. Entorno socioeconmico. 9.
Ventajas de la titulizacin hipotecaria. 10. Problemas que se plantean y soluciones
posibles: a) Reembolso anticipado de los crditos comprometidos en el pool de garanta;
b) Retraso en el pago de los crditos; c) Calidad de los crditos cedidos.

1. TITULIZACIN

a) Caracterizacin

Teniendo en cuenta que, vinculado al fideicomiso financiero, aparece el instituto de la

"titulizacin" de crdito y que con l han surgido nuevos trminos, la mayora de ellos
provenientes del derecho anglosajn, resulta imprescindible, como paso previo al
desarrollo y estudio de esta nueva figura jurdica, a definir algunos conceptos y precisar
el alcance de ellos, pues se utilizarn en lo que resta de este captulo:

I. Concepto y definiciones de trminos

Agencia de calificacin: es una entidad independiente encargada de asignar a una

emisin de valores la calificacin crediticia o rating correspondiente.

Agencia de pagos: entidad encargada, por orden de la sociedad gestora, de realizar los
pagos a los titulares de los valores emitidos, de acuerdo con el calendario establecido en
las condiciones de emisin.

Bonos "Z" o "Z" cupn: el ltimo tramo de emisiones multiclases en que los inversores
reciben pagos por capital e intereses slo cuando los tramos anteriores ya han sido
cubiertos.

Calificacin crediticia ("rating"): es la evaluacin independiente y profesional de la

capacidad de un deudor para hacer frente a sus compromisos de pago asumidos en una
determinada emisin.

Cancelacin anticipada (prepago): facultad que se atribuye al prestatario para, si lo

desea, adelantar total o parcialmente la devolucin del capital prestado. Su existencia es
la principal causa de variabilidad de los flujos percibidos por los inversores en valores
de titulizacin.

Flujo de fondos financieros: consisten bsicamente en la devolucin del capital prestado

y el pago de intereses que realizan, de acuerdo con el calendario pactado, los
prestatarios-clientes de la entidad cedente de los crditos a titulizar.

Emisin principal/subordinada: emisiones que constan, al menos, de dos tramos, en las

que uno de ellos, el subordinado, se supedita en el cobro de capital y los intereses al
principal o preferente.
Entidad gestora: sociedad encargada de la constitucin, administracin y representacin
de los fondos de titulizacin.

Entidad depositaria: es la responsable de la custodia de los activos del fondo de

titulizacin, as como de la guarda y conservacin de los documentos que respalden a
aqullos.

Entidad administradora: es la encargada de administrar el conjunto de activos crediticios

de respaldo que son cedidos al fondo, en lo que tambin se llama servicio de deuda.
Generalmente se atribuye este papel a la propia entidad cedente de los activos.

Financiacin directa: captacin de recursos en los mercados, siendo la solvencia general

del demandante la que responde de los compromisos financieros contrados.

Fondo de titulizacin: entidad instrumental sin personalidad jurdica que adquiere las
operaciones crediticias y emite valores atendidos con los flujos procedentes de ellas. Se
suele indicar en su denominacin la naturaleza de los activos crediticios adquiridos.

Mejora crediticia: comprende todos los convenios y apoyos financieros que pacta la
sociedad gestora de un fondo de titulizacin para asegurar el cumplimiento de los
compromisos contrados con los adquirentes de los valores de titulizacin.

Originador: es la entidad que genera, como acreedora original, las operaciones

crediticias destinadas con posterioridad a ser titulizadas.

"Pool" de crditos: es el conjunto de activos que garantizan a los securities emitidos, los
cuales pueden ser transmitidos en propiedad o para su administracin a un tercero, con
el objetivo de que su mayor pericia o su reconocida trayectoria en la actividad
produzcan un aumento en el valor de los ttulos emitidos.

Riesgos bancarios: son los que acompaan a la gestin bancaria tpica y que,
bsicamente, se componen de los de liquidez, cambio, mercado, crdito e inters.

"Securities": son obligaciones colateralizadas; son productos de inversin securitizados

que se crean por la formacin de pools de activos como son los crditos bancarios
importantes. La garanta colateral es financiada por activos estructurados (por ej.: los
crditos hipotecarios), y divididos para producir un ttulo nico y adecuado para las
necesidades de los inversores institucionalizados (por ej.: sera el ttulo que representa la
cuotaparte de ese conjunto formado por los activos). Estos instrumentos subordinados
pueden estar estructurados para su autoliquidacin, o estar manejados por un
administrador por un cierto perodo de tiempo. Comnmente se lo denomina ttulo
valor. Su cotizacin no slo depender de los crditos a los que representa, sino que
depender de las partes que conforman el proceso de titulizacin, su renombre en el
mercado, su capacidad de administracin para conseguir mejores resultados, etc. Este
aspecto podr clarificarse ms adelante.

Titulizacin: proceso mediante el cual flujos monetarios, originados por una agrupacin
predeterminada de operaciones crediticias, cedidas bsicamente por entidades
financieras, se destinan, una vez transformados, a la emisin de valores negociables.
Tramo residual: es aquel que atribuye a su tenedor los flujos financieros diferenciales
entre los que provienen del colateral y los destinados a pagar a los bonistas y a soportar
los costes de la emisin. Por lo tanto, es el remanente de una emisin de titulizacin,
incorporado a valores negociables.

Valores de titulizacin: valores mobiliarios emitidos por fondos de titulizacin

respaldados por prstamos hipotecarios o por otras operaciones crediticias (ver
"Securities").

II. Nociones del instituto

La definicin de lo que es la titulizacin ha tenido diversos matices, segn el lugar y los

autores que hacan uso de la expresin. As el vocablo "securitizacin" resulta de la
adaptacin a nuestro idioma de la palabra anglosajona securitization o securitisation;
"titulizacin" en la versin espaola; "bursatilizacin" en Mxico; titrisation en Francia
y "titularizacin" en Colombia, entre otros. "Securitizacin" deriva del ingls security o
ttulo valor financiero; "securitizar" una obligacin es representarla con un ttulo.

Sin embargo, dejando de lado el significado de la terminologa especial usada en la

explicacin de cada concepto, que pueden adquirir una mayor o menor exactitud y
rigorismo tcnico, todas las definiciones se encaminan hacia una misma finalidad. As,
el Diccionario Enciclopdico Profesional de Finanzas y Banca publicado por el Instituto
Superior de Tcnicas y Prcticas Bancarias, expresa que la titulizacin es "el proceso de
conversin de determinados activos de una entidad en valores, que posteriormente son
transmitidos a terceros, basando su rentabilidad en los flujos de caja de tales activos"
(911) .

Pero esta primera acepcin que recoge la emisin de valores negociables en los
mercados de capitales para la captacin directa de capital-deuda, es sustituida
progresivamente por una segunda acepcin ms restringida. As, se considera
inicialmente a este instituto como el proceso de conversin o movilizacin de activos
bancarios, esencialmente prstamos concedidos en sus distintas modalidades, en valores
negociables en los mercados financieros.

En el marco de esta segunda acepcin, J. Henderson y J. Scott la definen como el

proceso que acontece cuando activos de una entidad prestamista son sacados del balance
y financiados por inversores que adquieren un instrumento financiero negociable que
refleja el endeudamiento sin que sea posible (o en todo caso sea limitada) la apelacin al
prestamista original (912) .

Otros la entienden como la transformacin de prstamos otorgados por una entidad

financiera en ttulos valores ofertados entre el pblico inversor, con ventajas
importantes tanto para quien las coloca, como para quien los toma. Es la concentracin
de los derechos susceptibles de cobro, reunidos con caractersticas homogneas de
emisin, por quienes poseen esos activos (generalmente entidades financieras) y los
utilizan como medio para la obtencin de fondos, los distribuyen bajo la forma de
ttulos valores, desafectndolos a la vez de su capital (913) .
Por su parte, H. Morrisey seala que se trata del proceso de conversin de prstamos o
derechos de crdito en instrumentos negociables. Ms especficamente, permite que
activos de pequea cuanta, no negociables, y de diferente solvencia crediticia, sean
reconvertidos en nuevos y lquidos valores negociables acompaados de mejoras
crediticias y ofreciendo flujos financieros que pueden diferir notablemente de los
provenientes de los flujos originales de respaldo (914) .

Reconocida doctrina nacional ha definido este proceso como la forma de acelerar el

ciclo del flujo de distintos negocios, utilizando como base diversos activos agrupados y
creando con ellos estructuras convenientemente aisladas para que aseguren un grado
suficiente de garanta a las fuentes de financiamiento, que se alcanzarn mediante la
colocacin de ttulos valores o participaciones en el flujo de fondos producidos por esos
activos subyacentes. Agregan que el objetivo de este instituto se escinde en dos partes:
desde el punto de vista del tomador de fondos, el mismo busca obtener una fuente
alternativa de financiamiento, con una apreciable disminucin de costos, ya sea por va
directa mediante la disminucin de la tasa de inters con que se toman los fondos, o por
va indirecta acortando los plazos de reintegro de activos inmovilizados, por medio de
ttulos de deuda o participaciones en ellos, a cambio de los fondos provistos por los
inversores. El atractivo desde el punto de vista del inversor radica en la posibilidad de
disponer de un producto apreciable en la medida en que sus rendimientos y seguridad
sean superiores o similares a otras alternativas de inversin. La eliminacin del riesgo es
decisivo para toda titulizacin (915) .

De igual forma, se ha dicho que la securitizacin o financiacin por medio de ttulos

valores es el resultado de un cuidadoso proceso por el cual determinados activos
crediticios son estructurados y reunidos en un paquete para ser afectados al pago del
capital y de los intereses de ellos. Es decir, el titular de los activos crediticios los utiliza
como respaldo de la emisin de ttulos que le facilitan la obtencin de fondos (916) .

Con un inminente carcter prctico, Vergara del Carril la ha definido como el

mecanismo mediante el cual una cartera de activos homogneos y previamente
seleccionados (crditos a mediano y largo plazos) cuyos titulares son habitualmente una
o ms entidades financieras, se afectan como garanta y fondo de una emisin de ttulos
valores a ser colocados entre inversores, cuyos servicios de amortizacin e intereses se
correlacionan con los servicios equivalentes de la cartera de crditos originalmente
afectada (917) .

Tambin se entiende que securitizacin es un anglicismo que proviene de la palabra

inglesa que designa a los ttulos valores securities y hace referencia al proceso por
medio del cual el instrumento tradicional para la obtencin de dinero, el crdito, se
sustituye progresivamente por la captacin de capitales, mediante la emisin de valores
respaldados por activos segregados de una sociedad y aportados a otro ente, que con el
respaldo de dichos activos, emite los securities que coloca entre el pblico inversor
(918) .

Es dable destacar que hay una limitacin en esta idea del proceso: la definicin de
titulizacin como conversin o transformacin de operaciones de financiacin
originadas por entidades crediticias en valores negociables, no es ajustada si esas
operaciones contratadas entre los prestatarios y la entidad cedente no sufren variacin
alguna en su formulacin jurdica y sus condiciones econmicas, como consecuencia de
la titulizacin, aunque la posicin acreedora pase a ocuparla un fondo que es el que
percibe los flujos procedentes de los deudores.

Cabe aclarar que la gran diferencia existente entre la securitizacin y las otras formas de
financiamiento, es que en la primera, indefectiblemente, el crdito es traspasado a los
bonistas.

Las pautas para obtener un resultado triunfal en un montaje parten de la consideracin

de que se trata de una operacin de masa con maniobra estrecha. Para que funcione
correctamente, tres condiciones simtricas deben cumplirse:

El emisor debe tener ms inters en securitizar crditos que recurrir a fuentes de

financiamiento tradicionales. Por ello la securitizacin es un montaje que tiende a
diversificar los recursos, una carta importante para quien no se concentre en un solo
mercado financiero.

Hace falta que el inversor tenga inters en comprar ttulos representativos de crditos
securitizados. stos deben ofrecer un mejor rendimiento que las obligaciones, con las
cuales compiten estrechamente: se debe entonces pagar el precio de la innovacin. La
experiencia norteamericana ha demostrado que los securities ofrecen menor liquidez
que las obligaciones, emitidas por una empresa regular del mercado financiero (919) .

Como se dijo anteriormente, y de acuerdo con lo que surge de los dos prrafos
precedentes, es necesario que las obligaciones que se transfieren al fondo, al ser
securitizadas, se transformen en otra operacin que sea apta para obtener financiacin
por medio del mercado de capitales. Por ejemplo, y en lo que hace a este captulo, no
podra llamarse titulizacin de crditos hipotecarios, a la cesin de estos activos que un
banco hace a un fondo de crditos, para que ste distribuya o ceda al pblico suscriptor
los mismos crditos sin efectuar alguna conversin, como ser, la emisin de certificados
o ttulos que representen partes de ese conjunto de bienes, y que tendrn caractersticas
propias y particulares distintas a los crditos que los garantizan. De otra forma, si al
pblico inversor se le transfiere el mutuo tal cual lo recibi el administrador del fondo,
con la condicin de que a determinado plazo lo devuelva contra un precio mayor,
estaramos hablando de una venta con pacto de retroventa. Adems, en materia de
riesgo, tambin se diferenciara de la titulizacin, ya que el suscriptor estara asumiendo
la mayor porcin del mismo si el primer deudor hipotecario no salda su deuda.

Despus de todo lo expuesto, y conforme lo sostenido por Almoguera Gmez, no existe

una nocin uniforme e internacionalmente aceptada de la titulizacin y adems, como
todo proceso de innovacin financiera, siempre ofrece desarrollos nuevos y mejoras
continuas. Es imposible pronunciar la ltima palabra de un proceso que evoluciona da a
da, mxime en nuestro pas, donde la situacin econmica cuando se escriben estas
lneas ha llevado a un despertar abrupto de las empresas, vidas de financiamiento para
sus nuevos emprendimientos, lo que conlleva a que en cada momento se produzcan
nuevas herramientas o formas de lograr la liquidez tan necesaria. Sin embargo, se puede
dar un concepto de securitizacin, que actualmente est acorde con la utilizacin de este
instituto. Por eso, y coincidiendo con el autor citado precedentemente, se define a la
titulizacin como: el proceso mediante el cual los flujos financieros originados por una
agrupacin predeterminada de operaciones crediticias que son cedidas bsicamente por
entidades financieras se destinan, una vez transformados, a la emisin de valores
negociables atendidos con dichos flujos (920) .

A partir del concepto vertido precedentemente, se puede analizarlo partiendo de los

siguientes supuestos:

III. Notas distintivas del concepto

Las notas peculiares del proceso, que conviene exponer y explicar, son las siguientes:

A) Proceso. Las distintas fases en una titulizacin (921)

La titulizacin consiste en un conjunto sistemtico de operaciones, dotado o no de un

marco normativo especfico, que se produce en el mbito de un sistema financiero y que
involucra a instituciones bancarias, empresarias y de seguro, conecta al mercado
crediticio y de valores y crea nuevos valores negociables a disposicin de los
ahorradores.

Como conjunto ordenado y sucesivo de operaciones, comprende una serie de fases:

1) Generacin o formalizacin de las operaciones crediticias. Esta fase es comn con la

actividad habitual de las entidades financieras en lo que constituye su operatoria activa.
No obstante, con la aparicin de la titulizacin, las instituciones han introducido
modificaciones en su diseo. Estas modificaciones consisten bsicamente en:
estandarizacin de las condiciones que se ofrecen en cada operatoria de la
documentacin exigida, del mantenimiento de las ofertas, de las condiciones de
cancelacin anticipada, etc. Al respecto, y en referencia al tema que nos ocupa, se han
editado varios modelos estndar de escrituras hipotecarias, para que al securitizarlas, se
aminoren los riesgos, y los suscriptores tengan confianza que se ha convenido un
acuerdo tipo sin alguna clusula que pueda menoscabar sus derechos en el futuro.
Tambin hay que hacer notar que ninguno de estos modelos se torn obligatorio al da
de la fecha, pero dado el constante crecimiento de este instituto, no hay duda de que los
Colegios de Profesionales del Notariado los aconsejarn a sus colegiados.

2) Realizacin del proceso. Implica la cesin del paquete seleccionado a un fondo, cuya
nica finalidad es adquirir ese paquete y emitir los valores que servirn para financiar su
compra.

3) Mejora crediticia y obtencin del correspondiente "ranking". Se contratan todas

aquellas coberturas que permitan obtener el ranking pretendido, con el fin ltimo de que
la emisin sea satisfactoriamente colocada.

4) Emisin y aseguramiento de la colocacin de los valores. Se suscriben los

correspondientes servicios, una vez que se han fijado las condiciones de emisin.

6) Gestin y administracin. Gestin y administracin de las operaciones titulizadas que

forman parte del fondo de titulizacin, y paralelamente se realiza el servicio financiero
de los valores puestos en circulacin.
7) Amortizacin de la emisin, liquidacin del fondo de titulizacin, y en su caso,
extraccin del remanente por la entidad cedente. Si el diferencial entre los intereses
activos y los pagados a los inversores ms los gastos del proceso, todava no ha sido
retirado en su totalidad, la entidad cedente puede retirar dichos fondos (922) .

B) Flujos financieros procedentes de una agrupacin predeterminada de contratos

crediticios

Las corrientes de fondos, que generan los contratos financieros que se traspasan,
constituyen la fuente de alimentacin de las emisiones que realiza el fondo de
titulizacin. Precisamente lo que adquiere ese fondo es el derecho a percibir dichos
flujos que, con una serie de deducciones y adiciones, son los que perciben los inversores
finales.

Los flujos financieros provienen esencialmente de las operaciones cedidas. Operaciones

que se diferencian en las condiciones financieras, plazo, garantas ofrecidas, bienes
financiados; y en la naturaleza misma del derecho de crdito que cada contrato
incorpora a favor de la entidad financiera.

Si bien no existe una lista cerrada de activos titulizables, los flujos producidos s deben
reunir unas condiciones generales; por eso la importancia ya mencionada de la
homogeneidad en los crditos. Dentro de los crditos hipotecarios, dicha homogeneidad
estara dada por la misma forma de calcular la tasa de inters, misma amortizacin,
mismo objeto (con referencia a que los inmuebles hipotecados deben tener un uso
medianamente similar), etc.

Adems, los flujos financieros en los que se apoyan las emisiones de titulizacin
contienen, como componentes fundamentales, el pago de intereses o cargas financieras
pactadas (ordinarias y extraordinarias por mora o exceso de disponibilidad siempre
convenidas), y la devolucin del capital prestado o importe de la financiacin
suministrada. Pero existen otros factores que modifican (ingresos o pagos) esas entradas
fundamentales para el fondo y cuyo destino final son los valores emitidos. Esos factores
adicionales responden a distintas causas, como el comportamiento de los deudores,
riesgos soportados por el fondo de titulizacin, gastos iniciales y de funcionamiento,
etc.

Completando lo dicho en el tem 1 del punto precedente, la titulizacin acarrea una

estandarizacin de los contratos que una vez originados son susceptibles de ser
traspasados para ser financiados por el mercado de capitales. Estandarizacin que no
impide una permanente adaptacin a las necesidades de los prestatarios, propsito de
cualquier sistema financiero eficiente, ya que bsicamente lo que s ha acarreado es el
abandono de condiciones alejadas de medidas de comportamiento habituales y con
escasa utilidad para los propios prestatarios.

As se evitan, en la medida de lo posible, vencimientos muy dilatados, importes de

mnima cuanta, libre oscilacin de los tipos de inters, lo que en un primer momento
puede perjudicar a ambas partes contratantes, por lo que se acude a pactar suelos y
techos, y por supuesto se facilita la transmisibilidad de la posicin acreedora (923) .
C) Flujos que proceden de contratos crediticios que son cedidos o enajenados
bsicamente por entidades financieras

Las operaciones de titulizacin estn sometidas, en cuanto a la efectiva transmisin del

paquete titulizable, a un juicio calificatorio: la normativa de supervisin y ordenamiento
bancario que determine las condiciones que debe reunir la cesin para que
efectivamente los activos crediticios sean dados de baja y, por lo tanto, ocasionen la
consiguiente liberacin de recursos propios.

Esto es as, ya que si la operacin no va a suponer un tratamiento de venta y rebaja

consiguiente del balance, es probable que se reconsidere la iniciativa.

Por el contrario, si el cesionario ostenta el derecho a recibir compensacin parcial o

total por las prdidas experimentadas por incumplimiento de pago de los deudores,
entonces el cedente est reteniendo al menos el riesgo crediticio. En este caso, los
activos debern permanecer en el activo del cedente y la operacin ser considerada una
financiacin figurando en el pasivo el importe recibido por la transferencia (924) .

D) Transformacin de los flujos financieros para destinarlos al pago de una emisin de

valores negociables

Como ya se dijo, los flujos financieros consisten bsicamente en la devolucin del

capital prestado y el pago de intereses que realizan, de acuerdo con el calendario
pactado, los prestatarios-clientes de la entidad cedente. Flujos que se pueden ver
modificados por los componentes citados en el punto B precedente.

La primera nota distintiva es la transformacin de los flujos financieros. Incluso en el

caso de que los pagos programados para los inversores se ajustasen a las cuantas y
fechas pactadas por los prestatarios, no seran idnticos tanto por las cantidades
deducidas como por la inevitable heterogeneidad de la cartera. La transformacin (en
tiempo y cuanta) que experimentan los flujos generados por el paquete cedido est
acotada, por un lado, por las condiciones financieras acordadas por prestamistas-
prestatarios y, por otro, por las condiciones que en cada momento los mercados
financieros estn dispuestos a suscribir.

Los flujos financieros no afluyen directamente de los deudores a los inversores finales,
sino que en funcin de cada marco legislativo, es una entidad o vehculo emisor de
diferente naturaleza jurdica el que se interpone entre ambos.

Esta entidad emisora presenta habitualmente tres caractersticas comunes, que son, un
mnimo volumen de capital propio, un enfoque fiscal neutro y una configuracin
jurdica que garantice el aislamiento o inmunizacin respecto de insolvencias que
puedan sufrir la entidad cedente o la sociedad gestora o la administradora. Este aspecto
est salvado en nuestra legislacin, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 14 Ver Texto,
ley 24441, que textualmente expresa: "Los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario...". Esta entidad
tendr como activo bsico las operaciones crediticias adquiridas y como pasivo
fundamental los valores emitidos para financiar la compra de dichas operaciones.

Aspecto crucial del proceso es la emisin de los valores en los mercados de capitales.
Estas emisiones deben consistir en valores que puedan competir con otros concurrentes
en el mercado (925) .

Por lo tanto, en una primera etapa, la titulizacin de activos deber ser de un monto
considerable, no slo por un problema de costos fijos, sino para paliar los gastos con la
cantidad de emisiones, y as ofrecer un mejor margen de ganancia.

Sobre todo, hay que considerar que en los pases menos avanzados hay una gran dosis
de indefinicin y de cautela. Por ello, si bien la titulizacin permite obtener fondos
propios, no debe empobrecer el activo del balance, para garantizar la seguridad de los
accionistas y los acreedores corrientes.

La titulizacin ha sido tratada en la mayora de los pases desarrollados como una

operacin bancaria. Sin embargo, desde una ptica contractualista, y desde el punto de
vista de su marketing, puede concebrsela como una operacin burstil. En nuestro pas,
si bien en un primer momento sern los bancos los inmediatos beneficiarios -en especial
los hipotecarios-, se tiende a que la mayora de las empresas de una envergadura
aceptable, puedan acceder al financiamiento que ofrece el mercado de capitales, ya sea
en su forma burstil o extraburstil. Depender de la implementacin que se le d a esta
institucin, y de la confianza que genere en el empresariado local para que tenga una
amplia difusin y pueda cristalizarse su verdadera utilidad.

Un punto a recalcar es que nuestra legislacin prohbe los securities pblicos, ya que el
art. 19 Ver Texto, ley 24144, no permite al Estado la emisin de ttulos securitizados.
En cambio, el art. 23 Ver Texto, ley 21526, autoriza a los bancos hipotecarios a emitir
obligaciones hipotecarias. ste es el embrin jurdico para la securitizacin en el pas,
de acuerdo con lo puntualizado en el prrafo precedente.

IV. "Securities". Comparacin con las cuotapartes de los Fondos Comunes de Inversin
(FCI), las obligaciones negociables y las letras hipotecarias

Los securities son ttulos negociables, circulatorios y con identidad propia, lo cual los
hace autnomos. Esto significa, para el emisor, un compromiso de independencia del
ttulo y sus efectos frente al pool o conjunto de crditos. Compromiso ste que puede
morigerarse, haciendo valer la enorme plasticidad de que goza el instituto.

En el security, pueden calcarse las modalidades jurdicas del pool, si llegase el caso de
constatarse en este ltimo una congruente homogeneidad en los crditos tomados; pero
lo usual es descubrir la creacin de riesgos de cobrabilidad vinculados a su rentabilidad
en el mercado y completamente autnomos.

Pasaremos ahora a comparar el security con otros medios aptos para titulizar activos, sin
profundizar en la forma de su constitucin.
A) Las cuotapartes en los FCI

El certificado emitido por un fondo de inversin no tiene casi autonoma, porque debe
ajustarse a una fluctuacin burstil de los valores que representa. La idea para el
certificado -y por ello su nombre- es la de identificar una compra de cuotaparte, siendo
esta ltima la que forja la autonoma e insume todo el valor negocial. Los certificados
por s no significan una operacin titulizadora, es decir, creadora de un nuevo
instrumento de cambio, y evidencian una figura previa o menos atrevida, siguiendo el
bosquejo legal que lo impone.

Funcionalmente, un certificado puede representar ms de una cuotaparte, lo que reduce

su valor prctico, y lo cie al de una mera constancia de compra.

El certificado de un fondo comn de inversin en la Argentina no es un ttulo

autnomo, tal como se presenta la estructura del security.

B) Las obligaciones negociables

Analizaremos ahora la viabilidad jurdica de la titulizacin desde el cuadro de las

obligaciones negociables. La ley 23576 Ver Texto, reformada por la ley 23962 Ver
Texto, encuadra este sistema de emprstito, tal como la doctrina y la legislacin
internacional lo presentan, bajo la emisin de un ttulo.

De esta forma, este instrumento es comparable al security y con mecnica dentro del
derecho nacional que permite la titulizacin. Las obligaciones negociables desde el
aspecto de su presentacin formal en el mercado, se asemejan a los securities. Ambos
cotizan en mercados secundarios, son revistados, calificados y sometidos a las tcnicas
de control; ambos representan un producto autnomo financiero.

La diferencia radica en que el security implica un proceso de movilizacin de crditos a

mediano y largo plazos, elemento que no se observa en la obligacin. Bajo este punto de
vista, los primeros son instrumentos de refinanciamiento y de emprstito indirecto, y los
segundos son ttulos de endeudamiento privado directo. En estos ltimos, adems, se
constata la existencia de un capital social y un giro social determinado como respaldo de
dichos ttulos, a diferencia de aquellos donde se verifica la existencia de un pool de
crditos con respaldo real material. Todo esto hace que no se permita la asimilacin.

Si bien el art. 3 de la legislacin citada sobre obligaciones negociables permite ofrecer

garantas flotantes, especiales o comunes, la primera garanta no incluye la posibilidad
de afectar crditos a esta emisin de obligaciones. El esquema, por ende, es diferente.

C) Las letras hipotecarias

Estos instrumentos estn tratados en el Ttulo III de la ley 24441 Ver Texto de
Financiamiento de la Vivienda y la Construccin. El art. 35 Ver Texto las define como
"ttulos valores con garanta hipotecaria". Con ellas se recrea otra mecnica de
titulizacin.
El problema se plantea con lo prescripto en el art. 37 Ver Texto, al decir que "la emisin
de letras hipotecarias extingue por novacin la obligacin que era garantizada por la
hipoteca". La propuesta es altamente riesgosa. En la estructura movilizadora bsica de
la securitizacin en los pases desarrollados, se concibe directamente el esquema bajo
una delegacin imperfecta. La deuda originaria se transfiere a su nuevo deudor, quien se
obliga frente al acreedor a nivel individual, pero sin liberar al deudor originario. Quedan
siempre en esta estructura dos deudores vinculados a un acreedor. Aparentemente, la
diferencia tcnica se apoya en un elemento radical: la letra hipotecaria busca transferir
crditos a la construccin o a la vivienda y liberar a los constructores o compradores de
los inmuebles, cuando la emisin se cumplimentare. Por ello la novacin no opera
cuando nace la nueva deuda, sino cuando se emiten las letras.

Pero es normal suponer que la emisin normalmente no es sinnimo de integracin. El

art. 36 Ver Texto, ley citada, acude a la necesidad del consentimiento expreso dentro del
mutuo hipotecario de la futura emisin. Textualmente, expresa: "la emisin de letras
hipotecarias slo puede corresponder a hipotecas de primer grado y estar consentida
expresamente en el acto de constitucin de la hipoteca". Obviamente, el autorizado a
prestar el mencionado consentimiento es el deudor original, ya que es l quien en
definitiva soporta una eventual modificacin en su arsenal defensivo. Esto as porque
dado que el acreedor hipotecario acrecienta su patrimonio por haber incorporado a l un
activo, puede perfectamente disponer con total libertad de este ltimo. El nico que
podra verse perjudicado, por lo tanto, sera el deudor original, que ya no tendra
defensas para oponerse contra los que quieran ejecutar el ttulo donde consta la
hipoteca, porque se ha producido la novacin de su obligacin principal, no as de la
accesoria. Por consiguiente, no tendra ningn respaldo, ya que su obligacin nace
solamente de un ttulo ejecutivo donde consta que l es deudor.

Pero desde que la emisin por medio de la novacin libera en principio a su deudor
originario, y a primera vista extingue tambin la hipoteca, la solucin del art. 37 Ver
Texto no sera del todo concebible. Conforme reza el art. 803 Ver Texto, CCiv. -"La
novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones
accesorias. El acreedor sin embargo, puede, por una reserva expresa, impedir la
extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la
nueva. Esta reserva no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha"-
. Se puede, entonces, impedir la extincin de las hipotecas del antiguo crdito que pasan
al nuevo. El legislador, prudentemente, ha querido facilitar una novacin en esas
condiciones, puesto que no perjudica a otros acreedores (926) . De otra manera, en los
hechos, sera poco probable que alguien aceptara un ttulo que tiene una garanta
inferior a la que posea antes de producirse su novacin.

En este caso, la incorporacin de la figura extintiva tiene ms sentido. Y adems dicha

reserva no exige el consentimiento del deudor. Pero dado que el xito de la novacin,
con causa en la emisin de la letra, con subsistencia de la garanta hipotecaria, depende
de una reserva expresa, es raro que la ley 24441 Ver Texto omita exigirla, y lo que es
peor, ni siquiera hace mencin de ella.

En resumen, el acreedor hipotecario con la emisin, dice la ley, extingue la obligacin

que era garantizada con la hipoteca. De esto se desprende que el legislador no quiso
extinguir la garanta real. "Extingue la obligacin" se refiere solamente a sta, sin sus
accesorios de ningn tipo. La hipoteca subsiste y la deuda se transforma en una nueva
conforme lo dispone el principio general del art. 801 Ver Texto, CCiv. El deudor
originario se libera pero soporta todava las garantas reales concedidas.

El problema se suscita cuando se analiza el momento de la extincin de la hipoteca. A

causa de la novacin, la misma no culminara con el pago del mutuo que ya no existe,
sino cuando el acreedor hipotecario emisor cancela todos los servicios de intereses y
amortiza el capital comprometido, de acuerdo con lo pactado en el contrato de letra
hipotecaria. El acreedor hipotecario transforma su crdito para refinanciarse ms
rpidamente que el rgimen de cobro pactado en el mutuo originario. Gozando de una
garanta real, se permite pedir dinero al mercado de valores. A nivel de los derechos
reales, el contenido de la hipoteca es el que se transforma para cubrir un nuevo
emprstito. Si el acreedor hipotecario no paga su compromiso cambiario, entonces los
acreedores pueden hacer valer su garanta mediante un procedimiento especial.

En materia de riesgo de colocacin de las letras, se advierte un defecto normativo. El

art. 37 Ver Texto citado, tal vez el ms discutido, pone en marcha la novacin desde la
emisin, y no desde la integracin de las letras. En ese lapso, entre la creacin y la
colocacin, el acreedor hipotecario pierde la virtualidad de su crdito, y ello no asegura
el xito de la securitizacin. La emisin para el acreedor hipotecario debe estar ya
colocada desde su creacin misma. El anlisis de calidad del crdito que se extingue y
de la oferta que se hace al mercado debe ser preventivo. El xito de la colocacin al
menos queda asegurado, con lo cual no existirn en la prctica emisiones no vendidas
(927) .

La razn de ser de lo explicitado precedentemente es que el acreedor hipotecario ya no

tiene garantizada su vieja obligacin con la hipoteca -pues aqulla se nov-. En su lugar,
naci un crdito que tiene el suscriptor de la letra, la cual le garantiza a este ltimo el
pago debido en su momento con la hipoteca, en caso de que el emisor no cumpla. Por lo
tanto, la garanta real cubre al adquirente de la letra, no al emisor de ella. Si ste no
logra colocarla en el mercado, tendr un ttulo que podr cobrar del viejo deudor
hipotecario, pero que no tendr, en principio, ningn tipo de garanta, a menos que se
pacten entre emisor y obligado hipotecario.

Surgen claras, por lo tanto, las diferencias entre el security y la letra hipotecaria. En
primera instancia, el primero no produce la novacin de la obligacin que dio origen al
crdito, con todo lo que ello implica, de acuerdo con lo expresado precedentemente. En
segundo lugar, el suscriptor de la letra ve resguardado su derecho con una doble
garanta: la real y la del emisor, situacin que no se produce en el security donde,
inicialmente, slo se responde con el patrimonio de afectacin y con el crdito que all
haya.

Es por eso que el instituto de las letras hipotecarias, a raz de haber trado demasiados
inconvenientes y contradicciones, no ha sido de aceptacin en el mercado, por lo que se
ha optado por titulizar por va de otros medios.

b) Antecedentes

La securitizacin, bajo una exclusiva visin de la prctica econmica, ya exista en el

siglo XIX, con la creacin de las obligaciones sobre crditos inmobiliarios (cdulas
hipotecarias). El primer intento moderno europeo fue realizado con el apoyo de la
Bayerische Vereinsbank, operacin calificada con triple A por Standard and Poors y
por Moodys. Fue una serie de emisiones suficientemente importante como para
constituir un fenmeno en el mercado, y bastante limitada (1000 millones de francos)
como para que el riesgo fuera soportable.

Desde entonces, el mercado europeo de securities no hizo otra cosa que aumentar; otros
intermediarios se lanzaron, como la Compagnie Bancaire que securitiz no solamente
crditos hipotecarios sino tambin crditos al consumo. El Credit Lyonnais tambin
securitiz un poco ms de 4000 millones de francos de sus propios crditos
hipotecarios.

En nuestro pas, el Banco Hipotecario empez a emitir "cdulas hipotecarias" en 1886,

las cuales fueron colocadas en la Argentina y en el exterior. Tuvieron vigencia hasta el
ao 1946, cuando fueron rescatadas por el inicio de la inflacin. Luego, la inestabilidad
poltica y econmica impidi nuevas experiencias (928) .

Desde 1992, ms all de alguna emisin de obligacin negociable, como el caso de

Bridas, Cadipsa o Petrolera San Jorge, que garantizaron su repago con las reservas
petrolferas y contratos de caractersticas similares, la emisin de ttulos respaldados por
activos crediticios estructurados y reunidos en un paquete para ser afectados al pago de
capital e intereses no ha sido utilizado.

Para acudir a alguna referencia histrica que permita observar el nacimiento de la

titulizacin de crditos como se la conoce hoy en da, hay que remitirse a los efectos de
la crisis del 19 de octubre de 1987, en la cual, en pocas horas, el crac de la bolsa
norteamericana se transmiti desde la apertura del mercado, a todas las bolsas europeas
y asiticas con movimientos de baja comparables. El evento permiti a los especialistas
advertir un fenmeno ms tarde entendido como mundializacin, traducindose en un
funcionamiento de los mercados burstiles durante las 24 horas, con cotizaciones en
continuo de los valores en circulacin multiplicando las posibilidades de intervenir
sobre los principales contratos a trmino financieros on a round the clock basis como lo
llaman los norteamericanos (929) .

Esta coyuntura trajo una fuerte desreglamentacin de los mercados nacionales,

acompaada del fenmeno de globalizacin, propio de la mundializacin de los
intercambios financieros. En efecto, hasta fines de la dcada de los 70, los diferentes
mercados de capitales estaban compartimentados y una doble eleccin se tornaba
indispensable. La primera posibilidad se fundaba en la duracin: mercado monetario a
corto trmino o mercado financiero a mediano o largo plazos. La segunda eleccin se
orientaba sobre la funcin de la naturaleza de los productos: crditos o emisiones de
valores (930) .

La globalizacin destruye estas opciones, combinndolas. De esta manera, aparecen

perpetual bonds alejados de su concepto original, sufriendo recortes sobre su larga
duracin en el euromercado, por ejemplo. Inversamente aparecen certificados de
depsito, antes de duracin mensual, a varios aos. Numerosos crditos a corto plazo se
renuevan automticamente hoy en da, transformndose en sustitutos de los productos a
largo plazo. Asimismo emergen de esta manera los hbridos, semicrditos, semivalores,
como nuevos activos financieros, que no responden ya ms a las clasificaciones
convencionales.

En los mercados financieros, habindose liberalizado, mundializado y globalizado, la

competencia que se gestaba se transform en una carrera constante hacia la innovacin,
no siempre justificada en s misma, pero explicada en razones comerciales y prcticas.
Esta innovacin condujo a una sofisticacin que oblig a una mayor participacin de los
especialistas, que se compartimentaron segn los productos que se presentaban en el
mercado (v.gr., especialistas en futuros, opciones, swaps, etc.).

Otra consecuencia de este cambio radical se enfoca hacia una evolucin de las formas
de proceder y de las estrategias a adoptar frente a los bancos y financistas, preocupados
por los nuevos riesgos macro y microeconmicos para continuar pacficamente con el
financiamiento de empresas.

Surge junto a esta concatenacin de cambios la securitizacin del derecho financiero

americano. Security significa el ttulo creado, y securitizacin, en el sentido amplio,
consiste en reemplazar o transformar las concesiones tradicionales de crditos bancarios
gracias a una emisin y colocacin pblicas de ttulos negociables. Estos ttulos
resultan, sea de una creacin de instrumentos financieros -por ejemplo, commercial
papers respaldados por un banco-, sea de una transformacin de un crdito bajo la forma
de un emprstito obligacional -por ejemplo un crdito hipotecario transformado en
obligaciones o cdulas hipotecarias-, sea de una transformacin de crditos en partes de
un organismo de colocacin de valores creado especialmente a esos fines (el fondo
comn de crditos).

En otras palabras, los establecimientos de crdito, bancos o entidades financieras, tanto

como algunas empresas de seguros, por ejemplo, movilizan sus activos (y
eventualmente sus pasivos) de su balance bajo la forma de crditos para negociarlos en
el mercado y beneficiarse de condiciones ms ventajosas.

Pero en la prctica, la securitizacin puede representarse en dos esquemas bsicos que

cohabitan en la mayora de los pases: la primera estructura representa una iniciativa de
los tomadores de crditos que tienen la posibilidad de emitir sus propios securities
primarios, en detrimento de los crditos que los bancos les ofrecen, ya encarecidos (lo
que tambin comparte el fenmeno de desintermediacin); el segundo proviene de una
iniciativa de los bancos que pueden, desde el reagrupamiento de sus crditos, segn
modalidades variadas (v.gr., en EE.UU. los Asset Backed Securities -ABS-), emitir
obligaciones o "partes". Se reorganiza desde estos enfoques la finanza directa (flujo
entre tomadores y oferentes de crditos) y la finanza indirecta (flujos que transitan por
intermediarios).

La securitizacin aparece como un mecanismo financiero que permite mejorar el encaje

financiero de los bancos, que mide la relacin entre sus fondos propios y el monto de
sus crditos inscriptos en su balance, y sacarlas de ste desde el momento en que sean
"securitizadas". Ofrece a los establecimientos de crdito o de seguro una frmula
suplementaria de financiamiento por recurso directo al mercado financiero. Permite
tambin repartir entre organismos especializados las diferentes funciones de la
intermediacin bancaria: entrega de crditos, gestin y recubrimiento de crditos,
recoleccin del ahorro. Abre finalmente nuevas perspectivas de competencia y de
ganancias sobre productividad, permitiendo una baja del costo del crdito (931) .

c) Presupuesto de toda titulizacin. La desafectacin de crditos

Los bancos estn obligados a garantizar una cantidad de fondos propios, lo que en
derecho bancario nacional se conoce como encaje, en funcin de las operaciones que
realizan. En la medida en que la adjudicacin de crditos crece, el riesgo de
desadecuacin al encaje y la necesidad de recurrir al financiamiento tambin se
incrementan. Esto que se verifica en los bancos y en el giro financiero de las entidades
financieras, es tambin, y en cierto modo, trasladable a las empresas.

Si bien estas ltimas carecen de una obligacin de garantizar sus fondos propios en la
medida de sus operaciones financieras, las diferentes legislaciones comerciales y
societarias imponen el principio de la necesaria existencia y conservacin de un
patrimonio de afectacin en respeto de los acreedores y como condicin de constitucin
y subsistencia de las personas jurdicas. La solvencia es adems un requisito de
penetracin en el mercado.

Por ello, tanto en uno como en otro caso, el crdito concedido presenta un riesgo de
cobrabilidad, del que depende la continuidad del giro de la explotacin comercial. De
esta manera se presenta la desafectacin de crditos.

Por ende, se define el concepto como una transformacin de crditos que figuran en el
activo de los establecimientos de crdito, o hasta de las empresas, en pagos obtenidos
por la cesin de ellos a un tercero. Pero si bien la nocin parece simple, no termina de
ser convincente. Los pagos recibidos de ese tercero no operan siempre de la misma
manera.

Si nos abocamos al crdito de largo y mediano plazos, la recuperacin de ese crdito no

es similar a un descuento: el riesgo de cobrabilidad nunca se transfiere definitivamente.
Pero vale la pena rescatar la posibilidad de desafectacin, y entender sus ventajas. La
desafectacin de crditos constituye una mecnica de reestructuracin del balance, que
trae indirectamente una solucin al problema de una insuficiencia de fondos propios.
Una cesin de crditos securitizados permite alivianar un balance, sobre todo con la
perspectiva de recuperar la capacidad de prstamo y, por ende, la solvencia.

El crdito desafectado permite disminuir el costo de su financiamiento, tanto como el

riesgo a los reembolsos anticipados, o a los no reembolsos, y por va de consecuencia,
una rebaja en las tasas de inters.

Lgicamente, este cambio tendr muy poca influencia en el aspecto contable, el cual se
ver muy poco modificado, ya que en lugar de figurar crditos en el activo, habr dinero
en caja, siendo el valor absoluto de ambos prcticamente el mismo.

La gran diferencia est en la faz financiera. No es lo mismo para una empresa,

cualquiera ella sea, tener derecho a dinero futuro que espera cobrar, que tener una
liquidez tal que le permita moverse y realizar operaciones ms rpido, a menor costo -ya
que si se paga en efectivo los precios bajan- y con una reserva que le permita afrontar
cualquier contingencia que surja imprevistamente. Todo esto sin hacer mencin al
capital de trabajo -aspecto importante a la hora de solicitar un prstamo, ya que es la
capacidad de repago con que cuenta la empresa- que se ve incrementado notoriamente
con este tipo de operatoria.

2. MODALIDADES DE TITULIZACIN

Normalmente la teora tradicional reconoce tres formas clsicas de titulizacin:

a) Asset backed security

La llamada Asset backed security es aquella en la cual quien tituliza los activos o
crditos es el acreedor original, y los crditos o activos pasan a constituir la garanta de
los ttulos emitidos.

b) Pass-through

ste es el proceso por el cual el titular original de los activos o flujos de fondos futuros
se los vende a un tercero. Previa a esta venta se busca agruparlos por alguna
caracterstica que los haga homogneos. El adquirente de ese paquete de activos o
crditos es quien emite los ttulos garantizados por la cartera adquirida.

c) Pay-through

Y sta es una forma combinada de los anteriores, ya que si bien se eligen los activos que
se afectan al pago de los servicios de inters y amortizacin de los ttulos, solamente
sern atendidos por los recursos provenientes del giro del tenedor original de los
crditos o activos (932) .

3. PARTES EN LA TITULIZACIN

stas se pueden describir, para la generalidad de los procedimientos de titulizacin, del

siguiente modo, sin perjuicio del estudio pormenorizado que hacemos infra, respecto de
la titulacin de los crditos hipotecarios.

a) En la titulizacin en general

Segn la necesidad de su intervencin, los participantes en el proceso de titulizacin

pueden dividirse en primarios o necesarios, y en secundarios o contingentes (933) . Los
segundos pueden no aparecer en la estructura del negocio de titulizacin, dependiendo
ello del tipo o complejidad de la operacin. Son considerados necesarios: el originador,
el vehculo, el tomador/colocador de los ttulos valores y el inversor.
Asimismo, se consideran secundarios o contingentes el administrador o gestor de la
cartera, el depositario de los instrumentos transmitidos, la calificadora de riesgo, el
garante, los proveedores de fondos.

I. El originador (originator)

Es el acreedor inicial, titular de los activos que sern transmitidos o servirn de garanta
a la titulizacin. Como expresin de la economa de gastos que ello conlleva y del
atractivo de masivos beneficios para los intervinientes, se da la particularidad de que
con la mayor frecuencia el acreedor -originante- conserva, a cambio de una comisin, la
administracin de los activos una vez transmitidos, mxime cuando la securitizadora es
una sociedad controlada o subordinada. En esa funcin al originador se lo denomina
"servicer".

Se puede decir que en general los potenciales originadores deben reunir, en funcin de
la economa del proceso securitizador, la mayora de las siguientes caractersticas:

A) Que transmitan o se respalden en crditos documentados por pagars, letras, mutuos

o crditos susceptibles de transmisin no compleja y de inmediata oponibilidad frente a
los terceros.

B) Que tengan un volumen significativo de transacciones y una cartera de relativa

importancia con caractersticas de homogeneidad en el sentido de que est dirigida a un
mercado especfico y objetivo de caractersticas similares, con posibilidades de
someterla al anlisis estadstico. La atipicidad de cada crdito, individualmente
considerado, conspira contra el proceso de titulizacin del conjunto porque hace difcil
y sumamente costoso el anlisis de la calidad de los activos, por medio del abordaje
financiero y jurdico. El anlisis deficiente, a su vez, potencia el riesgo de la inversin
en ttulos respaldados en activos poco transparentes o heterogneos.

C) Que hayan agotado el acceso al crdito por vas convencionales, ya sea por
saturacin de la capacidad crediticia o por carecer de ella.

D) No estn particularmente interesados o carezcan de capacidad para acceder a la

oferta pblica mediante la emisin de sus propios crditos.

II. Administrador o sociedad gestora o servicer

El administrador o gestor del activo titulizado puede ser el propio originador o un

tercero, independiente de los dems intervinientes. Las tareas ms relevantes que
competen a una sociedad gestora son las siguientes:

- administra la cartera, operando como agente de cobro del producido de los activos;

- constituye el fondo de titulizacin o el vehculo de emisin;

- formaliza los contratos de prestacin de servicios con los agentes colaboradores de la
emisin como pueden ser los asesores legales, los auditores, la entidad depositaria, la
entidad pagadora, las entidades mejoradoras, etc.;

- recepciona y contabiliza los ingresos que correspondan al fondo por cualquier

concepto, incluidos los pagos realizados por los prestatarios;

- calcula, realiza y contabiliza todos los pagos que deba efectuar el fondo;

- conserva y custodia, si le compete, toda la documentacin original referida a las

operaciones crediticias, incluida la constitucin de garantas reales;

- facilita la informacin peridica necesaria tanto a la agencia de rating, como a los

organismos supervisores que lo exijan (934) ;

- provee al vehculo interviniente, y a los tenedores de ttulos y certificados, de informes

mensuales y anuales acerca del estado de los activos, rendicin peridica de cuentas
sobre los flujos percibidos y transferidos hacia los inversores;

- acta sobre los morosos persiguiendo el cobro de las acreencias.

La mayor o menor cantidad de funciones, as como la modalidad de la administracin,

dependen del contrato de administracin que se celebra en el marco de una titulizacin.

La informacin que provee el administrador permite al vehculo securitizador controlar

el cumplimiento de las clusulas del contrato de emisin.

El administrador es generalmente la entidad cedente, ya que tiene la estructura montada

para satisfacer todas las funciones que se exigen, a ms de tener una relacin directa con
el prestatario, as como con el vehculo emisor, lo que facilita su tarea. Sera un
dispendio de dinero que una nueva persona invierta tiempo y trabajo para lograr lo que
el originador tiene desde el primer momento en que se tuvo en miras la intencin de
titulizar, es decir, toda la informacin y capacidad operativa para realizar lo enumerado
en los puntos precedentes.

Es oportuno aclarar que puede darse el caso en que el administrador sea otra persona,
distinta a las que inicialmente negociaron la operacin, es decir, un tercero
independiente. Esto es as, ya que muchas veces es importante a los fines de la
publicidad de la emisin, y para atraer confianza en los inversores que la cara visible de
control de este negocio sea alguien con reconocida trayectoria en el mercado, y del cual
no se dude acerca de su capacidad. En estos casos, este beneficio es mayor que la
prdida asumida por el reemplazo del cedente conforme lo dicho en el prrafo anterior.

Respecto del administrador en general resulta esencial para evaluar su capacidad, y el

riesgo de confiar el manejo de los fondos, determinar su experiencia en la
administracin de carteras similares, el sistema de administracin que utilizar y el de
cobro, con el que recaudar el producto de los activos. Por fin, cmo, cundo y dnde
transmitir los fondos recibidos para el pago de los inversores (935) .
III. El vehculo o emisor (issuer) o fondo de titulizacin

Con el objeto de aislar los activos y obtener as los efectos de la securitizacin, los
activos son transmitidos, como venta, cesin o endoso, a un conductor o vehculo o
fondo.

Se trata de una denominacin neutra que se da a la categora o especie jurdica del

sujeto utilizado para aislar el activo del originante, a fin de evitar el riesgo empresario
del ltimo.

Entre el originador y los inversores se halla este sujeto, independiente o relacionado al

originador que adquiere los activos de ste, y emite ttulos con respaldo en aquellos
activos, que coloca entre los inversores. Segn sea la estructura del negocio y del
originador, habr casos en que la entidad securitizadora existir primero y buscar una
cartera de activos que adquirir, mientras que en otros el originador tendr definida la
cartera y buscar o contribuir a crear una entidad securitizadora.

Los fondos de titulizacin pueden configurarse para funcionar mientras que una emisin
concreta est en circulacin, desapareciendo una vez amortizado, o bien ser admisible la
renovacin o sustitucin de su activo y/o pasivo. A los primeros se les llama fondo de
titulizacin cerrados, que realizan una nica compra de un paquete crediticio financiada
con una sola emisin de valores. Los segundos son los abiertos, que a su vez se
subdividen atendiendo al lado del balance que admita la apertura, ya sea el activo o el
pasivo.

Un fondo abierto o de activo renovable es el que coloca valores para financiar las
operaciones crediticias existentes y otros derechos de crdito futuros que se
incorporarn progresivamente a la estructura patrimonial del fondo.

La apertura por el lado del pasivo consiste en que se compren un conjunto de derechos
de crdito, de distinta ndole, y se vayan financiando mediante sucesivas emisiones,
puestas en el mercado segn aconsejen las condiciones (936) .

La disminucin del riesgo de falencia es la caracterstica esencial de este tipo de

vehculos.

Relacionado a los vehculos, y ms propiamente a la estructuracin de los activos,

previa a la securitizacin, hay ciertos intermediarios denominados conductos (conduits).
Son empresas que adquieren los activos de diversos originadores, los organizan y
estructuran, conformando con ellos un conjunto homogneo analizado en sus
componentes y caractersticas, con amplia informacin del contenido y alto grado de
predictibilidad acerca de la evolucin y cumplimiento, as como un flujo de ingresos
previsto, capaz de alimentar la emisin de ttulos sobre la base de ellos, o como garanta
de su cumplimiento. Los llamados bancos mayoristas son los que actan principalmente
en este rol (937) .

Esta figura, como la del administrador, se ha visto favorecida con la sancin de la ley
24441 Ver Texto: el beneficio radica en que, si se opta por la figura del fideicomiso, la
sociedad fiduciaria es inmune a la quiebra de la fiduciante, lo cual protege al sistema
(938) .
IV. El tomador/colocador (underwriter). Banco de inversin

Se trata de una entidad financiera o banco de inversin o agente burstil que se vincula
con el emisor mediante un contrato de underwriting para la colocacin de los ttulos
valores en la oferta pblica o privada.

El contrato de underwriting puede tener tres modalidades bsicas segn la obligacin

que asuma el agente de manejo: colocacin en firme, donde el underwriter adquiere los
ttulos y luego los coloca entre los inversores; colocacin a la espera, donde slo
suscribe el remanente que no pudo colocar entre los inversores luego del perodo de
colocacin; y colocacin a mejor esfuerzo, donde el banco slo se obliga a prestar su
mayor diligencia para alcanzar los resultados buscados por el emisor (939) .

Lo comn es que una emisin de ttulos respaldados con activos cuente con los oficios
de un underwriter, ya fuera como suscriptor de ttulos en la oferta pblica, o bien como
intermediario en la colocacin privada. En el primer caso, el banco revende los ttulos,
si es que no los conserva en su propia cartera. En lo que respecta a la colocacin de la
emisin, la colocacin privada es la ms econmica y de mayor celeridad, en relacin al
proceso de colocacin por medio de la oferta pblica. Sin embargo, lo que aparenta ser
una ventaja adquiere sentido contrario cuando se advierte que al disminuir el nmero
potencial de compradores, como consecuencia de las restricciones para ofrecer al
pblico sin previa autorizacin estatal, disminuye la liquidez del ttulo, que fuerza al
emisor a aumentar la prima de emisin con que intenta seducir a la mayor cantidad de
inversores potenciales a los que puede llegar privadamente.

Lo usual es que en una emisin de ttulos de securitizacin acte junto al emisor un

intermediario -por ej.: un banco de inversin- con el cual se conviene de antemano,
mediante contrato de underwriting, que la entidad adquiera parte o el total de la emisin
de ttulos, o bien oficie de corredor, anticipando fondos al emisor, para colocar los
ttulos entre el pblico inversor por medio de una estrategia de colocacin y
comercializacin, a un precio que le permita adquirir una ganancia por el manejo de la
emisin. La intervencin de un underwriter permite, en virtud de sus conocimientos,
disear ttulos que satisfagan las necesidades especficas de determinados inversores en
cuanto a tasas, plazos, flujos y otras variables decisivas como la tributacin, calificacin
de riesgo, etc. (940) .

Vale decir tambin aqu respecto de la trayectoria que pudo haber tenido el underwriter,
lo que se coment supra en referencia al administrador, as como el reconocimiento que
le depara el mercado, para tener ms confianza en la emisin.

V. El depositario

El originante puede convertirse en depositario de los instrumentos que documenten la

existencia del crdito -lase activos contratados entre prestador y prestatario-, o puede
ser un tercero -en este caso, generalmente un banco o caja de valores- o el fondo que se
utiliza para aislar los activos.
Es decir, que es el encargado de custodiar y conservar los documentos que justifiquen y
respalden los activos crediticios propiedad del fondo.

Tambin debe llevar la guarda y custodia de los ttulos representativos de los activos
que vaya adquiriendo la sociedad gestora por cuenta del fondo.

VI. El garante

Se trata de bancos o compaas de seguros que otorgan garantas adicionales a las que
representan los mismos activos titulizados, disminuyendo los niveles de riesgo o
mejorando la calificacin del ttulo.

VII. Proveedor de fondos o agente pagador

La entidad financiera que cumple con este papel atiende primariamente al servicio
financiero de la emisin. Es usual que desempee labores de agente financiero
invirtiendo los activos de las cuentas de tesorera transitoria a favor del fondo, o incluso
que provea fondos cuando se produzcan asincronas entre las fechas de ingreso de los
flujos producidos por los activos securitizados y la asignada para el pago de intereses o
amortizacin de los ttulos emitidos.

Su funcin bsica se plasma en la realizacin de los pagos a los titulares de los bonos en
cada fecha pactada, cumpliendo el mandato de la sociedad gestora, a cambio de cuyo
servicio percibe una comisin fija o variable.

Su eleccin en determinadas ocasiones responde a criterios fiscales, buscando entidades

residentes en mbitos tributarios ms favorables.

VIII. El manager o director de la emisin

En las emisiones anglosajonas disea la emisin, negocia con la agencia de rating y las
entidades mejoradoras, orienta sobre el precio de lanzamiento, elige colocadores y llega
a crear un mercado secundario.

De entre sus funciones, en los diferentes esquemas, siempre se le atribuye un papel

relevante en la determinacin del precio de la emisin. La entidad emisora puede acudir
a una subasta entre entidades financieras para que de manera competitiva se reparta la
colocacin.

Si se opta por esta frmula, es el director el que selecciona a las entidades colocadoras
y/o aseguradoras, buscando habitualmente las ms activas en los mercados secundarios
y con contrapartida de liquidez.

IX. Los contadores

Verifican el flujo de fondos del activo securitizado para determinar si se cumplimenta
con la transaccin de los documentos; verifican la informacin y clculos dados por el
administrador de la garanta y el trustee para corroborar que se paga correctamente a los
inversores.

X. El consejo legal

Los abogados que se desempean con el activo titulizado proveen una gua y dan
opiniones legales respecto de los aspectos efectivos de la transaccin. Tambin verifican
los riesgos y ayudan a determinar que cada crdito sea adecuado al criterio
preestablecido (941) .

b) En la titulizacin de hipotecas

En la titulizacin de hipotecas, la funcin de originante la cumplira el banco en cuyo

poder se encuentran los crditos hipotecarios. El papel de vehculo, as como el de
agente colocador, generalmente -y en un principio hasta que se habite el mercado- ser
cumplido por una sociedad controlada por el banco, estando por ende separada
legalmente de l. La administradora podr ser cualquiera de las dos personas aqu
expuestas -cedente o vehculo-, depender de las circunstancias particulares de la
operacin.

Cabe recalcar que esta disposicin de partes ser la adoptada en un principio, la cual al
irse especializando provocar que cada entidad sea una persona independiente de la
otra.

c) La relacin jurdica entre las partes en el proceso de titulizacin

Es importante analizar las relaciones entre el fondo y el pool o conjunto de crditos, y la

entidad financiera cedente; entre el fondo y los suscriptores de securities; y la situacin
del deudor o tomador de los crditos cedidos y la entidad financiera cedente, dado que
esto permitir tener una ms acabada idea del papel que juegan en una titulizacin las
diferentes partes que lo componen.

I. Relaciones entre el fondo y la entidad financiera cedente

El punto ms importante a destacar en este caso es la mecnica de transmisin de los

crditos. En el derecho continental latino se recurre a la tcnica del taln de endoso, que
aporta celeridad a la operatoria movilizadora. El objeto de esta especie acelerada de
cesin de crditos contiene tanto al crdito como a sus garantas accesorias, salvo
previsin contractual especial en contrario. La simple entrega de dicho taln con los
crditos a l incorporados, debidamente enunciados, suscripto por las partes y datado,
implica una transmisin oponible a terceros, y en especial al deudor cedido.

En nuestro derecho, la forma ms frecuente y con menos dificultades en cualquier

marco legislativo es la cesin o venta. En relacin con esta frmula, los aspectos a los
que debe prestarse atencin, porque pueden suponer dificultades si no han sido
eliminados por normas concretas sobre el proceso, son la obligacin de contar con el
consentimiento o el conocimiento por el deudor; la necesidad de documentar la
operacin ante fedatarios pblicos por razones de seguridad jurdica, sobre todo cuando
las operaciones transferidas van acompaadas de garantas; la naturaleza
obligatoriamente transmisible de los derechos de crdito y la legislacin tuitiva de los
derechos de usuarios y consumidores en estas operaciones financieras.

Otras frmulas posibles, pero ms rgidas y menos seguras para la irreversibilidad de la

transmisin, son la novacin (de alguna manera la establece nuestra ley 24441 Ver
Texto en lo referente a las letras hipotecarias, como ya qued explicado
precedentemente), la enajenacin de participaciones y la subrogacin.

II. Relaciones entre el fondo y los tenedores de partes

En esta relacin, los tenedores poseen valores mobiliarios, en general, no recuperables

como en los fondos comunes de inversin.

III. Posicin del deudor cedido por el banco adquirente frente al emisor

El fondo comn de crditos se inviste de la titularidad de los crditos que entran en su

patrimonio mediante una cesin representada, por ejemplo, por una compraventa, una
cesin de derechos, etc.

El deudor carecera de derechos para oponerse a la transferencia. Aqu no se presenta la

necesidad del consentimiento expreso, como lo marca el art. 37 Ver Texto, ley 24441,
con referencia a las letras hipotecarias, el cual se lo debe hacer constar en la escritura
por la cual se emite dicha letra, producindose la novacin del crdito.

Igualmente, y para prever cualquier tipo de contingencia, sera conveniente establecer

en el contrato que la notificacin al deudor cedido puede obviarse, para estar conforme
a lo dispuesto por el art. 72 Ver Texto de la normativa.

De igual forma, sera acertado estipular que el deudor cedido no podr ejercer contra el
cesionario o los suscriptores de los ttulos, ninguna defensa que tenga contra el cedente.

4. OPERATORIA DE UNA TITULIZACIN

La rentabilidad y riesgo de los ttulos titulizados vienen determinados en gran medida

por la poltica seguida por las entidades emisoras, siendo la fiscalidad una variable
exgena. Por su parte, la liquidez de que pueden gozar los mismos, aspecto esencial
para la expansin del proceso, no slo depende de factores endgenos como el volumen
de las emisiones o la moneda de denominacin, sino tambin de factores externos como
la estructura de los mercados secundarios o la regulacin de las carteras de inversores
institucionales como son los fondos de pensiones o las compaas de seguro. Cuanto
mayor sea la liquidez del mercado secundario, ms posibilidades se le brindan al
mercado primario. En la medida en que se consiga atraer a los ahorradores ltimos en
los mercados y no tengan que adquirir las emisiones intermediarios financieros, muchas
veces vinculados a la propia emisin, la titulizacin tendr asegurada su expansin. Por
el contrario, cuando las emisiones no consiguen conectar con los inversores, el proceso
se habr quedado en una compleja tcnica de ingeniera financiera sin cumplir sus
verdaderos propsitos y muy limitada en su capacidad de crecimiento.

Resulta claro que a un nivel similar de riesgo medido por la correspondiente calificacin
crediticia, la rentabilidad ofrecida por estos valores sobrepasa la que otorgan las
emisiones de renta fija pblica o privada. La razn fundamental reside en la
incertidumbre existente sobre el calendario efectivo de amortizacin, aunque sea cierto
que se han diseado emisiones que son capaces de asegurar, para determinados tramos,
el plan de amortizacin (942) .

Los securities estn generalmente estructurados en dos o tres sectores. El sector superior
recibe una calificacin generalmente con una triple A por las agencias calificadoras.
Este segmento es del 75% al 85% de la transaccin. La calificacin se debe a la garanta
colateral, la subordinacin bajo la capa superior y, si existe, una pliza de seguro
secundaria.

Para garantizar el tramo superior se requiere agregar garantas por medio de un tercero o
una garanta en exceso. Depende el costo del crdito externo o interno, de la aceptacin
de los inversores en la garanta de terceros, del pago de los ttulos, de la flexibilidad de
los trminos y condiciones de quien prev el crdito y de la colocacin exitosa de los
tramos inferiores. Tambin depende de si se garantiza el capital solamente o se incluyen
los intereses, la condicin financiera del emisor externo, si el seguro dado en garanta va
a incluir situaciones catastrficas, qu tipo de capital tiene el garante y si los tramos
inferiores pueden bloquear pagos de intereses a los superiores y en qu condiciones los
tramos inferiores pueden ejecutar la garanta.

Los tramos superiores tienen menos riesgo que el prstamo bancario que securitiza y
por eso paga menos inters, a diferencia de los tramos inferiores, donde el inters es
mayor porque mayor es el riesgo.

La rama del medio, subordinada a la superior, generalmente representa el 15% del total
de la capitalizacin de la transaccin. El reintegro de esta clase depende de la cantidad
de subordinacin bajo esta rama.

La ltima rama de ttulos puede ser de un 4% a un 8% de la transaccin. Su reintegro

depende de la estructura de ttulos senior a esta rama, el spread original en este
colateral, el precio de los tramos superiores a l, y en la incidencia de los no pagos. En
esta rama vara mucho el rango de la devolucin del crdito. Generalmente se la llama
"Bono Z", y es suscripta por el cedente de los crditos con el fin de quedarse con el
remanente resultante de la operatoria.

Adems de todo esto, puede estipularse la reinversin del crdito para aumentar el
perodo de duracin de los tramos. Cuanto ms largos, ms dura el activo securitizado y
mayor el potencial de retorno de los ttulos, porque mediante el arbitraje de los ttulos,
las ganancias pueden ir creciendo, y en tal caso hay que adquirir ms colaterales (943) .
a) Configuracin del proceso (944)

Los apartados que se van a diferenciar no son sucesivos o aparecen concatenados en el

tiempo, sino que forman parte del proceso como un conjunto y se desenvuelven,
incluso, en forma simultnea.

I. Financiacin otorgada por entidades financieras

La condicin necesaria y que posibilita la titulizacin es la inversin crediticia que

realizan en general las entidades financieras. Las operaciones crediticias, que se
instrumentan casi mayoritariamente en contratos basados en condiciones generales,
plasman acuerdos singulares y negociados prestatario a prestatario, adaptados a las
demandas de stos.

Estas operaciones, a efectos de su titulizacin, se diferencian en funcin del bien

financiado.

La especializacin que caracteriza a mercados como el norteamericano ha supuesto la

separacin entre la funcin originadora y la funcin inversora a partir de la cual puede o
no producirse la titulizacin. Pero esta separacin todava siquiera se ha consolidado en
algunos mercados europeos como el francs, italiano o espaol, de manera que la
entidad originadora sigue siendo la que procede a la cesin de los activos crediticios
generados, reteniendo adems la funcin de servicio de la cartera crediticia.

II. Cesin o enajenacin de los activos crediticios

Es de destacar la importancia de la cesin o transmisin efectiva de los activos

crediticios para que la operacin revista naturaleza de verdadera titulizacin.

El prototipo de cesin que se ajusta a los fines de la titulizacin es la que se realiza sin
posibilidad de apelacin contra la entidad cedente, sin necesidad de comunicar la
transmisin al deudor y sin que la cesin pueda ser invalidada por los acreedores del
cedente.

Hay ciertas particularidades que pueden concurrir en la cesin orientada hacia la

titulizacin posterior. Una de ellas es que la misma entidad propietaria es la que asume
la iniciativa del proceso, ya que los efectos de la titulizacin le repercuten de manera
especial. La creacin del fondo de titulizacin o vehculo emisor cuya finalidad primaria
ser emitir valores para financiar la adquisicin de los prstamos cedidos, corresponde
lgicamente a la entidad cedente, variando la frmula concreta adoptada, segn las
posibilidades que ofrezca cada legislacin. En segundo lugar, es posible que se diseen
emisiones con pluralidad de cedentes y de fondos, sobre todo en colocaciones
internacionales. En tercer lugar, cabe destacar que las cesiones en su mayora se
instrumentan como compraventas, con lo que la entidad financiera cedente obtiene
liquidez a cambio de las operaciones activas traspasadas. Pero tambin se han
desarrollado procesos ms cercanos a permutas que a compraventas, desde el momento
en que la entidad cedente recibe los valores negociables cambiando operaciones
crediticias singulares por valores agrupados en series o clases. Un ejemplo de esto se
dio en los Estados Unidos al comienzo de los setenta, donde las entidades crediticias
cuyos prstamos hipotecarios se ajustasen a los programas establecidos por las agencias
estatales, traspasaban las operaciones a un fondo de garanta, que emita los valores
respaldados por las operaciones hipotecarias que se entregaban a las mismas entidades
cedentes. Los flujos del principal e intereses eran entregados por la entidad prestamista,
que retena el servicio de deuda a la agencia estatal que era la encargada de realizar los
pagos comprometidos a los bonistas.

III. Administracin o servicio de las operaciones titulizadas

Esta funcin ha adquirido entidad independiente a raz de la titulizacin, ya que antes su

desempeo apareca vinculado como accesorio de la operacin activa, contratada con la
entidad crediticia. El servicio o administracin del conjunto de operaciones titulizadas
es realizado habitualmente por la propia cedente. Generalmente, abarca las siguientes
actividades (su enumeracin no es taxativa):

- Comunicacin a los prestatarios de los vencimientos de sus obligaciones de pago de

capital e intereses;

- Notificacin de las obligaciones en mora;

- Contabilizacin y registro de pagos;

- Recaudacin e ingreso en las cuentas establecidas a favor del fondo de titulizacin de

todos los pagos realizados por los deudores, incluidos los prepagos parciales y totales;

- Iniciacin de los trmites documentales y formales para la exigencia forzosa de las

cantidades impagadas;

- Conservacin y custodia de los documentos contractuales y los dems confiados en

virtud de la operacin convenida;

- Clculo y notificacin del nuevo tipo de inters para cada perodo si la operacin se ha
pactado a inters variable;

- Gestin de cobro de las cantidades abonadas por las compaas aseguradoras en

concepto de indemnizacin por las plizas de seguro suscriptas; etc.

En este caso, hay una exigencia comn que se solicita en las diferentes emisiones: la
presencia de una entidad sustituta o suplente que est dispuesta en todo momento a
prestar la funcin en caso de insolvencia, renuncia o imposibilidad por parte de la
institucin inicialmente designada.

Los ingresos que se perciben por esta funcin tienen como ncleo fundamental una
comisin.

Complementariamente, pueden obtenerse por la entidad ingresos adicionales

provenientes de:
- Rendimiento obtenido del efectivo ingresado por los prestatarios para hacer frente a
pagos distintos del prstamo hasta que stos deban realizarse, o simples saldos
mantenidos en la cuenta sin aplicacin concreta;

- Rentabilidad generada por la reinversin transitoria de los pagos de capital e intereses

de los deudores hasta que deban ingresarse a favor del fondo de titulizacin;

- Rentabilidad indirecta deducida por las operaciones cruzadas que puedan consumarse
con los prestatarios que siguen manteniendo la condicin de clientes, no obstante la
titulizacin.

IV. Supervisin por los organismos crediticios o monetarios para que la titulizacin
produzca los efectos pretendidos en el balance de la entidad cedente

Ya se ha destacado anteriormente la importancia de las normas dictadas o criterios

mantenidos por las autoridades crediticias para que la cesin de la cartera permita
traspasar de la entidad cedente todos los riesgos asumidos y, en consecuencia, liberarla
de la cobertura impuesta de recursos propios y, si procede, de otras coberturas.

V. La creacin del fondo de titulizacin o vehculo emisor

La creacin de una entidad emisora, cuyo objetivo fundamental sea la emisin de los
valores que aporten la liquidez necesaria para adquirir los activos titulizados aparece en
todos los esquemas de titulizacin, aunque adopte distintos moldes jurdicos. Las
propias exigencias del proceso demandan un vehculo jurdico cuyo patrimonio,
constituido por los activos titulizados, quede totalmente separado del patrimonio de la
entidad cedente, impidiendo la comunicacin entre ambos y quedando aislado el
patrimonio del fondo de titulizacin de las posibles acciones y reclamaciones de los
acreedores de aqulla. El fondo de titulizacin adopta una estructura simple y
transparente que lo asla de la entidad financiera y que evita su sujecin a la normativa y
requisitos impuestos a los intermediarios.

Los activos titulizados deben estar aislados del riesgo crediticio del originante cuando
ste haya oficiado de organizador de pools de activos. Es decir, el tratamiento adecuado
del factor riesgo requiere el aislamiento del riesgo crediticio del acreedor originante. Es
an ms importante que la buena o la mala calidad de los activos, desde el punto de
vista de las probabilidades de repago de stos, porque en ltima instancia la
siniestralidad es relativamente mensurable y hasta predecible. Mucho ms difcil es
predecir y disminuir el riesgo asociado del emisor cuando ste conserva en su
patrimonio los activos que habrn de respaldar los ttulos. Para obviar este riesgo resulta
necesario una verdadera transmisin o aislamiento de los activos del originante-acreedor
al vehculo, evitando que se produzcan situaciones de confusin patrimonial entre los
activos que permanecen en el patrimonio del vendedor y los aislados en el vehculo
(945) .

Este aislamiento permite que se definan y delimiten los riesgos que se derivan
exclusivamente de la cartera de operaciones crediticias, pudiendo poseer una
calificacin crediticia mejor que la del conjunto de inversiones de la entidad originadora
e incluso aumentarla mediante las tcnicas de cobertura. Esto fue lo hecho por la
empresa YPF (Yacimientos Petrolferos Fiscales), al securitizar deuda por medio de un
fideicomiso financiero, con una calificacin de riesgo mejor a la del riesgo pas, a causa
de las coberturas extras que exhibi en su operatoria.

Es importante destacar la esencialidad de conseguir la mxima neutralidad fiscal en todo

el proceso de traspaso de los activos y emisin del pasivo correlativo, de manera que el
fondo de titulizacin debe buscar siempre, tanto en sus operaciones de compra y
paralela emisin, como en su funcionamiento, no incrementar significativamente la
tributacin que se producira en el seno del balance de la entidad crediticia que inicia el
proceso.

Una vez logrado esto, y emitidos los certificados, stos son entregados a la entidad
vendedora de los prstamos, para ser colocados en el mercado directamente o a travs
de bancos de inversin.

Para un mejor entendimiento de cules son las funciones de un fondo o vehculo emisor,
vale la pena destacar los principales conceptos que originan ingresos y pagos
monetarios.

Los flujos monetarios de entrada y salida de estos fondos de titulizacin son los
siguientes:

- Entradas: se ingresa el crdito principal e intereses de los prstamos; intereses de mora

y comisiones pactadas; ingresos procedentes de los contratos de mejora suscriptos:
swaps, crditos, reinversin, seguros, etc. (los contratos de mejora crediticia suscriptos
por el fondo o entidad que legalmente le represente, pueden originar tanto entradas
como salidas monetarias, como por ejemplo, contrato de permuta financiera de
intereses, por medio del cual entran intereses mejores pero tambin salen otros intereses,
que generalmente son ms perjudiciales para el fondo, en relacin con los que
ingresaron al mismo).

- Salidas: a) Iniciales: en un comienzo, la salida monetaria est fijada por la constitucin

del fondo, las inscripciones y autorizaciones administrativas obligatorias, el
otorgamiento y formalizacin oficial de documentacin, gastos e impuesto por la
emisin de los bonos, registracin y admisin a negociacin, calificacin crediticia,
publicidad comercial de la emisin, colocacin y aseguramiento de la emisin y
asesoramiento legal y direccin de la emisin. Estos pagos se pueden mantener por
estos conceptos hasta la extincin del fondo; b) De funcionamiento: este punto est
integrado por la comisin de gestin del fondo, auditoras, pago del capital y los
intereses, comisin de intermediacin financiera, comisin de la administracin,
comisin de depsito, comisin de agencia de pagos, salidas monetarias a consecuencia
de los contratos de mejora suscriptos, impuestos que en su caso procedan, entre otros.

VI. Coberturas conseguidas mediante la mejora crediticia

ste es un aspecto fundamental de la securitizacin. La mejora crediticia en sentido

amplio comprende la cobertura o proteccin de la emisin frente a una variedad
tipolgica de riesgos que no se agotan en los riesgos de insolvencia y retrasos habidos
en los pagos de capital e intereses aunque stos sean los ms aparentes.

VII. El rating o calificacin de la emisin de titulizacin

Los mercados financieros ms desarrollados y con una dimensin ms abierta a

cualquier flujo de capital sin importar su nacionalidad u origen exigen la calificacin de
toda emisin que tienda, aunque sea en una mnima magnitud, al ahorro pblico. En
nuestro pas, esta exigencia es uno de los requisitos ms importantes que la Comisin
Nacional de Valores (CNV) solicita.

VIII. La funcin de gestin y representacin del fondo de titulizacin

El desarrollo de estas funciones es decisivo para asegurar el buen fin de la emisin,

desde el momento en que el vehculo, en la mayor parte de los esquemas adoptados,
carece de personalidad jurdica -ej.: fideicomiso, fondo comn de inversin-,
correspondiendo la administracin y representacin a la sociedad gestora.

La constitucin de estas sociedades gestoras suele realizarse por entidades crediticias e

instituciones financieras en general.

La sociedad gestora desempea la representacin frente a terceros, en defensa de los

intereses de los bonistas y tambin administra el patrimonio del fondo hasta su
liquidacin como consecuencia de la total amortizacin de los bonos emitidos.

La relevancia como entidad administradora en una emisin obliga a contar desde el

momento inicial con una entidad sustituta que, estando especializada en el mismo
campo, est familiarizada con los procedimientos organizativos e informticos de la
sociedad titular, de manera que, en caso de tener que producirse un relevo por cualquier
circunstancia, ste sea con la mayor eficacia y sin disfunciones para los inversores.

La retribucin a la entidad gestora por las funciones desplegadas suele fijarse como una
comisin variable, o tambin como un porcentaje fijo sobre la cartera nominal
traspasada, completando la remuneracin variable o, como modalidad alternativa, segn
los flujos que paga el fondo.

La actividad de la entidad gestora desde que se califica la emisin hasta su total

extincin debe ser controlada y vigilada por la agencia de rating. Inicialmente la agencia
conoce y evala la organizacin, experiencia profesional, sistemas informticos y
operativos de la entidad gestora, asumiendo que con anterioridad ya ha contrastado e
investigado a fondo la cartera traspasada. Una vez lanzada al mercado la emisin, la
gestin desarrollada por la entidad administradora se supervisa juntamente con el
desenvolvimiento de la propia cartera.

Esta gestin debe mantenerse en los trminos fijados en los documentos de la emisin y
cualquier dificultad que pueda afectar a la sociedad administradora puede obligar a
revisar el rating atribuido a la emisin.
IX. Los valores emitidos por el fondo. La supervisin por los organismos rectores de los
mercados de valores

La finalidad de la compra por el fondo de las operaciones crediticias se hace posible

mediante la emisin de valores negociables, con lo que de manera directa afluyen al
mercado crediticio, basado en infinidad de contratos singulares, recursos provenientes
del mercado de valores, sustentados en ttulos agrupados en series y de fcil circulacin.
stos son algunos de sus aspectos ms relevantes:

A) Los valores derivados de la emisin presentan una gran variedad y sin duda
responden a un elevado grado de innovacin. Contienen riesgos operativos y
estructurales, ausentes en otros productos ofrecidos en el mercado, por lo que se intenta
alcanzar su neutralizacin para ser atractivos. A la vanguardia de la sofisticacin y
variedad existente, figura el sistema financiero americano en el que los ttulos
disponibles presentan una rica diversidad de plazos, criterio de fijacin de rendimiento,
etc. Cuando estos valores no son acogidos positivamente por los mercados primarios y
secundarios, la securitizacin puede quedar relegada a un ensayo de laboratorio de una
tcnica financiera de bastante sofistificacin.

B) Las entidades o vehculos instrumentales que pueden emitir los valores se regulan de
diferente forma en cada legislacin. En nuestro pas, se le ha dado mayor
preponderancia como vehculo titulizador al fideicomiso, al fondo comn de inversin y
a la sociedad de objeto nico.

Existen tambin unos condicionamientos comunes presentes en la mayora de los

mercados que responden en esencia a la proteccin del inversor particular que adquiere
valores negociables y a la mayor transparencia posible en las transacciones realizadas
para que el mercado sea eficiente. Dentro de estos requisitos, destacan las obligaciones
de publicidad con un contenido mnimo, recogidos en folletos de emisin previamente
autorizados, de manera que el sujeto interesado pueda conocer con certeza los datos
bsicos del paquete titulizado, entidades participantes y condiciones de los valores en
sus distintas clases. Tambin es un denominador comn la exigencia de que las
emisiones sean calificadas por una agencia de rating. Una vez en circulacin, los
organismos rectores mantienen la supervisin de la emisin de manera que cualquier
acontecimiento significativo debe ser analizado por si tiene trascendencia para su
negociacin.

X. Extraccin del beneficio o remanente

En este punto, se har referencia a los distintos mecanismos que pueden establecerse en
cada proceso de titulizacin para que el originador cedente de las operaciones obtenga
los beneficios o rendimientos derivados del diferencial entre los intereses
comprometidos con los bonistas y los abonados por los prestatarios, una vez cubiertos
los gastos iniciales y peridicos que conlleva la emisin.

La totalidad de los mecanismos diseados revierte dichos beneficios a la entidad

cedente, dado que la sociedad emisora en la mayor parte de las ocasiones se configura
como entidad hurfana, es decir, con un valor patrimonial nulo -esto quiere decir que los
adquirentes de los valores emitidos por el fondo son contemplados como acreedores
preferentes del activo y no como propietarios de ste, materializado en las operaciones
crediticias cedidas-.

Distintos son los medios o instrumentos por los cuales se puede llegar a que el
originante reciba el excedente.

Una forma es la retribucin al cedente mediante el reparto de dividendos. Esto implica

la participacin de dicho sujeto en el capital de la sociedad emisora y dichos dividendos
adems no son considerados gasto deducible en las mayoras de las legislaciones. Este
planteamiento escasea en la actualidad.

Otra sistema es el que establece una remuneracin a travs de la concesin por la

entidad cedente de prstamos subordinados al fondo. Estos prstamos devengan
intereses superiores a los ordinarios del mercado, dado su carcter subordinado, y en ese
mayor coste para el fondo se contiene el pago del beneficio al prestamista originador.
Esta figura se incluye dentro de los mecanismos de mejora crediticia y sirve para
financiar tanto los gastos iniciales de constitucin y puesta en funcionamiento del fondo
como los desfases peridicos de liquidez en estructuras como la deuda
principal/subordinada.

Los inconvenientes relativos que presenta son el posible tratamiento de los intereses en
exceso como dividendos encubiertos y la consideracin de los prstamos a efectos del
cmputo de los recursos propios de la entidad prestamista. En relacin al primero,
puede acontecer que un determinado sistema fiscal sea intransigente, obligue a afluir
parte de los intereses como dividendos. Respecto del segundo obstculo, la entidad
calificadora no podr contabilizar el valor de los mencionados prstamos en el activo de
la entidad cedente, con la consecuencia de obtener esta ltima una menor calificacin de
solvencia. Escollo menor es la postergacin en cobro respecto de los dems acreedores
del fondo, ya que una mayor confianza en el cumplimiento de las obligaciones de pago
comprometidas deber ser concebida por la entidad cedente que facilita esta va de
financiacin.

Otro mtodo consiste en establecer comisiones repercutidas por los servicios financieros
prestados. Se basa en las funciones que la entidad directa o indirectamente viene
prestando.

Comprende, como conceptos remunerables, el servicio de la deuda, la agencia de pagos,

la inversin de las cuentas de tesorera, la guarda y depsito de las operaciones
crediticias, tareas que suelen prestarse a travs de entidades financieras del grupo o
filiales.

Tambin se han implementado contratos de permuta o swaps de intereses. A los efectos

que aqu se analizan, el convenio se resume en el pago que hace el fondo al cedente de
los intereses recibidos por las operaciones adquiridas, deducida una cantidad para la
cobertura de los gastos de funcionamiento y, recprocamente, el originador abona al
fondo los rendimientos pactados con los bonistas.

Otro mtodo consiste en la cesin con aplazamiento de parte del precio. En el momento
de la compra de la cartera objeto de la titulizacin, se abona por el fondo una cantidad
en torno del valor de mercado de dicha cartera y se aplaza la otra parte del precio que
equivale al importe de los beneficios atribuidos al remanente, despus de gastos, entre el
activo y el pasivo patrimonial del fondo. Este segundo componente del precio lo recibe
la entidad crediticia cedente cuando los rendimientos afluyen por estar ya liquidados los
dems comprometidos. La dificultad para el fondo reside en que se le permita imputar
este componente como parte del precio y, de forma correlativa, que no se obligue a la
entidad transmitente a contabilizar en el momento de la transmisin toda la plusvala.

El ltimo mecanismo, quiz el que ha tenido ms xito en nuestro pas despus de la

sancin de la ley 24441 Ver Texto, se refiere a la utilizacin de un fideicomiso. ste da
una solucin jurdica satisfactoria a la transmisin de los activos, de manera que la
operacin sea calificada como verdadera cesin. Sirve tambin para la extraccin del
beneficio final mediante la recuperacin de los derechos de propiedad atribuidos al
fideicomiso, una vez que la emisin ha sido amortizada.

Por ltimo, cabe destacar la trascendencia que tiene la fiscalidad a la hora de optar por
una frmula en concreto, buscando como objetivo ideal la mxima neutralidad sin que
aumente la carga tributaria en relacin con la situacin previa antes de ceder la cartera.

(911) Diccionario Enciclopdico Profesional de Finanzas y Banca, cit. por

ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin crediticia (un estudio interdisciplinario),
Madrid, 1995, p. 27.

(912) HENDERSON, J. - SCOTT, J., Securitization, Londres, 1988, cit. por

ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 28.

(913) BOLLINI SHAW, C. - GOFFAN, M., Operaciones burstiles y extraburstiles,

Buenos Aires, 1999, p. 345.

(914) MORRISEY, H., International Securitisation, Londres, 1992, cit. por

ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 28.

(915) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., ps. 11, 30 y 31.

(916) BERASATEGUI, L., "La expansin del mercado de capitales a travs de la

securitizacin", en Orgenes, beneficios y estructuras, nro. 7, Buenos Aires, 1994, p. 21.

(917) VERGARA DEL CARRIL, A., "La titulizacin o securitizacin del crdito
hipotecario", en Cuadernos de la Universidad Austral, nro. 1, "Derecho Empresario
Actual, Homenaje al Dr. Raymundo Fernndez", p. 976.

(918) MARZORATI, O., Derecho de los negocios..., cit., p. 503.

(919) EUVRARD, cit. por ESTOUP, L. A., "Securitizacin y cesin de crditos

comerciales", LL, 1995-A-141.

(920) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 31.

(921) Este tpico se desarrollar con mayor profundidad en el acpite 3, a).

(922) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., ps. 34 y ss.

(923) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 38.

(924) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 48.

(925) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 51.

(926) LLAMBAS, J. J., Cdigo Civil anotado, t. II-A, Buenos Aires, 1988, p. 763.

(927) ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., ps. 138 y ss.

(928) BERASATEGUI, L., "La expansin..", cit., p. 29.

(929) AGLIETTA, M. - BRENDER, A. - COUDERT, V., Globalisation financire:

laventure oblige, Pars, 1989; DARVISENET, P. - SCHWOB, T., Finance
Internationale: march et technique, Pars, 1990; BEAUFILS, B. - GUIMBERT, J. P. -
RICHARD, B. - TAUFFLIEB, C., Les nouveaux instruments financiers, Paris, 1987,
cit. por ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., p. 119.

(930) DAVID, J. H., Crise financire et relations montaires internationales, Pars,

1985, cit. por ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., p. 120.

(931) ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., ps. 119 a 123.

(932) MARTELLA, S., La expansin del mercado de capitales a travs de la

securitizacin. Su creacin y regulacin, Buenos Aires, 1994, p. 41.

(933) ALEGRIA, H., Securitizacin. Documentos de Trabajo, Buenos Aires, 1992, cit.
por LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., p. 25.

(934) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 97.

(935) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., p. 26.

(936) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 94.

(937) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., p. 27.

(938) MARZORATI, O., Derecho de los negocios..., cit., p. 509.

(939) FARINA, J. M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1997,
ps. 519 y ss.

(940) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., p. 29.

(941) BOLLINI SHAW, C. - GOFFAN, M., Operaciones..., cit., ps. 347 a 352.

(942) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 52.

(943) BOLLINI SHAW, C. - GOFFAN, M., Operaciones..., cit., ps. 347 a 349.

(944) Conf. ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., ps. 75 y ss.

(945) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., p. 32.

5. MARCO LEGAL DE LA TITULIZACIN DE HIPOTECAS

a) Regulacin legal

Conviene efectuar una breve consideracin sobre la legislacin comparada y los

modelos de los procedimientos de titulacin extranjeros.

I. Antecedentes y modelos extranjeros

A) La titulizacin en Estados Unidos

En el esquema jurdico implementado en este pas, se retoma la tcnica del trust; la

entidad financiera que pretende securitizar emplea un trustee como sociedad
intermediaria de gestin. El financiamiento de la adquisicin de los crditos se asegura
mediante una emisin del trustee de ttulos de obligaciones negociables. Por ejemplo,
para los crditos hipotecarios se emiten los mortgage backed securities (MBS) o los
collateralized mortgage obligations (CMO).

Los primeros son securities respaldados por crditos hipotecarios, que generalmente
consisten en prstamos de una duracin de 30 aos, que pueden ser reducidos por pagos
anticipados de dichos crditos, tolerados sin penalidades. La gestin del riesgo de tasa
de inters del securitie es asumida por el comprador. La garanta es generalmente
aportada por una aseguradora privada.

Los collateralized mortgage obligations son una versin ms sofisticada de los

anteriores. Su origen se remonta a 1983 y la principal diferencia con los MBS es que
ofrecen cuadros de amortizacin trimestrales o semestrales, con una larga cadena de
vencimientos y alguna proteccin contra los reembolsos anticipados. Se trata de
transformar una serie de crditos a largo plazo, por grupos de obligaciones a mediano,
corto o hasta largo trmino. Todos los CMO tienen la misma estructura de base.

Varios grupos de obligaciones se emiten -en general cuatro-, y las tres primeras generan
una tasa estipulada desde la fecha de emisin. La ltima tirada o serie de obligaciones se
llama "cupn cero".

Los flujos de pagos que emanan de prstamos hipotecarios afectados en garanta, se

utilizan prioritariamente para pagar los intereses debidos y luego para amortizar los
ttulos, grupo tras grupo. El ltimo grupo no devenga intereses y sirve para permitir al
emisor el congelamiento de una parte del capital suscripto.
Varios instrumentos susceptibles de interesar a los inversores se crean de esta manera, a
diferentes plazos, pagados luego de que los dems acreedores corrientes sean
desinteresados. Los riesgos son mucho ms bajos debido a la diversidad de plazos y por
ello son cotizados con la triple "A" (AAA).

Estos ttulos son propuestos a los inversores por establecimientos especializados,

conocidos como investment banks. Este mecanismo indica una concordancia entre los
flujos generados por los montos cedidos y los que se requieren para la gestin de los
ttulos que los representen. Precisa de un delicado anlisis de la cobrabilidad de los
crditos -su calidad- en cada emisin (duracin, tasas, firmas). Este anlisis es realizado
por los investment banks que por va de consecuencia definen las caractersticas de las
obligaciones a emitir.

Para su seguridad, el emisor exige una cobertura de los crditos cedidos superior al
100%, o simplemente una garanta del vendedor o cedente de ellos.

Es importante destacar que esta garanta se obtiene generalmente de las agencias

federales o de aseguradoras privadas, que incluso hasta realizan a veces ellas mismas la
securitizacin, lo que explica obviamente el xito de la tcnica en ese pas. Adems,
estas entidades intervienen regularmente en esta clase de montajes financieros,
transformndose en verdaderas "agencias de rating", encargadas mediante publicidad
escrita de apreciar y difundir los riesgos de cada operacin para los inversores.

Lgicamente y debido a que las garantas ofrecidas son ms seguras, la securitizacin se

desarroll en EE.UU. en materia de crditos hipotecarios. Luego, progresivamente se
extendi a todo el crdito de consumo (946) .

B) El rgimen legal chileno

Un ejemplo de regulacin en materia de securitizacin es la legislacin chilena, donde

se han creado sociedades annimas especiales, denominadas "sociedades
securitizadoras".

Estas sociedades estn reguladas en la Ley de Mercado de Valores (18045) y se les

aplican las reglas de la Ley de Sociedades Annimas (18046), sobre "sociedades
especiales", y en general sobre "sociedades abiertas".

Estas sociedades se deben constituir como annimas especiales y tienen por objeto
exclusivo la adquisicin de letras hipotecarias y mutuos hipotecarios autorizados por
ley, a la vez que otros ttulos que determina la superintendencia.

En su nombre deben incluir la palabra "securitizadora". Durante su vigencia, el

patrimonio comn no puede ser inferior al mnimo legal, mnimo que slo podr estar
afectado hasta el 50% a gravmenes, prohibiciones o embargos.

Deben realizar sus inversiones en activos autorizados por la superintendencia. Pueden

tener hasta un 50% de activos que hayan sido originados o vendidos por un mismo
banco o sociedad financiera, lmite que se reducir al 15% para cada patrimonio
separado, cuando el banco o financiera sea sociedad relacionada con la securitizadora.
El patrimonio de la sociedad securitizadora no se confunde con el de los patrimonios
que administra, para lo cual debe llevar contabilidad separada de ellos, no teniendo sus
acreedores accin contra los bienes o activos de los mencionados patrimonios
separados. Tampoco la quiebra de la sociedad securitizadora acarrear la de estos
ltimos, ni tampoco la liquidacin de alguno de ellos afectar a la sociedad ni a los
dems patrimonios separados que ella administre.

Cada sociedad puede administrar ms de un patrimonio separado. Sobre tales carteras la

sociedad emite ttulos de deuda de corto, mediano y largo plazos, y los coloca por
medio de la oferta pblica en bolsas de valores o fuera de ellas.

De esta forma, tales carteras adquieren una gran movilidad, ya que el banco o financiera
que vende la cartera a una sociedad securitizadora se hace de los fondos necesarios para
prestarlos nuevamente en crditos hipotecarios y de este modo puede constituir una
nueva cartera que puede ceder ms adelante a la misma securitizadora o a otra distinta.
De manera que el mismo proceso se puede repetir varias veces (947) .

C) El rgimen espaol

El rgimen jurdico bsico es el establecido por la ley 19/1992 para los crditos
hipotecarios, si bien el RDL (real decreto) 3/1993 y la ley 3/1994 autorizan al gobierno
a establecer especialidades para otros activos o crditos. El objetivo de comenzar con
las hipotecas era lograr una mayor confianza en la titulizacin de activos mediante un
ttulo que sirva como garanta suficiente para el inversor comn.

Lo que se quiso conseguir con la nueva regulacin no es simplemente permitir a las

empresas espaolas que securiticen sus activos, y en consecuencia, abaraten su
financiacin. Para esto la normativa no era necesaria, ya que las empresas podan
hacerlo por medio de vehculos extranjeros.

Lo que se quiso intentar es adentrarse en un aspecto competitivo frente a otras

regulaciones, de forma que no solamente las empresas espaolas puedan securitizar sus
activos, sino que adems dicha securitizacin se realice en Espaa mediante vehculos
espaoles.

Para conseguir este objetivo, dos seran los incentivos que la normativa espaola podra
ofrecer. En primer lugar, una especial seguridad en el vehculo. En segundo lugar, una
especial libertad en la estructuracin operativa.

Respecto del primero, a los mercados internacionales no les interesa en demasa que las
administraciones pblicas garanticen o aseguren los productos, ya que esta funcin est
de hecho fundada sobre las calificaciones de entidades de rating.

Por el contrario, los mercados externos s requieren de las administraciones pblicas un

enorme grado de libertad para poder adaptar la estructura de las operaciones a las
cambiantes necesidades de los inversores finales (948) .
En la titulizacin hipotecaria espaola, la operacin que se lleva a cabo es la de
conversin de una cartera de crditos hipotecarios en valores negociables representados
mediante anotaciones en cuenta. Para ello se utiliza una doble mediacin: la de las
participaciones hipotecarias y la de los fondos de titulizacin hipotecaria.

El acreedor hipotecario, normalmente una entidad de crdito que concede prstamos

hipotecarios generados como consecuencia de su actividad como prestamista, puede
buscar financiacin acudiendo a mtodos tradicionales, pero en este caso no se
transmite el crdito y, consiguientemente, tampoco el riesgo. Para esto debe concurrir a
la cesin de crditos ortodoxa (no apta para titulizar a causa de su escasa complejidad y
poca adecuacin a las exigencias de flexibilidad y agilidad que los mercados financieros
demandan), o a la emisin de participaciones hipotecarias. Con esta ltima se logra una
cesin parcial del crdito -y por consiguiente del riesgo- manteniendo la gestin del
crdito la propia entidad emisora de la participacin.

De esta forma el crdito hipotecario puede salir del patrimonio y por lo tanto, del
balance del emisor, teniendo consecuencias favorables a efectos de coeficientes y
cmputos de rentabilidad en relacin con los recursos propios.

Esta participacin adolece de una dificultad para su utilizacin masiva en los mercados
de capitales: la falta de homogeneidad. Cada participacin incorpora la titularidad de
parte de un crdito hipotecario. Si para acudir a los mercados se necesita un volumen
importante, difcilmente un nmero significativo de participaciones hipotecarias puedan
recaer sobre un mismo crdito. Sern participaciones en crditos distintos, los cuales
varan entre s, incluso con una diferencia importante e insalvable como es el inmueble
hipotecado.

Para salvar la falta de homogeneidad de las participaciones hipotecarias y facilitar su

gestin y colocacin en el mercado, se introduce una segunda mediacin: la creacin del
fondo de titulizacin hipotecaria gestionado por una entidad especializada (sociedad
gestora de fondos de titulizacin hipotecaria).

Cada sociedad puede constituir cuantos fondos tenga por conveniente, la cual se ha de
formalizar en escritura pblica.

Esta sociedad agrupa participaciones hipotecarias que constituyen el fondo y emite

contra dicho fondo valores negociables. stos son conocidos en el mercado con el
nombre de bonos de titulizacin hipotecaria o bonos titulizados hipotecarios (949) .

II. Antecedentes nacionales

Conforme a lo dicho anteriormente, en nuestro pas, el Banco Hipotecario empez a

emitir "cdulas hipotecarias" en 1886, las cuales fueron colocadas en la Argentina y en
el exterior. Tuvieron vigencia hasta el ao 1946, cuando fueron rescatadas por el inicio
de la inflacin. Luego, la inestabilidad poltica y econmica impidi nuevas
experiencias.

En lo que se refiere estrictamente a la titulizacin como la conocemos hoy, hay que

partir de la dcada del 60.
Desde 1963, en que se dict la ley 18885 , la Argentina cont con una Ley de Fondos
Comunes de Inversin, a los que se regul como entes sin personera jurdica,
administrados por una sociedad administradora constituida al efecto y que deban
contar, adems, con una sociedad depositaria. El FCI emita cuotapartes, segn un
Reglamento de Gestin que regulaba las obligaciones de la administradora y la
depositaria.

Se trataba de fondos abiertos de ttulos valores (acciones y bonos de deuda) con

cotizacin burstil.

En 1993 se dict la ley 24083 Ver Texto, que modific y derog esa regulacin
admitiendo la constitucin de fondos cerrados que podran emitir cuotas de
participacin con oferta pblica, con una estructura funcional similar a la de la ley
anterior. Esta ley ha sido modificada por la ley 24441 Ver Texto de Fomento a la
Vivienda.

Hasta la sancin de esta ltima norma, la Argentina no contaba con una legislacin
sobre fideicomiso u otros aspectos que facilitaran el desarrollo de la securitizacin (950)
.

b) Limitaciones a la transferencia de las garantas accesorias al crdito

I. Legislacin comparada. Statement of practice del derecho britnico (1986)

Segn su art. 1, los prestamistas no pueden transferir el beneficio de las hipotecas

inmobiliarias cuando se asientan sobre propiedades designadas a la habitacin, a un
organismo exterior a su grupo de sociedades sin el consentimiento expreso del deudor
hipotecario y de los dems codeudores si existieran. En el caso de que la entidad
financiera coloque una clusula que la habilite a transferir dichas garantas reales, de
modo de anticipar el consentimiento del deudor, deber constar en ese mismo
instrumento una informacin fehaciente, complementaria y aclaratoria de cul es el
objetivo de dicha clusula, y de la mecnica de la posible transferencia.

Se divide adems la nocin de consentimiento del tomador del crdito o deudor

hipotecario, a ese mismo efecto: por un lado, el consentimiento general ya referido, y
por el otro, el consentimiento especial, amoldado al caso concreto, que deber ser
requerido por el acreedor en cada caso, comunicando el nombre del cesionario de la
hipoteca. Es necesario incluir, adems, una descripcin del beneficiario -cesionario- y
de sus actividades, experiencia en la gestin de hipotecas, etc. En caso de que la
transferencia haya sido consumada, se deber informar al cesionario las condiciones del
crdito bajo responsabilidad exclusiva del cedente.

La desafectacin de los crditos a mediano y corto plazos presenta un margen de

prudencia que tiende a evitar el abuso de la posibilidad adjudicada a quienes
habitualmente, como entidades especializadas, prestan dinero. Las empresas en el
proceso de transferencia de sus crditos, gozan de mayor libertad, pero no operan con el
mismo volumen de crditos y, por ende, se ajustan a la individualizacin de ellos (951) .
6. RIESGOS EN LA TITULIZACIN. SU CALIFICACIN

La titulizacin permite una segregacin de los riesgos inherentes a las operaciones

crediticias traspasadas y una reasignacin de ellos bajo los principios de especializacin
y cobertura eficiente. Riesgos que lgicamente no se eliminan, sino que son objeto de
una redistribucin. Redistribucin que se inicia necesariamente con la transmisin
efectiva de los riesgos por la entidad cedente, sin perjuicio de que despus, al igual que
otras instituciones, pueda asumir parte de dichos riesgos con la contraprestacin
correspondiente.

Es casi consustancial al propio proceso de titulizacin que la propia entidad cedente

asuma hasta un determinado nivel el riesgo de falencia de la cartera traspasada, tanto
por el conocimiento de las operaciones incluidas, como por una vinculacin responsable
(no es una obligacin legal, sino en todo caso natural) con el buen fin de la emisin
frente a los potenciales compradores de los bonos emitidos.

ste es un proceso de informacin que asla los flujos procedentes de un conjunto

determinado de activos, permitiendo a las partes de la transaccin evaluar los riesgos de
manera ms efectiva. Este incremento en la transparencia facilita la separacin y
asignacin de las diferentes clases de riesgos financieros, incluyendo los crediticios, de
tipos de inters y de liquidez (952) .

Al separarse los riesgos asociados al paquete titulizado, de los riesgos propios de la

entidad financiera, especialmente en cuanto al de solvencia, dndolos de baja en su
balance y ser valorados por el mercado, s que pueden ser objeto de una cobertura ms
ajustada respecto de los costes, a su autntica dimensin. Es decir, que el ttulo de deuda
tradicional conlleva en su calificacin de riesgo la capacidad de repago del emisor -el
llamado riesgo empresa-. En cambio, en los ttulos valores respaldados por activos, slo
se califica el riesgo del ttulo en s mismo y los activos que los respaldan,
independientemente de la calidad del originante y su riesgo empresario (953) . Como
contrapeso, tambin deben apuntarse los riesgos derivados del esquema de titulizacin
que en cada caso se adopta, y que se denominan riesgos estructurales, ausentes, por
supuesto, cuando las operaciones crediticias figuraban hasta su vencimiento en el
balance de la institucin financiera (954) .

Es interesante descifrar las ponderaciones sobre la clasificacin de los activos del

banco, enderezada a un estudio de los riesgos:

a) Riesgos que figuran en el balance. Se clasifican en cuatro categoras en funcin del

tipo de deudor, de la localizacin del riesgo y de la duracin del compromiso:

- riesgos calculados al 0%, tales como los crditos contra los bancos centrales;

- riesgos calculados al 20%, como los crditos contra organismos pblicos,

colectividades regionales, etc.;

- riesgos ponderados al 50%, como los prstamos hipotecarios;

- riesgos ponderados al 100%, como los crditos personales;

b) Riesgos que figuran fuera del balance: compromisos clsicos no ligados a un riesgo
cambiario y a tasas de inters (aceptaciones a pagar de letras de cambio, ttulos a recibir,
compromisos por firma, etc.): son convertidos en crditos por un factor de conversin
variable del 0 al 100% en funcin de su naturaleza; compromisos ligados a variacin
cambiaria y tasas de inters, durante un perodo transitorio pueden ser evaluados por dos
mtodos, uno llamado tarifario y el otro market to market. Dado el alcance que tiene
este estudio, no es de trascendencia explicar aqu cada uno de ellos.

Por ltimo, cabe definir qu es una calificacin: es una evaluacin de la capacidad y

compromiso jurdico de un emisor para efectuar aquellos pagos de capital e intereses de
una emisin de deuda dentro de los plazos fijados. La calificacin pretende tambin
clasificar, en una escala coherente, el nivel de riesgo relativo de cada emisin y de cada
emisor.

La funcin de las calificaciones de crdito en los mercados financieros es directa:

proporcionar al inversor una clasificacin relativa del riesgo de incumplimiento para
una inversin dada de renta fija, en comparacin con todos los otros valores calificados.
La calificacin constituye el remedio ms rpido y conveniente que tiene la entidad
calificadora para comunicar al mercado el anlisis del riesgo de crdito. Al proporcionar
un indicador sencillo, objetivo y aplicable de forma uniforme, de los riesgos relativos de
incumplimiento, las calificaciones pueden ser tiles para determinar si ese ttulo rene
las normas de riesgo de un inversor (955) .

Hoy en da, en nuestro pas, ya casi no existen calificadoras de riesgo de capital

enteramente nacional. La especializacin ha llegado a tal punto que todas tienen una
participacin -mayoritaria o minoritaria- de alguna calificadora de renombre
internacional.

Incluso muchas han arribado a nuestro territorio para radicarse con capital enteramente
extranjero.

7. ASPECTO TRIBUTARIO

La estructura adoptada para la emisin de ttulos securitizados, ya sea el pass-through,

asset-backed bonds o el pay-through, trae particulares consecuencias en el tratamiento
impositivo. La incidencia fiscal va a estar vinculada directamente con el tipo de
vehculo adoptado y la forma jurdica especfica de la relacin.

En efecto, las normas fiscales no tratan especialmente el caso de la securitizacin dentro

de las definiciones de hecho imponible, sujeto o determinacin de la materia imponible
de los diversos impuestos tanto nacionales como provinciales.

Por lo tanto, se deben aplicar las normas fiscales existentes a los distintos actos que
estn involucrados en una operacin especfica y adems considerar diferencialmente a
los diversos entes jurdicos que se creen a efectos de llevar a cabo este negocio.
As entonces, si se adopta una estructura de pass-through en la cual los activos a
securitizar cambian de dominio, se debern analizar las consecuencias fiscales de estas
transferencias, los hechos imponibles que se producen en el perodo de cobranza y
finalmente las frmulas jurdicas para la entrega de los fondos a los inversores del ente
que se constituya.

En los casos de asset-backed bonds, el rgimen aplicable es un poco ms previsible. En

efecto, esta alternativa no es desde el punto de vista fiscal sino una deuda emitida por el
titular de los activos creditorios con clusulas ms o menos especiales.

En consecuencia, se le deben aplicar las normas fiscales referentes a obligaciones

negociables (si se utiliz esa figura para la emisin de la deuda) o de la forma jurdica
adoptada.

Por ltimo, el caso de los pay-through no es sino una variacin del caso anterior, con
normas especiales que ligan el inters a ganar por los inversores con el flujo de fondos
del activo securitizado.

Probablemente entonces tendrn igual tratamiento fiscal que los asset-backed bonds.

Hay que recordar que en todos los casos habr de estarse a la autonoma del derecho
tributario. En materia fiscal, la realidad econmica de la operacin es un punto esencial
cuando se debe definir su encuadre y la forma de su tributacin.

En consecuencia creemos que, excepto que se utilicen formas especficas legisladas a

efectos de la securitizacin, siempre habr que tener en cuenta la realidad econmica de
la operacin y adecuar el tratamiento fiscal a la misma (956) .

8. ENTORNO SOCIOECONMICO

El proceso de titulizacin constituye efectivamente una innovacin financiera y supone

un gran abanico de posibilidades para las instituciones crediticias, entidades de seguro,
sociedades gestoras y depositarias, ahorristas y para los propios prestatarios, afectando
en definitiva al propio sistema financiero.

La securitizacin ha revolucionado los mercados de valores de diversos pases del

mundo, fenmeno que trasciende las fronteras y acta en los procesos de globalizacin e
integracin de los mercados nacionales e internacionales. Estos procesos, de inocultable
importancia, impulsan la transformacin y la incorporacin de nuevos instrumentos en
las economas nacionales, as como el vigoroso crecimiento del mercado de capitales
como alternativa ms econmica de acceso a fuentes de financiamiento y desde la
perspectiva de la produccin, como impulso a la propensin al ahorro como remedio al
desequilibrio entre la oferta y la demanda en el mercado de valores (957) .

Este instituto viene precedido por un gran prestigio que ha adquirido con el correr del
tiempo en los pases donde el mercado financiero est ms desarrollado. Un ejemplo
concreto de esto es Estados Unidos, lugar donde el mercado de ttulos respaldados por
activos supera el 70% de las emisiones de renta fija privada, representando 1,3 billones
de dlares. En Inglaterra, las emisiones de titulizacin giraron en el orden de los 42 mil
millones de dlares y en Francia 4 mil millones de la misma moneda (958) .

El gran atractivo, a partir del proceso de desintermediacin financiera que sufren las
economas, reside en la diversificacin de instrumentos de inversin al alcance de los
inversores. Con ello se genera progresivamente un cambio en el rol tradicional de la
banca local respecto del monopolio de la financiacin. Las fuentes alternativas de
financiamiento, mediante los recursos que suministra el mercado de capitales
alimentado por la inversin en ttulos valores resultantes en los procesos de
securitizacin, llevan paulatinamente a la ansiada reduccin de los costes financieros. El
inversor de estos ttulos, el ahorrista o las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones (AFJP), entre otros, ven colmadas sus expectativas de inversin en mayor
cantidad de productos, lo que fortalece la competencia, disminuye los precios y a la vez
permite una mayor diversificacin del riesgo. Tambin se beneficia el originador, ya
que retira de su cartera activos ilquidos inmovilizados en su pasivo (ej.: crditos
hipotecarios), para sustituirlos por activos lquidos, para as poder seguir en la rueda de
inversiones. Hay que tener en cuenta que a las entidades bancarias les conviene tener
mayor capital disponible a fin de prestarlo a sus clientes, que una cartera dura en
crditos que si bien nominalmente puede ser de mayor valor, en la prctica le ocasiona
una prdida -por supuesto, comparndolo con la titulizacin-.

Por ende, la securitizacin ser un instrumento clave en el proceso de desintermediacin

financiera para la obtencin del financiamiento a corto y mediano plazos. De hecho,
actualmente las tasas de los bancos para sus operaciones de prstamos ha disminuido. Si
bien este hecho es consecuencia de la competencia entre las entidades crediticias, con
ms razn cabe esperar que los intereses sigan a la baja cuando nuestro mercado acoja
este tipo de financiacin.

En referencia estricta a lo tratado en el presente captulo, no cabe duda en considerar a

los valores respaldados por activos crediticios hipotecarios como una innovacin
financiera decisiva para transformar un mercado hipotecario fragmentado localmente,
en otro de dimensin internacional. Estas innovaciones financieras podran contribuir al
desarrollo econmico de tres maneras:

a) atendiendo las demandas de los emisores o los inversores completando los mercados
con nuevos productos que ofrezcan nuevas oportunidades para la cobertura, reparto o
diversificacin del riesgo;

b) reduciendo los costes de transaccin o incrementando la liquidez;

c) disminuyendo los llamados costes de agencia (959) .

En s, entonces, podra decirse que los objetivos -en lo que respecta a la parte
financiera- de la titulizacin, son un menor coste de intermediacin para beneficio de
los prestatarios, una mayor afluencia de flujos de ahorradores a la financiacin de
mercados como el hipotecario, o una mayor diversidad de opciones en el mercado de
valores.
Estamos ante un proceso que no es exclusivo de sistemas financieros desarrollados
como el europeo o el norteamericano, sino que ha sido asumido por mercados menos
abiertos pertenecientes a economas menos desarrolladas y a mercados emergentes.

As, en nuestro pas, hasta el mismo gobierno ha dado claras muestras de promover su
desarrollo, tanto por medio de los bancos oficiales, como la securitizacin de hipotecas
del Banco Hipotecario Nacional, cuanto por va legal como la ley 24760 Ver Texto, que
dispone en su articulado la posibilidad de que las facturas de crdito puedan ser
negociadas en el mercado burstil. Esto ltimo, si bien no es una titulizacin tpica por
no transformarse los crditos, se aproxima bastante a este instituto y es una alternativa
por dems interesante.

La titulizacin no modifica la relacin banco-prestatario. Las funciones de generacin,

administracin, gestin y generalmente de cobro siguen siendo desempeadas por el
banco cedente, que por lo tanto puede seguir manteniendo la relacin comercial con su
cliente activo. Es ms, a la vista de este cliente, la situacin no se ha modificado en lo
ms mnimo, no variando las tpicas operaciones bancarias que vena haciendo con su
entidad bancaria. En lo que s se ve beneficiada esta ltima, es que al ceder la deuda que
las operaciones titulizadas representan, es decir, la propiedad sobre los flujos generados
por las operaciones vendidas, s que tiene lugar una redistribucin de los riesgos
incorporados, ya sea crediticio, de tipo de inters, etc., asumindolos entidades
financieras y tambin de seguros, en lo que supone otra consecuencia novedosa del
proceso.

Esta separacin de funciones, tradicionalmente integradas, conlleva una reduccin de

los costes de intermediacin.

En la prctica, el traspaso de los riesgos y de los activos ser, por lo menos al comienzo
de este instituto, solamente legal, no real. Es decir, las mismas entidades financieras se
constituirn en las administradoras de sus fondos titulizables (aunque puede darse el
caso de que aadan otros ajenos) con el beneficio adicional de que no slo no incurrirn
en grandes cambios administrativos en lo que toca a la operatoria bancaria -por ejemplo,
el mismo departamento que se encargaba de la cobranza, en los hechos, lo seguir
haciendo-, sino que adems el riesgo que traen consigo esos ttulos son soportados por
un patrimonio de afectacin -en la mayora de los casos se har as- cuyo titular es la
misma entidad bancaria originaria de los crditos cedidos, aunque lo ser mediante una
sociedad creada a tal efecto, cuyo controlante sera el banco.

Es lgico que inicialmente suceda de esta manera. Lo mismo ocurri con los fondos
comunes de inversin (FCI), donde en un primer momento sociedades creadas por las
mismas entidades bancarias fueron las administradoras de los fondos. Actualmente, esta
tendencia ha variado, y hoy son varias las empresas independientes que se dedican a
dirigir estos emprendimientos, incluso extranjeras, lo que conlleva un mayor
profesionalismo, y por ende, efectividad de sus funciones. No caben dudas de que este
mismo proceso se repetir con la titulizacin, una vez cumplido el proceso de
adaptacin lgico que exige un nuevo mercado.

Diversos factores socioeconmicos han coadyuvado para que surgiera este tipo de
implementacin financiera. Entre ellos, cabe destacar el incipiente crecimiento en
nuestro pas de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP),
donde el ente que los regula -la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones- continuamente les aumenta los cupos mximos que estas
entidades pueden invertir en activos. As, con este ahorro que crece constantemente, se
les otorga la posibilidad de adquirir nuevos ttulos innovadores con un riesgo acotado,
principal objetivo a la hora de invertir para estos organismos. Esto se logr a causa del
progreso e importancia adquirida por la calificacin de emisiones de valores realizadas
por agencias independientes y la expansin de la industria crediticia. Por eso el mercado
inmobiliario ser otro de los favorecidos por la abundancia de fondos de que dispondrn
estas sociedades, ya que a travs de la securitizacin de la cartera hipotecaria de los
bancos, las entidades previsionales estarn en condiciones de inyectar al mercado
inmobiliario fondos adicionales para la construccin y compra de nuevas viviendas
(960) , para que nuevamente se otorguen garantas reales sobre inmuebles por los
prstamos contrados con esta nueva liquidez, y as seguir incrementando los fondos de
titulizacin.

Otra razn para la inclinacin del sector inversor hacia este proceso, es que aqu los
valores presentan un mejor perfil relativo de liquidez de las cuentas o depsitos si se las
compara sobre la base de rentabilidades similares, sobre todo para realizaciones antes
del vencimiento y en un contexto de fuerte volatilidad de tipos de inters.

Tambin hay una iniciativa correspondiente a las operaciones internacionales, ya que se

han planteado arquitecturas basadas en la titulizacin para empresas multinacionales
que operan con filiales emplazadas en distintos pases. Las filiales transmiten sus
activos crediticios o derecho de cobro a una compaa que ser la encargada de ceder
los derechos debidamente homogeneizados a un fondo de titulizacin, que es el que
finalmente emite los valores negociables en los mercados financieros. Las ventas que
hacen las filiales excluyen cualquier responsabilidad en caso de incumplimiento o no
pago y los riesgos se trasladan a los bonistas, siendo posible asociar las coberturas
habituales en el proceso.

Es la matriz la que define las condiciones y precios de las cesiones intergrupo a la

compaa vendedora, que normalmente retiene parte del riesgo crediticio a travs de la
adquisicin de un tramo subordinado de la emisin que se coloca entre los ahorristas
finales.

Mediante este esquema relativamente difundido, fundamentado en la titulizacin, se

consigue:

a) un procedimiento de conversin en liquidez de activo circulante, existente en las

empresas del grupo a precios competitivos en relacin con las lneas de descuento
bancario;

b) alcanzar el volumen y diversificacin de activos crediticios que exige la titulizacin;

c) la cobertura de determinados riesgos que soportan compaas multinacionales, como

el riesgo de cambio al instrumentar las operaciones en distintas divisas.

Los inconvenientes imputables a esta modalidad basada en la intervencin de varios

cedentes de distinta nacionalidad son:
a) no siempre las distintas legislaciones implicadas permiten que puedan obviarse las
obligaciones de conocimiento, o peor, consentimiento por parte de los deudores,
dificultando por tanto la emisin de titulizacin;

b) la ausencia de entidades financieras, impulsoras del proceso, motiva que las distintas
operaciones implicadas no estn contempladas por las regulaciones aplicables, lo cual
siempre introduce una incertidumbre que es desaconsejable si se quieren planificar los
beneficios y costes del proceso.

Por ltimo, cabe recalcar la evolucin constante de los prstamos hipotecarios en la

Argentina, que presenta una gran oportunidad para encuadres legales e impositivos,
principalmente adecuados mediante el desarrollo de la securitizacin hipotecaria. Para
corroborar esto, basta tomar como ejemplo el crecimiento de los prstamos hipotecarios
en dlares que hubo, por ejemplo, entre el primer cuatrimestre de 1991 y el cuarto
cuatrimestre de 1993, donde el monto de dichos crditos pas de menos de $ 50
millones a $ 2500 millones (961) .

9. VENTAJAS DE LA TITULIZACIN HIPOTECARIA

Algunas de las potenciales ventajas que se pueden obtener de las transacciones con
ttulos valores securitizados son las siguientes:

- Menor costo del prstamo: las transacciones titulizadas estn generalmente

estructuradas para permitir una mejor calificacin de crdito que lo que corresponde al
emisor mismo, permitiendo una ms exacta evaluacin del riesgo, lo que da como
resultado un ahorro financiero significativo.

- Diversificacin y ampliacin de la base de inversin: los ttulos valores son lquidos y

comercializables, mientras que muchos prstamos no lo son. El proceso de titulizacin
permite el acceso a nuevos grupos de inversores.

- Eliminacin de la tasa de inters y riesgo de vencimiento en cuentas a cobrar vendidas

o gravadas: la titulizacin permite el perfecto equilibrio de activos y pasivos. Los
mtodos de cobertura de inters ms tradicionales no permiten una combinacin precisa,
debido al riesgo de prepago nsito en las hipotecas. Esto quiere decir que adecundose al
proceso de titulizacin, las pautas contractuales estipuladas dispondrn diversas
medidas por medio de las cuales, ante la eventualidad del prepago mencionado, se
compensen las prdidas sufridas en el haber del balance con las cuentas del pasivo.

- Creacin de ganancias adicionales por un servicio libre de riesgos: esto es posible

porque el titular del activo retiene la responsabilidad de atender las cobranzas, mediante
un contrato que establece una comisin. Es decir, que el precio del ttulo ser mayor
porque se le asegura que habr una persona especialmente encargada de efectuar y
administrar los cobros.

- Mejora de las medidas financieras: esto es as, por ejemplo, en un mejor retorno sobre
el capital, retorno sobre activos, necesidades de capitalizacin y coberturas (962) .
- Otorga liquidez a un activo que no era endosable o transable en el mercado secundario,
dndole as un valor de mercado a activos que tradicionalmente no lo tenan. Da
liquidez donde antes no la haba o se produca a costo de quebranto.

- Contribuye al desarrollo del mercado de capitales.

- Es una alternativa de financiamiento por medio de la venta de activos inmovilizados.

- Contribuye al mayor desarrollo del mercado de capitales.

- Suministra nuevos ttulos a la oferta pblica, ampliando la capacidad y diversidad de

los portfolios de inversin de los grandes inversores.

- Genera una nueva rea de actividades para los operadores tradicionales (agentes de
mercado, bancos comerciales y de inversin, compaas aseguradoras, etc.).

- Es una herramienta para provocar la desintermediacin financiera y modificar el rol de

la banca tradicional.

- Al securitizar, se puede reorganizar el flujo de caja de los activos subyacentes y

proponer un instrumento con las caractersticas del inversor al cual se quiere llegar.

- Reduce los costos de financiamiento, posibilitando a las empresas y bancos la

obtencin de fondos en el mercado de capitales a un costo menor que sus alternativas
tradicionales como los bonos de deuda.

- Las entidades financieras con alto grado de inmovilizacin de sus carteras o largos
plazos de amortizacin readquieren capacidad prestable, sin violar las estrictas normas
del BCRA sobre relacin entre capital y endeudamiento.

- Al ampliar la capacidad de negocios provoca un efecto multiplicador de la economa.

- Es un fuerte impulsor del crdito.

- Elimina el descalce financiero (riesgo liquidez) que generalmente se produce cuando

las entidades toman fondos a corto plazo y financian a plazos mayores (asincrona entre
activos y pasivos).

- Posibilita el spread o ganancia por diferencia entre la tasa del crdito y el "precio" de
la titulizacin, cuando se transmiten los activos.

- Permite una mayor atomizacin del crdito.

- Desde el punto de vista del ahorrista o inversor, es una nueva opcin de inversin con
riesgo acotado.

- Simplifica la evaluacin del riesgo porque permite al ahorrista elegir segn la

calificacin de riesgos del ttulo, con retornos proporcionados a la calidad de los ttulos
y de los activos securitizados.
- Al aislar los activos de su acreedor-originante se atrae al inversor extranjero al
reducirse el riesgo pas.

- Da la posibilidad de hacer lquido el ttulo en el mercado secundario o transmitirlo en

pago o darlo en garanta.

- Permite al inversor ponerse en contacto directo con el tomador de los fondos,

obviando la intermediacin de los financistas tradicionales, con la consecuente mejora
de los rendimientos.

- Permite al pequeo ahorrista el acceso a inversiones sofisticadas o antes vedadas (ej.:

financiacin de autopistas, leasings, etc.).

10. PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN Y SOLUCIONES POSIBLES

Sin embargo el procedimiento de titulizacin que estamos analizando produce algunos

inconvenientes, que a continuacin se consideran, a la par que se sugieren posibles
soluciones.

a) Reembolso anticipado de los crditos comprometidos en el pool de garanta

Econmicamente, en el derecho moderno, las clusulas que prohben el reembolso

anticipado son consideradas como abusivas e inoponibles al tomador consumidor,
circunstancia que no es planteada actualmente en nuestro derecho nacional.

Pero, por su parte, el reembolso anticipado de los crditos comprometidos provoca una
merma directa en la expectativa de cobro del inters pactado por su concesin. Esta
incidencia repercute sobre el fondo de manera negativa, quitndole una remuneracin
esperada. Este riesgo, llamado "riesgo de tasas" (963) , ha generado la posibilidad de
crear partes con un status particular: partes con imputacin prioritaria de reembolsos
anticipados que perciben antes que los dems su valor, pero que puedan ser colocadas
slo entre profesionales (964) o entidades especializadas en el tema, quienes conocen el
tipo de operacin que realizan. Los consumidores suscriptores quedaran al margen de
este riesgo de cobrar antes y percibir una remuneracin sustancialmente inferior, en el
caso de que dichos reembolsos se produzcan.

En este caso, la razn de la aceptacin por parte de los interesados en adquirir un ttulo
con la posibilidad de que el mismo sea cancelado anticipadamente, radica en que stos
tendrn, seguramente, un inters de repago mayor al habitual que se abona en otros
ttulos donde esta particularidad no est permitida.

Otra solucin que se agrega a la anterior de ttulos de adjudicacin prioritaria radica en

la restriccin en el mbito de actuacin al deudor mediante la generalizacin de las
clusulas de penalidad por cancelacin anticipada, total o parcial, que en algunos
marcos normativos se ven sustituidas o acompaadas por requisitos jurdicos o cargas
fiscales (965) .
b) Retraso en el pago de los crditos

Sera la posibilidad inversa a la planteada en el punto anterior. Estoup encuentra tres

posibles soluciones a este inconveniente, las cuales se transcriben a continuacin:

I. La entidad financiera o una aseguradora pueden garantizar el riesgo de incobrabilidad.

Se intenta con ello tornar insensible este desfasaje mediante un adelanto a la tesorera;

II. Se ha implementado tambin la traslacin del riesgo de incobrabilidad al tenedor de

securities, ofrecindole una garanta ms grande;

III. Tal como se ha previsto en la legislacin moderna nacional, se abre la posibilidad de

un sobredimensionamiento del pool de crditos afectados al fondo, que pueden ser
utilizados para honrar a los suscriptores. El bonis liquidationis al final del reembolso de
los securities ser devuelto a la entidad financiera cedente de los crditos (966) .

c) Calidad de los crditos cedidos

La calidad de los crditos cedidos se relaciona con la existencia de los vicios eventuales.
En los crditos hipotecarios es un riesgo no muy grave. Hasta podra considerarse nulo.
Esto as por la intervencin en la formacin del ttulo de un funcionario prestatario de la
fe pblica -el escribano-. Basta hacer una comparacin con los Estados Unidos de
Norteamrica, el pas ms avanzado en este tipo de operatoria. En dicha nacin, el
notario no tiene la investidura que ostenta este profesional en nuestro derecho. Es por
esto que se ha instrumentado all el seguro de ttulos -dejando de lado la razn
econmica y presin de las entidades aseguradoras de EE.UU. para que sea de esa
manera-. Este instituto opera de la siguiente manera: la aseguradora slo responde por
las formalidades extrnsecas que la escritura pudiera tener, no por su pago. No se realiza
el control exhaustivo que aqu se practica.

Por el contrario, en la Argentina, los escribanos no slo controlan los requisitos de

forma, sino que tambin van al fondo de la cuestin. As, nuestra escritura hipotecaria
acarrea una seguridad jurdica mucho mayor que la del pas del norte -prueba de ello es
que los norteamericanos intentan llevar a su notariado hacia un modelo latino-.

En conclusin, si en los EE.UU. con un control menos riguroso que el nuestro, no ha

habido problemas de esta ndole, menores son las posibilidades para que se planteen en
nuestro territorio.

Cabe agregar que los crditos fueron pagados por el banco que los recibe de su clientela,
y con ello se manifiesta una primera etapa de control de calidad. Slo los vicios de
transmisin pueden concebirse, aunque de acuerdo con el objetivo de la titulizacin, y
las partes intervinientes -la entidad bancaria y la sociedad emisora- es difcil que se
produzca, a ms de la previsin que se efecta constantemente.

Adems, en el convenio de recubrimiento firmado entre el banco cedente y la entidad

emisora, se describen los crditos y se realiza un anlisis de su calidad jurdica, con
promesas de ausencia de vicios, y asumiendo el primero de ellos la garanta por la
existencia y legitimidad de los crditos que cede.
Igualmente, como todo principio a la transmisin de crditos, se impone la regla de
oponibilidad de todas las excepciones que tena el deudor contra su acreedor originario.

(946) ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., p. 127.

(947) VILLEGAS, C., Operaciones bancarias, t. II, Santa Fe, 1996, p. 277.

(948) BAUTISTA SAGS, F., La securitizacin en Espaa. Ideas para su regulacin

legal, Despacho Jurdico J & A; GARRIGUES - DAZ CAABATE, J., en Negocios
fiduciarios en el derecho mercantil, cit., Madrid, 1995, ps. 2 y 3.

(949) MADRID PARRA, A., "La titulizacin financiera desde la ptica de las leyes 2 y
3 de 1994", Derecho de los Negocios, ao 5, nro. 45, Madrid, p. 2.

(950) VILLEGAS, C., Operaciones bancarias, cit., p. 278.

(951) ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., p. 125.

(952) BANTZ, B. - JACKSON, D., Review of the US Asset-backed securities market,

cit. por ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 33.

(953) MARZORATI, O., Derecho de los negocios..., cit., p. 504.

(954) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 33.

(955) REEDER, C., "Moodys Investors Service Espaa SA. El papel de las agencias de
calificacin", en Moodys Special Report, Madrid, 1993, ps. 1 y 5.

(956) CRESPO, H., La expansin del mercado de capitales a travs de la securitizacin,

nro. 7, "Su tratamiento fiscal", Buenos Aires, 1994, p. 54.

(957) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., p. 13.

(958) LPEZ ROCA, F., El futuro prximo de la titulizacin en Colombia, con cita de
Bolsa de Madrid, nro. 3; Informe sobre el "Mercado de ttulos respaldados por activos",
Convencin Anual de la Asociacin de Sociedades Fiduciarias, Cartagena, 1993, cit.
por LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Fideicomiso..., cit., p. 13.

(959) MERTON, R., "Financial Innovation and Economic Performance", Journal of

Applied Corporate Finance, 1992, ps. 12 a 22, cit. por ALMOGUERA GMEZ, ., La
titulizacin..., cit., p. 64.

(960) Mercado, nro. 950, "Entre la crisis y las promesas de bonanza"; 17/1/1997, ps. 50
a 53.

(961) Fuente BCRA.

(962) MARZORATI, O., Derecho de los negocios..., cit., p. 505.

(963) JEANTIN - BERTEL, Droit de lingnierie financire, Litec, 1990, nros. 277 y
ss., cit. por ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., p. 143.

(964) ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., p. 143.

(965) ALMOGUERA GMEZ, ., La titulizacin..., cit., p. 38.

(966) ESTOUP, L. A., "Securitizacin...", cit., p. 144.

CAPTULO VII - FIDEICOMISO DE GARANTA

SUMARIO: 1. Generalidades: a) Concepto; b) Ventajas del fideicomiso de garanta. 2.

Legitimidad. 3. Sujetos: a) Deudor; b) Acreedor; c) Fiduciario, beneficiario y
fideicomisario. 4. Constitucin. 5. Obligaciones y facultades del fiduciario. 6. Derechos
del fiduciante. La revocabilidad. 7. Objeto. 8. Ejecucin. Liquidacin.

1. GENERALIDADES

A partir de la sancin de la ley 24441 Ver Texto, el contrato de fideicomiso, de escasa

aplicacin prctica hasta entonces, ha alcanzado gran difusin. Indudablemente, la
modalidad contractual mayormente concertada, no obstante su cuestionada legitimidad,
ha sido aquella que tiene por finalidad garantizar una deuda o el cumplimiento de una
obligacin.

La justificacin de tal profusa utilizacin debe hallarse en las ventajas prcticas,

respecto de los medios tradicionales de aseguramiento, que su constitucin representa
para las partes, ventajas que se traslucen en la habitual celebracin en los medios
financieros de cesiones de crditos, ttulos y acciones con finalidad de garanta, an con
anterioridad a la entrada en vigencia del citado ordenamiento y pese a la falta de
consenso, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, acerca de la naturaleza jurdica
del ttulo de transmisin.

Como se ha precisado en otra parte de esta obra, de manera elogiable, la ley 24441 Ver
Texto no legisla separadamente sobre fideicomiso de garanta, contrato cuya finalidad
acenta el aseguramiento que en s mismo significa para los sujetos intervinientes la
constitucin de un patrimonio separado. Decimos de manera elogiable, porque por
medio de esta regulacin general se evita recortar sus posibilidades prcticas de
aplicacin, poniendo de manifiesto que la funcin primordial de esta modalidad
contractual no desplaza las obligaciones y facultades del fiduciario de conservar los
bienes fideicomitidos y administrarlos de conformidad con los fines para los cuales fue
concertado el negocio.

En efecto, la denominacin fideicomiso de garanta slo denota que el motivo esencial,

determinante de la contratacin, es el aseguramiento de un crdito o el cumplimiento de
una obligacin. No obstante, existen ciertas peculiaridades y situaciones no
definitivamente resueltas o conflictivas que justifican el tratamiento por separado de
esta figura.
a) Concepto

La recta comprensin del significado del fideicomiso de garanta requiere tener presente
la imposibilidad de la determinacin a priori de los diversos fines que pueden motivar la
celebracin de este contrato, as como las variadas combinaciones de las que tales fines
son susceptibles. De all que estimemos que carecen de utilidad prctica las distinciones
efectuadas entre el fideicomiso de garanta puro y el fideicomiso de garanta y pago
(967) . Ello, en tanto tal diferenciacin finca en el hecho de que en el primero el
fiduciario debe esperar el incumplimiento del deudor para la liquidacin de los bienes o
la utilizacin de los frutos para pagar la deuda, mientras en el fideicomiso de garanta y
pago, durante la vigencia del mismo, los frutos son destinados al pago de la deuda.

Con esa extensin, se entiende que bsicamente se trata de fideicomisos por los cuales
se transfiere al fiduciario un bien, con el encargo de que -en el supuesto de
incumplimiento de la obligacin del constituyente o de un tercero (968) que se pretende
garantizar- el fiduciario proceda a su venta y entregue el producto obtenido, hasta la
concurrencia del crdito, al acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando as
total o parcialmente la deuda impaga (969) . No obstante, para conceptualizar el
fideicomiso de garanta en forma adecuada, se debe recordar que para la doctrina que
admite la entrega en pago de los bienes fideicomitidos y considera trascendente las
diversas estructuras que puede asumir este contrato, en forma simplificada debera
describirse a esta operacin fideicomisaria como el negocio por el cual un deudor actual
o potencial transfiere fiduciariamente uno o ms bienes a un fiduciario con la
instruccin de mantener su propiedad, administrarla -por s o por un tercero o por el
propio deudor- designando como beneficiario al acreedor o bien instruyendo al
fiduciario para que se obligue, como garante, con los acreedores que indique el
fideicomitente, a destinar los bienes o su producido a atender las obligaciones
garantizadas que no sean cumplidas, sean ellas anteriores, concomitantes o futuras,
respecto del fideicomiso de garanta (970) .

b) Ventajas del fideicomiso de garanta

La asidua celebracin de fideicomisos de garanta, como hemos expuesto, deriva de los

mayores beneficios, respecto de las formas tradicionales de garanta, que arroja esta
modalidad contractual. Tales beneficios, con diversos matices, han sido destacados por
la generalidad de la doctrina que se ha ocupado del tema. De tal modo, en una de las
clasificaciones ms abarcativas de las ventajas que representa para deudor y acreedor
(971) , respecto de este ltimo, se ha puntualizado:

I. Es ms econmica en la faz de cumplimiento del fideicomiso;

II. Obvia el proceso judicial de ejecucin y las demoras que lo caracterizan;

III. Est fuera de la rbita concursal o la quiebra del deudor, salvo fraude;

IV. Es una garanta autoliquidable por excelencia; facilita la sindicacin de acreedores

respecto de los bienes fideicomitidos y la rotacin -reemplazo- por otros acreedores a
medida que los precedentes son satisfechos por cumplimiento de la obligacin
garantizada;
V. Facilita la graduacin de las garantas en funcin del nivel de endeudamiento;

VI. Permite la realizacin de la garanta a valores de mercado por medio de un

procedimiento gil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos especulativos que
con frecuencia se producen en las subastas judiciales;

VII. Autoriza la utilizacin de los activos considerados poco aptos como para servir de
garanta; reduce o elimina el aforo o cobertura que se impone en las garantas clsicas y
reduce el riesgo del crdito garantizado;

VIII. El fideicomiso de garanta en comparacin con otras garantas, en particular las

reales, como la prenda y la hipoteca, tiene una caracterstica comn: el acreedor
garantizado con fiducia de garanta goza de pago preferencial sobre los dems
acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente
porque los bienes no estn en el patrimonio del deudor sino en el patrimonio separado
del fiduciario.

Correlativamente, se resalta que el fideicomiso de garanta presenta considerables

ventajas para el deudor (972) , desde que:

I. Facilita la realizacin eficiente de los bienes en caso de tener que hacer efectiva la
garanta y no por medio de los costosos, prolongados y deteriorados procesos judiciales
de ejecucin;

II. Permite sindicar acreedores, esto es, reunir ms de un acreedor garantizado

simultneamente por el mismo fideicomiso. Los bienes, en este ltimo supuesto,
respondern en forma proporcional al valor de sus respectivos crditos o en la medida
en que se convenga (v.gr., subordinndolos). Pueden rotar y sucederse acreedores
garantizados sin necesidad de modificar el fideicomiso, bastando simples actos de
egreso de acreedores desinteresados e ingreso de nuevos acreedores;

III. Frente a la hipoteca y la prenda, amn de no requerir ejecucin judicial, es ms

econmica en su constitucin, modificacin, y la realizacin es menos desgastante y
ms predecible. Su empleo reduce el costo del crdito, que a la postre soporta el deudor,
porque no se debe prever en el anticipo de gastos de justicia que inicialmente, casi sin
excepcin, los enfrenta el acreedor; es sustancialmente ms breve al tiempo del
reembolso en comparacin con otras garantas que no son autoliquidables;

IV. Se puede emplear un mismo fideicomiso de garanta en beneficio de acreedores

sucesivos (rotacin de beneficiarios); basta que en los lmites y trminos previstos en el
contrato, el deudor, previo visto bueno de la fiduciaria, vincule una nueva obligacin,
usando el cupo de garanta libre o remanente despus de los pagos parciales de las
obligaciones garantizadas originalmente. Si se quiere reemplazar a un acreedor
desinteresado tan slo habr que instituir al fiduciario para que registre a un nuevo
beneficiario de la fiducia o preste una nueva garanta. El bien no se desafecta en el
proceso de sustitucin de acreedores, salvo que se convenga la reduccin a medida que
disminuyen los crditos garantizados.
Asimismo, se ha puesto de relieve como un innegable beneficio (973) para los casos de
crditos a largo plazo, el hecho de que puede constituirse un fideicomiso hasta por 30
aos (en algunos casos por mayor plazo), sin necesidad de renovacin de su inscripcin,
as como la posibilidad de servir para que un crdito sea garantizado con un flujo de
fondos futuros (974) . Por otra parte, se debe tener en cuenta que la transmisin de la
propiedad fiduciaria del bien no produce el congelamiento del aprovechamiento
econmico del activo fideicomitido. Y ello es as, en tanto el fiduciante-deudor podr
ser designado beneficiario de los frutos que ella produzca, o bien haberse autorizado en
los trminos del art. 13 Ver Texto, LF, al fiduciario a adquirir nuevos bienes que bajo el
principio de la subrogacin real pasarn a formar parte del patrimonio separado. De tal
forma que, en caso de cumplimiento, y aun de incumplimiento de la obligacin
garantizada -en el supuesto de existir remanente-, reingresar al patrimonio general del
fiduciante-deudor. Es por eso que algunos autores (975) partiendo de la necesidad de
aprovechamiento econmico de los activos fideicomitidos, consideran que segn sea la
naturaleza de la cosa o del bien dado en fideicomiso, el fiduciante podra -bajo la figura
del mandato- continuar con la administracin delegada o su utilizacin como
comodatario; mientras otros (976) con apoyatura en lo normado por el art. 3308 Ver
Texto, CCiv., y la ley 12962 Ver Texto entienden viable que el fiduciante conserve la
tenencia del bien sobre el que recae la propiedad fiduciaria (977) , solucin sta que no
compartimos.

2. LEGITIMIDAD

Una de las cuestiones conflictivas que justifica el estudio particularizado de la figura

jurdica que nos ocupa, es la concerniente a su legitimidad o validez, razn por la cual
un breve anlisis del tema en este apartado deviene imperioso. No obstante, resulta
necesario destacar con carcter previo que la generalidad de la doctrina, cuya opinin
compartimos, considera admisible su existencia en el ordenamiento jurdico argentino
(978) . Tngase presente que la ley 24441 Ver Texto regula una figura bsica que puede
ser utilizada para los ms diversos fines dentro del espacio disponible para la autonoma
de la voluntad.

Los autores que cuestionan la licitud del fideicomiso de garanta lo hacen considerando
que su constitucin y funcionamiento implica violar el derecho constitucional del
debido proceso legal, infringir la prohibicin legal del pacto comisorio (979) , afectar el
numerus clausus que rige en materia de derechos reales. Embates a los que se debe
adicionar la consideracin de la existencia de oposicin o colisin entre esta modalidad
contractual y los principios generales sentados por la ley 24441 Ver Texto, y de modo
ms genrico, la configuracin del vicio de lesin (980) .

En tanto lo atinente a la inexistencia de transgresin del principio receptado en el art. 18

Ver Texto, CN, a los fines de su cabal comprensin ser analizada infra, pues nos
abocaremos al examen de los restantes embates.

A tal fin, se debe partir de un correcto encuadramiento del tema, el que requiere
especificar con carcter previo que nos hallamos ante un contrato en virtud del cual el
acreedor (beneficiario-fideicomisario) no adquiere ningn derecho real, sino que slo se
convierte en titular de un derecho personal contra el fiduciario, exigible exclusivamente
hasta la concurrencia del precio de venta de los bienes fideicomitidos (981) . Punto de
partida que patentiza la lgica imposibilidad de violar por medio de este contrato la
prohibicin absoluta de modificar contractualmente las normas fijadas por la ley en
materia de derechos reales, argumentacin que slo puede referirse al supuesto en que el
objeto del fideicomiso sean cosas. Similares fundamentos sustentan la inadmisibilidad
de la consideracin del fideicomiso de garanta como una garanta real simulada.
Tngase en cuenta el carcter tpico de este contrato en el que la garanta slo afecta al
valor econmico de los bienes.

Fruto, a nuestro criterio, de una desajustada apreciacin de la naturaleza de este negocio

jurdico es la crtica basada en la infraccin del pacto comisorio que rige en materia de
prenda (art. 3222 Ver Texto, CCiv.) y que resulta aplicable a la hipoteca y anticresis. En
efecto, tal conclusin confunde las llamadas garantas reales con el contrato de
fideicomiso de garanta, pasando por alto que los bienes fideicomitidos, transmitidos al
fiduciario bajo la figura del patrimonio separado, ya no pertenecen al deudor y, por
ende, quedan fuera del principio en virtud del cual estn comprendidos en la prenda
comn de los acreedores presentes y futuros (982) . Ms an, en el caso que se
considerara que la veda establecida por el pacto comisorio se refiere a los bienes objeto
de la garanta cualquiera fuere su propietario, seguira siendo vlido el contrato, porque
puede pactarse la venta extrajudicial de los bienes en lugar de la adjudicacin directa,
que parte de la doctrina estima procedente.

Tambin debemos dejar sentado aqu que el fideicomiso de garanta es compatible con
los principios generales establecidos en la ley 24441 Ver Texto, para luego delimitar lo
que constituyen vicios estructurales de las posibles desviaciones funcionales en la
utilizacin del contrato.

La directriz fundamental del fideicomiso es la administracin de un patrimonio en

beneficio de un tercero por parte del fiduciario; por ello, las cualidades de ste resultan
determinantes, tanto al momento de contratar como durante el funcionamiento del
contrato, a tal punto que su desaparicin acarrear su cesacin en el cargo y
consiguiente reemplazo (arg. art. 9 Ver Texto, incs. a], b], c], y 10 Ver Texto, LF). De
all que el fiduciante pueda libremente decidirse a no celebrar el contrato o solicitar la
remocin del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones, v.gr., las impuestas por
la ley o la convencin, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
acta sobre la base de la confianza depositada en l. Esta conclusin enerva la crtica
fundada en la inexistencia de la fe que el fiduciante debe depositar en el fiduciario.

Por otra parte, el beneficio o ventaja que la constitucin de este fideicomiso representa
tanto para el deudor cuanto para el acreedor no colisiona con lo dispuesto en el art. 2
Ver Texto, ley 24441. En efecto, lo que esta norma establece es que los sujetos que
ocupen esta posicin jurdica se beneficiarn por igual, salvo convencin en contrario.
Por lo expuesto, la citada compatibilidad del fideicomiso de garanta con los principios
generales de la ley 24441 Ver Texto, surge en forma indudable, mxime si se tiene en
cuenta que la venta de bienes no es en modo alguno patolgica, desde que el art. 17 Ver
Texto, LF, claramente dispone que el fiduciario puede disponer de los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, que en caso de
incumplimiento en un fideicomiso de garanta ser satisfacer la deuda impaga.

Sentado ello, corresponde delimitar en los trminos consignados los vicios estructurales
de las desviaciones funcionales, en tanto se ha estimado que el fideicomiso de garanta
se encuentra afectado en s mismo por el vicio de lesin subjetiva-objetiva. Empero,
basta observar que con su constitucin no se configuran ventajas desproporcionadas
para el acreedor en tanto la reduccin del riesgo de incobrabilidad de este sujeto se ve
compensada con la disminucin de la tasa de inters. Tampoco se tipifica un supuesto
de aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia del deudor, calidades que
no rene -necesariamente- quien recurre al crdito. No obstante, para el supuesto de
configurarse tales extremos en un caso en particular, siempre existir el recurso de las
herramientas que el legislador ha previsto para los contratos en general, v.gr., las reglas
legales contenidas en los arts. 954 Ver Texto, 1071 Ver Texto y 1198 Ver Texto, CCiv.

En la apreciacin de la legitimidad o validez de esta modalidad contractual, mencin

aparte merece la opinin de quienes (983) afirman que su manifestacin ms acabada es
el fideicomiso financiero, as como la postura de los autores que consideran (984) que
este ltimo, de conformidad con lo normado por los arts. 19 Ver Texto y 21 Ver Texto,
LF, tiene como presupuesto bsico a un negocio fiduciario en garanta.

3. SUJETOS

Sin perjuicio de que lo determinado por la ley 24441 Ver Texto, respecto de los sujetos
de la institucin que nos ocupa, haya sido analizado al tratar el fideicomiso comn,
corresponde en esta parte efectuar algunas especificaciones, sobre la base de un
esquema bsico, respecto de las distintas posiciones jurdicas que pueden ocupar deudor
y acreedor. No obstante, una cabal comprensin del tema requiere que se tenga en
cuenta que si bien no sern los supuestos normales, es perfectamente factible que una
persona constituya este contrato para garantizar la deuda de un tercero.

a) Deudor

En principio, cabe puntualizar que en la generalidad de los casos ser el deudor quien
afecte en garanta un bien de su propiedad, y por ello su posicin jurdica natural en este
negocio jurdico ser la de fiduciante. Asimismo, el fiduciante-deudor o tercero podr
desempearse en determinados supuestos como beneficiario y/o fideicomisario. Sentado
ello, las especificaciones que se efectan seguidamente contemplan los casos en que
nada se haya pactado en tal sentido en el contrato.

As, partiendo del rgimen de sustituciones legales que prev el art. 2 Ver Texto, LF,
para el caso de que el beneficiario designado en el contrato o el sujeto instituido como
sustituto legal en primer trmino (fideicomisario) no acepte, llegue a existir, renuncie o
muera, se debe tener presente que el fiduciante es el nico sujeto indicado como
sustituto respecto del cual se estatuye la obligatoriedad de la aceptacin. Esto implica
que en tal caso el sujeto constituyente ser quien ocupe la posicin jurdica de
beneficiario de los frutos o productos que deriven de la administracin del patrimonio
separado por el fiduciario. Por otra parte, ser lo usual en los fideicomisos de garanta
en los que se liquiden peridicamente los frutos al no haberse facultado al fiduciario en
los trminos del art. 13 Ver Texto, LF, a adquirir nuevos bienes. Tal interpretacin finca
en que la falta de autorizacin expresa en tal sentido se adecuara a los fines de un
fideicomiso en el que la garanta es su objetivo primordial, dato que manda apreciar el
art. 17 Ver Texto, LF, cuando autoriza al fiduciario a disponer o gravar los bienes
fideicomitidos, norma a tenor de la cual, consideramos, debe interpretarse el precitado
art. 13 Ver Texto.

Por ltimo es fuerza recordar, de conformidad con lo normado por los arts. 1 Ver
Texto, 4, inc. d), y 26 Ver Texto, LF, y merituando que el carcter supletorio del art. 1
Ver Texto de la ley citada no es explcito a la par de que la voluntad de hacer una
liberalidad no se presume, que en caso de cumplirse con la obligacin garantizada, si
nada se ha previsto, los bienes debern retornar al fiduciante en tanto sta ha sido la
intencin del fideicomitente al contratar. Similares consideraciones determinan que en
caso de incumplimiento, de existir un remanente una vez realizados los bienes y
satisfecha la obligacin garantizada, el mismo ingrese al patrimonio general del sujeto
constituyente del fideicomiso, si no ha existido pacto en sentido contrario.

Cabe puntualizar aqu que en el supuesto de que el deudor no sea el fiduciante, lo que
implicara la celebracin de un autocontrato, podr ocupar la posicin jurdica de
fiduciario (985) .

b) Acreedor

Lo normal en un fideicomiso de garanta es que el acreedor de la obligacin garantizada

revista la calidad de destinatario final del producido de los bienes (fideicomisario) hasta
la concurrencia del crdito garantizado. Y para quienes consideran factible la
adjudicacin directa (986) los bienes, o su dacin en pago, ser el destinatario final de
los mismos hasta el lmite de su crdito. Tambin podra pactarse que el acreedor revista
la calidad de beneficiario de los frutos o productos, o bien, como sucede muchas veces
en la prctica, que el mismo sujeto instituido como fideicomisario en su carcter de
acreedor del crdito garantizado sea fiduciario del fideicomiso del caso. La mencionada
habitualidad de superposicin de roles de fiduciario y fideicomisario, sobre todo en los
fideicomisos de garanta en los que el acreedor de la obligacin garantizada es una
entidad financiera, se presenta en el contexto de la ley 24441 Ver Texto y a la luz de la
naturaleza de esta figura, como una verdadera hiptesis conflictiva que justifica su
tratamiento separado.

De no haberse facultado al fiduciario en los trminos del art. 13 Ver Texto, LF, a
adquirir nuevos bienes con los frutos o productos que deriven de los actos de
administracin del patrimonio separado, con la extensin expuesta supra (a), los mismos
pasarn a formar parte, por va de la subrogacin real, de los bienes fideicomitidos, y de
tal forma, se incrementar la garanta del fideicomisario-acreedor. Sin embargo, puede
suceder que el fideicomiso se haya constituido con la finalidad de atender puntualmente
las obligaciones del deudor, y en caso de incumplimiento, de realizar la garanta a los
fines de satisfacer la deuda impaga, supuesto en el cual el acreedor ocupar
simultneamente las posiciones jurdicas de beneficiario y fideicomisario.

c) Fiduciario, beneficiario y fideicomisario

La compatibilidad de la reunin en una misma persona de la calidad de fiduciario y

fideicomisario, as como de beneficiario, se ha dejado sentada en esta obra; debe
considerarse que en principio se encuentra prohibida en virtud de lo normado en los
arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto, LF. Empero, existen algunas peculiaridades que
imprime la finalidad de garanta a este contrato que exigen estudiar en profundidad el
tema en este apartado. Particularidades que han determinado que sea alrededor de esta
modalidad de fideicomiso donde se hayan centrado la mayora de las discrepancias
doctrinarias acerca de la licitud y conveniencia de la superposicin de los citados roles.

En el derecho local, mientras parte de la doctrina, con diversos matices, considera vlida
la concurrencia en la persona del acreedor garantizado de las calidades de
fideicomisario y beneficiario (987) , otros se pronuncian con dismil extensin en
sentido contrario (988) , existiendo quienes adoptan una posicin intermedia (989) . A
los fines de apreciar los fundamentos de tales tesituras, se debe tener presente que en el
marco de la original cuadrangulacin que efecta en cuanto a los sujetos la ley 24441
Ver Texto, algunas opiniones al referir al beneficiario aluden, en rigor, a la posicin
jurdica de fideicomisario en los trminos del art. 26 Ver Texto, LF.

Algunos de los autores que se pronuncian considerando invlida la superposicin de

roles se fundan en la prohibicin de apropiacin del bien afectado en garanta ante el
incumplimiento del deudor, establecida por el Cdigo Civil en los arts. 3222 Ver Texto
y 3223 Ver Texto (990) , adicionando otros (991) , a la luz de la naturaleza del
fideicomiso, que habra una contradiccin conceptual inadmisible si el fiduciario
pudiera beneficiarse con los actos de administracin o de disposicin de los que ha sido
encargado en cumplimiento de la finalidad prevista por el fiduciante, ya que el
fideicomiso carecera de razn de ser. En tal lnea de pensamiento, se sostiene que
tampoco es posible la concurrencia de fiduciario y beneficiario en los frutos o en el
destino final del patrimonio del fideicomiso (992) , principio receptado en el art. 7 Ver
Texto, LF. Por otra parte, se estima que tal confusin de personas hara perder sentido a
la rendicin de cuentas prevista en la ley, y significara negar la letra del art. 2 Ver
Texto, LF, que no menciona como sustituto del beneficiario al fiduciario.

Por el contrario, quienes se pronuncian en forma favorable a la superposicin de roles

(993) , parten de la consideracin de la inexistencia en nuestro derecho positivo de
prohibicin en tal sentido (994) . A tal fin se considera determinante apreciar que la
concurrencia de roles no est ni siquiera potencialmente reida con la tica, buena fe o
buenas costumbres, falta de colisin patentizada en otros negocios frecuentes de
garanta, tales como la prenda con desplazamiento y la cesin de derechos con ese fin en
los que se admite sin controversia que el acreedor -cualquier acreedor sin distingos
personales- sea a la vez tenedor de la cosa (en el primer caso) o su propietario a ttulo de
confianza (en el segundo), para disponer en caso de mora la enajenacin de la cosa
(995) . Asimismo, en el marco de la ley 24441 Ver Texto se observa que el beneficiario
(lase fideicomisario) no ser necesariamente aquel al que vaya a parar la propiedad
plena de determinados bienes fideicomitidos, apropiacin de la cosa que se encuentra
prohibida en el art. 7 Ver Texto, LF (996) , sino quien en definitiva sea acreedor de lo
que se denomina "un inters beneficiario" en el fideicomiso. Y esto es lo que ocurre en
estos contratos que se constituyen con finalidad de garanta, donde el verdadero
beneficiario es aquel que recibe el contravalor del bien vendido en pago de su crdito, y
no el adquirente del mismo a ttulo oneroso.

Finalmente, en la lnea de consideracin de las ventajas comparativas que derivan para

acreedor y deudor de la constitucin de este contrato, se arguye que antes que
contrapuestos, los intereses de fiduciario y fiduciante pueden considerarse en este caso
convergentes, puesto que a ambos interesa que el bien se venda al mejor precio posible,
aunque se especifica que tal coincidencia derivar en la necesidad de que en todo
contrato de fideicomiso de garanta se estipule con claridad el sistema de ejecucin que
se observar para el caso de incumplimiento de la obligacin principal. Con similar
fundamento se destaca que el fiduciario deber rendir cuentas detalladas de su gestin
(997) y enajenar el bien, actuando como un buen hombre de negocios, en busca del
mayor valor de mercado y cumpliendo las normas que el fiduciante estableci en el acto
constitutivo, y se hace especial mencin a la responsabilidad penal que podr derivar de
su actuacin abusiva o infiel (998) .

Mencin aparte merecen las consideraciones acerca de la conveniencia econmica de la

concurrencia en una sola persona de las posiciones jurdicas de fiduciario,
fideicomisario y beneficiario. Tales consideraciones se orientan fundamentalmente a
poner de relieve un dato de la realidad, cual es la reduccin de costos a travs de la
eliminacin de las comisiones que debera percibir un fiduciario ajeno a la relacin
crediticia (999) .

Para concluir esta breve exposicin de los argumentos favorables a la coincidencia de

roles, resulta necesario recordar la opinin de M. A. Carregal, quien en un trabajo
posterior al citado en el desarrollo de este apartado (1000) , agrega que el fiduciario en
todos los contratos de fideicomiso es en alguna medida beneficiario del fideicomiso, ya
que en stos, casi sin excepcin, podr cobrarse los gastos incurridos en el
cumplimiento del fideicomiso y las comisiones pactadas por el desempeo de sus
funciones, sobre los bienes fideicomitidos. De tal modo, adiciona un nuevo argumento
al anteriormente consignado en el sentido de que el deudor-fiduciante ser, asimismo,
destinatario de las ventajas (beneficiario) que derivan de la constitucin de este contrato
con finalidad de garanta.

Como una variante de esta posicin convalidatoria de la coincidencia de roles debe

estimarse la opinin de quienes, merituando la escasez de precedentes jurisprudenciales
y lo controvertido de la cuestin, adoptan una actitud que se puede nominar como
prudente al respecto y aconsejan evitar la concurrencia de las posiciones jurdicas en
anlisis en una nica persona, proponiendo soluciones alternativas (1001) , v.gr., la
designacin de un cofiduciario, que actuar slo a los fines de la liquidacin de los
bienes y la distribucin de su producido (1002) .

Similares a las citadas soluciones alternativas son las conclusiones a las que arriban
quienes propugnan una tesis intermedia al respecto, considerando que el beneficiario
exclusivo no puede ser el nico fiduciario (1003) , o bien propugnando la nominacin
de un tercero que ocupar tal posicin jurdica en caso de incumplimiento y ejecucin
de la garanta (1004) .

Por nuestra parte, si bien creemos que hace a la naturaleza de la figura la independencia
del fiduciario respecto de la finalidad del fideicomiso, no podemos dejar de anotar que
resultan atendibles los fundamentos de la posicin que admite la reunin en una misma
persona de las calidades de fiduciario, fideicomisario y beneficiario en los fideicomisos
de garanta por las peculiaridades que presenta esta modalidad contractual, mxime, si
se tiene en cuenta que no surge de la ley una prohibicin expresa en tal sentido. Empero,
ser de desear que en su caso, se establezcan claramente las obligaciones que pesan
sobre el fiduciario, as como el modo de ejercer los derechos y facultades que la ley o el
contrato le reconozcan, instituyendo expresamente al fiduciante como sujeto legitimado
a los fines de exigir la rendicin de cuentas. Sin embargo, compartimos la opinin de
quienes estiman que hasta tanto exista una jurisprudencia orientadora y pacfica al
respecto, lo aconsejable ser que se mantengan separadas tales calidades a fin de evitar
eventuales impugnaciones. En efecto, la desventaja de la inseguridad acerca del efectivo
desarrollo del fideicomiso de garanta y de la realizacin de los bienes, no se compensa
ni mucho menos neutraliza con la economa de comisiones que implica obviar la
designacin de un tercero fiduciario, ajeno a la relacin crediticia (1005) .

4. CONSTITUCIN

Como lo expuesto al tratar el fideicomiso ordinario resulta aplicable a esta modalidad

contractual, basta recordar aqu que el negocio jurdico que le da origen puede ser tanto
un acto entre vivos como una disposicin de ltima voluntad, y realizar algunas
puntualizaciones en lo atinente a las clusulas que es deseable se hallen presentes en los
instrumentos por medio de los cuales se constituya.

Reviste fundamental importancia el establecimiento en forma clara de los fines para los
cuales se ha constituido el fideicomiso, esto es, la venta del bien para satisfacer la
obligacin garantizada y, para quienes lo admiten, la dacin en pago de los bienes,
especificando el ttulo que justifica la designacin de beneficiario y fideicomisario; la
condicin bajo la cual se afectan los bienes fideicomitidos, as como la forma,
condiciones y modalidades de la "ejecucin". A los fines de evitar confusiones en el
momento de interpretar el contrato, resultar conveniente utilizar los trminos
cumplimiento y procedimiento en lugar de ejecucin y trmite, y si sa es la voluntad de
las partes, dejar establecido que no resultan aplicables las normas que regulan la prenda
y la hipoteca. Ello, en tanto el fiduciario slo estar cumpliendo, en el supuesto de
proceder a la venta, con el encargo que le ha efectuado el fiduciante para el caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada.

Por otra parte, en las clusulas en las que se establezcan la forma, condiciones y
modalidades del cumplimiento del contrato, se debern establecer pautas objetivas a la
luz de las cuales el fiduciario pueda fcilmente determinar el incumplimiento de la
obligacin; estipular la valuacin peridica de los bienes fideicomitidos designando un
tasador independiente y establecer el sistema de venta (sobre el particular nos
referiremos en el punto 8 de este captulo). Otras estipulaciones que resulta conveniente
realizar son aquellas que establecen la irrevocabilidad del fideicomiso hasta tanto se
haya cumplido la obligacin garantizada, y la reserva efectuada por el fiduciante-deudor
de su derecho a solicitar -con la periodicidad que resulte necesaria-, rendicin de
cuentas al fiduciario en los trminos del art. 7 Ver Texto, LF.

Lo expuesto ser enteramente aplicable en los casos en los que el acreedor sea el
beneficiario o fideicomisario del fideicomiso al que se vincula por medio de la
aceptacin del beneficio, y con algunas adecuaciones, a la variante de estructuracin de
esta modalidad contractual que describimos en el prrafo siguiente.

La estructuracin diferenciada a la que hemos hecho referencia (1006) es aquella por la

cual el fiduciante-deudor instruye al fiduciario para que como tal y hasta el lmite del
patrimonio separado, contrate, con el acreedor que ste le indique, como garante suyo,
en el caso fiduciante y eventual beneficiario y fideicomisario. De tal modo, el fiduciario
se obliga respecto del acreedor a enajenar o disponer de los bienes fideicomitidos para
atender las obligaciones garantizadas, en caso de que el deudor no las satisfaga. Se trata
de una garanta personal que asume el fiduciario en la rbita del patrimonio separado.
La particularidad de esta forma de estructuracin se manifiesta en que la obligacin que
adquiere el fiduciario est enmarcada por las reglas fijadas en el contrato de fideicomiso
y es autnoma e independiente de la obligacin de aqul con el fiduciante. Por ello, la
actuacin del fiduciario se origina en la obligacin adquirida con el acreedor en
cumplimiento del contrato de fideicomiso por el cual el fideicomitente (ordenante de la
garanta) instruy a aqul para que se obligue con terceros, segn el vnculo que se
establezca. De tal modo, comprobado el acaecimiento de un hecho o la no ocurrencia de
ste, el fiduciario proceder a cumplir con la finalidad del fideicomiso, esto es, pagar la
deuda u obligacin insatisfecha.

5. OBLIGACIONES Y FACULTADES DEL FIDUCIARIO

Las prohibiciones, obligaciones, derechos y facultades del fiduciario, se encuentran

establecidas de modo general en la ley 24441 Ver Texto. No obstante, la particular
finalidad de esta modalidad contractual impone analizar separadamente sus facultades
de disposicin y gravamen de los bienes fideicomitidos (art. 17 Ver Texto, LF), su
deber de obrar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta
sobre la base de la confianza depositada en l (art. 6 Ver Texto, LF) y entregar los
beneficios durante la vigencia del contrato (art. 1 Ver Texto, LF), as como los bienes a
su extincin (arg. arts. 4 Ver Texto, inc. d], 1 Ver Texto y 26 Ver Texto, LF).

Siendo que estas consideraciones no hacen ms que traducir la adecuacin del contrato
a la finalidad de su constitucin, la cabal comprensin de las facultades y obligaciones
del fiduciario debe partir de la premisa de que el fiduciante le ha transferido un bien en
confianza para que en el supuesto de incumplimiento de la obligacin garantizada por
este medio, proceda a la venta del bien y entregue el producto obtenido, hasta la
concurrencia del crdito, al acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando as
total o parcialmente la deuda impaga. De all que, de no haberse establecido como
requisito previo a los actos de disposicin del fiduciario la autorizacin en los trminos
del art. 17 Ver Texto, LF, ste slo estar facultado (y obligado) a enajenar los bienes
fideicomitidos cuando acaezca el incumplimiento de la obligacin garantizada (1007) .
Por su parte, la posibilidad de prohibir el ejercicio de estas facultades al fiduciario (art.
17 Ver Texto, LF), slo tendr sentido, aunque resulte sobreabundante, si explicitando
la voluntad de las partes al contratar, se vedan los actos de disposicin dejando
expresamente a salvo los que tiendan a satisfacer la obligacin garantizada incumplida.
Es decir, si slo se limitan en forma expresa tales facultades.

De lo expuesto se colige que si bien en el marco de tal finalidad el fiduciario no podr

gravar los bienes fideicomitidos (art. 17 Ver Texto, LF), ya que de esa forma se
disminuira la garanta que ellos representan para el acreedor, una prohibicin expresa
en tal sentido (arg. art. 17 Ver Texto in fine, LF) ser lo aconsejable.

Corresponde ahora efectuar una breve consideracin acerca del modo en que se impone
al fiduciario el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley y la convencin
(art. 6 Ver Texto, LF). En efecto, sobre l recaer en esta modalidad contractual la
obligacin de vender los bienes fideicomitidos para pagar al acreedor, exigindosele, en
forma correlativa con la mayor confianza depositada en l, una especial diligencia a fin
de asegurar que la venta se realice en las condiciones ms convenientes para los sujetos
interesados (1008) .

Asimismo, merece tratamiento diferenciado la obligacin que pesa sobre el fiduciario de

transferir los bienes a la finalizacin del contrato al fideicomisario, ya que, en rigor, en
caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, en tanto el fiduciario deber
proceder a la venta de los bienes a fin de desinteresar al acreedor garantizado
(fideicomisario), stos sern entregados al tercero que resulte comprador. Nos
referiremos en detalle al ius vendendi y a la posibilidad o no de su adjudicacin directa
en el pto. 8 de este captulo, que parte de la doctrina considera admisible.

6. DERECHOS DEL FIDUCIANTE. LA REVOCABILIDAD

Lo atinente a las obligaciones y derechos del fiduciante exige que efectuemos en esta
parte una breve consideracin acerca de su facultad de reservarse el derecho a revocar el
fideicomiso en los trminos del art. 25 Ver Texto, inc. b), LF.

En una primera aproximacin se puede decir, de modo general, que el ejercicio de esta
facultad colisiona con la finalidad de garanta perseguida con la celebracin de un
contrato de fideicomiso. No obstante, pueden existir supuestos en los cuales la garanta
haya perdido la causa que motiv su otorgamiento y se justifique que se establezca su
revocabilidad en casos concretos y bajo determinadas condiciones (1009) . Sin perjuicio
de ello, no podemos dejar de anotar las discrepancias que en la prctica pueden
suscitarse respecto de la configuracin de los extremos que tornen operativa la reserva
de revocabilidad estipulada.

7. OBJETO

En el fideicomiso de garanta no sufre excepcin la interpretacin que debe hacerse de

lo normado por la ley 24441 (arts. 11 Ver Texto, 4 Ver Texto, inc. a], 1 Ver Texto)
para concluir que pueden ser fideicomitidas tanto las cosas muebles, sean registrables o
no, incluso fungibles y consumibles, como los inmuebles, y los bienes u objetos
inmateriales susceptibles de valor. Y por hallarnos ante un contrato consensual, y
establecer la ley que puede tratarse de bienes determinados (art. 1 Ver Texto, LF), o
determinables, siempre que se hagan constar los requisitos y caractersticas que debern
reunir (art. 4 Ver Texto, inc. a], LF), pueden ser objeto del fideicomiso tanto los bienes
futuros como las cosas ajenas (arts. 1173 Ver Texto, 1447 Ver Texto, 1448 Ver Texto y
1177 Ver Texto, CCiv.). En tal sentido, parte de la doctrina (1010) si bien refiere a la
individualizacin exigida en el art. 4 Ver Texto, inc. a), como un aspecto del requisito
de especialidad que rige en los casos de prenda e hipoteca, destaca que el contrato de
fideicomiso, contrariamente a lo que sucede con estas garantas, puede recaer sobre
bienes que al momento de contratar no pertenecen al fiduciante o no existen (1011) .

Fideicomiso sobre derechos. Es habitual en los medios financieros la concertacin de

contratos de cesiones de crditos o derechos con finalidad de garanta, contratos cuya
profusa utilizacin con anterioridad a la sancin de la ley 24441 Ver Texto, motiv
discrepancias acerca de la naturaleza del ttulo de transmisin.

Si bien el modo en el que opera la cesin de crditos o derechos no ofrece mayormente

inconvenientes en tanto consiste en la transferencia de un crdito o un derecho al
cesionario, con pacto expreso o tcito de que en caso de mora de la obligacin
garantizada el cesionario aplicar a la cancelacin de sta las sumas netas percibidas del
deudor cedido, entregando al cedente los eventuales excedentes de cobro luego de la
cesin de la deuda (1012) , las citadas discrepancias en torno de la naturaleza del ttulo
de transmisin justifican su tratamiento separado. A tal fin, efectuaremos un breve
panorama de las diversas soluciones dadas por la jurisprudencia y la doctrina nacional
con anterioridad a la sancin de la ley 24441 Ver Texto, as como de sus desarrollos
posteriores.

Las diferentes soluciones doctrinarias discurren entre aquellas que califican a esta figura
como una prenda y las que ven en la cesin de derechos de garantas un verdadero
negocio de fiducia (fideicomiso), lo que determina la asignacin de diversos efectos a
este contrato. As, la cuestin planteada tiene innegable trascendencia prctica desde
que, entre otras cosas, mientras en la pignoracin el deudor conserva la propiedad del
bien, pudiendo usarlo para ulteriores pignoraciones, en la transmisin fiduciaria quien
proporciona la garanta queda privado de la posibilidad de utilizarla para la pignoracin
de otros crditos confiriendo al acreedor una garanta ms intensa que la que le
proporciona la prenda de los crditos (1013) .

Esta falta de uniformidad de criterios encuentra su explicacin (1014) , de un lado, en la

inexistencia en nuestro rgimen legal de una definicin de contrato de garanta, de una
regulacin de las diversas especies que cabra agrupar en esos gneros, as como de la
transferencia con fines de garanta de las subespecies (transmisin de dominio, crditos
u otros derechos) y de un tratamiento especfico de la prenda sobre crditos; del otro, en
la apreciacin en la prctica de la utilizacin de esta va instrumental con distinta
intensidad de disponibilidad por parte del cesionario y con distintos efectos de solucin
(pro soluto o pro solvendo), la falta de uniformidad en la terminologa utilizada a nivel
doctrinario que deriva de las discrepancias acerca de su calificacin jurdica, y las
contradictorias soluciones doctrinarias que mientras reconocen viabilidad de la cesin
en garanta rechazan la prenda sobre crditos y viceversa.

En la primera lnea citada a nivel jurisprudencial se ha concluido (1015) que: "es una
prenda comercial la constituida mediante un convenio por el cual el deudor cede al
Banco acreedor, para seguridad de las deudas existentes y futuras hasta una suma
determinada, los derechos emergentes de un contrato celebrado entre dicho deudor y un
tercero, con entrega al Banco de un documento contractual y notificacin al tercero
cedido y que no importa que se haya utilizado la palabra `cesin que denota una
transferencia y no necesariamente una enajenacin" (1016) .

Lgicamente, la doctrina que entiende que en la cesin de crditos en garanta debe

verse una prenda de crditos, parte de la consideracin de la existencia de esta ltima en
nuestro derecho positivo (1017) . En tal sentido se afirma que la legislacin civil admite
en forma expresa la denominada cesin de crditos en los arts. 3204 Ver Texto, 3209
Ver Texto, 3211 Ver Texto, 3212 Ver Texto, CCiv., no representando un obstculo el
hecho de que el crdito no se encuentre incorporado al documento, en tanto se estima
que la exigencia de que el mismo conste por escrito debe entenderse en el sentido de
que la "incorporacin" se da en materia de letra de cambio y otros ttulos de crdito
(1018) . A igual conclusin se arriba en materia comercial a tenor de lo normado por el
art. 583 Ver Texto, CCom., que admite la prenda de ttulos de la deuda pblica,
acciones de compaa y empresas y en general cualquiera de los papeles de crdito
negociables en el comercio, en tanto al no exceptuarse a los crditos no instrumentados
de tal forma, habra que estar a lo normado por el Cdigo Civil (1019) . Para finalizar
diciendo, que si el negocio jurdico aparece como una cesin en garanta, habra que
considerar que se trata de una cesin de crditos, pues ella es la nica garanta tpica que
se adecua a las circunstancias fcticas del negocio, agregando que tal cesin ser
legtima en tanto no se violen normas inderogables (1020) .

Por su parte, quienes con anterioridad a la sancin de la ley 24441 Ver Texto vean en
estos contratos un negocio fiduciario, se fundaban en lo normado por los arts. 1143 Ver
Texto y 1197 Ver Texto, CCiv., destacando las diferencias existentes, en lo que aqu
interesa, con la prenda sobre crditos (1021) . La jurisprudencia, en dos seeros
pronunciamientos, concluy que en la cesin de crditos en garanta deba verse una
cesin fiduciaria, especificando que: "La cesin de derechos hecha a favor de un Banco
en garanta de un crdito que al mismo tiempo la institucin acuerda, no configura una
prenda sobre crditos sino una cesin fiduciaria, que no ha sido prevista expresamente
por nuestra legislacin, pero que no puede ser rechazada y a la cual deben aplicarse las
reglas de la cesin de crditos, ya que transfiere la propiedad del crdito y no constituye
simplemente una prenda sobre l, pero ello no significa necesariamente que la
transferencia aludida sea definitiva, puesto que nada obsta para que las partes
convengan que en determinadas circunstancias dicha propiedad o la del saldo del crdito
vuelva a manos del cedente, ni tampoco puede impedirse que una nueva cesin -del
primitivo cesionario al primitivo cedente- devuelva igualmente la propiedad del crdito
a ste" (1022) , y aludiendo a: "La circunstancia que el contrato no encuadre en el de
compraventa, en el de permuta o en el de donacin a que se hace referencia en los arts.
1435 Ver Texto, 1436 Ver Texto y 1437 Ver Texto... no le quita el aspecto de cesin,
desde que la enumeracin es enunciativa y existen contratos innominados (art. 1143 Ver
Texto). Si se permite la cesin gratuita no veo motivos para considerar que se prohba la
cesin onerosa realizada, con obligaciones a cargo del cesionario" (1023) . Doctrina
judicial receptada en pronunciamientos posteriores (1024) .

Una vez entrada en vigencia la ley 24441 Ver Texto, las soluciones doctrinarias se
inclinan hacia la consideracin de la cesin de crditos en garanta como un verdadero
contrato de fideicomiso (1025) . Por nuestra parte, compartimos tal solucin desde que
los fundamentos que hubieran justificado calificar a esta cesin como prenda de un
crdito han desaparecido. En efecto, nos hallamos ante una figura tpica en la que
pueden ser fideicomitidos bienes que no sean cosas (art. 11 Ver Texto, LF) y en torno
de la cual se contempla expresamente la posibilidad de limitar y hasta prohibir las
facultades de disposicin y gravamen del fiduciario (art. 17 Ver Texto, LF). Ello
determinar que en la constitucin y funcionamiento del contrato haya que observar los
requisitos y obligaciones impuestas por la ley 24441 Ver Texto, pero a la par significar
mayores ventajas para el acreedor. Asimismo, se ha sealado (1026) que la objecin
basada principalmente en evitar el conflicto de intereses, se podra rebatir si el fiduciario
aplica el importe del crdito cedido, cuyo monto nominal por lo general est
determinado al momento de operarse la cesin, a la deuda garantizada.
8. EJECUCIN. LIQUIDACIN

El anlisis de la etapa de satisfaccin de la obligacin garantizada determinado por el

incumplimiento del deudor, no obstante la conveniencia de emplear otra terminologa en
la redaccin de las distintas clusulas del contrato es tratada en este apartado.

Como hemos precisado anteriormente, uno de los modos unnimemente aceptados en

doctrina de cumplir con el pago del crdito garantizado es el pago con el producido de
la venta de los bienes en forma extrajudicial, facultad que reconoce al fiduciario lo
normado en el art. 17 Ver Texto, LF. Empero, tal posibilidad de venta extrajudicial ha
sido tachada por ciertos autores de inconstitucional por considerar que viola el art. 18
Ver Texto, CN (1027) . Es por ello que, con carcter previo al desarrollo del tema, se
debe dejar sentada la legitimidad del ius vendendi que asiste al fiduciario.

A tal fin se debe tener presente que la ejecucin del fideicomiso de garanta no implica
atribucin de funciones jurisdiccionales, ni viola la garanta del debido proceso legal.
Ello, en tanto el deudor opta libremente por suministrar una garanta de este tipo, en la
que la ejecucin de la garanta no es ms que el cumplimiento de lo pactado en el
contrato al comprobar el hecho objetivo del incumplimiento del contrato. En efecto, el
fiduciante (deudor) no instruye al fiduciario para que resuelva contienda alguna, sino
que, verificado el hecho externo y objetivo que constituye la condicin del contrato
cumpla con el acreedor garantizado (fideicomisario) (1028) .

No obstante lo expuesto, reiteramos en este apartado la recomendacin acerca del

establecimiento expreso de la obligacin del fiduciario, una vez comprobado el
incumplimiento de la obligacin garantizada (clara y circunstanciadamente descripto),
proceda a disponer de los bienes fideicomitidos para pagar la obligacin garantizada,
cumpliendo de tal modo con sus obligaciones contractuales.

Sentado ello, cabe ahora efectuar una serie de precisiones en torno del modo de
cumplimiento (ejecucin).

A partir de lo normado por los arts. 16 Ver Texto, 17 Ver Texto y 24 Ver Texto, ley
citada, no pueden caber dudas de que el fiduciario est facultado a proceder a la venta
de los activos fideicomitidos conforme a las pautas contractuales en ejercicio del
denominado ius vendendi. Ello, en tanto es clara la letra del art. 17 Ver Texto, LF,
entraando lo normado por los arts. 16 Ver Texto y 24 Ver Texto el ejercicio de una
facultad de naturaleza bastante parecida a la que debe llevar a cabo cuando se constituye
un fideicomiso de garanta (1029) .

Las partes pueden pactar libremente el modo de ejecucin de la garanta, libertad slo
limitada por la legalidad de la convencin, desde que la ley nada dispone al respecto
(1030) . En efecto, slo a falta de convencin habr que aplicar las disposiciones
previstas por institutos anlogos y considerar diversamente la cuestin segn sea civil o
comercial la naturaleza de la obligacin garantizada, distinguiendo, segn se tratare de
cosas muebles o inmuebles (1031) . Sin embargo, en los trminos del art. 17 Ver Texto,
LF, podr preverse algn mecanismo de consulta o requerimiento de autorizacin a los
restantes sujetos intervinientes, y ser necesario que el procedimiento establecido
asegure la imparcialidad del fiduciario y prevea una amplia publicidad de la venta, de
manera tal de asegurar el derecho de defensa del deudor, el derecho al cobro rpido y
extrajudicial del acreedor, as como las expectativas de obtencin de beneficios de los
fideicomisarios residuales (generalmente el deudor) y dems acreedores, al obtener el
mayor precio de venta posible (1032) . Lo expuesto, asimismo, debe apreciarse a la luz
de la obligacin de cumplimiento del fiduciario de sus deberes legales y convencionales
con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la base de
la confianza depositada en l (art. 6 Ver Texto, LF). Es por ello que lo deseable ser
que, al menos para esta etapa, se designe un fiduciario profesional e independiente.

Establecida la legitimidad y lmites del ius vendendi del fiduciario, resulta necesario
considerar una de las cuestiones ms arduas de las discusiones doctrinales, cual es la
posibilidad de adjudicacin directa de los bienes.

Hemos dejado sentado en otra parte de esta obra que el art. 7 Ver Texto, LF, prohbe al
fiduciario apropiarse por s mismo de los bienes fideicomitidos, cuestin que se
plantear en los casos que se admita que esta posicin jurdica est ocupada por el
acreedor garantizado (beneficiario o fideicomisario), imposibilidad propugnada por la
generalidad de la doctrina, no obstante existir quienes diferencian entre la prohibicin
que media mientras subsiste el fideicomiso y la permisin que nace con su extincin,
destacando que puede existir una convencin posterior a la finalizacin del contrato
(1033) .

No tan clara aparece la respuesta a dar a este interrogante si el fiduciario es un sujeto

distinto al acreedor. Quienes consideran que se encuentra prohibida la adjudicacin
directa se fundan en que la falta de prohibicin expresa en la ley no soslaya el disfavor
con que el ordenamiento jurdico trata a los pactos comisorios anticipados (arg. arts.
3222 Ver Texto y 3252 Ver Texto, CCiv.) (1034) . Mientras que los autores que la
estiman viable hacen alusin a la imposibilidad de configuracin de pacto comisorio
alguno en tanto el acreedor garantizado nada recibe proveniente del patrimonio del
deudor sino del fiduciario (1035) , as como a la presunta voluntad del legislador de la
ley 24441 Ver Texto al no establecer una prohibicin en tal sentido (1036) .

Por nuestra parte creemos que si bien resulta indudable que en la ley 24441 Ver Texto
no existe prohibicin alguna al respecto y que los bienes han sido transmitidos en
confianza al fiduciario (art. 11 Ver Texto, LF), motivo por el cual resulta de imposible
concrecin lgica la configuracin de un pacto comisorio anticipado, a los fines de
evitar eventuales impugnaciones que terminarn en la prctica desvirtuando la rapidez y
mayor seguridad que brinda este medio de aseguramiento, lo aconsejable ser proceder,
a los fines de satisfacer la obligacin incumplida, a la venta de los bienes.

(967) VILLAGORDOA LOZANO, J. M., Doctrina general del fideicomiso, Mxico,

1982, ps. 190 y ss.; PREZ HUALDE, F., "El fideicomiso de garanta y las posiciones
del negocio en la ley 24441 Ver Texto", en MAURE DE GONZLEZ, B. (dir.),
Tratado terico prctico del fideicomiso, 2 ed., Buenos Aires, 1999, 1 ed., ps. 218 y
219.

(968) CARREGAL, M. A., El fideicomiso..., cit., p. 139.

(969) MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso con fines de garanta", JA, 2000-
IV-1226: Por ello, se concepta al fideicomiso con fines de garanta como aquel en el
cual el fiduciante transmite al fiduciario bienes individualizados en garanta de un
crdito, propio o ajeno, con el encargo de que, en caso de incumplimiento del crdito
garantizado, destine los frutos de los bienes o el producido de su liquidacin al pago del
crdito.

(970) KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 2.

(971) LISOPRAWSKI, S. V., "Intervencin notarial en el fideicomiso de garanta en

casos de financiacin y crisis empresaria", Revista Notarial, nro. 933, ps. 439, 440 y
441; conf. BERNARDO, L. I. - MUTEVELIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P.
E., "La difusin...", cit., p. 657; KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit.,
ps. 4, 5 y 6; MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso...", cit., p. 1127 y nota 6.

(972) Ibidem.

(973) MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...", cit., p.

46.

(974) MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...", cit., p.

46. Estos autores ejemplifican en la nota 93 con la res. 214/1995 de la Secretara de
Obras Pblicas y Comunicaciones (BO, 6/7/1995).

(975) KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 7.

(976) PREZ HUALDE, F., "El fideicomiso...", cit., p. 229.

(977) PREZ HUALDE, F., "El fideicomiso...", cit., p. 229: "Nos inclinamos en este
sentido por entender que se trata de un contrato consensual".

(978) Entre otros, ACQUARONE, M., "Trust...", cit., ps. 997 y ss.; "Garantas del saldo
del precio de acciones. Depsito notarial y fideicomiso", Revista Notarial, nro. 933, p.
418; KELLY, J., "Fideicomiso de garanta", JA, 1998-III-782 ; CARREGAL, M. A.,
"Fideicomisos de garanta", en Derecho empresario actual, cit., ps. 237 y ss.;
Fideicomiso de garanta: Lcito..., ps. 948 y ss.; ITURBIDE, G. A. - PEPE, M.,
"Fideicomisos de garanta", JA, 1998-I-718 ; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., ps.
143 y ss.; KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., ps. 1 y ss.;
MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso...", cit., ps. 1225 y ss.; PREZ
HUALDE, F., "El fideicomiso...", cit., 1 ed., ps. 215 y ss.; HAYZUS, J. R.,
Fideicomiso, cit.; MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P.,
"Fideicomiso...", cit.

(979) ORELLE, J. M., Fideicomiso..., cit., p. 179: "Por ello, si bien pueden haber
funcionado con xito en otros pases, en nuestro pas requerira una reforma especfica
sobre el tema".

(980) Condensa tales crticas en la doctrina nacional, PERALTA MARISCAL, L. L.,

"Fideicomiso de garanta? -Neuralgias y cefaleas garantizadas!", LL, 2000-D-975 y
ss.; "Fideicomiso s; de garanta no", LL, 2001-B-978 y ss.; "Anlisis econmico del
fideicomiso de garanta. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud", LL, 2001-F-1025 y ss.
(981) Conf. CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., destacando que el fiduciario
"accede a la propiedad fiduciaria de los bienes para darles el destino previsto en la
convencin"; MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P.,
"Fideicomiso...", cit., p. 49; KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 6:
"Es pacfico en la doctrina latinoamericana que los fideicomitentes y los beneficiarios o
fideicomisarios, no tengan acciones reales sobre los bienes que se transfieren a ttulo de
fiducia; es por esa razn que no pueden perseguirlos ni reivindicarlos del fiduciario ni
aun de terceros adquirentes de buena fe".

(982) Conf. KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 12: "De ah que
mal puede este ltimo apropiarse de algo que no le pertenece al deudor".

(983) HAYZUS, J. R., Fideicomiso, cit., p. 99. Este autor expone que la figura que nos
ocupa: "encuentra su mxima expresin en aquellos fideicomisos financieros en los
cuales el emisor de los ttulos valores no asume -con carcter personal- responsabilidad
alguna por el servicio de deuda ni por la eventual diferencia en menos que pueda
resultar de la cobranza o realizacin de los bienes fideicomitidos".

(984) CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., p. 950: "Ninguna valla legal obsta a
que los activos subyacentes de los fideicomisos de garanta estn representados por
inmuebles susceptibles de generar un flujo de fondos, y que esos inmuebles respondan
por el cumplimiento de las obligaciones que resultan garantizadas a travs de estos
fideicomisos. Lo sealado es prueba irrefutable de que, lejos de ser ilegtimo, el
fideicomiso de garanta ha sido incorporado por el legislador como un presupuesto
bsico de este negocio jurdico".

(985) Conf. PREZ HUALDE, F., "El fideicomiso...", cit., p. 233. Este autor
ejemplifica, diciendo: "...no es descabellado pensar en un acreedor fiduciante (por ej.
concesionario de automviles) que transfiere al deudor-fiduciario la propiedad
fiduciaria de un automotor, quien se obliga a transmitirlo, una vez cumplido un
determinado tiempo, al fiduciante o a persona que ste designe".

(986) Entre otros, KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 12; KELLY,
J., "Fideicomiso...", cit., p. 789.

(987) PUERTA DE CHACN, A., "El dominio fiduciario en la ley 24441 Ver Texto:
Nuevo derecho real", en MAURE DE GONZLEZ, B. (dir.), Tratado terico prctico
del fideicomiso, 2 ed., Buenos Aires, ps. 92 a 94; FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit.,
ps. 149 y ss.; KELLY, J., "Fideicomiso...", cit., ps. 783 a 785; KIPER, C. M. -
LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., ps. 26, 27, 34 y 35; CARREGAL, M. A.,
"Fideicomisos...", cit., ps. 239 y 240; MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso...",
cit., p. 1229; LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., ps. 309, 351 y 352; MALUMIN,
N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...", cit., ps. 50 a 53; entre otros.

(988) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 71; ORELLE, J. M., Fideicomiso..., cit., ps.
178 y 179, cabe destacar que este autor no admite en nuestro derecho el fideicomiso de
garanta; HAYZUS, J. R., Fideicomiso, cit., ps. 100 y 101.
(989) LPEZ DE ZAVALA, F., Teora de los contratos, Buenos Aires, 1975, p. 113;
MANTILLA, F. R., "Una introduccin...", cit., p. 788; PREZ HUALDE, F., "El
fideicomiso...", cit., ps. 240 y 241, entre otros.

(990) ORELLE, J. M., Fideicomiso..., cit., p. 179: "prohbe especialmente pactos que
permitan apropiarse de la cosa ante el incumplimiento del deudor".

(991) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., ps. 19 y 71.

(992) No obstante, el autor citado en la nota anterior considera que cabra admitir lo
contrario, p. 72: "...en caso de sucesin universal si el fiduciario concurre con otras
personas. Pero de ser nico heredero del beneficiario el fideicomiso se acabara".

(993) CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., ps. 239 a 244, 257 y 258; FREIRE,
B. V., El fideicomiso, cit., ps. 148 y ss.; LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., ps. 309,
351 y 352.
Comp. nota 28.

(994) LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., ps. 309, 351 y 352. Cabe destacar que
algunos autores que consideran que no media impedimento legal, por distintos motivos,
estiman desaconsejable la concurrencia de tales posiciones. Entre ellos, KIPER, C. M. -
LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 26, quienes destacan, entre otros argumentos:
"...no surge claramente de la ley la prohibicin del doble carcter en una misma
persona"; MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...",
cit., p. 53: "...dentro de un marco contractual razonable en lo referente a la realizacin
de la garanta entendemos que el fiduciario podra ser beneficiario..."; MRQUEZ, J.
F., "Notas sobre el fideicomiso...", cit., p. 1229; Comisin II: Fideicomiso de garanta,
en las XXV Jornadas Notariales Argentinas, Mendoza, del 31 de agosto al 2 de
septiembre del ao 2000, p. 710: "...no existe impedimento legal alguno, para que, en el
fideicomiso de garanta, el beneficiario (acreedor) desempee el rol de fiduciario...".

(995) Conf. CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., p. 257. Este autor, partiendo de
lo expresado en pginas anteriores, al recordar que se ha dicho: "...que permitir que el
fiduciario sea a su vez beneficiario, es como poner al zorro a cuidar el gallinero" (p.
241), concluye: "Si en los casos citados `se ha puesto al zorro a cuidar el gallinero, no
cabe presumir que el zorro-acreedor es bueno cuando cuida una cosa prendada o un
derecho cedido, pero se convierte en malo slo cuando el gallinero a cuidar est
constituido por bienes fideicomitidos" (p. 257).

(996) FREIRE, B. V. - CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit.

(997) Conf. KELLY, J., "Fideicomiso...", cit., p. 785, quien pone de resalto: "Tal
obligacin no existir cuando beneficiario y fiduciario sean la misma persona. Nada
impide que en el contrato por el cual se crea al fideicomiso se prevea que las cuentas
deben ser rendidas tambin ante el fiduciante". Coincidimos con tal apreciacin, ya que,
como hemos expuesto en otra parte de esta obra, el derecho a exigir la rendicin de
cuentas por parte del fiduciante se debe considerar como un derecho reservable.

(998) FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., ps. 150 y 151.

(999) Conf. CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., ps. 239 y 240; FREIRE, B. V.,
El fideicomiso, cit., p. 150; MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso...", cit., p.
1229. Este ltimo autor citado, aunque desaconseja tal constitucin por el peligro de las
impugnaciones judiciales, estima que: "...esta modalidad del fideicomiso puede
constituir an un medio ms econmico que la designacin de un tercero fiduciario".

(1000) CARREGAL, M. A., "Fideicomisos de garanta: lcito y necesario", cit., p. 952.

(1001) Entre otros: MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P.,

"Fideicomiso...", cit., p. 53; KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 26,
34 y 35; MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso...", cit., p. 1229.

(1002) MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso...", cit., p. 1229. En igual sentido
MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso...", cit., p. 53.

(1003) MANTILLA, F. R., "Una introduccin...", cit., p. 788: "Una persona no puede
ser fiduciario y fideicomisario o nico beneficiario de un fideicomiso. Pero si son varios
los fiduciarios, uno puede ser el nico beneficiario"; LPEZ DE ZAVALA, F.,
Teora..., cit., p. 113: "Caracterstica definitoria del fideicomiso de la ley (art. 1 Ver
Texto) es que el fiduciario ejerza la titularidad en beneficio de otro".

(1004) PREZ HUALDE, F., "El fideicomiso...", cit., p. 241: "De esta manera el
acreedor podra desempear el papel de fiduciario al slo efecto de ejercer la guarda de
los bienes y entregar los mismos al fiduciante en caso de cumplimiento en tiempo y
forma de la obligacin garantizada".

(1005) Conf. KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., ps. 34 y 35.

(1006) La doctrina atribuye esta clasificacin o modo de estructuracin a MANRIQUE

NIETO, C., La fiducia de garanta, Bogot, 1997, p. 53.

(1007) PREZ HUALDE, F., "El fideicomiso...", cit., p. 220, pone de relieve que:
"deber especificarse en el contrato con toda claridad y precisin en qu momento el fin
del fideicomiso permite, o exige, disponer o gravar los bienes fideicomitidos".

(1008) Conf. ARANCIBIA, F. A. - GALMARINI, G. - NURIT JAMUI, L. - KAUS, L.

Y. - LOZANO, R. - MARTNEZ DODDA, N., "Fideicomiso de garanta", Revista
Notarial, nro. 935, p. 59.

(1009) Conf. LORENZETTI, R. L., Tratado..., cit., p. 352; KELLY, J., "Fideicomiso...",
cit., p. 786; ARANCIBIA, F. A. - GALMARINI, G. - NURIT JAMUI, L. - KAUS, L.
Y. - LOZANO, R. - MARTNEZ DODDA, N., "Fideicomiso de garanta", cit., p. 56.

(1010) KELLY, J., "Fideicomiso...", cit., p. 786.

(1011) KELLY, J., "Fideicomiso...", cit., p. 787: "...puede abarcar bienes cuya
propiedad no le pertenece al momento de celebrarse el contrato al fiduciante. Asimismo,
puede crearse un fideicomiso sobre bienes que no existen al momento del contrato...".

(1012) Conf. CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., p. 249.

(1013) Conf. GUASTAVINO, E. P., "La transmisin de crditos en garanta (Incidencia
de la depreciacin monetaria)", nota a fallo, JA, 18-505 y 506.

(1014) Seguiremos en lo pertinente la sistematizacin de las limitaciones que presenta el

estudio del tema, sintetizadas por la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, al emitir su
voto en el caso: "Banco de Mendoza en j. 22:216, compulsa en Carbometal SAIC
s/conc. prev. s/cas." Ver Texto, CSJ de Mendoza, sala I, 6/8/1997, ED, 180-514.

(1015) "Banco Germnico de la Amrica del Sud v. Rossner, Bruno s/quiebra", Cm. 2
Civ. y Com. La Plata, 22/4/1941, JA, 74-594.

(1016) En la misma tesitura se inscribe el fallo dictado por el mismo tribunal el da

30/12/1947 en los autos: "Banco de Avellaneda v. Torres, Sunn Jos", LL, 51-583,
aludiendo a: "...un contrato de prenda comercial, o en una terminologa ms precisa, una
apertura de crdito simple con garanta real".

(1017) LAFAILLE, H. P., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. III, Buenos
Aires, 1945, p. 188; LORENZETTI, R. L., "El factoring como contrato de garanta",
DPyCG, 2-1993-246 y ss.; RIVERA, J. C., "Cesin de crditos en garanta", LL, 1991-
C-872. No obstante, cabe anotar que este autor distingue entre la cesin-prenda y la
cesin-fiducia, basndose en la mayor o menor potestad de disposicin del cesionario.

(1018) RIVERA, J. C., "Cesin de crditos en garanta", LL, 1991-C-872.

(1019) RIVERA, J. C., "Cesin...", cit., p. 867: "Ello no es excluyente de otros crditos
no instrumentados en la forma prevista en el art. 583 Ver Texto, CCom., pues resultara
de aplicacin la ley comn".

(1020) LAFAILLE, H. P., Tratado de derecho civil..., cit., t. III, p. 188.

(1021) GUASTAVINO, E. P., "La transmisin...", cit., ps. 504 y ss.

(1022) Juzg. Fed. Cap., sala 1, instancia firme, 6/10/1972, "Famatex SA v. Ferrocarril
Gral. Belgrano", JA, 18-499, voto del Dr. Belluscio citando el precedente referido la
nota sibuiente.

(1023) "Banco de Avellaneda v. Failo Emilio o ngel Emilio s/suc.", 20/12/1946, JA,
1947-I-750, voto del Dr. Rivarola.

(1024) V.gr., Cm. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 20/12/1990, "Empresa Constructora
Carlos B. Peuser, SRL y otra v. Estado nacional (DNV)", LL, 1991-C-488.

(1025) FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., ps. 158 y ss.; CARREGAL, M. A.,
"Fideicomisos...", cit., ps. 249 y ss.; KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora...,
cit., ps. 24 y ss.; ITURBIDE, G. A. - PEPE, M., "Fideicomisos de garanta", cit., ps. 718
y ss.

(1026) KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 25. Estos autores

destacan que bastara al efecto con la nominacin como fiduciario ajeno a la relacin
deudor-acreedor, y ms adelante agregan que es: "...necesario alertar que la falta de...
consenso acerca de la calificacin puede ser aprovechada por litigantes y deudores
avezados que cuestionen la cesin... invocando la existencia de un fideicomiso en el
cual no se cumpliment... los requisitos y exigencias de la ley 24441 Ver Texto" (p. 26).

(1027) ORELLE, J. M., Fideicomiso..., cit., p. 179; PERALTA MARISCAL, L. L.,

"Fideicomiso de garanta?...", cit., ps. 975 y ss.; "Fideicomiso s...", cit., ps. 978 y ss.;
"Anlisis econmico...", cit., ps. 1025 y ss.

(1028) Conf. LISOPRAWSKI, S. V., "Intervencin notarial...", cit., p. 445.

(1029) Conf. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., p. 154.

(1030) Por el contrario, en Mxico, la LIC en su art. 83 establece un procedimiento de

ejecucin para el caso de no haberse pactado en tal sentido. De esta forma se evitan gran
parte de los inconvenientes que surgen en pases como el nuestro, que no establecen
pautas a los fines de proceder a la realizacin de la garanta.

(1031) Conf. CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., p. 248. Autor que postula en
virtud de la sancin de la ley 24441 Ver Texto el criterio sostenido hasta aquel
momento. Comp. FREIRE, B. V., El fideicomiso, cit., ps. 156 y ss. Esta autora propone
compatibilizar la facultad de venta del fiduciario con los procedimientos de realizacin
expresamente previstos para las garantas reales.

(1032) En sentido similar se pronunci la Comisin II: Fideicomiso de garanta, en las

XXV Jornadas Notariales Argentinas, Mendoza, del 31 de agosto al 2 de septiembre del
ao 2000, p. 711, recomendando en I.5 el establecimiento de: "...un procedimiento de
realizacin de los bienes que asegure tanto su derecho de defensa, como la conservacin
del valor de los bienes transmitidos con la finalidad de garanta ... Ello le dar fluidez a
la utilizacin de la figura dentro de las garantas autoliquidables".

(1033) PREZ HUALDE, F., "El fideicomiso...", cit., p. 235: "...deber existir un
compromiso por parte del fiduciante (en este caso ocupando la posicin jurdica de
fideicomisario en los trminos del art. 26, LFV), respecto del fiduciario en virtud del
cual se compromete a vender el bien al fiduciario por un precio residual predeterminado
una vez concluido el fideicomiso".

(1034) MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso...", cit., ps. 1229 y 1230: "En
nada cambia que el acreedor se haga propietario de las cosas dadas en fideicomiso a
travs del fiduciario, toda vez que los peligros que encierra el pacto no se superan con la
intervencin de un tercero, toda vez que ste no tendra ms tarea que realizar la
transferencia".

(1035) KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 12: "De ah que mal
puede, este ltimo, apropiarse de algo que no le pertenece al deudor".

(1036) KELLY, J., "Fideicomiso...", cit., p. 789: "...el fideicomiso de garanta era una
operacin conocida y sobre la cual haba amplia experiencia en la legislacin
comparada... puede suponerse que el legislador era consciente de las posibilidades que
se presentaban respecto de tal institucin -y con dicho conocimiento opt por no incluir
limitacin alguna-".

CAPTULO VIII - FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

SUMARIO: 1. Generalidades: a) Concepto; b) Cuestionamiento de la figura jurdica: I.

Posicin negativa; II. Posicin que lo admite. 2. Regulacin legal. 3. Constitucin.
Forma. 4. Contenido. 5. Objeto. 6. Sujetos: a) Fiduciante: revocabilidad; b)
Fideicomisario y beneficiario.

1. GENERALIDADES

La posibilidad de constituir un fideicomiso por acto de ltima voluntad encuentra

expresa recepcin legal en los arts. 3 Ver Texto y 73 Ver Texto, ley 24441, norma esta
ltima que reform el texto del art. 2662 Ver Texto, CCiv.

De esta forma nuestro ordenamiento positivo, siguiendo el camino iniciado por los
pases latinoamericanos que legislan esta figura jurdica (1037) , pone fin a las
discusiones doctrinarias acerca de su viabilidad en nuestro mbito (1038) fundadas en la
prohibicin de la sustitucin fideicomisaria contenida por los arts. 3723 Ver Texto, que
dispone: "El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a ste un
sucesor" (1039) , y 3724, que dispone: "El testador puede subrogar alguno al heredero
nombrado en el testamento, para cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la
herencia. Slo esta clase de sustitucin es permitida en los testamentos" (1040) .

Tratado de las sucesiones, t. II, nro. 208: Esta norma prohbe las sustituciones
fideicomisarias, o sea la disposicin por la cual una persona instituida en primer
trmino, queda obligada a conservar los bienes recibidos para que pasen despus de su
muerte a la persona llamada en segundo lugar, bajo la condicin de que sta le
sobreviva.

Empero, queda claro que la prohibicin no ha sido modificada en tanto el nuevo

rgimen legal no regula la constitucin de un fideicomiso por medio del cual se
designen sucesivos beneficiarios o fideicomisarios, haciendo depender la designacin
del segundo de la muerte del primero, sujeto gravado con el cargo de conservar y
entregar los bienes fideicomitidos, sino, por el contrario, un modo de constitucin de
fideicomiso que determina que a la muerte del causante el fiduciario reciba los bienes
indicados con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades en beneficio de otro u otros
sujetos, entregndolos a su destinatario final vencido un plazo u ocurrida una condicin
distinta de la de su muerte (1041) . Recurdese que la cesacin del sujeto encargado del
manejo del patrimonio por cualquiera de las causas previstas en la ley determina su
reemplazo y no la extincin del fideicomiso (art. 9 Ver Texto, LF).

a) Concepto

Los fideicomisos testamentarios son aquellos que resultan del testamento otorgado por
el constituyente. En estos fideicomisos se designa al fiduciario para que a la muerte del
causante reciba la herencia o determinados bienes relictos para ser destinados al
cumplimiento del fin previsto que consistir -luego de cumplido el plazo o condicin
que subordina la vigencia de la propiedad fiduciaria- en su traspaso al beneficiario
designado (heredero o legatario) (1042) . Fideicomisos diversos al testamentario son
aquellos que se constituyen en vida del fiduciante o fideicomitente para ser ejecutados a
su muerte y los otorgados en vida del fideicomitente pero sujetos al trmino suspensivo
de su fallecimiento, en tanto supuestos de fideicomiso contractual (1043) .

Se trata de una figura cuya admisin comporta ventajas prcticas para el testador en el
mbito de las relaciones de familia al perseguir evitar la dilapidacin o mala
administracin del patrimonio hereditario y adems ayudar a garantizar que se cumpla
con estricto rigor su voluntad, respecto de la administracin, aplicacin y destino del
patrimonio, evitando desviaciones, as como los conflictos entre herederos o legatarios,
frecuentes sobretodo cuando el albacea o los encargados de la administracin no estn
en aptitud de proceder imparcialmente, por tener tambin intereses en la herencia (1044)
. Asimismo, posibilita beneficiar a un heredero incapaz de modo ms satisfactorio al
encargar a una persona de confianza, distinta del tutor o curador, la administracin de
los bienes para atender a sus necesidades. No obstante, como veremos oportunamente,
la porcin legtima de los herederos forzosos que debe ser respetada conspira contra su
utilizacin en nuestro derecho.

b) Cuestionamiento de la figura jurdica

Superadas las discusiones doctrinarias en torno de la validez, en el marco de la ley

24441 Ver Texto, las controversias se centran en determinar si el fideicomiso
testamentario se origina por acto unilateral o bilateral, es decir, si en rigor existe en
nuestro derecho un fideicomiso que se constituye por testamento.

I. Posicin negativa

Con anterioridad a la sancin de la ley 24441 Ver Texto parte de la doctrina que admita
los fideicomisos testamentarios (1045) consideraba que lo que realmente sucede en
estos casos es que a travs del acto de ltima voluntad su autor expresa un deseo,
revocable por cierto, de que se constituya a su muerte un fideicomiso con determinados
bienes relictos, cuyo objeto y dems modalidades deben constar en el testamento. Es
decir, que el fideicomiso nacer slo cuando los rganos de la sucesin celebren el
contrato del caso con el fiduciario, en cumplimiento de la voluntad del causante.

Al entrar en vigencia el nuevo ordenamiento de la figura jurdica que nos ocupa, con
idntico fundamento se ha concluido que se trata de un acto jurdico genricamente
bilateral y especficamente contractual. Conclusin que -se anota- sera diferente de
verse en el fideicomiso un patrimonio autnomo, como sucede en el caso de las
fundaciones en las que la inexistencia de un sujeto cocontratante es la circunstancia que
hace que sta, ya como acto inter vivos, ya como acto mortis causa, en la dicotoma del
art. 947 Ver Texto, CCiv., sea un acto jurdico unilateral cuya vida se debe a una sola
voluntad declarada (1046) .

II. Posicin que lo admite

Sin embargo, a la luz de la normativa vigente, hay quienes consideran posible que el
testamento mismo sirva de instrumento constitutivo del fideicomiso puntualizando que,
en tanto ste es instrumentado por el testador fiduciante en forma testamentaria, no
requiere de una contratacin posterior, bastando al efecto la aceptacin del fiduciario
(1047) .

Parte de la doctrina que se enrola en esta corriente estima que la aceptacin del
fiduciario no es una aceptacin contractual sino un acto de la misma clase que la
aceptacin de un heredero o legatario (1048) . Asimismo, en esta lnea se destaca que la
diferencia entre la fuente estrictamente convencional y la testamentaria es la
participacin del fiduciario al tiempo de la constitucin del fideicomiso, lo que le
permitir esgrimir con mayor plenitud su autonoma de la voluntad en este negocio que
es estrictamente consensual, mientras en el constituido por testamento, se minimiza la
voluntad del fiduciario de aceptarlo o no, de acuerdo con el contenido, alcances y fines
que le haya otorgado el fiduciante ya fallecido al tiempo de la aceptacin por parte del
ejecutor del fideicomiso (1049) .

Al tenor de lo normado por los arts. 3 Ver Texto y 73 Ver Texto, ley 24441,
entendemos que el testamento una vez aceptado tiene efectos de acto constitutivo, no
siendo necesaria la celebracin de contrato alguno posterior entre los rganos de la
sucesin y el fiduciario (1050) , aceptacin que de conformidad con la remisin que
efecta la ley al art. 10 Ver Texto en el caso de no prestar su voluntad en tal sentido el
fiduciario deber designar una entidad financiera o una sociedad especialmente
autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero
(art. 19 Ver Texto, LF).

2. REGULACIN LEGAL

La sistemtica normativa que trae la ley 24441 Ver Texto, respecto de la regulacin del
fideicomiso testamentario, se concreta sobre la base de remisiones a las normas que
rigen el negocio de fuente contractual. Pues si bien contiene una manda legal expresa en
lo atinente a las formas que se deben observar para su constitucin, al establecer que el
testamento debe ser extendido en alguna de las formas previstas por el Cdigo Civil, sin
embargo luego reenva, en lo concerniente al contenido y designacin del fiduciario, a
lo normado por los arts. 4 Ver Texto y 10 Ver Texto, LF, respectivamente. No obstante
la particularizada remisin, entendemos que debe interpretarse que se aplica todo lo
regulado para el fideicomiso de origen contractual, tal como lo hemos expuesto al tratar
el fideicomiso comn, en la medida en que resulte compatible con el ordenamiento
sucesorio, en tanto normativa de orden pblico.

Como se ver oportunamente, se deber considerar especialmente lo normado acerca de

la legtima de los herederos forzosos (art. 3591 Ver Texto, ss. y concs., 3598 Ver
Texto), la prohibicin de la sustitucin fideicomisaria (arts. 3723 Ver Texto, 3724 Ver
Texto) y las incapacidades especficas para heredar (arts. 3736 Ver Texto, 3737 Ver
Texto, 3738 Ver Texto, 3739 Ver Texto, 3740 Ver Texto, 3664 Ver Texto, 3686 Ver
Texto), dispuestas en el Cdigo Civil.
3. CONSTITUCIN. FORMA

Teniendo en cuenta el reconocimiento del testamento como acto constitutivo una vez
que el mismo haya sido aceptado, la consideracin de la constitucin del fideicomiso
requiere que nos adentremos, luego de especificar las formas que debe observar, en el
anlisis del plazo de aceptacin por el fiduciario y la solucin dada para el supuesto de
que el fiduciario designado no acepte. Ello, ante el silencio de la ley, en un caso, y la
difusa regulacin, en el otro.

Al establecer el art. 3 Ver Texto (LF) que el testamento ser extendido en alguna de las
formas previstas en el Cdigo Civil, surge claramente que el fideicomiso podr
otorgarse tanto en testamento olgrafo (arts. 3639 Ver Texto y ss., CCiv.), acto pblico
(arts. 3651 Ver Texto y ss., Cdigo cit.), cerrado (arts. 3665 Ver Texto y ss., Cdigo
cit.), como en cualquier tipo de testamentos especiales (arts. 3672 Ver Texto y ss.,
Cdigo cit.) (1051) . De all, que los vicios congnitos en las formas solemnes absolutas
acarreen la nulidad absoluta e inconfirmable, invalidez que se comunicar al
fideicomiso as instrumentado, que podr ser salvado nicamente por voluntad de los
sucesores universales, en cumplimiento de la obligacin natural que de l surja (art. 505
Ver Texto, inc. 3, CCiv.) (1052) .

Partiendo de la adecuacin a las formas de ley del testamento de que se trate,

corresponde estudiar el acto en virtud del cual adquiere virtualidad constitutiva tal
instrumento, esto es, la aceptacin por el fiduciario.

La ley no establece plazo para la aceptacin del fiduciario que slo podr tener lugar
una vez ocurrida la muerte del testador-fiduciante, motivo por el cual si el constituyente
no previ trmino a tal fin deber fijar alguno el juez de la testamentara (1053) . Por su
parte, la aceptacin podr ser tcita o expresa (1054) , y la incomparecencia en trmino
una vez cursada la notificacin deber interpretarse como no aceptacin.

Una vez vencido el plazo para formular la aceptacin, no habiendo el sujeto instituido
como fiduciario comparecido, o bien mediando rechazo expreso, de conformidad con lo
normado por el art. 3 Ver Texto, LF, de no haberse designado fiduciario sustituto ni
establecido un procedimiento para su nominacin, deber procederse -como dijimos
supra- a la designacin judicial de una entidad financiera o una sociedad especialmente
autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero
(arts. 10 Ver Texto y 19 Ver Texto, LF).

Lo hasta aqu expuesto conduce a una cuestin controvertida que adquiere visos
especiales en el caso, cual es la obligatoriedad o no de aceptacin del cargo por estos
sujetos de derecho (1055) . Sealamos las peculiaridades porque entra en juego la
voluntad del testador y no sera descabellado pensar que el legislador con tal remisin
ha querido que la existencia del fideicomiso no quede librada a la voluntad de un
determinado fiduciario. No obstante, creemos que la voluntad presunta del legislador
cede ante el claro texto del art. 10 Ver Texto, LF, que reenva a lo normado por el art.
19 Ver Texto, LF, texto que no establece la obligatoriedad de la aceptacin del cargo.
Por otra parte, no se debe perder de vista que puede tratarse de fideicomisos que nada
tengan que ver con la actividad financiera, motivo por el cual estas entidades
justificadamente no querrn aceptar tal designacin.
Por ello, la designacin de la persona del fiduciario y de los sustitutos en el testamento
resulta de fundamental trascendencia, mxime si se tiene en cuenta que el
imprescindible elemento confianza y el carcter intuitu personae de la funcin del
fiduciario, adquieren especial significacin en estos fideicomisos que quedarn
constituidos y se ejecutarn luego de acaecida la muerte del fiduciante.

4. CONTENIDO

El art. 3 Ver Texto, LF, en la primera de las remisiones que efecta determina que el
testamento deber contener mnimamente los requisitos de contenido que surgen del art.
4 Ver Texto, LF. Empero, segn lo prescripto por la ley 24441, se debern incluir
adems las previsiones del art. 2 Ver Texto, prrs. 1 y 3. Estipulaciones que, como
hemos visto en otra parte de esta obra, en virtud de las diversas soluciones legales,
podrn faltar sin que esto implique incumplir con los requisitos esenciales y tpicos del
fideicomiso. Sin perjuicio de remitir a lo all expuesto, en orden a la particularidad que
imprime al negocio la constitucin por testamento, deviene necesario efectuar una serie
de aclaraciones.

a) En primer trmino se debe tener presente que este modo de constitucin no modifica
la conclusin a la que llegamos supra, al afirmar que pese a la letra del art. 2 Ver
Texto, LF, el rgimen de sustituciones previsto por la ley confirma la posibilidad de que
el sujeto que ocupa la posicin jurdica de fiduciante sea el beneficiario del caso,
poniendo de relieve la compatibilidad entre la exigencia legal de la presencia de este
sujeto con el silencio del instrumento constitutivo. Ello, desde que si bien el fiduciante
no existir al momento en que se establezca el fideicomiso, podrn ocupar esta posicin
jurdica los herederos del testador (1056) . No obstante, consideramos que en estos
casos es aconsejable que se establezca expresamente en el contrato el sujeto que
revestir tal carcter. Es cierto que se trata, en principio, de una clusula no esencial, sin
perjuicio de que sea tipificante del fideicomiso, en tanto se exige la existencia de la
posicin jurdica del beneficiario.

b) En cuanto al modo de incorporacin de otros bienes (art. 4 Ver Texto, inc. b], LF)
corresponde enfatizar que teniendo en cuenta que el fideicomiso constituido por
testamento ser eficaz recin luego de que el fiduciario acepte el cargo tras la muerte del
testador, lo expuesto en el sentido de que esta exigencia resulta a todas luces inadecuada
para la hiptesis contemplada en el art. 16 Ver Texto, LF, y de variacin patrimonial
nsita en la vida del fideicomiso, ya que una previsin en tal sentido podra conllevar al
fracaso de la finalidad perseguida y, en su caso, a la extincin del fideicomiso, si con el
transcurso de los aos, las vas contempladas, en orden al dinamismo del derecho, no
resultaran las ms favorables. Por tal razn, reiteramos, la nica situacin que
consideramos encuadra en el citado art. 4 Ver Texto, inc. b), LF, es la aportacin de
nuevos bienes por el propio fiduciante y/o por terceros. Empero, no se trata de una
clusula esencial, pues su ausencia no afecta la naturaleza del fideicomiso.

c) En cuanto al plazo de duracin del fideicomiso o condicin de innegable naturaleza

esencial, cabe efectuar consideraciones de dos rdenes. Por un lado, dejar sentado que
en virtud de la finalidad de estos fideicomisos ser frecuente su constitucin a favor de
un incapaz, lo que determinar que su vigencia se prolongue hasta su muerte o la
cesacin de su incapacidad, pudiendo superar los 30 aos que establece la ley como
plazo mximo. Recurdese que se trata de una solucin imperativa pese al verbo
"podr" utilizado en la norma (art. 4 Ver Texto, inc. c], LF). Por otro lado, establecer el
momento a partir del cual se computa el citado plazo mximo, que de conformidad con
lo que hemos expuesto respecto del acto constitutivo deber ser el de la aceptacin del
fiduciario, aceptacin que tiene efecto retroactivo a la fecha de muerte del causante
(arts. 3344 Ver Texto y 3503 Ver Texto, CCiv.) (1057) .

d) Finalmente, corresponde evidenciar que lo dicho al tratar el fideicomiso comn

respecto del destino final de los bienes (art. 4 Ver Texto, inc. d], LF), resulta aplicable
mutatis mutandi al fideicomiso testamentario, as como enfatizar la necesidad de que el
testamento prevea claramente la finalidad de su constitucin, delimitacin que
permitir, entre otras cosas, determinar los derechos y obligaciones del fiduciario (arg.
art. 4 Ver Texto, inc. e], LF).

5. OBJETO

El tratamiento de este tema en el fideicomiso testamentario, en forma separada,

responde a la necesidad de brindar una solucin ms acabada a la expuesta, al tratar el
fideicomiso comn en el sentido de que debe admitirse en nuestro derecho el
fideicomiso universal.

A tal fin, debemos recordar que pueden ser objeto del fideicomiso tanto las cosas
muebles, sean registrables o no, incluso fungibles y consumibles, as como los
inmuebles, y los bienes u objetos inmateriales susceptibles de valor, pudiendo tratarse
de bienes futuros y de cosas ajenas (arts. 1173 Ver Texto, 1447 Ver Texto, 1448 Ver
Texto y 1177 Ver Texto, CCiv.). Tal recordatorio deviene necesario para comprender en
toda su extensin el frecuente caso de la dacin en fideicomiso por el testador de plizas
de seguros de vida o accidente para que al tiempo de su muerte el fiduciario las haga
efectivas y con el importe de ellas y de su administracin mantenga a las personas
designadas como beneficiarios.

Sentado ello, corresponde efectuar una breve mencin a las divergencias doctrinarias
suscitadas en torno de la posibilidad o no de fideicomitir una universalidad (sea la
totalidad o una cuotaparte de la herencia).

Quienes entienden que se encuentra prohibida la constitucin de fideicomiso sobre una

universalidad, encuentran fundamento en lo normado por el art. 4 Ver Texto, LF, que
exige que se constituya sobre bienes determinados, resaltando que, de aplicarse el prr.
2, inc. a), del artculo citado, tampoco sera posible hablar de fideicomiso porque no
habra descripcin de las caractersticas de los bienes (1058) . En forma concordante, se
ha manifestado que sostener lo contrario slo sera posible en una interpretacin
exageradamente amplia de los textos legales y reida con la redaccin misma del
instituto (1059) .

Como hemos expuesto, con parte de la doctrina (1060) , a tenor de lo dispuesto por el
art. 4 Ver Texto, inc. a), LF, que demuestra que no es requisito necesario individualizar
los bienes fideicomitidos, bastando con la alusin de los requisitos que debern reunir, y
la supresin del adjetivo "singular" del art. 2662 Ver Texto, CCiv., por la ley 24441 Ver
Texto, consideramos que en nuestro derecho se admite que las universalidades sean
objeto del fideicomiso. En tal sentido se ha destacado (1061) que la herencia es un bien
susceptible de ser objeto del fideicomiso, y que ello queda evidenciado con la supresin
del adjetivo "singular", sealado supra, a partir de la cual se abarca en esta norma a los
fideicomisos universales, que son aquellos que recaen sobre una universalidad jurdica.
Conclusin que no es dable descartar diciendo que el citado artculo define el dominio
fiduciario, carcter que no reviste la titularidad de la herencia, ante el texto del art. 3264
Ver Texto, CCiv., regla legal que reconoce que hay dominio sobre las cosas
comprendidas en ella (1062) . No obstante, es necesario sealar que parte de la doctrina
que admite que sean fideicomitidas las universalidades, hace expresa excepcin, sin
fundamento aparente, la universalidad como patrimonio total del testador (1063) .

6. SUJETOS

Al igual que en el fideicomiso constituido por contrato, los sujetos intervinientes, en

rigor, las posiciones jurdicas del negocio, son las de fiduciante, fiduciario, beneficiario
y fideicomisario. De tal modo, resulta aplicable lo que hemos desarrollado al respecto,
anlisis que se debe compatibilizar con lo expuesto en los puntos anteriores y las
especificaciones que seguidamente se realizan.

Sabido es que la figura central del fideicomiso es el fiduciario, en tanto encargado del
manejo del patrimonio separado en beneficio de un tercero. Este sujeto en el
fideicomiso constituido por testamento, si bien tiene los mismos derechos, facultades,
prohibiciones y obligaciones que el de fuente contractual, es titular de una prerrogativa
principal, cual es el derecho de aceptar o no el fideicomiso testamentario. Por otra parte,
al ser en el caso sucesor del fiduciante resultan aplicables las normas relativas a la
capacidad para suceder (arts. 3733 Ver Texto y ss., CCiv.) (1064) .

No obstante, es en lo atinente a las posiciones jurdicas de fiduciante, beneficiario y

fideicomisario en el mbito en el que se presentan algunas cuestiones que exigen su
estudio por separado.

a) Fiduciante: revocabilidad

Como hemos expuesto ut supra, la ley 24441 Ver Texto recepta el principio de la
irrevocabilidad del fideicomiso establecido en la mayora de los pases que legislan la
figura. De tal modo, en su art. 25 Ver Texto, inc. b), dispone que:"El fideicomiso se
extinguir por... b) la revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente
esa facultad". Asimismo, seguidamente establece que la revocacin no tendr efecto
retroactivo, y por tanto, los actos de disposicin que el fiduciario hubiera realizado de
conformidad con lo previsto en la ley y el "contrato" (arts. 17 Ver Texto, 25 Ver Texto,
inc. b], LF, y 2670 Ver Texto, ltimo prrafo, CCiv., ref. por ley 24441 Ver Texto) no
se vern afectados.

Empero, al tratar el fideicomiso testamentario, corresponde efectuar una serie de

consideraciones, a fin de compatibilizar y delimitar el citado principio de la naturaleza
esencialmente revocable que revisten los actos de ltima voluntad hasta la muerte del
testador, a tenor de lo dispuesto por el art. 3824 Ver Texto, CCiv., que reza: "El
testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia o
restriccin a este derecho es de ningn efecto. El testamento no confiere a los instituidos
ningn derecho actual".

En forma concordante con la citada disposicin, parte de la doctrina anota que el

fideicomiso de fuente testamentaria, a diferencia del de origen contractual, es
esencialmente revocable (1065) , especificando que tal revocabilidad subsiste hasta la
muerte del testador (1066) . Si bien compartimos la ltima opinin citada, estimamos
que la terminologa utilizada puede derivar en la confusin de situaciones que es preciso
deslindar.

M. - FARAONI, F. E. - MURUA, D., "Fideicomiso testamentario y contrato posterior",

JA, 1999-III-1035 .

A tal fin se debe tener presente que es recin a partir de la muerte del fiduciante-testador
que el testamento adquiere virtualidad constitutiva del fideicomiso. En efecto, tal
puntualizacin permitir comprender que lo dispuesto por el art. 3824 Ver Texto, CCiv.,
hace referencia a la voluntad del testador con anterioridad a su muerte, poca en la cual
todava no habr nacido fideicomiso alguno. Ello, en tanto en vida del fiduciante, el
testamento, en cuanto acto de ltima voluntad, carece de eficacia jurdica (art. 947 Ver
Texto, CCiv.), no existe para los terceros, no otorga a los instituidos ningn derecho
actual (art. 3824 Ver Texto), motivo por el cual el fideicomiso no ha podido nacer,
como ocurre con cualquier otro acto jurdico que contenga el testamento, y por ello el
testador lo puede revocar hasta el mismo momento de su muerte (art. 3824 Ver Texto)
(1067) .

En idntico sentido se ha destacado (1068) que el mentado art. 25 Ver Texto se refiere
al fideicomiso ya constituido, eficaz en su origen; de ah que se disponga que la
revocacin no tiene efectos retroactivos a fin de salvaguardar derechos adquiridos por
las partes o por terceros (1069) .

Es as que una recta armonizacin de lo normado por el Cdigo Civil y la ley 24441 Ver
Texto nos lleva a concluir que hasta el acaecimiento de la muerte del causante la manda
testamentaria es esencialmente revocable. Situacin jurdica que variar luego del
fallecimiento del testador, momento a partir del cual comienza a jugar el principio de la
irrevocabilidad del fideicomiso (art. 25 Ver Texto, inc. b], LF).

Mencin aparte merece el caso en que el fideicomiso tenga como fuente un legado,
supuesto en el cual consideramos no resulta aplicable el art. 3841 Ver Texto, CCiv., que
contempla la posibilidad de su revocacin luego de la muerte del testador en la
circunstancia de que se hayan incumplido las cargas impuestas al legatario, causa final
de tal disposicin. Ello, en tanto la inejecucin de las cargas implicar el
incumplimiento de los deberes establecidos en el acto constitutivo, previendo la ley
24441 Ver Texto, ordenamiento que rige la materia, soluciones diversas a la revocacin
del acto constitutivo; v.gr., en caso de tratarse de la inejecucin de las obligaciones por
parte del fiduciario, su remocin y consiguiente reemplazo (art. 9 Ver Texto, inc. a], y
10 Ver Texto).

b) Fideicomisario y beneficiario
Resulta de fundamental importancia establecer si fideicomisario y beneficiario son
sucesores del testador, a los fines de determinar respecto de cul de los sujetos
intervinientes debe tener capacidad para recibir los bienes, y el momento en el que nace
su derecho.

La doctrina que niega carcter de sucesores del fiduciante-testador a los sujetos que
ocupan las posiciones jurdicas en anlisis, considera que en los fideicomisos singulares
hay una institucin en beneficio de un tercero -estipulacin en favor de un tercero- y el
destino final de los bienes fideicomitidos (al beneficiario o a un fideicomisario) integra
los trminos de la estipulacin, de modo que ese destinatario particular no es un sucesor
del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a
transmitir bienes que l recibi como propietario fiduciario (1070) .

Por nuestra parte, somos de opinin, junto con la generalidad de la doctrina (1071) , que
tanto beneficiario como fideicomisario deben considerarse sucesores del fideicomitente
testador. Ello, en tanto su derecho a los frutos o al destino final de los bienes, que debe
entregar el fiduciario, aun cuando se configure como un beneficio estipulado en favor de
una tercera persona, tiene su causa en el testamento. No debe perderse de vista, en el
contexto de la ley 24441 Ver Texto, que el fiduciario tiene un derecho subordinado a un
plazo o condicin resolutorias que al verificarse determinan la extincin de su
titularidad fiduciaria con efecto retroactivo; en tanto el fideicomisario tiene un derecho
sujeto a una modalidad suspensiva, adquierindolo, al concretarse el plazo o condicin,
tambin retroactivamente desde el da de la muerte del causante (art. 2670 Ver Texto,
CCiv. ref. por ley 24441 Ver Texto) (1072) .

Cabe en tal sentido destacar que el legatario tambin recibe la cosa del heredero y no
por eso deja de ser un sucesor a ttulo particular del causante; y que, en el legado a plazo
o a condicin hay un cierto perodo entre la muerte del causante y la entrega de la cosa
por parte del heredero al legatario y no por ello se le niega a ste el carcter de sucesor
del causante (1073) . Con otro enfoque, pero poniendo de relieve la citada
particularidad, se anota que el fideicomisario slo indirectamente es sucesor del
testador, pues si bien el fideicomitente es quien dispuso que fuera beneficiario final de
los bienes fideicomitidos que a l pertenecan, este sujeto recin los recibir luego de
haber pasado stos por el dominio imperfecto del fiduciario (1074) .

La citada conclusin a que arribamos encuentra confirmacin adicional en lo normado

por el art. 26 Ver Texto, LF, que dispone:"Producida la extincin del fideicomiso, el
fiduciario est obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus
sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales
que correspondan". Disposicin que permite inferir que al tratarse de un sucesor mortis
causa del fideicomitente, despus de la apertura de la sucesin transmite los derechos
eventuales a sus herederos, salvo pacto en contrario (1075) .

Lo expuesto nos lleva a concluir que a fin de evaluar la capacidad de fideicomisario y

beneficiario para recibir los bienes y/o frutos del fideicomiso habr que estar a las
incapacidades especficas para heredar respecto del fiduciante-testador previstas en los
arts. 3736 Ver Texto, 3737 Ver Texto, 3738 Ver Texto, 3739 Ver Texto, 3740 Ver
Texto, 3664 Ver Texto, 3686 Ver Texto, CCiv. (1076) . De modo tal, el fideicomiso
testamentario a favor de quien es incapaz de recibir por testamento, en infraccin a la
citada normativa, ser nulo.
Sentado que beneficiario y fideicomisario deben considerarse sucesores mortis causa del
fideicomitente, no disponiendo la LF que se encuentra prohibido afectar la legtima de
los herederos forzosos, corresponde analizar en este caso particular los alcances del art.
97 Ver Texto, ley 24441, disposicin que declara dejar sin efecto toda norma legal que
se oponga al contenido de la ley. Ello, en tanto la legtima (1077) de los herederos
forzosos constituye una institucin de orden pblico, cuya intangibilidad o
inviolabilidad es reconocida por el art. 3591 Ver Texto, CCiv., que reza:"La legtima de
los herederos forzosos es un derecho de sucesin limitado a determinada porcin de la
herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto
de su patrimonio, slo se extiende hasta la concurrencia de la porcin legtima que la ley
asigna a sus herederos". Inviolabilidad que no se limita al reconocimiento y
aseguramiento de un porcentaje determinado de la herencia, sino que se extiende a la
prohibicin de imponer condicin, plazo o cargo alguno a las porciones legtimas (art.
3598 Ver Texto, CCiv.), adquiriendo particular relevancia en el caso de los fideicomisos
testamentarios en los que el plazo de duracin puede prolongarse ms all de los treinta
aos (art. 4 Ver Texto, inc. d], LF).

Merituando la oposicin que media entre las citadas disposiciones se ha concluido

(1078) que deben prevalecer las normas del Cdigo Civil que regulan el instituto, dada
la superior jerarqua de los principios que sustentan su vigencia, teniendo en cuenta,
asimismo, que la abrogacin tcita genrica debe ser apreciada con suma prudencia
(1079) . De all que existiendo herederos forzosos, el fideicomiso slo podr
establecerse sobre la cuota de libre disposicin, siendo nulo el que vulnere la legtima
(1080) . De tal modo, los herederos forzosos legitimarios que se vean afectados, podrn
solicitar judicialmente la reduccin del fideicomiso a los lmites de la porcin
disponible (args. arts. 3601 Ver Texto, 3603 Ver Texto, 3605 Ver Texto, 3714 Ver
Texto y 3715 Ver Texto, CCiv.).

No obstante, existen quienes (1081) consideran que en los fideicomisos testamentarios

cuya finalidad de administracin e inversin tiende a la proteccin y desarrollo del
patrimonio de los incapaces o de la familia toda, involucrando a todos los herederos
legitimarios como fideicomisarios, siempre que no se pretenda afectar a travs de esta
figura a alguno de entre todos ellos, es posible entender que la constitucin del
fideicomiso incrementa la lista de posibles excepciones a la legtima, aunque aplicando
los plazos vigentes para las indivisiones poscomunitarias hereditarias de la ley 14394
Ver Texto, a fin de armonizar las leyes que tienen que ver con la postergacin de la
disponibilidad de los bienes del causante (1082) . Tal ha sido, asimismo, la propuesta de
parte de la doctrina (1083) al estimar que slo existir en ese caso una limitacin
temporal que nuestra legislacin admite al permitir la afectacin de un inmueble al
rgimen de la ley 14394 Ver Texto de bien de familia por va testamentaria o la
indivisin forzosa de los bienes sucesorios (arts. 51 Ver Texto a 55 Ver Texto, ley
14394).

Concordantemente se ha puesto de relieve (1084) que es viable ponderar como una

excepcin a la intangibilidad de la legtima el fideicomiso creado en beneficio de un
menor que sea heredero legitimario, recordando, para el caso de generarse conflicto en
el supuesto de que este sujeto concurra con otros legitimarios capaces, la existencia en
nuestro derecho de las indivisiones forzosas temporarias consagradas por la ley 14394
Ver Texto. Ello, porque la institucin de la legtima no puede contraponerse al inters
superior del menor, por cuanto la primera atiende a la proteccin de la familia
encarnada en la figura prevalente de los hijos, siendo sta precisamente la directiva a la
que apunta la consagracin como estndar de observacin insoslayable de todo lo que
apunta a la vigencia efectiva del inters superior del menor (1085) .

Por nuestra parte, consideramos que cuando todos los herederos legitimarios sean los
fideicomisarios y beneficiarios en un caso dado, nada podrn objetar, en principio,
porque su derecho estar sujeto a la terminacin del fideicomiso. No obstante, ello
podra significar en algunos casos un inaceptable condicionamiento de la legtima (art.
3598 Ver Texto, CCiv.) al desnaturalizar su derecho a los bienes del causante, por lo
que podran cuestionar esta imposicin de condiciones (1086) . Hacemos referencia a
los herederos legitimarios que ocupen las citadas posiciones jurdicas, teniendo en
cuenta que la vocacin hereditaria incluye las rentas y el dominio en plenitud, razn por
la cual la designacin de un tercero como fideicomisario, aun cuando los herederos
forzosos legitimarios sean nominados beneficiarios, y viceversa, vulnerar igualmente
el derecho de estos ltimos a la legtima (1087) . Ello, en tanto a falta de disposicin
expresa en sentido contrario, consideramos conveniente adoptar una actitud prudente al
respecto y aplicar la normativa de orden pblico que rige el derecho de sucesiones
(1088) .

Por ltimo, resulta necesario poner de relieve que diversa ser la solucin en el caso de
no existir herederos legitimarios, porque si ellos pudieron ser totalmente excluidos por
la voluntad del de cujus, bien pueden recibir su derecho limitado por las condiciones del
fideicomiso.

(1037) V.gr., Colombia, Mxico, Venezuela, Per, siendo asimismo la solucin del
Cdigo Civil de Qubec (art. 1264).

(1038) Entre otros: GUASTAVINO, Actos..., cit., nro. 17, "e"; MOSSET ITURRASPE,
J., Negocios..., cit., t. III, p. 288; SPOTA, A. G., "Negocio...", cit., p. 325; MARIANI
DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, Buenos Aires, 1995, t. II, p. 67.
En contra: CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., p. 137, quien sostena su
validez, bajo ciertas condiciones: a) Debe versar sobre bienes determinados. b) No debe
afectar la legtima. c) No debe implicar una sustitucin fideicomisaria. En tal sentido,
nota 2383 del Anteproyecto de Cdigo Civil Bibiloni al considerar que las fiducias
testamentarias no siempre encierran una sustitucin fideicomisaria; KIPER, Rgimen...,
cit., p. 107.

(1039) FORNIELES,

(1040) PRAYONES, Nociones de derecho civil. Derecho de sucesin, ps. 397 y 398:
Nuestro Cdigo slo permite la sustitucin en primer trmino, pero no las sustituciones
sucesivas con obligacin de conservar, porque ello implicara un trastorno enorme en
los negocios, inmovilizando la propiedad, as, por ejemplo, se permite instituir heredero
a Pedro y para el caso de que ste no quiera aceptar la herencia, a Juan. Si Pedro acepta,
desaparece todo derecho y a los herederos de Pedro pasarn los bienes cuando fallezca.
Pero si Pedro renuncia a la herencia, es incapaz de recibirla, o ha prefallecido al
testador, Juan es llamado a recibir los bienes.
(1041) Conf. MEDINA, G., "Fideicomiso testamentario (Cmo evitar el fraude a la
legtima, a los acreedores y a las incapacidades para suceder?)", JA, 1995-III-708: "el
criterio clave para diferenciar el fideicomiso de la sustitucin fideicomisaria est
relacionado con la muerte; si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario a
la muerte del fiduciario hay una sustitucin fideicomisaria, porque se ha nombrado un
heredero al heredero, pero si est sujeto a un plazo o a una condicin diferente a la
muerte se est en presencia de un fideicomiso permitido por ley".

(1042) CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., p. 122.

(1043) Conf. ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario y alternativas en las

relaciones de familia para preservar bienes y calidad de vida (living will)", en Academia
Argentina del Notariado, XXX Seminario "Laureano Arturo Moreira", Estudio de la ley
24441 Ver Texto, junio 1995, p. 31; KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora...,
cit., ps. 130 y 131.

(1044) Conf. SUFAYETA, O. J., "El fideicomiso al servicio del individuo y de la

familia", Revista Jurdica del Banco de la Nacin Argentina, Asesora legal, Biblioteca
Jurdica, nro. 50, 1980, ps. 31 y ss. El autor mexicano destaca que con el fideicomiso
testamentario se tienden a evitar los mismos riesgos que con los fideicomisos de seguro.

(1045) CARREGAL, M. A., "Fideicomisos...", cit., p. 122: "La designacin de

fiduciario podr estar contenida en el testamento, podr ser delegada en el albacea o
bien en el juez ante el que tramite el sucesorio".

(1046) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 58: "Cuando el acto fundacional es mortis
causa su eficacia se produce en el momento de la apertura de la sucesin. Se trata de una
relacin directa entre el fundador y el ente ideal con capacidad para recibir por
testamento". Conf. VILLEGAS, C., "El fideicomiso", Revista del Notariado, nro. 859,
2000, p. 360: "estamos ante una declaracin que no tiene contenido real en la ley,
porque finalmente tendr que hacerse por contrato".

(1047) Entre otros: MAURY DE GONZLEZ, B., "Fideicomiso testamentario", en

Tratado terico prctico del fideicomiso, 2 ed., Buenos Aires, 1999, 1 ed., p. 250;
BERNARDO, L. I. - MUTEVELIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P. E., "La
difusin...", cit., p. 663; KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 130;
LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit., p. 135; ARMELLA, M. C., "Fideicomiso
testamentario...", cit., p. 31.

(1048) LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit., p. 135: "el fideicomiso reposa en la
voluntad en el acto unilateral del testador, y el fiduciario toma la posicin de heredero
fiduciario, legatario, legatario de cuota fiduciario, legatario particular fiduciario, segn
la clase de institucin de que se trate".
Conf. PREZ LASALA, J. L. - PREZ LASALA, F., El fideicomiso testamentario,
Buenos Aires, 1999, p. 14.

(1049) ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario...", cit., p. 31.

(1050) Conf. KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 130: "De lo
contrario, la nica causa fuente del fideicomiso sera el contrato, a pesar de la clara
alusin al testamento como otra alternativa vlida".

(1051) Conf. HERNNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G., "La sustitucin fideicomisaria

y el fideicomiso testamentario (El Cdigo Civil y la la ley 24441 Ver Texto)", LL,
1997-A-960: "queda en claro que el legislador ha querido incluir en forma expresa todas
las formas testamentarias, evitando as cualquier divergencia sobre si es posible
constituir fideicomiso mediante la forma olgrafa".

(1052) ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario...", cit., p. 23.

(1053) Conf. BERNARDO, L. I. - MUTEVELIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P.

E., "La difusin...", cit., p. 663; MAURY DE GONZLEZ, B., "Fideicomiso
testamentario", cit., p. 262.

(1054) Conf. KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora..., cit., p. 130.

Contra: ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario...", cit., p. 30: "la aceptacin
nosotros consideramos debe ser expresa, en forma escrita, aunque formal no solemne".

(1055) Niegan carcter vinculante a la designacin judicial: FREIRE, B. V., El

fideicomiso, cit., p. 106; GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., ps. 77 y 59. En sentido
contrario se pronuncian: LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de
adquisicin..., cit., p. 226: "Puede visualizarse aqu un caso de transmisin fiduciaria
por ministerio de la ley". Parece inclinarse por esta postura: ARMELLA, M. C.,
"Fideicomiso testamentario...", cit., p. 26. LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit.,
adoptando una posicin intermedia, reconoce el efecto vinculante: "salvo que hubiera
justas causas" (p. 133).

(1056) Conf. LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p.

132.
Contra: LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit., ps. 137 y 138: "queda descartado que
sea beneficiario o destinatario final el fiduciante, ya que -por hiptesis- habr fallecido
en el momento en el que se establezca el fideicomiso".

(1057) Conf. FERRER, F. A. M., "Estructura e instrumentacin sucesoria del

fideicomiso testamentario", Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia,
Santa Fe, 2002, II-2002-2, p. 287: "...el plazo puesto por el testador al fideicomiso se
debe contar, no desde el fallecimiento del testador, aunque la constitucin del
fideicomiso quede perfeccionada por la aceptacin del heredero o del legatario
fiduciario..."; MAURY DE GONZLEZ, B., "Fideicomiso testamentario", cit., p. 259:
"comenzar a contarse desde la muerte del testador, siendo necesaria la aceptacin del
fiduciario".

(1058) MEDINA, G., "Fideicomiso testamentario...", cit., p. 711. Conf. ZANNONI, E.,
"Eficacia de los fideicomisos mortis causa en el derecho argentino (ley 24441 Ver
Texto)", DPyC, nro. 8, ps. 213 y 214; XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell,
22 al 25 de noviembre de 1995, Comisin del tema I: Fideicomiso y leasing, presidente:
Carmen Silvia E. Magri, vicepresidente: Marcelo Ral Cifuentes, secretarias: Carolina
Ormaechea, Alicia R. Maida de Vaccaro, Comisin redactora: Carmen Silvia E. Magri,
Marcelo Ral Cifuentes, Carolina Ormaechea, Alicia R. Maida de Vaccaro, Revista
Notarial, nro. 923, Comisin del tema I, p. 261.

(1059) GUASTAVINO, E. P., "Fideicomisos...", cit., p. 1066.

(1060) Entre otros: GIRALDI, P. M., Fideicomiso..., cit.; MAURY DE GONZLEZ,

B., "Fideicomiso testamentario", cit., p. 259; ARMELLA, M. C., "Fideicomiso
testamentario...", cit., p. 29; LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit., ps. 75 y 118;
FARINA, M. J., Contratos comerciales modernos, p. 378; LISOPRAWSKI, S. V. -
KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p. 135.

(1061) LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit., ps. 118 a 120. Este autor considera
que: "Hay que tener en cuenta, por analoga, las reglas de la cesin de herencia
confrontndolas con las del fideicomiso, pues as se entiende a la naturaleza del objeto
fideicomitido: doct. art. 11 in fine" (p. 119).

(1062) Art. 3264 Ver Texto, CCiv.: "Los sucesores universales son al mismo tiempo
sucesores particulares relativamente a los objetos particulares que dependen de la
universalidad en la cual ellos suceden".

(1063) ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario...", cit., en ORELLE, J. M. -

ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso..., cit., p. 216. Esta autora parece
rever su criterio sostenido en Fideicomiso testamentario y alternativas, p. 29, en el que
no hace mencin a tal excepcin.

(1064) PRAYONES, Sucesiones, p. 403: La condicin general para que las personas de
existencia visible sean capaces de recibir por testamento, consiste en que estn
concebidas a la fecha del fallecimiento del causante. La capacidad para recibir el legado
o institucin hereditaria debe tenerse en el momento del fallecimiento, porque en ese
instante se produce la transmisin. Nada importa que a la fecha en que el testamento se
haga, la persona instituida no tenga capacidad.

(1065) ASSANDRI,

(1066) Entre otros, HIGHTON, E. I., "Fideicomisos mortis causa", RDPC, 2000-148:
"El fideicomiso... testamentario, por su naturaleza misma, es esencialmente revocable
hasta el fallecimiento del causante"; PETTIGIANI, E. J., "La legtima del heredero
menor de edad frente al fideicomiso constituido por testamento", JA, 1999-III-1082:
"Siendo de la esencia del testamento la posibilidad de su revocacin, no es necesario
que el fiduciante testador se haya reservado la facultad de hacerlo (art. 3824 Ver Texto,
CCiv.), por lo que resulta inaplicable a este respecto el art. 25 Ver Texto, inc. b), ley
24441".

(1067) Conf. FERRER, F. A. M., "Estructura e instrumentacin...", cit., ps. 287 y 288.
No obstante, cabe destacar que este autor concluye que la revocacin, como causa
extintiva del fideicomiso, resulta inoperante en el mbito del fideicomiso testamentario,
luego de precisar en p. 288: "Tampoco creemos posible que el testador pueda delegar
esa facultad revocatoria a sus herederos o a su albacea, pues implicara delegar al
arbitrio de terceros sus ltimas disposiciones, que deben ser expresin directa,
personalsima e indelegable de su voluntad, conforme al rgimen propio del acto de
ltima voluntad (arts. 1890 Ver Texto, 3619 Ver Texto, 3711 Ver Texto y 3759 Ver
Texto, CCiv.)", opinin que, como oportunamente se ver, no compartimos.

(1068) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., ps. 147 y

148.

(1069) LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p. 148: "la

revocacin del testamento hecha por el testador impide la eficacia del acto, de modo que
todava no hay un fideicomiso constituido, lo que recin ocurrir con su muerte".

(1070) ZANNONI, E., "Eficacia...", cit., p. 710.

Conf. HERNNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G., "La sustitucin...", cit., p. 961;
MAURY DE GONZLEZ, B., "Fideicomiso testamentario", cit., p. 257.

(1071) Entre otros: IIGO, D. B., "Fideicomiso y legtima", JA, 2001-IV-924 ;

FERRER, F. A. M., "Estructura e instrumentacin...", cit., ps. 272 y ss.; HIGHTON, E.
I., "Fideicomisos...", cit., p. 149; LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de
adquisicin..., cit., ps. 145 y ss.; MEDINA, G., "Fideicomiso testamentario...", cit., ps.
709 y ss.; BERNARDO, L. I. - MUTEVELIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P. E.,
"La difusin...", cit., p. 666; AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., "El fideicomiso...", cit., p.
1131.

(1072) Conf. LISOPRAWSKI, S. V. - KIPER, C. M., Modos de adquisicin..., cit., p.

145: "la tesis contraria deja sin explicacin a quin perteneci la herencia".

(1073) Conf. MEDINA, G., "Fideicomiso testamentario...", cit., p. 710.

(1074) Conf. HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 149: "Sin embargo, se

constituye en destinatario final luego de haber pasado stos por el dominio imperfecto
del fiduciario".

(1075) Conf. MEDINA, G., "Fideicomiso testamentario...", cit., p. 709.

(1076) Cabe recordar que parte de la doctrina no acepta que fideicomisario y

beneficiario revistan el carcter de sucesores mortis causa del fiduciante-testador, v.gr.,
HERNNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G., "La sustitucin...", cit., p. 961, igualmente
concluyen: "para el caso del fideicomiso testamentario deben aplicarse tanto respecto de
beneficiario como fideicomisario las normas que regulan la capacidad para suceder al
fiduciante-testador..." (p. 961).

(1077) LLAMBAS, J. J. - MNDEZ COSTA, M. J., Cdigo Civil anotado, t. V-B,

"Sucesiones", Buenos Aires, 1992, p. 454: "El concepto de legtima es polifactico.
Considerado respecto de los sujetos, desde el punto de vista del causante, es una
restriccin a sus poderes de disposicin...; desde el punto de vista del heredero forzoso
legitimario, es un derecho subjetivo a una parte del patrimonio del difunto del que no
puede ser excluido salvo indignidad ni privado por aqul salvo justa causa de
deshederacin. Considerado objetivamente, es una parte del patrimonio del causante
sobre la cual recae la restriccin que lo afecta y el derecho del legitimario".
(1078) GIRALDI, P. M., Fideicomiso, cit., p. 61.
Conf. LLOVERAS, N., "Fideicomiso testamentario: La voluntad dispone?", JA, 1999-
III-1060; AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., "El fideicomiso...", cit., ps. 1133 y 1134;
GUASTAVINO, E. P., "Fideicomisos...", cit., p. 1064, entre otros.

(1079) MEDINA, G., "Fideicomiso testamentario...", cit., p. 61.

(1080) AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., "El fideicomiso...", cit., p. 1131: "Es evidente
que la derogacin tcita de las normas incompatibles con el fideicomiso establecida por
el art. 97 Ver Texto, ley 24441 no puede significar la modificacin de una institucin en
la que est interesado el orden pblico, como es la legtima".
Conf. entre otros, FUENTES, J. A., "Fideicomiso testamentario y sustitucin
fideicomisaria", JA, 2001-III-949: "La derogacin genrica de toda disposicin
contenida en el art. 97 Ver Texto, no puede alcanzar instituciones de orden pblico
reguladas por normas de marcado carcter imperativo como la indivisin hereditaria, la
legtima de los herederos forzosos"; HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 162:
"...las normas imperativas del Cdigo Civil no han quedado derogadas pese a la letra del
art. 97 Ver Texto..."; LLOVERAS, N., "Fideicomiso...", cit., p. 1063: "No han quedado
derogadas tcitamente las normas de derecho sucesorio, por imperio de la ley 24441 Ver
Texto..."; GUASTAVINO, E. P., "Fideicomisos...", cit., p. 1064: "Lo innegable es que
conservan vigencia la prohibicin de la intangibilidad de las legtimas pues nada en la
ley comentada permite entender lo contrario"; BERNARDO, L. I. - MUTEVELIS, A.
A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P. E., "La difusin...", cit., p. 666: "Existiendo
herederos forzosos, el fideicomiso slo puede establecerse sobre la cuota de libre
disposicin, siendo nulo el que vulnere el derecho a la legtima".
Contra: FERRER, F. A. M., "El fideicomiso testamentario y la flexibilizacin del
derecho sucesorio", JA, 1999-III-1042: "la misma ley especial no ha dispuesto que este
instituto no pueda afectar la legtima, y ha declarado derogada toda disposicin que se
oponga a sus normas (art. 97 Ver Texto)".

(1081) ORLANDI, O. E., "El inters familiar en el fideicomiso testamentario", JA,

1999-III-1073; ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario...", cit., ps. 240 a 249;
FERRER, F. A. M., "El fideicomiso testamentario...", cit., p. 1042.

(1082) ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario...", cit., p. 246: "Tal plazo de

treinta aos ciertamente aparece como suficientemente extenso para considerarse
vulneratorio del derecho de los herederos a entrar en la propiedad del acervo relicto.
Pero no lo es tanto el marcado por los arts. 51 Ver Texto a 53 Ver Texto, ley 14394".
Conf. GREGORINI CLUSELLAS, E. L., "Fideicomiso...", cit., p. 1228: "Tampoco
podr establecerse una indivisin hereditaria que exceda los trminos legales";
LAMBOIS, S. E., "El fideicomiso y la legtima", LL, 1998-III-811: "...el trmino que
prev la ley 24441 Ver Texto se nos muestra muy extenso e implica la desnaturalizacin
del derecho hereditario. Por ello, una posible interpretacin sera considerar que los
fideicomisos testamentarios que afecten la legtima de los herederos forzosos deben
encontrarse sujetos a las previsiones de la ley 14394 Ver Texto, es decir que su plazo no
podra exceder los diez aos o la mayora de edad de los herederos legitimarios".
Contra: FERRER, F. A. M., "El fideicomiso testamentario...", cit., p. 1042: "no es
coherente que si se admite que tanto la ley 14394 Ver Texto como la 20798 Ver Texto
modificaron el rgimen sucesorio, incorporando restricciones a la intangibilidad de la
legtima, y tales restricciones se aceptan aun cuando, como en el caso del bien de
familia o del derecho real de habitacin viudal, puedan afectar a los herederos forzosos
por un plazo mayor de diez aos, no vemos entonces porqu no se acepta con igual
lgica la restriccin establecida por la ley 24441 Ver Texto, al fijar en treinta aos el
plazo mximo del fideicomiso, pretendiendo borrar lo que dispone la ley, siendo que
adems la misma ley especial no ha dispuesto que este instituto no pueda afectar la
legtima, y ha declarado derogada toda disposicin que se oponga a sus normas (art. 97
Ver Texto)".

(1083) MEDINA, G. - MADERNA ETCHEGARAY, H., "Fideicomiso testamentario.

Legtima y proteccin de incapaces. Proyecto de reforma al Cdigo Civil 1999", ED,
184-1338 y 1339.

(1084) PETTIGIANI, E. J., "La legtima...", cit., ps. 1083 y ss.

(1085) PETTIGIANI, E. J., "La legtima...", cit., p. 1085: "en este caso particular la
defensa del inters minoril coincide absolutamente con la defensa del inters familiar
comprometido en la tuicin de la legtima".

(1086) Conf. AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., "El fideicomiso...", cit., p. 1133: "Si
como fideicomisarios han sido designados los herederos legitimarios que tena el
causante, el cuestionamiento por parte de stos de la duracin del fideicomiso resulta,
en nuestra opinin, incuestionable porque implica un condicionamiento de la legtima
(art. 3598 Ver Texto, CCiv.)".

(1087) Conf. IIGO, D. B., "Fideicomiso y legtima", cit., p. 927: "...creemos que es
propio de la naturaleza de la institucin hereditaria su vocacin a todo lo que incluye las
rentas y el dominio en plenitud, por lo que, como hemos expuesto antes, el
fideicomisario slo tendra derecho a percibir el valor de la porcin disponible".
Contra: AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., "El fideicomiso...", cit., p. 1134, haciendo
referencia a la situacin descripta consideran que a los fideicomisarios terceros: "La
nica posibilidad que les queda... es sostener que las rentas del fideicomiso cubren la
legtima con lo que quedar salvada la misma y entonces, el beneficiario no vera
perjudicado su derecho".

(1088) Conf. HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 167: "Si se pretende la tutela
de intereses estimados jerrquicamente superiores a travs del fideicomiso
testamentario, debe asumirse la reforma del sistema sucesorio actual"; LLOVERAS, N.,
"Fideicomiso...", cit., p. 1061: "El fideicomiso testamentario hoy, debe sujetarse a los
principios y reglas que gobiernan la sucesin intestada, sin que est permitido forzar el
rgimen aun cuando se pretenda la tutela de intereses superiores".

CAPTULO IX - CONTRATO DE UNDERWRITING

SUMARIO: 1. Significado. 2. Entorno: a) El mercado financiero; b) Mercado de dinero

y mercado de capitales. 3. Funcin. 4. Modalidades: a) Firm commitment; b) Modalidad
intermediadora; c) Stand by; d) Best effort; e) Otras. 5. Antecedentes: a) Ley de
Entidades Financieras; b) Carta Orgnica del Banco Nacional de Desarrollo; c)
Reglamentacin de la Comisin Nacional de Valores; d) Ley de Obligaciones
Negociables; e) Proceso de privatizacin de empresas pblicas. 6. Conceptualizacin. 7.
Elementos: a) Sujetos: I. El underwriter; II. El consorcio colocador; III. El emisor; b)
Objeto: I. El derecho de suscripcin preferente y de acrecer; II. El precio y la emisin
bajo la par; c) Causa: I. Causa fuente; II. Causa fin; d) Forma. 8. Caracteres: a)
Bilateral; b) Oneroso; c) Conmutativo; d) Consensual; e) No formal; f) Comercial; g)
Causado; h) Nominado e innominado; i) Intuitu personae; j) Paritario; k) De cambio. 9.
Clusulas usuales. Resolucin del contrato: a) Clusulas usuales; b) Market out clause.
10. Conclusin.

1. SIGNIFICADO

To underwrite significa literalmente suscribir. La voz inglesa era, y an lo es,

corrientemente utilizada en otra acepcin que refiere a la asuncin de las posibles
prdidas o daos totales o parciales mediante la firma o suscripcin de un contrato de
seguro (y ms especficamente de un seguro martimo). Una tercera acepcin, en el
campo de las finanzas, alude a la suscripcin de una emisin de valores (1089) .

2. ENTORNO

Como se advertir, la acepcin que nos interesa es aquella vinculada al campo de las
finanzas. Es menester entonces referir brevemente al mbito en el que se desarrolla el
instituto que estudiaremos.

El financiamiento de las empresas de los hombres ha sido siempre cuestin de mximo

inters. Sea que se trate de la conquista de las Galias, las Cruzadas, la explotacin del
caucho vulcanizado, la construccin del Canal de Panam, el viaje a la Luna o la
distribucin comercial de la Gomina Brancatto.

El problema ha sido determinante en incontables acontecimientos histricos. A guisa de

ejemplo baste recordar la creacin de las Compaas de las Indias, que constituyeron
una herramienta econmico-financiera insustituible para la aventura americana de las
coronas europeas.

La inadecuada satisfaccin de esta necesidad apareja el fracaso anticipado de

emprendimientos que podran haber estado destinados al xito (1090) .

No desarrollaremos aqu, brevitatis causae, los antecedentes histricos de las actividades

financieras (1091) . Bstenos sealar que hoy da la intermediacin financiera ha
alcanzado un elevado grado de desarrollo y complejidad, en la que intervienen un mayor
nmero de actores en distintos roles. As, la generalizada necesidad financiera ha dado
lugar a la especializacin de la banca (comercial, financiera o de inversin, fiduciaria,
hipotecaria, de ahorro y capitalizacin, de servicios, etc.) (1092) como a la
configuracin de inversores institucionales (compaas de seguros, fondos comunes de
inversin, administradoras de fondos de pensin o retiro, bancos y sociedades de
inversin, etc.), adems de los ahorristas y pequeos o medianos inversores particulares.
Ello ha multiplicado, a su vez, los canales de acceso al crdito, a la inversin o al
ahorro.
Si bien los bancos, las bolsas de comercio y los mercados de valores en general, siguen
siendo los canales ms importantes, stos han tenido que desarrollar nuevas y creativas
soluciones alternativas ante la impiadosa competencia que busca abaratar costos y
disminuir riesgos. Una de esas alternativas, fruto de la interaccin de stos y de los
intermediarios del crdito es, precisamente, el contrato u operacin financiera de
underwriting (1093) .

a) El mercado financiero

La oferta y demanda de recursos financieros se ha diferenciado en razn del plazo por el

cual se demandan los mismos. As como la ciencia contable ha distinguido los activos y
pasivos en funcin a que su devengamiento se produzca dentro del plazo de un ao
(corrientes) o fuera de dicho plazo (no corrientes), as en el mercado financiero se
distingue si stos son demandados a corto plazo (un ao o menos) o a mediano o largo
plazos (1094) . Y esto es de esta manera porque el origen de los fondos que se
destinarn a uno u otro tipo es diverso, como lo son tambin la aplicacin, los riesgos y
los costos (en funcin de la tasa de inters) de los distintos tipos de operaciones (1095) .

b) Mercado de dinero y mercado de capitales

Por ello se distinguen dentro del mercado financiero dos tipos, el mercado de dinero (o
de crditos -ver exposicin de motivos de la ley 18061 Ver Texto-) y el mercado de
capitales.

En el primero (corto plazo) los fondos se originan generalmente en excedentes o

disponibilidades transitorias en poder de la comunidad que se inyectan a travs de sus
tpicos intermediarios: bancos y entidades financieras comerciales y se aplican a las
necesidades de giro o capital de trabajo de las empresas, o a bienes durables de consumo
de los particulares.

En cambio, en el mercado de capitales, trtase de fondos provenientes de los ahorros del

pblico, y que se aplican generalmente a inversiones de mediano o largo plazos y de
riesgos ms variables. Es aqu donde abrevan las empresas y el propio Estado en pos de
financiar la adquisicin y renovacin de activos fijos de aqullas, y las obras o servicios
pblicos estructurales (inversin pblica) el segundo (1096) .

Ambos mercados se encuentran ntimamente relacionados, ms aun en nuestro pas,

donde muchos de los actores que en ellos se desenvuelven son los mismos, como
tambin es comn el producto en cuestin: el dinero (1097) . Por otro lado, factores
exgenos a ambos mercados influyen sobre ellos determinando preferencias temporales
hacia uno u otro, por lo que a su vez se generan influencias mutuas.

Un rol protagnico desempean en el mercado de capitales la Bolsa de Comercio y el

Mercado de Valores, en tanto intermediarios en las transacciones relativas a ttulos
valores (acciones, obligaciones negociables, bonos, ttulos pblicos, etc.). En esta esfera
de actuacin se distinguen dos submercados. El mercado primario donde se negocian
ttulos valores recin emitidos; y el mercado secundario, donde se negocian aquellos
que ya estaban en circulacin.
Es obvio que de lo que se trata en el mercado primario es de la obtencin de recursos
frescos por parte de los emisores para ser destinados a la inversin en activos
productivos, su capitalizacin, el reposicionamiento de su situacin financiera o
cualquier otro emprendimiento de largas miras.

En el mercado secundario, en cambio, se transfieren activos u obligaciones ya

existentes. Es claro entonces que un buen mercado secundario asegurar la liquidez del
primario, pues pocos estaran dispuestos a suscribir ttulos en el mercado primario, si
luego no pudieran colocarlos en el secundario, en el caso de que se quiera o se tenga
necesidad de desprenderse de ellos. Asimismo, una buena colocacin en el mercado
primario har atractiva y apetecible su renegociacin en el mercado secundario, con lo
que el mercado de valores se retroalimenta (1098) .

Estamos ya en el proscenio, y el protagonista de nuestra comedia est a punto de

aparecer de entre las bambalinas. La inmensa mayora de los emprendimientos son
realizados bajo la cobertura de la personalidad societaria diferenciada. En nuestro medio
prcticamente no existen haciendas mercantiles de mediano o gran porte en cabeza de
un comerciante individual. Sus titulares son, casi en su totalidad, sociedades
comerciales o cooperativas. La reina en este campo es la sociedad annima. Ella es,
entonces, la referente obligada para apreciar cualquier problemtica empresarial
moderna.

Con esa referencia, apuntaremos las distintas fuentes de financiacin a las que puede
recurrirse. La fuente puede ser interna o externa. En el primer caso, quienes aportan los
recursos son los accionistas como tales. Cuando la fuente es externa, se indica que son
terceros ajenos a la sociedad quienes acercan los fondos (1099) . Puede tambin suceder
que la fuente sea sucesiva. Esto es, que originariamente externa, pase luego a ser
interna. Verbigracia el caso de las obligaciones o debentures convertibles en acciones.

3. FUNCIN

Situados ya en el campo de las finanzas y ms especficamente dentro del mercado de

valores, y teniendo a la vista los distintos instrumentos de crdito a los que se puede
recurrir: los ttulos valores (1100) surge una necesidad distinta a la que stos se prestan
a resolver, y es, precisamente, la colocacin rpida y pareja (1101) de ellos en el
mercado.

Es claro que una emisin masiva que represente cierta cantidad importante de recursos
financieros para la empresa no resultar til, si para colocarla se tarda mucho tiempo.
En tal caso, los fondos seran recaudados cuando desapareciera la necesidad de su
aplicacin, o cuando el costo de oportunidad fuera mayor o no haya podido ser evitado,
con lo que los recursos seran entonces insuficientes o intiles.

He aqu la necesidad que debe ser satisfecha y a la que se endereza la funcin

econmica del instituto que nos ocupa: la rpida y eficiente colocacin de los ttulos
emitidos en masa, lo que se traduce para la empresa en la obtencin del crdito que
necesita en las condiciones que ella misma pudo prever.
4. MODALIDADES

Ahora bien, cmo puede lograr este objetivo la entidad emisora de los ttulos
(generalmente acciones, debentures u obligaciones negociables)? El underwriting es una
figura plstica que admite diversas modalidades tendientes al fin perseguido, o, por lo
menos, a su aproximacin.

a) Firm commitment

Una primera variante consiste en que el underwriter (cocontratante del emisor) suscriba
total o parcialmente los ttulos para luego encargarse de su colocacin lucrando con la
diferencia de precio que obtenga. Es conocida con el nombre del subttulo y en nuestro
pas se ha traducido como underwriting con compromiso en firme (1102) .

b) Modalidad intermediadora

Otra opcin es que el cocontratante del emisor adelante los fondos de la emisin y luego
se encargue de la colocacin de los ttulos, cobrndose el importe por l adelantado, sea
con los dineros que recaude en la colocacin o sea de acuerdo con las modalidades que
haya pactado en el contrato con el emisor. Se conoce esta forma como modalidad
intermediadora (1103) o underwriting no en firme (1104) .

c) Stand by (1105)

Esta modalidad, tambin conocida como underwriting con compromiso de garanta de

colocacin (1106) o adquisicin en firme posterior a la emisin no colocada por la
emisora (1107) , consiste en que la emisora, un tercero o el propio underwriter encare
durante un lapso predeterminado la colocacin de la emisin. Cumplido dicho plazo el
remanente de los ttulos no colocados es suscripto por el underwriter, quien toma a su
cargo su colocacin de igual modo que en el firm commitment.

d) Best effort (1108)

Otra posibilidad es pactar, en virtud de ciertas calidades del underwriter, que ste
simplemente se obligue a realizar sus mejores esfuerzos para la colocacin de los ttulos
en el mercado (1109) .

e) Otras

Es posible imaginar combinaciones de las variaciones anteriores, o an hallar nuevas

formas. Tampoco escapa la posibilidad de la utilizacin de la figura como herramienta
del negocio jurdico indirecto, o de la simulacin lcita. Todo depender de las
necesidades que haya que satisfacer y la voluntad de las partes.
5. ANTECEDENTES

Pueden citarse como los ms importantes respecto del tema que nos ocupa:

a) Ley de Entidades Financieras

La ley 18061 Ver Texto (1110) constituy la primera Ley de Entidades Financieras, que
derog el dec. -ley 13527 (llamado Ley de Bancos) (1111) y donde se encuentra el
primer antecedente legislativo de la operacin de underwriting. As se trat en las
recordadas jornadas celebradas en Crdoba en marzo de 1957 (ver nota 5 de este
captulo).

El art. 16 de la citada ley prevea distintas clases de entidades (1112) sin que el elenco,
tal como se aclara en la norma y en la exposicin de motivos, se agotara en la previsin
legal. As como tambin resultaban meramente enunciativas las operaciones que citan
los arts. 17, 18, 19, 20, 21 y 22, que podan realizar los distintos tipos de entidades. La
exposicin de motivos sealaba que el fin de tal enumeracin era simplemente
orientador, habida cuenta de las nuevas operatorias que se incluan y que no formaban
parte de las costumbres operativas de los bancos del pas. Cita expresamente el caso de
los bancos de exportacin, el factoring, el leasing, la inversin en acciones de
sociedades de capital, y la emisin de bonos, obligaciones y certificados de
participacin para los bancos de inversin. No obstante, no se refiere explcitamente al
underwriting.

La norma del art. 17, inc. h), autorizaba a los bancos comerciales (en concordancia con
la prohibicin del art. 24, inc. d), a "realizar inversiones en nuevas emisiones de
acciones u obligaciones, conforme a la reglamentacin que se establezca". El art. 18,
inc. d), autorizaba a los bancos de inversin a "realizar inversiones en valores
mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones
y colocarlos". En los mismos trminos el art. 19, inc. f), prevea idntica posibilidad
respecto de las compaas financieras.

El dec. 332/1974 (1113) , reglamentario del Captulo II: "Bancos de Inversin", Ttulo
II: "Operaciones", de la ley 18061 Ver Texto, estableca concordantemente en el art. 3
que dichos bancos podan: inc. a) Realizar inversiones en valores mobiliarios
vinculados con operaciones en que intervinieren, compra directa de acciones o cualquier
otro tipo de participacin social en la empresa de que se trate; inc. b) Prefinanciar la
emisin de ttulos valores de empresas y realizar su colocacin con o sin garanta; inc.
c) Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente liquidables, en
ttulos pblicos y realizar prstamos a otras entidades financieras.

Dicho decreto fue derogado por el 1607/1978 (art. l) (1114) , en coincidencia con la
poltica imperante por entonces en materia de entidades financieras (1115) .

La posterior Ley de Entidades Financieras 21526 Ver Texto (1116) aun en su texto
modificado y ordenado por la ley 24144 Ver Texto (1117) , mantiene en el art. 22 Ver
Texto, inc. e), la autorizacin para los bancos de inversin de: "Realizar inversiones en
valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus
emisiones y colocarlos". Asimismo en el art. 24 Ver Texto, respecto de las compaas
financieras prev: "Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar
sus emisiones y colocarlos" (inc. f); "Efectuar inversiones de carcter transitorio en
colocaciones fcilmente liquidables" (inc. g); y "Gestionar por cuenta ajena la compra y
venta de valores mobiliarios y actuar como agentes pagadores de dividendos,
amortizaciones e intereses" (inc. h).

b) Carta Orgnica del Banco Nacional de Desarrollo

Por su parte, la ley 21629 (1118) Carta Orgnica del Banco Nacional de Desarrollo que
derog la ley 20758 , en el Captulo VII: "Operaciones" (art. 32, inc. 11) autorizaba al
banco a: "Comprar, vender, suscribir, prefinanciar, integrar o garantizar la integracin
de ttulos valores pudiendo actuar como agente colocador en forma directa o en
consorcio. Recibir ttulos valores y documentos en custodia y arrendar cajas de
seguridad".

No obstante, la tcnica legislativa utilizada en el inciso transcripto, en el que se refiere a

lo que puede hacer el Banco respecto de ttulos valores (incluyendo hasta su guarda en
cajas de seguridad), no cabe duda de que, de todas las disposiciones legales que aluden
al instituto, sta es la que ms se acerca a su descripcin y modalidades.

c) Reglamentacin de la Comisin Nacional de Valores

La resolucin general 78 , CNV, de fecha 26 de mayo de 1983 (1119) constituy el

primer intento de reglamentacin del contrato. Entre los considerandos de la medida se
destaca la necesidad de promocin del mercado de capitales y lo apropiado de la figura
para tal cometido. En ese marco se intenta reglamentar el contrato con una serie de
requisitos que, a la postre, conspiraron contra el propsito. Tanto es as que pocos meses
despus la mesurada CNV derog la resolucin (1120) .

Asimismo, prevea la citada resolucin la creacin de un Bono de Ahorro para la

Suscripcin de Acciones (BASA) (1121) que podan emitir las personas autorizadas
para ser underwriters (art. 2 , inc. a], res. gral. 78/1983, CNV) a fin de captar los fondos
con los que se integraran las acciones suscriptas. Tales bonos eran convertibles en las
acciones suscriptas efectivamente por el underwriter con el tope del 1% de capital
emitido (1122) .

En cuanto al contrato en s, la resolucin comentada prevea: a) Solamente al

underwriting en firme respecto de las acciones de sociedades autorizadas a hacer oferta
pblica; b) Que era necesaria la aprobacin previa del contrato por la CNV; c) Que
nicamente podran actuar como underwriters los autorizados como agentes del
mercado abierto por la CNV con un patrimonio neto mnimo equivalente a 100.000
Bonex, y en los casos de tratarse de entidades autorizadas por el Banco Central de la
Repblica Argentina, ese mnimo deba adicionarse al establecido por ste; d) El
underwriter no poda ejercer el derecho de voto en tanto excediera el 5% del capital
social de la emisora, salvo los supuestos del art. 244 Ver Texto, cuarto prrafo de la ley
19550; e) El underwriter deba comprometerse a colocar la emisin entre el mayor
nmero posible de personas, limitando a no ms del 1% de la emisin el monto de las
acciones que cada persona pudiera adquirir, debiendo verificar la real y efectiva
dispersin de la colocacin realizada; f) Consideraba al contrato como obligacin
preexistente en los trminos del art. 197 Ver Texto (limitacin a la suscripcin
preferente), ley 19550; g) La asamblea extraordinaria del emisor deba aprobar el
contrato y la limitacin del derecho de suscripcin preferente y el directorio justificar
ante ella la conveniencia de la operacin para el inters social.

Sin perjuicio de considerar que la CNV hubo rebasado los lmites de su competencia,
como surge de la breve relacin expuesta, lo cierto es que la resolucin no tuvo
operatividad alguna, pues no resultaba atractiva para nadie. Ello gener peticiones
formuladas desde la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que, aun cuando no les
reconoci legitimidad para ello (segn surge del texto de los considerandos de la res.
gral. 84 , CNV), terminaron en la abrogacin de la norma.

Ahora bien, acto seguido, por res. gral. 85 , CNV (1123) , respecto del rgimen de
obligaciones negociables, debentures y bonos convertibles de la ley 19060 Ver Texto,
prevea en su anexo los contenidos del prospecto de informacin para la emisin. En el
punto 3 del Anexo estableca que deba darse a conocer: "Si la emisin fuese colocada a
travs de agentes o tomada en firme o si se hallase garantizada, la identidad del tomado
en firma o garante, la composicin del grupo de agentes colocadores o underwrites y las
modalidades de la operacin o de la garanta y su costo".

A esto qued reducida la reglamentacin sobre el contrato por la Comisin Nacional de

Valores.

d) Ley de Obligaciones Negociables

Por su parte, la Ley de Obligaciones Negociables 23576 (1124) en su art. 12 Ver Texto
(no modificado por las reformas introducidas al rgimen por la ley 23962 Ver Texto)
autoriza a la asamblea extraordinaria de la emisora a suprimir el derecho de acrecer y a
reducir a no menos de quince das el plazo para ejercer el derecho de preferencia,
"cuando la sociedad celebre un convenio de colocacin en firme, con un agente
intermediario, para su posterior distribucin entre el pblico", si se trata de obligaciones
negociables convertibles en acciones.

Ya volveremos sobre esta norma cuando analicemos la cuestin del derecho de acrecer
y el de preferencia respecto del instituto que nos ocupa, pero valga aqu como
antecedente que ha sido expresamente previsto por el legislador.

e) Proceso de privatizacin de empresas pblicas

Este contrato fue intensamente utilizado en el proceso privatizador de empresas

estatales. En tal sentido puede citarse como antecedente el dec. 778/1991 (1125) que
dispuso la venta por ofrecimiento pblico de acciones ordinarias de las sociedades
Telefnica de Argentina SA y Telecom Argentina Stet/France Telecom SA, cuyo art. 6
Ver Texto facultaba a la comisin liquidadora de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, a los fines del total cumplimiento del proceso de privatizacin de
Entel y del seguimiento y la ejecucin del programa de venta de acciones a cooperativas
y al pblico en general, conforme el inc. a): "Para suscribir los convenios que resulten
necesarios con las entidades a cargo del asesoramiento, organizacin, coordinacin y
colocacin de acciones a ser vendidas, quedando autorizada a fijar las clusulas y
condiciones de los mismos, como as tambin la forma en que se retribuirn tales
servicios".

Similares disposiciones fueron aplicadas a los casos de Aerolneas Argentinas, Sebga,

Gas del Estado, Obras Sanitarias de la Nacin, YPF y otros. Se recurri al contrato de
underwriting en casi la totalidad de las empresas estatales cuyos paquetes accionarios se
licitaron o fueron materia de ofrecimiento pblico. Hasta aqu las normas nacionales
que se refieren a nuestro contrato. Como se puede apreciar son bastantes escuetas, sobre
todo aquellas referidas a entidades financieras.

Por otro lado, ha de advertirse que las mismas utilizan un vocablo impreciso:
"prefinanciar", pues no es una expresin que haya merecido una conceptualizacin
jurdica. Por lo pronto, financiar, es palabra de origen galo: financier y alude a la
aportacin del dinero necesario para acometer una empresa. Ahora bien, el prefijo "pre",
que da idea de adelanto o antecedente, parece querer indicarnos un hecho previo a la
financiacin.

La idea es -en nuestro caso- que quienes "financian" al emisor son aquellos que han
adquirido los ttulos del underwriter; y ste, es quien "prefinancia", adelantando los
fondos al emisor, que los recuperar cuando los coloque en el mercado.

6. CONCEPTUALIZACIN

Deca Linares Bretn (1126) que el underwriting "es la convencin escrita, consensual,
atpica y bilateral onerosa celebrada entre una entidad emisora y un banco de inversin
o compaa financiera o un banco comercial, con contenido obligacional variable con
relacin a una emisin en masa de valores mobiliarios a los fines de asegurar su
cobertura".

Por su lado, Paulina S. de Bauer y Eduardo M. Moccero (1127) lo definieron como: "el
contrato realizado entre una sociedad emisora (de acciones, debentures u otro ttulo
circulatorio que la Comisin Nacional de Valores autorice a suscribir) y un banco
comercial, de inversin, compaa financiera o un consorcio colocador que constituyan
estas entidades, para suscribir fuera de la bolsa dicha emisin".

En otros trminos, Boneo Villegas y Barreira Delfino (1128) lo definen como: "el
contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de
la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, ttulos valores emitidos por la
sociedad, para su posterior colocacin".

Finalmente Bollini Shaw y Boneo Villegas (1129) dicen que es: "un contrato celebrado
entre una entidad financiera y una entidad emisora de valores mobiliarios, por medio de
la cual la primera asume la obligacin de prefinanciarle a la segunda -con garanta o sin
ella- una emisin de ttulos".
A la luz de lo expuesto, estamos en condiciones ya de intentar dar nuestro concepto del
contrato que estamos tratando, hacindonos cargo de la dificultad que entraa siempre
la tarea. Sobre todo si tenemos en cuenta que, como nos recordaba el profesor don Ariel
Dasso, debemos a un tiempo ser claros, breves y exhaustivos.

El contrato de underwriting es aquel por el cual una parte (llamada underwriter)

suscribe e integra total o parcialmente una emisin masiva de ttulos valores realizada
por otra parte (llamada emisor), comprometindose (por un precio, si se hubiera
pactado), a realizar sus mejores esfuerzos para colocarlos lo ms rpida y
eficientemente posible en el mercado.

Este contrato de origen anglosajn, nacido en Gran Bretaa y desarrollado luego en los
Estados Unidos y en los dems pases, ha sido delineado por la prctica internacional y
estamos ciertos, como lo sealara Linares Bretn, de su contenido obligacional y
modalidades variables. Pero hemos ceido nuestro concepto a lo esencial, sin perjuicio
de examinar en lo que sigue sus elementos, caracteres y las dems cuestiones que
suscita.

7. ELEMENTOS

a) Sujetos

Analizaremos aqu lo que en nuestra definicin aludimos con el nombre de "partes". Ya

adelantamos opinin sobre la bilateralidad del contrato, pues slo mencionamos dos
partes: el underwriter y el emisor que se prometen prestaciones mutuamente.

I. El underwriter

Este rol puede ser desempeado por cualquier persona capaz. La capacidad requerida
para celebrar este contrato es la necesaria para ejercer el comercio. Como que resulta
indudable su carcter comercial. Todo ello, con argumento suficiente en los arts. 8 Ver
Texto, incs. 1, 2, 3 y 4, 9 Ver Texto, 10 Ver Texto, 22 Ver Texto, 23 Ver Texto y 24
Ver Texto, CCom. (1130) .

Es claro que si la colocacin que fuera a encarar el underwriter de los ttulos que
integrase, se realizara bajo el rgimen de oferta pblica, adems deber reunir las
calidades requeridas por la ley 17811 Ver Texto (1131) y por las Normas de la CNV,
res. gral. 110/1987 (1132) , modificada por la 131/1989 (1133) .

Lo normal, en la realidad cotidiana, es que quienes ofician de underwriters sean bancos

y eventualmente compaas financieras, para lo cual en nuestro medio se hallan
expresamente facultadas por la ley. Respecto de tales entidades cobra relevancia el
origen de los fondos con los cuales integran las emisiones. Es as entonces, que no
cualquier entidad financiera de las contempladas por la ley o de las autorizadas por el
BCRA puede realizar este tipo de operatoria con fondos captados del pblico. Va de
suyo que con los propios podran hacerlo, como que la capacidad requerida para ello,
segn vimos, la tienen (1134) .
Es as que el contrato que nos ocupa es en los hechos una operacin de bancos de las
mentadas en el art. 8 Ver Texto, inc. 4, CCom. Bien que, como ha sostenido Gierke
desde antiguo, esta nocin es inaprensible, pues su configuracin est dada por la
participacin de un banco (organizado como empresa) (1135) sin perjuicio de que
idnticas operaciones pueda realizarlas quien no sea tal; y tal criterio subjetivo,
entonces, no sea lo suficientemente distintivo de una categora (1136) .

Es claro que para actuar como underwriter se requiere de ciertas capacidades y

habilidades profesionales que pueden reunir solamente algunos bancos, compaas
financieras o sociedades de inversin. No se trata solamente de obtener el dinero -si
bien es el factor ms importante-, resulta tambin decisivo para el emisor la distribucin
pareja de los ttulos y el desarrollo del mercado secundario (1137) . Por ello sera
excepcional que el underwriter fuera un particular, aun si se tratara de un agente del
mercado burstil.

II. El consorcio colocador

Es perfectamente posible que el underwriter no sea una sola entidad, sino que varias
renan la calidad de tal. Es el caso del llamado "sindicato financiero" o "consorcio
colocador" (1138) . Resulta entonces menester sealar de qu forma se vinculan
aqullas entre s, y cmo lo hacen respecto del emisor.

Seala Hayzus (1139) , con acierto, que la finalidad que rene a varias personas para
actuar como underwriters es la de repartir el riesgo para hacer viable su asuncin y, en
igual sentido, disponer de los recursos suficientes para hacer frente al compromiso de
integracin, teniendo en cuenta las normas del BCRA respecto de los fondos propios
disponibles (lmites de solvencia) y de la dispersin del riesgo de sus operaciones
(lmites de asistencia crediticia) cuando se trata, como generalmente acontece, de
entidades financieras.

Son stas, adems, operaciones de riesgo de difcil predeterminacin, en las que

tampoco existen pautas de la experiencia acumulada, como es el caso de los bancos de
inversin estadounidenses (investments banks).

Finalmente, deber tenerse en cuenta el costo de oportunidad que la afectacin de

dichos recursos tiene para la entidad, atento las distintas alternativas de canalizar sus
operaciones.

Considerados estos tres aspectos, habr que bucear en las formas a travs de las cuales
se vinculan los underwriters entre s con el emisor. Por un lado, ello se relaciona con la
clasificacin de las obligaciones (divisibles o indivisibles y mancomunadas o solidarias)
y, por otro, con las figuras contractuales (asociativas o no) a las que pueden recurrir
aqullos.

El problema habitual aqu para los consorcistas es que no desean quedar vinculados
solidariamente frente al emisor, pues afectara su ecuacin econmica del contrato y,
como dijimos supra, afectar sus relaciones de solvencia o asistencia crediticia frente al
BCRA en el caso de entidades financieras. Por otra parte, pudiera suceder que
estuvieran dispuestos a asumir a prorrata el default risk (riesgo por defecto, falla o
incumplimiento) de alguno o algunos de los restantes consorcistas.

Como podr apreciarse, la previsin del art. 361 Ver Texto (1140) , LS, en tanto
caracteriza a la sociedad accidental o en participacin, cabe perfectamente a los
designios de los consorcistas, pero tiene el inconveniente de la responsabilidad ilimitada
y solidaria de los socios gestores, o aun de aquellos que no sindolo consintieran en que
se dieran a conocer sus nombres (conf. art. 363 Ver Texto) (1141) . En la especie es de
rigor que el emisor conozca a todos los underwriters. De manera que debemos descartar,
en principio, el recurso a la sociedad accidental.

En doctrina se ha propuesto una solucin (1142) que a nuestro juicio resulta

jurdicamente acertada, pero en la prctica es desechada por los banqueros con
argumento en mayores costos y tiempo necesario para cumplir con las formalidades
requeridas. Tal solucin consiste en el contrato de unin transitoria de empresas
previsto en los arts. 377 Ver Texto y ss., LS. Bien que apuntamos, que el llamado fondo
comn operativo (1143) puede estar ausente cuando se pacta que todos los gastos sern
sufragados por el emisor (cosa absolutamente corriente) y/o que cada underwriter
soportar sus propios gastos.

Lo habitual es que se formule un texto en el que, al par de establecerse las obligaciones

del emisor y de los underwriters, se convenga que las obligaciones que stos asumen
son simplemente mancomunadas y no solidarias. Suele tambin pactarse, claro que con
poca frecuencia, que si alguno o algunos de los underwriters no pudiera cumplir con su
obligacin de suscripcin e integracin, el resto a prorrata (esto es: en proporcin a la
cantidad de ttulos que hubieran suscripto) o de otra manera que se estipulase, cubrirn
la cobertura de los ttulos. Es esta ltima clusula la que puede dar lugar a diversas
interpretaciones en contra de la mancomunidad pactada.

No hay duda sobre la divisibilidad de las obligaciones (1144) de los underwriters (que
en lo fundamental se trasunta en una suma de dinero), pero el intrprete no estar ya tan
seguro cuando se integre a su tarea este pacto de cobertura subsidiaria al que recin
aludimos.

Alguno podr ver en ello una sociedad de hecho. Tesis que descartamos (sin entrar en la
polmica que genera el art. 1 en contraposicin con el 21 Ver Texto, ley 19550) pues
no advertimos patrimonio o aportes comunes para su aplicacin a la produccin o
intercambio de bienes o servicios, ni participacin comn en beneficios o prdidas a que
d lugar la actividad de cada underwriter.

Podra interpretarse que se trata de una UTE de hecho, por su falta de inscripcin y de
forma escrita (arg. arts. 380 Ver Texto y 378 Ver Texto, respectivamente, LS) y sta ya
resulta una tesis un poco ms atractiva. Pero que tambin descartamos porque fuerza la
naturaleza de las cosas. No creemos que puedan suponerse todos los contenidos del
contrato (1145) o la intencin en tal sentido de las partes sobre la base de la sola
clusula en examen. Por otra parte existe opinin fundada (1146) -con la que disentimos
(1147) - respecto de la aplicacin supletoria de las normas sobre sociedades irregulares
o de hecho a las UTE de hecho, lo que se traduce en el rgimen de responsabilidad
ilimitada y solidaria de sus componentes. Nada ms alejado de la intencin de las
partes.
Para nosotros lo mejor es atenerse a la libre decisin de las partes (arg. art. 1197 Ver
Texto, CCiv.) pues resultara peligroso extraviarse en busca de una solidaridad no
querida por ellas y que no favorece el contrato, si bien estamos al tanto de que si en
materia civil el principio es la mancomunidad (arg. arts. 674 Ver Texto y 691 Ver
Texto, CCiv.), ello puede verse controvertido en materia comercial (arg. arts. 21 Ver
Texto, 23 Ver Texto, 56 Ver Texto, 125 Ver Texto, 134 Ver Texto, 141 Ver Texto y
concs., ley 19550) (1148) . No obstante lo dicho, apreciamos en mucho la tesis apuntada
por Hayzus y agregamos que contribuye a una mayor seguridad jurdica y que el costo y
las formalidades no son tales que decidan rechazar de plano el temperamento sugerido.

III. El emisor

Resulta casi obvio sealar que la calidad de emisor se vincula directamente con el
objeto de la emisin. Por tanto, el emisor podr ser cualquier persona que pueda emitir
ttulos valores en serie o en masa que otorguen los mismos derechos a cada clase. En
cuanto a cules sean dichos ttulos, debemos adelantar algo aqu, sin perjuicio de
ahondar en ello al tratar el objeto del contrato. Para nosotros slo puede tratarse de
acciones, debentures u obligaciones negociables.

Se podra plantear si resulta tambin procedente incluir a letras de cambio o pagars

emitidos en gran nmero y que sean representativos de iguales derechos cada uno de
ellos. Entendemos que en tal hiptesis carece de sentido un contrato de underwriting,
pues tales ttulos no se adaptan para ello. Y es as porque no puede hablarse de
suscripcin e integracin, que como vimos caracterizan la obligacin principal del
underwriter, respecto de esos documentos.

En definitiva, la naturaleza o modo de circulacin del crdito, tanto en las letras como
en los pagars, tornan antifuncional y superfluo el recurso al contrato en anlisis (1149)
.

De esta manera, slo podrn ser emisores;

A) Las sociedades por acciones (arg. arts. 163 Ver Texto, 308 Ver Texto, 315 Ver
Texto, 325 Ver Texto, ley 19550, y art. 1 Ver Texto, ley 23576 -t.o. ley 23962 Ver
Texto-) respecto de acciones, debentures u obligaciones negociables.

B) Las sociedades cooperativas (arg. art. 1 Ver Texto, ley 23576 -t.o.

ley 23962 Ver Texto-) respecto de obligaciones negociables.

C) Las asociaciones civiles (arg. art. 1 Ver Texto, ley 23576 -t.o. ley 23962 Ver Texto-
) respecto de obligaciones negociables.

D) Las sucursales de sociedades por acciones constituidas en el extranjero en los

trminos del art. 118 Ver Texto, ley 19550 (arg. art. 1 Ver Texto, ley 23576 -t.o. ley
23962 Ver Texto-) respecto de obligaciones negociables.
E) Las sociedades de economa mixta (arg. art. 3 Ver Texto, dec.-ley 15349/1946
ratificado por ley 12962 Ver Texto), respecto de acciones.

F) Las sociedades del Estado (arg. art. 1 Ver Texto, ley 23576 -t.o. ley 23962 Ver
Texto-) respecto de las obligaciones negociables. En cambio, respecto de acciones
conformadas segn el art. 4 Ver Texto, ley 20705, no sera posible, pues su capital se
encuentra representado en certificados nominativos slo negociables entre las entidades
a que se refiere el art. 1 Ver Texto de la ley (1150) .

b) Objeto

Estamos ciertos de que el objeto de los contratos lo constituyen las obligaciones que
nacen de ellos, obligaciones que a su vez tienen por objeto prestaciones (que se reducen
a hechos, pues en definitiva tanto el dar como el no hacer no constituyen una categora
distinta). Finalmente las cosas en sentido lato -esto es, en el sentido de lo que los
romanos llamaban res, y no en el mentado por los arts. 2311 Ver Texto y 2312 Ver
Texto, CCiv.- pueden constituir el objeto de la prestacin de dar o de hacer.

De tal manera que las cosas slo constituyen el objeto mediato de los contratos. Sin
embargo, slo por excepcin el Cdigo emplea la palabra objeto para referirse al
inmediato (v.gr., art. 1175 Ver Texto, CCiv.) pues generalmente utiliza una elipsis y
llama tal al mediato (v.gr., arts. 1167 Ver Texto, 1168 Ver Texto, 1169 Ver Texto y ss.,
e incluso el 953 Ver Texto, CCiv.). A nuestro juicio ello es as pues ambos, el objeto
mediato y el inmediato, se confunden por la idntica idoneidad que requieren para ser
legtimos (1151) .

Como anticipamos en nuestra conceptualizacin del contrato, las prestaciones esenciales

que emergen de l son, respecto del emisor: la emisin de los ttulos valores en las
condiciones previstas, su tradicin al cocontratante y, si se hubiere pactado, el pago del
precio por la colocacin de ellos en los trminos convenidos. Respecto del underwriter:
la suscripcin e integracin de los ttulos, su recepcin y su posterior colocacin en el
mercado segn se hubiera estipulado.

No obstante lo dicho, resulta imprescindible abordar aqu la problemtica que plantean

los ttulos valores objeto de la emisin. La cuestin consiste en saber de qu ttulos se
puede tratar cuando nos referimos a este contrato.

Ya adelantamos al tratar el punto anterior, debido a su nsita conexidad, que en nuestra

opinin slo puede referirse a acciones, debentures u obligaciones negociables, y hemos
aportado el fundamento legal al efecto.

Resta considerar si otros ttulos valores nuevos o atpicos que puedan concebir los
particulares resultan aptos. Ello requiere, como cuestin previa, saber si existe la
mentada libertad de creacin de ttulos valores.

Se postula afirmativamente con base legal en los arts. 742 Ver Texto, 744 Ver Texto y
745 Ver Texto, CCom. y en la actualidad en el art. 40 Ver Texto, ley 23697 (1152) y en
el art. 1 Ver Texto, dec. 289/1990 (1153) . Asimismo, se considera que no existe bice
legal alguno cuando se trate de ttulos causales (1154) . Caracterizada doctrina nacional
abona la tesis (1155) .

El problema no es nuevo en nuestro pas; ya en al ao 1971 y a solicitud de la Bodega

Giol, la Bolsa de Comercio de Mendoza elev una consulta a la CNV sobre la
posibilidad de autorizar la emisin de "certificados de aejamiento de vinos"; ttulos no
previstos por el legislador. sta tuvo acogida favorable y fue autorizada.

Respecto de la clsica definicin de ttulos de crdito de Vivante (el documento

necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo que en l se menciona) se ha
puesto en crisis casi todo. En efecto, se puede cuestionar si responde o no al concepto de
ttulo, su soporte cartular, la necesariedad y hasta la literalidad, pero lo que nadie se ha
atrevido a rebatir es el carcter autnomo del derecho inherente al ttulo.

Lo que significa la mentada autonoma es que la adquisicin del derecho lo es a ttulo

originario y no derivado, tal cual es el principio general del derecho incorporado en
nuestra legislacin a travs del art. 2470 Ver Texto, CCiv., que se traduce en el viejo
aforismo que sostiene que nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso del
que tiene.

Aquello de que: la autonoma implica que no se puedan oponer al portador legitimado

las excepciones que se tuvieran respecto de los anteriores, no es ms que el efecto, y no
la caracterizacin propia de la autonoma.

Repetimos que se trata del modo de adquisicin originaria del derecho, por oposicin a
la derivada. Que aqulla es la excepcin y sta la regla.

Los mentados arts. 742 Ver Texto, 744 Ver Texto y 745 Ver Texto, CCom. (1156) , en
vez de apoyar la tesitura que criticamos, en rigor la contradicen.

El art. 742 Ver Texto se remite a sealar que los ttulos al portador sern transmisibles
por la simple tradicin y permiten ejercer los mismos derechos que si hubiera sido
nominativo. No es ms que lo dicho por los arts. 1455 Ver Texto y 2390 Ver Texto,
CCiv.

El art. 744 Ver Texto se refiere a cmo los ttulos "emitidos" por cuenta o autorizacin
de los poderes pblicos, sociedades o empresas particulares (?) debern ser redactados,
numerados o impresos. Nada dice sobre la libertad de creacin. Pues no puede
entenderse emitido como sinnimo de inventado o creado.

Pese a la deficiente redaccin de la norma, cuando en el segundo prrafo habla de los

"textos legales, decretos, ordenanzas o reglamentos", no pensamos que con el trmino
reglamentos se refiera a los de las sociedades annimas. Primero porque aqu
expresamente se omite toda referencia a "estatutos" contra lo expuesto en el prrafo
anterior; y segundo porque se alude a "textos legales", de los que, adems de la ley, los
decretos, las ordenanzas y los reglamentos no son sino especies.

As, por "reglamentos" debe entenderse que indica normas en sentido material,
emanadas de la autoridad pblica fundada en ley en sentido formal. Esto es, los
reglamentos legales.
Desde luego que el art. 745 Ver Texto no agrega absolutamente nada y su lisa y llana
omisin podra pasar perfectamente desapercibida (1157) .

Finalmente respecto del art. 40 Ver Texto, ley 23697, y de su decreto reglamentario,
slo puede decirse que el legislador ha incurrido en una incoherencia, que por lo dems
resulta irritante, del art. 16 Ver Texto, CN. Pues, con qu argumento puede sostenerse
la desigualdad ante la ley que consagra la norma, que le permite a las sociedades de
capital y a las cooperativas crear libremente instrumentos que conlleven derechos
autnomos y no al resto de los mortales? (1158) .

Si la realidad se muestra -incluso normativamente- inclinada a la recepcin de otros

documentos negociables (1159) , cabra preguntarse: Qu sentido tiene ser pertinaz en
la coherencia? Es un puro academicismo?

Juzgar el lector sobre este tema.

Lo cierto es que de prevalecer el temperamento apuntado, la funcin de la figura que

estudiamos resulta igualmente idnea, en tanto aquellos documentos a los que se ordene
la suscripcin e integracin sean representativos de un capital (1160) fraccionado en
documentos emitidos en serie o en masa, de iguales caractersticas y que otorguen los
mismos derechos a cada clase.

Entonces cabr una pequea modificacin en el concepto que adelantamos en el punto

n 5 y sustituir "ttulos valores" por la denominacin propuesta de: "documentos
negociables".

I. El derecho de suscripcin preferente y de acrecer

Este tema es otra cuestin que no puede soslayarse cuando se trata del underwriting en
firme de acciones o debentures u obligaciones convertibles en acciones ordinarias.

El art. 194 Ver Texto, LS, resulta enftico y terminante en lo tocante a la imposibilidad
de suprimir o condicionar los derechos de suscripcin preferente y de acrecer.

La cuestin no suscita inconvenientes cuando se refiere a la situacin prevista en el art.

216 Ver Texto, ltimo prrafo, LS (1161) .

Fuera del caso previsto, en nuestro derecho no se podr postergar o perjudicar la

suscripcin preferente ni el acrecimiento con los que la ley faculta a los accionistas
(1162) salvo la excepcin prevista en el art. 197 Ver Texto (1163) .

No es impensable que la suscripcin del underwriter se integre con un bien susceptible

de ejecucin forzada (aporte en especie). En tal caso podra admitirse que la asamblea
extraordinaria limitara o suspendiera el derecho de preferencia siempre que, como lo
destaca Halperin (1164) , sea necesario para satisfacer el inters de la sociedad, y se
justificara por tratarse de un caso particular y excepcional.
En los dems casos la problemtica se concreta segn que, al momento de celebrarse el
contrato de underwriting (en la modalidad firm commitment o en firme), los accionistas
se encuentren en plazo para ejercer el derecho de preferencia, esto es los treinta das
siguientes al de la ltima publicacin del ofrecimiento, si los estatutos no hubieran
previsto un plazo mayor.

Linares Bretn (1165) ha propuesto como frmula de solucin considerar al underwriter

"suscriptor provisional a ttulo reductible", por el cual la dificultad se allanaba
conviniendo que la posterior colocacin deber hacerse ofreciendo en primer trmino, a
esos viejos accionistas, en las condiciones estipuladas en el estatuto; una vez caducado
el derecho, las que no hubieran sido tomadas por aqullos quedarn libres para su
colocacin. Anloga posicin tom el doctor Richard, segn anticipamos en nota 5,
pues el asunto se debati en las Primeras Jornadas sobre la Ley de Entidades
Financieras celebradas en Crdoba en marzo de 1969, con la salvedad de la
compensacin de los dividendos, intereses y comisiones (1166) .

Garca Cuerva (1167) ha criticado con acierto la tesitura a la que adhirieron Bollini
Shaw y Boneo Villegas (1168) , por cuanto se modifica la situacin del derecho del
accionista que pasa a tener un derecho de naturaleza creditoria en lugar de uno propio
de origen legal y base corporativa.

Por su parte, Barreira Delfino (1169) sostiene que, dado el marco circunstancial del
contrato, parece lgico deducir que los accionistas que han decidido aumentar el capital
por esta va deben haber previsto no suscribir su parte, abdicando de la preferencia.

Si bien lo apuntado es generalmente cierto, ello no siempre es as. Por una parte es claro
que una renuncia expresa de todos los accionistas sorteara la dificultad. Pero de otra,
bien puede suceder que no todos hayan votado favorablemente la emisin de que se
trate, o haya habido accionistas ausentes, u otros que no puedan o no quieran prestar su
renuncia.

En nuestra opinin la solucin no puede pasar sino por el respeto que la misma ley
impone al derecho de los accionistas. Entiendo que puede verdaderamente llamarse al
underwriter "suscriptor provisional a ttulo reductible" con el sencillo expediente de
insertar una condicin suspensiva o aun una resolutoria parcial (1170) , por la cual el
underwriter slo pueda considerarse suscriptor al vencimiento del plazo sealado en la
ley (30 das) o el estatuto (1171) , y en la medida en que resulte una vez ejercidos los
derechos de los accionistas.

Se sostiene que el plazo de treinta das que fija la ley resulta excesivo, atento la
celeridad que requiere la operacin. Entendemos que resulta un argumento ms aparente
que real. En efecto, todo el trmite previo que requiere la emisin, los acercamientos
negociales con el posible underwriter, la formacin de un eventual consorcio colocador,
ni qu decir si los ttulos van a ser ofertados pblicamente, el estudio de la informacin
que debe prestar la emisora al underwriter y eventualmente a las autoridades de
aplicacin, etc. consumen tanto o ms tiempo que el que conllevan la publicacin y el
plazo legal. Ninguna operacin importante, desde la toma de decisin hasta la entrega
de los ttulos, insume menos tiempo. De manera que el defecto apuntado puede
subsanarse siendo sencillamente prolijos y cuidadosos (1172) .
Adems hemos dicho que se trata de la financiacin en el mercado de capitales; que lo
que se tiene en cuenta es el mediano o largo plazos por lo que el reproche de que treinta
das resultan una eternidad, nos parece, sinceramente, una injustificada exageracin.
Mxime si se considera la posibilidad de que el ejercicio de este derecho por los
accionistas importar la disminucin del endeudamiento para la sociedad.

No obstante, todas las voces se inclinan por contemporizar con las ansiedades
empresarias y as es que la CNV, en ejercicio de las supuestas facultades delegadas por
el Poder Ejecutivo nacional mediante el art. 84 Ver Texto, dec. 2284/1991 dict la res.
203/1992 Ver Texto (del 26/5/1992) por la que autoriza a las sociedades que hagan
oferta pblica a reducir el plazo del art. 194 a un mnimo de cinco das. Tal norma
mereci la repulsa seria de Odriozola por violacin clara de los principios
constitucionales (1173) , a la que adherimos.

Mencin aparte merece la consideracin del segundo y tercer prrafos del art. 12 Ver
Texto, ley 23576 (LON) (1174) , fruto tambin de la contemplacin doctrinaria y
legislativa de las ansias de los underwriters.

Aqu la ley ha creado, para el caso de las obligaciones negociables, la excepcin que
reclamaban doctrinarios y apurados empresarios. El segundo prrafo de la norma citada
prev, por una parte, la supresin del derecho de acrecer y, por otra, la limitacin del
plazo previsto para el ejercicio del derecho de preferencia a quince das, para el caso de
haberse celebrado un contrato de colocacin en firme (underwriting firm commitment)
(1175) . Con lo que resulta ms cauto el legislador que la CNV, de acuerdo con lo
establecido por sta en la resolucin 203/1992 Ver Texto que antes comentamos.

En el tercer prrafo de la norma en anlisis se autoriza la lisa y llana derogacin del

derecho de preferencia, bien que con ciertos requisitos que pueden resultar ms graves
que los previstos para las hiptesis del art. 244 Ver Texto, ltimo prrafo, LS.

En efecto, no slo se requiere que la decisin sea tomada en asamblea extraordinaria,

sino adems que tenga el "voto favorable de por lo menos el cincuenta por ciento (50%)
del capital suscripto con derecho a opcin y no existan votos en contra que superen el
cinco por ciento (5%) de dicho capital".

Sin perjuicio de aclarar que el capital suscripto no vota (debi decir "accionistas que
representen por lo menos...") y que la referencia "con derecho a opcin" resulta
superflua -pues se sobreentiende que los accionistas no pueden ejercer el derecho de
voto respecto de aquellas acciones que estuvieran en mora-, es indudable que el
legislador ha agravado seriamente las condiciones para limitar el derecho de
preferencia, pero ha ido ms all de lo deseable.

En todo caso, en nuestra opinin, debi haber requerido el voto favorable de los
accionistas que representen ms del cincuenta por ciento (50%) del capital y siempre
que no existan votos en contra de accionistas que representen por lo menos el cinco por
ciento (5%) del capital. Ello as teniendo en cuenta la estructura sociolgica de la
composicin accionaria de las sociedades annimas en nuestro pas.
II. El precio y la emisin bajo la par

Es claro que la obligacin principal del underwriter consiste en el pago de los ttulos
suscriptos. Pero suele convenirse que el emisor reconocer un premio en beneficio de
aqul ante el xito que haya tenido la colocacin conforme los trminos pactados.

Es a este precio al que nos referamos en el parntesis de nuestro concepto, cuando

decamos: "...comprometindose (por un precio, si se hubiera pactado) a realizar sus
mejores esfuerzos para colocarlos lo ms rpida y eficientemente posible en el
mercado".

Ahora bien, este premio o comisin no puede significar una detraccin del valor par de
las acciones, atento la clara preceptiva del art. 202 Ver Texto, LS (1176) .

Halperin, comentando el artculo en cuestin sostena que: "El precio no puede ser
inferior al valor nominal (a la par o valor par) ni la comisin (de financiacin o
underwriting) puede ser tan importante que afecte ese valor par" (1177) . Asimismo
sealaba que la mentada excepcin contenida en el artculo, referida a los bonos de
obligacin convertibles de las sociedades autorizadas a hacer oferta pblica de sus
acciones, en realidad no es tal. Y es as, toda vez que la diferencia se debe imputar a
reservas libres, a revalos contables autorizados por la ley o aprobados por autoridad
competente a la fecha de la sancin de la ley (1178) .

c) Causa

I. Causa fuente

La causa fuente a la que alude el art. 499 Ver Texto (1179) , CCiv., en rigor, resulta
predicable respecto del contrato, en tanto es ste la causa eficiente de las obligaciones
de las partes. De manera que el contrato es la causa de las obligaciones que de l
emergen, por lo que conforme a la norma del 1137 Ver Texto, CCiv., la causa fuente del
contrato no puede ser otra que la voluntad de las partes. Esto se vincula con la
problemtica del consentimiento, objeto ajeno al carcter de la presente. Baste sealar
que a nuestro juicio no son contratos de adhesin, formularios o con clusulas
predispuestas. Si bien la parte fuerte del contrato es sin dudas el underwriter, ello no
significa que al acuerdo de voluntades no se arribe luego de una negociacin seria.

No nos detendremos en mayores comentarios sobre la cuestin de marras.

II. Causa fin

Si nos adentrramos en este arduo problema seguramente desbordaramos el asunto

principal y nos internaramos en las oscuras y ancianas galeras intelectuales elaboradas
a su vera. Coincidimos con la doctrina finalista, pero con Lafaille (1180) entendemos
que el tema es propio de la materia de las obligaciones. As que seremos coherentes con
lo expuesto en el pargrafo anterior.
Tratado de las obligaciones, t. II, Buenos Aires, 1950, p. 225.

Simplemente arrimaremos una reflexin. Existe en nuestra opinin una analoga entre la
compraventa mercantil y el contrato de underwriting. Lo anlogo es precisamente la
causa final que distingue a la compraventa mercantil de la civil y al underwriting del
contrato de suscripcin. Esto es, la finalidad de reventa con nimo de lucro. Tanto es
as, que el art. 451 Ver Texto, CCom. (1181) , comprende los ttulos de fondos pblicos,
acciones de compaas y papeles de crdito comerciales como objetos de la
compraventa mercantil.

Es claro que habr tal compraventa mercantil respecto de los ttulos, en caso del
mercado secundario. Respecto de aquellos recin emitidos (mercado primario) el
contrato es el de suscripcin, con connotaciones tpicas que lo diferencian del primero.

d) Forma

El contrato que nos ocupa no tiene prevista por la ley forma solemne alguna, mas ad
probationem requerir de forma escrita. De hecho no hay casos en que un contrato de
underwriting no se haya formulado por escrito. Por otro lado, es concordante con la
previsin del art. 1193 Ver Texto, CCiv. Las excepciones al rgimen probatorio de los
arts. 1191 Ver Texto y 1192 Ver Texto del citado cuerpo legal, por la complejidad de la
operacin involucrada, parecen de difcil, cuando no de prcticamente imposible,
aplicacin en la especie.

En caso de tratarse de un underwriting de acciones, ello se impone, as como el doble

ejemplar (1182) , por aplicacin del art. 186 Ver Texto, prr. 3, LS (1183) .

8. CARACTERES

A la luz de lo expuesto, estamos en condiciones de caracterizar el contrato sobre el que

venimos reflexionando.

a) Bilateral

Tal cual hemos conceptualizado al underwriting y segn adelantramos al tratar los

sujetos de l, se trata de un contrato sinalagmtico de cambio, en el que dos partes
enfrentadas se prometen mutuamente sus prestaciones principales.

b) Oneroso

Pues a la ventaja de uno de los contratantes, se tiene su sacrificio correlativo y

viceversa.

c) Conmutativo
Porque resulta cierta la existencia y medida de las ventajas y los sacrificios de las partes.
Ello con independencia del sometimiento a una condicin o a un plazo incierto. Como
asimismo de que se obtenga o no el lucro perseguido por cada contratante, que es el alea
propio de todo negocio.

d) Consensual

No tiene impuesta la forma esencial de la datio rei. Se perfecciona slo mediante

consensus.

e) No formal

En tanto carece de prescripciones formales impuestas por la ley vinculadas a la validez

del contrato (o formas ad solemnitatem).

f) Comercial

Ya hemos expuesto los fundamentos de ello al tratar la capacidad requerida a los

sujetos.

g) Causado

Por oposicin a los contratos abstractos, en tanto nuestro Cdigo Civil (art. 500 Ver
Texto) valora la causa como fundante de atribuciones patrimoniales, salvo excepciones
(v.gr., arts. 2602 Ver Texto, 1051 Ver Texto, 795 Ver Texto y 1993 Ver Texto) que no
son aplicables al caso.

h) Nominado e innominado

Hemos adelantado ya, que cuando el underwriting se refiere a acciones, no resulta

esencialmente diferente del contrato de suscripcin de acciones: las obligaciones
principales de las partes son idnticas. La diferencia que marca la obligacin asumida
por el underwriter de desplegar sus mejores esfuerzos para la reventa de las acciones, no
altera sustancialmente el carcter de suscriptor de las acciones, con todos los derechos y
obligaciones inherentes a esa posicin.

Coincidimos con Garca Cuerva (1184) en que su inclusin en el tercer prrafo del art.
186 Ver Texto, LS, por la ley 22903 Ver Texto le ha otorgado tipicidad. Ms all de la
razonable crtica metodolgica de su insercin dentro del esquema de la ley 19550 Ver
Texto.

Siendo los contratos nominados aquellos cuyas clusulas esenciales estn previstas en
un tipo previsto por la ley, sin que importe el nombre que le hayan dado las partes (arg.
art. 1326 Ver Texto, CCiv.), el underwriting de otros ttulos (no acciones), resulta pues
innominado.

i) Intuitu personae

Dadas las circunstancias que rodean a este negocio jurdico en particular, la persona del
cocontratante resulta esencial para el otro y viceversa. Resulta evidente que tanto para el
emisor como para el underwriter reviste fundamental importancia la persona del otro.
Por lo que ser imposible pretender sustituirla, a fin de que sus obligaciones puedan ser
cumplidas por un tercero, pues las obligaciones han sido contradas en vista de las
calidades especiales del deudor.

Juegan aqu una serie de valores entendidos sobre el prestigio, la buena fama, la
seriedad, la informacin, a las cuales han tenido acceso respecto de s y entre s, la
confianza, la clientela, los proyectos y dems, que nos llevan a la conviccin apuntada.

Podr rebatrsenos que al emisor slo le interesa el acceso al crdito sin considerar a
travs de quin o de qu. Tal vez, pero es poco serio.

Pese a lo dicho conocemos tambin la prctica denominada en el argot como fronting.

Ella consiste, ni ms ni menos, en que un underwriter contrate a nombre propio pero,
por un convenio ajeno con un tercero, coloque en la operacin fondos de ste; sin
conocimiento del emisor.

Esta prctica oculta pero legtima nos ratifica en el carcter apuntado del contrato.

j) Paritario

Como ya apuntamos, no creemos que el contrato sea por adhesin. Van en ello las
razones que sealamos. Al menos aqu y ahora. Decimos as, porque puede sostenerse
que la parte fuerte (o empresaria, en el decir del doctor Enrique Butty) es casi siempre el
underwriter, quien en aras de la disminucin de su riesgo impone condiciones en su
favor. Pero, por otra parte, cuando se trata de la suscripcin de acciones se ha sostenido
con apoyo jurisprudencial que quien predispone las clusulas es el emisor (1185) .
Creemos que la realidad negocial apoya nuestra tesitura.

k) De cambio

Cumple acabadamente con la regla sinalagmtica del do ut des.

9. CLUSULAS USUALES. RESOLUCIN DEL CONTRATO

Nos referimos a continuacin, a las de carcter general y luego a la especfica de

resolucin del contrato.
a) Clusulas usuales

Abordaremos ahora una breve descripcin de las clusulas usuales del contrato en
examen.

La primera de ellas se refiere, en rigor no a una clusula, sino a la identificacin de las

partes, los representantes que actuarn por ellas y su acreditacin de tales y domicilio.

Respecto de los ttulos objeto de la emisin, deber contener la adecuada descripcin de

ellos, su cantidad, valor nominal, caractersticas, derechos que otorgue a sus tenedores,
las garantas respectivas si estuvieren previstas, y asimismo la previsin inherente,
segn el caso, respecto del derecho de preferencia y de acrecer (ver supra nro. 7, a] II).

- La informacin relativa al estado de situacin econmica y financiera del emisor

tenida en cuenta por el underwriter; as como las referencias a circunstancias jurdicas
de entidad suficiente como para incidir en la operacin.

- Resoluciones asamblearias, trmites administrativos y registrables a cumplir por la

emisora.

- Forma, lugar y plazo para la entrega de los ttulos y la recepcin del precio.

- Compromisos asumidos por el emisor respecto de: a) nuevas emisiones de ttulos; b)

transferencia de bienes; c) poltica de distribucin de utilidades; d) restricciones a la
transferencia de acciones o del paquete de control; e) informacin sobre circunstancias
que modifiquen la situacin del emisor que ha sido tenida en cuenta por el
cocontratante; f) contratacin de seguro, etc.

- Gastos y tributos que generalmente se ponen a cargo del emisor.

- Publicidad de la emisin.

- Autorizacin al underwriter a otorgar participaciones a terceros respecto de la

suscripcin. Condiciones y requisitos respecto de los agentes de colocacin.

- Monto de la suscripcin por cada underwriter.

- Plazo y modalidades de la suscripcin y del perodo de colocacin.

- Precio y forma de pago de la suscripcin.

- Premio por el xito de colocacin para el underwriter.

- Previsin sobre las inscripciones registrables a cargo del underwriter.

- Previsin sobre las relaciones entre el emisor y los underwriters, y respecto de stos
entre s.

- Convencin sobre la mancomunidad de las obligaciones de los underwriters.

- Compromiso por parte del underwriter de realizar sus mejores esfuerzos para la
colocacin de los ttulos.

- Condiciones y limitaciones respecto de la colocacin.

- Indemnizaciones debidas entre las partes en razn de las clusulas penales previstas
por incumplimientos o alteraciones de las condiciones acordadas.

- Obligaciones del underwriter respecto del perodo posterior a la suscripcin y del de

colocacin.

- Cancelacin de los ttulos no suscriptos.

- Que la demora u omisin de cualquiera de las partes en el ejercicio de cualquiera de

sus derechos no ser interpretada como renuncia a ejercerlos en lo sucesivo. Cualquier
renuncia y en general toda modificacin a los trminos y condiciones del contrato slo
podr invocarse cuando haya sido convenida expresamente y por escrito.

- Jurisdiccin y ley aplicable.

Como ya adelantramos, cuando se trate de un underwriting de acciones el contrato

deber contener los requisitos estipulados en el art. 186 Ver Texto, prr. 3, LS (los que
tambin se encuentran incluidos en la enumeracin precedente).

b) Market out clause

Habida cuenta de que las clusulas antes descriptas no ofrecen mayores dificultades, nos
detendremos finalmente en las clusulas conocidas como de resolucin, caducidad de la
garanta, market out clause. En rigor, la clusula de origen norteamericano conocida con
el nombre ingls que indicamos se refiere a la imposibilidad de realizar la colocacin
por el underwriter en el mercado secundario por causas ajenas tanto al emisor como al
underwriter.

En los contratos celebrados en nuestro pas no es extrao encontrarse con la siguiente

redaccin:

"En caso de que con origen en modificaciones normativas o del rgimen cambiario o
impositivo vigente, o en la interpretacin de los regmenes citados, se dificultare o
imposibilitare para el underwriter, o se tornare ms oneroso para los mismos el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el presente, o en el supuesto de que se
modificare en forma sustancialmente adversa la situacin econmico-financiera de la
emisora, el underwriter quedar facultado a declarar la caducidad del compromiso de
suscripcin que contraen en el presente, sin pago de indemnizacin alguna".

"El underwriter podr dejar sin efecto el compromiso asumido en el presente contrato
ante: ...un cambio tal de las condiciones de mercado que a juicio del mismo dificulte
sustancialmente o imposibilite la transaccin de los ttulos en el mercado secundario, o
afecte la cotizacin de los mismos de modo que su precio de colocacin en el mercado
secundario resulte inferior al precio de suscripcin" o "El underwriter en cualquier
momento hasta el efectivo pago podr dejar sin efecto el presente contrato sin que quepa
indemnizacin alguna, de tener lugar alguno de los siguientes supuestos: x) si la
emisora solicitare el concurso de sus acreedores o su propia quiebra, o si sta le fuere
pedida por terceros, o si celebrase un acuerdo preconcursal; xx) si se ordenare o
solicitare respecto de la emisora un embargo, inhibicin, intervencin u otra medida
cautelar sobre los bienes de la emisora, o si mediare cualquier otra circunstancia que a
criterio del underwriter afectare la solvencia moral y/o la situacin financiera y/o
comercial de la emisora; xxx) dictado de leyes o normas de cualquier jerarqua que
hagan imposible o ilegal la operacin contemplada en el presente, o que de algn modo
afectaren la colocacin de las acciones as como su colocacin en el mercado; xxxx) se
verificare que alguna de las manifestaciones y garantas efectuadas por la emisora es
falsa, o tuviere lugar el dictado de leyes que hagan imposible o ilegal el presente
contrato, o cualquier otro acontecimiento que bajo el exclusivo criterio del underwriter,
afecte sustancialmente la situacin actual de la emisora; xxxxx) ocurrieren o fueran
previsibles cambios significativos adversos en las condiciones de mercado, incluyendo,
sin carcter limitativo, cambios significativos en los mercados financieros y de
capitales, locales y/o internacionales, en las condiciones econmicas, financieras o
polticas de la Repblica Argentina, o alteraciones o modificaciones significativas de la
situacin y perspectivas econmico-financieras de la emisora, o cualquier otro
acontecimiento negativo que pudiera impedir o dificultar a criterio del underwriter la
colocacin de los ttulos; ante cualquiera de los supuestos mencionados el underwriter
podr, bajo su exclusivo criterio, dejar sin efecto este contrato sin responsabilidad
alguna de su parte, y sin perjuicio de las acciones que le correspondieren en contra de la
emisora. Esta facultad es una condicin esencial de este contrato que podr ser ejercida
en todo momento y sin necesidad de aviso y notificacin previa".

Como surge de la simple lectura de las clusulas insertas es evidente el carcter leonino
de muchas de sus previsiones. Ello se vincula, por un lado, a las condiciones puramente
potestativas a que se refiere el art. 542 Ver Texto, CCiv. (1186) , y por otro, a la
legtima convencin voluntaria contractual respecto de la asuncin de los riesgos
provenientes del caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho del prncipe o de un tercero.

Siendo la condicin la clusula por la cual se subordina la adquisicin o extincin de un

derecho a la realizacin de un hecho incierto y futuro (1187) , y siendo que las
condiciones pueden ser casuales en tanto el hecho previsto no dependa de la voluntad de
las partes o mixtas, cuando depende en parte de la voluntad del obligado y en parte no,
la solucin del citado art. 542 Ver Texto tiene coherencia lgica conceptual por cuanto
si dependiese de la voluntad exclusiva del deudor ya no sera un hecho incierto stricto
sensu.

No se nos escapa que en la redaccin de los contratos este tipo de enunciaciones son
generalmente impuestas por los legos. Pero hay que advertir que la eficacia de todas
esas precauciones, tomadas en orden a disminuir al minimo minimorum, cuando no a
trasladar directamente los riesgos inherentes al negocio jurdico, resultan de dudosa
aplicacin para el caso de que el conflicto llegue a sede judicial.

Por otro lado, si como se sostiene, estos contratos se hacen para ser cumplidos y no para
litigar, habr que replicar que tal es la situacin de la inmensa mayora de los contratos
celebrados diariamente, y que la imposicin de tales clusulas poco propenden a la
celebracin de los contratos, pues es perfectamente razonable que el cocontratante se
sienta disminuido en su posicin negocial. Esto es fuente de tensiones innecesarias y
estriles en la negociacin.

10. CONCLUSIN

De acuerdo con la conceptualizacin que hemos efectuado del contrato de underwriting,

quedan excluidas las modalidades descriptas como intermediadora y la denominada best
effort. Ello as a pesar de la vinculacin que tienen con el underwriting, que ha llevado
en la prctica al uso de tal denominacin. Pero observamos que esa exclusin se debe a
la distinta naturaleza jurdica del contrato que se impone en tales casos en virtud de las
obligaciones que se asumen en ellos.

As en la modalidad, que hemos descripto como intermediadora, la prestacin del

underwriter consiste en adelantar los recursos equivalentes a todo o parte de la emisin,
asumiendo a un tiempo la obligacin de procurar su colocacin.

Por un lado, se trata de un mutuo comercial (arts. 558 Ver Texto y ss., CCom.), y por
otro se combinan las caractersticas del mandato y del corretaje. Mandato con
representacin (art. 222 Ver Texto, prr. 1, CCom.), o sin ella (art. 222 Ver Texto, 2
parte, y 232 Ver Texto y ss., CCom.).

En anloga situacin a esta ltima descripta nos encontramos en el caso del best effort
(1188) .

(1089) Comp. HORNBY, A. S., Oxford Advanced Learners Dictionary of current

english, Oxford University Press, London, 1976; Simon and Shusters International
Dictionary, Prentice Hall, New York, 1992; GILPIN, A., Dictionary of economics and
financial markets, London, 1986.

(1090) Ya en el siglo V antes de Cristo el general chino SUN-TZ, El arte de la guerra,

le dedic su segundo captulo a una extensa e importante consideracin del problema
financiero. Puede verse: El ejrcito y la guerra, Buenos Aires, 1982, donde se incluye el
texto completo de la obra citada.

(1091) Puede ello verse con ventaja en: MURATTI, N., "Elementos de ciencia y tcnica
bancaria" y, especialmente, Buenos Aires, 1960, en VILLAMARN, H., Evolucin del
derecho bancario, Tunja, 1972; VILLEGAS, C. G., Rgimen legal de bancos, Buenos
Aires, 1972, ps. 10 a 29 y 69 a 136; Compendio tcnico jurdico y prctico de la
actividad bancaria, t. I, Buenos Aires, 1985, ps. 124 a 244.

(1092) Para la clasificacin de la banca, vase: RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos

bancarios, cit., ps. 104 y ss.; VILLEGAS, C. G., Rgimen legal..., cit., ps. 207 y ss.;
DIAMOND, W., Bancos de fomento, Mxico, 1967.

(1093) Conocido en los pases de habla inglesa Undewriting Agreement, tal contrato fue
descripto en nuestro medio por primera vez por LINARES BRETN, Samuel F. en un
artculo publicado en la LL, 140-1111/1115 con el nombre con que titulaba el referido
ensayo "La operacin financiera de underwriting". No obstante, y como el mismo autor
seala, el tema ya fue tratado en las Primeras Jornadas sobre la Ley de Entidades
Financieras, celebradas en Crdoba en 1969 y presididas por l. La Comisin 2, cuyo
relator fuera el Dr. Efran Hugo Richard, fue la que trat el tema, y en especial el
problema del derecho de suscripcin preferente y el underwriting. Ver p. 80 de la
publicacin de las Jornadas por el Banco de la Provincia de Crdoba.

(1094) Criterio que tuvo recepcin legislativa en la Ley de Entidades Financieras

(18061 Ver Texto) y mayor concrecin an en el dec. 332/1974 reglamentario de los
bancos de inversin, ya que en su art. 3, inc. d), especifica que por mediano plazo debe
entenderse de 3 a 5 aos y por largo plazo ms de 5 aos. Dicho esto sin perjuicio de
que en nuestro medio, en virtud de los azares de las coyunturas, el mediano y el largo
plazos no han tenido tiempos tan estrictos como los que seala el mentado decreto.

(1095) Entindase ahorro como la diferencia entre ingresos y consumo presente. Con lo
que se implica que todo ahorro es proveniente de un ingreso que se destina a un
consumo diferido en el tiempo. Debe distingurselo tambin de las disponibilidades o
excedentes transitorios que originan fondos del mercado de dinero, en tanto estos
excedentes o disponibilidades transitorias, por ser tales, no estn destinados al ahorro.
Ampliar en STANFORD, J., El dinero, la banca y la actividad econmica, Mxico,
1977; STIGUA, M., The money market, Illinois, 1984.

(1096) En igual sentido vase: BONEO VILLEGAS, E. J. - BARREIRA DELFINO, E.

A., Contratos bancarios modernos, Buenos Aires, 1984 y sus citas, ps. 218 y ss.

(1097) BONEO VILLEGAS, E. J. - BARREIRA DELFINO, E. A., Contratos..., cit. En

los Estados Unidos de Norteamrica en cambio, luego de la dbcle de la crisis de 1929,
fue sancionada en 1933 la Glass-Steagall Act (United States Code, captulo 12,
"Bancos") que separ ntidamente a la banca comercial (que segn la seccin 16, no
puede negociar en bonos y acciones -12 USC # 24-) de la banca de inversin (que segn
la seccin 21 -12 USC # 378- no puede recibir depsitos del pblico) por donde la
divisin de ambos mercados se hizo mucho ms ostensible. Ver NORTON, J. F. -
SHERRY CASTLE, W., Banking Law Manual, New York, 1984. En la Argentina en
cambio no existi tal divorcio; pese a que la ley 18061 Ver Texto previ la
especializacin de la banca, ello no pas de una expresin de deseos del legislador
(comp. la exposicin de motivos de la ley 21526 Ver Texto). El pas estuvo azotado, o
mejor asolado, por el flagelo inflacionario que motiv la inaccesibilidad del crdito a
corto plazo o la inexistencia del mismo a mediano o largo plazos, y su correlato
sociolgico, el llamado: "cortoplacismo", que hiciera del mercado de capitales una
ilusin. Hoy las cosas parecen enderezarse.

(1098) Ampliar en el trabajo de SHEFER, Ricardo, Obligaciones negociables, Buenos

Aires, 1991, ps. 215 a 238.

(1099) Es perfectamente posible que un accionista celebre con la sociedad de la que es

socio, cualquier contrato de crdito por el que se obligue a prestarle asistencia
financiera. Ello lo pondra en la condicin de acreedor de la sociedad por ttulo distinto
al que le otorga su participacin en ella. A este respecto su situacin con la sociedad es
exactamente la misma que la que tuviera un tercero prestamista. En cambio, aqu nos
estamos refiriendo a las aportaciones que haga el accionista como suscriptor de un
aumento de capital, en los que el accionista no adquiere el carcter de simple acreedor
de la sociedad, sino slo mantiene su parte de participacin en el capital, y su vocacin
a la cuota liquidatoria. Es discutible el caso de los llamados "aportes irrevocables a
cuenta de futuras emisiones" respecto de los cuales hay una doctrina que sostiene que
integran el capital y otra que no. Para el autor, ello no constituye un aumento de capital,
no obstante la irrevocabilidad del mal llamado aporte y tampoco empece a ello la falta
de pactos sobre intereses, de lo que debe concluirse que no integra el capital. Genera
tambin un pasivo (como el capital), respecto del socio que lo haya "aportado", pero no
por su carcter de tal, sino como simple acreedor. Bien que, cumplida la condicin a la
que se sujeta el mutuo (el aumento de capital) pueda capitalizrselo. Ello puede
apreciarse con mayor nitidez cuando quien efecta dicho aporte irrevocable es un
tercero ajeno a la sociedad, y una vez decidido el aumento, los accionistas (todos ellos o
slo algunos en ejercicio del derecho de preferencia y de acrecer), deciden suscribirlo en
su totalidad excluyendo al aportante. Es indudable que ste puede reclamar lo que haya
aportado, pues no lo ha donado, ni ha percibido contraprestacin alguna por ello.

(1100) Merece aclararse que esta designacin es y ha sido objeto de entusiastas

divergencias doctrinarias; as hay algunos autores -los clsicos- que prefieren referirse a
ttulos de crdito. Denominacin de larga data, sobre la que se ha construido una teora
general muy rica. Empero acontece que diversas circunstancias, a veces legislativas, a
veces sociolgicas, a veces intrnsecas a la naturaleza del ttulo de que se trate, hacen
que las construcciones doctrinarias sobre las que tambin han influido las soluciones
jurisprudenciales, no se adapten perfectamente a todos y cada uno de los instrumentos
mentados genricamente con el nombre indicado. Otros autores por su lado han puesto
el acento en otras caractersticas distintas de las que ha resaltado la doctrina tradicional.
Gualtieri y Winisky, por ejemplo, acentan el carcter y la vocacin circulatoria del
crdito contenido en el instrumento y los denominan ttulos circulatorios. Por fin otros
autores, como el Dr. H. Alegria, recientemente ("La desmaterializacin de los ttulos
valores", RDCO, ao 1988, ps. 893/931), cuestionan el carcter documental (soporte
papel) de los ttulos, ya que debido a los avances tecnolgicos es perfectamente posible
que el crdito o los derechos inherentes al ttulo se encuentren desvinculados del soporte
cartular, documental o de papel; en consecuencia se habla de la desmaterializacin de
los ttulos de crdito. El tema, segn se ve, es tan rico como vasto en consecuencias y se
vincula a nociones capitales tanto del derecho sustancial como del adjetivo. Excede
largamente el objeto del presente trabajo, pero baste dejar aclarado que intentamos
utilizar una denominacin genrica lo ms amplia posible y que momentneamente
quede al margen de toda polmica.
Ver y ampliar en GUALTIERI, G. - WINISKY, I., Ttulos circulatorios, Buenos Aires,
1978; LEGN, F. A., Letra de cambio y pagar, Buenos Aires, 1966; CMARA, H.,
Letra de cambio y vale o pagar, t. 1, Buenos Aires, 1971; GMEZ LEO, O. R.,
Instituciones..., cit., t. I; ALEGRIA, H., Securitizacin..., cit.

(1101) Es claro que no resulta conveniente para la estrategia de colocacin -sea de

ttulos de deuda o sea de ttulos de capital- que la emisin se concentre en uno o pocos
adquirentes, pues ello le restar liquidez a toda la emisin, precisamente, por su
concentracin o falta de dispersin en el mercado. Sin perjuicio de sealar que cuando
se trate de ttulos de capital, podra ser la ocasin de una toma de control o de una
injerencia indeseada en el management de la emisora.

(1102) LINARES BRETN, S. F., "La operacin...", cit., a quien siguen todos los
dems.
(1103) BONEO VILLEGAS, E. J. - BARRERIRA DELFINO, E. A., Contratos..., cit.,
p. 241; BARREIRA DELFINO, E. A., El contrato..., cit., p. 579.

(1104) FARINA, M. J., Contratos..., cit., p. 494 siguiendo a Ghersi; GARCA

CUERVA, H. M., "El contrato de suscripcin de acciones", Buenos Aires, 1988, p. 89;
MARTORELL, E. E., Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1993, t. I, p.
509, siguiendo a BARREIRA DELFINO, E. A., El contrato..., cit., y a GARCA
CUERVA, "El contrato...", cit.

(1105) LINARES BRETN, S. F., "La operacin...", cit.; BAUER, Paulina S. de, "El
contrato de underwriting" en rev. La Informacin, t. XXIX, Buenos Aires, enero 1974,
p. 48, siguindolo a Linares Bretn.

(1106) GARCA CUERVA, H. M., "El contrato...", cit.; MARTORELL, E. E.,

Tratado..., cit., p. 510.

(1107) BARREIRA DELFINO, E. A., El contrato..., cit.

(1108) BARREIRA DELFINO, E. A., El contrato..., cit., p. 579.

(1109) Id. notas 17, 18, 19 bis, 20 y 21.

(1110) BO, 22/1/1969, sancionada y promulgada el 15/1/1969.

(1111) Del 22/10/1957, BO, 29/10/1957.

(1112) En el citado artculo se prevean a ttulo enunciativo las siguientes clases de

entidades: bancos comerciales (inc. a); bancos de inversin (inc. b); bancos hipotecarios
(inc. c); compaas financieras (inc. d); sociedades de crdito para consumo (inc. e); y
cajas de crdito (inc. f).

(1113) BO, 1/8/1974, del 26/7/1974.

(1114) BO, 10/8/1978, del 18/7/1978.

(1115) Vase la Exposicin de Motivos de la ley 21526 Ver Texto.

(1116) BO, 21/11/1977, del 14/2/1977.

(1117) Vase: BARREIRA DELFINO, E. A., La Ley de Entidades Financieras, Buenos

Aires, 1993.

(1118) BO, 31/8/1977, del 26/8/1977.

(1119) BO, 3/6/1983.

(1120) Mediante la res. gral. 84 del 14/10/1983, BO, 20/10/1983, suscripta por dos
miembros de la CNV que tambin haban firmado la res. gral. 78 que venimos
comentando, los Sres. Pezzoni y Garca Fiorito.
(1121) Resulta interesante destacar que entre los "considerandos" para la creacin de
este bono, y con bastante antelacin a la ley 23698 Ver Texto figuraba el siguiente:
"Que a tal efecto existen pronunciamientos de la doctrina especializada y de esta
Comisin en el sentido de que nuestra legislacin permite la creacin de ttulos valores
causales por los particulares, con caractersticas y denominaciones distintas a las
previstas expresamente por el legislador". Estamos contestes con la mayora de la
doctrina en que los caracteres esenciales de los ttulos valores son: la necesariedad, la
literalidad y la autonoma. Este ltimo carcter -la autonoma- levanta un principio
general de nuestro derecho: el nemo plus iuris, consagrado en el art. 3270 Ver Texto,
CCiv. Entendemos que slo una declaracin expresa y especial de la ley puede allanar
el principio. Por lo que adelantamos nuestra postura adversa a la creacin de ttulos
valores, sean causales o abstractos, en tanto el derecho inherente al ttulo se adquiera de
modo originario.
Ver nota 11 y en contra tambin FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Comercio comentado,
t. III, Buenos Aires, 1958, p. 128.

(1122) Se puede ver la aguda crtica formulada a la resolucin sub examine respecto de
los BASA en BONEO VILLEGAS, E. J. - BARRERIRA DELFINO, E. A., Contratos...,
cit., ps. 271 a 277.

(1123) Del 1/12/1983, en BO, 7/12/1983.

(1124) Del 18/7/1988, en BO, 27/7/1988. Ver KENNY, M. O., Obligaciones

negociables, Buenos Aires, 1991.

(1125) Del 19/4/1991 en BO, 9/5/1991. Ver DROMI, J. R., Reforma del Estado y
privatizaciones, t. III, "Contratos", Buenos Aires, 1991.

(1126) LINARES BRETN, S. F., "La operacin...", cit., p. 1113.

(1127) BAUER, P. S. de - MOCCERO, E. M., "El underwriting. Un nuevo recurso

econmico para las empresas?", ponencia a las Jornadas de Derecho Contractual
Mercantil en el Colegio de Abogados de Buenos Aires, junio 1981.

(1128) BONEO VILLEGAS, E. J. - BARRERIRA DELFINO, E. A., Contratos..., cit.,

p. 232.

(1129) BOLLINI SHAW, A. - BONEO VILLEGAS, E., Manual..., cit., p. 383.

(1130) Sobre el tema se puede consultar: SIBURU, J., Comentario..., cit., ps. 84 a 103;
LYON CAEN - RENAULT, Trait..., cit., comentando la fuente de nuestro art. 8, el
art. 632 del Code de Commerce, t. I, ps. 115, nros. 105 bis y 106, y p. 164, nro. 147;
GARO, F. J., Derecho comercial, Buenos Aires, 1955, ps. 77 a 85; y ZAVALA
RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. I, ps. 37 a 54.

(1131) Del 16/7/1968, en BO, del 22/7/1968.

(1132) Del 17/3/1987, en BO, 21/5/1987.

(1133) Del 9/3/1989, en BO, 22/111/1989.

(1134) Ver ley 21526, ref. ley 24144, arts. 20 Ver Texto a 28 Ver Texto y las
regulaciones del BCRA dictadas conforme la previsin del art. 30 Ver Texto, incs. a),
b), c), y e), as como la limitacin prevista respecto de las tenencias accionarias en
sociedades comerciales -no entidades financieras- del art. 29 Ver Texto.

(1135) Entendemos empresa como sinnimo de hacienda mercantil. Ver t. I.

(1136) Sobre las dificultades que plantea la "operacin de bancos" puede verse el
anlisis efectuado por ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. V,
ps. 97 y ss.; y SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 99 a 103, nros. 290, 291, 292, y
293.

(1137) De aqu la prctica conocida como after market o atencin del ttulo que realiza
el underwriter o el agente colocador, luego de la colocacin.

(1138) Vase sobre los trminos sindicato financiero y consorcio colocador: BAUER,
"El contrato de underwriting", La Informacin, t. XXIX, Buenos Aires, enero 1974, p.
46.

(1139) HAYZUS, Jorge R., "El ofrecimiento pblico de ttulos valores con garanta de
colocacin", ED, 110-843.

(1140) Art. 361 Ver Texto. Caracterizacin. Su objeto es la realizacin de una o ms

operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes y a
nombre personal del socio gestor. No es sujeto de derecho y carece de denominacin
social; no est sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Pblico de
Comercio. Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos.

(1141) Art. 363 Ver Texto. Conocimiento de la existencia de los socios. Cuando el
socio gestor hace conocer los nombres de los socios con su consentimiento, stos
quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros.

(1142) Se puede ver en: HAYZUS, J. R., "Underwriting de ttulos-valores mediante

acuerdo entre entidades financieras, bajo forma de Unin Transitoria de Empresas",
ponencia al 1er. Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa y V
Congreso de Derecho Societario, en Huerta Grande, Crdoba, 1992, t. III, ps. 91 y ss.

(1143) Ntese que el art. 378 Ver Texto, LS, dice: "El contrato se otorgar por
instrumento pblico o privado, el que deber contener: 1) el objeto, con determinacin
concreta de las actividades y los medios para su realizacin...; 6) las obligaciones
asumidas, las contribuciones debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar
o sufragar actividades comunes, en su caso...".
La bastardilla -que nos pertenece- pone de resalto el tenor asertivo que destacamos del
texto, de lo que se sigue que el citado fondo comn operativo parece ser elemento
tipificante de este contrato de colaboracin. Ver art. 372 Ver Texto, ley que caracteriza
al fondo comn operativo respecto del contrato de agrupacin aplicable tambin a las
UTE.
(1144) Sobre este tema fundamental seguimos a: LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., t. II-
A, ps. 369 a 562; y a BUSSO, E. B., Cdigo..., cit., t. V, ps. 8 y ss., adonde remitimos al
lector.

(1145) Ver art. 378 Ver Texto, LS.

(1146) En tal sentido se han expedido: OTAEGUI, J. C., "De los contratos de
colaboracin empresaria", RDCO, ao 16, 1983, ps. 872 y 873; VERN, A. V.,
Sociedades comerciales. Ley 19550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires,
1987, t. IV, p. 897.

(1147) Coincidimos as con lo expuesto por ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. -

RAGAZZI, G. E., Contratos de colaboracin empresaria, Buenos Aires, 1986, ps. 51,
52, 85 y 86.

(1148) El tratamiento de la cuestin excede el marco de este libro. No obstante

adelantamos nuestra opinin en el sentido de que el tema de la solidaridad y
mancomunidad, propio del rgimen de las obligaciones, es tratado en forma sustancial
por el Cdigo Civil y no puede ser alterado por otras leyes sino en forma especial y
particular. En consecuencia, no creemos que los principios que informan al rgimen de
las obligaciones en nuestro derecho puedan ser alterados va interpretacin de la
legislacin comercial. sta solamente podr indicar cundo se apartar del criterio del
Cdigo Civil, pero no puede decirse que la ley mercantil haya elaborado una teora
general de las obligaciones distinta de la que aqul trata.

(1149) Respecto de cheques, facturas conformadas, conocimientos de embarque, etc.,

resulta igualmente inimaginable la aplicacin del contrato de underwriting. En cuanto a
nuevos ttulos-valores que puedan crear los particulares, ver infra b) Objeto y lo que ya
adelantramos en nota 33.

(1150) Del 13/8/1974, en BO, 26/8/1974. Art. 4: "El capital de la sociedad del Estado
ser representado por certificados nominativos slo negociables entre las entidades a
que se refiere el art. 1". El mentado art. 1 expresa: "Son sociedades del Estado aquellas
que, con exclusin de toda participacin de capitales privados, constituyen el Estado
nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente
autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la
presente ley, para desarrollar actividades de carcter industrial y comercial o explotar
servicios pblicos".

(1151) Comp. LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit., ps. 136 y 137; LAFAILLE, H.,
Curso de contratos, Buenos Aires, 1927, ps. 160 y 161, y Derecho civil, t. VIII, Buenos
Aires, 1953, ps. 187 a 190.

(1152) Del 15/9/1989, en BO, 25/9/1989, cuyo art. 40 Ver Texto dice: "Las sociedades
de capital y cooperativas tendrn libertad para emitir ttulos valores en serie ofertables
pblicamente, en los tipos y con las condiciones que ellas mismas elijan. Se comprende
en esta facultad a la denominacin del tipo o clase de ttulos, su forma de circulacin,
garantas, rescates, plazos, convertibilidad o no, derechos de los terceros portadores y
cuantas ms regulaciones hagan a la configuracin de los derechos de las partes
interesadas [...]".
(1153) Del 12/2/1990, en BO, 15/11/1990 que reglament el art. 40 Ver Texto antes
citado: Art. 1: "De acuerdo a lo previsto por el art. 40 Ver Texto, ley 23697 las
sociedades de capital y cooperativas tendrn libertad para crear nuevos tipos de ttulos
valores, en la medida en que sean emitidos en serie, tengan las mismas caractersticas,
otorguen los mismos derechos dentro de su clase y puedan ser ofrecidos en forma
genrica, siempre que su tipo, denominacin y condiciones no se confundan con el tipo,
denominacin y condiciones de los ttulos previstos en la legislacin vigente. Cuando se
trate de ttulos convertibles en acciones se aplicarn, por analoga, las normas de la ley
23576 Ver Texto que regulan la emisin de obligaciones convertibles en acciones".

(1154) Ver los considerandos de la res. gral. 78/1983 , CNV del 26/5/1983, en BO,
3/6/1983.

(1155) Se puede mencionar a Hctor Alegria, Celestino Araya, Edgar Jelonche, Mario
Kenny, Eduardo Fasulino y Carlos Yomha, entre otros, adems de la propia Comisin
Nacional de Valores.

(1156) Art. 742 Ver Texto: Los papeles al portador sern transmisibles por la simple
entrega, y el portador podr ejercer los derechos que le corresponderan, si hubiesen
sido redactados (debi decir emitidos) a su nombre individual.
Art. 744 Ver Texto: Los ttulos emitidos por cuenta o autorizacin de los poderes
pblicos, sociedades o empresas particulares, debern estar redactados, numerados o
impresos de acuerdo con las leyes, decretos, ordenanzas o estatutos que los autoricen.
Las obligaciones y condiciones de pago establecidas por los emisores, sern claramente
expresadas en ellos, con transcripcin al dorso de la parte de los textos legales, decretos,
ordenanzas o reglamentos que las [debi decir: los, pues se refiere a los ttulos] hayan
creado. La omisin de estas circunstancias, obliga a los emisores de los daos e
intereses que causaren.
Art. 745 Ver Texto: Deben contener tambin dichos ttulos una numeracin y las
enunciaciones esenciales que las leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos hayan
dispuesto para garantizar los derechos de los tenedores. Si alguna de estas
circunstancias faltare, los emisores incurrirn en las responsabilidades establecidas en el
artculo anterior.

(1157) Vase la aguda crtica formulada por MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t.
II, 2, parte, ps. 817 a 823; y tambin ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de
Comercio..., cit., t. IV, ps. 498 a 501.

(1158) Se incluye en el resto de los mortales a las sociedades de responsabilidad

limitada, la colectiva, la en comandita simple, la de capital e industria, las asociaciones
civiles, las fundaciones, las sociedades civiles, en suma todos los dems entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.

(1159) Proponemos, entonces, esta denominacin para distinguirlos de los clsicos:

ttulos de crdito, ttulos circulatorios o ttulos valores, pues fuera de pertinaces,
mantenemos que la adquisicin originaria de derechos slo puede ser establecida por la
ley.
(1160) Esto es, una deuda dineraria para el emisor; de lo contrario no tendra sentido
hablar de financiamiento.

(1161) Art. 216 Ver Texto, ltimo prrafo: "No pueden emitirse acciones de voto
privilegiado despus que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pblica de sus
acciones".

(1162) Ello as como corolario del efecto relativo de los contratos (arg. art. 1195 Ver
Texto, CCiv.). Sobre las consideraciones que ha merecido la regla del res inter alios acta
debe verse: SAVATIER, R., "Le pretendu principe de leffet relatif des contracts", en
Rev. Trim. Droit Civil, ps. 525 y ss., Pars, 1934, y LPEZ DE ZAVALA, F.,
Teora..., cit., ps. 283 y ss.

(1163) Art. 197 Ver Texto. "Limitacin del derecho de preferencia. Condiciones. La
asamblea extraordinaria, con las mayoras del ltimo prrafo del art. 244, puede resolver
en casos particulares y excepcionales, cuando el inters de la sociedad lo exija, la
limitacin o suspensin del derecho de preferencia en la suscripcin de nuevas acciones,
bajo las condiciones siguientes: 1) que su consideracin se incluya en el orden del da;
2) que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de
obligaciones preexistentes".

(1164) HALPERIN - OTAEGUI, Sociedades annimas Ver Texto, cit., ps. 247, 248.

(1165) LINARES BRETN, S. F., "La operacin...", LL, 140-1113.

(1166) Ver RICHARD, E. H., Derechos patrimoniales de los accionistas, Buenos Aires,
1970, p. 181.

(1167) GARCA CUERVA, H. M., "El contrato...", cit., p. 94.

(1168) BOLLINI SHAW, A. - BONEO VILLEGAS, E., Manual..., cit., p. 332.

(1169) BARREIRA DELFINO, E. A., La Ley de Entidades Financieras, cit., p. 582.

(1170) Pues lo que importa es no perjudicar o impedir el derecho del accionista.

(1171) No es corriente que los estatutos digan algo al respecto.

(1172) Pues lo que generalmente acontece es que los bancos underwriters una vez
cerrado el trato -en rigor hablan del closing- sobre el contenido del acuerdo tienen prisa
por pasar a los hechos, y al emisor le sucede que tiene aun que cumplir con todas las
formalidades legales pendientes. A veces esta demora obedece a que los instrumentos a
redactar (que en rigor, deban estar ya redactados) dependan en algn aspecto de la
negociacin con el underwriter. Pero ello no justifica allanar el derecho de los
accionistas, por eso preconizamos el cuidado y la prolijidad.

(1173) Ver ODRIOZOLA, C. S., "La Ley de Sociedades Comerciales, el decreto PEN
2284/1991 Ver Texto y las resoluciones de la Comisin Nacional de Valores", ponencia
al 1er. Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso
de Derecho Societario, Huerta Grande, Crdoba, 1992, t. III, ps. 120 y ss.
(1174) Ver nro. 5, letra d), nota 37.

(1175) Preferimos la designacin inglesa no por esnobismo, sino por ser la ms

corrientemente utilizada, lo que asegura mayor certeza en la comunicacin. Pues por
contrato de colocacin, puede tambin entenderse aquel que realice el underwriter con
un agente colocador si no estuviera en condiciones de efectuar la oferta pblica o
privada de los ttulos que suscriba.

(1176) Art. 202 Ver Texto: "Emisin bajo la par. Prohibicin. Emisin por prima. Es
nula la emisin de acciones bajo la par, excepto en el supuesto de la ley 19060 Ver
Texto".

(1177) HALPERIN - OTAEGUI, Sociedades annimas Ver Texto, cit., p. 224.

(1178) HALPERIN - OTAEGUI, Sociedades annimas Ver Texto, cit., p. 224 y, ver:
GARCA CUERVA, H. M., "El contrato...", cit., p. 131 y, ley 19060, art. 4 Ver Texto.

(1179) Tal cual lo considera la mayoritaria doctrina civilista. Puede verse a fin
ilustrativo la sntesis formulada en BELLUSCIO, A. C. (dir.) - ZANNONI, E. (coord.),
Cdigo Civil, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, t. 2, ps. 533 a
570. Es igualmente interesante la postura no apriorstica de Lpez de Zavala, en
materia de la interpretacin de los arts. 499 Ver Texto a 503 Ver Texto, CCiv., ver
LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit., ps. 240 y ss.

(1180) LAFAILLE,

(1181) Art. 451 Ver Texto. Slo se considera mercantil la compraventa de cosas
muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se
compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendindose la moneda
metlica, ttulos de fondos pblicos, acciones de compaas y papeles de crdito
comerciales.

(1182) Resulta claro que la omisin del doble ejemplar no acarrea la nulidad del
contrato sino slo la del instrumento (arg. arts. 1021 Ver Texto y 1023 Ver Texto,
CCiv.).

(1183) Art. 186 Ver Texto: "[...]Contrato de suscripcin. En los casos de aumento de
capital por suscripcin, el contrato deber extenderse en doble ejemplar y contener:
[...]".
Ver al respecto nuestra posicin expuesta infra en el acpite 8, Caracteres.

(1184) GARCA CUERVA, H. M., "El contrato...", cit., p. 115.

(1185) GARCA CUERVA, H. M., "El contrato...", cit.

(1186) Art. 542 Ver Texto: La obligacin contrada bajo una condicin que haga
depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto
[...].
(1187) Conf. art. 528 Ver Texto, CCiv.: La obligacin es condicional, cuando en ella se
subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin
de un derecho o la resolucin de un derecho ya adquirido.

(1188) En igual sentido, BONEO VILLEGAS, E. J. - BARREIRA DELFINO, E. A.,

Contratos..., cit., ps. 239/240.

CAPTULO X - CONTRATO DE CRDITOS SINDICADOS

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Estructura operativa de los crditos sindicados. 3. El

contrato de crdito sindicado: a) Concepto; b) Naturaleza jurdica; c) Una breve
referencia de los crditos subastas. 4. El sindicato bancario: a) Caracterizacin; b)
Naturaleza jurdica. 5. Aspectos precontractuales del crdito sindicado: a) Rol del
Arranger Bank o banco jefe de fila; b) Rol de los bancos managers o directores; c) Rol
de los bancos partcipes o simples participantes; d) Placing memorandum. 6. Estructura
organizativa del sindicato bancario: a) El banco agente. Naturaleza jurdica de su
actuacin; b) Funciones del banco agente: I. Responsabilidades; II. Derechos; c)
Responsabilidades del banco agente; d) El banco agente como fiduciario; e) La quiebra
del banco agente. Sus consecuencias. 7. El sindicato bancario como rgano deliberativo.
8. Contenido del contrato de crdito sindicado: a) Obligaciones de los bancos
acreditantes: I. Lmites a la obligacin de los bancos acreditantes; II. La obligatoriedad
de disposicin del crdito; b) Las obligaciones del acreditado: I. El pago de comisiones
de apertura y de disponibilidad; II. El pago de intereses; III. La restitucin del crdito.
A) Vencimiento. B) Lugar y moneda de pago. 9. Las garantas del crdito sindicado: a)
Las garantas atpicas: I. Clusulas relativas a las personas y situacin del acreditado. A)
Representations and waranties clause o declaraciones y garantas; B) Clusulas pari
passu; C) Clusulas de mantenimiento de determinados ratios financieros y presentacin
de cuentas; D) Clusulas de afectacin o destino del crdito; E) Negative pladge (o
clusula de garanta negativa); F) Tickler clause u obligacin de no disponer; II.
Clusulas de prohibiciones de afianzar y limitaciones a la distribucin de dividendos;
III. Otras obligaciones negativas; IV. Clusulas de proteccin ligadas a las
circunstancias que rodean a la operacin de crdito (change in circumstances clauses):
A) Clusula de ilegalidad (illegality clause); B) Clusula de incremento de coste
(additional cost o increased cost clause); C) Clusulas de proteccin ligadas a los
incidentes del mercado (disaster clauses); V. Clusulas de garanta no vinculadas a
ningn riesgo concreto: A) Clusulas de compensacin (set off clause); B) Clusulas de
solidaridad (sharing clause); b) Las garantas tpicas: I. Afianzamiento de la operacin;
II. La garanta hipotecaria del crdito sindicado. La figura del banco agente como
fiduciario. 10. Extincin del contrato de crdito sindicado: a) Causales comunes al
contrato de apertura de crdito: I. Vencimiento del plazo; II. Caducidad del plazo; III.
Consentimiento de las partes; IV. Voluntad unilateral; V. Resolucin por justa causa;
VI. Muerte, interdiccin, inhabilitacin, demencia o quiebra del acreditado; VII.
Liquidacin judicial o administrativa de un banco acreditante; b) La denuncia del propio
acreditado; c) La denuncia de los miembros del sindicato bancario: I. Supuestos
vinculados a la conducta del acreditado; II. Supuestos vinculados a la situacin
patrimonial y financiera del acreditado; d) La clusula cross-default; e) Ejercicio de la
denuncia por los miembros del sindicato.

1. INTRODUCCIN
El contrato que analizamos seguidamente est destinado a dar respuesta al
financiamiento de proyectos de inversin de envergadura, o bien a empresas altamente
profesionales requirentes de asistencia crediticia en gran escala.

Tal asistencia puede superar las disponibilidades de crditos de sus habituales agentes
financieros o bien puede que stos no se encuentren dispuestos a concentrar el riesgo de
su cartera crediticia.

As, el modo de afrontar tal financiamiento, facilitando la gestin empresaria, es recurrir

al concurso de varias entidades bancarias, quienes en forma conjunta, distribuyendo los
riesgos, acceden al otorgamiento del crdito solicitado.

Se formaliza as un "sindicato" de bancos, quienes coordinadamente acceden a la

celebracin del negocio bancario, formalizndose mediante la celebracin del contrato
de crdito sindicado cuyas caractersticas internas y externas describiremos a
continuacin.

Las operaciones de crdito sindicado tuvieron su origen en Estados Unidos en los aos
sesenta y setenta, convirtindose en poco tiempo en la principal operacin de
financiacin, cuando se trataba de cubrir las necesidades de clientes que precisaban
grandes sumas de dinero. En la dcada de los setenta los excedentes financieros de los
pases exportadores de petrleo permitieron una importante expansin de esta forma de
financiamiento.

Se desarrollaron alternativas y estructuras de sindicacin crediticia, la cual se volc,

predominantemente, a la financiacin de empresas.

A partir de los aos ochenta el uso del crdito sindicado se orient al financiamiento de
operaciones de toma de control societario. En efecto, las operaciones de crdito
sindicado eran y son un instrumento verstil que permite construir una financiacin a la
medida de los intereses del acreditado, mediante la participacin de varias entidades
bancarias en un slo contrato, posibilitando de este modo alcanzar las grandes
dimensiones econmicas pretendidas por el cliente que solicita el crdito.

Su particularidad radica entonces en la pluralidad de operadores bancarios en un nico

contrato de concesin de crdito, que por su cuanta y caractersticas excede las
posibilidades de atencin por parte de una sola entidad.

Los crditos consorciales simplifican la tarea de las empresas, pues no tienen que
presentar simultneamente informaciones y documentos en varias entidades bancarias.

La centralizacin de los crditos permite al acreditado lograr una mejor administracin

de sus medios de pago. Para ciertos clientes, el punto importante es la influencia del
acuerdo de los bancos sobre el volumen de los crditos. Normalmente un estudio de
conjunto y una buena reparticin de los riesgos contribuyen a la ampliacin de los
crditos que venan recibiendo (1189) .

Entendemos que en la actual tendencia de desintermediacin mostrada por las entidades

bancarias, que no quieren mantener en sus balances grandes riesgos, encontrarn
seguramente cabida estos proyectos de prstamos consorciados. Es as que en
economas estables y avanzadas, el fenmeno de la colaboracin bancaria a travs del
desarrollo de los crditos sindicados ha sido creciente, permitiendo que varias entidades
financieras, bajo la modalidad que seguidamente se desarrollar, asistan crediticiamente
a sectores productivos o de servicios de importancia.

Las razones que explican su crecimiento incluyen los beneficios para el prestatario del
crdito que se derivan de la facilidad con que rpidamente pueden obtener
financiamiento. Tambin para los prestamistas existen varias ventajas importantes. Los
prstamos sindicados ofrecen diversificacin del riesgo y beneficios adicionales
mediante una mayor operatoria internacional. Los honorarios de la administracin
(management fees) para los prestamistas de los prstamos sindicados aumentan el
rendimiento respecto de los activos utilizados. Muchos bancos han dado la bienvenida
al prestigio y a la favorable publicidad que la organizacin de sindicaciones exitosas
acarrea (1190) .

2. ESTRUCTURA OPERATIVA DE LOS CRDITOS SINDICADOS

Los contratos de crditos sindicados no se encuentran regulados por ninguna

disposicin legal, ni reglamentaria, que permitan a las partes intervinientes enmarcar
jurdicamente sus proyectos de financiamiento. Estamos en presencia de un contrato
atpico.

Destacamos que no existen disposiciones del Banco Central de la Repblica Argentina

que regulen expresamente al contrato que estamos analizando. Tampoco es enunciado
por la Ley de Entidades Financieras ni por la Carta Orgnica del BCRA.

Sin embargo, hemos detectado que con motivo de las modificaciones introducidas en
nuestro ordenamiento legal a partir de la emergencia pblica, reforma al rgimen
cambiario, y Ley de Convertibilidad (ley 25561 Ver Texto, decs. 214/2002 Ver Texto,
410/2002 Ver Texto y concs.) el BCRA ha dictado normas que expresamente
mencionan al contrato de crdito sindicado -en el caso con tomadores residentes en el
pas- y contrato de crdito sindicado celebrado en el extranjero, con bancos sindicados
tambin extranjeros. Resultan estos antecedentes relevantes en punto al reconocimiento
que del crdito sindicado realiza la autoridad de aplicacin (1191) . Por lo tanto, los
contratos debern regularse por el acuerdo de las partes de conformidad a lo previsto en
el art. 1197 Ver Texto, CCiv.

Cuando un empresario necesita una elevada suma de dinero que le permita cubrir los
objetivos trazados en su emprendimiento y decide tomar asistencia crediticia, recurrir a
su agente financiero de confianza, a quien impondr de sus metas empresariales, sus
necesidades econmicas y perspectivas del negocio que permitan la atencin de sus
compromisos y hagan viable el proyecto encarado.

Dicho empresario, sabiendo de la magnitud de tal emprendimiento, solicitar a su banco

de confianza que le "organice" la asistencia crediticia. El paso inicial es el mandato que
un prestatario otorga al banco que habr de actuar como agente principal (lead manager)
autorizndolo a organizar un financiamiento con un sindicato de bancos. Este mandato
para gestionar la asistencia crediticia mediante la organizacin del sindicato de bancos,
se lo denomina term sheet o engagement letter. Tendr entonces el banco que
determinar las posibilidades de un financiamiento individual mediante lneas crediticias
que recibir de otras entidades colegas, minoristas o mayoristas.

Una vez tomada la decisin de no abordar el compromiso financiero en forma

individual, bien por imposibilidades tcnicas o bien por conveniencia, teniendo
presentes los riesgos que supone todo crdito de importancia no slo en el monto sino
tambin en sus plazos, como lo hemos ya acotado, el banco liderar una suerte de
licitacin privada que el mismo organizar en bsqueda de entidades colegas
interesadas en apoyar el emprendimiento y participar en este sindicato financiero.

La figura de este banco "lder" del emprendimiento, suele denominrsela banco "jefe de
fila", "lder", "arranger bank" o "auspiciante". A su vez el banco lder o jefe de fila suele
recurrir a los denominados "bancos directores" que son aquellos que en colaboracin
con l y con la aprobacin del tomador del crdito, colaboran en la etapa precontractual
de la formacin del sindicato, fundamentalmente en la bsqueda de los bancos
interesados en el proyecto. Tambin se lo suele denominar a este banco o grupo de
bancos "bancos manager".

A los bancos partcipes del emprendimiento, o sea aquellos que aceptan integrar el
sindicato participando en la porcin crediticia que cada uno ha decidido aportar al
sindicato, suele denominrselos "bancos acreditantes".

Mientras transita esta etapa previa a la constitucin efectiva del sindicato de bancos, el
arranger bank en conjunto con sus bancos manager, o directores, comienza con el
intercambio de informacin del tomador del crdito, relativo a la situacin patrimonial y
financiera de la empresa, antecedentes comerciales, anlisis de la trayectoria
empresaria, todo con el objeto de que los futuros integrantes del sindicato y prestamistas
en la operacin puedan efectuar un anlisis de tales datos.

Durante esta etapa tambin suelen redactarse los primeros borradores de las condiciones
contractuales que regirn al sindicato de bancos y al contrato de prstamo sindicado
propiamente dicho a los fines de que todas las partes comiencen con el estudio del
mismo y efecten las revisiones que estimen convenientes.

La experiencia norteamericana y europea relevada para este captulo nos demuestra que
tales tratativas precontractuales pueden demandar bastante tiempo y prolongadas
negociaciones.

Como puede advertirse, a partir del momento en que se aprueban los textos pertinentes
comienzan a regir un sinnmero de relaciones jurdicas entre todas las partes, las cuales
sern abordadas aqu.

Dicha tarea presenta la dificultad que poseen aquellas figuras contractuales

innominadas, no reguladas expresamente por disposicin legal o reglamentaria alguna y
sujetas a las disposiciones de la autonoma de la voluntad, y costumbres bancarias.

Podemos concluir esta presentacin operativa de los crditos sindicados sealando que
se trata de operaciones caracterizadas por el hecho de que los fondos son facilitados por
un grupo de entidades bancarias reunidas en torno al que, convencionalmente, se ha
denominado "sindicato bancario".

La tcnica de la sindicacin implica, como se ha dicho, la formalizacin de contratos en

los que se regulan tanto las relaciones establecidas entre el cliente y los bancos, como
las que ligan a estos ltimos con quien, de entre ellos, asume la calidad de gestor de la
operacin (1192) .

3. EL CONTRATO DE CRDITO SINDICADO

a) Concepto

Los autores consultados no han sido demasiado precisos en cuanto a definir el contrato
de crdito sindicado. No obstante, nos inclinamos por considerar que el "contrato de
crdito sindicado es aquel por el cual varias entidades bancarias, entre las que se
encuentra la entidad que acta como banco agente -entidades acreditantes-, se obligan a
poner a disposicin del acreditado a travs del banco agente los fondos hasta el lmite y
por el plazo estipulado, obligndose al acreditado a su vez, al reembolso de dichos
fondos y al pago de intereses, comisiones y gastos correspondientes, todo ello conforme
a lo pactado en el contrato, siendo que en algunos contratos el acreditado podr volver a
utilizar los fondos reembolsados dentro del mismo perodo de disposicin" (1193) .

Resulta importante que como complemento de la conceptualizacin del contrato de

crdito sindicado, se determine una suerte de delimitacin de las prestaciones objeto de
dicho contrato, por parte de las entidades financieras. No todos los servicios financieros
pueden ser objeto del contrato de crdito sindicado.

El trmino "crdito" suele ser utilizado para casi todas las actividades y servicios que
desarrollan las entidades bancarias. Por tanto, resulta conveniente excluir determinados
servicios bancarios cuya finalidad inmediata no es el crdito, sino que representan
meros instrumentos tendientes a obtener asistencia crediticia, por ejemplo, cuando las
entidades financieras actan como entidades mediadoras en la colocacin de una
emisin de ttulos de deuda de determinada firma. En esta actividad de mediacin, aun
cuando sean pactadas colocaciones en firme, en realidad, el verdadero partcipe de la
asistencia crediticia no ser el banco, sino terceros inversores que seguramente el banco
acercar al negocio propuesto por el emisor de los ttulos.

En consecuencia, este tipo de servicios, que no contempla la prestacin de "crdito"

directo por parte de la entidad financiera, no podr ser incluido como prestacin de un
contrato de crdito sindicado. Tampoco podrn ser incluidas en la nmina de
prestaciones contenidas en un contrato de prstamo sindicado, las que se refieran a
obligaciones que los bancos asuman en carcter subsidiario del tomador de crdito,
constituyndose, en consecuencia como acreedores subsidiarios del mismo, como es el
caso de la constitucin de avales, fianzas, garantas a primera demanda, etc.

De lo expuesto surge que deben ser descartadas aquellas operaciones crediticias que no
tengan por objeto la inmediatez en la prestacin del crdito. Por ello, cabe afirmar que
es crdito sindicado la prestacin directa del crdito por parte de las entidades
financieras partcipes en el negocio, bien sea por entrega efectiva del dinero solicitado,
o bien por la puesta a disposicin del cliente de los fondos solicitados dentro de los
lmites acordados por las partes.

Aurioles prefiere sealar las notas distintivas del contrato, en lugar de conceptualizar.
Tales notas resultan importantes a la hora de conocer en profundidad el contrato y son
las siguientes:

- El crdito es concedido, conjuntamente, por una pluralidad de entidades bancarias

frente a la prctica habitual de los crditos directos otorgados por una sola entidad.

- La preparacin de la operacin, grficamente se denomina "montaje" a causa de su

complejidad, suele encomendarse por el cliente a uno o varios bancos (llamados bancos
jefes de fila o arranger bank) encargados de reunir a los restantes integrantes del
sindicato, por lo cual reciben una remuneracin del propio cliente.

- Su complicada estructura subjetiva lleva a que la gestin y administracin de la

operacin sean asumidas por uno de los miembros del "sindicato", el denominado banco
agente, cuya designacin suele recaer en uno de los ms relevantes dentro del grupo de
acreditantes. El estatuto jurdico del banco agente viene especificado en el contrato y
sus servicios son igualmente retribuidos mediante los "gastos de agencia".

- Las clusulas del contrato van a recoger elementos caractersticos del prstamo y de la
apertura de crdito que preconizan una naturaleza jurdica igualmente compleja.

Nos hallamos, en definitiva, ante un instrumento crediticio que incorpora una tcnica
original, surgida de la prctica bancaria internacional, que tiende a reducir, cuando no a
eliminar, ese riesgo financiero inherente a todo compromiso de crdito a medio o a
largo plazo. Con la sindicacin los bancos pretenden exclusivamente la distribucin de
los riesgos que acompaan a esta clase de operaciones, pero manteniendo la unidad de
la relacin contractual (1194) .

Lo expuesto nos arrima al siguiente punto que consiste en tratar de determinar cul es la
naturaleza jurdica de este contrato.

b) Naturaleza jurdica

En los contratos denominados de crditos sindicados, la prestacin de las entidades

bancarias consiste, bien en dar dinero -prstamo- bien en poner a disposicin del cliente
los fondos solicitados por ste hasta el lmite pactado por las partes contratantes -
apertura de crdito-. De ello se habr de inferir que en principio, y con arreglo a las
estructuras jurdicas clsicas, la naturaleza de los contratos de crditos sindicados habr
de ser ya la de un prstamo, ya la de una apertura de crdito (1195) .

No obstante lo expuesto, algunos autores tambin se han expedido en el sentido de que

la verdadera configuracin jurdica del contrato es como apertura de crdito, teniendo
presente que la forma ms utilizada por el cliente para disponer del crdito es esta
ltima. "El examen de las plizas y escrituras en que se formalizan los crditos
sindicados revela que, en la prctica bancaria, el contrato se configura como una
apertura de crdito" (1196) .

Entendemos que no acarrea inconvenientes categorizar al contrato de crdito sindicado,

bajo cualquiera de las dos formas sealadas. La determinacin de la naturaleza jurdica
podr surgir, entonces, del contenido especfico de cada contrato de crdito sindicado,
atento a que segn cual sea su instrumentacin, ello determinar si estamos en presencia
de un mutuo, por entrega efectiva del dinero solicitado, o al contrario, ante una apertura
de crdito, si los bancos partcipes ponen a disposicin del cliente una suma de dinero, a
la cual cada entidad va a contribuir con una cuota especfica, durante un tiempo
determinado y en las condiciones estipuladas.

c) Una breve referencia de los crditos subastas

El contrato de "crdito subasta" puede ser descripto como un contrato de crdito

sindicado complejo, por el cual la entidad bancaria que acta como banco agente de
subastas organiza, a solicitud del acreditado, subastas de disposiciones del crdito, en
virtud de las cuales las entidades acreditantes de un crdito sindicado complementario
licitan su participacin. A tal efecto, las entidades de crdito presentan sus ofertas en las
que manifiestan la cuanta y el tipo de inters propuesto, a la vista de las cuales, el
acreditado y el banco agente de subastas, habitualmente en presencia del banco agente
de la operacin compleja, adjudican las participaciones en el perodo de disposicin del
crdito a las entidades bancarias que hayan ofertado las mejores condiciones para el
acreditado.

Para la adjudicacin de las participaciones se seguirn las prelaciones establecidas en el

contrato, de modo que si en la subasta no se hubiere cubierto la suma pretendida por el
acreditado, entrar en vigor el crdito complementario hasta alcanzar el importe
solicitado por ste (1197) .

4. EL SINDICATO BANCARIO

a) Caracterizacin

Como lo hemos venido sealando, el fenmeno de la sindicacin bancaria consiste en la

colaboracin de varias entidades de crdito en un mismo contrato con el fin de satisfacer
los requerimientos de clientes para llevar a cabo operaciones que por su cuanta no
pueden ser atendidas por una sola entidad bancaria, bien porque no tiene suficientes
recursos, o bien -esto ser lo ms frecuente- porque supone un riesgo que no le es
conveniente asumir. Llegan as a constituirse en un conjunto de entidades de crdito que
participan como las entidades acreditantes, en un contrato denominado de "crdito
sindicado".

Nos hemos referido ya a la formacin del sindicato bancario, por medio de la gestin
del arranger bank (banco jefe de fila), y la participacin, segn el caso, de los bancos
directores o managers.
Sin embargo, es conveniente tener presentes dos situaciones distintas en lo que atae a
la formacin del sindicato de bancos: una se refiere al momento en que se constituye el
sindicato, y la otra a la permanencia de los bancos acreditantes dentro de la figura
consorcial.

Se puede entonces hablar de sindicatos a priori o a posteriori. En el primero, el sindicato

estar constituido a la hora de la celebracin del contrato de crdito sindicado; en el
segundo, el contrato ser celebrado por una o ms entidades bancarias, pero con la
posibilidad de que en el desarrollo de aqul se le incorporen nuevas entidades
acreditantes.

Empero, en funcin de la complejidad de las relaciones nacidas de estos contratos, los

sindicados suelen constituirse a priori, no obstante, no es extraa la formacin del
sindicato a posteriori, que se puede producir bien porque la mecnica de la operacin as
lo exige -supuesto del crdito subastado- bien porque en el contrato en el que
inicialmente una entidad bancaria asume la totalidad del crdito se prev la posibilidad
de sindicar la operacin, mediante la cesin de participaciones a otras entidades
bancarias (1198) .

Por otra parte, ya mencionamos supra, que otro motivo de distincin entre los sindicatos
bancarios lo representa la "variabilidad" en sus componentes. Algunos sindicatos
bancarios se constituyen con clusula de estabilidad, o sea que sus integrantes deben
permanecer en ellos mientras perduren las relaciones jurdicas asumidas en el contrato
de crdito sindicado, en otros, la metodologa de la operacin prev expresamente la
intervencin de nuevas entidades bancarias no participantes en el inicio del contrato,
pero que podrn hacerlo mediante la adhesin a ste tal y como se contempla en las
estipulaciones contractuales -contrato de crdito subasta y contrato de crdito
subastado-.

b) Naturaleza jurdica

La pluralidad de sujetos integrantes del sindicato bancario producen efectos jurdicos

internos y externos.

En el frente externo de la operacin crediticia, los acreditantes representan la titularidad

de una obligacin colectiva de concesin de crdito, que se traduce en la asuncin, por
parte de cada una de ellas, de una parte correspondiente a dicho crdito, o sea la
prestacin total asumida por el sindicato. Se trata de una obligacin mancomunada que
origina un haz de deudas y crditos independientes, que recaen sobre las fracciones de
la totalidad de la prestacin. Cada entidad acreditante se compromete a contribuir al
sindicato con una cuota del crdito, y ser a su vez acreedora de dicha cuota, en su
totalidad o a prorrata con los restantes integrantes del sindicato si el cumplimiento de la
operacin fuere parcial.

Es interesante analizar la peculiar relacin con el sindicato; hay obligaciones

individuales en el frente externo, pero existe solidaridad pasiva entre los bancos a la
hora de asumir las prdidas que el negocio pueda traer aparejada.
Las clusulas de la formacin de los sindicatos bancarios deben ser extremadamente
claras e inequvocas respecto de la posicin contractual mancomunada de cada uno de
los bancos consorciados. As, por ejemplo, si un banco acreditante no cumple con su
obligacin, el crdito sindicado ofrecido se reducir proporcionalmente al
incumplimiento del acreditante, sin perjuicio del derecho que le compete al acreditado
de reclamar lo que en derecho le corresponda.

Analizada brevemente la relacin externa de este sindicato bancario, nace la principal

preocupacin, que es determinar la verdadera naturaleza jurdica de la relacin interna
del sindicato de bancos. A tales efectos, reiteramos, se debe tener presente que las
entidades sindicadas conservan la titularidad individual de los derechos y obligaciones
que les competen frente al acreditado, que configuran en cierto modo una posicin
contractual independiente para cada una de ellas, y que no slo eluden cualquier
esquema societario, sino que excluyen expresamente la responsabilidad solidaria por el
incumplimiento de una obligacin colectiva que es asumida en forma parciaria (1199) .

La doctrina extranjera consultada para este captulo, luego de recorrer figuras

asociativas y descartarlas, se inclina por las figuras contractuales de la cooperacin o
colaboracin empresaria y se apoyan en ellas. No obstante, se lo suele considerar como
un contrato asociativo atpico, cuyo contenido no lo recoge en ningn documento
especfico y suscripto por las partes. De esta falta de formalismos no se debe inferir que
los contratantes desconozcan el alcance de sus derechos y obligaciones y, en general, las
condiciones de funcionamiento del sindicato, pues, comnmente, el propio contrato de
crdito sindicado suele incorporar algunas menciones relativas a las relaciones internas
de los bancos sindicados (1200) .

Gran parte de esa doctrina que ha investigado el tema, se inclina en calificar la relacin
existente entre los miembros del sindicato como negocio atpico de cooperacin
financiera (1201) .

En principio, nos hallamos ante una figura de colaboracin interempresarial de carcter

financiero para la realizacin de una operacin concreta que origina una agrupacin
temporal de entidades crediticias participantes en un contrato bilateral de cambio.

Descartadas la sociedad, asociacin y cuentas en participacin, pese a las analogas

genricas que es posible reconocer con todas ellas y las especficas que las aproximan a
alguna en particular, habr que convenir que nos hallamos ante un negocio de
cooperacin atpico. Sin embargo, hay que observar que tambin en aquellos
ordenamientos que ofrecen figuras de colaboracin tipificadas ms flexibles, resulta
difcil incluir el sindicato bancario en alguna de ellas. Es lo que sucede en el derecho
francs con relacin al denominado "grupo de inters econmico" o en el "consorzio"
del derecho italiano (1202) .

Se trata de un negocio de colaboracin no regulado, atpico, que se ha de regir por las

previsiones contempladas en el contrato de crditos sindicado (1203) .

En este sentido, partiendo del dato referencial de que estamos ante un acuerdo de unin
de empresas, hay que sealar que normalmente se trata de contratos duraderos,
normativos -entendiendo esta acepcin en sentido amplio de contrato que se caracteriza
por disciplinar la conducta futura de las partes, tanto cuando tal conducta se traduce en
la realizacin de negocios jurdicos como cuando no es as-, premoduladores de una
colaboracin. Colaboracin que al ser plurilateral, requiere unas reglas organizativas y,
en consecuencia, un modelo complementario de la autonoma de la voluntad (1204) .

Cuando se analiza la naturaleza del sindicato de accionistas, tan utilizado en nuestro

medio respecto del control societario, tambin se ubica en el contexto anotado. Es decir,
entre los contratos plurilaterales figuran los denominados de "asociacin u
organizacin", y dentro de stos a su vez, como una subespecie, "la sindicacin" (1205)
.

Seala Aurioles que estamos ante una comunidad de intereses formada por todos los
miembros del sindicato bancario que no puede encajarse, como se ha indicado, en
ninguno de los tipos contractuales. Se trata de una comunidad econmica que surge de
un acuerdo entre los bancos para participar en una operacin de crdito, la cual, por
diversas razones, estn interesados en desarrollarla conjuntamente. No obstante ello,
cada banco conserva la titularidad de un derecho de crdito frente al cliente que, como
tal, es independiente de los dems miembros del sindicato y que, por consiguiente,
puede ceder libremente a terceros.

La libertad de actuacin de cada banco acreditante no es, sin embargo, absoluta, pues,
por ejemplo, no estn facultados para realizar individualmente ciertos actos (percepcin
de los intereses, puesta a disposicin del cliente de los fondos solicitados, etc.) respecto
de los cuales necesitan de la participacin activa del banco agente e incluso, en otros
supuestos, es preceptivo el previo acuerdo mayoritario de las entidades acreditantes,
como ocurre en el caso del nombramiento de una nueva entidad de referencia para la
determinacin del tipo de inters aplicable (1206) .

Debemos ahora intentar ubicar esta relacin contractual interna del sindicato dentro de
nuestro ordenamiento legal, o en su caso, enmarcarla en una figura contractual
desarrollada por la doctrina y que refleje la verdadera intencin de los bancos al
"consorciarse" para este proyecto comn de asistencia crediticia al cliente.

En nuestro derecho positivo no se ha acogido el concepto amplio de sociedad; por el

contrario, se halla normada la sociedad en sentido estricto, que es siempre una persona
jurdica. Conforme a estas consideraciones, relaciones jurdicas que en otras
legislaciones configuran sociedad en sentido amplio o no, en nuestro pas constituyen
relaciones contractuales que suelen denominarse de "colaboracin o participativas" en el
derecho vigente, y "plurilaterales, asociativas o de coordinacin" en la doctrina (1207) .

Por lo tanto, nos inclinamos a sostener que las relaciones jurdicas internas entre los
miembros del sindicato (bancos acreditantes, incluido el banco agente, en cuanto acte
como tal), configuran un verdadero contrato de colaboracin o de cooperacin, atpico,
plurilateral y funcional.

Los contratos de colaboracin son los que tienen por finalidad la consecucin de un
propsito comn. No son confundibles con los de cambio. Los contratos de
colaboracin empresaria atpicos estarn regidos por las normas imperativas que
incluyan los estndares de moral, buena fe e impedimento para obrar abusivamente, por
la autonoma de la voluntad y por las normas generales, en cuanto sean compatibles con
la finalidad y la economa del contrato.

Los usos slo son relevantes cuando se adecuan a criterios valorativos y su

interpretacin ser efectuada mediante la aplicacin de los criterios generales teniendo
en cuenta el propsito comn (1208) .

Por otra parte, entendemos que resultaran aplicables a la figura en anlisis las
caractersticas que ha sealado la doctrina al categorizar el contrato plurilateral. En ste
las prestaciones son autnomas, y aun cuando intervengan slo dos partes, ello no
significa que el contrato sea con prestaciones recprocas, dado que la prestacin a cargo
de una de las partes no est destinada a recibir una contraprestacin de la otra, sino que
ambas estn destinadas a satisfacer un inters distinto, que es lo que determina que tales
prestaciones sean autnomas (1209) .

Se considera contrato plurilateral al que tiene originaria y potencialmente ms de dos

centros de intereses diferenciados, sin que haya reciprocidad o interdependencia entre
todas las prestaciones nacidas del contrato. Los contratos plurilaterales funcionales son
una especie de contratos de colaboracin, gnero que se opone al de contrato de cambio.

No est en la esencia de los contratos plurilaterales dar nacimiento a un nuevo sujeto de

derecho. Salvo previsin en contrario, las vicisitudes slo conciernen a uno de los
contratantes, no se propagan al contrato, salvo que, teniendo en cuenta las
circunstancias, la participacin o prestacin de ese contratante sea esencial.

Se consideran inaplicables a los contratos plurilaterales, en principio, las normas de la

sociedad civil (1210) .

Los contratos plurilaterales funcionales son los que persiguen un fin comn; de por s,
son contratos de colaboracin y organizacin. Se caracterizan porque existe la
probabilidad (no la necesidad) de que intervengan ms de dos partes; por ello tambin
se los suele denominar "contratos abiertos" (o con posibilidad de serlo). Contratos
plurilaterales funcionales son los propios de las sociedades, las uniones transitorias de
empresas, las agrupaciones de colaboracin, los joint ventures y el pool (1211) .

Recientemente la jurisprudencia ha considerado a tales contratos de cooperacin o

colaboracin empresaria como meros agrupamientos fcticos en que cada parte
conserva su individualidad e independencia, limitndose a la realizacin de un proyecto
comn y contribuyendo cada parte sin que implique, en forma alguna, la presencia de
una sociedad de ningn tipo, por lo cual tal mecanismo operativo corresponde a un
contrato atpico, que es aquel que resulta de la libre voluntad de las partes en forma
expresa o tcita. En cuanto a su naturaleza jurdica, esta forma contractual se acerca a la
de los acuerdos de colaboracin empresaria, conservando cada uno su individualidad e
independencia, limitado a un proyecto particular y contribuyendo cada uno de ellos a la
ejecucin de una parte del proyecto; resulta evidente, pues, que no debe ser encuadrado
de modo alguno como sociedad de ningn tipo, por lo que el mecanismo operativo se
corresponde con los contratos atpicos e innominados, regidos por el acuerdo de
voluntad de las partes (1212) .
Por ello, le asiste razn al doctor Farina cuando afirma que si bien el acto constitutivo
de una sociedad es un contrato plurilateral, asociativo, de colaboracin y organizacin,
no todo contrato plurilateral ni todo contrato asociativo, de colaboracin u organizacin,
ha de ser necesariamente un contrato de sociedad, y menos una sociedad de hecho;
recurso, este ltimo, que muchos son proclives a utilizar cuando se sienten perplejos
ante una relacin jurdica entre dos o ms sujetos que resulta encuadrada dentro de
algunas de las categoras contractuales citadas.

Tal vez esto nos ayude a comprender mejor el acierto de la jurisprudencia

norteamericana cuando, en el siglo pasado, comenz a acuar la expresin joint venture
para referirse a aquellos contratos con matices asociativos y bsicamente asentados
sobre una relacin de colaboracin entre las partes (1213) .

5. ASPECTOS PRECONTRACTUALES DEL PRSTAMO SINDICADO

Al comentar el punto anterior en el sentido de la complejidad de relaciones jurdicas que

se tejen en torno de este contrato de crdito sindicado, dijimos que ella no slo era
consecuencia de la concrecin de dicho contrato, sino incluso de sus tratativas
preliminares.

Hay una pluralidad de sujetos intervinientes que generan una cantidad de cuestiones
jurdicas de significacin.

Qu tipo de relacin jurdica se traba entre el arranger, o auspiciante, y el tomador del

crdito y el banco director o manager de existir stos en la etapa preliminar?, qu
posicin asumen en el proceso estos bancos, y qu consecuencias produce el informe
elaborado por el arranger y sus managers respecto del futuro tomador del crdito, no
slo en cuanto a este ltimo sino tambin a restantes bancos prestamistas del sindicato?

Las cuestiones antedichas deben ser analizadas puntualmente, y nos parece conveniente
establecer cul es el papel de cada uno.

a) Rol del arranger bank o banco jefe de fila

El arranger bank es el que recibe el pedido del solicitante del crdito, y tiene a su cargo
obtener de otros bancos colegas su participacin en este sindicato de prestamistas, con
el fin de que efecten tambin desembolsos para su participacin. O sea que es el
encargado de organizar el sindicato de bancos.

Cabe advertir que cuando se utiliza la expresin "organizar la operacin" se quiere

poner de manifiesto que su actuacin principal es la dirigida a fomentar la futura
adhesin de los que van a constituirse en partcipes del contrato. Su papel trascendental
se desenvuelve, por tanto, en los momentos previos a la celebracin del contrato de
crdito, y en ello radica precisamente una de sus diferencias esenciales con el banco
agente, que desarrolla su actuacin ya en fase de ejecucin del contrato. Esto no impide,
como veremos, que aqul o el arranger, sean la misma entidad, situacin perfectamente
compatible.
La tarea fundamental del arranger es elaborar el informe del cliente a los fines de
"convencer" a los bancos concedentes de que tomen parte de este sindicato de
prestamistas. A la invitacin a posibles bancos acreditantes se la suele conocer con el
nombre de "tlex de oferta" y va acompaada por dicho memorandum de informacin
(placing memorandum).

El tlex de oferta suministra a los potenciales prestamistas la informacin bsica del

prstamo y constituye la oferta de los agentes en nombre del prestatario. En l se
enuncia brevemente el nombre del prestatario y el del garante, el monto del prstamo,
los vencimientos, la tasa de inters, el programa de reembolsos, y el de desembolsos, las
comisiones de compromiso, los honorarios de la participacin, el objeto del prstamo, y
cualquier otra informacin pertinente respecto del prstamo. Se trata de una oferta
directa que el potencial banco prestamista puede aceptar o rechazar.

Tambin incluye los detalles de la trayectoria y actividad del prestatario, sus estados
contables, la composicin accionaria, directiva y gerencial del mismo. El memorandum
informativo es un folleto impreso que brinda ms informacin, tanto respecto del
prstamo, ya adelantado en el tlex de oferta, como del prestatario. Respecto de este
ltimo puede asimilarse a un prospecto de emisin de deuda.

No obstante, entendemos que la referencia es meramente ejemplificativa, dado que la

colaboracin en la preparacin del prospecto de la emisin de un ttulo de deuda, no se
puede comparar con la preparacin del informe que el arranger debe realizar, luego de
un estudio pormenorizado de los antecedentes econmicos y financieros de la empresa
solicitante del crdito, como asimismo, de corresponder, del proyecto destinatario de los
fondos provenientes del contrato de crdito sindicado.

El arranger asumir, entonces, responsabilidad por el contenido de dicho informe, en

especial si ste padece de irregularidades o falsedades que coloquen a los bancos
concedentes en una situacin que perjudique sus intereses. Es decir, que el banco jefe de
fila ser un verdadero auditor de la situacin empresaria del solicitante del crdito,
auspiciando frente a las entidades colegas el otorgamiento de la asistencia crediticia en
la magnitud peticionada por el cliente. Por tal razn, los bancos que acten como tales
debern prever en las clusulas contractuales que los vinculen con los bancos
concedentes, su eximicin de responsabilidad, brindando la posibilidad de que stos
puedan cotejar directamente el contenido del informe y resuelvan por su exclusivo
criterio. De este modo el informe sobre el cliente ser referencia a tener en
consideracin para analizar o no la conveniencia de participar en el proyecto consorcial.

Nos resta preguntarnos cul ser la naturaleza jurdica de la relacin que une al arranger
con el solicitante del crdito.

Destacamos que estamos an en la etapa precontractual del contrato de prstamo

sindicado, razn por la cual slo se analiza en este punto la relacin jurdica con el
solicitante. Concluida esta etapa se iniciaran los actos preparatorios propiamente dichos
del contrato de crdito sindicado. Luego tendremos que analizar, una vez constituido el
sindicato y otorgado el crdito sindicado, la naturaleza jurdica de la relacin que media
entre el arranger y los bancos acreditantes.
Los espaoles han vinculado la figura del arranger con la "mediacin", que consiste en
la obligacin que asume una persona frente a otra u otras de desplegar una actividad
dirigida a que stas concluyan un negocio jurdico, a cambio de una remuneracin si
llega a buen fin (1214) .

El documento mediante el cual se establece la relacin entre el arranger bank y el

cliente se denomina term sheet o engagement y contiene las pautas de entendimiento
entre ambos y las referidas al financiamiento propiamente dicho (tipo de crdito que se
utilizar, monto de la operatoria, moneda del crdito, descripciones generales del
sindicato, la existencia de compromisos por parte del arranger bank, vencimientos,
costos, intereses, legislacin y jurisdiccin aplicable, etc.). No vemos entonces
dificultad en calificar como mediacin a la relacin jurdica que nace en el momento en
que el solicitante del crdito sindicado encarga a los bancos jefe de fila que se pongan
en contacto e inicien los tratos con aquellas entidades que puedan estar interesadas,
segn ellos, en formar parte del futuro contrato (1215) .

En el mbito de nuestro derecho, podramos convenir en que la relacin entre el

arranger y el peticionante del crdito se enmarcara respecto del primero, en la figura
del "agente de comercio sin representacin". El agente de comercio sin representacin
acta como mediador, puesto que no es parte en la celebracin del contrato (1216) .

Nos inclinamos por adoptar tal posicin, pero con el agregado de que estamos en
presencia de un agente de comercio sui generis, dado que el arranger no slo se encarga
de gestionar la participacin de otras entidades en el crdito sindicado solicitado por su
cliente, sino que el mismo participar del contrato que intenta desarrollar, mediante su
tramo de asistencia crediticia, y dems diligencias a realizar como banco agente del
prstamo sindicado (1217) .

Por otra parte, no se nos escapa que en esta figura especial, el arranger ser un agente de
comercio sin representacin para la celebracin de un acto determinado, cuya funcin
ser la de auxiliar e intermediar en la concrecin del negocio de la cual l formar parte.

No podemos dejar de sealar a esta altura del anlisis las responsabilidades que asume
como consecuencia del incumplimiento de las tareas encomendadas como agente del
negocio frente al solicitante del crdito sindicado.

El contenido de la relacin jurdica que liga al banco arranger con el cliente depender
de la modalidad de la oferta que, en su momento, le dirigi. En la hiptesis normal (best
effort) su obligacin principal se reduce a desarrollar una determinada actividad relativa
al inicio de gestiones con aquellas entidades bancarias que puedan estar interesadas en
participar en el futuro contrato y que, como tal, es independiente de la consecucin o no
del resultado apetecido: la firma del contrato de crditos sindicados (1218) .

En tanto que hace unos aos lo habitual era que el prestatario le otorgara al agente
principal un mandato sobre una base de mejores esfuerzos (best efforts), lo cual supona
que el prestatario tena que aceptar cualquier monto que el agente pudiera obtener en el
mercado, la prctica actual consiste ms bien en que el prestatario insista en una
garanta completa de obtencin de los fondos (underwriting) por parte de los agentes, es
decir, que asegure la obtencin del monto total solicitado (1219) .
Si bien el arranger no responde, en principio, por el xito final de sus gestiones, en la
primera de las hiptesis de contratacin sealada (best efforts), no se debe descartar la
alternativa que corresponda si se acredita inactividad no justificada, falta de
profesionalismo en la gestin, incumplimiento de trminos previstos contractualmente
para el agotamiento de etapas precontractuales, o bien incluso, la renuncia a dicha labor
de intermediacin, con los alcances propios de los daos que hubiese ocasionado por la
falta de liquidez de la tesorera del cliente o por el deterioro patrimonial de su empresa.

No podemos dejar de sealar que cualquier clusula que intente limitar la

responsabilidad del banco agente en este sentido ser contraria a derecho.

b) Rol de los bancos managers o directores

Hay que recordar que en el desarrollo del negocio de crdito sindicado, precisamente en
esta etapa precontractual, el arranger poda solicitar la participacin de otras entidades
colegas que actuaran como gerentes de la operacin y participaran no slo en la
bsqueda de entidades bancarias interesadas en intervenir de la operacin crediticia
sindicada, sino inclusive en la elaboracin y aprobacin del informe del cliente.

En el punto anterior nos inclinamos por considerar la tarea del arranger en esta instancia
precontractual como la de un agente de comercio sui generis. Por lo tanto, en estas
designaciones se producira una suerte de delegacin de tareas, o sustitucin de las
facultades asignadas en oportunidad del encargo del negocio, por supuesto sin que ello
implique que los bancos jefes de fila se desliguen de sus responsabilidades y relaciones
con el cliente.

En caso de incumplimientos por parte de los bancos directores y managers a sus tareas,
el arranger responder por ellos, en idnticas condiciones que el mandatario responde
por su sustituto, aunque la delegacin la haya autorizado el cliente. La nica excepcin -
entendemos- ser el supuesto en el cual el cliente hubiera designado a los managers o
directores sin intervencin del arranger.

La actuacin de tales bancos tiene mucha mayor trascendencia en el orden econmico, y

aun as en la mera faceta publicitaria, que en el orden jurdico propiamente dicho.

Conforme al tamao de la transaccin, puede haber varios niveles de managers, cuyos

ttulos suelen ser los siguientes:

Lead managers: Banco o grupo de bancos a los cuales quien pide el prstamo le concede
el mandato. Estos bancos, por lo comn, tienen suscripto el total o parte importante del
monto del prstamo y distribuyen el resto. Cuando hay varias entidades en tal calidad se
las suele denominar co-lead-managers.

Managers: Generalmente el prestamista que ocupa la segunda fila en la direccin de un

prstamo sindicado llamado managers. Los managers aseguran en algunas
oportunidades una parte del prstamo pero no participan en el primer tramo que es
tomado por el lead managers. Conforme a lo establecido con este ltimo, el manager
puede o no participar o compartir su rango.
Co-managers: Cuando hay tres filas o lneas de gerencia o direccin (lead, managers y
co-managers) generalmente, estos ltimos no suscriben o aseguran una porcin del
prstamo y no participan en el conjunto residual. Los bancos que obtienen este ttulo en
el crdito sindicado pueden suscribir una parte del crdito, y suelen reservarse,
asimismo, el derecho de vender su participacin.

Special bracket: En algunas sindicaciones, por lo comn, de importante tamao

econmico -determinados bancos participan con un monto especfico-, y por ello
pueden ingresar a una categora "especial". Ese monto oscila, de ordinario, entre lo que
dispone un co-manager y el ms alto participante. Se los suele colocar en una categora
especial dentro del tombstone (1220) .

c) Rol de los bancos partcipes o simples participantes

Estos bancos son los prestamistas que participan en el crdito sindicado, pero que no
tienen ttulo o papel publicitario alguno. Generalmente intervienen con montos menores
que otros bancos que ostentan ttulo gerencial en la transaccin.

En una gran operacin de sindicacin, la mayora de los bancos se ubican en esta

categora y poseen menor nivel de compromiso.

d) Placing memorandum

Tambin denominado informe del cliente por la doctrina espaola.

Sabemos, por nuestro rgimen jurdico bancario, que los bancos deben guardar secreto
de determinadas operaciones e informaciones que sus clientes les brinden con motivo de
la relacin comercial de las partes. La preparacin de ese prospecto del cliente y su
posterior divulgacin por parte del arranger en procura de conseguir apoyo de otras
entidades colegas, no puede ser entendido como una violacin al secreto que pesa sobre
tal informacin. Se ha concluido en que la celebracin del acuerdo entre el cliente y el
banco auspiciante (term sheet o engagement) lleva implcita la autorizacin por parte
del primero de utilizar para tales fines la informacin brindada.

Empero, sin lugar a dudas, la mayor preocupacin queda centrada en el hecho de que la
informacin contenida en dicho prospecto resulte veraz y exacta.

El arranger ser responsable, juntamente con los bancos directores o managers, en el

caso de que el documento incluya informaciones falsas, inexistentes o inexactas, si ellas
resultaron determinantes para que los bancos acreditantes participaran en el crdito
sindicado.

Es indudable que la informacin contenida en el prospecto ser de trascendencia en la

formacin de la voluntad contractual por parte de los bancos concedentes. Dicha
responsabilidad quedar en la rbita extracontractual con relacin a ellos y no puede
descartarse la responsabilidad contractual frente al propio cliente, quien puede ver
frustrada la operacin por la incorrecta presentacin de la informacin econmica y
financiera de su empresa.
6. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DEL SINDICATO BANCARIO

a) El banco agente: Naturaleza jurdica de su actuacin

Al presentar la figura del crdito sindicado, hicimos hincapi en la labor que en l

desarrolla el banco agente, que es designado por los restantes integrantes del sindicato
para que se concentren ante l todas y cada una de las alternativas relacionadas a la vida
del contrato de crdito sindicado. Por lo comn, decamos, el banco agente es el mismo
que ha actuado en las instancias preliminares como arranger bank, no slo porque se
trata del promotor del negocio, sino porque generalmente es el que mejor conoce al
cliente.

La presencia del banco agente en los contratos de crditos que estamos examinando es
una consecuencia directa del carcter sindicado de la operacin. En efecto, la plural
estructura subjetiva del lado acreditante, junto con la complejidad intrnseca de su
ejecucin, aconsejan contar con un protagonista dotado de facultades de representacin
de los acreditantes y de capacitacin especial para servir de rgano de relacin entre
ellos y el cliente. Estos objetivos son los que se intentan cubrir con la actuacin del
banco agente (1221) .

Cabe preguntarse ahora cul es, entonces, la naturaleza jurdica de esta particular
actuacin del banco agente ante el propio sindicato y el acreditado.

De hecho la denominacin de "agente" es simplemente referencial, puesto que entre el

sindicato de bancos y el banco agente no hay de por medio ningn contrato de agencia
tal cual es concebido por la doctrina (1222) .

Entendemos que el banco agente es un verdadero mandatario comercial con

representacin.

El banco agente es un mandatario de carcter mercantil que acta por cuenta y en

nombre de las entidades acreditantes, realizando cuantos actos jurdicos resulten
necesarios para procurar el cumplimiento y ejecucin del contrato de crdito sindicado
(1223) .

El mandato otorgado al banco agente tiene algunas particularidades que deben ser
destacadas: i) es atribuido por una pluralidad de mandantes, los cuales responden, como
lo hemos analizado en pginas anteriores, de manera mancomunada; ii) confluyen los
intereses de los mandantes y del mandatario, tendientes al cumplimiento y buen fin del
negocio en comn asumido; iii) y se otorga con carcter irrevocable, atento a las
caractersticas del crdito sindicado y siendo este mandato un instrumento necesario
para la realizacin del contrato principal que une a las partes. La revocabilidad slo ser
procedente si mediase justa causa, lo cual incluso se podr acotar expresamente en los
contratos correspondientes.

No obstante lo expuesto, resulta interesante rescatar un fallo de la Corte de Pars,

Tercera Cmara, Seccin B (Francia) en autos "Republic National Bank of New York
France v. CIC", de fecha 21/11/1990, que expresa lo contrario a lo sealado
precedentemente: "Las obligaciones del banco agente de un sindicato bancario no son
las del mandatario" (1224) .

b) Funciones del banco agente

En general el banco agente goza de todas las facultades necesarias para lograr el buen
fin del crdito y, por otra parte, de determinadas facultades para los supuestos
excepcionales o graves que puedan incidir en su ejecucin.

Las facultades otorgadas al banco agente, suelen ser precisadas, dentro del contexto
general preanunciado, en el curso del contrato respectivo.

Podramos sintetizarlas as:

- recibe las solicitudes de disposicin de fondos por parte del cliente;

- centraliza los pagos que el acreditado debe realizar, por amortizacin, intereses y
comisiones;

- distribuye los pagos de capital e intereses en funcin de cada aporte que efectan los
bancos acreditantes;

- determina, conforme pautas contractuales, los servicios de intereses que debe pagar el
acreditado;

- recibe y transmite las mltiples comunicaciones entre el acreditado y los bancos

acreditantes;

- lleva a cabo un claro papel negociador;

- tambin podra asumir el carcter de fiduciario a los fines de recibir garantas en

beneficio del propio sindicato.

I. Responsabilidades

El banco agente debe cumplir con las funciones que le fueron encomendadas, no slo en
los trminos de un buen hombre de negocios, sino bajo las exigencias que supone su
profesionalismo en la materia y que importa un mayor rigor a la hora de analizar su
actividad.

Si bien los bancos agentes suelen reservarse atribuciones discrecionales, en caso de

duda con relacin al contenido u obligaciones a su cargo deber obtener instrucciones
expresas por parte del sindicato para quedar liberado de responsabilidades.

Deber guardar observancia de las disposiciones legales o reglamentarias que incidan

directa o indirectamente en el negocio de crdito sindicado que se haya realizado
(controles de cambio, disposiciones de la autoridad de control, disposiciones tcnicas,
etc.).

Tendr como compromiso adicional priorizar la defensa de los intereses colectivos del
sindicato, y no los intereses propios, recordando que el banco agente tambin suele
actuar como banco acreditante. Se trata, en sntesis, de una obligacin de lealtad del
banco agente hacia el sindicato, debiendo mostrarse equilibrado a los fines de evitar los
conflictos de intereses que podran plantearse con motivo de las relaciones comerciales
con el acreditado.

El banco agente debe respetar el destino de los fondos y hacer entrega de ellos al
cliente, conforme han sido dispuestas las instrucciones o acuerdos en el crdito
sindicado. Debemos recordar que los bancos ponen el dinero a disposicin del
acreditado por medio de las cuentas del banco agente, que es el encargado de liquidar la
etapa crediticia correspondiente.

Por ltimo, el banco agente tendr la obligacin de rendir cuentas detalladas de todas y
cada una de sus actuaciones en este negocio, como, asimismo, de liquidar las que se
hayan realizado.

II. Derechos

Los derechos que le asisten al banco agente tienen como contrapartida las obligaciones
de los bancos acreditantes para con l. Estos ltimos deben poner a disposicin del
banco agente los fondos para que ste pueda cumplir con los compromisos asumidos en
el contrato de crdito sindicado.

El banco agente tendr derecho al cobro de una comisin por la gestin efectuada, as
como tambin al recupero de los costos y gastos efectuados con motivo del mandato
cumplido. Dentro de tales gastos podrn ser incluidas las actividades adicionales
encomendadas al banco agente con motivo del crdito -cual es el de auditora contable y
legal al acreditado-, que peridicamente hayan pactado las partes para el seguimiento
del destino de los fondos.

c) Responsabilidades del banco agente

La responsabilidad que asumir el banco agente ser como consecuencia del

incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones como mandatario del
sindicato.

Entendemos que si bien a los contratos respectivos de sindicacin se les incorporan

clusulas de exoneracin de responsabilidad, la licitud de stas deber ser analizada con
criterio restrictivo, atento a las cualidades del mandatario y a la importancia de los
intereses en juego en el negocio.

Se registra un interesante caso jurisprudencial en los EE.UU. llamado "Colocotronis" en

un juicio planteado por un grupo de bancos de dicho pas, los cuales, tras haber
participado de un crdito sindicado otorgado a una serie de empresas pertenecientes a
un armador griego de dicho nombre, demandaron al banco agente del sindicato por
negligencia grave en el cumplimiento de sus funciones.

Los fundamentos de la demanda de los bancos sindicados contra el banco agente (el
European American Banking Corporation) se basaban en que ste le haba ocultado las
graves dificultades financieras por las que atravesaban las empresas del grupo,
declarado posteriormente en quiebra, por lo cual, European Banking coporation haba
faltado a su obligacin de informacin y haba antepuesto sus propios intereses, as
como los de accionistas de las empresas a los del sindicato. El asunto se resolvi
mediante una transaccin, pero caus un fuerte impacto en la estructura futura de los
sindicatos (1225) .

d) El banco como agente fiduciario

Entendemos que es perfectamente posible que el banco agente, sin perjuicio de

representar al sindicato de bancos, pueda ejercer funciones de fiducia en cuanto a
muchas de las tareas que desempea, en especial, las vinculadas al manejo de los fondos
del sindicato, y respecto de la constitucin de gravmenes otorgados por el acreditado o
terceros a favor del sindicato.

La utilizacin del fideicomiso, como veremos, dar seguridades adicionales a los bancos
participantes del sindicato ante la quiebra del banco agente.

e) La quiebra del banco agente. Sus consecuencias

Si bien no es el objeto de este captulo ahondar sobre cuestiones tan puntuales como el
tema en tratamiento, no podemos dejar de sealar algunos aspectos que nos han llamado
la atencin al analizar esta particular figura contractual, en especial vinculada a la
materia concursal.

A) El art. 147 Ver Texto, ley 24522, establece que el contrato de mandato queda
resuelto por la quiebra.

Comentando el artculo citado dice Barbieri (1226) "...Es evidente que, encontrndose el
fallido en quiebra y desapoderado de sus bienes, dichas circunstancias se han
modificado sustancialmente, lo que justifica la extincin automtica de la relacin
jurdica.

"Entendemos al respecto, que la finalizacin del vnculo contractual se produce aun si

las partes (tercero y sndico) manifiestan su voluntad de continuarlo, dado que dicho
efecto se verifica por un imperativo legal, sin que ello pueda ser derogado por los
contratantes...".

Queda, pues, descartada la posibilidad de aplicar el art. 144 Ver Texto, ley 24522
(contratos con prestaciones recprocas pendientes).

B) Un tema interesante, sin duda, se plantea cuando el mandatario (banco agente, en el

caso) ha recibido fondos de los dems bancos sindicados para ser entregados a un
tercero, dado que tal es la finalidad de esta operatoria, que podra verse obstaculizada
por la declaracin de quiebra del banco agente.

Sostiene Horacio Roitman (1227) refirindose a la quiebra del mandatario, que:

"...Inmediatamente despus de producida la cesacin del mandato, debe rendir cuentas
del mismo (art. 1909 Ver Texto, CCiv., y arts. 68 Ver Texto y concs., CCom.); es claro
que en esta particular circunstancia, si se tratare de la quiebra del mandante deber
rendirse cuenta al concurso de aqul, mientras que si lo fuera del mandatario deber
hacerlo ste directamente a su mandante con expresa comunicacin a los funcionarios
del concurso para evitar confusin en los bienes y en las negociaciones.

"Actos urgentes: No obstante la cesacin del mandato en todos los casos precisados con
arreglo a los principios del derecho comn, los mandatarios deben continuar en sus
gestiones hasta tanto sean reemplazados, mientras se trate de situaciones que no admitan
dilacin, como as tambin tomar todas las medidas urgentes que fuesen necesarias. Es
lgico que ello sea as, pues la diligencia que se exige en el mandatario lo es para evitar
males mayores o perjuicios al otorgante, situacin que en manera alguna es
incompatible con el estado de falencia...".

El dinero recibido por el mandatario fallido constituye un depsito irregular que se

incorpora al patrimonio del banco agente, por lo tanto, en caso de quiebra de ste, los
bancos sindicados no podrn solicitar la devolucin fundados en el art. 138 Ver Texto,
ley 24522 (bienes de terceros, art. 142 Ver Texto, ley 19551) y por el procedimiento del
art. 188 Ver Texto, ley 24522.

Dice Quintana Ferreyra (1228) comentando el art. 142 Ver Texto, ley 19551:

"...Derechos de la parte in bonis: ...A manera de ejemplo se encuentran en tal situacin

los bienes objeto de depsito regular, prenda con desplazamiento, comodato, entre
otros...".

Nos parece que en virtud del desapoderamiento de la quiebra, que priva al fallido de las
facultades de administracin y disposicin, y lo dicho sobre depsito irregular (de los
dineros recibidos), los bancos sindicados debern verificar sus crditos en la quiebra del
mandatario como quirografarios.

ste es un primer anlisis parcial. Pero semejante criterio podra ser errneo porque aqu
no se est juzgando sobre el contrato de crdito sindicado, sino solamente respecto de
una parte de l, que es la relacin de mandato entre los bancos.

El tribunal deber apreciar el contrato en todo su contexto (tratndose de un contrato

innominado en nuestro derecho positivo), el juez de la quiebra deber recurrir a la sabia
norma contenida en el art. 159 Ver Texto, ley 24522, norma de clausura para los casos
no contemplados, donde se le sealan reglas al tribunal, atendiendo a la debida
proteccin del crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el
estado del concurso y el inters general.

Sin embargo, este artculo posibilitara la continuidad del negocio y permitira aplicar, si
fuera el caso, el art. 144 de prestaciones recprocas pendientes.
El primer problema es que el juez de la quiebra autorice la entrega de los fondos (que
deben estar obviamente en el patrimonio del fallido al tercero contratante).

Nuevas dificultades, que parecen insalvables, surgen en cuanto a la prolongacin en el

tiempo de los crditos sindicados (a largo plazo), en tanto que los plazos de la quiebra
son breves.

Por lo expuesto parece necesario, ante este panorama, que los bancos consorciados
entreguen los fondos en fideicomiso al banco agente. En dicho contrato de fideicomiso
se podrn plantear todas las alternativas necesarias tendientes a evitar que los fondos
destinados al cumplimiento del contrato de crdito sindicado queden atrapados por
circunstancias ajenas a la voluntad de los bancos sindicados.

7. EL SINDICATO BANCARIO COMO RGANO DELIBERATIVO

Sealaba el doctor Beccar Varela, en su interesante exposicin, que los contratos de

crditos sindicados suponen la existencia de dos contratos netamente diferenciados. Por
una parte, el propio contrato de crdito sindicado, bajo la modalidad de la apertura de
crdito en la mayora de los casos, y el contrato de sindicacin que acuerdan los bancos
integrantes de ese particular consorcio dispuesto a financiar el proyecto del acreditado
(1229) .

Dentro de este contrato de sindicacin de bancos, cuya naturaleza jurdica hemos

intentado definir en el curso del presente captulo, se hallan contenidas las reglas
mediante las cuales tal sindicato formar su voluntad para adoptar decisiones en
conjunto frente a temas determinados. Se ha adoptado, entonces, el sistema de la
mayora.

La introduccin de la regla mayoritaria es relativamente reciente, por cuanto en los

primeros contratos de esta clase no se contemplaba otro rgimen ms que el de la
unanimidad, lo cual, en cierto modo, era coherente con la posicin individualizada e
independiente que cada entidad ostenta, en principio, frente al acreditado, en lo que
respecta a su cuota de participacin en el crdito. Ante la necesidad de reducir costos
operativos de gestin y funcionamiento, as como tambin por el deseo de limitar o
controlar las amplias facultades que se le venan concediendo al banco agente en orden
a los fines de salvaguardar la autonoma de las dems entidades, se fue introduciendo en
los crditos sindicados el sistema mayoritario, que hoy ha adquirido carta de naturaleza
y -como observan Blaise y Fouchard- constituye una muestra de la penetracin de la
teora institucional en la tcnica de la sindicacin (1230) .

La formulacin de lo que debe entenderse por mayora de bancos viene configurada en

todos los contratos, en funcin de la suma porcentual de su participacin en el crdito,
nunca por cabeza de aportantes, y suele oscilar entre la exigencia de ms del 50% hasta
el 66,6% del crdito dispuesto y pendiente de reembolso. Se adopta por tanto un criterio
capitalista en que evidentemente prima la posicin de aquellas entidades cuya cuota es
ms elevada y que, en consecuencia, asumen mayor riesgo en la operacin.

En principio, cabe aclarar que el desarrollo normal del crdito est sustrado del
cmputo de las mayoras. Las funciones del banco agente son claramente especificadas
en el contrato, y estn encaminadas a la ejecucin ordinaria de ste. La mayora es
requerida para casos como los siguientes: a) denuncia del contrato conforme a las
previsiones establecidas; b) puesta en marcha de mecanismos alternativos que eviten la
resolucin del contrato por el acaecimiento de hechos previstos; c) modificaciones
contractuales por celebrar con el acreditado, y d) cambio del banco agente o sus
funciones originariamente convenidas.

Tambin pueden enumerarse entre las facultades las siguientes: a) renunciar a exigir el
cumplimiento de clusulas especiales o prestar consentimiento para morigerar clusulas
especiales, como por ejemplo la prenda negativa, b) determinar si una manifestacin
incorrecta o un cambio adverso de la situacin financiera es esencial a los fines de los
supuestos de incumplimiento, c) ordenar al banco agente acelerar o disponer la
caducidad de los plazos de los prstamos al verificarse un supuesto de incumplimiento.
En general el banco agente puede tener la facultad discrecional expresa de hacer
cumplir la caducidad de los plazos sin remitirse a los bancos (para cubrir las
emergencias).

Las estipulaciones contractuales respecto de funcionamiento de la mayora consorcial,

demuestran el sometimiento de las entidades consorciadas a la voluntad general del
sindicato, que vincula a todos sus miembros, incluidos aquellos que voten
desfavorablemente o estn ausentes.

8. CONTENIDO DEL CONTRATO DE CRDITO SINDICADO

Los contratos de crditos sindicados suelen contener una enorme cantidad de

previsiones, muchas de ellas muy extensas. Son minuciosos a la hora de describir los
ms nfimos detalles de la operacin de crdito, las relaciones internas y externas del
sindicato, y dems temas operativos. Suelen contener un captulo inicial en donde son
definidos ciertos trminos que aparecen claros, no obstante lo cual, a los fines de evitar
equvocos, se les determina el contenido exacto. sta es una prctica que viene
predeterminada por los contratos sometidos a legislaciones anglosajonas; empero, no se
puede dejar de resaltar su practicidad y funcionalidad para aquellos otros sometidos a
ordenamientos diferentes, ya que hay que tener en cuenta que en los crditos sindicados
suelen intervenir sujetos de nacionalidades distintas para los cuales es probable que la
significacin de tales trminos o expresiones no sean idnticas; a todo ello debe
sumrsele la falta de regulacin legal expresa del contrato.

En definitiva, hay que tener presente que si el contenido de toda apertura de crdito es
de por s complejo, tanto cualitativa como cuantitativamente, en los contratos de
crditos sindicados inciden una serie de factores y circunstancias que intensifican dicha
complejidad.

a) Obligaciones de los bancos acreditantes

La obligacin fundamental que tienen los bancos acreditantes es la puesta a disposicin

del cliente de los fondos concedidos por el sindicato.
Por ser sta la obligacin principal de los bancos sindicados, tambin es muy importante
tener presente que los bancos acreditantes especificarn contractualmente previsiones o
clusulas de salvarguarda ante situaciones excepcionales que impidan poner a
disposicin del acreditado los fondos convenidos.

En cualquier caso, estas disposiciones convencionales no hacen sino poner de

manifiesto la trascendencia de la obligacin primordial de los miembros del sindicato,
as como la necesidad de asegurar su cumplimiento o de solucionar negocialmente los
supuestos en que ste no sea posible por causas no imputables a aqullos.

I. Lmites a la obligacin de los bancos acreditantes

Los bancos acreditantes ponen lmites a la obligacin principal referida

precedentemente que, en sntesis, son similares a la apertura de crdito. Tales
limitaciones son de carcter cuantitativo, temporal y modal.

El lmite cuantitativo est determinado por el total de la lnea crediticia habilitada al

acreditado. Este importe, distribuido entre las entidades acreditantes conforme a las
cuotas de crdito que respectivamente hayan asumido, permiten calcular cul es la
cantidad mxima que cada una de ellas debe mantener disponible, es decir, le posibilita
al agente cuantificar las prestaciones que pueden verse obligados a realizar.

La obligacin de cada banco acreditante se encuentra expresamente determinada en el

contrato, o sus anexos. Se configura contractualmente como una obligacin de carcter
mancomunado o parciario que cada entidad asume hasta el lmite de su participacin en
el crdito, lo cual significa, como lo hemos visto, que si una de ellas no cumple su
obligacin de poner a disposicin los fondos acordados, tal obligacin no se traslada a
las restantes entidades del sindicato.

Sin perjuicio de lo expuesto, los contratos suelen contener disposiciones relativas a la

posibilidad de que el banco arranger, tome a su cargo la tarea de obtener nuevos
recursos mediante la incorporacin de otros bancos consorciados.

En cuanto a la limitacin temporal, ella consiste en el acuerdo expreso del plazo por el
cual se dispondr del crdito concedido. Vencido ste y no utilizado o utilizado slo
parcialmente, se extinguir la obligacin de los bancos sindicados.

La utilizacin total de la lnea crediticia por el acreditado, suele ser acordada como
vencimiento del plazo de disponibilidad del crdito. Pero tambin rige la modalidad
mediante la cual, no obstante la disponibilidad total, si ella es cancelada antes de su
vencimiento, el acreditado dispondr nuevamente de la lnea crediticia acordada.

Por ltimo, hay limitaciones de ndole modal. En los crditos sindicados, dada la
pluralidad de entidades acreditantes, as como la elevada cuanta y complejidad de la
operacin, nunca se deja de estipular de forma expresa y detallada la modalizacin de la
obligacin de los miembros del sindicato.
Por ejemplo, se suele acordar expresamente que el acreditado no podr utilizar la lnea
crediticia en una sola oportunidad, sino que deber hacerlo fraccionadamente y
mediante el otorgamiento de porcentuales.

Tambin resulta importante la forma de comunicacin de esa utilizacin. Se suele pactar

que tal solicitud, por realizarse ante el banco agente, sea cursada bajo determinadas
formas (fax, tlex) con debidos cdigos de seguridad.

Asimismo, el acreditado deber proveer al banco agente, previo a su primer retiro, de

todos los documentos jurdicos relativos a la sociedad acreditada, los que den cuenta de
que han sido constituidas las garantas pactadas, los referidos al cumplimiento de las
disposiciones fiscales correspondientes y dems condiciones puntualmente estipuladas
en el contrato.

Una vez cumplimentadas las condiciones convenidas, el acreditado puede hacer uso del
derecho de utilizar el crdito. Generalmente, se recurre a la forma de la apertura del
crdito bajo la modalidad de la cuenta corriente bancaria. Ello les posibilita a las partes
disponer de un fiel reflejo del estado del uso del crdito sindicado que se otorg y
permite una fcil rendicin de cuentas por el banco agente a los bancos consorciados.

II. La obligatoriedad de disposicin del crdito

Una de las interesantes cuestiones que trae aparejado el anlisis de los crditos
sindicados es la posibilidad de que se establezca contractualmente la obligatoriedad de
la disposicin por parte del acreditado de los crditos otorgados.

Evidentemente, el carcter afirmativo de la respuesta puede en ocasiones desprenderse

del contenido del contrato, porque nada obsta a que las partes convengan la
obligatoriedad de efectuar disposiciones de la suma acreditada o incluso que fijen un
mnimo. Empero si esto no es as, es decir, si las clusulas contractuales nada prevn al
respecto, supuesto que es habitual, la cuestin deviene, en principio, ms compleja; no
obstante lo cual es la estructura propia de la apertura de crdito la que debe
proporcionar los instrumentos necesarios para resolverla.

Esta estructura prev, generalmente, el pago de determinadas comisiones a los bancos

acreditantes, mediante las cuales se entiende compensado el riesgo que los bancos
asumen a los fines de mantener la liquidez necesaria para hacer frente al pedido de
utilizacin de la lnea crediticia acordada por parte del acreditado.

b) Las obligaciones del acreditado

Las obligaciones del acreditado se rigen por las que le impone toda apertura de crdito,
que tienen, en consecuencia, dos momentos perfectamente determinados: Las
obligaciones nacidas previamente a la utilizacin del crdito propiamente dicho, y las
que corresponden cuando el acreditado ha hecho uso de l.

I. El pago de comisiones de apertura y de disponibilidad

Entre las primeras se puede sealar la comisin de la apertura, que como pone de
manifiesto Garrigues, representa el precio de la disponibilidad del dinero (1231) y
confirma el carcter bilateral del contrato segn su posicin. Esta obligacin
generalmente tiene un determinado plazo para su pago, y resulta ser en los prstamos
sindicados impuesta como una condicin suspensiva para la puesta en funcionamiento
de todo su mecanismo crediticio.

Tambin hallamos en este tipo de obligaciones previas a la utilizacin de la lnea, la

llamada comisin de disponibilidad, que representa la remuneracin del servicio que las
entidades acreditantes prestan al mantener determinadas sumas de dinero en espera de
su disposicin efectiva.

Este tipo de comisiones tiene como propsito incentivar que el acreditado utilice la lnea
de crdito acordada por el sindicato, mediante un gravamen por su inutilizacin,
perjudicial, en principio, para las entidades integrantes del sindicato de bancos. En caso
de utilizacin parcial, la comisin de disponibilidad se impondr sobre el crdito
efectivamente disponible.

II. El pago de intereses

Una vez utilizada efectivamente la lnea crediticia, deber el acreditado, como en todo
contrato de apertura de crdito, disponer el pago de los intereses compensatorios
correspondientes.

Entendemos que lo ms relevante de este tipo de obligaciones del acreditado es la forma

en que son fijados contractualmente los intereses para el supuesto de la efectiva
utilizacin de la lnea crediticia otorgada por el sindicato.

Recordemos que estamos en presencia de crditos cuya vigencia suele ser de mediano a
largo plazo, y sus montos de significacin, razn por la cual el tipo de inters que se
establece no es fijo, sino que hay una clusula de variabilidad, y que se calcular sobre
cada perodo de inters establecido, conforme a un tipo base ms un margen
determinado, generalmente sometidos a una tasa de referencia internacional.

El tipo base suele estar impuesto por algn mercado interbancario, entre los cuales se
destaca el Libor de la plaza de Londres (1232) , aunque van adquiriendo auge otros
centros financieros como Pars (Pibor), Zurich (Zibor), Singapur (Sibor), en su caso,
rige el fijado por entidades de referencia, que son bancos de primera lnea,
expresamente referenciados en el contrato, y que representan la mejor exposicin de las
condiciones del mercado.

El margen o spread consiste en un porcentaje, normalmente fijo, que se pacta sobre el

tipo de inters base, y que supone la remuneracin real que perciben las entidades
acreditantes por el capital concedido, atento a que el tipo base de inters es el costo de la
refinanciacin que logran los bancos en relacin a determinado mercado interbancario.

Es importante destacar que la autoridad monetaria de nuestro pas ha regulado

expresamente la utilizacin de intereses variables, regulacin a la cual no han de escapar
los crditos sindicados. Tal previsin reglamentaria establece claramente que todo pacto
de intereses variables debe determinar en forma expresa los parmetros de variabilidad
que usarn las partes para ajustar el inters inicial convenido (1233) .

El banco agente es el encargado de determinar la tasa de inters en cada perodo,

mediante las pautas contractuales acordadas no slo en el sindicato propiamente dicho,
sino en el contrato de crdito sindicado.

El contrato tambin suele establecer clusulas de proteccin de los beneficios de los

participantes del sindicato en la determinacin de la tasa de inters, por ejemplo
aquellos que surgen de mayores costos con motivo de nuevas regulaciones legales no
existentes al momento de la celebracin del contrato, entre las que podrn incluirse las
impositivas.

III. La restitucin del crdito

La obligacin principal que el contrato le impone al acreditado es la devolucin del

crdito dispuesto a los miembros del sindicato. Esta obligacin, como en toda apertura
de crdito, nace una vez que se ha hecho uso del crdito habilitado.

A) Vencimiento

El perodo de devolucin del crdito suele estipularse a mediano o largo plazo, fijando
las fechas respectivas de cancelacin. Como en todo contrato de crdito, los trminos
tienen un significado sustancial, atento a que el incumplimiento que de ello derive
provocar, segn las previsiones contractuales, la mora y caducidad de plazos
estipulados.

B) Lugar y moneda de pago

Los pagos de los crditos sindicados deben ser efectuados en cuentas del banco agente,
a los fines de obtener la liberacin que todo pago supone. El banco agente, representante
del sindicato, canaliza todos y cada uno de los movimientos de fondos provenientes de
la operacin crediticia sindicada.

Si se trata de crditos de carcter internacional, es habitual que la cuenta del agente est
radicada en el pas de origen de la divisa estipulada, lo cual comporta la incidencia de
sus leyes sobre la lex contractus, cuestin que en determinados casos, como se ver,
puede tener gran trascendencia.

En los crditos sindicados, la moneda pactada para el pago suele ser considerada como
un elemento esencial del contrato, porque hay que pensar en que habitualmente se trata
de la misma moneda con que los bancos han realizado sus prestaciones, y por esta razn
la imposibilidad objetiva que el acreditado pueda tener para conseguirla no suele ser
considerada a los efectos de exonerarle de su obligacin de pago puntual, y por tanto, de
liberarle de las consecuencias de su incumplimiento (1234) .
9. LAS GARANTAS DEL CRDITO SINDICADO

Seguiremos en este punto la interesante distincin y las aplicaciones sobre el posible

rgimen de garantas que analiza Mara Teresa Gispert Pastor.

Vemos que en los crditos sindicados existen dos tipos de garantas habituales: las
garantas tpicas, y las atpicas.

a) Las garantas atpicas

Comenzaremos por las segundas, que sin lugar a dudas suscitan mayor inters por los
mecanismos novedosos que suponen, y al final del presente captulo analizaremos las
garantas tpicas que son comunes a nuestros contratos de crditos individuales locales.

Sin perjuicio de todo el articulado que supone un contrato de crdito sindicado,

mediante el cual son reguladas innumerables cuestiones inherentes a la vida del crdito,
aparecen integradas en forma muy especial las clusulas de garanta que tienden a dar
seguridad a la posicin de los miembros del consorcio.

Habamos comentado, al principio, que uno de los aspectos esenciales de todo contrato
de crdito sindicado era la diversificacin de los riesgos econmicos que asumen las
entidades; por tanto, la constitucin de garantas deber ser prolijamente asumida por
los bancos consorciados.

Las clusulas de garanta y proteccin que los bancos suelen introducir en sus contratos
de crdito sindicado, pueden ser clasificadas, siguiendo a la autora citada, en:

- clusulas relativas a las personas y situacin econmico-financiera del crdito;

- clusulas vinculadas con las circunstancias que rodean a la operacin de crdito -

denominadas change in circumstances clauses-;

- clusulas que, sin estar ligadas a un riesgo concreto, tienden a facilitar y garantizar a
los miembros del sindicato, en forma individual o colectiva la satisfaccin de sus
crditos.

Trataremos de describirlas y analizarlas a continuacin.

I. Clusulas relativas a las personas y situacin del acreditado

Recordando que todo contrato de crdito supone un negocio intuitu personae, y que
tienen capital importancia, en consecuencia, la persona del acreditado y su situacin
econmica y financiera al momento de la organizacin y conformacin del crdito
sindicado, los bancos exigirn, sin perjuicio del informe que al efecto prepare el
arranger para los bancos acreditados, la inclusin de una clusula en virtud de la cual el
propio acreditado efecte una serie de declaraciones que proporcionen garanta acerca
de los extremos mencionados, que no son otros que los que han llevado a los bancos
acreditantes a formar el sindicato y asistirlo crediticiamente.

Se trata, en sntesis, de dar seguridad jurdica en el sentido de que los datos son exactos
y veraces, garantizando la conservacin de la situacin econmico-financiera, como
causal de resolucin anticipada del contrato.

A) Representations and waranties clause o declaraciones y garantas

Este tipo de clusulas contiene "declaraciones y garantas". En este sentido, el

acreditado debe realizar una serie de declaraciones relativas a aspectos como los
siguientes: que se halla operando bajo forma de sociedad comercial legalmente
constituida, que tiene capacidad jurdica y facultades para concertar la operacin, que no
existe impedimento estatutario ni reglamentario alguno para la realizacin del acto, que
no existen actos o contratos, similares o no, que puedan afectar la situacin econmico-
financiera denunciada e informada por el arranger bank.

Si bien este tipo de clusulas -seala el autor-, parecen, a esta altura de los
acontecimientos, superfluas, no puede olvidarse que en esta clase de contratos de
crditos sindicados suelen intervenir entidades bancarias internacionales y mediante
estas declaraciones convencionales se pretende, por tanto, evitar cualquier
incertidumbre jurdica o fctica en la relacin con ellas; todo esto sin perjuicio de las
consecuencias contractuales que traer aparejado su incumplimiento.

Hay otro subtipo de clusulas que suelen ser denominadas de "obligaciones y garantas"
(undertaking an convenant clauses).

Las clusulas que a continuacin se transcriben se complementan con las anteriores y

representan un conjunto de obligaciones o compromisos de carcter positivo y negativo
que tienden a lograr la mayor proteccin del sindicato.

B) Clusulas pari passu

Estas clusulas tienen su origen en el derecho anglosajn y se refieren a la obligacin

que asume el acreditado de asegurar a las entidades consorciadas una posicin idntica a
la que ocupen los dems acreedores del cliente, en caso de insolvencia de ste, y en
relacin a la liquidacin de su pasivo.

No obstante el permanente avance de la doctrina en cuanto a la admisin de la

posibilidad de constitucin de obligaciones subordinadas, e incluso algunas previsiones
del Banco Central de la Repblica Argentina que contienen ya la posibilidad de generar
en forma particular rangos obligacionales, entendemos que en nuestro sistema jurdico
tales clusulas tendrn una importancia muy escasa, dado que frente a una situacin
concursal o falencial, el principio de la par conditio creditorum ser el que determinar
el destino del crdito sindicado que se haya constituido sin garantas reales.
C) Clusulas de mantenimiento de determinados ratios financieros y presentacin de
cuentas

Para el sindicato bancario es esencial la marcha de los negocios del acreditado. La

elaboracin de ratios financieros, y la obligacin de la presentacin de cuentas ante el
banco agente, sern entonces una garanta atpica, que permitir conocer con
anticipacin a los bancos sindicados el destino de sus crditos.

Tales clusulas obligacionales tambin suelen incluir la posibilidad de que tales ratios e
informes financieros sean auditados por estudios especializados contratados por el
banco agente, auditora que ha sido autorizada por el acreditado en oportunidad de la
celebracin del contrato.

Tambin se suele requerir como complemento de la informacin mencionada la

presentacin de balances mensuales, o trimestrales, aun cuando stos no contaren con la
aprobacin societaria, todo a los fines del seguimiento empresario.

D) Clusulas de afectacin o destino del crdito

Este tipo de clusulas, que es usualmente utilizado en las solicitudes de crditos de

todos los bancos, al cual, en realidad, muy poca importancia suele drsele, recobra
singular importancia en los crditos sindicados, donde la magnitud de las cifras en juego
y el plazo son significativos.

Los bancos han tenido en muy especial consideracin, a la hora de evaluar su

participacin en el consorcio bancario que permite la celebracin del contrato de crdito
sindicado, el destino de los fondos peticionados. Se ha evaluado no slo la capacidad
econmica y financiera del acreditado, sino tambin el emprendimiento al cual ste
destinar los fondos aportados por el sindicato. Por tal razn, una garanta ms del
crdito sindicado concedido ser que los bancos acreditantes tengan la seguridad de que
los fondos se afecten al destino analizado, con el objeto de lograr una utilizacin
correcta y productiva de aqullos, o sea una instrumentacin de tales fondos para la
buena gestin de la empresa.

La determinacin contractual del destino del crdito supone, por otra parte, que el
acreditado se obliga a su observancia y que, si le da un destino distinto, incurre, en
consecuencia, en un supuesto de incumplimiento que faculta a los miembros del
sindicato para instar la resolucin del contrato.

La doctrina europea que hemos tenido oportunidad de recorrer mantiene activa su

preocupacin por la responsabilidad de los bancos en cuanto otorgamiento abusivo del
crdito, y no deja de plantearse el interrogante, incluso en oportunidad de analizar este
punto en especial.

Si bien es cierto que los efectos del incumplimiento de este tipo de clusulas recaen slo
entre las partes, es preocupacin -de la doctrina europea- que ello pueda generar
responsabilidad de las entidades acreditantes cuando adopten una posicin activa en el
control del destino de los fondos.
Tal responsabilidad se producira nicamente en el supuesto de que el banco asumiera
contractualmente el deber de control de la gestin del acreditado o se comprometiera a
ello en favor de otro, o bien que, traspasando los lmites generalmente observados en la
materia, interviniera de tal modo en sus operaciones, que su influencia hubiera sido
decisiva para conducirle a su estado de insolvencia (1235) .

Pese a la excepcin hecha de los casos indicados, el incumplimiento por parte del
acreditado de su obligacin de afectacin del crdito nicamente genera efectos entre
las partes y posibilita la resolucin del contrato a propuesta de las entidades sindicadas
(1236) .

E) Negative pladge (o clusula de garanta negativa)

Los contratos prevn clusulas mediante las cuales el acreditado se obliga a no

constituir ni permitir que de algn modo sean constituidos derechos reales de garanta
sobre todos o algunos de sus bienes, mientras permanezca vigente el plazo de la
operacin crediticia sindicada.

Estas clusulas les aseguran a los bancos acreditantes el rango original de su acreencia,
frente a posibles deudas privilegiadas que en el futuro se constituyan y que tendran un
orden prioritario ante una situacin concursal del acreditado.

F) Tickler clause u obligacin de no disponer

Es frecuente en los contratos de crdito la utilizacin de este tipo de clusulas de

garanta atpicas, que consisten en la obligacin del acreditado de no modificar su
situacin econmico-financiera durante la vigencia del contrato, evitando de esa forma
que se produzca el desmembramiento de sus activos, por ejemplo como transferencias
de bienes inmuebles, ventas de marcas de fbricas, liquidacin de carteras de ttulos u
obligaciones, etc.

Esta figura suele tener como atenuante la previsin de autorizaciones especiales que
tengan por objeto el desprendimiento de bienes con motivo del giro ordinario y
necesario del proyecto. Tales excepciones sern debidamente autorizadas por el
sindicato de bancos o su representante, el banco agente.

Tambin se puede prever que tales clusulas permitan la sustitucin de determinados

activos por otros con idntico contenido econmico. Para ello ha de establecer pautas
contractuales que permitan fcilmente tal reemplazo, por lo general tramitados ante el
banco agente, quien tendr a su cargo la evaluacin de la propuesta, con oportuna
rendicin de cuentas al consorcio bancario.

II. Clusulas de prohibiciones de afianzar y limitaciones a la distribucin de dividendos

No obstante la obligacin que impone la prohibicin de no disponer, se suelen

incorporar clusulas que impiden el afianzamiento por parte del acreditado de otras
obligaciones contradas por terceros, muchas veces, por sociedades vinculadas o
controladas por el acreditado. Se pretende con este tipo de obligaciones negativas no
generar pasivos eventuales que induzcan a la postre una modificacin de la estructura
econmica y financiera que fuera analizada por el sindicato en oportunidad de concertar
la operacin.

Paralelamente, tambin se suele pactar obligaciones contractuales negativas, tales como

la prohibicin de la distribucin de dividendos, que tienden a mejorar la solvencia del
deudor, obligndolo a efectuar reservas especiales tendientes al cumplimiento de las
obligaciones asumidas en el crdito sindicado.

A los fines del perfeccionamiento de esta importante medida, y teniendo presente la

magnitud del derecho al dividendo para todo accionista, se ha de ponderar la necesidad
de obtener las autorizaciones societarias pertinentes a los fines de evitar posibles
nulidades de tales clusulas.

III. Otras obligaciones negativas

En lneas generales, los compromisos u obligaciones de carcter negativo transcriptos

son los que usualmente se incorporan en contratos como los que se analizan; sin
embargo hay otras obligaciones adicionales, entre las cuales pueden encontrarse la de
limitar el monto de inversiones, no constituirse en estado de disolucin y liquidacin, no
efectuar fusiones sin el consentimiento previo del sindicato bancario, no tomar
participaciones en otras sociedades sin consentimiento del sindicato.

IV. Clusulas de proteccin ligadas a las circunstancias que rodean a la operacin de

crdito (change in circumstances clauses)

Como se ha advertido en el desarrollo de las clusulas de garanta atpica, una

preocupacin permanente de los acreditantes estriba en que el crdito contine rodeado
de las mismas circunstancias fcticas y jurdicas que se han considerado como
determinantes a la hora de decidir la realizacin de la operacin.

Por lo tanto, las clusulas que a continuacin analizaremos, tienen como principal
objetivo -sumado a las ya tratadas-, preservar tales circunstancias de hecho y de
derecho.

A) Clusula de ilegalidad (illegality clause)

Es sumamente frecuente que los contratos de crditos sindicados sean realizados entre
entidades bancarias de diferentes nacionalidades. A pesar de que en el contrato
correspondiente, todas las partes se sometern al derecho que en tal oportunidad se
determine, esta previsin contractual no escapar a los riesgos propios de entrar en
juego, en determinados casos, modificaciones introducidas en la legislacin del pas de
algunos de los bancos consorciados, haciendo inviable, por ejemplo, su participacin en
el crdito a partir de tal circunstancia.
Puede ocurrir que por una modificacin legislativa o una nueva norma, un banco
acreditante, miembro del sindicato, no pueda continuar la operacin atento a que sta
resulta contraria a la ley.

La consecuencia que tal eventualidad puede traer aparejada al contrato, suele ser
denominada "clusula de ilegalidad", y da lugar a que la entidad afectada por ella
resuelva el contrato en su parte pertinente, sin verse involucrada en eventuales daos y
perjuicios como resultado de tal situacin. No es otra cosa que prever contractualmente
la imposibilidad sobrevenida por factores externos a la voluntad de los partcipes.

B) Clusula de incremento de coste (additional cost o increased cost clause)

Los contratos de crditos sindicados suelen prever los aumentos de coste derivados de la
modificacin de tasas de intereses o tipo de cambio, o sea previsiones habituales en tal
sentido.

No obstante, cuando nos referimos a la clusula de incremento de coste, estamos

aludiendo a una previsin general mediante la cual se contempla alguna solucin para el
supuesto de que el equilibrio econmico inicial del contrato se modifique por alguna de
las causas especificadas, y que no tienen que ver con el tipo de cambio, ni la tasa de
inters.

Se trata entonces de disposiciones legales o reglamentarias que obliguen a las entidades

bancarias consorciadas, o a alguna de ellas, a efectuar reservas especiales, encajes,
modificaciones de su relacin tcnica patrimonial, cargos por pasivos obtenidos para la
conformacin del sindicato, de modo tal que incremente el coste de los fondos que
dichas entidades han puesto a disposicin del acreditado por medio del sindicato
bancario.

A manera de solucin contractual de esta situacin, clusulas como la analizada prevn

que tales costes sern asumidos por el acreditado, o bien que el banco acreditante tendr
la posibilidad de ser sustituido en el sindicato bancario, por otra entidad financiera que
no se halle afectada por medidas como las indicadas.

C) Clusulas de proteccin ligadas a los incidentes del mercado (disaster clauses)

Con este tipo de clusulas se tiende a incluir en los contratos mecanismos de

salvaguarda del sindicato frente a los posibles y diversos incidentes que pueden
acontecer en el mercado, incidentes que se producen como consecuencia del mal
funcionamiento del mercado, o bien por un cambio en el contexto legal o reglamentario
en que se desenvuelve, pero que se traduce en definitiva en la imposibilidad para alguna
o varias de las entidades consorciadas, sea de obtener la moneda pactada para hacer
honor al crdito, o de fijar el tipo de inters conforme a las reglas previstas.

Cuando el incidente se produce respecto de la determinacin de la tasa de inters, tal

imposibilidad suele ser subsanada mediante la relacin con una tasa de referencia que
funcionar como tasa subsidiaria (por ejemplo, tasas Libor, Prime). Tambin se cuenta
con la posibilidad de una nueva renegociacin de la misma; no obstante dicho
mecanismo suele ser ms engorroso.

La imposibilidad de obtener la moneda pactada constituye un incidente que no suele

afectar a todos los miembros del sindicato.

Los bancos suelen refinanciar su cuota de crdito en el mercado con que la operacin se
vincula y as lo hacen constar expresamente en el contrato, elevando a condicin
esencial de su cumplimiento la obtencin de dicha refinanciacin. Si ello no ocurre, se
configura como un supuesto de imposibilidad objetiva de la prestacin que implica, en
principio, la posibilidad de resolver el vnculo obligacional por parte de la entidad o
entidades afectadas (1237) .

V. Clusulas de garanta no vinculadas a ningn riesgo concreto

La necesidad de asegurar el recupero de la acreencia por el sindicato bancario genera la

inclusin de este tipo de clusulas, que si bien no estn vinculadas a ningn riesgo
concreto, como las que hemos presentado precedentemente, tienden a utilizar
determinados mecanismos e instrumentos que faciliten y aseguren el cobro de lo
prestado.

A) Clusulas de compensacin (set off clause)

Esta clusula es comn a todos los contratos de crditos, y consiste en la reserva que
efectan las entidades para aplicar al pago de cualquiera de las cantidades debidas los
saldos que se hallen a disposicin del acreditado. De esta forma se produce la
compensacin de deudas en una forma gil y rpida de obtener el pago de lo adeudado.

Se suele establecer en los contratos sindicados que la utilizacin de tal facultad debe ser
comunicada al banco agente, quien es el encargado del sindicato para recibir los pagos.

B) Clusulas de solidaridad (sharing clause)

Esta clusula tiene como objetivo establecer que para el supuesto caso de que el
acreditado cancelare sus obligaciones en forma distinta de la prevista en el contrato, o
sea, mediante la participacin del banco agente -quien ser el responsable de distribuir
luego a prorrata el importe correspondiente entre los bancos sindicados-, y lo efecte en
forma directa respecto de alguno de los bancos sindicados, ste tendr la obligacin de
poner a disposicin del sindicato las partes proporcionales de las cuales no es titular.

Esta previsin contractual parece innecesaria, atento a la propia lgica finalista y

operativa del contrato, no obstante suele incluirse con frecuencia en este tipo de
contratos.

b) Las garantas tpicas

Nos ensea la doctrina europea que as como en todos los contratos de crditos
sindicados hay un abundante y complejo cuadro de clusulas de garantas atpicas -
algunas de las cuales hemos intentado analizar con anterioridad-, paradjicamente, las
garantas tpicas (fianza, hipoteca) suelen ser poco utilizadas en la prctica.

I. Afianzamiento de la operacin

Conforme a la envergadura del crdito, por lo general las fianzas constituidas son
otorgadas por prestigiosas entidades bancarias, y mediante ellas stas se constituyen en
codeudoras solidarias de la obligacin, atento a los trminos de la fianza.

Entendemos que no pueden existir inconvenientes en el sentido de que uno de los

miembros del sindicato se constituya a su vez en fiador del acreditado.

II. La garanta hipotecaria del crdito sindicado. La figura del banco agente como
fiduciario

Decamos al principio, que el crdito sindicado podra revestir dos formas distintas; la
de un prstamo sindicado que representaba el desembolso inmediato del importe
solicitado al sindicato, o bien una apertura de crdito, supuesto en el cual el sindicato
bancario habilitaba al acreditado la lnea crediticia solicitada, mediante las modalidades
que se pactaran, tambin decamos que esta ltima modalidad, o sea la de apertura de
crdito, resultaba la ms aconsejable para este tipo de emprendimiento en que las
necesidades crediticias no son inmediatas sino que acompaan al cronograma del
proyecto financiado.

No caben dudas a la fecha sobre la posibilidad de garantizar con derecho real de

hipoteca las obligaciones nacidas de un contrato de apertura de crdito sindicado.

Entiendo que merece especial atencin dentro de esta particular figura la posibilidad de
que las garantas hipotecarias se reciban bajo titularidad fiduciaria.

Dicha titularidad fiduciaria del derecho real de garanta podra incluso recaer en alguno
de los bancos acreditantes, o en su caso, del propio banco agente de la operacin.

Esta convencin fiduciaria contendr disposiciones relativas a la anotacin del

gravamen, su ejecucin y la aplicacin de l al pago de las obligaciones contradas por
el acreditado.

La sancin de la ley 24441 Ver Texto permite encuadrar dentro de este contrato, ahora
tipificado, el mencionado mecanismo de garanta.

10. EXTINCIN DEL CONTRATO DE CRDITO SINDICADO

La particular circunstancia de que el contrato de crdito sindicado no se encuentre

regulado en los ordenamientos positivos conduce inevitablemente a recurrir a las
convenciones de las partes como fuente de sus condiciones de extincin.
La extincin del contrato de crdito sindicado puede ser analizada desde dos posiciones
totalmente distintas.

Por una parte, como contrato de apertura de crdito bancario, a lo cual hemos hecho
referencia, y por la otra, atento a la particular naturaleza intuitu personae que tiene
aqul, a todas y cada una de las condiciones pautadas dentro del convenio de crdito.

Revisten especial importancia en relacin con la extincin del contrato, las garantas
atpicas que han sido desarrolladas en el punto anterior. En su gran mayora, ellas tienen
como especial objetivo establecer pautas contractuales que permitan mantener el
equilibrio econmico y financiero de inicio del contrato. Por tanto, la desaparicin de
condiciones esenciales tenidas en cuenta en el momento de celebrar el contrato de
crdito sindicado, permiten ponerle fin, o en su caso, el alejamiento o transferencia de la
calidad de banco acreditante o cualquiera de sus partcipes.

Las clusulas de denuncia del contrato tienen por objeto brindar un prolijo detalle de
todas y cada una de las circunstancias eventuales que pueden hacer perder la confianza
que el sindicato ha tenido para con el acreditado en oportunidad de otorgarle la
asistencia crediticia, y poner en peligro la restitucin del crdito.

a) Causales comunes al contrato de apertura de crdito

Teniendo presente lo expuesto por la doctrina europea, en el sentido de que los crditos
sindicados son concertados, en su gran mayora, bajo la forma de aperturas de crditos,
parece oportuno que analicemos las causales generales comunes a este tipo de contratos.

Las causales de terminacin del contrato pueden originarse en causas de distinto origen:

I. Vencimiento del plazo

Los contratos de crditos sindicados, bajo la variante de una apertura de crdito, se

extinguen con la expiracin del plazo otorgado al acreditado para la utilizacin de la
lnea. En esa fecha el acreditado deber reintegrar la lnea crediticia empleada total o
parcialmente segn cul haya sido la forma de utilizacin.

II. Caducidad del plazo

La misma se producir por la culminacin forzada, y cuando el acreditado entre en

estado de insolvencia, an sin declaracin judicial de ella, har caducar todos los plazos
otorgados.

III. Consentimiento de las partes

Esto ocurrir cuando de comn acuerdo las partes decidan poner fin al contrato,
estipulando todas y cada una de las consecuencias que de ellas surgen.
IV. Voluntad unilateral

Siguiendo el anlisis que realizamos ya sobre la cuestin (1238) , la extincin unilateral

debe ser estudiada teniendo presente si media o no un pacto de denuncia anticipada. A
su vez, en caso de que no lo hubiere, si el contrato tena o no plazo determinado.

Dejamos a un lado el supuesto de un contrato de apertura de crdito sindicado, en que

no media pacto de denuncia y sin plazo determinado, pues entendemos que por la
magnitud de dicho crdito, el plazo de vigencia de aqul es casi un elemento esencial de
tal estructura contractual.

Por lo tanto, debemos considerar que en el caso de inexistencia de pacto de denuncia y

frente a un contrato con plazo de vigencia determinado, en nuestro derecho no hay
normas generales positivas que permitan el desistimiento unilateral de la disolucin del
contrato de apertura de crdito, de lo cual se sigue, como regla general, salvo
convencin expresa en contrario, que no es lcito que las partes que celebraron un
contrato de apertura de crdito -en el caso, sindicado-, con plazo determinado, puedan
desistir unilateralmente de l, disolvindolo.

Los contratos podrn incluir el pacto de denuncia, pero, no obstante esa facultad que se
les concede a las partes, habr que tener en cuenta las circunstancias del caso, pues
cuando el proceder del denunciante pueda ser encuadrado como ejercicio abusivo del
derecho (art. 1071 Ver Texto, CCiv.) o mediante la utilizacin de la posicin dominante
del proponente del contrato por adhesin o clusulas predispuestas se lesione la buena
fe (art. 1198 Ver Texto, CCiv.), el juez siempre podr disponer el resarcimiento de los
daos y perjuicios que esa conducta antifuncional acarrea a la otra parte (1239) .

V. Resolucin por justa causa

El contrato de crdito sindicado bajo la modalidad de la apertura de crdito supone la

existencia de circunstancias de hecho fundamentales, que fueron, justamente, las
determinantes de la celebracin del contrato para los bancos integrantes del sindicato; se
trata de la solvencia moral y econmica del acreditado, que debe subsistir durante toda
la vida del contrato.

Hemos hecho ya hincapi, al analizar las garantas atpicas de este contrato, en que
todas apuntaban, justamente, a darle seguridad a los bancos acreditantes sobre la
continuidad de tales condiciones morales y econmicas del acreditado, o en defecto de
lo cual caba la posibilidad de proceder a la resolucin de aqul.

Por tanto, cuando se produzcan situaciones de extrema gravedad, se socave la confianza

inicial generada por el acreditante, que tenga la virtualidad de modificar las bases
econmicas sobre las cuales se realiz la contratacin, podr denunciarlo l mismo, por
justa causa.

En cuanto a la configuracin de los supuestos que posibilitan la denuncia del contrato,

stos son siempre objeto de una amplia y detallada descripcin, que procura cubrir todas
las eventualidades que pueden llegar a diluir la confianza que al sindicato le merece la
persona y la situacin econmico-financiera del acreditado, y en consecuencia, poner en
peligro la restitucin del crdito y dems cantidades debidas. Al ser tantos y tan
diversos los riesgos que encierra una operacin de este tipo y dadas la complejidad de
su estructura y la magnitud de su cuanta, no es extrao que, a diferencia de lo que
ocurre en una apertura de crdito ordinaria, las clusulas que contemplan la extincin
del contrato se caractericen por su extensin y minuciosidad, mxime si se piensa en
que tambin abarcan aquellos aspectos derivados de los posibles incidentes del mercado
de refinanciacin, o de la influencia de disposiciones legales imperativas que hagan
inviable para los bancos el cumplimiento de sus obligaciones o su continuacin en el
crdito (1240) .

VI. Muerte, interdiccin, inhabilitacin, demencia o quiebra del acreditado

Producidos algunos de los hechos sealados, y al carecer el crdito de la capacidad de

disponer libremente de sus bienes, el contrato culmina forzadamente, permaneciendo
vigentes tan slo las obligaciones nacidas hasta esa fecha. Es importante destacar que
este tipo de financiacin se realiza casi con exclusividad con empresas de magnitud
estructuradas como personas jurdicas.

VII. Liquidacin judicial o administrativa de un banco acreditante

La liquidacin de uno de los bancos acreditantes que integran el sindicato bancario no

produce necesariamente la extincin del contrato.

sta es una de las interesantes cuestiones que trae aparejada la constitucin del sindicato
bancario. Por previsiones contractuales se han de establecer los mecanismos que el
propio sindicato bancario adoptar para sortear el obstculo de la quiebra de uno de los
bancos acreditantes.

Tales previsiones contractuales tienen como objetivo, justamente, el de evitar que dicha
circunstancia derive hacia la extincin del contrato.

b) La denuncia del propio acreditado

Por regla general, adems de establecer una serie de justas causas que le permiten al
acreditado denunciar unilateralmente el contrato, esta facultad viene sindole
reconocida de manera incondicional, si bien su ejercicio est sometido a la observancia
de determinados requisitos.

Tales requisitos podran ser sintetizados en los siguientes casos: a) que medie preaviso
con la antelacin que contractualmente se establezca, y b) que tal comunicacin se
realice al banco agente, mediante la modalidad estipulada, y conviniendo adems que su
recepcin por parte del banco agente la tornan irrevocable y vinculante para las partes.
Respecto de la denuncia del contrato efectuada por el propio acreditado, se consideran
causales de justa causa aquellas circunstancias que derivan de la aplicacin de las
clusulas de incremento de coste, o bien de la clusula de ilegalidad.

Si bien tales clusulas -que hemos analizado ya- permiten a los bancos acreditantes
deslindar responsabilidades por el acaecimiento de hechos imprevisibles a la hora de la
formalizacin contractual, y trasladar sus consecuencias, como contracara de tal derecho
rige tambin la obligacin de admitir que el acreditado denuncie el contrato por los
perjuicios que el cliente pueda sufrir, resultando totalmente justificada su voluntad de
rescindir del contrato.

c) La denuncia de los miembros del sindicato bancario

Para concluir este punto nos parece conveniente transcribir algunos supuestos de
denuncia del contrato "por justa causa" de cualquiera de los miembros del sindicato.

I. Supuestos vinculados a la conducta del acreditado

Ellos son:

- falta de pago, de cualquiera de los servicios o amortizaciones convenidas;

- incumplimiento de cualesquiera de las restantes obligaciones nacidas del contrato,

pero en especial aquellas que dieron origen a las denominadas "garantas atpicas";

- falseamiento o inexactitud de las informaciones proporcionadas durante la elaboracin

del contrato, o durante su vigencia, principalmente de aquellas que hayan dado lugar a
la formacin de la voluntad contractual por parte del sindicato.

II. Supuestos vinculados a la situacin patrimonial y financiera del acreditado (1241)

Ellos son:

- declaracin de quiebra o presentacin en concurso preventivo del acreditado;

- disolucin o liquidacin voluntaria de la sociedad del acreditado;

- prdida de la administracin societaria, o su control por mecanismos de intervencin

judicial o veeduras;

- embargo sobre bienes de la empresa;

- el incumplimiento de compromisos de pago para con terceros, incluido el Fisco;

- iniciacin de acciones judiciales en su contra, que puedan poner en peligro la

continuidad de la empresa, en especial si en tales procesos se pretende llevar adelante la
ejecucin de garantas reales constituidas;
- enajenacin de activos importantes, y en particular de los no autorizados en el contrato
de crdito sindicado celebrado.

d) La clusula cross-default

Entre las justas causas de denuncia que se reserva el sindicato bancario, se halla la
denominada clusula cross-default, en virtud de la cual las entidades acreditantes
pueden provocar la extincin anticipada del contrato de crdito, en el supuesto de que el
acreditado deje de cumplir las obligaciones derivadas de los otros contratos que haya
podido celebrar con terceras personas.

Este tipo de contratos, de importancia para la vida de la empresa, suelen ser

denunciados en los contratos de crdito sindicado, en forma expresa.

Si bien estas clusulas han sido criticadas por la doctrina (1242) dada la imposibilidad
de los bancos consorciados de tener acceso directo a la fuente de informacin que
permita conocer los incumplimientos del acreditado respecto de terceros, entendemos
que tal circunstancia puede ser expresamente prevista en el contrato, mediante la
obligacin de que el acreditado le comunique al banco agente, o en su caso,
estableciendo la celebracin de un contrato de veedura paralelo a cargo de auditores
especializados que mantengan informado al sindicato bancario sobre tales
acontecimientos.

e) Ejercicio de la denuncia por los miembros del sindicato

El contrato que estamos analizando tiene, por un lado, las particularidades propias de las
relaciones independientes que se generan entre el acreditado y cada uno de los bancos
consorciados, como lo hemos visto al analizar la figura. Pero, por otro lado, la
solidaridad que se establece entre tales bancos consorciados frente a situaciones de
crisis, principalmente en el repago del crdito, no es ajena a otras circunstancias de
crisis como la denuncia del propio contrato.

Entonces se abre un interrogante. Cmo procede a denunciar el contrato el sindicato?

El banco agente tiene en este sentido un papel protagnico, y que cumplir conforme las
facultades que le hayan sido conferidas en el sindicado.

Generalmente, las facultades de denuncia del contrato le son otorgadas al banco agente,
quien tomar la decisin e informar luego al sindicato de la conducta asumida. Este
papel deber ser ejercido con absoluta imparcialidad y objetividad, pues no podr
mezclar circunstancias propias del contrato de crdito sindicado, con aquellas que lo
rozan en forma individual y que hacen a otra operatoria que el acreditado tenga con el
banco agente.

Tambin es posible que la decisin final de denunciar el contrato est a cargo del propio
sindicato, y que en el contrato de sindicacin se establezcan las causas y mayoras
necesarias para adoptar tal decisin. En este supuesto, el banco agente slo participar
de las decisiones y votar como un integrante ms del sindicato de bancos.
Los bancos agentes suelen trasladar esta responsabilidad al sindicato, para deslindar y
evitar as futuros reclamos de sus consocios.

(1189) FERRONNIERIE, J., Las operaciones bancarias, Buenos Aires, 1975, p. 301.

(1190) MOFFET, T., First Chicago Lid., 1983, punto 2, "Anatoma de un prstamo
sindicado".

(1191) Ver al efecto com. A 3843 del 26/12/2002 -circular Camex 1-419- com. A
3471/3537 y A 3688; Transferencias al exterior por servicios de capital e intereses de
deudas financieras, punto 1.4.2; y tambin com. A 3998 del 18/8/2003 -Camex 1-455-
Mercado nico y Libre de Cambios -puntos 1 y 1-b-).

(1192) AURIOLES, A., Crditos sindicados con inters variable, Mlaga, 1987, p. 27.

(1193) AMESTI MENDIZABAL, Ch., El contrato de crdito sindicado. Contratos

bancarios, Madrid, 1992, p. 235.

(1194) AURIOLES, A., Crditos sindicados..., cit., p. 37.

(1195) AMESTI MENDIZABAL, Ch., El contrato..., cit., p. 238.

(1196) A esta conclusin llegan Franois-Marsal y Smeets, tras analizar el cuadro

jurdico dentro del cual las partes ejecutan sus obligaciones respectivas, en "Le
fonctionnement normal del leuro-credit", en Les Euro-credits: experiences
continentales, y BLAISE - FOUNCHARD, La valeur juridique de la syndication, cita
efectuada por Gispert, M. T. de, en Los crditos sindicados, p. 33.

(1197) AMESTI MENDIZABAL, Ch., El contrato..., cit., p. 234.

(1198) AMESTI MENDIZABAL, p. 243.

(1199) GISPERT PASTOR, Los crditos sindicados, Madrid, 1986, p. 66.

(1200) AURIOLES, A., Crditos sindicados..., cit., p. 134.

(1201) En este sentido se manifiestan BELLIS, E., Le partages des risques, p. 162; "La
gestin du credit consortial", p. 203, en Les Euro-credites: experiences..., cit.; DOHM,
La nature juridique de la syndication des prts, en BLAISE - FOUCHARD, "La valeur
juridique de la syndication", en Les-Euro credits.

(1202) GISPERT PASTOR, Los crditos..., cit., ps. 49 y 65.

(1203) AMESTI MENDIZABAL, Ch., El contrato..., cit., p. 245.

(1204) VICENT CHULIA, Concentracin y unin de empresas ante el derecho espaol,

Madrid, 1971, ps. 12 y ss.

(1205) MADARIAGA, J. R., La sindicacin de acciones, Buenos Aires, 1981, p. 11.

(1206) AURIOLES, A., Crditos sindicados..., cit., p. 141.

(1207) Conclusiones del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la

Empresa - Comisin I - Mdulo I - Contratos de colaboracin y asociativos, Crdoba,
1992.

(1208) Conclusiones de las Segundas Jornadas Mendocinas de Derecho Civil,

celebradas en Mendoza en abril de 1991 - Comisin 1 - Los contratos de dominacin y
colaboracin empresaria.

(1209) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos..., cit., p. 23.

(1210) Recomendaciones generales del Cuarto Encuentro de Abogados Civilistas, Santa

Fe, 1990 Comisin 3, Contratos Plurilaterales.

(1211) RICHARD, E. H., "Contratos asociativos o de colaboracin", RDCO, ao 1990,

p. 600.

(1212) Cm. Civ. y Com. Venado Tuerto, SF, 23/5/1995 en autos "Impugnacin
acuerdo en Ponilio, Adrin y otros s/concurso preventivo".

(1213) FARINA, J. M., Contratos..., cit., p. 743.

(1214) GARRIGUES, J., Curso de derecho mercantil, t. II, Madrid, 1974, p. 122.

(1215) GISPERT PASTOR, Los crditos..., cit., p. 13.

(1216) FARINA, J. M., Contratos..., cit., p. 409.

(1217) Recordaremos que el banco jefe de fila es en la mayora de los casos, luego de
celebrado el contrato, el banco agente del contrato.

(1218) AURIOLES, A., Crditos sindicados..., cit., p. 121.

(1219) MOFFET, T., First Chicago Lid., cit., punto 2.

(1220) Aviso del crdito sindicado publicado una vez que ste ha sido concretado y en
el cual se incluye el nombre de los intervinientes en la financiacin, como asimismo,
monto de la misma. Tiene gran importancia para los bancos arranger, lead managers,
co-managers o managers.

(1221) AURIOLES, A., Crditos sindicados..., cit., p. 142.

(1222) FARINA, J. M., Contratos..., cit.

(1223) AMESTI MENDIZABAL, Ch., El contrato..., cit., p. 246.

(1224) "La sociedad de estudios y de invenciones industriales (SETII) obtuvo un crdito

de prefinanciacin de exportaciones de 2.200.000 dlares de cuatro bancos reunidos en
un sindicato en el que el CIC era el agente. El crdito fue efectivizado mediante el
descuento de documentos a la orden firmados por la sociedad prestataria en provecho de
los cuatro bancos acreedores, los cuales, cada uno por aquello que le concerna, deba
encargarse de su presentacin al cobro al vencimiento. Paralelamente, un crdito
documentario irrevocable fue emitido en favor de SETII por el Credit Lyonnais a
pedido de un banco de Taiwan, siendo el CIC banco domiciliatario. Uno de los
documentos, por un monto de 550.000 francos y del cual uno de los bancos
participantes, el Republic National Bank of New York France, era el portador, fue
devuelto impago. En virtud de esto, este ltimo banco promovi esta demanda contra el
CIC como jefe del sindicato, con fundamento en que dio al CIC su acuerdo a la
operacin de participacin, bajo reserva de la apertura de un crdito documentario
confirmado por un banco francs en favor del banco agente por cuenta del sindicato. De
tal manera, el demandante entiende que el CIC incumpli sus obligaciones al no
reembolsar el citado documento. Considerando que las obligaciones del banco jefe de
un sindicato bancario no pueden ser las de un mandatario, salvo en la hiptesis en la que
se demuestre la existencia de una convencin que le encargue tal misin. Considerando
que en la especie dicho banco agente ha cumplido su rol de centralizador y gestor de la
parte administrativa, y que la materializacin de los derechos de reembolso de cada
banco fue concretada bajo la forma de documentos a la orden que cada uno de ellos
poda presentar al cobro a su vencimiento al beneficiario del crdito de prefinanciacin,
y que los fondos entregados al CIC, en tanto que banco domiciliatario en ejecucin del
crdito documentario abierto en favor de la sociedad SETII, estaban destinados a esta
sociedad y no pertenecan a CIC, quien no poda, en consecuencia, disponer de ellos
para reembolsar a los bancos participantes. Frente a ello cabe rechazar la demanda".

(1225) BELLIS, "La gestin du credit consortial", en Les Euro-credits, ps. 207/208.

(1226) BARBIERI, Nuevo rgimen de concursos y quiebras, Buenos Aires, 1995, p.

306.

(1227) ROITMAN, H., Efectos jurdicos de la quiebra sobre los contratos preexistentes,
Buenos Aires, 1973, p. 131.

(1228) QUINTANA FERREIRA, F., Concursos, t. II, Buenos Aires, 1986, p. 483.

(1229) BECCAR VARELA, D. F., "Problemas que plantean los prstamos sindicados -
Perspectiva argentina-", conferencia del 22/9/1994 en el marco del Congreso sobre
Aspectos Legales de los Negocios Bancarios Internacionales, Buenos Aires, 22 y 23 de
septiembre de 1994, Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales.

(1230) BLAISE - FOUCHARD, "La valeur juridique de la syndication", en Les Eure-

credits, cita de GISPERT PASTOR, Los crditos..., cit., p. 100.

(1231) GARRIGUES, J., Contratos bancarios, cit., p. 207.

(1232) En especial dentro del Mercado Comn Europeo (London Interbank Offered
Rate).

(1233) Com. A 2390 del BCRA del 3/11/1995.

(1234) GISPERT PASTOR, Los crditos..., cit., p. 180.

(1235) STOUFFLET, Louvertur de credit peut-elle etre; GAVALDA - STOUFFLET,

Droit de la banque, citados por GISPERT PASTOR, Los crditos..., cit., p. 203.

(1236) Pese a ser esta la posicin general de la doctrina y jurisprudencia francesas,

parece haberse producido un cambio de tendencia en los ltimos aos. As la sentencia
del Tribunal de Casacin de Pars de fecha 18/11/1980, declara que el banquero debe
vigilar, al menos en determinadas circunstancias, que los crditos que concede reciban
el destino previsto y la sentencia del 27/4/1982 estima culpable a un banquero que
consinti facilidades de caja a un cliente sin la menor verificacin previa de la
rentabilidad de su empleo.

(1237) GISPERT PASTOR, Los crditos..., cit., p. 230.

(1238) FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, "Carcter...", cit., t. III-D, p. 424.

(1239) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., p. 427.

(1240) GISPERT PASTOR, Los crditos..., cit., p. 282.

(1241) Para la prctica anglosajona son los "cambios sustanciales adversos".

(1242) GISPERT PASTOR, Los crditos..., cit., p. 294.

CAPTULO XI - TARJETA DE CRDITO

SUMARIO: 1. Introduccin: a) Orgenes y evolucin histrica: I. Distintas fases del

proceso; II. La placa de metal de la Western Union; III. Las primeras tarjetas de crdito;
IV. Un olvido fecundo. Instrumento de identificacin y factura bancaria; V. Tarjeta para
viajes, entretenimientos y compras en grandes almacenes; VI. La tarjeta de crdito
bancaria; b) La expansin del negocio del dinero plstico; c) Desarrollo en los diversos
pases; d) Algunos pases europeos: I. Inglaterra; II. Francia; III. Alemania; IV. Blgica;
V. Espaa; e) Repblica Argentina; f) Otros pases: I. Mxico; II. Brasil; III. Ecuador;
IV. Repblica Popular de China. Uno ejemplo muy reciente a tener en cuenta. 2.
Funciones: a) Sustitucin del dinero; b) Hace las veces de instrumento de pago; c)
Comodidad y disminucin de riesgos; d) Instrumento de crdito; e) Medio de
identificacin; f) Expansin del consumo y la comercializacin. 3. Distintas clases de
tarjetas: a) Clasificaciones doctrinarias: I. Segn la entidad emisora: A) Tarjeta
bancaria; B) Tarjeta no bancaria; C) Tarjeta intermedia; II. Segn el crdito que
conceden: A) Tarjeta acreditativa; B) Tarjeta de crdito stricto sensu; C) Tarjeta de
crdito combinadas; III. Segn los sujetos que intervienen: A) Tarjeta bilateral; B)
Tarjeta trilateral; IV. Segn su objeto: A) Tarjeta universal; B) Tarjeta particular; V.
Segn el mbito territorial de utilizacin: A) Internacionales; B) Nacionales; C)
Locales; D) Establecimiento concreto; VI. Por su duracin: A) Tarjeta con lmite
temporal; B) Tarjeta sin lmite temporal; VII. Por el monto del gasto autorizado: A) Con
lmite de monto; B) Sin lmite fijado; C) Mixta: 1) que el gasto es limitado sin
autorizacin previa; 2) con gasto ilimitado con autorizacin previa; b) Clasificaciones
legales: I. Tarjeta de compra; II. Tarjeta de dbito. 4. Sujetos intervinientes: a)
Caracterizacin conceptual; b) Nociones sobre el funcionamiento del sistema. 5.
Desarollo de los distintos esquemas: a) Esquema bilateral de las tarjetas: I. La entidad
emisora; II. El titular de la tarjeta (usuario); b) Esquema trilateral de las tarjetas: I.
Entidad emisora; II. Usuario de la tarjeta; III. Proveedor adherido al sistema; c) Otros
sujetos intervinientes: I. Administradora de un sistema; II. Entidad pagadora que atiende
las cuentas y garantiza el pago de la empresa emisora de los crditos a los comerciantes
adheridos al sistema, por las compras de los usuarios; III. Entidad emisora mediante el
mecanismo de franquicia (franchising); IV. Normas legales aplicables. Las nuevas
normas. 6. El tema de la naturaleza jurdica: a) Del conjunto de las relaciones jurdicas
(o sistema): I. Antecedentes y diversas opiniones; II. El antecedente primigenio y su
importancia didctica; III. Corretaje; IV. Contrato (o estipulacin) a favor (o beneficio)
de terceros; V. Especie de contrato de crdito; VI. La descripcin como contrato
complejo; VI. Sistema de contratos conexos; b) De los contratos conexos: I. Del
contrato de emisin; II. Comparacin entre la apertura de crdito y el contrato entre la
entidad emisora y el usuario: B) Fases; B) Objeto; C) Caracteres; III. Contrato entre el
emisor y los comerciantes, establecimientos y proveedores de adhesin al sistema: A)
Cesin de derechos; B) Asuncin privativa de deuda; C) Contrato asociativo de
colaboracin entre empresas; D) Contrato a favor de tercero; E) Contrato normativo
unilateral con prestaciones a terceros; c) De otros elementos del sistema: I. La tarjeta de
crdito: A) Concepto o definicin legal; B) Naturaleza jurdica; C) Tarjeta de crdito
adicional; II. Los cupones de los consumos: A) El antecedente histrico; B) Como
elemento integrante del sistema de tarjeta de crdito; C) La actual realidad legal. 7.
Exgesis de las normas legales vigentes: a) Sobre el contrato de emisin de la tarjeta: I.
Generalidades; II. Forma y perfeccionamiento. Supervisin; III. Contenido. Omisiones.
Nulidad. Inoponibilidad. Adecuacin: A) Contenido mnimo; B) Omisiones; C)
Nulidad. Inoponibilidad. Adecuacin; IV. Clusulas abusivas. Efectos; b) Sobre el
contrato del emisor y los proveedores: I. Contenido mnimo. Autorizacin; II. Derechos
y obligaciones en particular: A) Del emisor: 1) Deber de informacin; 2) Dar los avisos
sobre habilitacin del usuario; 3) Prohibicin de informar; 4) Informacin mensual a las
autoridades de aplicacin; 5) Instalacin de terminales electrnicas; 6) Pago de las
liquidaciones del proveedor. Casos de demora en los pagos a los comerciantes o
proveedores adheridos; B) Del usuario: 1) Obligaciones; 2) Cargas; C) Del proveedor.
8. Algunos aspectos legales particulares: a) Normas sobre intereses y su cmputo: I.
Inters compensatorio (o financiero). Cmputo. Sanciones; II. Inters punitorio. Lmite.
Prohibicin de anatocismo; b) Normas comunes sobre las relaciones entre integrantes
del sistema: I. Controversia entre titular y proveedor; II. Incumplimiento del proveedor.
Sancin; III. Incumplimiento del emisor con el proveedor; IV. Clusulas de exoneracin
de responsabilidad; V. De la prescripcin; VI. Tarjetas sustradas o perdidas. Denuncia;
VII. Facultades sancionatorias de la autoridad de aplicacin; VIII. De los jueces
competentes; XI. Contingencias operativas del negocio (contrato): 1) Prrroga pactada.
Facultad de retractacin del titular. Prrroga tcita; 2) Rescisin o resolucin del
contrato; 3) Caso de tarjetas adicionales; 4) Resolucin parcial; 5) Efectos de las
impugnaciones; c) Normas sobre el cobro judicial de las deudas derivadas de las tarjetas
de crdito: I. Emisor versus titular; II. Proveedor versus emisor; III. Supuestos que
obstan a la preparacin de la va ejecutiva; d) Ejecutabilidad del cobro judicial cuando
los cargos son incluidos en una cuenta corriente bancaria: I. Generalidades; II. Lo que
qued aclarado cientfica y jurdicamente; III. Pero qued sembrada parte de una
semilla; IV. Reciente doctrina plenaria; V. La aparicin de la LTC; VI. Conclusin.
Nuestra opinin; e) Diversos supuestos sobre fraudes y anormalidades en el uso de las
tarjetas de crdito: I. Generalidades: A) Fraudes realizados por los proveedores
adheridos al sistema; B) Fraudes realizados por los titulares o usuarios que efectan los
consumos; C) Fraudes realizados por terceros no vinculados al sistema; II. Distintos
casos que ha considerado la jurisprudencia. 9. Breves consideraciones sobre el impacto
de la ley 24240 de Defensa del Consumidor: a) Encuadre y procedencia de la aplicacin
de las normas de la ley 24240 Ver Texto, LDC; b) Otras disposiciones expresamente
aplicables: I. Las clusulas abusivas. Concepto. Deber de informacin. Enumeracin.
Ineficacia. Interpretacin: A) Concepto; B) Enumeracin; C) Ineficacia; D)
Interpretacin; II. Habilitacin de registros de reclamos; III. Autoridad de aplicacin.
Funciones concurrentes: A) Funciones de superintendencia; B) Funciones de gestin;
IV. Sanciones; V. Registro de infractores. Reincidencia.

1. INTRODUCCIN

a) Orgenes y evolucin histrica

I. Distintas fases del proceso

Algunos investigadores sostienen que a fines del siglo pasado, en Europa (1243) un
grupo de propietarios de hoteles cre un sistema mediante el cual otorgaban crdito por
el hospedaje y los alimentos a clientes importantes (personas de la nobleza, funcionarios
gubernamentales y directores de grandes empresas); mediante este procedimiento se
expeda una tarjeta al cliente en la que se sealaba que el tenedor de la misma era una
persona solvente. El cliente firmaba las facturas o recibos por el hospedaje y los
consumos y posteriormente eran enviadas por correo a sus oficinas o domicilio y, a
travs del mismo correo se cubra su importe (1244) . Luego del estudio de la
bibliografa no slo respecto de los aspectos jurdicos, sino principalmente de los
econmico-financieros y comerciales, que hemos consultado existe coincidencia de que
la tarjeta de crdito (lato sensu) tuvo su origen en EE.UU y su evolucin presenta dos
etapas bien diferenciadas, una que comienza con su aparicin, aun cuando ella pueda ser
promiscua, y transcurre hasta mediados del siglo pasado, y otra que se ubica en la
segunda mitad del mismo, hasta nuestros das (1245) .

Sin embargo apreciando con sentido comn las cosas y actividades negociales y las
realidades que ha vivido y vive el mundo de fines de siglo XX -dcada de los 90- y
principios del actual, que nos ha tocado vivir, resulta procedente agregar, en principio,
una tercera etapa que seguramente ser aceptada por las causas que la originan y obligan
a distinguirla, aun cuando se pueda disentir con la fecha de iniciacin, amn de que se la
puede considerar absorbida, superada u olvidada por los especialistas que estudien este
aspecto histrico del negocio de las tarjetas de crdito. Esta tercera y nueva etapa tiene
fundamentos plurales: 1) primeramente en funcin del vrtigo tecnolgico que se ha
dado a la actividad negocial y financiera; 2) la aparicin de los nuevos descubrimientos
en materia informtica (satelital, electrnica, etc.); 3) las nuevas sinuosidades
econmicas, polticas y hasta sociolgicas que se operan a diario; 4) las diversas
manifestaciones del fenmeno de la posmodernidad y de la globalizacin, que ha
ocurrido en los ltimos aos influyendo, principalmente, en los aspectos econmicos y
financiero de la nueva y cambiante estructura del mundo, en su totalidad.
Esas cuestiones fcticas, esas realidades "de campo" -como expresan los que trabajan en
sociolgica- han producido consecuencias que no se deben ignorar, es ms que no se
pueden silenciar, por el impacto que han trado en el terreno negocial y jurdico con la
variaciones constantes en los elementos y efectos de la utilizacin de la tarjeta de
crdito, como se ver a lo largo de este captulo. En efecto, de la primigenia estructura
triangular del negocio se ha pasado a otra donde los elementos subjetivos (o personales)
intervinientes generalmente se han multiplicado, producindose la multiplicacin de las
relaciones jurdicas, con la aparicin de diversos contratos conexos -algunos ignorados
en la poca de la aparicin de las tarjetas- que se establecen, en la adquisicin, oferta de
colocacin, utilizacin, cobro, financiacin, de las tarjetas. Asimismo, y no hay que
olvidar, tambin se ha producido un fenmeno inverso, pues en algunos casos (las
grandes galeras, o centros de oferta y consumo masivo, shopping center, etc.) los
elementos subjetivos se reducen slo a dos, quien emite la tarjeta y quien la adquiere y
utiliza exclusivamente en ese lugar. Son las llamadas "tarjeta bilateral" o "tarjeta de
compra" segn la terminologa adoptada en el art. 2 Ver Texto, inc. d), ley 25065 (en
adelante LTC). Por otro lado, hay que enfatizar que tambin han variado las
modalidades de la oferta y con ella el marketing para la venta (o colocacin) del
instrumento de crdito que nos ocupa, que comenz siendo totalmente calificado y
restrictivo dirigido a destinatarios de alto nivel econmico, que era celosamente
comprobado antes de cerrar el negocio, para pasar a un criterio de venta y negociacin
totalmente amplio, hasta diramos desaprensivo en algunos casos, en el cual la finalidad
es entregar ("colocar") la tarjeta "enlatada" o "en paquetes" o "en tubos") con otros
productos bancarios y financieros, aun cuando quien resulta adquirente (o tenedor o
usuario), no la haya solicitado, por no interesarle o por ser ya poseedor (o cliente o
usuario) de otra tarjeta de crdito.

De estos cambios se ha hecho eco la doctrina especializada que ha comenzado a hablar

de la "tercera generacin de los medios documentales de pago" (1246) .

II. La placa de metal de la Western Union

Sin perjuicio de los antecedentes mencionados en 1920 una empresa norteamericana

pionera en la materia, la Western Union, comenz a entregar a un grupo selecto de sus
clientes una pequea placa de metal que les permita identificarse como tales,
obteniendo una atencin rpida y amable en los lugares donde concurran, adems, la
ventaja de diferir el pago de los servicios que utilizaban (1247) .

III. Las primeras tarjetas de crdito

Aunque se afirma que en 1914, siguiendo la prctica de los hoteleros norteamericanos,

algunos grandes almacenes y cadenas importantes de gasolineras y estaciones de
servicios (Esso, Texaco, etc.) entregaron tarjetas de crdito a sus clientes habituales para
atender el pago de sus servicios (1248) , existen datos precisos y puntuales para sostener
con la doctrina mayoritaria (1249) que el antecedente ms demostrable se present en
los EE.UU., en la dcada del 20, cuando algunas compaas petroleras tomando
consideracin el volumen de ventas que tenan en diversas ciudades del territorio,
idearon la posibilidad de extender a sus clientes una tarjeta de identificacin en la cual
constaba una serie de datos del usuario; el lmite hasta por el cual podan utilizar la
tarjeta y sumado a esto, la posibilidad de firmar las facturas o notas de venta (1250) ,
sealndose, concretamente, que entre las grandes compaas de petrleo, la General
Petroleum Corporation fue la primera, en 1924, en emitir una tarjeta de crdito para
gasolina. Estas tarjetas, en principio, eran otorgadas a empleados de la compaa y a
clientes seleccionados, pero luego el programa se extendi al pblico en general (1251)
. Asimismo, algunas tiendas importantes o cadenas de tiendas como la Sears Roebuck,
Montgomery Wards, Joskes y otras, tambin emitieron a sus clientes tarjetas que
contenan elementos identificatorios relevantes, pues estaban impresos en ellas una serie
de datos y cifras, juntamente con la firma del cliente y el lmite hasta el cual se podan
usar (1252) .

Existe coincidencia en afirmar que este primer perodo dur poco, pues el derrumbe de
la Bolsa de Valores de Nueva York, aquel martes negro de octubre de 1929, tuvo
consecuencias nefastas tambin para las tarjetas de crdito. La depresin obstaculiz su
crecimiento y las cuentas en mora se incrementaron sustancialmente. En 1932, con la
llegada a la presidencia de Franklin D. Roosevelt, en un ambiente de euforia y
optimismo, algunas empresas inician la tarea de revivir las tarjetas de crdito, poniendo
nfasis en la utilizacin de las mismas como argumento para promover las ventas.
Como hecho relevante de la poca, se rescata el Sistema de Tarjeta de Crdito Bell,
implementado por la American Telephone & Telegraph (1253) . Pero la catstrofe que
signific el estallido de la Segunda Guerra Mundial, hizo venir abajo todo el sistema
incipiente y reducido del negocio, desapareciendo prcticamente las tarjetas cuando en
1942 a travs del Federal Reserve Board se expidi el Reglamento W, que restringi el
uso de tarjetas de crdito hasta la finalizacin de la contienda (1254) .

Es recin en 1946 cuando comienza la verdadera revolucin del crdito en los Estados
Unidos. En ese ao, el Flatbush Bank de Brooklyn, Nueva York, introduce el plan
charge-it; emitiendo vales para que sus clientes pudieran comprar en comercios
afiliados al sistema y en 1947 algunas compaas de ferrocarril y lneas areas
comienzan a expedir a sus usuarios tarjetas especiales (1255) .

IV. Un olvido fecundo. Instrumento de identificacin y factura bancaria

Ratificando la opinin mayoritaria anunciada supra, en 1950 se inicia una segunda etapa
respecto de las tarjetas de crdito. Cierta noche de ese ao, en Nueva York, dos jvenes
abogados llamados Frank McNamara y Ralph Schneider al concluir la cena en un
elegante restaurante de la ciudad, se dieron cuenta de que haban olvidado sus
respectivas billeteras y no estaban en condiciones de cancelar la factura con dinero
efectivo. En su reemplazo propusieron la firma de un "papel" donde estamparon una
declaracin, reconociendo la deuda y comprometindose a pagar el importe de la cuenta
algunos das despus. El episodio habra terminado all, sin otras consecuencias, de no
haber sido por el espritu entrepreneur de los dos abogados, quienes tuvieron la
suficiente habilidad para ver en el problema suscitado el origen de un lucrativo negocio.
En efecto, al poco tiempo pusieron en marcha un club que reuna a personas que
acostumbraban frecuentar restaurantes y que permita a sus miembros, mediante la
presentacin de una credencial, efectuar los pagos a travs de una factura bancaria. Era
el embrin de las tarjetas de crdito actuales: Diners Club. Esta idea, de los abogados
olvidadizos Mac Namara y Schneider fue seguida e imitada rpidamente por otras
instituciones (1256) .
V. Tarjeta para viajes, entretenimientos y compras en grandes almacenes

El xito de las tarjetas de crdito -orientadas casi exclusivamente en esa poca a

satisfacer necesidades de viajes y entretenimientos- fue, en parte, el reflejo del american
way of life que imperaba en la dcada del 50 en el pas del Norte. Sin embargo, las
tarjetas mencionadas cubran slo una parte del mercado, pero el pblico necesitaba una
forma ms gil y cmoda de pagar los productos y servicios que las nuevas tecnologas
ponan a su alcance (1257) . En ese aspecto, se debe sealar que visto el xito de las
tarjetas Diners Club, la empresa American Express lanz una particular sobre la base de
la experiencia en materia de turismo, surgiendo as una multitud de tarjetas especiales
utilizables en distintos mbitos y diferentes actividades, v.gr., tarjeta de viaje, de lneas
areas, de gasolineras, de grandes almacenes, tiendas de lujo, restaurantes, pago de
ciertos servicios, etc. (1258) .

VI. La tarjeta de crdito bancaria

Es as, entonces, que las entidades financieras aceptan el desafo. En 1951, en Nueva
York, el Franklin National Bank Long Island, expide las primeras tarjetas de crdito
bancarias (1259) y en California hace lo propio el National Bank San Jos (1260) . Esta
tarjeta identificaba al cliente y era aceptada por los comerciantes que se adheran al
sistema. Si alguien se exceda de los lmites establecidos, el comerciante llamaba al
banco para que ste aprobara la transaccin. Posteriormente, cuando el comerciante
llevaba sus comprobantes de venta al banco, su cuenta era acreditada con los valores
totales de stos menos un descuento. Debido al xito obtenido por el Franklin National
Bank, ya 1953 haba ms de 100 bancos en los Estados Unidos que emitan sus propias
tarjetas de crdito; si bien la mitad de ellos desistieron enseguida al ver que la operacin
no resultaba rentable (1261) . Empero, luego de un perodo de calma, el ao 1958 marca
un resurgir de estos instrumentos de pago, pues inician sus actividades en esa esfera el
Bank of America de California y el Chase Manhattan Bank de Nueva York,
producindose un desarrollo del producto desde entonces, constante y sostenido, hasta
convertirse en un sustituto del dinero como elemento de intercambio y que, adems, se
erige en la expresin concreta de solvencia moral y econmica de su poseedor (1262) .

En 1959, eran doscientos los bancos que tenan este instrumento. Paralelamente se
desarrollan compaas privadas que tambin operaban la tarjeta de crdito como fueron,
la Diners Club International (1263) y la American Express Company (1264) dos de las
"cuatro grandes" (1265) . Sin embargo, cabe sealar que en un principio, los bancos
sufrieron innumerables e importantes quebrantos propiciados en primer lugar, por el
desconocimiento de una mecnica adecuada para el otorgamiento y control de los
crditos. El tubo de tarjetas y su utilizacin fraudulenta, trajo como consecuencia la
introduccin de sistemas ms sofisticados y modernos de computacin, registro
mecnico y electrnico, que mejor la seguridad en su manejo.

Al inicio de la dcada del 60 un gran nmero de bancos de los Estados Unidos

consideraron la necesidad de introducir este servicio, mediante su operacin sindicada o
en grupo y se organizaron en asociaciones, confederaciones, etc., algunas en torno del
Bank of America de San Francisco, en el que opera la tarjeta Bank Americard y otros
como el Wells Fargo Bank, el United California Bank, el Bank of California y el
Crokers Citizens and Trust Bank se unieron en 1964 en una asociacin, primera central
de servicio de tarjetas de crdito, que en sus orgenes se llam California Bank Card
Association, y emitieron la tarjeta denominada Master Charge, que tuvo un crecimiento
impresionante y utiliz un logotipo con la I. Esta confederacin se cre en agosto de
1966 (1266) .

A partir de esa fecha el Bank of America estableci una organizacin nacional para
otorgar franquicias de operacin de tarjetas, llamada Bank America Service
Corporation, en funcin de la innovacin otros bancos de los Estados Unidos estaban en
condiciones de emitir la tarjeta del Bank of America llamada Bankamericard y hacia
fines de ese mismo ao, bancos de Seattle, Philadelphia, Boston, Tacoma, Portland,
Honolulu y Ohio emitan tarjetas que mantenan en su diseo las tres franjas
horizontales azul, blanco y dorado que identificaban a la tarjeta del Bank of America. El
sistema creci de manera espectacular en los aos siguientes. Empero ese crecimiento
trajo aparejadas algunas dificultades en la coordinacin de la actividad de los bancos
miembros, referidas fundamentalmente al intercambio de comprobantes, control de
fraudes y a la necesidad de contar con el equipo apropiado para procesar la informacin
generada. Muchos bancos tambin comenzaron a cuestionar el hecho de emitir tarjetas
que tenan impreso el nombre de un competidor. Entre 1968 y 1970 se formaron varios
comits para evaluar estos y otros problemas (1267) .

En 1968 se defini una tendencia clara para configurar las dos ms importantes
federaciones que son la Inter Bank Card y la Bank Americard y, posteriormente, naci
otra con el nombre de Visa (1268) . Es decir que mientras la atencin del Sistema Bank
Americard comenz a enfocarse hacia el exterior a fines de 1972, el sistema de franjas
azul, blanco y dorado ya estaba funcionando en 15 pases fuera de los Estados Unidos.
En ese mismo ao comienza a analizarse la posibilidad de formar una corporacin
multinacional, y es as que en marzo de 1977 el sistema -que ya contaba con 57.000
oficinas bancarias y ms de 2 millones de comercios en 117 pases-, se lanza al cambio
de nombre ms grande e importante de la historia comercial, Visa se convirti en la
nueva denominacin comn en todo el mundo para las tarjetas azul, blanco y dorado.
Fue la aparicin de la tercera de las grandes tarjetas de crdito.

Como cierre de esta exposicin sobre el comienzo y expansin de las tarjetas de crdito
bancarias, debemos sealar que el xito logrado por el programa Bank Americard atrajo
a la competencia. En 1966, cuatro importantes bancos de Chicago crearon la Midwest
Bank Card Association. Cada banco emita una tarjeta con su propio nombre y un
smbolo de identificacin comn para el canje de los comprobantes de venta entre los
bancos miembros. En agosto de ese mismo ao, otros bancos del este conformaron una
asociacin de intercambio o canje llamada Interbank. Ellos tambin emitan sus propias
tarjetas identificadas con una "i" minscula para indicar que pertenecan a la
Asociacin. Un ao despus, en 1967, un grupo de bancos de California desarroll un
programa de tarjetas de crdito llamado Master Charge y formaron la Western States
Bank Card Association. Esta Asociacin abri el camino para que otros bancos del
oeste participaran en el programa Master Charge.

Debido a que el smbolo de Interbank no era suficiente distintivo para ser aceptado en
cada lugar, muchos miembros de Interbank comienzan a emigrar hacia el Programa
Master Charge, el que, posteriormente, adopta su nombre actual: Mastercard, que vino a
completar el grupo de las "cuatro grandes" (1269) .

b) La expansin del negocio del dinero plstico

Esa expansin ha producido fuertes transformaciones en las relaciones comerciales

minoristas tradicionales y muestra su incidencia en la poltica monetaria de cada pas.
En aquellos ms desarrollados del mundo su penetracin ha sido tal que redujo
significativamente el circulante monetario y aument, en forma notoria, los recursos
financieros y la capacidad prestable del sistema bancario.

A nivel macroeconmico, la tarjeta de crdito constituye un factor estabilizador en el

ciclo ingresos-gastos de la poblacin, permitiendo una mayor eficiencia econmica
global al ejercer un efecto nivelador sobre los inventarios del comercio minorista.

Desde otro punto de vista, este ingenioso sistema de pagos permite a pequeas
estructuras comerciales disponer de una tecnologa de administracin de crditos a
costos muy inferiores a los que debera afrontar con un sistema propio. Esto es as
porque cada comerciante minorista recibe los beneficios derivados de las economas de
escala de un sistema central de proceso y control de crditos que, adems, asume los
riesgos de mora e incobrabilidad.

Desde el plano de anlisis de las entidades financieras, la tarjeta de crdito constituye un

instrumento de comercializacin de crditos de tipo personal, permanente y rotativo con
amortizacin mensual variable y con importantes implicancias potenciales en el sistema
financiero.

Por su carcter rotativo -o revolvente, como se lo conoce en otros pases de

Latinoamrica-, el crdito instrumentado con tarjeta permite a las entidades financieras
entregar y recuperar mensualmente un porcentaje preestablecido del monto de la cartera
de crditos. Esta modalidad de instrumentacin, posibilita un planeamiento financiero
ms eficiente y permite que las entidades se adapten rpidamente a cualquier cambio
imprevisto en la coyuntura econmica, replaneando los montos de cartera mediante el
control de las distintas variables del sistema: lmites de compra y crdito, tasas de
inters, pago mnimo, aranceles compensatorios, etc.

Aunque el desarrollo ha sido a nivel mundial, la mayor concentracin se da en los

Estados Unidos, donde el overlapping (cantidad de tarjetas que tiene la poblacin)
alcanza, en promedio, a casi seis tarjetas por habitante, contando las de propsitos
generales y aquellas orientadas al consumo de servicios especficos como lneas areas,
combustibles, grandes tiendas, etc. (1270) .

c) Desarrollo en los diversos pases

La prctica en los EE.UU. trascendi a otros pases y en Europa hacia 1954 comenz a
utilizarse la tarjeta de crdito, lo propio ocurri con Latinoamrica y varios pases de
Asia (1271) .
d) Algunos pases europeos

La situacin europea fue y es muy diferente a la de los Estados Unidos. Europa va en

efecto muy a la zaga de los norteamericanos en materia de tarjetas de crdito, aunque a
partir de fines de la dcada del 60, particularmente en Alemania y Francia, aparecieron
nuevos programas de propuesta y expansin de este negocio que necesitaron un proceso
de experimentacin, y cuyos resultados tardaron en llegar, pues los pases europeos se
mostraron muy reacios a adoptar el sistema de tarjetas (1272) , lo cual result laborioso,
de avance lento y con muchas precauciones. Es necesario tener en cuenta que existen
distinciones notables entre lo ocurrido en Inglaterra y la Europa continental.

I. Inglaterra

En el Reino Unido una de las dificultades para la expansin de las tarjetas de crdito fue
el hecho de que los ingleses tienen muy arraigado el uso del cheque bancario (1273) .
Empero desde los primeros aos de la dcada del 50 funciona en Inglaterra el Diners
Club Ltd., sociedad en la que participa uno de los ms importantes bancos britnicos, el
Westminster Bank, que por ese motivo no ha creado ninguna tarjeta de crdito
particular.

En 1958 American Express emite sus tarjetas que al igual que las de Diners cuentan con
gran aceptacin. Los bancos ingleses iniciaron a partir de esa fecha programas
especiales de tarjetas de crdito. Tiene gran importancia la Barclaycard 15, creada el 29
de julio de 1966 por el Banco Barclays, que inmediatamente obtuvo 1.200.000 afiliados
aproximadamente. Se trata de una tarjeta destinada a toda clase de compras diarias y a
personas con ingresos relativamente reducidos, que funciona como verdadero
instrumento de crdito, ya que sus titulares cuentan con una lnea de crdito abierta por
el banco que pueden utilizar o no, segn abonen el importe total de las facturas
correspondientes a sus compras remitidas todos los meses por el centro de operaciones
del banco, u opten por pagar en varias mensualidades. En conclusin, puede decirse que
Inglaterra, sin llegar a la etapa de desarrollo de los Estados Unidos, ha iniciado ya el
proceso hacia una sociedad sin dinero y sin cheques (1274) .

II. Francia

En este pas los comerciantes no suelen aceptar cheques de personas desconocidas, aun
cuando s admitan cheques postales, desde hace aos (1954) existen las tarjetas del
Diners Club francs, sociedad annima plenamente autnoma respecto de la
norteamericana y con capital francs en un 92%.

La Carte Blanche fue utilizada por seis de los ms grandes bancos franceses (1275) .

En 1967 haba en Francia 40.000 afiliados al Diners Club. Hay adems otras tarjetas
especiales de grandes almacenes (Lafayette, Au Printemps) y compaas de alquiler de
automviles (Hertz, Avis), y a fines de ese ao un grupo de varios bancos (ms de 60)
lanzaron la Carte Bleue, tarjeta de pago mensual, con la cual se concede un crdito muy
relativo (no mayor a treinta das). En cambio, la Carte dOr, de creacin posterior, es
una verdadera tarjeta de crdito, que permite a sus titulares efectuar compras y pagar su
importe en mensualidades (1276) .

III. Alemania

Los alemanes se mostraron, en principio, ms reacios todava que los franceses a

aceptar cheques como instrumentos de pago. Lo normal en ese pas es que una persona
que quiera comprar algn bien, por ejemplo, una lavadora, se provea de los billetes de
banco necesarios para ello. Esto se debe en gran parte a que la ley alemana exige, para
considerar delictiva tal accin, que se demuestre la intencin de defraudar en caso de
emisin de cheque en descubierto. No caben dudas de que la situacin ofrece enormes
inconvenientes y en los ltimos aos se ha estudiado en el pas la posibilidad de iniciar
programas de tarjetas de crdito, si bien parece que los banqueros alemanes se han
pronunciado ms en favor de las tarjetas de garanta de cheque, descartando de
momento las de crdito (1277) .

IV. Blgica

Experiencia similar a la de Alemania, ocurri en Blgica, donde existen sin embargo,

las tarjetas universales Diners y American Express. Los bancos belgas estuvieron a la
expectativa de lo que ocurra en Francia con la Carte Bleue y la Carte dOr para
decidirse finalmente a adoptar programas similares a los de los franceses (1278) .

V. Espaa

En Espaa las tarjetas de crdito fueron un instrumento desconocido para el gran

pblico y slo una minora saba de su existencia y funcionamiento (1279) . Sin
embargo, gradualmente se instalaron varias tarjetas de crdito.

Ante todo la tarjeta Diners Club, que comenz siendo una tarjeta que se pagaba a fin de
mes, en 1968 lanz tambin un nuevo servicio de pago diferido en tres, seis, nueve o
doce meses. Los criterios de seleccin de los socios comenzaron siendo muy rigurosos y
slo personas de reconocida solvencia podan acceder a ser titulares. Pese a todo, la
tarjeta fue bien aceptada en Espaa, tanto por los clientes como por los comerciantes.

Existen tambin tarjetas de compra de los grandes almacenes, siendo emblemtica la

que expide El Corte Ingls, que en su momento absorbi a las tarjetas de las Galeras
Preciados, cuando esta empresa pas a ser patrimonio de aqulla. Con esta tarjeta su
titular puede comprar sin llevar dinero en los diferentes centros de venta de la entidad
comercial de que se trate. Por tratarse una tarjeta de carcter "bilateral" no sirve, claro
est, para otros establecimientos, siendo sta su caracterstica fundamental junto con la
obligacin de pagar el importe de las facturas a fin de mes. Como en otros casos estas
tarjetas deben ser calificadas de compra y no de crdito, pues, en rigor, no hay una
verdadera concesin de crdito. El titular de la tarjeta puede optar por pagar por banco o
en un centro de venta para efectuar el pago en efectivo. Hay que rellenar una solicitud
especial para obtener la tarjeta, que en general tiene un plazo de validez de un ao.
Con la tarjeta Unicuenta, autntica tarjeta de crdito de mbito local (Madrid), se
pueden efectuar compras en unos 500 establecimientos (grandes almacenes,
alimentacin, confeccin, deportes, joyeras, etc.) sin necesidad de pagar en el acto.
Unicuenta concede un crdito al titular de la tarjeta que en ningn caso rebasa el lmite
pactado, le abre una cuenta y todos los meses le remite un estado de la misma; el cliente
puede entonces pagar la totalidad o una cantidad mnima, segn el saldo, aplazando el
resto. El solicitante debe proporcionar datos sobre su profesin y el nombre de la
empresa donde trabaja, lo que parece indicar que Unicuenta, antes de entregar la tarjeta,
procede a una investigacin sobre el cliente. A veces se exige tambin un aval.

Otras tarjetas de crdito, que han proliferado ltimamente, son las destinadas para el
alquiler de automviles (Avis, Hertz, etc.). Permiten la locacin de unidades personales
o de un cierto nmeros de plazas desde donde existan oficinas de la firma (generalmente
estn emplazadas en los aeropuertos o estaciones terminales) sin necesidad de depositar
fianza ni pagar al final del perodo de alquiler. Son tarjetas que no suelen tener plazo de
validez y que llevan el nombre y el domicilio del titular (1280) .

e) Repblica Argentina

En nuestro pas se produjo eco de la resonancia mundial del negocio de las tarjetas de
crdito, desembarcando las primeras, en la dcada del 60, v.gr. Citicard, lanzada por el
Citibank (1281) y Diners Club Argentina SA, pionera tambin en nuestro pas (1282) .

En un principio la evolucin fue muy lenta debido al desconocimiento que se tena del
producto, tanto a nivel de tarjeta-habientes como de establecimientos comerciales, hasta
que a partir de la dcada del 70 se produce el verdadero despegue con el lanzamiento de
las primeras tarjetas bancarias (1283) , en 1971. La primera tarjeta bancaria argentina
fue Londoncard, proveniente del Banco de Londres y Amrica del Sud (del grupo
Lloyds Bank).

Luego apareci en 1975, Visa Argentina y en 1979, American Express Argentina SA,
que con el slido respaldo de su similar puede ser calificada como una de la de ms
veloz desarrollo (1284) . Tambin debemos citar a Argencard-Mastercard que impuso
un sistema de comercializacin abierto, tal como el adoptado en Estados Unidos por
Mastercard International Incorporated. El sistema estaba inspirado en la reduccin de
costos, la velocidad de crecimiento y la disminucin del riesgo (1285) . Fueron lanzadas
muchas otras tarjetas, algunas de carcter local, tales como: Provencard (1286) .
Lurocard, la tarjeta de crdito Luro, de Mar del Plata, se ha extendido y mantiene su
influencia en casi toda la costa Atlntica y otras ciudades de la provincia de Buenos
Aires llegando a instalarse en San Carlos de Bariloche y San Martn de los Andes;
tambin, Cabal, Choise, Plus Card, Fava-card.

Queda por sealar algunas de las caractersticas de dos tarjetas de crdito, por las
peculiaridades de su oferta de servicios, una desaparecida y otra vigente, Carta
Credencial, que fue pionera en una multiplicidad de servicios a sus usuarios, tales como
efectivo disponible, sin restriccin geogrfica o de distancia, que cay con la
liquidacin del BCP (Banco de Crdito Provincial) de la ciudad de La Plata, que era la
entidad bancaria que la respaldaba y Carta Franca, que tiene por objetivo ser utilizada
en todos los sectores, ofreciendo a sus socios un seguro de vida sin costo, y adems los
conocidos "adelantos de casa" que implican la posibilidad de que el usuario retire dinero
con la sola presentacin de su tarjeta (1287) .

f) Otros pases

I. Mxico

Mxico tard algn tiempo, respecto de otros pases, para introducir la tarjeta de crdito
bancaria, quizs debido al gran uso del cheque en su actividades comerciales y
financieras. En efecto, aunque en la dcada del 60 existan en Mxico las tarjetas de
crdito de grandes tiendas, American Express y Diners Club como instrumentos de
pago, recin en 1968 tuvo nacimiento la primera tarjeta bancaria denominada
originariamente Bancomtico y luego Banamex, en razn de que su lanzamiento estuvo
a cargo del Banco Nacional de Mxico que se encontraba afiliado, en esta materia, a
Interbank, hoy Mastercard (1288) .

En junio de 1969, otro de los grandes bancos de Mxico, el denominado Banco de

Comercio, afiliado al entonces Sistema Bank Americard -hoy Visa-, organiza su propio
sistema con la tarjeta de crdito Bancomer (1289) . Debido a la rpida aceptacin del
producto en el pas, otros bancos estudian la posibilidad de introducir su propia tarjeta
en condiciones adecuadas de competencia. Pero, para una sola institucin los costos
operativos y de establecimiento de la infraestructura necesaria resultaban en extremo
elevados. Ante esa circunstancia, se cre la Tarjeta Carnet, originada en un consorcio de
seis bancos que fueron: Banco del Atlntico, Banco Comercial Mexicano, hoy
Comermex, Banco de Industria y Comercio, hoy Banca Confa, Banco Internacional y
Banco de Londres y Mxico, hoy Banca Serfn. Posteriormente se incorporaron a este
grupo, el Banco del Ahorro Nacional, ahora BCH y el Banco Azteca, ahora Serfn, el
Banco Longoria, el Banco Mercantil de Mxico, y el Banco del Pas, ahora Banpas
(1290) .

Constituida la marca comercial Carnet es lanzada al mercado mexicano el 22 de agosto

de 1969, de esa manera quedan integrados los tres sistemas de tarjetas bancarias que
operan en Mxico: Banamex, Bancomer y Carnet. La posterior afiliacin a Mastercard y
Visa le permiti a la Tarjeta Carnet emitir tarjetas con validez internacional (1291) .

II. Brasil

En este importante pas sudamericano, como en tantos otros de todo el mundo, la

primera tarjeta lanzada al mercado fue Diners Club, en el ao 1956, que primero
funcion de un modo similar a sus orgenes en EE.UU., esto es, como un club privado
dirigido a personas de altos ingresos. En 1970, Citibank lanz una tarjeta de crdito con
el nombre de Citicard y al ao siguiente, los bancos locales Ita y Unibanco se asocian a
Citibank y desarrollan la tarjeta Credicard que tuvo una rpida expansin en el mercado
brasileo.

En 1983 Credicard se afili a Visa Internacional y al ao siguiente, siguiendo su gran

expansin comenz a administrar la tarjeta Diners Club. Sin embargo, en 1987,
sustituy la vinculacin con Visa Internacional, asocindose a Mastercard, fecha en la
cual coloc la millonsima tarjeta. Luego de ello pas los tres millones de tarjeta-
habientes -entre Mastercard y Diners- con 50 bancos asociados y ms de 150.000
comercios, constituyndose en la mayor empresa brasilea de tarjetas de crdito, siendo
responsable por aproximadamente la mitad del volumen de operaciones del mercado
local (1292) .

Queda por sealar que una marca local del banco del mismo nombre, Bradesco, ocupa
un lugar destacado en Brasil, habindose asociado a Visa, con una participacin cercana
al 30%. Tambin, se debe destacar el creciente desarrollo de la tarjeta Ourocard-Visa
del Banco do Brasil, que a poco de comenzar su actividad, en la dcada del 80, logr
colocar el primer milln de tarjetas de crdito.

III. Ecuador

A estar por la bibliografa consultada sobre los antecedentes y desarrollo del negocio de
las tarjetas de crdito (1293) se seala que el despertar de ese pas, al comienzo de la
dcada del 70, en la llamada "poca petrolera", le permiti a Ecuador entrar con mucha
facilidad en cierto gnero de consumos hasta entonces limitados, as surgieron las
primeras tarjetas de crdito pues ese estado de "bonanza econmica" abri las puertas a
un sistema sobre el cual muy poco o nada se conoca all: el crdito instantneo para
consumo (1294) .

Como ocurri en otros pases, en Ecuador la primera tarjeta de crdito que se utiliz fue
Diners Club, con servicios que no slo cubran el mbito nacional sino tambin el
internacional. Dicha tarjeta surgi como empresa operadora nacional con marca y
sistemas extranjeros. Posteriormente, surgieron otras tarjetas de crdito como Visa,
Mastercard y American Express, asumiendo stas ambos aspectos de la
comercializacin: tanto el de la venta de la tarjeta como el de la financiacin, al
principio, simplemente agenciadas por bancos y empresas intermediarias, y luego a
travs de sistemas de concesin, que permiten el uso del nombre a cambio de una
comisin comnmente llamada royalty. Tambin se desarrollaron varios sistemas
locales, stos en la dcada del 80. Estas empresas de nombre nacional que operan sus
propios sistemas con recursos del sistema financiero nacional, son Filancard y Cash,
que se ocupan preferentemente del consumo diario de productos y servicios del medio.

Las tarjetas designadas multibancarias son Cash y Mastercard, que se colocan a travs
de los bancos del sistema y operan el mayor volumen de crditos, para lograr as -
adems de los beneficios que constituyen la contraprestacin de la actividad- una
verdadera democratizacin del crdito.

Queda por sealar que siendo este un sistema nuevo, cuyo conocimiento por los bancos
llev su tiempo, ha requerido para su funcionamiento de la implementacin de la tcnica
fornea y de la computacin, sin la cual su operacin en gran escala es prcticamente
imposible, lo cual ha irradiado su influencia y beneficio a otros sectores, contribuyendo
de igual manera a su desarrollo e implementacin" (1295) .

IV. Repblica Popular de China

Un ejemplo muy reciente a tener en cuenta. Cuando estbamos entregando los ltimos
originales al editor, el mircoles 4 de febrero de 2004 el Citibank lanz su primera
tarjeta de crdito para China, con la intencin de entrar en el mercado incipiente pero
potencialmente enorme de financiamiento del consumo en el pas ms poblado del
mundo.

Tal suceso resultar significativo para el lector, desde varios puntos de vista que
tratamos en este captulo, los cuales ya estaban redactados cuando apareci esta noticia
que viene a ratificar aspectos de la promocin, instauracin, costumbres del lugar de
lanzamiento, soportes instituciones locales, etc. que abarca el negocio de la tarjeta de
crdito.

Dice la noticia (The Nueva York Times, del 6/2/2004), "En trminos simblicos, el
desembarco en este pas que todava se dice comunista de tarjetas de crdito con el logo
del mayor banco del bastin del capitalismo, EE.UU., refleja cunto se alej de sus
races la Repblica Popular de China. Sin embargo, el impacto inmediato fue escaso,
porque los bancos chinos siguen, en buena medida, cerrados a inversores extranjeros, lo
que oblig al Citibank a lanzar las tarjetas con un socio local: el Banco de Desarrollo de
Pudong, en Shangai. Fuera de las grandes ciudades son pocos los negocios que aceptan
`dinero plstico y el pas carece de bases centrales de datos para verificar la solvencia,
debido a que la cultura del crdito todava no ha calado en esta sociedad confuciana
reacia al endeudamiento. Las tarjeta del Citibank por ahora circularn slo en Shangai,
la capital financiera".

El Citibank despleg la pompa ceremonial de siempre, soltando globos al cielo desde

una costanera, pero toma el evento como un paso hacia un objetivo mayor. El banco
desea establecerse como un proveedor de servicios financieros para hogares y empresas
en un pas con 1.300 millones de habitantes, muchos de los cuales tienen cada vez
mayor poder adquisitivo.

Las tarjetas de crdito representan una frontera potencialmente lucrativa en el panorama

bancario de la Repblica Popular de China. Segn su banco central en octubre del ao
anterior, ya circulaban en el pas 614 millones de tarjetas de dbito -que como sabemos-
slo se pueden usar para compras sobre cuentas bancarias con fondos (1296) .

(1243) Conf. SARMIENTO RICAURTE, H., La tarjeta de crdito: su aspecto jurdico y

econmico, Bogot, 1973, p. 229; SIMN, J. A., Tarjetas de crdito, Buenos Aires,
1988, p. 43
Comp. ACOSTA ROMERO, M., Derecho bancario, 3 ed., Mxico, 1986, p. 459, quien
cita la existencia de esta postura europesta, aun cuando en la pgina siguiente, adhiere a
la tesis mayoritaria.
Ver y ampliar sobre los antecedentes histricos del instituto en PREZ-SERRABONA
GONZLEZ, J. F. - FERNNDEZ FERNNDEZ, L. M., La tarjeta de crdito
(derecho comunitario europeo), Granada, 1993, ps. 15/22.

(1244) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 459, explicando primigenia forma
del instituto dice que "tena reminiscencias de los mismos motivos por los que se
invent la letra de cambio y el contrato de cambio trayecticio, es decir, evitar la
posibilidad de robos y prdidas para las personas que por razones de trabajo o de
protocolo, tenan necesidad de realizar frecuentes viajes por diferentes ciudades y que
no tuvieran que transportar con ellos, grandes sumas de dinero en efectivo".
GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales en torno a las tarjetas de
crdito", en Estudios jurdicos en homenaje a Joaqun Garrigues, t. II, Madrid, 1971, p.
394, quien coincide que fueron ciertos hoteles, quienes entregaron a sus clientes
habituales unas tarjetas de crdito que le servan para pagar los gastos de hospedaje,
pero afirma que ello ocurri en EE.UU y a principio del siglo XX.

(1245) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio de las tarjetas de crdito,

Buenos Aires, 1990, p. 23; GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales...,
cit., p. 394; LIPIS, A. - MARSHALL, T. - LINKER, J. H., Electronic Banking, Wiley y
Sons, 1986; MUGUILLO, R. A., Tarjeta de crdito, 1 ed., Buenos Aires, 1991, p. 3;
OCHOA, J. (Visa international), LPEZ CRUZ, A. (Prosa-Carnet), LOZANO
BRAVO, O. (Prosa-Carnet), en Seminario sobre tarjetas bancarias, Asuncin, marzo de
1990; OLIVER, P. D. (American Express), disertacin "Calidad en la atencin al
cliente, en Cuarto Congreso Argentino de Marketing Bancario, Buenos Aires, junio de
1988; DE MARCHI, G., "Carte di credito e carte assegni", BBTC, 1970-I-321, act. En
la obra I titoli di credito, dirg. por G. Pellizi, DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta de
crdito, Madrid, 1981, ps. 784 y ss.; VICENT CHULIA, F., Compendio crtico de
derecho mercantil, t. II, Barcelona, 1990, p. 815; VTOLO, D. R. - ROSSI, H. D.,
Contratos comerciales, Buenos Aires, 1994, p. 791; WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito
y defensa del usuario. Relaciones entre el usuario, emisor y comercio adherido, Buenos
Aires, 2000, p. 3, nro. 5.

(1246) Conf. CHABRIER, P. G., Les cartes de crdit, Paris, 1968, p. 121; SPADA, P.,
"Carte di banca e carte di credito", que agrega al ttulo de su obra, una sugestiva
calificacin "terza generazione dei mezzi di pagamento", en PORTALE, G. B. (dir.),
Operazioni bancarie, t. II, Milano, 1978, p. 899, la designa como VICENT CHULIA, F.,
Compendio crtico..., cit., p. 812.

(1247) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 23: en los aos

subsiguientes, otras compaas de diferentes rubros como hoteles, tiendas de
departamentos, empresas petroleras y ferrocarriles, se hicieron eco de la idea y
comenzaron a extender placas de metal de similares caractersticas a sus mejores
clientes.

(1248) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 395.

(1249) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 23; OCHOA, J.

(Visa International), LPEZ CRUZ, A. (Prosa-Carnet), LOZANO BRAVO, O. (Prosa-
Carnet), Seminario..., cit.; OLIVER, P. D. (American Express), "Calidad...", cit.

(1250) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 460.

(1251) El dato es tomado de GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio...,

cit., p. 23.

(1252) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit. Quien, concluye: que no obstante lo
atractivo de esta prctica, parece ser que no tuvo mucho xito. Era una poca en la que
todava no existan los sistemas de computacin modernos, ni los detectores magnticos
que ahora llevan codificada dicha informacin en las tarjetas.

(1253) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 23.

(1254) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 394.

(1255) Conf. GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 24 y

GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 394, quien en nota al
pie de pgina (9) dice: "Vase informe de julio de 1968 de la Junta de Gobernadores del
Federal Reserve System, titulado "Bank credit card and check plans", ps. 7 y ss.

(1256) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 24. Comp.

BULLRICH, S. J., La tarjeta de crdito, Buenos Aires, 1971, p. 9, dice que naci del
talento de un millonario americano que accidentalmente se asom a la angustia que nos
asalta cuando en el momento de tener que pagar algo advertimos que se nos ha perdido
la billetera -y agrega- "No hemos podido confirmar el caso ni el autor cita documento
alguno que lo respalde. No obstante, no estara alejado ello de la motivacin de su
origen".
A su turno: SARMIENTO RICAURTE, H., La tarjeta de crdito..., cit., p. 229, da
similar pauta de origen, pero situndolo en Europa (Francia e Inglaterra). A quien sigue
nuestro SIMN, J. A., Tarjetas..., cit., p. 43 quien dice: "generalmente se piensa que la
tarjeta de crdito nace en los EE.UU de Amrica. La realidad es otra, su nacimiento
tuvo lugar en los pases europeos, habindose posteriormente extendido y tomado auge
en los Estados Unidos".

(1257) Ibidem.

(1258) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 394.

(1259) Conf. GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 25.

(1260) Conf. ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 460.

(1261) Conf. GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 395.

(1262) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit.

(1263) A fines de la dcada del 70, su presidente lleg a decir: "Dentro de veinte aos
habr slo dos clases de personas: las que posean tarjetas de crdito y las que no puedan
tenerlas... Y entonces la sociedad sufrir una divisin endemoniadamente profunda"
(COGORNO, E. G., Nuevos contratos comerciales, Buenos Aires, 1979, p. 204).
GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 28: Diners Club
Internacional puede ser considerada la primera tarjeta de crdito de la era moderna, pero
el desarrollo de la industria super ampliamente al del propio producto. Adquirida en
1981 por Citicorp, el crecimiento que ha registrado en los ltimos aos fue bastante
menor al de sus competidores.

(1264) Conf. GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., ps. 27/28: en

1850 un joven entrepreneur de la poca concret su sueo de transportar encomiendas,
valores y giros bancarios a travs de todo el territorio de los Estados Unidos, idea que
contribuy al crecimiento y progreso de la Nacin. Ese servicio fue creciendo hasta que
se convirti en el legendario "Pony Express", cuyas diligencias enfrentaban
permanentes peligros para entregar a tiempo las encomiendas expresas. En 1882 se
emite, dando lugar a los requerimientos de los clientes, el primer giro postal. Poco
tiempo despus, para reemplazar a las letras circulares de crdito -inseguras y
complejas- se introdujo el primer cheque de viajero American Express. Su aceptacin
fue inmediata y en la actualidad constituye uno de los principales productos de la firma.
Cuando se produce el gran paro bancario de 1933 y quedan congelados casi todos los
activos de los Estados Unidos, American Express continu cambiando sus propios
cheques de viajero y los de sus competidores. Basada en este exitoso negocio, American
Express lanz su primera tarjeta en 1958. Hoy es la segunda marca ms conocida del
mundo (despus de Coca-Cola) y uno de los ms importantes smbolos de status.

(1265) As se designa a las dos mencionadas, junto a la tarjeta Visa y la Mastercard, a

las que a continuacin nos referimos.

(1266) ACOSTA ROMERO, p. 461.

(1267) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 26.

(1268) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 460.

(1269) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 27.

(1270) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 26.

(1271) ACOSTA ROMERO, p. 461.

(1272) Vase, a este respecto, el artculo publicado en el European Business Bulletin, de

25/10/1967, que lleva por ttulo "Europe moves slowly" en el cual el autor luego de
analizar la mala situacin europea en materia de tarjetas de crdito, se declaraba
optimista a largo plazo diciendo: "No es probable que las comunidades avanzadas
europeas sigan indefinidamente resistindose a adoptar un sistema que se utiliza con
xito en los Estados Unidos desde hace diecisiete aos".

(1273) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 398: "existen en

el pas ms de tres millones de cuentacorrentistas y la mayora de los pagos se realizan
por medio de este instrumento, lo cual empieza a plantear problemas por el nmero cada
vez mayor de cheques que pasan todos los das por las cmaras de compensacin
britnicas".

(1274) THOMSON, J. (presidente del Banco Barclays), "The case for the credit card",
en la revista The Banker, 1966, en donde examina las enormes ventajas que tiene la
tarjeta de crdito sobre el cheque.

(1275) ACOSTA ROMERO, p. 461.

(1276) Resulta ilustrativo consultar el artculo "La carte de paiement est-ce vraiment un
passeport pour une nouvelle civilisation?"; Bulletin III/1468 del Crdit du Nord y
tambin, "La Carte Bleue moyen moderne de rglement".

(1277) Ver SCHAUWET, "Rechtsfragen der Schekkarte", en Neue Juristische

Wochenschrift, 1968, p. 9.

(1278) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 398.

(1279) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 399.

(1280) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 400.

(1281) Conf. ORTEGA TRUJILLO, J., La tarjeta de crdito, Guayaquil, 1991, p. 19: la
que ahora se encuentra fuera de circulacin.

(1282) MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p. 10: como tambin lo fue en Japn -1960-
y hasta en China -1973-, que contaba ya en 1984 con casi 150.000 usuarios y ms de
40.000 comercios y entidades adheridas al sistema, es una de las ms slidas econmica
y financieramente conceptuadas, contando con un plantel de casi 800 empleados para la
atencin de su operativa.
ORTEGA TRUJILLO, J., La tarjeta..., cit., p. 19, hasta el mes de noviembre de 1984,
esta tarjeta ofreca dos tarjetas: una "local" que slo era vlida para su utilizacin en la
Repblica Argentina; y, otra internacional, con validez en ms de ciento cincuenta
pases. En la actualidad, como la mayora de las dems tarjetas, las de Diners Club se
utilizan internacionalmente.

(1283) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 28; ms all de

los vaivenes coyunturales, las tarjetas de crdito se han desarrollado vertiginosamente
desde esas pocas, y an hoy el producto tiene -en algunos segmentos- un importante
potencial de desarrollo.

(1284) MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p. 10, nro. 19: en un escaso lustro del inicio
de actividades, reuni casi 100.000 usuarios y aproximadamente 35.000 entidades
adheridas.

(1285) ORTEGA TRUJILLO, J., La tarjeta..., cit., p. 11.

(1286) MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p. 11, nro. 21. Provencard, la tarjeta de
Provencor Ca. Financiera SA, una entidad de veinte aos de operatoria en el pas, tiene
un incipiente desarrollo en las provincias de Crdoba y Buenos Aires.

(1287) ORTEGA TRUJILLO, J., La tarjeta..., cit., p. 11.

(1288) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., ps. 462/463, quien aclara: Es
pertinente comentar que nuestra legislacin no contemplaba ni contempla en una ley
emitida por el Congreso la posibilidad de utilizar las tarjetas de crdito y que es a travs
de reglamentos o circulares de la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros y de la
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, que se ha regulado esta materia, por lo que si
el estudioso pretende buscar la tarjeta de crdito en la Ley Bancaria, no la encontrar
regulada. El 8 de noviembre de 1967, la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico dio a
conocer el reglamento de las tarjetas de crdito bancarias, conforme al cual, los bancos
o departamentos de depsito y los de ahorro, pueden expedir y manejar esas tarjetas de
crdito. Este reglamento fue dado a conocer a las instituciones el 20/12/1967, mediante
la circ. 555, Com. Nac. Bancaria y de Seguros.

(1289) GUTIRREZ - ETCHEVERRY, p. 30.

(1290) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 463: este consorcio de bancos cre
una sociedad annima de servicios conexos, denominada Promocin y Operacin, SA
de CV (Prosa), la cual trabaja como central de servicios de cmputo y de informtica y
est sujeta a las reglas de las empresas a que se refiere el art. 4 bis de la Ley Bancaria,
con la inspeccin y vigilancia de la CNBS.

(1291) GUTIRREZ - ETCHEVERRY, p. 31: un hito importante en el desarrollo de la

marca fue el convenio firmado con Cuba, mediante el cual se logr la aceptacin en
dicho pas de las tarjetas Carnet nacionales, como as tambin la compensacin con Visa
y Mastercard, de las operaciones realizadas por extranjeros que visitan la isla.

(1292) GUTIRREZ - ETCHEVERRY, p. 29: en total existan (1990) en Brasil unos

siete millones de plsticos, cifra que representa poco ms del doble de las tarjetas
vigentes en la Argentina; esto nos indica que el ndice de penetracin del producto en el
pas vecino es inferior al que detenta la Argentina. Los factores que presionan para que
se d esta situacin, podran resumirse en los siguientes: 1. Un uso intensivo y extensivo
del cheque como medio de pago. 2. Un mercado ms regulado. En Brasil, por ejemplo,
se prohbe el pago de combustible con tarjetas de crdito; tampoco se permita la
emisin de tarjetas con validez internacional. 3. La propia estructura socioeconmica
del pas hace que mucha gente no califique para acceder a una tarjeta de crdito. 4.
Existen muchas cadenas de supermercados o shopping centers que emiten sus propias
tarjetas de compra. Estas cadenas, por lo general, estn asociadas a bancos o financieras,
lo que de alguna manera garantiza el crdito a los poseedores de tarjetas.

(1293) ORTEGA TRUJILLO, L. A., Derecho bancario en la legislacin ecuatoriana

(tesis), Guayaquil, 1991; SARMIENTO RICAURTE, H., La tarjeta de crdito..., cit.;
ORTEGA TRUJILLO, J., La tarjeta..., cit.

(1294) ORTEGA TRUJILLO, J., La tarjeta..., cit., p. 16: "Durante aquella bonanza,
conveniente o no, artificial o verdadera, se logr una envidiable estabilidad cambiaria en
comparacin con otros pases de Amrica latina. La inflacin casi no exista y en
realidad pasaba casi desapercibida... Estbamos entonces frente a la bonanza
econmica, en aptitud de ser considerados como potenciales protagonistas de un sistema
cuya principal premisa es la de un gran nmero de sujetos consumidores, que son
clasificados cualitativa y cuantitativamente como elemento de soporte de la actividad".

(1295) ORTEGA TRUJILLO, J., La tarjeta..., cit., p. 17, aclara que el concepto de la
tarjeta multibancaria, que busca permitir a todos los bancos del sistema la realizacin
del negocio de colocacin de dinero a travs de ella, con la misma marca o nombre, sin
incursionar necesariamente en los costos de la infraestructura necesaria para ello, pues
conceden el crdito bajo el nombre comn de la tarjeta multibancaria, dejndole a sta
el negocio del plstico y de la comisin por los consumos, reservndose el banco la
colocacin de sus capitales, el ingreso financiero y la distribucin adecuada del crdito,
evitando consecuentemente la concentracin del mismo. Hoy, los sistemas extranjeros,
tales como Diners Club, American Express y Visa, han optado en el Ecuador por esta
alternativa.

(1296) Diario Clarn, del 8/2/2004, "En la semana econmica y los negocios
internacionales", p. 10, tomado del The New York Times.
Chuck Prince, CFO del Citigroup Inc., que viaj desde Nueva York para el lanzamiento
de la mencionada tarjeta de crdito, afirm "Tenemos planes muy ambiciosos para
China".

2. FUNCIONES

Actualmente las tarjetas de crdito, en general, cumplen diversas funciones -econmicas

y jurdicas- de distinta relevancia en la vida de relacin de los sujetos adheridos al
sistema -usuarios, emisores, comercios, etc.- Aunque es evidente que las funciones
econmicas son las ms numerosas e importantes que cumplen tales tarjetas,
consideramos de inters las funciones jurdicas en que pueden cumplir a satisfaccin en
el trfico econmico-financiero a pesar de existir opiniones contrarias sobre el
particular. Exponemos aqu las ms significativas, de unas y otras, sin perjuicio de que
al tratar la naturaleza jurdica del sistema de tarjetas y de los contratos conexos que lo
integran, algunos imprescindibles, otros eventuales, consideramos las relaciones
jurdicas que se pueden establecer entre los distintos sujetos que intervienen en el
funcionamiento del mismo.

a) Sustitucin del dinero

La funcin econmica que cumple la tarjeta de crdito, como elemento sucedneo

(1297) que sustituye (1298) al dinero de curso legal (1299) , fue considerada antes de
que hubiera una regulacin legal expresa (1300) y sigue siendo en la actualidad, luego
de la sancin de la ley 25065 Ver Texto (LTC) quizs la ms importante de las
funciones econmicas que cumple el instrumento de pago que nos ocupa (1301) ,
llegndose a afirmar que ha venido a desplazar en forma importante el uso de numerario
en moneda y billetes (1302) .

En ese aspecto la doctrina al tratar el tema de la funcin econmica de la tarjeta de

crdito, ha enfatizando que el sistema permite a una clientela no comerciante atender el
pago de deudas dinerarias sin dinero, por un procedimiento simple: las prestaciones que
recibe o que obtiene de empresas adheridas al sistema (1303) . A conclusiones similares
ha arribado la mayora de la doctrina nacional. De un lado, al sostener que la tarjeta de
crdito permite al comerciante y al empresario una ampliacin del espectro consumidor,
al cual puede llegar con la venta de sus bienes o la prestacin de sus servicios a sujetos
que carecen de dinero o no tienen crdito disponible (1304) . Esta peculiar funcin ha
hecho -como ya citamos supra- que se catalogue a la tarjeta de crdito como la "terza
generazione dei mezzi di pagamento" (1305) o ms simplemente de "dinero plstico"
(1306) , aun cuando desde el punto de vista estrictamente jurdico esta denominacin
puede no ser totalmente exacta (1307) .
Analizada las opiniones doctrinarias sobre esta funcin econmica que pueden cumplir
satisfactoriamente la tarjetas de crdito, en general, varias de ellas vertidas antes de la
sancin de la LTC, actualmente vigente en nuestro pas, debemos ratificar nuestra
opinin: la tarjeta de crdito cumple una funcin econmica sustitutiva de la moneda de
curso legal, cuando las prestaciones dinerarias a atender estn dentro de los trminos del
sistema a la cual ella pertenece y opera. Tal afirmacin, que obviamente se ubica en el
terreno de las funciones econmicas -quizs la principal- nos parece indiscutible (1308)
, y, en virtud de la legislacin especfica vigente, le encontramos slidos fundamentos
normativos:

I. En lo concerniente al usuario (o titular) el art. 1 Ver Texto, inc. a), ley 25065
determina que el uso y finalidad de la tarjeta de crdito es que ese sujeto est habilitado
para efectuar operaciones de compra o locacin de bienes o servicios u obras, en los
comercios o instituciones adheridos al sistema.

II. En lo referente al proveedor o comercio adherido, el art. 2 Ver Texto, inc. f), ley
25065, lo define como "aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor,
proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante
el sistema de tarjeta de crdito".

Si se comparte esta posicin mayoritaria, de la prioritaria funcin econmica sucednea

del dinero en efectivo (o de curso legal) a la que est destinada la tarjeta, corresponde
sealar que en trminos generales la causa-fin esencial del contrato de emisin de la
misma, es que su utilizacin permita efectuar operaciones de compraventa y locacin de
bienes (o servicios u obra) cuando en ese momento no se tiene el valor efectivo (o
metlico) (1309) , de lo que se sigue que su frustracin determinar de un lado la
nulidad del contrato, y de otro, producir la eventual responsabilidad civil de la parte
que lo provoc (1310) .

b) Hace las veces de instrumento de pago

En forma repetida hemos expresado que algunos ttulos de crdito, otros documentos
que por carecer de los caracteres esenciales de aqullos se denominan ttulos de
legitimacin y diversos documentos comerciales, en determinadas circunstancias
pueden ser calificados como instrumentos de pago, del cual el cheque comn es el
arquetipo (1311) .

Empero siempre hemos tenido que aclarar y, en este caso tambin es necesario hacerlo,
que si bien algunos de esos documentos pueden cumplir funcin de instrumentos de
pago, no puede, ni deben ser calificados como medios de pago, pues esta categora la
tiene y goza de sus efectos jurdicos nicamente el dinero o moneda de curso legal, que
existe y tiene vigencia en el mbito donde se realiza el pago. Es decir, tiene poder
cancelatorio de la deuda, por la cual se entrega y extingue el crdito, por el cual el
acreedor lo recibe. Cualquier otro acto de pagar, sea o no la deuda dineraria, no es un
pago, en rigor se trata de una dacin en pago (1312) .

Sentadas estas premisas de la teora general del derecho, y teniendo en cuentan lo

expresado en el pargrafo anterior y las consideraciones efectuadas en los lugares
citados, lo all expresado es aplicable a la tarjeta de crdito. Es decir, se trata de un
elemento que dentro de las funciones, pautas y relaciones que cumple en el sistema que
estamos estudiando, es un instrumento de pago, en la medida en que, como ya
explicamos supra, sustituye al dinero en el pago de ciertas deudas dinerarias originadas
en las prestaciones que recibe de los comercios y empresas adheridas al sistema de que
se trate. Es decir, no es un medio de pago (1313) pues en su funcin y utilizacin propia
y genuina carece de poder cancelatorio (1314) .

Prrafo aparte merece la novsima "tarjeta de dbito", cuya utilizacin ha proliferado en

plaza, por diversas razones, v.gr., "bancarizacin" (pago de sueldos y remuneraciones a
travs de cuentas bancarias), restriccin de extracciones de dinero "por caja", crisis
bancaria de principio de siglo, etc.

Esta especie est prevista y definida en el art. 2 Ver Texto, inc. e), LTC, como "aquella
que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o
locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de
ahorro o corriente bancaria del titular".

Es decir que cuando se efectiviza el pago de la prestacin recibida por el usuario de la

tarjeta de dbito que ste utiliza, debe existir una cuenta corriente bancaria (o de ahorro)
operable, con fondos depositados y disponibles o autorizacin para girar en descubierto,
sea sta otorgada por una apertura de crdito previamente concedida o un anticipo
transitorio, que en el momento de ingresar el dbito sea concedido "sin acuerdo" por
quien maneja la cuenta (1315) .

De lo que se sigue que al efectuar la compra, etc., el comerciante proveedor, a travs de

medios electrnico, previamente establecidos, obtiene la transferencia de los fondos
disponibles en su favor, constituyendo esa transferencia el pago de la deuda dineraria
que ha sido el precio del consumo. Queda claro que si no hay fondos disponibles
suficientes en cuenta, el pago se tiene por no efectuado y si existen y la transferencia
electrnica se concreta, queda cancelada la deuda por "el pago efectuado mediante la
tarjeta de dbito" (1316) .

c) Comodidad y disminucin de riesgos

Si se presta atencin a los antecedentes histricos (1317) se puede apreciar con toda
claridad que entre las razones que propiciaron el uso de la tarjeta de crdito y su
expansin posterior, aparece la ya explicada e innegable funcin econmica de ser
sucednea del dinero en los pagos a realizar, generalmente con motivo de viajes por
razones profesionales, personales y hasta con fines de esparcimiento, de un lado, en
virtud de las notables facilidades y comodidades que ofrece su utilizacin (1318) , que
en oportunidades puede obedecer a una voluntad intempestiva del titular de la tarjeta,
esto es que el viajero pueda no haber previsto determinada compra o realizar
determinada actividad, aprovechar determinada oportunidad -no reeditable en el tiempo
por tratarse de una situacin que se presenta y sucede en un lejano pas- (1319) y de otro
lado, pero siempre vinculado al mismo aspecto, trajo una considerable disminucin de
los riesgos concernientes al necesario transporte, uso y custodia del dinero dentro del
propio pas o en el extranjero (1320) .
d) Instrumento de crdito

La tarjeta de crdito es uno de los instrumentos modernos de utilizacin del crdito, no

siendo privativa de la actividad bancaria, ya que es utilizada tanto por establecimientos
comerciales como por otros sujetos que hacen de ella el objeto principal de su negocio.
En general los autores coinciden, desde diversos puntos de vista, en que la institucin
que nos ocupa cumple su funcin de instrumento de crdito a pesar de la diversa
operatividad que pueda tener el sistema a la cual accede, as como la diversa clase de
tarjeta de que se trate (1321) .

En trminos generales, puede decirse que el titular (o usuario) de la tarjeta de crdito,

cuando suscribe el contrato de emisin de la misma, recibe de la entidad que la emite (o
del sistema todo, si el tiene el desarrollo suficientes) una apertura de crdito que le
permite adquirir bienes, servicios o prestaciones de diversa ndole que de otro modo no
podra efectuar por carecer de dinero en efectivo, postergando su efectivo pago, de
acuerdo con las caractersticas de dicha tarjeta y las respectivas liquidaciones (1322) .

Es decir que de un lado, el usuario obtiene un plazo para el pago de todas las
prestaciones de las que ha hecho uso, logrando concentrar en una determinada fecha el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de sus consumos de otro lado, el
comerciante o empresario adherido logra en un determinado perodo pactado la
recuperacin total o parcial -en caso de autorizar los pagos en dos o ms veces- de todas
los crditos por los bienes adquiridos, servicios prestados o adelantos en efectivo. Cobro
que hace de la entidad emisora de la tarjeta y aun ante el eventual incumplimiento que
de sus pagos a esta entidad pueda incurrir el titular o usuario de la tarjeta (1323) .

El mecanismo operativo sealado, que es aplicable a la generalidad de las tarjetas de

crdito de pago diferido, tiene por los menos un diferimiento en el pago de los
consumos de un mes, oportunidad en la cual, al recibir el resumen o liquidacin, el
usuario debe pagarlo, por los mecanismos que permite el sistema al cual est adherido
(pago en efectivo, descuentos en cuenta bancaria -corriente o de ahorro-). Sin embargo,
algunos otros organismos, en un principio norteamericanos, han instaurado el
procedimiento llamado del "revolving credit" (crdito rotativo), que consiste en lo
siguiente: el rgano emisor concede una apertura de crdito a su cliente fijando un
lmite mximo proporcionado a sus recursos. El titular de la tarjeta efecta toda clase de
compras con la misma y a fin de mes recibe la factura detallada que puede pagar
ntegra, en cuyo caso sigue disponiendo del mismo crdito inicial, o slo en parte,
disminuyendo entonces su crdito. De este modo, mediante los reembolsos, ese crdito
va reconstituyndose automticamente (1324) .

e) Medio de identificacin

De los antecedentes histricos reseados en el comienzo de este captulo surge que en

Europa un grupo de comerciantes dedicados a la explotacin de hoteles implementaron
un sistema en virtud del cual otorgaban crdito a sus clientes ms importantes, v.gr.,
personas de la nobleza, funcionarios gubernamentales y directores de grandes empresas,
mediante el otorgamiento de una "tarjeta de cliente importante", en la cual se sealaba
que el tenedor de la misma era una persona solvente (1325) .
Lo propio ocurri, en otras circunstancias y con diversa finalidad, en la dcada de 1920,
en Norteamrica cuando se comenz a extender de modo anlogo, pero con formas ms
"democrticas", una tarjeta de identificacin en la cual constaba una serie de datos del
usuario, as como otros datos y cifras impresas, juntamente con la firma del cliente y el
lmite monetario hasta el cual se poda utilizar esa tarjeta.

Actualmente, este documento privado lleva impreso determinados smbolos y logotipos

del banco emisor, la fecha de expedicin, la fecha de vencimiento, el nombre del tarjeta
habiente, los nmeros correspondientes para identificar a l y a su cuenta y, adems, la
firma de ese sujeto. Y es evidente que aunque jurdicamente resulta difcil catalogar la
"categora" de cada una de las tarjetas, sus distintas entidades emisoras y su distinta
clase -v.gr., "gold", etc.-, tiene importancia, y segn sea una u otra, puede facilitar o
dificultar el uso o servicio requerido por su respectivo usuario. Esto es operativo,
"prctico" diramos, pero en oportunidades ocurre y hasta ha llegado a frustrar
determinados negocios. Hecho negativo, no querido por el sistema, ni por quien es
usuario de la tarjeta, que por su eventualidad y su difcil prueba, en algunos casos no es
factible de reclamo, como debera serlo si se probara el incumplimiento contractual, por
ejemplo: del prestador del servicio o comerciante adherido al sistema.

La tarjeta no est destinada a circular; su funcin es personalsima, ya que nicamente

la puede utilizar la persona a nombre de quien est expedida y cuya firma consta en la
propia tarjeta (1326) . Resulta suficiente para el usuario su identificacin y la
presentacin de su tarjeta de crdito en el comercio adherido a la red o sistema que la
acepta, sin haber tenido que cumplir una previa provisin de fondos en la entidad
emisora (1327) .

f) Expansin del consumo y la comercializacin

La tarjeta de crdito ha sido uno de los modernos instrumentos de crdito que ha

propiciado la comercializacin ms profusa de bienes y servicios de los ltimos aos
(1328) .

Con su entrada al sistema de tarjeta de crdito, los establecimientos adheridos obtienen

el beneficio que resulta del aumento de clientela y de la seguridad en el cobro de su
factura, ya que son abonadas por la entidad emisora. Por otra parte, esta ltima tambin
lograr un aumento de la clientela cuando se trate de empresas comerciales, bancarias,
tursticas o de transporte, en la emisin de las llamadas tarjetas de crdito bilaterales y
los beneficios propios de la actividad de intermediacin como emitentes de las tarjetas.
Por su parte, las empresas especializadas en la emisin de tarjetas, denominadas
"trilaterales" por cuanto se instrumentan en un contrato celebrado entre la entidad
emisora y el cliente o asociado, y en un convenio entre aqulla y el comercio adherido,
poseern una clientela propia, percibirn las cuotas de afiliacin, los intereses y las
comisiones que hacen al desarrollo econmico y financiero del emisor (1329) .

Si bien lo expuesto son los aspectos genricos que bsicamente obtienen quienes
integran el sistema, entrando en algunos detalles se pueden mencionar varios ms:

- Procura ms clientes potenciales que aumentarn sus ventas y, por consiguiente, sus
ganancias.
- Incremento en las ventas, ya que es sabido que los clientes a crdito compran ms que
los que pagan de contado, razn por la cual un importante porcentaje de sus ventas se ve
incrementado por los clientes que disfrutan de crdito por medio de las tarjetas, ya que
pueden permitirse ciertas "compras de impulso", mxime si se ingresa a un "shopping",
"galera" o "lugar" de compras.

- Concrecin de las compras y ventas a crdito como si fueran de contado.

- Se evitan problemas de cobranzas, ya que este tipo de ventas es responsabilidad del

sistema de tarjetas de crdito al que est afiliado y no de la empresa.

- Se hace un aprovechamiento ms racional del tiempo, para desarrollo del negocio y en

su caso de disminucin de los costos de personal, al quedar liberado de la preocupacin
de las cuentas por cobrar.

- Incremento del uso del crdito, lo cual ha multiplicado el consumo, produciendo

cambios de hbitos en los usuarios de las tarjetas (1330) .

JURISPRUDENCIA

Calidad de consumidor-usuario

El titular de una tarjeta de crdito asume la calidad de consumidor-usuario y le son

aplicables las disposiciones de la ley 24240 Ver Texto, de Defensa del Consumidor (del
fallo de 1 inst.) (Cm. 4 Civ. y Com. Mar del Plata, LLBA, 1997-1095, con nota de J.
M. Farina).

Instrumento de crdito

En la tarjeta de crdito el titular se legitima como adherente a la organizacin emisora y

con derecho al crdito que le permite a aqul acceder a la prestacin crediticia con la
garanta del pago a efectuar por la entidad emitente (Cm. Com., sala B, LL, 1987-C-
129; DJ, 1987-2-707).

Multiplicadora del consumo

La operatoria que habilita la tenencia de una tarjeta de crdito constituye un negocio

jurdico complejo de contenido lucrativo, siendo su funcin primordial promover e
impulsar la adquisicin de bienes o servicios cuyo pago es efectuado por el emisor. El
saldo de cuentas entre ste y el titular tiene lugar posteriormente mediante un sistema de
cuentas peridicas (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 1999-D-457; dem, sala III, LL,
26/7/2000).

Con idntico sentido se ha establecido que el sistema de pago mediante tarjeta de

crdito constituye una operacin compleja de contenido lucrativo que tiene como
funcin primordial fomentar la adquisicin de bienes y/o locar servicios, percibiendo la
institucin beneficiaria un porcentaje como comisin sobre el importe de las ventas
documentadas, as como un canon en concepto de cuotas de asociado (Cm. Esp. Civ.,
sala V, LL, 1974-1678).
(1297) MARTORELL, E. E., Tratado, t. II, p. 369, al estudiar los motivos de la enorme
difusin de la tarjeta de crdito, seala que uno de ellos es que el usuario "cuenta con un
sucedneo del dinero que le permite adquirir bienes y servicios en establecimientos en
los cuales sus cheques o pagars (quizs) no seran recibidos.

(1298) Cfr. VTOLO, D. R. - ROSSI, H. D., Contratos..., cit., p. 793, el usuario de la

tarjeta de crdito, entre otras funciones de la tarjeta, fundamentalmente sustituye el uso
del dinero con el uso de ella.

(1299) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., ps. 391/393,

destaca, que las nuevas tcnicas utilizada por los bancos, entre las que ubica la tarjeta de
crdito, de un lado, permite efectuar compras o arrendar servicios sin necesidad de
desembolsar dinero (p. 391). De otro lado, que entre sus funciones econmicas la
fundamental es venir a sustituir el pago en metlico o en billetes de banco (p. 393).

(1300) VTOLO, D. R. - ROSSI, H. D., Contratos..., cit., p. 794, decan estos autores en
el ao 1994, que la aceptacin del rgimen de adquisiciones bajo el sistema de tarjeta de
crdito con alcances, en cierta medida, comparables con los del dinero, atento a las
seguridades que el emisor otorga al comerciante adherido al sistema, refleja un
fenmeno digno de destacarse, en cuanto a que un instituto carente de regulacin
especfica que adquiere tipicidad social viene a sustituir, en cierta forma, a travs de los
hbitos generales de consumo, los medios ordinarios de pago y los ttulos tradicionales
de crdito.

(1301) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal de la tarjeta de crdito, Santa Fe, 1999,
p. 36: La tarjeta de crdito permite el cumplimiento de las obligaciones dinerarias sin
desembolso inmediato de efectivo, siendo sta la quintaesencia de las funciones
econmicas, de la que en mayor o menor medida dependen las dems funciones
econmicas que ellas pueden cumplir.

(1302) La afirmacin le pertenece al autor mexicano ACOSTA ROMERO, M.,

Derecho..., cit., p. 458, quien aclara: "aun cuando no se ha llegado a lo que sealan
ciertos pensadores como una posibilidad a futuro: la cashless society (la sociedad sin
dinero en efectivo).
Comp. ARAYA, C. - ALBERTI, E. M., Tarjeta de crdito, 2 ed., Buenos Aires, 1995,
p. 76: La aplicacin de esta modalidad (de pago) acenta el proceso de
desmaterializacin de la moneda.

(1303) ROBLOT, Les effets de commerce, t. II, Paris, 1975, nro. 2449; CHABRIER, P.
G., Les cartes..., cit., p. 123; PREZ-SERRABONA GONZLEZ, J. F. -
FERNNDEZ FERNNDEZ, L. M., La tarjeta de crdito..., cit., p. 18; 57; GMEZ
MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 393: los deudores cumplen su
obligacin de pago de dinero gracias a la tarjeta, en razn de que su funcin
fundamental es venir a sustituir el pago en dinero efectivo.
BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E. J., Manual..., cit., 2 ed., p. 224: quien
tiene la tarjeta de crdito y no quiere pagar en efectivo la utiliza a esos efectos.

(1304) MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p. 13, explica un importante aspecto

psicolgico del uso del elemento que nos ocupa, agregando que el usuario generalmente
no desea retardar su adquisicin y, por tanto, con su su tarjeta de crdito puede
satisfacer en el momento su ansia o necesidad de compra en el mismo instante en que se
hace sentir su nimo de consumidor.

(1305) SPADA, P., "Carte...", cit., p. 899; VICENT CHULIA, F., Compendio crtico...,
cit., p. 812.

(1306) GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 23; GMEZ

MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 394; LIPIS, A. - MARSHALL,
T. - LINKER, J. H., Electronic Banking..., cit.; OCHOA, J. (Visa International), LPEZ
CRUZ, A. (Prosa-Carnet), LOZANO BRAVO, O. (Prosa-Carnet), en Seminario sobre
tarjetas bancarias, cit.; OLIVER, P. D. (American Express), "Disertacin...", cit.

(1307) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 36.

Comp. REYNOSO, D. G., Sistema de tarjeta de crdito. Estructura y funcionalidad,
Buenos Aires, 1995, p. 11: Frecuentemente se dice que la tarjeta de crdito es un medio
de pago. Este concepto es errneo y proviene de la tambin errnea idea de atribuir a la
tarjeta de crdito carcter monetario. En forma afn con tales ideas suele decirse que la
tarjeta es un sustituto del dinero y, vulgarmente, se la califica como "dinero plstico" o
"dinero electrnico". Para concluir ms adelante (p. 13) que la tarjeta de crdito no es
equivalente ni sucednea del dinero, ya sea que se trate del concepto jurdico o del
econmico, pues no agrega poder adquisitivo ni aumenta la velocidad de circulacin del
dinero.

(1308) Cfr. BARBIER, E. A., Contratacin bancaria, Buenos Aires, 2000, p. 334;
BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E. J., Manual..., cit., p. 224; CHABRIER,
P. G., Les cartes..., cit., p. 123; GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio...,
cit., p. 23; MARTORELL, E. E., Tratado, cit., p. 369; MUGUILLO, R. A., Tarjeta...,
cit., p. 13; PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 36; PREZ-
SERRABONA GONZLEZ, J. F. - FERNNDEZ FERNNDEZ, L. M., La tarjeta de
crdito..., cit., p. 18; ROBLOT, Les effets..., cit.; SPADA, P., "Carte...", cit., p. 899;
VICENT CHULIA, F., Compendio crtico..., cit., p. 812; WAYAR, E. C., Tarjeta de
crdito..., cit., p. 161; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 624; VTOLO -
RICO, p. 792 y 794.
Comp. GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 393, quien entre
las funciones econmicas enuncia primeramente: A) La tarjeta como instrumento de
pago. Gracias a la tarjeta algunos deudores cumplen su obligacin de pago de dinero. En
este sentido tiene la misma funcin econmica que el cheque. Su misin fundamental es
venir a sustituir el pago en metlico o en billetes de banco.

(1309) WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 109.

(1310) BUERES, A., El objeto del negocio jurdico, Buenos Aires, 1986, p. 85.

(1311) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. III, p. 17.

(1312) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. II-A, ps. 25 y ss. y t. III, p. 54. Conf.
YADAROLA, Ttulos de crdito, p. 195, quien no entrega dinero, no paga, sino que
rigor "da en pago".
Cfr. FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, t. III-A, p. 359, si el pago de
una compraventa no se hace por un "precio cierto y en dinero" estaremos frente a una
permuta y no ante una compraventa (arg. arts. 1323 Ver Texto y 1485 Ver Texto, CCiv.
y 451 Ver Texto, CCom.).

(1313) Como sostuvo, en nuestro pas, forma primegenia, LINARES BRETN, LL,
144-1075 y en su momento VILLEGAS, C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 270.
Sin embargo se puede observar algunas vacilaciones en MUGUILLO, R. A., Tarjeta...,
cit., p. 15, quien si bien afirma que "para el tenedor usuario de ella la funcin (es) de
instrumento de pago ya que la adquisicin de bienes o servicios realizada por el sistema
en estudio implica para l el cumplimiento de su obligacin -esto es el pago- frente al
empresario o comerciante, sustituyndose la efectivizacin de dicho pago en la empresa
emisora de la tarjeta, evitndole al usuario el uso y traslado del efectivo.
Este autor, recientemente en su Rgimen de tarjetas de crdito, ps. 148/149, reitera su
posicin, ampliando sus fundamentos en el texto del art. 45 Ver Texto, LTC, cede ante
la definicin que trae el art. 2 Ver Texto, inc. f), LTC, regla legal que llama proveedor
a quien "admite percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crdito",
concluyendo que el usuario de la tarjeta "cumple su obligacin de pago de esa forma,
sin ningn condicionamiento ni sujecin de su eventual responsabilidad por la
operacin realizada a ninguna otra circunstancia u obligacin posterior derivada de una
relacin jurdica a la que el proveedor es ajeno".
Comp. con: CHABRIER, P. G., Les cartes..., cit., p. 85, quien incurre en una
inexplicable vacilacin conceptual al decir que: las tarjetas de crdito configuran un
medio de pago y de crdito que facilita las relaciones entre vendedores y consumidores,
en virtud de un acuerdo celebrado, en determinados casos, entre la entidad emitente y
los comercios adheridos.
En Mxico, un sector de la doctrina consider que la tarjeta de crdito es un medio de
pago, segn cita ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 478, a lo cual responde
con su autoridad, diciendo: Evidentemente la tarjeta en s no es ningn medio de pago.

(1314) Conf. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., ps. 161 y ss., quien al criticar la
doctrina citada en la nota anterior, que pretende otorgar categora de medio de pago a la
tarjeta, cataloga a sta como un "modo subrogado de cumplimiento" (art. 45 Ver Texto,
LTC).
Comp. ARAYA, C. - ALBERTI, E. M., Tarjeta ..., cit., p. 76, quien al explicar que con
el nacimiento de la tarjeta de crdito "ha surgido una nueva tcnica para la traslacin del
valor monetario" agregan "la cual origina una distinta modalidad del pago". Sin
embargo, estos autores, en la p. 83, al repetir lo de "este medio de pago", ponen las
cosas en su lugar, aclarando que "en rigor semntico (es un) medio de empleo del
crdito, porque el pago ser ulterior". Comp. REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., p. 11.
Aparte de considerarla o no equivalente al dinero, es errneo definir a la tarjeta de
crdito como un medio de pago. S puede decirse que es una "modalidad" de pago, pues
no paga por s sino que permite cursar el pago en dinero a travs del sistema de tarjeta
de crdito.

(1315) FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, cit., t. III-D, nro. 25.

(1316) WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 174: Lo que caracteriza a esta
especie es la inmediatez con la que se opera la transferencia de fondos.
(1317) Ver este captulo, nro. 1. Introduccin. a) Orgenes y evolucin histrica.

(1318) Cfr. ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 459; VTOLO, D. R. - ROSSI,
H. D., Contratos..., cit., p. 791.

(1319) Cfr. DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 785: Permite afrontar

erogaciones que no habra previsto, especialmente cuando se trata de tarjetas de crdito
internacionales.

(1320) Cfr. DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., "aun cuando en este ltimo caso
tambin tiene la opcin de los cheques de viajero"; ACOSTA ROMERO, M.,
Derecho..., cit., p. 460: una de las primeras razones tenidas en cuenta para fomentar la
utilizacin de tarjetas de crdito fue evitar las posibilidades de robo y prdida para las
personas que por razones de trabajo o de protocolo, tenan necesidad de realizar
frecuentes viajes por diferentes ciudades y que no tuvieran que transportar con ellos,
grandes sumas de dinero en efectivo.

(1321) Cfr. BARBIER, E. A., Contratacin..., cit., p. 334; BOLLINI SHAW, C. -

BONEO VILLEGAS, E. J., Manual..., cit., p. 224; CHABRIER, P. G., Les cartes..., cit.,
p. 123; FARGOSI, H. P., LL, 142-933; GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El
negocio..., cit., p. 23; MARTORELL, E. E., Tratado..., cit., p. 369; MUGUILLO, R. A.,
Tarjeta..., cit., p. 13; PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 36; PREZ-
SERRABONA GONZLEZ, J. F. - FERNNDEZ FERNNDEZ, L. M., La tarjeta de
crdito..., cit., p. 18; ROBLOT, Les effets..., cit.; SPADA, P., "Carte...", cit., p. 899;
VICENT CHULIA, F., Compendio crtico..., cit., p. 812; WAYAR, E. C., Tarjeta de
crdito..., cit., p. 161; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 624; VTOLO, D.
R. - ROSSI, H. D., Contratos..., cit., ps. 792 y 794; GMEZ MENDOZA, M.,
"Consideraciones generales..., cit., p. 393.

(1322) FARGOSI, H. P., LL, 142-933; GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones

generales..., cit., p. 393: quien aclara que el crdito obtenido por el titular no proviene
del establecimiento comercial donde efecta sus compras o utiliza los servicios, sino de
la entidad emisora de la tarjeta.
DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 785; VTOLO, D. R. - ROSSI, H. D.,
Contratos..., cit., p. 792: tarjeta permite programa parte de sus consumos, al diferir su
obligaciones dinerarias relativas a ellos.

(1323) DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 785. Cfr. MUGUILLO, R. A.,

Tarjeta..., cit., p. 13 quien coincidiendo con lo dicho en el texto, manifiesta que la
funcin crediticia se cumple doblemente, ya que por una parte el usuario por medio de
su "tarjeta de crdito" goza de un crdito abierto a su favor en los comercios adheridos,
y por el otro lado el comerciante o empresario que vende su producto o presta un
servicio en esas condiciones, tcitamente, adems de ofrecer el crdito al usuario por su
adherencia al sistema, puede movilizar su stock o ampliar la prestacin de sus servicios
sin necesidad de mantener un departamento especial de crditos en su establecimiento,
ni depender de oficinas de informes comerciales para conocer la solvencia de sus
clientes.
Se cierra el ciclo del crdito al usuario cuando el producto o servicio adquirido se
liquida mediante el pago efectivo que en forma diferida hace a la empresa emisora de su
"tarjeta de crdito", en forma peridica total o en cuotas mensualizadas.
(1324) GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., p. 393: En
Francia, el Servicio de la Carte dOr, creada por varios bancos franceses, concede una
lnea de crdito igual aproximadamente a un mes de ingresos del candidato. El sistema
seguido, algo complejo, puede consultarse en un artculo de la revista Transmondia, de
mayo de 1968, "La Carte de paiement est-ce vraiment un passeport pour une nouvelle
civilisation?".

(1325) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 459.

(1326) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 478: Es decir que algunos autores la
consideran slo una contrasea o documento privado que no est destinado a circular y
que sirve exclusivamente para identificar a quien tiene derecho a exigir la prestacin
que en ella se consigna (arg. art. 6, LTOC de Mxico).

(1327) Cfr. VTOLO, D. R. - ROSSI, H. D., Contratos..., cit., ps. 791/792.

(1328) ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 459, quien aclara, en su condicin
de especialista en finanzas y actividad bancaria, que "en mi opinin ha sido un
acelerador econmico".

(1329) DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 786.

(1330) Cfr. VTOLO, D. R. - ROSSI, H. D., Contratos..., cit., p. 792; MUGUILLO, R.

A., Tarjeta..., cit., p. 13: En este sentido el instituto de la tarjeta de crdito permite al
comerciante y empresario una ampliacin del espectro consumidor, especialmente de
quienes careciendo de esos medios o no queriendo retardar su adquisicin pueden -por
medio de su tarjeta de crdito- satisfacer en el momento su ansia o necesidad de compra
en el mismo instante en que se hace ello sentir en el nimo del consumidor.

3. DISTINTAS CLASES DE TARJETAS

a) Clasificaciones doctrinarias

Resulta de utilidad dar una visin general de las distintas caractersticas que presentan
las tarjetas de crdito, pues a partir de esta exposicin se puede comprender con mayor
facilidad los distintos derechos y obligaciones que conceden, as como tener un adelanto
sobre el panorama de los contratos conexos que pueden llegar a integrar el sistema de
las tarjetas de crdito de que se trate (1331) .

I. Segn la entidad emisora

Existe una primera divisin en bancarias y no bancarias (1332) ; en el primer caso

puede ser emitida por un banco o por una asociacin de bancos, o por bancos que
pertenezcan a un mismo grupo econmico.
Existe una tercera variante, las llamadas tarjetas intermedias, que son aqullas emitidas
por entidades especializadas que no son bancos, pero que reciben el apoyo o encargan la
administracin del sistema a entidades bancarias (una o varias o un grupo de bancos).

II. Segn el crdito que conceden

Teniendo en cuenta la forma de pago que el usuario hace de sus consumos, se las puede
clasificar en:

- Tarjeta acreditativa, tambin designada como tarjeta de pago (o cargo), que est
destinada solamente a facilitar los pagos, pero stos son inmediatos. Es decir, no ms
all de un vencimiento fijo y previamente programado (charge accounts o regular credit
cards). Esta especie de tarjeta puede transformarse en una verdadera y propia tarjeta de
crdito si la entidad emisora -como ltimamente se ha hecho en nuestro pas- otorga la
posibilidad al usuario, que sin cambiar la clase de tarjeta, puede acogerse en
determinada circunstancias a planes de 3, 6 o 9 pagos mensuales.

- Tarjeta de crdito "stricto sensu", que adems de facilitar los pagos mediante la
concesin de crdito sobre los consumos realizados, otorgan crdito sobre dinero que
retira el usuario. Todo ello con la posibilidad de que si se abona todo o una parte del
crdito concedido, el usuario puede volver a utilizar la totalidad del crdito disponible
(revolting credit accounts).

- Tarjeta de crdito combinada (combined credit cards or accounts): son generalmente

emitidas por los bancos, como productos "enlatados" (o en "paquetes" o "tubos", segn
la jerga que se utiliza en el marketing de su venta o colocacin).

III. Segn los sujetos intervinientes

Desde esta perspectiva se las puede clasificar en:

- Tarjeta bilateral, que es aquella definida como tarjeta de compra por el art. 2 Ver
Texto, inc. d): "que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar
compras exclusivas en sus establecimientos o sucursales". Como se comprende, el
nombre deriva del hecho de ser el propio empresario quien la emite. Es decir que
desempea el doble rol de emisor-proveedor, con la finalidad de evitar el pago de
comisiones, intereses y gastos, otorgando la facilidad de pago a su cliente. De all que
parte de la doctrina las define como "privativas" o "de cliente".

- Tarjeta trilateral, es la clsica tarjeta del sistema ms utilizado, con tres

emplazamientos subjetivos mnimos: emisor-proveedor-usuario, que se puede
transformar en multilateral si de la conformacin del sistema aparece otros sujetos:
v.gr., ente administrador y/o ente que avala el sistema o hace de pagador.

IV. Segn su objeto

Desde el punto de vista de los bienes o servicios a que pueden aplicar su uso, la doctrina
las distingue en:

- Tarjetas universales o mltiple o todo servicio (all purpose credit cards o general credit
cards), que permiten la contratacin sobre todo gnero de bienes y servicios. La doctrina
tambin la ha designado como "tarjeta multiuso o multifuncin".

- Tarjetas particulares (special purpose credit cards), que son aquellas que permiten su
uso para uno o varios servicios concretos y determinados. La doctrina ha creado una
subcategora dentro de estas tarjetas particulares, las credit and entertainment, que se
utilizan para pagar y financiar los gastos tursticos y normalmente tienen carcter
internacional, v.gr., 1) hoteles; 2) viajes areos; 3) alquiler de automviles (Hertz, Avis,
etc.); 4) gasolina (o combustibles); 5) reparacin de automviles; servicio de
estacionamiento y gras; 6) compras en grandes almacenes.

V. Segn el mbito territorial de utilizacin

En este aspecto las tarjetas de crdito pueden clasificarse en: a) internacionales; b)

nacionales; c) locales; d) establecimiento concreto. Debiendo aclararse que en algunos
casos las primeras pueden abarcar determinadas comunidades de naciones (Com. Econ.
Europea, Mercosur, etc.), y las consideradas locales, generalmente se expanden a la
regin de su influencia (v.gr., Lurocard, etc.).

VI. Por su duracin

En este aspecto, se puede distinguir entre aquellas tarjetas que tienen fijado un lmite
temporal de vigencia, v.gr., un ao, el cual viene impreso en el plstico, y se renuevan
automticamente por cada perodo. Y las otras tarjetas cuya duracin, en principio, es
ilimitada; es decir, no caducan.

VII. Por el monto del gasto autorizado

Aunque las variantes pueden ser muchas otras, las ms comunes reconocidas por la
doctrina son:

- Monto con lmite, autorizado para cada perodo; por ejemplo $ 5.000 por cada mes.

- Monto sin lmite fijado.

- Mixta. Esta clase de tarjeta puede tener dos variantes: a) gasto limitado sin
autorizacin previa; b) gasto ilimitado con autorizacin previa.

JURISPRUDENCIA

DISTINTAS CLASES DE TARJETAS DE CRDITO. POR EL MONTO DEL

GASTO AUTORIZADO
Funcin del lmite del monto

El lmite de compra es una mera determinacin administrativa esencialmente variable, y

cuyo traspaso opera como una causal de caducidad de la tarjeta, es decir que hace a la
gestin interna de la operatoria sin que pueda generar efecto alguno la sola extensin de
la garanta. En sntesis, regula la forma de uso de la tarjeta de crdito entre el banco
emisor y el usuario en cuyo favor se emite. Su violacin permite tomar al banco las
medidas que estime conducentes, e incluso su cancelacin (Cm. Fed. Crdoba, sala A,
LL, 1997-C-972).

Fijacin en beneficio del emisor de la tarjeta. Autorizacin de la operacin

El lmite de compra o de financiamiento con el cual funcionan las tarjetas de crdito es

puesto al usuario y opera respecto de ste y en beneficio del emisor de la tarjeta -
responsable por el importe de la compra frente al comerciante vendedor-. As, la
autorizacin de la operacin es un recaudo que tiende a asegurar la observancia de esos
lmites. En consecuencia, el usuario no puede ampararse en el exceso del lmite de
compra para lograr el rechazo del reclamo del saldo deudor, alegacin que, por lo
dems, conducira al absurdo de que la infraccin del tope puesto al usuario tuviera
como consecuencia exonerarlo de su deuda (Cm. Com., sala D, LL, 1997-B-502).

Funcin de la autorizacin de la operacin

La autorizacin de la operacin es un recaudo para asegurar la observancia del lmite de

compra o de financiamiento, de manera que el usuario de la tarjeta de crdito no puede
ampararse en el exceso del mismo para lograr el rechazo del reclamo del saldo deudor
(Cm. Com., sala C, LL, 1997-F-499).

Responsabilidad del emisor frente al comerciante vendedor

El lmite de compra o de financiamiento con el cual funcionan las tarjetas de crdito es

impuesto al usuario y opera respecto de ste en beneficio del emisor de la tarjeta, siendo
este ltimo responsable por el importe de la compra frente al comerciante vendedor
(Cm. Com., sala C, LL, 1997-F-499).

Si bien es facultad del banco declarar la caducidad de la tarjeta de crdito frente al

exceso en el lmite de compra, no puede achacrsele no haber impedido la celebracin
de las transacciones que superaban el lmite, ya que no debe invertirse la perspectiva de
anlisis, haciendo cargar a dicha entidad con una suerte de responsabilidad por omisin,
cuando el verdadero causante del desarreglo financiero, no es otro que el titular o
persona autorizada a su empleo y por quienes se oblig el codeudor solidario (Cm.
Com., sala A, LL, 1997-C-972).

b) Clasificaciones legales

Nuestra LTC, trae la definicin de "tarjeta de compra" que hemos transcripto y

comentado supra al tratar la tarjeta de crdito bilateral (art. 2 Ver Texto, inc. d]). Y en
el inciso siguiente define a la llamada tarjeta de dbito, determinado que es "aquella que
las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o
locaciones, los importes de las mismas sean debitadas directamente de una cuenta de
ahorro o corriente bancaria del titular".

La justificacin del tratamiento de estas dos clases de tarjetas "de compras" y "de
dbito" encuentra su explicacin en lo dispuesto por el art. 56 Ver Texto, LTC, regla
legal que dispone que cuando esa dos clases "estn relacionadas con la operatoria de
una tarjeta de crdito, le sern aplicables las disposiciones de la presente ley".

Respecto de la segunda de ellas debemos reiterar aqu que no se trata de una tarjeta de
crdito, ni de un instrumento de crdito, sino que es lisa y llanamente un medio de pago,
desde el punto de vista jurdico equivalente a un pago en dinero de curso legal y, por
tanto, con poder cancelatorio, ya que cuando se efectiviza el pago de la prestacin
recibida por el usuario mediante la tarjeta de dbito, debe existir una cuenta corriente
bancaria (o de ahorro) operable, con fondos depositados y disponibles o autorizacin
para girar en descubierto, sea sta otorgada por una apertura de crdito previamente
concedida o un anticipo transitorio, que en el momento de ingresar el dbito sea
concedido "sin acuerdo" por quien maneja la cuenta (1333) . Por esa razn el
comerciante proveedor, a travs de medios electrnicos previamente establecidos,
obtiene la transferencia de los fondos disponibles en su favor, constituyendo esa
transferencia el pago de la deuda dineraria que ha sido el precio del consumo. Queda
claro que si no hay fondos disponibles suficientes en cuenta, el pago se tiene por no
efectuado y si existen y la transferencia electrnica se concreta, queda cancelada la
deuda por "el pago efectuado mediante la tarjeta de dbito" (1334) .

(1331) Ver ACOSTA ROMERO, M., Derecho..., cit., p. 461; BARBIER, E. A.,
Contratacin..., cit., p. 337; BULLRICH, S. J., La tarjeta..., cit., p. 9; DE ARRILLAGA,
J. I., La tarjeta..., cit., p. 791; GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales...,
cit., p. 405; GRISOLI, A., "Las cartas de crdito en la prctica mercantil italiana", LL,
142-923; GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio..., cit., p. 23;
MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p. 15; ORTEGA TRUJILLO, L. A., Derecho
bancario..., cit., p. 21; ORTEGA TRUJILLO, J., La tarjeta..., cit., p. 19; PREZ-
SERRABONA GONZLEZ, J. F. - FERNNDEZ FERNNDEZ, L. M., La tarjeta de
crdito..., cit., p. 18; SARMIENTO RICAURTE, H., La tarjeta de crdito..., cit., p. 229;
SIMN, J. A., Tarjetas..., cit., p. 43; SPADA, P., "Carte...", cit., p. 901; VICENT
CHULIA, F., Compendio crtico..., cit., p. 815; WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito...,
cit., p. 167; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 628; SPADA, P., "Carte...",
cit., p. 901.

(1332) Algunos autores designan a las primeras indirectas y a las segundas comerciales
o directas.

(1333) Ver FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, cit., t. III-D, nro. 25.

(1334) WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 174; GETE-ALONSO y CALERA,

M. C., Las tarjetas de crdito, Madrid, 1997, p. 18, explica que estas tarjetas "permiten a
su titular la realizacin de operaciones bancarias en relacin a las cuentas que tengan en
dicha entidad, y su utilizacin como medio de pago de bienes y servicios prestados por
las personas adheridas al sistema".

4. SUJETOS INTERVINIENTES
a) Caracterizacin conceptual

Tratamos aqu, en principio, desde el punto de vista conceptual, los sujetos

intervinientes en el sistema de tarjeta de crdito, cuyo esquema puede variar segn las
circunstancias o caractersticas del sistema bajo las cuales est organizado el negocio de
la tarjeta de crdito. Para luego efectuar las consideraciones generales que consideramos
significativas, tanto desde el punto de vista econmico, negocial y jurdico, pero
siempre considerndolo fuera de todo marco legislativo.

El esquema normal desde el punto de vista de los elementos subjetivos que integran la
organizacin o sistema de tarjeta de crdito resulta del obrar coordinado tres sujetos o
partes, que se hallan vinculados al travs de relaciones jurdicas, generalmente
bilaterales, que presuponen, a su vez la existencia de otras relaciones que integran el
plexo contractual que sustentan jurdicamente el funcionamiento de la organizacin o
sistema, v.gr., i) la entidad o empresa emisora de la tarjeta; ii) El usuario de la tarjeta;
iii) El comerciante o proveedor adherido.

Sin embargo, excepcionalmente esos sujetos pueden reducirse a dos, como ocurre en las
tarjetas designadas (1335) "bilaterales" (1336) , o puede extenderse a un nmero mayor
de partes intervinientes, cuando aparece: iv) una entidad administradora de un sistema;
v) entidad que avala el pago de la empresa emisora de los crditos a los comerciantes
adheridos al sistema, por las compras de los usuarios; vi) entidad emisora mediante el
mecanismo de franquicia (franchising).

b) Nociones sobre el funcionamiento del sistema

De acuerdo con lo expresado respecto de la caracterizacin conceptual de los sujetos

intervinientes y teniendo en cuenta que nos referimos al funcionamiento de un sistema
ya instaurado, pues, como explicamos en otro lugar, la tarea de la creacin o
funcionamiento del sistema no sigue el iter descripto aqu, sino que comienza por la
tarea de la empresa emisora de la tarjeta, tenemos:

I. La adquisicin de bienes o uso de los servicios por el titular de la tarjeta de crdito, o

en su caso los adicionales o beneficiarios de extensiones en los comercios,
establecimientos o proveedores adheridos al sistema, oportunidad en la cual el primero
suscribe el cupn, presentando la tarjeta de crdito que permite la registracin
electrnica de la documentacin del consumo efectuado.

II. Los comercios, establecimientos o proveedores adheridos al sistema remite, o

presenta, la documentacin de la operacin al sujeto que cumple el rol de pagador del
sistema, que generalmente, aunque no necesariamente es un banco o entidad financiera.

III. La entidad que cumple el rol de pagador remite la documentacin recibida a la

entidad administradora del sistema para que proceda a su procesamiento efectuado ello,
la administradora informa a la entidad emisora los importes resultantes de los consumos
efectuados, que les debe transferir debe mediante el clearing del sistema.
IV. A su vez, la entidad administradora transfiere los fondos correspondientes a la que
desempee el papel de ente pagador, quien previa deduccin por ste del arancel o
comisin pactados, paga el importe de las liquidaciones presentadas por los comercios,
establecimientos o proveedores adheridos al sistema.

V. La entidad administradora procesa las operaciones realizadas por los usuarios de las
tarjetas (titular, beneficiarios de adicionales o extensiones) y enva la liquidacin al
titular, que es el responsable del pago. Pago que de acuerdo con la clase de tarjeta,
puede ser total o en cuotas o en un mnimo que se hubiera pactado (1337) .

JURISPRUDENCIA

Caracterizacin y funcionamiento del sistema

El contrato que da lugar a la utilizacin de las tarjetas de crdito tiene caractersticas

propias porque establece una relacin triangular entre un comprador, un vendedor y una
entidad financiera, posibilitando al primero la adquisicin de bienes y servicios que
ofrece el segundo, mediante la promesa previa formulada por la entidad financiera al
vendedor de que se har cargo inmediatamente de la deuda, previa deduccin de las
comisiones estipuladas, para lo cual la entidad financiera emite una declaracin de
voluntad unilateral de contenido volitivo, vinculante, recepticia, dirigida a personas
ciertas, que incorpora un derecho de crdito a favor del titular legtimo y legitimado
para la obtencin de prestaciones de bienes, servicios, sumas de dinero y hasta
financiacin por un plazo determinado, que el usuario acepta comprometindose a
abonar en los plazos y condiciones estipuladas en el contrato financiero (del fallo de 2
inst.) (TS Crdoba, LL, 1998-C-939). Caracterizacin que fuera establecida en similares
trminos en el fallo de primera instancia al precisar que la convencin que regula el uso
de tarjetas de crdito genera relaciones entre los distintos sujetos que la integran:
emisora titular, entidad emisora, establecimiento comercial adherido ante el cual el
titular en virtud del nexo jurdico que vincula a las partes, emplea su tarjeta por lo que
se trata de un negocio jurdico formal y complejo, de crdito, plurilateral, de
constitucin sucesivo, de cumplimiento continuado, diferido o peridico que se integra
por adhesin, donde es notorio que una de las partes predispone todas las clusulas y la
otra slo se limita a aceptar o no los trminos contractuales establecidos (TS Crdoba,
LLC, 1998-939).

El sistema de pago mediante tarjeta de crdito constituye una operacin compleja de

contenido lucrativo que tiene como funcin primordial fomentar la adquisicin de
bienes y/o locar servicios, percibiendo la institucin beneficiaria un porcentaje como
comisin sobre el importe de las ventas documentadas, as como un canon en concepto
de cuotas de asociado. La doctrina encuadra a esta modalidad operativa en los contratos
de crdito (Cm. Esp. Civ. y Com., sala V, Rep. LL, 1974-1678). Ms recientemente, en
igual lnea de pensamiento, se ha establecido que la operatoria que habilita la tenencia
de una tarjeta de crdito constituye un negocio jurdico complejo de contenido lucrativo,
siendo su funcin primordial promover e impulsar la adquisicin de bienes o servicios
cuyo pago es efectuado por el emisor. El saldo de cuentas entre ste y el titular tiene
lugar posteriormente mediante un sistema de cuentas peridicas (Cm. Fed. Civ. y
Com., sala II, LL, 1999-D-457; sala III, LL, 26/7/2000).
El funcionamiento eficiente del contrato de tarjeta de crdito depende de la buena fe de
las partes contratantes, y de la actitud cooperativa que al usuario del servicio le incumbe
aportar (Cm. Civ. y Com. Fam. y Trab. Marcos Jurez, LL, 1999-E-909; LL, 1999-C-
873).

En materia de contratos bancarios -en el caso, tarjeta de crdito- el principio de buena fe

adquiere preponderancia tanto en la estipulacin de las clusulas, las contractuales,
como en la manifestacin del consentimiento, en la ejecucin, sus efectos e
interpretacin (Cm. Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

Desde otra ptica se ha puntualizado que la operatoria del sistema de tarjetas de crdito
reposa su sistemtica y su funcionalidad como crdito para el consumo en el
cumplimiento oportuno de las prestaciones a cargo del usuario, el cual es indispensable
para mantener la masividad de su operatoria. Lo expuesto explica que las tasas de
inters pactadas y aun las clusulas punitorias tiendan ms a resguardar la operatoria del
sistema que a recomponer el capital no reintegrado a la entidad emisora o bien penar al
infractor (Cm. 4 Civ. y Com. Rosario, LL, 1999-E-964, caso 14.371; LL Litoral,
1999-237) De all que el usuario de una tarjeta de crdito debe saber que se incorpora a
una operatoria sofisticada que presupone una persona interesada en la continuidad del
sistema y con capacidad mnima para comprender no slo que el pago de las
liquidaciones es un pilar de la continuidad del sistema, sino que, por va de principios
generales como el del art. 1198 Ver Texto, CCiv., debe colaborar con esa operatoria
(Cm. Civ. y Com., sala I, Rosario, Z, 80-J-123).

Por otra parte, la convencin mediante la cual una parte solicita y la otra emite una
tarjeta de crdito constituye un contrato de adhesin. Es notorio que la entidad emisora
predispone todas las clusulas, que su cocontratante podra aceptar o no aceptar, pero no
discutir ni intentar modificar (Cm. Com., sala D, LL, 1988-D-173, con nota de J. M.
Cur). Es por ello, que se ha dejado sentado que tratndose de contratos predispuestos
con condiciones generales -en el caso, para el otorgamiento de una tarjeta de crdito-, su
redaccin dudosa o defectuosa debe interpretarse en contra del predisponente, pues si
ste pretendi otorgarle a las clusulas del contrato una inteligencia distinta al lenguaje
empleado, debi utilizar los giros apropiados (Cm. Com., sala C, LL, 1985-D-197).

El contrato de emisin de tarjeta de crdito constituye una figura contractual compleja,

pues genera relaciones entre el emisor y el usuario, as como entre el emisor y el
establecimiento comercial adherido, ante el cual el usuario emplea su tarjeta. Por un
lado, la emisora contrata con el establecimiento comercial de tal modo que ste acepte
la tarjeta presentada por el usuario, comprometindose a pagar a ese establecimiento el
importe consumido, previa deduccin de una comisin. Por otra parte, el usuario se
compromete a pagar al emisor la cantidad que resulte de los gastos hechos segn
liquidacin peridica. Es decir, se trata de una tpica negociacin masiva, en el sentido
de que es preciso para su funcionamiento un nmero mnimo de usuarios y de
establecimientos que adhieran al rgimen (Cm. Com., sala A, LL, 1988-D-257, con
nota de A. S. Patio).

5. DESAROLLO DE LOS DISTINTOS ESQUEMAS

a) Esquema bilateral de las tarjetas

I. La entidad emisora

Ya dijimos (1338) que en el negocio de las tarjetas de crdito existen las llamadas
tarjetas bilaterales, tambin designadas tarjetas privadas o tarjeta de cliente (1339) que
se originan en un contrato que se celebra entre la entidad emitente y el titular o usuario
de esta clase de tarjeta llamadas "bilaterales", porque como ya hemos dicho supra
(1340) , el papel del emisor y el proveedor, recae en un mismo sujeto (1341) , con la
finalidad de evitar el pago de comisiones, el pago de intereses y gastos.

El hecho de que el usuario puede utilizar esta tarjeta en todas las bocas de expendio que
tenga en su emisor, sea en su establecimiento principal o en sus sucursales, no desvirta
la condicin de tarjeta bilateral que tiene esta clase que estamos analizando.

Queda por decir que en ella las funciones de la entidad emisora difieren de las
concernientes a las que tiene a su cargo en las tarjetas trilaterales, toda vez que en el
caso que nos ocupa, no tiene la tarea de procurarse, ni contratar con posibles comercios
adherentes al sistema, que por propia definicin quedan excluidos ante desempeo
exclusivo o unitario del emisor y el proveedor, que recae en un mismo sujeto.

II. El titular de la tarjeta (usuario)

Como qued dicho, el beneficiario (o titular o usuario) de esta clase de tarjeta es un

cliente habitual del comercio de que se trate (1342) . Y normalmente se encuentra
legitimado para exigirle al emitente un plazo en el pago del precio de las adquisiciones
efectuadas, en la inteligencia de que el cliente, conocido, extinguir puntualmente, en
los vencimientos convenidos, la obligacin contrada. En ese caso existe una nica
convencin que importa una apertura directa de crdito al cliente por parte de la
empresa emisora, a diferencia de las tarjetas de crdito trilaterales, que en las que se
adicionan el contrato entre la empresa emisora de la tarjeta y los comercios adheridos al
sistema (1343) .

La doctrina nacional ha reconocido esta clase de tarjeta bilateral en "las tarjetas de

compra" regulada por el art. 2 Ver Texto, inc. d), LTC (1344) .

JURISPRUDENCIA

Sujetos intervinientes. Esquema trilateral de las tarjetas

La tarjeta de crdito adems de ser un documento meramente probatorio a travs del

cual el titular puede pretender la prestacin del vendedor, es un documento de
identificacin, intransferible, insuficiente e incompleto, necesario para ejecutar el haz de
derechos que surgen con motivo de la relacin trilateral conformada sobre la base de
dos contratos: el que celebra la emisora con las personas propietarias de los negocios
mercantiles y el que se celebra entre la deudora con la persona a quien se le entrega la
tarjeta de crdito (Cm. Crim. Corr., sala VII, LL, 1986-C-533).
El contrato de tarjeta de crditos es una figura compleja, ya que genera relaciones entre
el emisor y el titular, as como entre aqul y el establecimiento comercial adherido ante
el cual el titular emplea su tarjeta. En esta particular trama, la emisora contrata con el
establecimiento comercial de tal modo que ste acepte la tarjeta presentada y aqulla se
compromete a pagar al establecimiento el importe consumido, previa deduccin de una
comisin, configurndose, desde algn perfil, una estipulacin en favor de un tercero, y
por ser esta estipulacin ajena al usuario, no puede causarle agravio al beneficiarlo el
supuesto impago de la deuda (Cm. Com., sala C, 1989-E-451, con nota de A. J.
Castan, DJ, 1992-1-463).

La convencin que regula el uso de tarjetas de crdito genera relaciones entre los
distintos sujetos que la integran: emisora titular, entidad emisora, establecimiento
comercial adherido ante el cual el titular en virtud del nexo jurdico que vincula a las
partes, emplea su tarjeta por lo que se trata de un negocio jurdico formal y complejo, de
crdito, plurilateral, de constitucin sucesivo, de cumplimiento continuado, diferido o
peridico que se integra por adhesin, donde es notorio que una de las partes predispone
todas las clusulas y la otra slo se limita a aceptar o no los trminos contractuales
establecidos (del fallo de 1 inst.) (TS Crdoba, LL, 1998-C-939).

El contrato que da lugar a la utilizacin de las tarjetas de crdito tiene caractersticas

propias porque establece una relacin triangular entre un comprador, un vendedor y una
entidad financiera, posibilitando al primero la adquisicin de bienes y servicios que
ofrece al segundo, mediante la promesa previa formulada por la entidad financiera al
vendedor de que se har cargo inmediatamente de la deuda, previa deduccin de las
comisiones estipuladas, para lo cual la entidad financiera emite una declaracin de
voluntad unilateral de contenido volitivo, vinculante, recepticia, dirigida a personas
ciertas, que incorpora un derecho de crdito a favor del titular legtimo y legitimado
para la obtencin de prestaciones de bienes, servicios, sumas de dinero y hasta
financiacin por un plazo determinado, que el usuario acepta comprometindose a
abonar en los plazos y condiciones estipuladas en el contrato financiero (del fallo de 1
inst.) (TS Crdoba, LL, 1998-C-939).

La naturaleza jurdica del contrato de tarjeta de crdito es de naturaleza compleja y crea

relaciones entre el emisor y el usuario, entre aqul y el establecimiento adherido,
participando en algunas otras ocasiones otros sujetos como el administrador de la
tarjeta, generalmente un banco, enfrentndonos a una negociacin de carcter masiva y
adhesiva para el usuario (Cm. Civ. y Com. Crim. Corr. Necochea, LLBA, 1999-501),
ella genera una diversidad de relaciones jurdicas, a saber: 1) entre el emisor y el titular
de la tarjeta; 2) entre el emisor y los comercios adheridos; 3) entre los comercios
adheridos al sistema y el titular de la tarjeta (Cm. Com., sala E, LL, 7/10/2003, p. 7).

b) Esquema trilateral de las tarjetas

Es el esquema que se podra designar como "normal". Tcnicamente es calificado como

un "sistema cerrado de tarjeta de crdito" (1345) , donde aparecen los tres elementos
subjetivos que han hecho calificar a las tarjetas de crdito como "trilaterales". Una
exposicin descriptiva de cada uno de ellos, guardando de no utilizar los conceptos de
orden legal, que la normativa vigente trae, puede presentarse de este modo.
I. Entidad emisora

La llamada entidad emisora de la tarjeta de crdito, al instaurar la organizacin o

sistema de que se trate, entre sus funciones iniciales esenciales debe promover la
formacin de dos masas distintas de interesados en participar del mismo; v.gr., usuarios
que se hallen dispuestos a suscribir el contrato para "comprar" o "adquirir" la tarjeta y
comerciantes que hagan las veces de proveedores adheridos al sistema.

Aun cuando no es excluyente, quien hace las veces de emisor de la tarjeta de crdito
generalmente es una persona jurdica, pues su actividad requiere una organizacin con
vuelo empresario aun cuando no necesariamente realice actividades exclusivamente
bancarias o financieras.

Si bien a quien emite la tarjeta se designa "emisor", en rigor ello no implica que se
identifique a este sujeto por el acto material de expedicin o entrega de la tarjeta, sino
que asume ese rol por las obligaciones que toma a su cargo, mediante el respectivo
contrato, frente al usuario de aqulla. Entre tales obligaciones la principal es realizar el
pago de los consumos y operaciones efectuados mediante el uso de la tarjeta, v.gr.
adquisicin de los bienes y servicios por parte del usuario respecto de los comerciantes
adheridos al sistema. Pagos que deber efectuar una vez que haya recibido la rendicin
de las operaciones realizadas durante el perodo de que se trate dentro de los plazos
establecidos, en el respectivo contrato que lo vincula con el proveedor adherido al
sistema.

Por otra parte, tambin es obligacin importante de la entidad emisora de la tarjeta que
al finalizar cada perodo pactado en el contrato suscripto con el usuario, remita a ste
una liquidacin elaborada sobre la base del registro de los denominados "cupones de
compra", que detallan las operaciones realizadas, y que dicha entidad ha recibido de los
comercios adheridos al sistema.

Ya veremos que en muchos casos tales documentos son reemplazados por el mecanismo
de transferencia electrnica que da cuenta de la operacin realizada (de consumo o uso)
por el usuario ante comerciante o proveedor adherido al sistema.

II. Usuario de la tarjeta

El usuario o titular que al suscribir el contrato con la entidad emisora recibe la tarjeta de
crdito es el poseedor legtimo de ella. Tambin se lo suele denominar "titular", "socio"
o "asociado" al sistema. Estas expresiones se utilizan en el comercio y provienen de las
estrategias, tanto de los emisores, como de los proveedores adheridos al sistema, que
tienden a crear en el usuario la sensacin de integrar un grupo social jerarquizado y
diferente de la generalidad de los consumidores. Pero, en rigor, han recibido crticas de
parte de la doctrina, pues las expresiones entrecomilladas no tienen el alcance jurdico
que a dichas palabras pudieran atribuirse.

Puede ser que la obtencin de la tarjeta sea onerosa, por lo cual el portador abonar
alguna suma en algn momento (previo o ulterior), por la disponibilidad misma de la
tarjeta, o alternativamente pagar alguna suma en aquellos perodos en los cuales
cuando menos la utiliza. Sin embargo, puede ser que la entrega de la tarjeta de crdito
sea otorgada sin cargo alguno con fines de difusin del sistema. Tal proceder implica
una forma de publicidad, y desde el punto de vista jurdico, es una liberalidad que
encuadra en el art. 1791 Ver Texto, inc. 8, CCiv. Esa obtencin sin cargo de la tarjeta
de crdito no releva de las restantes prestaciones a ninguna de ambas partes.

Existe la posibilidad de que el usuario titular (o principal o bsico) de la tarjeta de

crdito pueda solicitar al emisor una (o ms) "tarjeta adicional" (o suplementaria o de
familia, de empresa, etc.). La cual, de un lado, queda vinculada a la cuenta del titular, y
de otro lado, la entidad emisora asigna a esa "tarjeta adicional" un cdigo derivado del
cdigo del titular. Por ser ste el responsable del pago de los consumos de todas las
tarjetas de crdito (principal y adicionales) vinculadas a la cuenta de la que es titular
puede pedir la exclusin de esa tarjeta adicional o, en su caso, incorporar otras tarjetas
adicionales.

Finalmente, hay que sealar que cuando el usuario suscribe el contrato de emisin de la
tarjeta de crdito se suele decir "que la compra", pero ello no es as, porque
generalmente queda convenido que la tarjeta sea propiedad de la entidad emisora,
clusula que la habilita para demandar su restitucin cuando decida poner fin al negocio
de emisin, pactado oportunamente con el usuario.

III. Proveedor adherido al sistema

El proveedor (o establecimiento o comerciante) adherido al sistema es aquel sujeto de

derecho (persona fsica o jurdica) que mantiene la relacin contractual y comercial con
la entidad emisora de la tarjeta de crdito. En trmino vulgares, es "cliente de esa
entidad emisora".

Generalmente se trata de comercios minoristas que proveen bienes o servicios de

consumo individual o familiar. Ocasionalmente pueden incorporarse comercios
mayoristas, pero ello no es lo comn y corriente, tanto es as que los sistemas de tarjetas
de crdito, en general, no autorizan operaciones que excedan importes econmicos que
no sean adecuados a los fines de consumos personales o familiares.

La adhesin al sistema del comerciante o proveedor implica el pago por ste de un

precio o arancel, lo cual significa una importante fuente de ingresos de dicha
organizacin.

El arancel se fija en un porcentaje del importe de las operaciones que el establecimiento

adherido realiza con los usuarios de la tarjeta que se liquida segn el pacto existente
entre la entidad emisora de la tarjeta y el comercio (o proveedor) adherido. Segn la
cantidad y volumen de las operaciones, su liquidacin puede ser diaria, semanal o
mensual. Ello es as, de un lado, porque el precio de adhesin al sistema no cubre slo
los gastos y utilidad, sino tambin el riesgo que implica la relacin entre el usuario y el
comerciante adherido, pues en caso de que el primero no atienda el pago de los
consumos efectuados, el segundo, debe hacerse cargo de ellos, siendo sta una de las
funciones de garanta que cumple la entidad emisora (1346) .
De otro lado, porque la proporcionalidad de lo que se paga de arancel por el comercio
adherido debe estar en relacin directa con el volumen de las operaciones y prestaciones
que ste realice, ya que un monto fijo podra ser en ocasiones inadecuado e injusto.

Con un concepto errneo desde el punto de vista comercial y operativo, muchas veces
comerciante adherido al sistema considera el que el pago del arancel es un gasto y
directamente lo traslada al usuario, recargando un porcentaje en el precio del bien (o
servicio) pagado con tarjeta de crdito. La aplicacin de este criterio mezquino y poco
inteligente trae el desaliento al uso de la tarjeta, lo cual perjudica tanto al comerciante
adherido, que en muchas ocasiones, por esa razn, ve menguadas sus operaciones como
al sistema todo, por la reduccin del volumen de esas operaciones propias y de las
eventuales operaciones de otros comercios adheridos que observen igual temperamento.

JURISPRUDENCIA

I. Entidad emisora

Legitimacin para el pago

Como el titular de la tarjeta slo traba su relacin contractual de tarjeta de crdito con la
entidad emisora, sta es la nica parte legitimada para atender el reclamo por el
reintegro de importes indebidamente imputados y cobrados (del fallo de 1 inst.) (Cm.
1 Civ. y Com., sala I, Mar del Plata, DJ, 1986-2-736).

Funciones de la entidad emisora

Dado que la entidad emisora de tarjeta de crdito, como administradora del sistema,
debe supervisar y controlar constantemente el funcionamiento de dicho sistema,
interviene directamente en las relaciones jurdicas que se generan en torno de la emisin
y uso de la tarjeta. Por tanto, no puede equiparrsela a un mero fabricante o distribuidor
de "plsticos", pues puede y debe prever las contingencias que se susciten en su
funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Ello es as, pues se trata de la prestacin de
un servicio en forma profesional (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-168).

II. Usuario de la tarjeta

Legitimacin del titular como adherente al sistema

En la tarjeta de crdito el titular se legitima como adherente a la organizacin emisora y

con derecho al crdito; lo que permite afirmar que ese documento legitima activa y
pasivamente a su titular, pues, adems, con la misma permite a aqul acceder a la
prestacin crediticia con la garanta del pago a efectuar por la entidad emitente (Cm.
Com., sala B, LL, 1987-C-129; idem. DJ, 1987-2-707).

Aplicacin de las normas de defensa al consumidor

En el contrato de apertura de cuenta corriente para operar con una tarjeta de crdito el
titular de la misma asume la calidad de consumidor-usuario por lo que la llave
interpretativa del mismo la dan las disposiciones de la ley 24240 Ver Texto, de Defensa
del Consumidor que por mandato constitucional tiende a proteger al consumidor en esta
sociedad globalizada que del consumo hace su paradigma (del fallo de 1 inst.) (Cm. 4
Civ. y Com. Mar del Plata, LLBA, 1997-1095, con nota de J. M. Farina).

c) Otros sujetos intervinientes

Lo explicado en el pargrafo anterior es el esquema "normal" del sistema cerrado de

tarjeta de crdito, sin embargo, en el caso de los llamados sistemas abiertos de tarjeta de
crdito (1347) pueden aparecer otros sujetos que se vinculen contractualmente con el
sistema o, especficamente, con otros integrantes o componentes del mismo, con la
finalidad de cumplir funciones (o roles) especializadas debido a la magnitud de esa
clase de sistemas.

I. Administradora del sistema

Uno de esos sujetos es la empresa administradora que organiza y ejecuta la operatoria

del sistema, que aunque puede ser una persona fsica, generalmente reviste carcter de
persona jurdica dada la magnitud de su actividad.

- Se encargar de la programacin, funcionamiento y optimizacin del mecanismo

interno del sistema.

- Produce la informacin de los diversos componentes, la centraliza, procesa y

redistribuye entre ellos.

- Asigna los cdigos que identifican, de un lado, a los usuarios y, de otro lado, a los
proveedores y comercios adheridos.

- Controla las cuentas, en registros y asientos correspondientes a los montos de cada

operacin que realizan los usuarios en los establecimientos de los proveedores
adheridos al sistema.

- Generalmente es poseedora de la marca y la patente del sistema, ya sea en carcter de

propietario o licenciatario, ello es muy comn cuando el propietario es una entidad
extranjera, en tal caso la entidad administradora establece los contratos necesarios
respecto de la licencia de marcas, patentes, tecnologa y comercializacin.

- Aunque es frecuente que las funciones de entidad emisora y entidad pagadora sean
ejercidas conjuntamente por una misma entidad, existen determinados supuestos donde
la entidad realiza solamente funciones de pagadora o, solamente de entidad emisora,
aunque esto ltimo es menos frecuente. En cualquier caso la entidad administradora es
la que contrata la incorporacin al sistema de las entidades que ejercen algunos o ambos
de los roles mencionados.

- Uno de los aspectos importantes de la estructura y funcionamiento de la entidad

administradora es que cuenta con un servicio de procesamientos de datos que
involucran, entre otras cosas, las operaciones comerciales y financieras que realizan las
entidades emisoras y pagadoras que cuentan con datos e informacin; servicios de
apertura, mantenimiento y administracin de cuentas; servicios de compensacin de
crditos y deudas y servicios de administracin de fondos. El servicio de compensacin
consiste en compensar crditos y deudas que las emisoras y pagadoras crean entre s al
operar en el sistema y en asentar los resultados netos de compensacin en las
respectivas cuentas de tales entidad. Se ha considerado de suma importancia prctica
este sistema de compensacin, toda vez que un sistema abierto de tarjeta de crdito
puede estar conformado por una gran cantidad de entidades emisoras y de entidades
pagadores, como ocurre con los sistemas internacionales, y las reclamaciones que unas
y otras pudieran tener que realizar respecto de algunas o muchas operaciones provocara
grandes dificultades, todo lo cual se evita con este servicio de control, procesamiento y
compensacin que tiene a su cargo la entidad administradora.

- Puede contratar promotores. Las funciones del promotor de tarjetas de crdito, no es

venderlas, sino acercar potenciales clientes, informar a los particulares sobre las
ventajas de la operacin, ofrecer formularios que el interesado puede o no completar.

Se ha sealado (1348) que, en general, en los sistemas abiertos, incluyendo las prcticas
en nuestro pas, la entidad que ejerce las funciones de administradora no efecta las de
la entidad emisora, descriptas supra (1349) , ni suele ejercer las de entidad pagadora,
que tratamos a continuacin.

Es decir que en esos casos la entidad administradora, en principio, no es el titular de la

cuenta ni de la relacin contractual y comercial con el usuario ni suele serlo con el
comerciante o establecimiento adherido al sistema. En esas perspectivas los titulares de
tales cuentas y relaciones son las entidades emisoras y pagadoras que se incorporan al
sistema abierto, contratado ese ingreso con la entidad administradora que estamos
tratando. Sin embargo, en razn de esa vinculacin contractual, esta ltima entidad, por
orden y en beneficio de los dos contratantes mencionados, v.gr., emisor y administrador,
abre, mantiene y administra las cuentas del usuario y del establecimiento, proveyendo e
informndoles el resultado de la administracin, cobros, pagos y saldos que resultan de
cada una de ellas (1350) .

En los casos en que los establecimientos contratan su incorporacin con una entidad
pagadora distinta de la administradora, hay que tener en cuenta una cuestin bsica y las
posibles variaciones que emergen de las relaciones negociales y contractuales de las
partes que se incorporan al sistema abierto por la posible conexin indirecta que puede
resultar, y en los hechos resulta, entre establecimiento y administrador.

Como se dijo, en principio la entidad administradora no es titular directo de relacin con

el proveedor, pero hay que tener en cuenta que aun cuando carece de ese carcter y aun
sin ser titular de la relacin, se guarda muy bien de establecer la clusulas contractuales
necesarias para abrir, mantener y administrar la cuenta de que se trate con el sujeto
adherido, y, es ms, en ejercicio de tal funcin, la administradora desarrolla distintas
frmulas de imputacin de operaciones y financiacin de saldos de cuenta, registra las
operaciones en asientos parciales, cmputo de intereses, descuentos por adelanto de
pago de saldos u otras variables de mecanismos de cuenta.

Finalmente corresponde poner en evidencia que en el negocio de la tarjeta de crdito la

administradora del sistema, por tratarse de un sistema abierto, corresponde que contrate
slo directamente con las entidades emisoras y las pagadoras. Pero en los hechos hay
que sealar: de un lado y aun cuando sea ocasionalmente la entidad administradora
organiza, realiza o participa en campaas para la expansin del sistema abierto que
administra, efectuando acciones de publicidad, promocin o incentivos comerciales de
la marca con participacin de los establecimientos adheridos. De otro lado, nos
encontramos que esa misma entidad administradora interviene y colabora con las
entidades pagadoras en campaas de promocin para incorporar establecimientos al
sistema, con la finalidad de que esos nuevos proveedores adherentes realicen la
contratacin pertinente con esas entidades pagadoras, integrantes del sistema (1351) .

Con relacin a los usuarios, aun cuando stos tienen directa relacin con las entidades
emisoras de las tarjetas, las administradoras tambin suelen participar en campaas
publicitarias y promocionales de captacin de nuevos usuarios o, en su caso, proponer
nuevos incentivos, v.gr., otorgando puntajes acumulativos para obtener premios,
seguros de proteccin al viajero, servicios de comunicacin telefnica, etc., todo ello
con la finalidad incrementar el uso de la tarjeta por parte de los usuarios ya existentes.

Antes de concluir el anlisis de tan amplio espectro de las funciones esenciales y

eventuales que cumplen las entidades organizadoras en los sistema abierto, conviene
poner en evidencia dos cuestiones contrapuestas, pero que consideradas en este estado
del estudio del tema que nos ocupa lo hacen aparecer ms difano efecta.

Es cierto que el cmulo de actividades descripto da a las administradoras un poder de

control de hecho sobre el establecimiento, que se superpone a la relacin contractual de
derecho de la que es titular la entidad pagadora. Ello provoca que en la prctica
comercial, judicial y legislativa habitualmente se confunda esta situacin, y que
errneamente se sostenga que el establecimiento se vincula contractualmente con la
administradora y que la pagadora cumple una funcin de intermediacin entre ambos,
cuando ello es errneo.

Sin embargo, se ha dicho acertadamente (1352) que cuando la empresa organizadora

celebra con otra empresa, generalmente un banco, un contrato con el objeto de que sta
asuma las obligaciones propias del sistema abierto, de que se trate, especialmente
respecto de los usuarios y proveedores, esa funcin de intermediacin bancaria no
impedir que la empresa administradora, junto con el banco interviniente por la
conexidad contractual existente en esta clase de sistema abierto mantenga la condicin
de "entidad emisora", con las concernientes obligaciones y responsabilidades de tal ente
respecto de los usuarios de las tarjetas de crdito (1353) .

II. Entidad pagadora que atiende las cuentas y garantiza el pago de la empresa emisora
de los crditos a los comerciantes adheridos al sistema, por las compras de los usuarios

En los sistema abiertos de tarjeta de crdito ya dijimos que aunque es frecuente que las
funciones de entidad emisora y entidad pagadora sean ejercidas conjuntamente por un
solo y nico ente, existen determinados supuestos donde la entidad que llamamos
"pagadora" tiene las funciones separadas, y con cierto grado de especializacin, de los
dems componentes del sistema.

Fundamentalmente, las funciones de esa entidad desde el punto de vista contractual y

comercial se establecen y desenvuelven con el comerciante, establecimiento y
proveedor adherido al sistema, siendo uno de las principales fuentes de
comercializacin e ingreso en el sistema. Ella realiza la canalizacin de los pagos que la
empresa emisora debe realizar a los comerciantes adheridos al sistema, por las compras
efectuadas por los usuarios de las tarjetas de crdito operativas que tenga en vigencia el
mismo, previa deduccin de los aranceles y otros cargos o intereses pactados, que
aqullos deben pagar al sistema por operaciones realizadas y liquidadas en el perodo
correspondiente (semanal, quincenal o mensual) segn lo que resulte del estado de la
cuenta de cada uno de esos comerciantes, establecimientos o proveedores adheridos al
sistema.

Si bien la actividad o funcin esencial de esta entidad es el pago y la percepcin de lo

que resulte de cada cuenta de los comerciantes adherentes al sistema, previa
identificacin con el cdigo respectivo que la entidad que nos ocupa le asigna, de
acuerdo con lo expresado supra, se debe agregar a la actividad genuina de pagadora-
cobradora, la actividad o campaas de promocin, mantenimiento e incorporacin de
nuevos comercios o establecimientos al sistema y eventualmente de otros servicios que
puedan tener pactado los comerciantes adheridos al sistema, como ocurre cuando la
entidad que nos ocupa es un banco o una compaa financiera (1354) .

III. Entidades emisoras mediante el mecanismo de franquicia (franchising)

La entidad emisora de tarjetas de crdito puede extender su actividad de organizadora

del sistema mediante el otorgamiento del mecanismo o sistema de comercializacin
denominado franchising a nivel regional, nacional o internacional (1355) , sin que se
modifique la naturaleza jurdica de las relaciones jurdicas y comerciales que hemos
explicado supra, de la operatividad del sistema de tarjeta de crdito. En tal caso las
entidades emisoras, con personalidad propia e independiente, emiten una misma tarjeta
de crdito normalmente internacional. En el cual la entidad propietaria de la
denominacin (o marca) comercial de la tarjeta de crdito de que se trate (Visa,
Eurocard, Mastercard, etc.) autoriza a determinadas empresas, de diversa ndole
(bancos, compaas exclusivamente emisoras de tarjeta, empresas areas), a emitir las
tarjetas de crdito de la clase que se pacte que llevan su nombre (1356) , lo cual es de
toda lgica, porque el negocio que nos ocupa integra una de las reas de
comercializacin de bienes, servicios, etc., donde esa clase de contratacin ha
proliferado ltimamente (1357) .

En trminos generales, al contrato de franquicia comercial o franquicia de empresa

(bussines format franchising) (1358) en su concepcin actual se lo puede caracterizar
como un sistema de comercializacin entre dos partes por el cual el franquiciante -en el
caso la entidad organizadora del sistema de tarjeta de crdito- deja de cumplir su
funcin de emisor de la tarjeta, delegndolo en el franquiciado, que es la entidad que
pasa a cumplir las funciones delegadas mediante el respectivo contrato de franquicia,
contra el pago de un derecho de entrada o de regalas o de ambas cosas, lo que puede
incluir otro tipo de remuneraciones, segn los casos (1359) .

Como se comprende, y sin perjuicio de las funciones propias del contrato de franquicia
que franquiciante y franquiciado pacten (1360) , tanto las funciones que retenga la
primera como las que asuma la segunda, respecto del sistema de tarjeta de crdito
dependern de que se trate de un sistema de tarjeta de crdito cerrado (esquema
triangular) en el cual, como expresamos supra (1361) , la entidad franquiciante delega,
generalmente, gran parte o la totalidad de las funciones de entidad emisora. Por tanto,
en esta clase de sistema cerrado la entidad franquiciada tiene a su cargo la promocin,
contratacin y ampliacin de las adhesiones de los comerciantes y proveedores del
sistema de tarjeta de crdito que ha asumido mediante el contrato de franquicia,
hacindose cargo, adems, por s o por una entidad pagadora de la la atencin de los
pagos y, en su caso, de financiacin del importe de los consumos que efecten los
usuarios de las tarjetas emitidas.

Si se trata de un sistema abierto (1362) , las funciones delegadas pactadas pueden

revestir diversos aspectos, pero siempre quedarn comprendidas, de un lado, dentro de
las funciones propias del sistema de tarjeta de crdito, y de otro lado, dentro de los
aspectos caracterizantes del contrato de franquicia comercial (business format
franchising) o al que nos referimos supra (1363) .

Antes de concluir, sealamos dos cuestiones generales prcticas o de hecho del negocio
de las tarjetas de crdito, exista o no franchinsig. De un lado que, como hemos dicha
supra (1364) , en el negocio de las tarjetas de crdito, tanto en los sistemas cerrados,
como en los abiertos, sean las entidades emisoras en los primeros, sean las entidades
organizadoras en los segundos, siempre desempean roles o funciones que no le son
propias, ni esenciales, pero que por las caractersticas del negocio que nos ocupa y en
virtud de la conexidad contractual propia del sistema, se "inmiscuyen" y participan en
promociones, marketing, respectos de los proveedores adherentes al sistema y con el
otorgamiento de premios e incentivos, respecto de los usuarios del mismo. Y de otro
lado, que ltimamente se ha generalizado que los emisores por delegacin, que, como
qued dicho, son quienes mantienen la relacin con el usuario del instrumento y en
mltiples ocasiones atienden tambin la recepcin y la cobertura de los cupones, suelen
ser bancos comerciales. Esta calidad facilita y abarata la administracin de las
operaciones, la apreciacin sobre la solvencia de los solicitantes del servicio y la
recaudacin de las cobranzas (aspectos, estos dos ltimos, que se simplifican
notablemente cuando la tarjeta es colocada entre usuarios que eran desde antes clientes
del banco); asimismo, ofrecen prima facie certidumbre de su solvencia como emisoras
delegatarias a la entidad de franquicia y organizadora (1365) .

JURISPRUDENCIA

Otros sujetos intervinientes. Sistema abierto

La naturaleza jurdica del contrato de tarjeta de crdito es de naturaleza compleja y crea

relaciones entre el emisor y el usuario, entre aqul y el establecimiento adherido,
participando en algunas otras ocasiones otros sujetos como el administrador de la
tarjeta, generalmente un banco, enfrentndonos a una negociacin de carcter masiva y
adhesiva para el usuario (Cm. Civ. Com. Crim. y Corr. Necochea, LLBA, 1999-501).

El contrato de tarjeta de crdito no puede ser reducido al vnculo entre el banco y el

usuario, pues los comerciantes o proveedores de bienes y servicios as como la firma
que organiza y administra tal sistema son parte del mismo (Cm. Com., sala C, LL,
1998-F-168).

Administradora de un sistema. Funciones

Dado que la entidad emisora de tarjeta de crdito, como administradora del sistema,
debe supervisar y controlar constantemente el funcionamiento de dicho sistema,
interviene directamente en las relaciones jurdicas que se generan en torno de la emisin
y uso de la tarjeta. Por tanto, no puede equiparrsela a un mero fabricante o distribuidor
de "plsticos", pues puede y debe prever las contingencias que se susciten en su
funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Ello es as, pues se trata de la prestacin de
un servicio en forma profesional (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-168).

Responsabilidad de la administradora de un sistema

El contrato de tarjeta de crdito no puede ser reducido al vnculo entre el banco y el

usuario, pues los comerciantes o proveedores de bienes y servicios as como la firma
que organiza y administra tal sistema son parte del mismo. En materia de
responsabilidad debe considerarse el rol que cada uno de esos sujetos asume en el
conjunto de relaciones generadas en el funcionamiento de este sistema (Cm. Com., sala
C, LL, 1998-F-168).

Falta de responsabilidad de la administradora de un sistema

El hecho de que la comerciante adherida al sistema de tarjeta de crdito -administrado

por la demandada- que, en el caso, efecta ventas a usuarios de tales tarjetas sin
controlar si son sus verdaderos titulares, no sea penalmente sancionada, nada implica en
el proceso en el cual aqulla reclama a la administradora el pago de los crditos
correspondientes a las ventas realizadas por tal sistema y luego negadas por los titulares
de las tarjetas, toda vez que tal administradora no le atribuye ninguna conducta delictual
sino la responsabilidad comercial y patrimonial por haber operado negligentemente
(Cm. Com., sala D, DJ, 1999-3-271).

Funciones y naturaleza del promotor de tarjetas de crdito

Si la funcin del promotor de tarjetas de crdito no es vender sino acercar potenciales

clientes, informar a los particulares sobre las ventajas de la operacin, ofrecer
formularios que el interesado poda o no completar y la tarjeta era otorgada por la
entidad emisora que tambin poda rehusarla, no puede encuadrarse a dicho promotor
como "viajante de comercio" (Cm. Trab., sala III, DJ, 1961-1216).

Responsabilidad del promotor

Si una empresa contrat con otra la promocin de sus tarjetas de crdito, cabe extender
la responsabilidad solidariamente en los trminos del art. 30 Ver Texto, Ley de Contrato
de Trabajo (DT, 1976-238), si se encuentra acreditado que la actividad normal y
especfica de aqulla era la promocin de tarjetas de crdito (Cm. Trab., sala III, DJ,
1961-1216).

Vinculacin del promotor con la entidad financiera. Responsabilidad

La promocin de una tarjeta de crdito hace a la actividad normal y habitual del banco
que la explota, por lo que ste ha de responder al respecto en los trminos del art. 30
Ver Texto, LCT (Cm. Trab., sala IV, DT, 1986-8-1665).

Cabe responsabilizar, en los trminos del art. 30 Ver Texto, LCT, a la entidad bancaria -
emisora de una tarjeta de crdito- por las obligaciones asumidas por la empresa que, a
travs de sus dependientes, se dedicaba a promocionar dicho instrumento en los
comercios, a fin de que stos se adhiriesen al sistema (Cm. Trab., sala V, DT, 186-A-
502).

(1335) Ver nro. 3, a) ap. III.

(1336) Cfr. SPADA, P., "Carte...", cit., p. 909.

(1337) Comp. ARAYA, C. - ALBERTI, E. M., Tarjeta ..., cit., ps. 77 y ss.; BARBIER,
E. A., Contratacin..., cit., ps. 334 y ss.; MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., ps. 28 y ss.;
PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., ps. 16 y ss.; REYNOSO, D. G., Tarjeta
de crdito, ps. 111 y ss.; WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., ps. 51 y ss.;
WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, ps. 638 y ss.

(1338) Ver nro. 3, a), ap. III.

(1339) Cfr. GETE-ALONSO y CALERA, M. C., Las tarjetas..., cit., p. 19.

(1340) Nro. 4.

(1341) BARUTEL MANAUT, Las tarjetas de pago y crdito, Barcelona, 1997, p. 108.

(1342) Cfr. REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., p. 19: No se emite para quienes no son
clientes habituales y slo sirve para adquirir los productos que se ofrecen en el comercio
que emite la tarjeta.

(1343) Cfr. SPADA, P., "Carte...", cit., a quien sigue WILLIAMS, J. N., Contratos...,
cit., t. 2-B, p. 638, reiterando su posicin fijada en Contratos preparatorios (ps. 18 y ss.),
califica al contrato de apertura de crdito como un contrato normativo.
No estamos de acuerdo con la afirmacin de estos calificados autores, pues ya hemos
dicho en FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, cit., t. III-D, p. 493, que la
apertura de crdito se encuadra dentro del gnero de los contratos preparatorios (cfr.
GIRALDI, p. 22 y MESSINEO, A. J., p. 90) y la especie de los contratos de
coordinacin. Postura que coincide con SALANDRA, V., "Contratti preparatori e
contrati di coordinamento", Riv. Dir. Com., 1940-I-21 y 29, quien agrega: los contratos
de coordinacin, por pertenecer a la categora de los contratos preparatorios, tienen
algunos caracteres de los contratos preliminares y de los contratos normativos, no
debindoselos confundir con ninguno de ellos.

(1344) Por todos: PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., ps. 23/24.

(1345) Cfr. REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., p. 105.

(1346) Cfr. GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales..., cit., ps. 391/393, a
quien sigue: MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p. 14.

(1347) Cfr. REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., p. 103: Se denomina sistema abierto a
aquel cuya organizacin central colectiva, sus componentes o roles bsicos son
ejercidos por entidades independientes, vinculadas entre s por el subconjunto de
contratos que las organiza en una funcin coordinada para lograr un resultado comn.

(1348) Cfr. REYNOSO, D. G., Tarjeta de crdito, cit., p. 143.

(1349) Ver nro. 4, b), ap. I, de este captulo.

(1350) Cfr. REYNOSO, D. G., Tarjeta de crdito, cit., p. 144. este autor, que es un
profundo conocedor del negocio de la tarjeta de crdito, explica que:
Con relacin a los establecimientos, las entidades centrales titulares de marcas y
patentes de los sistemas internacionales tuvieron siempre la relacin contractual y
comercial con establecimientos de envergadura internacional, como, por ejemplo,
empresas de aviacin o cadenas de hoteles. La razn de ello es la necesidad de unificar
la relacin en lugar de instrumentarla en innumerable cantidad de entidades pagadoras
en cada pas. No obstante, sin perder la titularidad contractual con un fin operativo, las
titulares centrales delegan la atencin del servicio en las administradoras del sistema de
cada regin o pas, y stas, a su vez, suelen delegar algunas funciones a entidades que
ejercen el rol pagador.
Tambin suele ocurrir que establecimientos locales de menor envergadura contraten su
incorporacin al sistema con una entidad administradora local cuando sta asume
tambin el pagador, lo cual es una tendencia que avanza gradualmente.
En estos casos el administrador/pagador es titular de la relacin contractual y comercial
con el establecimiento, por lo que pacta y percibe el arancel de pertenencia al sistema,
contrata la cuenta y simultneamente efecta su apertura, mantenimiento,
administracin, y desarrolla las frmulas de financiacin y las variables de cobros y
pagos de los saldos deudor o acreedor que correspondan.

(1351) Cfr. REYNOSO, D. G., Tarjeta de crdito, cit., p. 145.

(1352) WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 71.

(1353) As lo ha resuelto la jurisprudencia, en un fallo ejemplar: "Jaraguionis, N. v.

Banco de Boston y Visa Argentina" Ver Texto, Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-179,
con nota de R. Caivano.

(1354) Cfr. REYNOSO, D. G., Tarjeta de crdito, cit., p. 121, quien explica que adems
del mantenimiento de la relacin comercial, y de la administracin de la cuenta de cada
comerciante, establecimiento o proveedor adherido que efecta la entidad pagadora,
puede hacer ofrecimiento de financiacin y otros servicios complementarios que
algunos de los proveedores puede solicitar de acuerdo con el acuerdo contractual o
negocial que pueda tener suscripto con la entidad administradora.

(1355) Cfr. MARZORATI, O. J., Franchising, Buenos Aires, p. 36: En los contratos de
franquicia se establece la zona de actuacin del franquiciado. Esa ubicacin puede
determinar el xito o el fracaso de la operacin.
Comp. ARAYA, C. - ALBERTI, E. M., Tarjeta ..., cit., p. 87, que al tratar el desarrollo
internacional de las operaciones de franchising, de tarjeta de crdito, sealan: La
satisfaccin de acreencias y deudas internacionales puede resultar dificultada (o hasta
obstruida) por las regulaciones nacionales relativas a la exportacin de moneda (el
llamado "control de cambios"). Por esto las cuentas recprocas son llevadas casi siempre
mediante la conversin por todas las empresas nacionales a una moneda (escogida
obviamente por su difusin y libre convertibilidad a las restantes).

(1356) DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 790. Conf. ARAYA, C. - ALBERTI,

E. M., Tarjeta..., cit., p. 88: Los establecimientos de la organizadora del sistema,
quienes son a la vez entidades (locales) de franquicia para habilitar a los emisores
delegados situados en cada nacin, pueden constituir tantas sucursales de un sujeto
unitario como sociedades locales (subjetivamente autnomas y coordinadas
contractualmente, o controladas mediante la tenencia unificada de las acciones que
permiten ejercer su gobierno). Cada una de ellas asume los riesgos propios del rea de
su localizacin, y arreglar sus cuentas con las restantes sucursales si fuera parte de un
sujeto nico, o bien lo har sobre la base convencional de la pertenencia comn a un
sistema.

(1357) MENDELSOHN, M., The guide to franchising, Oxford, 1982, ps. 7 y ss.,
menciona en la tercera edicin de su libro, ms de sesenta reas en las cuales se emplea
este sistema de comercializacin.

(1358) Cfr. MARZORATI, O. J., Franchising, cit., p. 19, designa de ese modo a la
franquicia comercial, como contrato de empresa en su actual concepcin dinmica y
evolucionada, en contraposicin a la franquicia tradicional (o de producto), donde la
actividad del franquiciante (fabricante o titular de la marca de que se trate) es la de
delegar en el franquiciado, que es slo su distribuidor continuo y permanente,
contractualmente autorizado, para ello cuyo beneficio se limita a vender el producto o
servicio de que se trate a un precio ms alto, sin perjuicio de poder recibir el segundo
del primero, algun entrenamiento o asistencia en materia de publicidad que lo ayude a
vender ms.

(1359) Cfr. MARZORATI, O. J., Franchising, cit., p. 43: Los contratos internacionales
de franquicia generalmente establecen el pago de una variedad de retribuciones al
franquiciante por parte del franquiciado, que incluyen: 1) Una suma inicial para ingresar
al sistema; 2) Regalas o pagos peridicos por servicios; 3) Pagos a cambio del
entrenamiento del franquiciado por parte del franquiciante; 4) Tarifas suplementarias
por otros servicios, tales como servicios de auditora e inspecciones, asistencia en la
administracin, consultas, publicidad, etc. Adems, el franquiciado puede
comprometerse, ya en el contrato o por necesidades prcticas, a efectuar otros pagos al
franquiciante o a un afiliado de ste. Estos pagos no son parte del precio de la
franquicia, como ocurre con el pago por alquiler de los inmuebles o por el equipo que le
entrega el franquiciante, etc.

(1360) Generalmente los elementos contractuales que integran el contrato de franquicia

son: a) Bsicos o esenciales: I. Licencia de marca; II. Transferencia de un know-how;
III. Regalas; IV. Operador de franquicia. V. Fijacin del mbito territorial; VI. Mtodo
operativo; b) Elementos no esenciales: I. Compromiso de asistencia financiera; II.
Control de calidad de los insumos; III. Publicidad; IV. Clusulas de no competencia; V.
Compras de bienes o servicios; VI. Confidencialidad; VI. Estipulacin del plazo.
Renovaciones.
Ver y ampliar, en MARZORATI, O. J., Franchising, cit., ps. 35 y ss.

(1361) Ver nro. 4, b), Los sujetos que intervienen son: I. Entidad emisora. II. Usuario de
la tarjeta. III. Proveedor adherido al sistema.

(1362) Ver nro. 4, letra c), pueden existir otros sujetos, como se explic en el texto, que
asumen funciones o roles especficos, v.gr. I) Administradora de un sistema. II) Entidad
pagadora.

(1363) Ver nota 115.

(1364) Nro. 4, letras b) y c).

(1365) Comp. ARAYA, C. - ALBERTI, E. M., Tarjeta ..., cit., ps. 88/89: Recientemente
han operado como emisoras delegadas empresas de servicios pblicos que economizan
sobremanera en la presentacin de la liquidacin mensual, al incluirla en su facturacin
usual.

IV. Normas legales aplicables. Las nuevas normas

El negocio de tarjeta de crdito, cuya gnesis hemos estudiado al principio del captulo,
era en su conjunto una figura jurdica atpica, sin regulacin especfica, por lo cual se le
aplicaban las normas del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil, que resultaran
pertinentes a las relaciones jurdicas que se establecan en el entramado de los sujetos
intervinientes. En la actualidad, con la sancin de la 25065 (LTC) se aplican esas
normas, y tratndose de un contrato de consumo para el usuario, se le aplican tambin
las normas pertinentes de la ley 24240 Ver Texto, de Defensa del Consumidor.

JURISPRUDENCIA

Normas legales aplicables. Las nuevas normas

Ya con anterioridad a la sancin de la ley 25065 Ver Texto se estableci que en el

contrato de apertura de cuenta corriente para operar con una tarjeta de crdito, el titular
de la misma asume la calidad de consumidor-usuario por lo que la llave interpretativa
del mismo la dan las disposiciones de la ley 24240 Ver Texto, de Defensa del
Consumidor que por mandato constitucional tiende a proteger al consumidor en esta
sociedad globalizada que del consumo hace su paradigma (del fallo de 1 inst.) (Cm. 4
Civ. y Com. Mar del Plata, LLBA, 1997-1095, con nota de J. M. Farina).

Ms recientemente se ha puesto de manifiesto que la Ley de Defensa del Consumidor

24240 Ver Texto es aplicable a los servicios que los bancos prestan a sus clientes por
crditos de consumo y, entre ellos, los derivados del uso de tarjetas de crdito (Cm.
Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207; Cm. Civ. y Com. Santa Fe,
sala I, LL Litoral, 1999-1122; RCyS, 1999-827); destacando que la interpretacin
general del contrato de tarjeta de crdito debe hacerse sobre la base del principio de
buena fe contractual y en el sentido ms favorable al consumidor (Cm. 1 Civ. y Com.,
sala II, Mar del Plata, LLBA, 2000-980, ED, 27/9/2000, p. 5).
Cdigo de Comercio

La aplicabilidad del Cdigo de Comercio antes de la entrada en vigencia de la Ley de

Tarjeta de Crdito se ha destacado al establecer que en los resmenes de deuda emitidos
dentro de la operatoria de la tarjeta de crdito concurre cierta analoga con la normativa
del art. 793 Ver Texto, CCom., pues el complejo cuadro que se deriva de operatorias
parabancarias como las de la especie traduce marcada predominancia de componentes
fuertemente analgicos con la cuenta corriente (Cm. Com., sala B, LL, 1998-D-301);
puntualizando que dado que la agregacin de cupones de la tarjeta de crdito para
demostrar la existencia de operaciones de retiro de fondos o dbito de intereses resulta
de imposible cumplimiento pues no se trata de operaciones de compra realizadas con la
tarjeta, adjuntados los cupones emitidos por la adquisicin de bienes, resulta aplicable el
art. 793 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-369).

Por otra parte, se ha destacado que la operatoria de la tarjeta de crdito guarda

significativa analoga con el rgimen de la factura en lo tocante a la prctica de enviar
resmenes de deuda. Por ello, si transcurri el plazo del art. 474 Ver Texto, CCom. sin
impugnacin, debe considerarse configurada la presuncin consagrada en tal norma
(Cm. Com., sala B, LL, 1998-D-301).

En lo atinente a los resmenes mensuales que debe emitir el banco emisor de una tarjeta
de crdito se estableci que stos deben reunir las caractersticas propias de la rendicin
de cuentas de los arts. 68 Ver Texto y ss. del CCom. y efectuarse sobre la base de los
cupones firmados por el usuario (Cm. Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral,
2000-1207); as como que es inoponible al usuario de una tarjeta de crdito la clusula
por la que el banco se reserv la facultad de destruir los comprobantes de cargo, boletas
o cupones una vez aceptada la liquidacin mensual -en el caso, el usuario desconoci
los consumos-, pues permite al actor cercenar unilateralmente su contabilidad y
transgredir de ese modo el art. 67 Ver Texto, CCom., que exige al comerciante la
conservacin de libros y documentacin durante diez aos (Cm. Fed. Corrientes, LL
Litoral, 2002-625).

Cabe finalmente recordar los precedentes jurisprudenciales que han dejado sentado que
resultan inaplicables al contrato de tarjeta de crdito las normas que sobre las cartas de
crdito prevn los arts. 484 Ver Texto y ss. del CCom., toda vez que la tarjeta de crdito
constituye no una carta de crdito en los trminos que sta ha sido definida, ni el
comerciante puede ser considerado pagador de una suma dineraria (Cm. Com., sala E,
LL, 1989-D-389); poniendo de manifiesto la improcedencia de la aplicacin analgica
del art. 485 Ver Texto, CCom. referido a las cartas de crdito, a la tarjeta de crdito, que
prescribe la obligacin del portador de la tarjeta de acreditar su identidad, por lo cual no
corresponde atribuirle a los comerciantes una manifiesta negligencia al no haber
identificado al usuario (Cm. Com., sala E, LL, 1989-D-389).

Cdigo Civil

Dado el carcter de liso, llano, solidario y principal pagador que tiene el solicitante de
una tarjeta de crdito con el poseedor de una tarjeta adicional y viceversa, con
independencia de que la deuda reclamada sea proveniente de uno o del otro,
corresponde la aplicacin de los arts. 2004 Ver Texto, 2005 Ver Texto, 702 Ver Texto y
707 Ver Texto, CCiv., al codeudor solidario del titular puesto que el principal pagador
se ha obligado en las mismas condiciones que el deudor contratante y no asume una
obligacin accesoria y subsidiaria, sino una obligacin con otros codeudores (Cm. Civ.
Com. 5 Nom., Crdoba, LL, 1998-F-864).

El principio de buena fe que se recepta en el art. 1198 Ver Texto, CCiv., es un principio
de ida y vuelta, es decir que as como se exige al banco que lo respete, igual exigencia
tiene el cliente, y si recibidos los resmenes de cuenta de su tarjeta de crdito y cuenta
corriente no los impugna en el plazo establecido contractualmente e intimado al cierre
de la cuenta con especificacin de la suma debida e intimado a que abone la deuda
guarda silencio, contrara aquel principio de buena fe al impugnar las extracciones de su
cuenta cuando contesta la demanda (Cm. 4 Civ. y Com. Mar del Plata, LLBA, 1998-
768).

6. EL TEMA DE LA NATURALEZA JURDICA

a) Del conjunto de relaciones jurdicas (o sistema)

I. Antecedentes y diversas opiniones

En este tema se ha producido una intensa y rpidas evolucin, toda vez que el negocio
de la tarjeta de crdito ha sido una figura jurdica con una dinmica operativa expansiva
que, como ya vimos (1366) , ha ido ampliando el nmero de los sujetos que la integran,
multiplicado el nmero de relaciones jurdicas que entre ellos -conjunta o
separadamente- se establecen. Esa realidad cambiante ha llevado a los autores a dar
distintas opiniones que, comenzando por las ms simples, se han ido ampliando, hasta
llegar a un nivel verdaderamente complejo, tratando de encerrar en un concepto
jurdico-doctrinario nico que abarque el manojo de relaciones jurdicas que se
establecen entre quienes participan de la operatividad del tema que nos ocupa.

II. El antecedente primigenio y su importancia didctica

El antecedente histrico del nacimiento de la tarjeta de crdito, al que hemos hecho

referencia al principio de este captulo, es un ejemplo paradigmtico de esa mutacin o
cambio constante de las relaciones negociales y, consecuentemente, jurdicas que se
producen en el tema que nos ocupa (1367) .

En efecto, ab initio no cabe dudas de que el dueo del restaurante de Nueva York, que
atendi a los abogados Frank Mc Namara y Ralph Schneider, quienes se dieron cuenta,
en el momento de disponerse a atender el pago de su cena, que no tenan dinero y les
permiti que firmaran la boleta de consumicin para luego remesarle el efectivo,
concedi una apertura de crdito (1368) . Sin embargo, el mismo antecedente histrico
sirve para explicar que cuando estos olvidadizos, pero sagaces profesionales, pusieron
en marcha con "espritu entrepreneur" la formacin de un club -con una finalidad
lucrativa-, convocando a personas que acostumbraban frecuentar restaurantes, que
permitiera a sus miembros, mediante la presentacin una credencial, efectuar los pagos
a travs de una factura bancaria. La cuestin se "complic", y pretender hablar de que la
naturaleza jurdica del negocio de la tarjeta de crdito era entonces una apertura de
crdito, perdi absolutamente sentido, pues los sujetos que participaban era algunos ms
y esa figura jurdica no abarcaba las dems relaciones que se establecan.

El ejemplo es vlido para que en nuestra exposicin slo hagamos referencias a

opiniones -en su momento fundadas e importantes- que han dejado de tener vigencia
ante la aparicin de los sistemas abiertos de tarjeta de crdito (1369) .

III. Corretaje

Algunos autores han sostenido que (1370) la operatoria de la tarjeta (o carta) de crdito
es una forma especial de corretaje o intermediacin (1371) , funcin econmica a la que
hemos aludido al principio del captulo (1372) ; sin embargo, tal postura doctrinaria, ha
sido criticada con toda justicia, porque no atiende la relacin entre la entidad emisora y
los usuarios, ni la relacin de stos con los proveedores (1373) .

IV. Contrato (o estipulacin) a favor (o beneficio) de terceros

Parte de la doctrina que se ha ocupado del tema (1374) ha considerado, en primer lugar,
que la relacin entre la entidad emisora de la tarjeta de crdito y el establecimiento
adherido es una estipulacin en favor de un tercero (art. 1506, CCiv. colombiano), es
decir, en favor de aquella persona que cumple determinados requisitos exigidos por la
entidad emitente, lo cual le permite la suscripcin de un contrato entre dicha entidad que
lo convierte en beneficiario de la estipulacin que aqulla pact bajo la condicin
suspensiva de que el tercero acepte la estipulacin con lo cual ella se torna irrevocable.
Entendindose que desde el punto de vista operativo, esa aceptacin se produce de una
manera tcita en el instante en que el titular de la tarjeta decide hacer uso de ella en un
establecimiento o proveedor adherido. Es decir que en ese momento es cuando se
configura la aceptacin y, por ende, la irrevocabilidad de las prestaciones.

Esta postura doctrinaria ha sido criticada desde varios puntos de vista:

A) Porque pretende encuadrar a dos relaciones jurdicas en una sola, otorgando a la

convencin celebrada entre la entidad emitente y el titular de la tarjeta un carcter
subordinado a la existencia de los contratos que la entidad celebra con los
establecimientos adheridos o adherentes, cuando, en rigor, se trata de relaciones
jurdicas independientes (1375) .

B) Porque tampoco es posible identificar el sistema con la figura del contrato a favor de
tercero, con el agregado que sea la estipulacin pura o accesoria, el tercero es siempre
un beneficiario, a quien se le concede una atribucin patrimonial, para cuyo
cumplimiento, incluso, est dotado de accin, no encontrndose obligado frente al
estipulante ni frente al promitente. En el caso del usuario de una tarjeta, si se quiere
calificarlo como tercero beneficiario, en los trminos del art. 504 Ver Texto, CCiv.,
cmo se explica que est obligado frente al emisor (estipulante) al pago del resumen
(1376) ?
C) Y finalmente porque la empresa de tarjeta y el establecimiento contratan en nombre
y favor propios, segn surge del texto de los contratos, de su objeto y de su
funcionamiento. Es decir que cada parte persigue su propio inters y ninguna de las
ellas acta como gestor del usuario, ni la validez del contrato depende de la ratificacin
por parte del usuario. En efecto, en el contrato entre empresa de tarjeta y
establecimiento, la primera contrata en inters o favor propio porque presta un servicio
de administracin por el cual cobra un arancel, que es una de sus principales fuentes de
ingreso (1377) .

V. Especie de contrato de crdito

El doctor Fargosi sostuvo hace ya bastante tiempo (1378) en su "Esquicio sobre las
tarjetas de crdito" que sta es una especie dentro del gnero de los contratos de crdito,
sosteniendo que una faz del instituto se puede asimilar a la asuncin privativa de deuda
(1379) .

Para fundamentar esta calificacin de la relacin jurdica este autor dice que hay que
prescindir de la tarjeta y, en este orden de ideas, afirma que el mecanismo jurdico de
este instituto se puede explicar mediante el de la asuncin privativa de deuda, utilizado
como medio indirecto de concesin de crdito, en cuanto el titular de la tarjeta compra
ahora y paga despus. Y esto es as, dice Fargosi, porque un tercero, entidad emisora, se
oblig al pago de lo adquirido ante el vendedor, desobligando al adquirente, quien
reembolsar la suma de dinero indirectamente gozada al no desembolsar el precio, en un
plazo determinado (1380) .

VI. La descripcin como contrato complejo

Es la conocida posicin del especialista en la materia, doctor R. Muguillo, quien al

analizar las distintas posiciones doctrinarias sobre la naturaleza jurdica de la institucin
que nos ocupa, expone lo que se puede considerar su postura respecto de tal naturaleza
jurdica (1381) , manifestando textualmente: "Sostenemos que la tarjeta de crdito
deber entenderse como un negocio jurdico complejo conformado en una unidad de
relaciones jurdicas diversas donde cada relacin entre los intervinientes tienen una
regulacin y una naturaleza jurdica propia independiente y autnoma; pero que por va
de la complementacin propia del sistema (necesario para ser optativo) demuestran la
ineficacia de cada una de ellas de no integrarse recprocamente" (1382) .

La descripcin es adecuada y no merece, desde ese punto de vista, objeciones. Sin

embargo, si tenemos en cuenta el concepto descriptivo transcripto en nota (1383) del
contrato de tarjeta de crdito y luego "la descripcin como contrato complejo" al
intentar explicar su naturaleza jurdica, participamos de dos observaciones que se han
efectuado recientemente (1384) .

De un lado, se ha sealado que se alude al negocio jurdico, expresin que en el lxico

tcnico es sinnimo de "acto jurdico" (art. 944 Ver Texto, CCiv.), cuando en rigor se
trata de caracterizar y definir la naturaleza jurdica del sistema contractual propio de la
tarjeta de crdito (1385) .
Y de otro lado, pero en esa lnea, hay que distinguir las "partes" que integran el sistema
y las "partes" de los diferentes contratos conexos. Porque cuando se afirma que estamos
frente a un contrato no hay ms remedio que aseverar que ese supuesto nico contrato
es plurilateral, formado por el ente emisor, los usuarios y los proveedores (1386) . Pero
ello equivale a afirmar que los distintos usuarios y los distintos proveedores (en plural)
conformaran, cada grupo, un mismo "centro de inters" pluripersonal. Tal afirmacin,
sobre todo despus de la sancin de la LTC, se torna insostenible, pues dentro del
sistema existen tantos "centros de inters" independientes como usuarios o proveedores
hayan contratado con el emisor. En definitiva, no es posible ignorar que cada usuario y
cada proveedor es una "parte" distinta de cada uno de los otros usuarios o proveedores
(1387) .

JURISPRUDENCIA

LA NATURALEZA JURDICA. DEL CONJUNTO DE LAS RELACIONES

JURDICAS (O SISTEMA)

Contrato de uso de crdito eventual

Constituyen un presunto contrato de uso de crdito eventual hasta el lmite sealado, los
instrumentos de solicitud y otorgamiento de tarjeta de crdito para efectuar compras y
utilizar servicios de terceros comprendidos en el sistema -en el caso, "Argencard"- y
hasta un lmite mensual, comprometindose el banco otorgante a financiar una parte de
tos gastos, y pactndose que el pago por el titular de la tarjeta se hara en forma
mensual, a cuyo efecto le sera enviado a su domicilio el resumen y liquidacin de
gastos, el cual se tendra por reconocido y aprobado si no fuese observado por aqul
dentro de los cinco das de recibido, resultando exigible de pleno derecho el saldo.
Dicho contrato, por su naturaleza no tiene existencia ni siquiera como condicional hasta
tanto el titular de la tarjeta de crdito usa potestativamente el derecho a adquirir algn
bien a utilizar algn servicio comprendido en el sistema; de tal manera, la obligacin se
gesta con el uso de la tarjeta, y no se prueba con el contrato ni con la tarjeta, sino con el
resumen de cuenta mensual aceptado expresa o tcitamente, que es un elemento
exgeno al contrato de emisin de la tarjeta (Cm. Civ. y Com. y Paz Let., Villa Mara,
LL, 1982-C-113).

Contrato atpico

El nexo jurdico existente entre el emisor y el titular de la tarjeta de crdito constituye

una figura atpica, que si bien participa de las caractersticas de distintos tipos
contractuales tradicionales, no puede ser asimilado a ninguno especficamente, ni aun
respecto del plazo de prescripcin de las acciones emergentes. Por ello, y no
encontrndose previsto ningn plazo de prescripcin especfico, corresponde aplicar el
plazo decenal previsto por el art. 846 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala E, LL, 1990-
C-201).

Como modalidad operativa de los contratos de crdito

El sistema de pago mediante tarjeta de crdito constituye una operacin compleja de

contenido lucrativo que tiene como funcin primordial fomentar la adquisicin de
bienes y/o locar servicios, percibiendo la institucin beneficiaria un porcentaje como
comisin sobre el importe de las ventas documentadas, as como un canon en concepto
de cuotas de asociado. La doctrina encuadra a esta modalidad operativa en los contratos
de crdito (Cm. Esp. Civ. y Com., Rep. LL, 1974-1678).

Contrato a favor de tercero

El contrato de tarjeta de crdito es una figura compleja, ya que genera relaciones entre
el emisor y el titular, as como entre aqul y el establecimiento comercial adherido ante
el cual el titular emplea su tarjeta. En esta particular trama emisora contrata con el
establecimiento comercial, de tal modo que ste acepte la tarjeta presentada, y aqulla
se compromete a pagar al establecimiento el importe consumido, previa deduccin de
una comisin, configurndose desde algn perfil, una estipulacin en favor de un
tercero, y por ser esta estipulacin ajena al usuario, no puede causarle agravio al
beneficiario el supuesto impago de la deuda (Cm. Com., sala C, LL, 1989-E-451, con
nota de A. J. Castan).

Negocio jurdico complejo

La naturaleza jurdica del contrato de tarjeta de crdito es de naturaleza compleja y crea

relaciones entre el emisor y el usuario, entre aqul y el establecimiento adherido,
participando en algunas otras ocasiones otros sujetos como el administrador de la
tarjeta, generalmente un banco, enfrentndonos a una negociacin de carcter masiva y
adhesiva para el usuario (Cm. Civ. y Com. Crim. Corr. Necochea, LLBA, 1999-501).

El contrato de emisin de tarjeta de crdito constituye una figura contractual compleja,

pues genera relaciones entre el emisor y el usuario, as como entre el emisor y el
establecimiento comercial adherido, ante el cual el usuario emplea su tarjeta. Por un
lado, la emisora contrata con el establecimiento comercial de tal modo que ste acepte
la tarjeta presentada por el usuario, comprometindose a pagar a ese establecimiento el
importe consumido, previa deduccin de una comisin. Por otra parte, el usuario se
compromete a pagar al emisor la cantidad que resulte de los gastos hechos segn
liquidacin peridica. Es decir, se trata de una tpica negociacin masiva, en el sentido
de que es preciso para su funcionamiento un nmero mnimo de usuarios y de
establecimientos que adhieran al rgimen (Cm. Com., sala A, LL, 1988-D-257, con
nota de A. S. Patio).

La operatoria que habilita la tenencia de una tarjeta de crdito constituye un negocio

jurdico complejo de contenido lucrativo, siendo su funcin primordial promover e
impulsar la adquisicin de bienes o servicios cuyo pago es efectuado por el emisor. El
saldo de cuentas entre ste y el titular tiene lugar posteriormente mediante un sistema de
cuentas peridicas (Cm. Fed., Civ. y Com., sala II, LL, 1999-D-457; sala III, LL,
26/7/2000).

El contrato de tarjeta de crdito es un negocio jurdico complejo en tanto importa

vnculos multilaterales que involucran a la empresa duea de la tarjeta, a la entidad
emisora, al titular de la tarjeta y a los comercios adheridos en el cual ste adquiere
bienes y/o servicios (Cm. Civ. y Com. Posadas, sala II, LL, 2001-A-642; LL Litoral,
2000-1252).

Como sistema
El contrato de tarjeta de crdito no puede ser reducido al vnculo entre el banco y el
usuario, pues los comerciantes o proveedores de bienes y servicios as como la firma
que organiza y administra tal sistema son parte del mismo. En materia de
responsabilidad debe considerarse el rol que cada uno de esos sujetos asume en el
conjunto de relaciones generadas en el funcionamiento de este sistema (Cm. Com., sala
C, LL, 1998-F-168). En tal sentido, se puntualiz que dado que la entidad emisora de
tarjeta de crdito, como administradora del sistema, debe supervisar y controlar
constantemente el funcionamiento de dicho sistema, interviene directamente en las
relaciones jurdicas que se generan en torno de la emisin y uso de la tarjeta (Cm.
Com., sala C, LL, 1998-F-168).

Por no tratarse de un contrato comn -el que el usuario de la tarjeta de crdito celebra
con los comerciantes adheridos al sistema- sino de un complejo contractual cuyas pautas
ha fijado la institucin emisora para hacer funcionar el sistema, es ella, como tal y como
generadora y administradora de todo el sistema, quien debe afrontar la responsabilidad
ante el usuario por los pagos incorrectamente efectuados sobre comprobantes en los que
su firma aparece como burdamente falsificada (Cm. 1 Civ. y Com., sala I, Mar del
Plata, DJ, 1986-2-736).

Se ha puesto de relieve que la operatoria del sistema de tarjetas de crdito reposa su

sistemtica y su funcionalidad como crdito para el consumo en el cumplimiento
oportuno de las prestaciones a cargo del usuario, el cual es indispensable para mantener
la masividad de su operatoria. Lo expuesto explica que las tasas de inters pactadas y
aun las clusulas punitorias tiendan ms a resguardar la operatoria del sistema que a
recomponer el capital no reintegrado a la entidad emisora o bien penar al infractor
(Cm. Civ. y Com., sala I, Rosario, LL, 1999-E-964, caso 14.371; LL Litoral, 1999-
237); habindose establecido, concordantemente, que el usuario de una tarjeta de crdito
debe saber que se incorpora a una operatoria sofisticada que presupone una persona
interesada en la continuidad del sistema y con capacidad mnima para comprender no
slo que el pago de las liquidaciones es un pilar de la continuidad del sistema, sino que,
por va de principios generales como el del art. 1198 Ver Texto, CCiv., debe colaborar
con esa operatoria (Cm. Civ. y Com., sala I, Rosario, Z, 80-J-123).

El hecho de que la comerciante adherida al sistema de tarjeta de crdito administrado

por la demandada -que, en el caso, efecta ventas a usuarios de tales tarjetas sin
controlar si son sus verdaderos titulares- no sea penalmente sancionada, nada implica en
el proceso en el cual aqulla reclama a la administradora el pago de los crditos
correspondientes a las ventas realizadas por tal sistema y luego negadas por los titulares
de las tarjetas, toda vez que tal administradora no le atribuye ninguna conducta delictual
sino la responsabilidad comercial patrimonial por haber operado negligentemente (Cm.
Com., sala D, DJ, 1999-3-271).

Para lograr una perfecta equivalencia entre las prestaciones de las partes, en lo que a
tarjeta de crdito se refiere es necesario que la entidad emisora reciba del usuario la
misma cantidad que l gast, ms una comisin en concepto de ganancia de la entidad
por la mediacin que realiza, pues de no ser as el sistema se desvirtuara y la finalidad
objetiva del contrato desaparecera (Cm. Com., sala C, LL, 1988-D-251, con nota de
A. S. Patio).
VII. Sistema de contratos conexos

Siguiendo, en trminos generales -propios de las caractersticas de esta obra y del tema
que tratamos en ste captulo-, el enfoque actual de la doctrina (1388) , consideramos
que las relaciones negociales, operativas, econmicas y jurdicas del tema que nos
ocupa se puede encuadrar como un sistema integrado por contratos conexos, que por
individuales y autnomos operan sin perder su individualidad guardando una
vinculacin funcional, con una finalidad comn al conjunto de integrantes del sistema.

Brevemente efectuamos algunas precisiones:

A) El sistema de tarjeta de crdito est integrado por las relaciones negociales,

operativas, econmicas y jurdicas, en tanto conjunto de cosas relacionadas entre s, que
concurren al logro de una misma finalidad

B) Integrado por contratos conexos que, segn se ha declarado, existen cuando para la
realizacin de un negocio nico se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes,
una pluralidad de contratos vinculados entre s, a travs de una finalidad econmica
supracontractual (1389) .

C) Tales contratos conexos del sistemas de tarjeta de crdito, son fundamentalmente el

"contrato de emisin de la tarjeta", "el contrato de adhesin de los comerciantes,
establecimientos y proveedores al sistema" y "el contrato por el que se efecta la
provisin al usuario", aun cuando pueden haber otros segn lo sealamos supra (1390) .

La mencionada "finalidad comn", por ser emergente de un sistema integrado por un

conjunto de contratos conexos, es el resultado de las finalidades de los distintos
contratantes que integran el sistema, v.gr., del usuario, que ser efectuar los consumos
necesarios, gozando de diferimiento en los pagos; del comerciante o proveedor
adherido, que ser cobrar los importes de los consumos realizados por los usuarios, con
independencia de que stos cubran los gastos efectuados a la entidad emisora; de la
entidad emisora, de percibir las rentas provenientes de los aranceles que perciben de los
proveedores por las ventas y servicios que stos efecten a los usuarios (1391) .

(1366) Ver nro. 5, letras a) a c).

(1367) Nro. 1, letra a), ap. IV).

(1368) Ver FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, cit., t. III-D, p. 492.

(1369) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 16: "es la modalidad ms

difundida... que en la Argentina representa aproximadamente el 90% del mercado".

(1370) CHABRIER, P. G., Les cartes..., cit., ps. 85 y ss., a quien en parte sigue GALN
DE RODRGUEZ PARDINA, S., "Acerca del contrato de `la tarjeta de crdito",
revista Zeus, t. 34, 1984, ps. D-19 y D-28, pues tambin la asimila con "la asuncin
privativa de deuda".
(1371) Ver FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, t. II, ps. 337 y ss., donde
estudiamos el concepto, la caracterizacin y la naturaleza jurdica del corretaje, de lo
cual surge que poco coincide con la operatoria de la tarjeta de crdito y de las relaciones
jurdicas que se establecen.

(1372) Nro. 2, letra f).

(1373) Cfr. FARGOSI, H. P., LL, 142-935; WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p.
13.
Comp. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, ps. 627 y 640, quien critica al autor
francs, porque considera que es errneo sostener que la naturaleza jurdica del negocio
que origina la emisin de una tarjeta (o carta) de crdito es la de "un contrato de
apertura de crdito documentado".
Y con MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p. 61, nro. 89, que tambin critica a Chabrier,
pero adems de encuadrar a la operativa de la tarjeta de crdito como una forma de
corretaje, agrega "y en algn modo tambin asimilable a una especie de fianza".

(1374) ARAUJO VLEZ, D., "Consideraciones jurdicas en torno a las tarjetas de

crdito", revista Universitas, nro. 42, Bogot, 1972, ps. 169 y ss.

(1375) Cfr. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 643.

(1376) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 14: En definitiva, si bien el uso
de la tarjeta le reporta un beneficio, en tanto goza de un crdito, no se trata del beneficio
al que se refiere el art. 504 Ver Texto, Cdigo cit.

(1377) Cfr. REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., p. 36, quien luego de agregar varios
argumentos ms concluye en la p. 38, diciendo: Por ltimo, en caso de discrepancias o
incumplimientos entre usuario y establecimiento, la empresa de tarjeta no es
responsable. Usuarios y establecimientos deben dirimir sus reclamos entre ellos,
mientras la empresa se mantiene ajena porque no es parte en esa relacin.

(1378) FARGOSI, H. P., LL, 142-935.

(1379) Comp. SPADA, P., "Carte...", cit., p. 914, que la califica con una: Delegacin
pasiva de pago en descubierto.

(1380) FARGOSI, H. P., LL, 142-935, quien concluye: "Si bien es cierto que en nuestro
ordenamiento vigente la asuncin de deuda no est explcitamente regulada, puede
afirmarse que es un instituto admitido y operante".

(1381) Debe tenerse en cuenta, que este autor en su libro Tarjeta de crdito, p. 26, da un
concepto del contrato de tarjeta de crdito: "como negocio jurdico formal y complejo,
de crdito, plurilateral, de constitucin sucesiva mltiple, integrado por adhesin y de
cumplimiento continuado, diferido y/o peridico" que al ser analizado prolijamente,
recibe la calificacin de su naturaleza jurdica como "una especie de contrato de
crdito", concluyendo tal anlisis ratificando "la naturaleza crediticia de este acuerdo".

(1382) MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p. 72: Para agregar a continuacin "La tarjeta
de crdito importa la configuracin de un sistema jurdico operacional conformado por
va de una unidad o complementacin de diversas relaciones jurdicas independientes
integradas en la bsqueda de una finalidad, que representando los distintos intereses de
los intervinientes, es comn para todos ellos".

(1383) Ver nota 140.

(1384) WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., ps. 14 y ss. quien trabaja
exclusivamente sobre el concepto descriptivo dado por Muguillo y transcripto en
nuestra nota 140.

(1385) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., ps. 16/17.

(1386) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 16: Entendemos que lo unitario
no es el negocio jurdico (o contrato) sino el sistema, que a su vez se integra con
distintos negocios (o actos) jurdicos contractuales, vinculados entre s.

(1387) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 16.

(1388) FERRANDO, G., "Credito al consumo: operazione economica unitaria e

pluralit", Riv. Dir. Com., 1991-I-632; LARROUMET, Ch. Teora general del contrato,
t. II, Bogot, 1993, p. 207; LORENZETTI, R. L., "Cul es el cemento que une las
redes de consumidores, de distribuidores, o de paquetes de negocios? (aproximacin a la
conexidad contractual como fundamento imputativo)", LL, 1995-E-1011, 1020 y 1024.
y Tratado, t. I, ps. 41 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos conexos. Grupos de
contratos, Santa Fe, 1999, p. 149; REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., p. 44; RINESSI,
A. J., Tarjetas de crdito y otras conexidades contractuales en el consumo, Corrientes,
1999, p. 133; WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 18.

(1389) VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisin III. Dicha finalidad puede
verificarse jurdicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el
objeto, o en las bases del negocio.

(1390) Nro. 5, letra c).

(1391) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 20: la finalidad (del sistema)
debe ser calificada como comn, pues se convierte en el fundamento jurdico en virtud
del cual la ley le imputa efectos jurdicos al sistema integrado por la distintas masas de
los contratos individuales.

b) De los contratos conexos

En el pargrafo anterior consideramos las teoras sobre la naturaleza jurdica del

conjunto de elementos que integran lo que hemos definido como el "sistema de tarjeta
de crdito" en tanto ente abarcativo de las relaciones jurdicas que lo integran; en este
pargrafo pasamos a considerar la caracterizacin y naturaleza jurdica de cada uno de
los contratos y de los elementos que aparecen estrechamente relacionados en orden al
logro de la finalidad comn del sistema y puedan llegar a formar una "masa" o
"conjunto" entre ellos (1392) . Es preciso destacar que aunque estos vnculos jurdicos
determinan que cada uno de los usuarios se constituya en "parte", por ejemplo, del
"contrato de emisin de la tarjeta" suscripto con la entidad emisora -que es la otra
"parte"-, empero, con los dems usuarios -que son tales por haber contratado tambin
con la entidad emisora- no existe ningn vnculo jurdico en virtud del contrato que
cada uno firm con la entidad emisora de la tarjeta (1393) . Contrataciones stas que
slo otorgan un status jurdico-legal similar a los dems usuarios de su misma
condicin.

Sentados esos aspectos peculiares que surgen del sistema de tarjeta de crdito sobre la
individualidad y conexidad de los contratos que lo integran, pasamos, en primer lugar, a
considerar stos, para luego referirnos a los otros elementos operativos que integran el
sistema que nos ocupa.

I. Del contrato de emisin (1394)

Una parte de la doctrina y la jurisprudencia se refieren al contrato de emisin como un

contrato complejo y multifactico que regula las relaciones jurdicas entre el emisor de
la tarjeta de que se trate (1395) y el titular de la misma (1396) .

Existe otra opinin que coincidiendo en acordar carcter "complejo" a este contrato,
seala que debe presentar dos aspectos o elementos contractuales combinados: A) la
apertura de una cuenta corriente mercantil para prestar el servicio y B) una locacin de
servicios de la administracin de esa cuenta, sin perjuicio de otras prestaciones
accesorias y complementarias (1397) .

Empero, la mayora de los autores que hemos consultado sostiene en calificar la

naturaleza jurdica del contrato individual que nos ocupa como un contrato de crdito
(1398) , calificacin jurdica genrica con la que estamos de acuerdo (1399) . Sin
embargo, ella, desde nuestro punto de vista, debe ser precisada, calificando
especficamente al contrato que nos ocupa, como una apertura de crdito (1400) , pues
claramente en este contrato la entidad emisora concede una disponibilidad a favor del
usuario (o titular) de la tarjeta de crdito, para que ste se constituya en titular de un
derecho potestativo -que puede o no utilizar- (1401) y atienda el pago de los consumos
que realiza en los comercios o proveedores adheridos al sistema, as como extraiga los
montos en efectivo pactados en los bancos autorizados en la red de cajeros automticos
que corresponda.

Con motivo de haber estudiado en profundidad al contrato de apertura de crdito en el

tomo anterior de este Tratado (1402) , y sin perjuicio de remitir al lector a esos lugares,
en honor a la brevedad extractamos los aspectos ms relevantes que fundamentan
nuestra posicin sobre la naturaleza jurdica de apertura de crdito que atribuimos al
contrato entre la entidad emisora y el usuario (o titular) de la tarjeta de crdito.

(1392) REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., ps. 44 y ss.

(1393) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 20: Salvo -claro est- que
celebren otro contrato con un fin especfico, v.gr., constituir un grupo cerrado de
consumidores.

(1394) Es la calificacin legal que le otorga el art. 6 Ver Texto, LTC.

(1395) En el nro. 5 tratamos los distintos esquemas y los diversos sujetos intervinientes,
por una cuestin de exposicin y de sintaxis, nos referimos en el texto a "la entidad
emisora", por ejemplo, de un sistema trilateral.

(1396) En ese sentido PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 46 quien cita
en su apoyo a fallos de la Cm. Civ. y Com. 1 Baha Blanca, sala I, ED, 161-239 y
Cm. Com., sala A, LL, 1988-D-155.

(1397) REYNOSO, D. G., Tarjeta de crdito, cit., p. 226.

(1398) Como en varios aspectos del tema que tratamos en este captulo, bastara con
citar el trabajo primigenio del Dr. FARGOSI, H. P., LL, 142-936, a quien han seguido,
bsicamente, ARGERI, S. C., "Notas sobre la tarjeta de crdito", LL, 1980-B-1225;
COGORNO, E. G., Nuevos contratos..., cit., p. 56; FARINA, J. M., Contratos..., cit., p.
481; MARTORELL, E. E., Tratado, cit., p. 376; MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., p.
69; WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 102: especie particularizada de contrato
de crdito.

(1399) Es necesario sealar que en la doctrina se han dado distintas caracterizaciones

del concepto de "contrato de crdito". Ver SOTGIA, Appunti per un corso di diritto
bancario, Padua, 1944, p. 29; GARRIGUES, Contratos bancarios, ps. 13 y 29; MOLLE,
Contratti bancari, Milano, 1966, p. 8; WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-A, p. 29;
AYUSO, "El debate en torno a la comercialidad de la operacin (de crdito) aislada de
banco", Prudentia Iuris, 1991, p. 25; TONDO, Contratti bancari, Roma, 1959, p. 48;
ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. V, nro. 183.
Por nuestra parte consideramos que para llegar al concepto adecuado hay que seguir dos
pasos. Partir de la idea bsica que da GALAZO, A., Contratti di credito e titoli bancari,
Padua, 1971, p. 70: Que para dar crdito significa (o constituye) la renuncia de un bien
del cual se dispone para atribuirle a otro, contra la retribucin intra tempus del
equivalente. En un segundo tiempo, tomar la idea de SIMONETTO, p. 16, cuando dice
que "El contrato de crdito se caracteriza por un diferimento en el tiempo por parte del
acreedor lo que se concreta con una obligacin de no exigir, distinta del derecho del
acreedor a la restitucin de la cosa y en relacin de correspondencia con la obligacin
del deudor al pago de un inters".

(1400) Conf. BARBIER, E. A., Contratacin..., cit., p. 335; DE ARRILLAGA, J. I., La

tarjeta..., cit., p. 788: "la relacin entre la entidad emisora y el titular de la tarjeta de
crdito constituye un contrato de apertura de crdito por el que aqulla se compromete a
entregar determinadas cantidades dinerarias o a pagar las facturas que el usuario ha
firmado, en aquellos establecimientos que hayan contratado con la entidad emisora".
Comp. BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, cit., p. 265. Este autor
mexicano, a la luz de lo dispuesto por el art. 291, LTOC, sostiene que la operatoria de la
tarjeta de crdito, es un contrato de apertura de crdito en cuenta corriente por el cual el
banco acreditante se obliga a pagar por cuenta del acreditado los bienes o servicios que
ste adquiera o utilice en los establecimientos adheridos, obligndose a restituir a la
emitente (acreditante), los importes respectivos.
Y con WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 652, quien cuando no exista
regulacin legal especfica de las tarjetas de crdito las asimilaba a las cartas de crdito
(ver y ampliar en este Tratado, t. III-B, ps. 95 a 118, donde estudiamos este tema) y que
al ser aplicable a aqullas las normas propias de stas, con la aplicacin de los art. 486
Ver Texto y 489 Ver Texto, CCom. exista en ambas modalidades "un contrato de
apertura de crdito".

(1401) Cfr. OERTMANN, P., Introduccin al derecho civil, Barcelona, 1933, p. 17.

(1402) FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, cit., t. III-D, ps. 473/522.

II. Comparacin entre la apertura de crdito y el contrato entre la entidad emisora con el
usuario

A) Fases

Ambos tienen dos fases: La primera, de carcter esencial, est constituida por el
perfeccionamiento del contrato mediante el solo consentimiento de las partes, atento a
su carcter consensual (art. 1140 Ver Texto, CCiv.), ya no discutido en doctrina, que
origina la obligacin del concedente de tener a favor del cliente el acreditamiento
concedido; debiendo hacer honor a las rdenes que el acreditado puede impartir dentro
del trmino y cuanta convenido. Es decir que all queda explcito que el objeto o
finalidad esencial de este contrato es la creacin, por el banco, de una pura
disponibilidad en favor del cliente, que este ltimo sujeto puede exigir que le sea
efectivizada cuando lo necesite. La segunda fase es eventual y se concreta,
precisamente, cuando el usuario (o cliente) acreditado realiza la efectiva de la
disponibilidad constituida en su favor por el acreditante al celebrar el contrato de
apertura de crdito con el cliente. El carcter eventual apuntado (1403) se fundamenta
en que el acreditado no queda obligado a tener que disponer efectivamente del
acreditamiento efectuado en su favor, sino que, al contrario, puede o no hacerlo segn
sus necesidades (1404) .

B) Objeto

Consideramos que el objeto de los contratos-apertura de crdito, y del que nos ocupa, es
la creacin de una disponibilidad en favor del cliente (acreditado), a cargo de la otra
parte (banco o entidad emisora concedente), que se origina al perfeccionarse el contrato
y se concreta abriendo el crdito convenido (acreditamiento). Es decir que
acreditamiento y disponibilidad son dos aspectos distintos de un fenmeno unitario: el
primero, deber del acreditante; la segunda, derecho subjetivo patrimonial potestativo (o
derecho de crdito) en favor del cliente (1405) .

C) Caracteres

Se trata de contratos preparatorios de coordinacin (1406) , consensual, bilateral,

oneroso, conmutativo, de ejecucin continuada, no formal, intuitu personae (1407) .

El carcter de ejecucin continuada de este contrato permite al usuario (o acreditado)

ejercer su facultad de utilizar la disponibilidad concedida: de distinta formas segn lo
pactado: v.gr. 1) a travs de una o varias rdenes hasta cubrir el tope o totalidad de la
disponibilidad (apertura de crdito simple) (1408) ; 2) o cuando el acreditado est
facultado para efectuar reposicin de la disponibilidad utilizada (apertura de crdito
rotativa o rotataria) (1409) . Esta denominacin denota la posibilidad de que el
acreditado pueda, en forma intermitente mediante sucesivos retiros y reposiciones
(parciales o totales), utilizar la disponibilidad en cuenta cuantas veces la necesite dentro
del trmino y hasta el importe convenidos.

Queda por sealar que la naturaleza del contrato de apertura de crdito no se ve

modificada segn ste sea extendido en un documento autnomo o se incluya como una
clusula de un contrato de cuenta corriente bancaria (1410) , tampoco se modifica esa
naturaleza jurdica del contrato que nos ocupa porque traiga prestaciones accesorias o
complementarias, o incluya clusulas que slo modifique cuestiones operativas del
mismo (1411) .

JURISPRUDENCIA

Del contrato de emisin

La convencin mediante la cual una parte solicita y la otra emite una tarjeta de crdito
constituye un contrato de adhesin. Es notorio que la entidad emisora predispone todas
las clusulas, que su cocontratante podra aceptar o no aceptar, pero no discutir ni
intentar modificar (Cm. Com., sala D, LL, 1988-D-173, con nota de J. M. Cur).

Clusulas predispuestas

Tratndose de contratos predispuestos con condiciones generales -en el caso, para el

otorgamiento de una tarjeta de crdito-, su redaccin dudosa o defectuosa debe
interpretarse en contra del predisponente, pues si ste pretendi otorgarle a las clusulas
del contrato una inteligencia distinta al lenguaje empleado, debi utilizar los giros
apropiados (Cm. Com., sala C, LL, 1985-D-197).

No puede admitirse que para negocios de la vida diaria, como es la suscripcin a un

sistema de tarjeta de crdito, el consumidor deba estudiar e interiorizarse de un lenguaje
innecesariamente asentado en trminos y expresiones ambiguas. Ello, pues la lealtad
contractual recproca veda utilizar clusulas con apariencia de legitimidad, pero con
sustancia marcadamente abusiva (Cm. Com., sala C, LL, 1998-C-624).

Principio de buena fe. Alcances

El principio de buena fe que se recepta en el art. 1198 Ver Texto, CCiv., es un principio
de ida y vuelta, es decir que as como se exige al banco que lo respete, igual exigencia
tiene el cliente, y si recibidos los resmenes de cuenta de su tarjeta de crdito y cuenta
corriente no los impugna en el plazo establecido contractualmente e intimado al cierre
de la cuenta con especificacin de la suma debida e intimado a que abone la deuda
guarda silencio, contrara aquel principio de buena fe al impugnar las extracciones de su
cuenta cuando contestan la demanda (Cm. 4 Civ. y Com. Mar del Plata, LLBA, 1998-
768).

El contrato de emisin de tarjeta de crdito constituye una figura contractual compleja,

pues genera relaciones entre el emisor y el usuario, as como entre el emisor y el
establecimiento comercial adherido, ante el cual el usuario emplea su tarjeta. Por un
lado la emisora contrata con el establecimiento comercial de tal modo que ste acepte la
tarjeta presentada por el usuario, comprometindose a pagar a ese establecimiento el
importe consumido, previa deduccin de una comisin. Por otra parte, el usuario se
compromete a pagar al emisor la cantidad que resulte de los gastos hechos segn
liquidacin peridica. Es decir, se trata de una tpica negociacin masiva, en el sentido
de que es preciso para su funcionamiento un nmero mnimo de usuarios y de
establecimientos que adhieran al rgimen (Cm. Com., sala A, LL, 1988-D-257, con
nota de A. S. Patio).

Es vlida la clusula inserta en un contrato de tarjeta de crdito que prorroga la

competencia -en el caso, el demandado opuso excepcin de incompetencia- pues ms
all de tratarse de un contrato de adhesin dicha prrroga pactada por las partes,
legtima y legal, constituye la ley aplicable para ellas (art. 1197 Ver Texto, CCiv.) sin
que pueda ser dejada de lado salvo que se invoque y acredite una lesin subjetiva (Cm.
Com., sala D, DJ, 2002-1-413).

Es procedente la prrroga de la competencia pactada en un contrato de tarjeta de crdito

-en el caso, el deudor opuso excepcin de incompetencia- pues si bien la ley 25065 Ver
Texto prev que tales disposiciones son nulas, ello no se aplica cuando el contrato fue
celebrado con anterioridad a su entrada en vigencia, sin que se invocara ninguna
presentacin espontnea y posterior de la ejecutada ante el acreedor orientada a la
adecuacin del mismo al nuevo rgimen en materia de tarjeta de crditos (Cm. Com.,
sala D, DJ, 2002-1-413).

Es improcedente la excepcin de incompetencia deducida por el demandado en el marco

de una accin por cobro de saldo deudor de tarjeta de crdito, si de la solicitud de
ingreso al sistema surge la existencia de una prrroga de la competencia -en el caso,
hacia los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires- pues la regla general que establece la
competencia del domicilio del deudor, cede en supuestos en que el lugar de
cumplimiento de la obligacin se encuentra expresa o implcitamente establecido en
forma clara y evidente (del dict. del fiscal que la Cmara asume) (Cm. Com., sala D,
DJ, 2002-1-413).

Con anterioridad a la sancin de la ley 25065 Ver Texto se sostuvo que en la

operatividad de la tarjeta de crdito, el contrato-solicitud conforma el acuerdo de
apertura de crdito, y los cupones son el documento privado, continente del
reconocimiento de utilizacin de ese crdito, de reconocimiento de deuda, liquidacin
de sta en la cuenta mensual o peridica que emerge obligatoriamente del acuerdo de
adhesin, lo cual permite la preparacin de la va ejecutiva (CS Tucumn, sala Civ. y
Com., LL, 1997-C-937). Mientras que en lo atinente a sus clusulas se puntualiz que la
tasa de inters fijada en el contrato de emisin de tarjeta no puede desecharse por
contrariar el orden pblico y las buenas costumbres, sino cuando resulte excesiva en
demasa respecto del tipo de inters bancario usual para crditos a mediano y largo
plazo, y a los usos y costumbres relativos al tipo de obligacin de que se trate (del voto
del doctor Bordenave) (Cm. 4, Civ. y Com. Crdoba, LL, 1999-E-909; LLC, 1999,
873); as como que la cancelacin por parte del banco de la tarjeta de crdito del usuario
sin causa que lo justifique, sin un razonable preaviso, lesionara la buena fe en la
ejecucin a inteligencia de las clusulas contractuales y desnaturalizara las obligaciones
del banco al respecto. As, una disposicin contractual que previera tal conducta sera
ineficaz en virtud de lo estipulado por los arts. 1198 Ver Texto, prr. 1, CCiv., y 37 Ver
Texto, en particular los incs. a) y b), de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (Cm.
Com., sala D, LL, 1998-B-656). Finalmente, cabe recordar que hubo de puntualizarse
que el instrumento que contiene la solicitud de otorgamiento de la tarjeta de crdito y un
plexo normativo impreso relativo a las condiciones de su utilizacin, carece del
reconocimiento autnomo de un crdito lquido y exigible, pues la obligacin del
usuario de abonar cualquier importe a la entidad otorgante se encuentra subordinada a
un complejo mecanismo contractual, que obsta a la va ejecutiva (del voto del doctor
Butty) (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-879, caso 11.775).

(1403) Cfr. DONADIO, "Sulla natura giuridica dellapertura di crdito", BBTC, 1937-I-
151.

(1404) Lo afirmado en el texto -con lo cual coincide la doctrina dominante- puede ser
modificado por convenio de las partes. MESSINEO, A. J., La apertura de crdito.
Contenido y caracteres, Mxico, 1944, ps. 107 y ss., quien analiza las distintas
posiciones doctrinales sobre el tema.

(1405) Conf. GARRIGUES, Contratos..., cit., ps. 189 y 207; COLAGROSSO, Diritto
bancario, cit., p. 281; BARBOSA, L. G. - CASTAO DE BARBOSA, M., Contratos
bancarios, Bogot, 1978, p. 219.

(1406) SALANDRA, V., "Contratti preparatori...", cit., p. 21.

(1407) Comp. conf. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., ps. 92 y ss.

(1408) Comp. BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones..., cit., p. 256 y

RODRGUEZ - RODRGUEZ, J., Curso de derecho mercantil, Mxico, 1957, p. 89,
quienes parecen entender que la apertura de crdito simple se caracteriza porque slo se
puede utilizar todo el crdito que implica la disponibilidad.

(1409) RODRGUEZ AZUERO, J., Contratos bancarios. Su significacin en Amrica

latina, 2 ed., Bogot, 1979, p. 358; BARBOSA, L. G. - CASTAO DE BARBOSA,
M., Contratos..., cit., p. 217.

(1410) Ver FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, cit., t. III-D, ps. 473/522.

(1411) Cfr. REYNOSO, D. G., Tarjeta de crdito, cit., y MESSINEO, A. J., La apertura
de crdito..., cit.

III. Contrato entre el emisor y los comerciantes, establecimientos y proveedores de

adhesin al sistema (1412)

Al explicar brevemente las nociones del funcionamiento del sistema de tarjeta de crdito
(1413) enfatizamos que su xito se fundamenta en que la entidad emisora deba
contratar con un importante nmero de comerciantes, empresarios y establecimientos
que brindaran su atencin, sus servicios, sus productos y los bienes y servicios que
estuvieran capacitados para brindar a los usuarios de las tarjetas de crdito, aceptando
que el pago de los consumos fuera atendido por el emisor (o entidad pagadora) de la
tarjeta de crdito. La contracara de ese derecho del proveedor supone que el emisor ha
firmado ya el contrato descripto en el pargrafo anterior con el usuario acogido por el
sistema y requiere, adems, que se obligue, por este contrato que estudiamos aqu, a
pagar las liquidaciones peridicas que le presente el proveedor, resultante de las
operaciones realizadas con los usuarios pertenecientes al sistema y autorizados a operar
con la tarjeta de crdito de que se trate, efectuando los descuentos por pagos de los
aranceles estipulados a su favor.

Para precisar esas nociones dadas supra podemos agregar que se lo ha definido como
aquel contrato "por el cual el adquirente (sujeto pagador) y el aceptante (el proveedor o
el establecimiento adherido) convienen la admisin, por este ltimo, de determinadas
tarjetas emitidas por aqul u otros emisores pertenecientes al sistema o los sistemas de
tarjeta a los que est vinculado, con las que el titular pueda realizar transacciones
econmicas, cuyo pago al aceptante asume el adquirente, siempre que ste cumpla los
requisitos que se le exigen para cerciorarse de la legitimidad y de la titularidad de la
tarjeta" (1414) .

Respecto de este contrato se han expuesto varias teoras sobre su naturaleza jurdica, las
que apuntan a justificar cules son las razones y los alcances de que las partes del
contrato estipulen respecto de consumos y del pago de los mismos, que sern hechos
por un tercero ajeno a este contrato, aun cuando por otro contrato conexo del sistema se
halle vinculado jurdicamente con una de las partes: el emisor de la tarjeta.

A) Cesin de derechos

En el sistema de tarjeta de crdito esta postura doctrinaria sobre el contrato entre emisor
y proveedor, la hemos podido estudiar del autor colombiano Araujo Vlez (1415) .
Quien, como ya vimos supra (1416) , se pronuncia respecto de la tarjeta de crdito como
contrato (o estipulacin) a favor (o beneficio) de terceros, de acuerdo con el esquema
que determina en su patria (Colombia) el art. 1506 Ver Texto, CCiv., sometido a la
condicin suspensiva de que alguien lo acepte.

Sin embargo, ms adelante este autor agrega que en la tarjeta de crdito existe el
consentimiento del deudor (usuario) destinado a permitir que el emitente pague al
establecimiento en su nombre y por la convencin celebrada entre el emisor y el
establecimiento adherido, que obliga a este ltimo a traspasar al primero todos los
documentos en que constan las obligaciones contradas por el portador de la tarjeta, o
sea a subrogarlo en sus acciones, y al primero a pagar al segundo las deudas contradas
por los usuarios de la tarjeta. Por consiguiente, agrega, la operacin encuadra dentro de
los trminos del art. 1669 Ver Texto, CCiv. colombiano y debe someterse, como l lo
dispone, a las reglas de la cesin de derechos. Es decir que en virtud de una cesin de
derechos personales, el emisor de la tarjeta se convierte en verdadero acreedor de la
obligacin nacida del contrato que han celebrado el titular y el establecimiento adherido
(1417) .

B) Asuncin privativa de deuda

Es la posicin sostenida por el Dr. Fargosi, quien, como ya vimos, pregona que el
sistema de tarjeta de crdito es un contrato de crdito (1418) debido a la circunstancia
de que la entidad emisora se obliga, ante los comerciantes proveedores, a pagar los
importes de los consumos que efecten los usuarios de la tarjeta. Asimismo, sostiene
que la entidad emisora ha asumido la obligacin de pagar las deudas que contraigan una
o un grupo de personas (usuarios) autorizadas, quienes quedan liberadas ante los
proveedores vendedores. Por esa razn puntualiza, expresamente: "creemos que el
mecanismo jurdico que puede explicar este instituto es la asuncin privativa de deuda,
utilizada como medio indirecto de concesin de crdito, en cuanto el titular de la tarjeta
compra ahora y paga despus". Para agregar luego que si bien esta figura no est
regulada en nuestro ordenamiento vigente, puede afirmarse que es un instituto admitido
y operante, en la cual no se produce una extincin del crdito primitivo, sino que el
asumiente se coloca en la posicin del deudor originario, que queda liberado; lo que
acontece, segn las palabras de Larenz, es que sin alterarse el contenido, se cambia la
persona del obligado o, si se quiere, la atribucin pasiva de la obligacin" (1419) .

C) Contrato asociativo de colaboracin entre empresas

Recientemente se ha expuesto esta teora invocando los siguientes fundamentos (1420) .

1. Las partes, emisor y proveedor, son empresas: la primera, porque es una "entidad
financiera, comercial o bancaria" que emite tarjetas de crdito, y la segunda, porque
"proporciona bienes, obras o servicios, al usuario" (art. 2 Ver Texto, incs. a] y f], LTC).
Ellas, mediante la celebracin de este contrato, establecen una organizacin tendiente al
logro de un finalidad comn. Y aqu se detecta el primer rasgo propio de los contratos
asociativos de colaboracin.

2. Por este contrato no se crea un ente distinto de laspartes; su finalidad es buscar,

facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de aqullas; por esto, a) para el
emisor, la incorporacin al sistema del mayor nmero de proveedores que sea posible,
para poder ampliar la oferta de bienes y servicios, incrementar el nmero de usuarios
de la tarjeta aumentando el lucro, y b) para el proveedor, pertenecer al sistema le
permitir ampliar sus ventas e incrementar su actividad, tambin con beneficio
lucrativo.

3. El incremento del lucro no beneficia al conjunto de partes en cuanto tal, sino a cada
una de las partes individualmente consideradas. El contrato, en suma, es un instrumento
que las partes usan para, mediante la cooperacin recproca, mejorar su actividad y, por
ende, aumentar ganancias (1421) .

D) Contrato a favor de tercero

En general la doctrina se inclina a reconocer, en este contrato que nos ocupa, un

contrato a favor de terceros (1422) ; en esa perspectiva se ha dicho que el contrato que
nos ocupa -emitente de la tarjeta y el establecimiento comercial adherido al sistema- se
estipula en inters de los terceros titulares (o usuarios) de la tarjeta de crdito de lo cual
resulta evidente que se trata de un inters directo en razn de que, por una parte, a fin de
usufructuar los beneficios pactados entre el emisor y los comerciantes, los terceros
titulares de la tarjeta adhieren a la relacin predispuesta por la entidad emitente y, por
otro lado, sta no obtiene ningn beneficio directo de la obligacin contractual de
vender mercaderas a crdito al titular (o usuario) de la tarjeta. Por esa razn -se
sostiene- estos contratos entre la entidad emisora y los comercios adheridos slo pueden
ser considerados a favor de terceros en cuanto constituyen una promesa del comerciante
de vender a crdito. Conclusin que importa -se dice- que al reconocer a este contrato
como un contrato a favor de terceros, lleva a reconocer un derecho y una accin
autnomos a favor de los portadores del documento que podran, de tal forma, exigir el
cumplimiento de las obligaciones asumidas respecto de los crditos que tienen origen en
venta o prestaciones de servicios (1423) .

E) Contrato normativo unilateral con prestaciones a terceros

El autor italiano Spada (1424) , luego de criticar la doctrina anterior del "contrato a
favor de terceros" (1425) por los inconvenientes que producira en su aplicacin
concreta cuando se produjeran la negativa del cumplimiento de la obligacin asumida
por las partes o revocacin de ella, estima que en el contrato que nos ocupa existe la
prestacin al tercero -titular (o usuario) de la tarjeta-, que consiste en una obligacin de
hacer que el comerciante o establecimiento adherido promete a la entidad emisora. Por
ello, reitera que no existe un contrato en favor de terceros sino un contrato con
prestaciones al tercero que cabe catalogar entre los contratos normativos unilaterales. Y
ello es as, porque el titular (o usuario de la tarjeta) carece de todo derecho respecto del
establecimiento adherido, ya que ste slo se encuentra obligado a aceptar la tarjeta de
crdito con relacin y en las condiciones pactadas con la entidad emitente.

Si bien se ha dicho que esta ltima posicin puede tropezar con algunos inconvenientes
operativos (1426) , debe entenderse que ello puede ser neutralizado funcionalmente si
existe una verdadera seriedad y solvencia del todo "sistema". Sentado ello, segn
nuestra opinin sta resulta la posicin doctrinal que jurdicamente, mejor y en forma
ms coherente explica la naturaleza del contrato entre la entidad emisora y el proveedor
adherido, del cual el principal beneficiario es el usuario de la tarjeta si, como ya dijimos
-al tratar el contrato conexo anterior (ente usuario-emisor), resuelve ejercer el derecho
potestativo del que es titular y utiliza la tarjeta (1427) .

JURISPRUDENCIA

Contratos del emisor con los comerciantes, establecimientos y proveedores adheridos

Los consumos realizados con una tarjeta de crdito no constituyen causa de la

obligacin que vincula a su titular con la entidad emisora, sino la causa de la obligacin
asumida por la entidad financiera con el comerciante que la ha receptado en virtud del
compromiso de pago que aqulla asume al emitirla (del voto del doctor Bordenave)
(Cm. 4, Civ. y Com., Crdoba, LL, 1999-E-909; LL, 1999-C-873).

Figura contractual compleja

El contrato de tarjeta de crdito es una figura compleja, ya que genera relaciones entre
el emisor y el titular, as como entre aqul y el establecimiento comercial adherido ante
el cual el titular emplea su tarjeta. En esta particular trama la entidad emisora contrata
con el establecimiento comercial, de tal modo que ste acepte la tarjeta presentada, y
aqulla se compromete a pagar al establecimiento el importe consumido, previa
deduccin de una comisin, configurndose desde algn perfil, una estipulacin en
favor de un tercero, y por ser esta estipulacin ajena al usuario, no puede causarle
agravio al beneficiario el supuesto impago de la deuda (Cm. Com., sala C, LL, 1989-E-
451, con nota de A. J. Castan).

La tarjeta de crdito adems de ser un documento meramente probatorio a travs del

cual el titular puede pretender la prestacin del vendedor, es un documento de
identificacin para ejecutar el haz de derechos que surgen con motivo de la relacin
trilateral conformada sobre la base de dos contratos: el que celebra la emisora con las
personas propietarias de los negocios mercantiles y el que se celebra entre la deudora
con la persona a quien se le entrega la tarjeta de crdito (Cm. Crim. y Corr., sala VII,
LL, 1986-C-533).

Por no tratarse de un contrato comn -el que el usuario de la tarjeta de crdito celebra
con los comerciantes adheridos al sistema- sino de un complejo contractual cuyas pautas
ha fijado la institucin emisora para hacer funcionar el sistema, es ella, como tal y como
generadora y administradora de todo el sistema, quien debe afrontar la responsabilidad
ante el usuario por los pagos incorrectamente efectuados sobre comprobantes en los que
su firma aparece como burdamente falsificada (Cm. 1 Civ. y Com., sala I, Mar del
Plata, DJ, 1986-2-736).

Legitimacin pasiva del proveedor

La tarjeta de crdito no es idnea para calificar la relacin desde que se presenta como
un documento meramente probatorio, toda vez que las obligaciones asumidas por la
entidad intermediaria se hacen exigible slo por la suscripcin autntica por el
autorizado y en tanto y en cuanto el vendedor cumpla en la naturaleza y forma de las
operaciones que concerta, con los extremos establecidos en el contrato que lo vincula
con aqulla (Cm. 1 Civ. y Com., sala I, Mar del Plata, DJ, 1986-2-736).

(1412) La LTC se refiere a las relaciones entre el emisor y proveedor en el Tt. II (arts.
32 a 38) y el Cap. II, del mismo se denomina "Del contrato entre el emisor y el
proveedor". Comp. PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 116, que lo
denomina como "contrato de aceptacin de la tarjeta" y con VILLEGAS, C., Tarjeta de
crdito. Ley 25065 , Mendoza, p. 422, que lo designa "contrato de afiliacin al sistema"
y con WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 270, que lo designa "contrato de
pertenencia al sistema".

(1413) Ver nro. 4 , letra b).

(1414) BARUTEL MANAUT, G., Las tarjetas..., cit., p. 551.

(1415) ARAUJO VLEZ, D., "Consideraciones jurdicas...", cit., p. 135.

(1416) Ver nro. 6; letra a), ap. IV.

(1417) ARAUJO VLEZ, D., "Consideraciones jurdicas...", cit., p. 136, empero, dice
que: "Debe quedar claro que la cesin de crditos de que hemos hablado no se opera por
virtud del contrato de afiliacin celebrado entre el otorgante y el establecimiento. Este
acto simplemente crea, a cargo del segundo y en favor del primero, la obligacin de
realizar la cesin, una vez que se produzca el crdito que ha de ser objeto de la misma.
El contrato de afiliacin impone al establecimiento una obligacin de hacer (ceder los
crditos), distinta de la obligacin que nace de un contrato de cesin, que es de dar y
hacer tradicin, mediante las formalidades legales respectivas, del crdito que se cede".
Comp. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., ps. 273 y ss. que luego de enunciar la
"Teora de la cesin de crdito", sin mencionar quin la sostiene, expresa: "Segn esta
posicin se celebrara un contrato de cesin de crdito en el cual el proveedor asumira
el rol de cedente de crdito que le concedera al usuario de la tarjeta al transferirle el
bien o servicio, en tanto que el emisor vendra a ser el cesionario de ese crdito, y el
usuario, deudor cedido. Se tratara, aadimos, de una cesin onerosa, pues por hiptesis,
el proveedor recibe del emisor el pago de las liquidaciones que le presente, pago que
debera ser interpretado como contraprestacin por los crditos cedidos".
Y nuestro autor concluye "La tesis es insostenible" y como es su costumbre da slidos
fundamentos del rechazo de la misma.

(1418) FARGOSI, H. P., LL, 142-939, a quien sigue, en parte GALN DE

RODRGUEZ PARDINA, S., "Acerca del contrato...", cit., p. 32.

(1419) FARGOSI, H. P., LL, 142-938/939: "La circunstancia de que las deudas que
resultan asumidas no existan al momento de concertarse el convenio, no empece a la
configuracin de la asuncin de deuda, ya que sta puede operar con relacin a las
futuras, litigiosas, etc... y concluye sealando que se produce una suerte de abstraccin
respecto de las relaciones entre el asumiente y el deudor original; la intermediaria
deber abonar las deudas contradas por los por ella autorizados no a mrito de una
valoracin de cada acto de adquisicin singular, sino en tanto se den los recaudos
establecidos en el contrato por el que ha asumido la obligacin de pago...".

(1420) Su expositor es WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 276.

(1421) WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 277. Y concluye nuestro autor: "Si
se nos objetara que no es posible encuadrar las clusulas de este contrato en las
previsiones contenidas en la ley 19550 (arts. 367 Ver Texto y ss.), respondemos: I) no
por el hecho de que las clusulas del contrato de pertenencia no se ajusten a las
previsiones de la 19550 dejar de ser un contrato de colaboracin entre empresas; no
ser, a lo sumo, de la especie prevista en la citada ley; II) tratndose de un contrato
parcialmente tpico, para ser de pertenencia al sistema ser suficiente que su contenido
se integre con los requisito del art. 38 Ver Texto de la LTC; y III) para ser de
colaboracin en cambio, no es necesario que se ajuste a las reglas; para ese tipo ha
previsto la ley 19550 Ver Texto, ya que es posible, sin abandonar la especie de contrato
de colaboracin, otorgarle una configuracin distinta".

(1422) BONFANTI, M., Contratos bancarios Ver Texto, Buenos Aires, 1993, p. 214:
Resulta evidente que el titular de la tarjeta de crdito tiene un inters directo para s
poder disfrutar de los beneficios que emanan del pacto entre el emisor de ella y los
establecimientos comerciales adheridos.
Conf. MUGUILLO, R. A., Rgimen de tarjetas de crdito, p. 116.

(1423) MARCHI, G., "Carte di credito...", cit., nro. 4: La circunstancia de que estos
convenios no permitan individualizar a priori a los terceros beneficiarios no constituye
razn suficiente para desestimarlos como verdaderos contratos a favor de terceros, ya
que si bien no existe una determinada individualizacin de los mismos, se produce una
designacin colectiva suficiente como para permitir la sucesiva y concreta
individualizacin mediante la exhibicin de la tarjeta.
Conf. DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 790, quien al adherir a la posicin
doctrinaria de De Marchi, agrega que est fuera de duda que el contrato se hace en favor
del titular de la tarjeta de crdito y resulta evidente que ste tiene un inters directo en
cuanto lo que quiere es disfrutar de los beneficios que le proporcionan los pactos entre
emisor y establecimientos comerciales.

(1424) SPADA, P., "Carte...", cit., p. 920.

(1425) Estn de acuerdo con la crtica, VTOLO, D. R., Contratos..., cit., p. 797 y ms
ampliamente, WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 273.

(1426) SPADA, P., "Carte...", cit.: Si bien nuestro enfoque puede tener como efecto
disminuir la credibilidad en las tarjetas de crdito trilaterales, aparece contradicha o
puede ser desvirtuada por la seriedad del emitente.

(1427) Cfr. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 669: Participamos de esta
ltima posicin doctrinaria en tanto ya tuvimos oportunidad de sealar que el contrato
normativo unilateral es aquel en el cual se establecen las normas a las cuales deben
someterse las partes cuando contraten con terceros.

c) De otros elementos del sistema

I. La tarjeta de crdito

Este elemento del sistema, que debera ser el ms importante a tener en cuenta, reviste
slo un cierto inters en algunos de sus aspectos jurdico, existiendo una gran disparidad
de opiniones (1428) que necesariamente debemos considerar, exponiendo nuestras
conclusiones.

A) Concepto o definicin legal

La tarjeta de crdito ha sido definida legalmente (art. 4 Ver Texto, LTC) como "el
instrumento material de identificacin del usuario, que puede ser magntico o de
cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el titular y
el emisor", determinndose a continuacin (art. 5 Ver Texto, LTC) que debe contener
los datos necesarios para la identificacin del usuario, los cuales son: 1) su nombre y
apellido; 2) el nmero interno de inscripcin; 3) su firma olgrafa; 4) la fecha de
emisin de la misma; 5) la fecha de vencimiento; 6) los medios que aseguren la
inviolabilidad de la misma; 7) la identificacin del emisor y de la entidad bancaria
interviniente (1429) . Como en otros casos y respecto de otros elementos o relaciones
jurdicas que se integran el sistema, se han expuesto varios conceptos o definiciones
doctrinarias sobre la tarjeta de crdito y lo propio ha hecho la jurisprudencia (1430) .

Teniendo en cuenta la naturaleza jurdica que atribuimos a la tarjeta de crdito, nos

limitaremos a reproducir el concepto expuesto en doctrina por el autor italiano De
Marchi, quien la define como "un documento nominativo de legitimacin destinado a
permitir al titular beneficiarse de las facilidades de pago pactadas con el emisor y entre
ste y el proveedor" (1431) .

B) Naturaleza jurdica

En este aspecto, que es el fundamental para determinar no slo el concepto sino las
funciones de la tarjeta de crdito (1432) , aparece ms marcada la apuntada disparidad
de opiniones. As tenemos que algunos autores califican a la tarjeta (o carta de) crdito,
como un ttulo de crdito (1433) o, ms ampliamente, sostienen que pertenece a la
especie de los papeles de comercio, atento su aptitud constitutiva-dispositiva (1434) .

Otros autores no pasan de calificarla como instrumento privado (1435) que cumple
funciones probatorias (1436) y de identificacin (1437) .

Por nuestra parte y de modo congruente con el concepto expuesto supra, consideramos a
la tarjeta de crdito como instrumento o documento (1438) o ttulo de legitimacin,
tambin llamado habitualmente ttulo de crdito impropio (1439) , calificacin jurdica
de la tarjeta de crdito que es aceptada por autorizada doctrina (1440) y que nos parece
de gran solidez tcnico-jurdica, de acuerdo con las funciones que ha cumplido y que
actualmente cumple dentro del sistema.

Habiendo tratado el tema in extenso de los ttulos de legitimacin al estudiar la teora

general de los ttulos de crdito, remitimos al lector a ese lugar (1441) . Sin embargo,
tratndose de un tpico de perfiles propios y genuinos del derecho cambiario que
presentan algunas dificultades de interpretacin, resumimos a continuacin las razones
que fundamentan la posicin que hemos asumido respecto de este tema.

1. Existen ciertos documentos mediante los cuales se reconoce, o prueban derechos

creditorios, y que prima facie se asemejan a los ttulos de crdito en razn de que en la
prctica cumplen algunas funciones propias de stos; tales ttulos, en rigor, no son
ttulos de crdito (1442) .

2. Su diferencia esencial reside en que el derecho creditorio reconocido en esos

documentos existe aun sin que ellos existan, pues slo son su prueba, simple y
completa, pero no nica ni necesaria (1443) . Estos documentos son llamados ttulos de
legitimacin o simplemente chirografos de probatorios, y adems de no ser constitutivos
del derecho de crdito que representan, carecen de algunos o de todos los caracteres
esenciales (necesidad, literalidad, autonoma) de los ttulos de crdito; debido a ello es
que parte de la doctrina los designa "ttulos impropios (1444) .

3. La denominacin ttulos de legitimacin parecera ms adecuada y aplicable respecto

de la tarjeta de crdito, en razn de que de un lado se tiene en cuenta la existencia de
legitimacin activa del usuario-presentante que se legitima como adherente a la
organizacin emisora y con derecho a la disponibilidad concedida por ella; y de otro
lado, la legitimacin pasiva tambin queda asegurada en el sentido de que el usuario-
presentante de la tarjeta accede a la prestacin crediticia que surge del consumo frente al
proveedor, con la garanta para este sujeto de que ser pagado por la entidad emisora
(1445) .
4. Como ejemplos de ttulos de legitimacin se puede citar: los pasajes de los medios de
trasporte en general; las entradas a espectculos y las respectivas contraseas que
eventualmente se entregan durante su desarrollo; los tickets que comprueban el
despacho de equipajes; las libretas que acreditan los depsitos en caja de ahorro; las
plizas de empeo, cuando sean concebidas al portador, todos los cuales, como la tarjeta
de crdito, responden al esquema y finalidad enunciados. Y, fundamentalmente, no
cuenta con los requisitos ni caracteres de literalidad y autonoma de los ttulos de
crdito. Tampoco tienen carcter necesario pues son documentos que poseen slo
aptitudes probatorias y no constitutivas del derecho que en ellos se ha reconocido
(1446) .

JURISPRUDENCIA

La tarjeta de crdito. Concepto

La tarjeta de crdito es un documento nominativo de legitimacin destinado a permitir

al titular beneficiarse de las facilidades de pago pactadas por el emisor, y entre ste y el
proveedor (Cm. Com., sala B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

La tarjeta de crdito es un documento nominativo de legitimacin destinado a permitir

al titular beneficiarse de las facilidades de pago pactadas por el emisor, y entre ste y el
proveedor (Cm. Com., sala B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

La entrega de la tarjeta de crdito al particular hace a la ejecucin del convenio, y es un

paso previo necesario para que cobren virtualidad las obligaciones correspectivas de las
partes en funcin del empleo de aqulla (Cm. Com., sala C, LL, 1999-D-34, con nota
de D. E. Moeremans, DJ, 1999-3-67; JA, 11/8/1999, p. 72).

La tarjeta de crdito adems de ser un documento meramente probatorio a travs del

cual el titular puede pretender la prestacin del vendedor es un documento de
identificacin, intransferible, insuficiente e incompleto, necesario para ejecutar el haz de
derechos que surgen con motivo de la relacin trilateral conformada sobre la base de
dos contratos: el que celebra la emisora con las personas propietarias de los negocios
mercantiles y el que se celebra entre la deudora con la persona a quien se le entrega la
tarjeta de crdito (Cm. Crim. y Corr., sala VII, LL, 1986-C-533).

La tarjeta de crdito, al otorgar al titular el derecho a adquirir un bien o locar un

servicio, cabe encuadrarla en los documentos de legitimacin que tienen afinidad con
los ttulos representativos de mercaderas, y cuando permiten obtener un adelanto de
dinero en aquellos que poseen afinidad exterior, con los ttulos de crdito en sentido
estricto (Cm. Com., sala B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

La tarjeta de crdito no es idnea para calificar la relacin desde que se presenta como
un documento meramente probatorio, toda vez que las obligaciones asumidas por la
entidad intermediaria se hacen exigibles slo por la suscripcin autntica por el
autorizado y en tanto y en cuanto el vendedor cumpla en la naturaleza y forma de las
operaciones que concerta, con los extremos establecidos en el contrato que lo vincula
con aqulla (Cm. 1 Civ. y Com., sala I, Mar del Plata, DJ, 1986-2-736).
En la tarjeta de crdito el titular se legitima como adherente a la organizacin emisora y
con derecho al crdito; lo que permite afirmar que ese documento legitima activa y
pasivamente a su titular, pues, adems, con la misma permite a aqul acceder a la
prestacin crediticia con la garanta del pago a efectuar por la entidad emitente (Cm.
Com., sala B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

El complejo contrato o negocio de la tarjeta de crdito no es ni un simple documento

privado, ni un ttulo valor con caracteres propios tipificantes de los mismos, sino que
por su naturaleza se los asimila a los de la contrasea en la que la firma inserta en la
tarjeta no rubrica ningn texto con contenido jurdico, sino que slo est destinada a que
el comerciante controle lo que va a colocar ste en los comprobantes de gastos, en
suma, la firma del usuario y el temperamento a observar por el comerciante adherido
estn orientados a la simple comparacin por cotejo fiada a la coincidencia de caracteres
entre la firma inserta en la tarjeta de crdito exhibida y la que debe estamparse al
materializar la operacin de compra. Slo la disparidad grosera, la falsificacin
constatable a simple vista, interesara a la operatoria (Cm. 1, Civ. y Com., sala III,
Baha Blanca, ED, 161-239).

La tarjeta de crdito es intransferible, existiendo una slida presuncin iuris tantum de

que cualquier bien o servicio adquirido mediante la presentacin de la misma lo es por
su titular (del voto del doctor Bordenave) (Cm. 4, Civ. y Com., Crdoba, LL, 1999-E-
909; LLC, 1999, 873).

El hecho de que la comerciante adherida al sistema de tarjeta de crdito administrado

por la demandada, que, en el caso, efecta ventas a usuarios de tales tarjetas sin
controlar si son sus verdaderos titulares, no sea penalmente sancionada, nada implica en
el proceso en el cual aqulla reclama a la administradora el pago de los crditos
correspondientes a las ventas realizadas por tal sistema y luego negadas por los titulares
de las tarjetas, toda vez que tal administradora no le atribuye ninguna conducta delictual
sino la responsabilidad comercial y patrimonial por haber operado negligentemente
(Cm. Com., sala D, DJ, 1999-3-271).

La tarjeta de crdito o plstico no es el contrato, sino la credencial que acredita ante los
comercios adheridos, que su titular est adherido al sistema. Dicha tarjeta tiene un plazo
de validez, vencido el cual, debe ser renovada. El plazo de vigencia de la tarjeta de
crdito no debe confundirse con el plazo de duracin del contrato (Cm. 2 Civ. y Com.
Crdoba, LL, 1998-C-301).

Si bien no puede asimilarse la tarjeta de crdito con el cheque, deben tenerse presente
las analogas de las operatorias de ambos instrumentos (Cm. Nac. Com., sala D, LL,
1988-D-173).

Resulta relevante en materia de tarjetas de crdito la exigencia de la firma del titular

sobre la misma al momento de su emisin. El cotejo de esta firma, especimen
incorporado en el documento de legitimacin con la que debe ser inserta en la factura o
en la nota de dbito, representa al mismo tiempo la obligacin complementaria
necesaria, a la cual se encuentra sujeto el titular para demostrar su derecho a acceder al
crdito y la obligacin a cargo del vendedor para demostrar la diligente identificacin
del presentante a obtener, as, el reembolso del emitente de la tarjeta (Cm. Com., sala
B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).
A los comprobantes y ttulos de legitimacin de la tarjeta de crdito no se aplican las
disposiciones propias de los ttulos de crdito, sino que se encuentran regidos por la
autonoma contractual de las partes limitada por las disposiciones de orden pblico
(Cm. Com., sala B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

Resultan inaplicables al contrato de tarjeta de crdito las normas que sobre las cartas de
crdito prevn los arts. 484 Ver Texto y ss. del CCom., toda vez que la tarjeta de crdito
constituye no una carta de crdito en los trmino que sta ha sido definida, ni el
comerciante puede ser considerado pagador de una suma dineraria (Cm. Com., sala E,
LL, 1989-D-389).

Resulta improcedente la aplicacin analgica del art. 485 Ver Texto, CCom. referido a
las cartas de crdito, a la tarjeta de crdito, que prescribe la obligacin del portador de la
tarjeta de acreditar su identidad, por lo cual no corresponde atribuirle a los comerciantes
una manifiesta negligencia al no haber identificado al usuario (Cm. Com., sala E, LL,
1989-D-389).

(1428) As lo pone en evidencia, BONFANTI, M., Contratos... Ver Texto, cit., p. 215.

(1429) Como en otros casos se ha criticado al legislador, por todos: PAOLANTONIO,

M. E., Rgimen legal..., cit., p. 29: Inconsistente con su tendencia a incorporar mltiples
definiciones en su texto, la LTC se abstiene de identificar las notas normativas.

(1430) Se puede ver: DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 790; FARGOSI, H. P.,
LL, 142-937; FARINA, J. M., Contratos..., cit., p. 572; GETE-ALONSO y CALERA,
M. C., Las tarjetas..., cit., p. 33; MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., ps. 39 y 75; RIPPE,
S., "Responsabilidades derivadas del uso de tarjetas de crdito", en Responsabilidad por
daos en el tercer milenio, libro homenaje a A. A. Alterini, Buenos Aires, 1997, p. 764,
SIMN, J. A., Tarjetas..., cit., p. 67; WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., ps. 154 y
159.

(1431) Cfr. MARCHI, G., "Carte di credito...", cit., p. 337, definicin sta que ha sido
tomado a la letra en alguna oportunidad por la jurisprudencia (Cm. Com., sala B,
17/9/1986, "Banco de Crdito de Liniers v. Gonzlez, O. y otros", LL, 1987-C-129; DJ,
1987-2-707).

(1432) Comp. que mientras algn autor seala que es esencial o imprescindible o
necesario (WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., ps. 147 y 541) otro dice que no es
esencial, porque puede ser reemplazado (VTOLO, D. R., Contratos..., cit., p. 799) y
algun otro (REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., p. 11) ha dicho dice que carece de
virtualidad jurdica.

(1433) DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 787; comp. con GRISOLIA, A.,
"Las cartas de crdito en la prctica mercantil italiana", LL, 142-931: fisonoma similar
a los ttulos de crdito.

(1434) BULLRICH, S. J., La tarjeta..., cit., p. 31.

(1435) MARTORELL, E. E., Tratado, cit., p. 372.

(1436) FARGOSI, H. P., LL, 142-937 y MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., ps. 39 y 75.

(1437) FARGOSI, H. P., LL, 142-937 y MUGUILLO, R. A., Tarjeta..., cit., ps. 39 y 75.
Comp. REYNOSO, D. G., Sistema..., cit., ps. 7/8: medio meramente identificatorio.

(1438) Desde hace mucho tiempo nos ha preocupado la distincin jurdica entre
instrumento y documento, y tambin determinar cundo el primero pasa a la categora
del segundo, desde el punto de vista jurdico. Como un desarrollo sobre este tema
excedera los lmites del presente captulo, remitimos al lector, en principio a nuestras
Instituciones..., cit., t. I, p. 85. Y ms ampliamente a BOLAFFIO, L., Derecho
mercantil. Curso general, Madrid, p. 381; YADAROLA, M., Ttulos..., cit., p. 50;
ROCCO, A., Principios de derecho mercantil, Madrid, 1930, p. 252.

(1439) Ver YADAROLA, M., Ttulos..., cit., p. 220; GUALTIERI, G. - WINIZKY, J.,
Ttulos circulatorios, Buenos Aires, 1966, p. 129, aclaran que la relacin ministerial que
acompa al proyecto de Cdigo Civil italiano -que es de donde viene la segunda
denominacin- caracteriz a los ttulos impropios stricto sensu y junto a ellos se ubic a
los "ttulos de legitimacin". Ms adelante, en la p. 130, reconocen que "la divisin de
los ttulos impropios en categoras es tarea ardua y los resultados controvertidos en
doctrina".

(1440) Cfr. MARCHI, G., "Carte di credito...", cit., p. 337; WILLIAMS, J. N.,
Contratos..., cit., t. 2-B, ps. 672/673; PREZ-SERRABONA GONZLEZ, J. F. -
FERNNDEZ FERNNDEZ, L. M., La tarjeta de crdito..., cit., p. 49; VILLEGAS,
C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 268; comp. FARINA, J. M., contratos..., cit., p. 572:
Instrumento legitimante.

(1441) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, ps. 182 y ss.

(1442) YADAROLA, Ttulos..., cit., p. 220: "La exclusin se justifica, a mi juicio, por
la necesidad de no confundir un instituto jurdico con otro, y porque la ciencia o la
tcnica no se elaboran sino sobre la base de conceptos puros, cuando mejor comprenda
en l solamente aquellos fenmenos cuya estructura se presenta homognea. Conforme
ese criterio, los llamados [ttulos] impropios [o de legitimacin] no son ttulos de
crdito, aun cuando por su analoga pueda aplicrseles algunas soluciones jurdicas
propias de stos".

(1443) VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. III, p. 143.

(1444) YADAROLA, M., Ttulos..., cit., y GUALTIERI, G. - WINIZKY, J., Ttulos...,

cit. Ver nota 198, de este captulo.

(1445) Conf. MARCHI, G., "Carte di credito...", cit., p. 337.

Comp. GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. I, p. 183; donde al referirnos a la
relacin bilateral que generalmente origina el libramiento del "ttulo de legitimacin" de
que se trate, enfatizando que estos apuntan prioritariamente a la legitimacin pasiva y
GUALTIERI, G. - WINIZKY, J., Ttulos..., cit., p. 127: "Tienen una funcin de
legitimacin meramente pasiva, esto es, liberar al deudor que cumple la prestacin a
favor del portador del documento".

(1446) Conf. VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. III, p. 561: "Slo tienen la apariencia de
los ttulos [de crdito] pues no conceden al portador un derecho literal y autnomo, sino
derivado, cuya existencia y medida se regula conforme la relacin originaria
extracartular establecida entre la entidad emisora y su tomador".
Conf. FARGOSI, H. P., LL, 142-937, especficamente para la tarjeta de crdito: "en
modo alguna (esta) incorpora un derecho distinto de la relacin sustancial".

C) Tarjetas de crdito adicionales

Conforme resulta de los respectivos contratos, no slo se emiten tarjetas a favor del
titular, sino que tambin pueden otorgarse a nombre de personas autorizadas por ste
(1447) . Se trata de las denominadas genricamente "tarjetas adicionales", tambin
designadas "tarjetas de familia" o "tarjetas de compaa" (1448) ; en cualquier caso se
da la figura enunciada y el responsable por los cargos, los consumos efectuados y la
cuota de inscripcin que emanan del uso de dichas tarjetas adicionales es el titular frente
al emisor de las mismas (1449) .

La jurisprudencia (1450) ha precisado que se trata de un supuesto de asuncin privativa

de deuda sobre la base del convenio existente entre el titular y la empresa emisora,
mediante el cual esta ltima ha aceptado que aqul satisfaga las obligaciones de quien
podra ser su deudor, es decir que el usuario de la tarjeta adicional queda liberado y en
tanto el titular acept que la tarjeta adicional se extendiera "a su cuenta", es quien paga
los importes resultantes de los consumos efectuados mediante las tarjetas emitidas -sean
principales o adicionales- (1451) .

La doctrina ha considerado que existe la posibilidad de introducir alguna clusula

contractual especfica que establezca la responsabilidad concurrente -solidaria o
subsidiaria- del usuario adicional, la que para tener validez respecto de ste se exigir
que suscriba del contrato (1452) . Ello es as, pues la solidaridad en materia mercantil
no se admite cuando no est expresamente convenida (1453) .

JURISPRUDENCIA

Tarjetas adicionales. Beneficiario. Calidad que reviste. Obligaciones

El hecho de que la cnyuge del solicitante de la tarjeta de crdito haya suscripto el taln
de compra no puede tener el necesario efecto de convertirla en obligada por las deudas,
pues esa actitud no representa ms que la exteriorizacin del consentimiento para
aprovecharse de las ventajas que le han concedido emisor y solicitante (art. 504 Ver
Texto, CCiv.), y ello toda vez que aqulla asumi el carcter de titular de la tarjeta de
crdito, ingresando en virtud de una solicitud del marido, quien acept que dicha tarjeta
se extendiera con un adicional "a su cuenta" (Cm. Com., sala C, LL, 1985-D-197).

La firma inserta por el beneficiario de la tarjeta adicional no lo torna responsable directo

por las sumas reclamadas, ya que dicho comportamiento no implica nada ms que la
exteriorizacin de su voluntad de beneficiarse con las ventajas que le han acordado el
emisor y el solicitante. Es decir que la firma se constituye as en aceptacin de la
ventaja establecida, ajena en su operatividad al contrato celebrado entra las partes
primigenias (Cm. Com., sala A, ED, 163-412).

Procede rechazar la demanda interpuesta contra el codemandado poseedor de un

adicional de la tarjeta de crdito si del convenio suscripto entre el solicitante de la
tarjeta y la entidad emisora no emerge responsabilidad alguna. Ello es as, pues la
solidaridad en materia mercantil no se admite cuando no est expresamente convenida
(Cm. Com., sala E, LL, 1999-E-936; JA, 1999-I-753 Ver Texto; ED, 183-169).

Cuando de los trminos de la solicitud de tarjeta de crdito adicional se desprende que

es el solicitante quien requiere que aqulla lo sea con cargo a su cuenta, debe concluirse
que es aquel quien se ha comprometido a hacerse cargo de las contraprestaciones. Por
ende, el hecho de que el beneficiario adicional haya firmado la solicitud, no tiene por
efecto convertirlo en obligado, pues la firma all inserta slo demuestra su
consentimiento en aprovecharse de las ventajas que le han concedido emisor y
solicitante, salvo estipulacin expresa en contrario (del voto en disidencia del doctor
Cordini) (Cm. Civ. y Com., sala I, Santa Fe, LL Litoral, 1999-1122; RCyS, 1999-827).

El beneficiario de una tarjeta de crdito adicional que suscribi la respectiva solicitud-

contrato no se constituye en obligado al pago del total de la deuda que se registre en la
cuenta pues, salvo estipulacin expresa en contrario, aqulla slo implica una
exteriorizacin de voluntad para aprovechar las ventajas concedidas por el emisor y el
solicitante (Cm. Com., sala C, LL, 2001-B-94; DJ, 2001-1-423; RCyS, 2001-II-180).

Es improcedente atribuir responsabilidad solidaria al usuario adicional de tarjeta de

crdito por todas las deudas que registre la cuenta del titular, pues ello inhibira los
beneficios acordados a ste y lo colocara en situacin de cocontratante, agravada por
cuanto sus obligaciones no tendran contrapartida en los derechos frente al banco (Cm.
Com., sala C, LL, 2001-B-94; DJ, 2001-1-423; RCyS, 2001-II-180).

Naturaleza jurdica

En supuestos de tarjetas de crdito adicionales, debe considerarse que media una

asuncin privativa de deuda sobre la base de un convenio entre el solicitante y el
emisor, mediante el cual este ltimo -acreedor- acepta que el titular de la cuenta
satisfaga las obligaciones en reemplazo de quien podra ser su deudor en carcter de
usuario de la tarjeta adicional, el cual queda liberado. Tal convenio perfectamente
vlido, determina que el emisor carece de accin contra el titular de la tarjeta adicional
(Cm. Com., sala A, ED, 163-412).

La clusula que habilita al usuario adicional de tarjeta de crdito es una estipulacin a

favor de un tercero (art. 504 Ver Texto, CCiv.) en la que el banco emisor y el solicitante
otorgan a un sujeto ajeno al contrato la facultad de utilizar el sistema de compras
mediante dicha tarjeta, asumiendo la responsabilidad por las deudas generadas en razn
del uso de tal extensin (Cm. Com., sala C, LL, 2001-B-94; DJ, 2001-1-423; RCyS,
2001-II-180).

Calidad de fiador asumida

El titular de una tarjeta adicional que en la solicitud asumi la calidad de fiadora del
usuario principal, no puede sostener que no existi perfeccionamiento del contrato a su
respecto por no haber recibido la tarjeta si saba que sera retirada por el usuario
principal de acuerdo con la mecnica de funcionamiento de la tarjeta de crdito, pues tal
conocimiento implicaba el otorgamiento de un mandato tcito para el retiro de su
tarjeta, que se mantendra vlido de no exteriorizarse la voluntad contraria (Cm. Com.,
sala A, Z, 63-R-1).

Calidad de codeudor solidario asumida

Dado el carcter de liso, llano, solidario y principal pagador que tiene el solicitante de
una tarjeta de crdito con el poseedor de una tarjeta adicional y viceversa, con
independencia de que la deuda reclamada sea proveniente de uno o del otro,
corresponde la aplicacin de los arts. 2004 Ver Texto, 2005 Ver Texto, 702 Ver Texto y
707 Ver Texto, CCiv. al codeudor solidario del titular puesto que el principal pagador se
ha obligado en las mismas condiciones que el deudor contratante y no asume una
obligacin accesoria y subsidiaria, sino una obligacin con otros codeudores (Cm. Civ.
y Com. 5 Nom. Crdoba, LL, 1998-F-864).

La beneficiaria de una tarjeta de crdito adicional debe responder por los gastos
realizados por ella si tal responsabilidad resulta del sistema de esa tarjeta y del
formulario de solicitud de dicha tarjeta adicional. Ello as, aun cuando se desista de la
accin de cobro contra el titular de la misma (Cm. Lab. y Paz, Corrientes, LL Litoral,
1999-835).

La estipulacin por la cual el solicitante de una tarjeta de crdito adicional se constituy

en liso, llano y principal pagador solidariamente responsable por todas las obligaciones
emergentes de su uso y por los consumos y deudas contrados por el tomador principal,
debe analizarse a la luz de los trminos de la contratacin y de las bases sobre las que se
asentaron las obligaciones de las partes. En tal sentido, si el emisor se reserv la
facultad de aceptar tal solicitud y entregar luego la respectiva tarjeta, es este ltimo acto
el que exterioriza su voluntad recepticia respecto de la incorporacin del nuevo usuario,
cobrando a partir de all plena vigencia las normas propias de la mecnica del rgimen
al que adhirieron los solicitantes (Cm. Civ. y Com., sala I, Santa Fe, LL Litoral 1999-
1122; RCyS, 1999-827).

(1447) Ver nro. 5, letra b), ap. II, donde adelantamos, la operatividad de esta clase de
tarjetas y los derechos y obligaciones del titular.

(1448) ARAYA, C. - ALBERTI, E. M., Tarjeta ..., cit., p. 85: stas se configuran
cuando la empresa o el principal del establecimiento beneficia de ese modo a sus
factores o empleados.

(1449) DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta..., cit., p. 792: Esta responsabilidad se da en

cualesquiera de las formas en que pueden emitirse tarjetas adicionales: a) las adicionales
familiares, expedidas a nombre del esposo, hijo, etc.; b) las de empresa, emitidas a
nombre personal de quien o quienes indique la titular, que es la nica responsable frente
al emisor.
(1450) Cm. Com., sala A, ED, 115-242; ED, 163-412; sala C, 28/5/1985, JA, 1985-III-
533 Ver Texto.

(1451) Cfr. WILLIAMS, J. N., Contratos..., cit., t. 2-B, p. 674.

(1452) Cfr. ARAYA, C. - ALBERTI, E. M., Tarjeta ..., cit.; WILLIAMS, J. N.,
Contratos..., cit., t. 2-B, p. 674.

(1453) Cm. Com., sala E, LL, 1999-E-936.

II. Los cupones de los consumos

Estos elementos tradicionales en el funcionamiento del negocio de las tarjetas han

sufrido profundas transformaciones desde que fueron utilizados en forma primigenia, en
cuanto a su necesidad, su exigibilidad, su prescindencia, sus funciones, su formato, etc.

A) El antecedente histrico

Si tenemos en cuenta lo expuesto al principio del captulo, sobre cmo naci el uso de la
tarjeta de crdito en virtud de la situacin acaecida a los abogados neoyorkinos Frank
Mc Namara y Ralph Schneider cuando, al concluir la cena en un elegante restaurante de
la ciudad, se dieron cuenta de que haban olvidado sus respectivas billeteras y no
estaban en condiciones de cancelar la cuenta y en su reemplazo propusieron la firma de
un "papel" donde estamparon una declaracin, reconociendo la deuda y
comprometindose a pagar el importe de la cuenta algunos das despus, vemos que fue
simultneo el surgimiento de la tarjeta de crdito y del cupn de consumo. Si la
propuesta se considera vlida resulta ser que ese instrumento privado, que en esa
oportunidad hizo las veces de lo que luego sera el instrumento denominado "cupn",
fue esencial y fundante del sistema que nos ocupa, constituyendo entonces un
"reconocimiento de deuda" que implic un acto unilateral y no formal del
reconocimiento de obligacin contrada con motivo de la cena disfrutada esa noche en
ese elegante restaurante (args. arts. 718 Ver Texto, 719 Ver Texto, 722 Ver Texto y
concs., CCiv.) (1454) .

B) Como elemento integrante del sistema de tarjeta de crdito

Con el correr de los aos, cuando se estandariz la tarjeta de crdito llamada "trilateral"
dentro de sistemas cerrados de tarjetas de crdito y por consumos efectuados por el
usuario dentro del pas, el cupn de compra pas a ser un elemento operativo importante
del sistema que integraba, por varias razones:

1. Se emitan por triplicado, con la peculiaridad de que el usuario firmaba slo el

primero y los dos ejemplares (o copias) restantes registraban slo los datos de la tarjeta
de crdito del usuario.

2. Su suscripcin por el titular de la tarjeta en las compras y consumos efectuados

dentro del pas implicaba, de un lado, un documento privado de reconocimiento de
utilizacin del crdito que la entidad emisora haba concedido al usuario. Por otro lado,
significaba para el proveedor el recibo de haber efectuado la entrega del bien, uso o
servicio prestado (1455) , siendo ello interpretado, por algunos, como facturas o remitos
que permitan poder aplicar el art. 474 Ver Texto, CCom. logrando la asimilacin a las
cuentas liquidadas all reguladas (1456) . Para otros era una nota de crdito emitida por
quien ha pagado como tercero la deuda de otro, lo cual permite aplicar las normas
legales que traen los arts. 727 Ver Texto y 729 Ver Texto, CCiv. (1457) .

3. Asimismo se produca otra situacin un tanto conflictiva que no fue resuelta en forma
uniforme por la jurisprudencia esto es que mientras algunos exigan la necesidad del
acompaamiento de los cupones de compra al resumen de cuenta mensual que la
entidad emisora enva al usuario, para documentar el mismo en virtud de haberse
otorgado a esa operacin una suerte naturaleza de rendicin de cuentas (arts. 68 Ver
Texto y ss., CCom.) (1458) , otros no lo consideraban esencial, por entender que en
oportunidades el cupn no se poda extender, ni acompaar, como ocurre con los
concernientes a los consumos efectuados en el exterior, donde el cupn no es
acompaado, pues la operacin del cargo a la cuenta del usuario se lleva a cabo
mediante una simple transferencia electrnica. En virtud de esas y otras dificultades, la
necesidad de acompaar al resumen de cuenta enviado al usuario los cupones que
documentan los consumos entr en crisis y algn fallo declar que en funcin del art.
524, inc. 4, Cdigo Procesal, la cuenta aprobada o reconocida podr utilizarse en forma
idnea para preparar la va ejecutiva sobre la base de una solicitud de adhesin a una
tarjeta de crdito y con un resumen de cuenta referido a dicha tarjeta, aun sin la
respectiva documentacin respaldatoria del cupn. Es decir que la obligacin no nace
del "cupn firmado" por el usuario, sino de la "cuenta aprobada o reconocida", que
surge de haber recibido el resumen y no haberlo impugnado en forma tiempo til (1459)
.

C) La actual realidad legal

El legislador ha suprimido el carcter legal del cupn de compra al sancionar la ley

25065 y no establecer una regulacin especfica sobre el mismo "ni existe mencin del
mismo como instrumento o documento legal, y el proceso de cobranza para la
preparacin de la va ejecutiva (art. 39 Ver Texto, LTC) no requiere su presentacin
para exigir la ejecucin del cobro de la deuda del usuario para el saldo de cuenta
impago" (1460) .

Por esas razones se debe entender que corresponde otorgar a los cupones de los
consumos el carcter de un instrumento privado, que puede ser firmado o no por el
usuario; porque no es posible ello si se trata de una compra en el exterior o si se trata de
un "cupn inmaterial" que tiene su origen en la lectura de la banda magntica de la
tarjeta por una terminal de computacin que mediante un sistema electrnico (POS)
decodifica los datos grabados en la misma, obteniendo del computador central la
identificacin del usuario, de su cuenta y de la existencia y validez de la tarjeta utilizada
en el sistema. Esta terminal lee la banda magntica de la tarjeta y, decodificando los
datos grabados en la misma, obtiene del computador central la identificacin del
usuario, de su cuenta y de la existencia y validez de la tarjeta utilizada, luego de lo cual
puede continuar con la operacin. El establecimiento digita entonces en el teclado del
POS el importe de la operacin, con lo cual la operacin se transmite y registra
directamente en las cuentas del usuario y del establecimiento que mantiene el
administrador del sistema. Con ello la operacin queda definitivamente registrada y
cursada a travs del sistema. Este procedimiento tcnico implica que la operacin que
usuario y establecimiento cursan a travs del sistema no requiere la emisin previa de
cupn alguno, ya que se comunica, se confirma y se registra totalmente en cuentas y con
validez jurdica antes de que el POS emita el cupn y, obviamente, antes de que el
usuario lo firme. Ms an, si el usuario no firmara el cupn del POS, la operacin
estara igualmente registrada en forma vlida. Tambin implica que la deuda del usuario
resultante de la liquidacin de cuenta que comprenda operaciones cursadas va POS no
requiere un cupn como origen, soporte ni fundamento, sino que surgir del saldo de
cuenta que, si no es vlidamente impugnado por el usuario, se torna deuda exigible
(1461) .

En suma, la ley 25065 Ver Texto ha quitado carcter de instrumento legal y necesario al
cupn de compra de las tarjetas de crdito, el cual, claro est, contina siendo un
elemento probatorio del consumo efectuado en los trminos de las normas que rigen la
especie; v.gr., arts. 917 Ver Texto, 918 Ver Texto, 944 Ver Texto, 973 Ver Texto y
concs. del CCiv. y los arts. 208 Ver Texto y 209 Ver Texto, CCom. cuando el mismo se
otorgue y se identifique con las datos correspondientes a la tarjeta de crdito de que se
trate (arts. 4 Ver Texto y 5 Ver Texto, LCT).

JURISPRUDENCIA

De los cupones

En la operatividad de la tarjeta de crdito, el contrato-solicitud conforma el acuerdo de

apertura de crdito, y los cupones son el documento privado, continente del
reconocimiento de utilizacin de ese crdito, de reconocimiento de deuda, liquidacin
de sta en la cuenta mensual o peridica que emerge obligatoriamente del acuerdo de
adhesin, lo cual permite la preparacin de la va ejecutiva (CS Tucumn, sala Civ. y
Com., LL, 1997-C-937).

Con la suscripcin de la solicitud de tarjeta de crdito nace la relacin jurdica, pero el

efectivo uso de la tarjeta y por ende la legitimidad del crdito que tal uso origine slo se
acredita con los cupones (del voto en disidencia del doctor Sahab) (Cm. 4, Civ. y
Com. Crdoba, LL, 1999-E-909; LL, 1999-C-873).

El cupn es el documento que acredita que se ha utilizado la autorizacin dada por la

entidad emisora al usuario para comprar. Es necesario, para que el comerciante perciba
de la entidad emisora el importe correspondiente a las mercaderas compradas y para
que sta, a su vez, pueda requerir del usuario el pago del gasto realizado (Cm. Civ. y
Com. y Minas San Luis, LL Gran Cuyo, 2000-140).

Los cupones conforman la instrumentacin por el usuario del reconocimiento de la

utilizacin del crdito concebido por la entidad emisora de la tarjeta (Cm. Civ. y Com.
14 Nom. Rosario, Z, 77-J-270).

Cupones y resmenes

Es fundamental para la operatividad de la tarjeta de crdito, la emisin de resmenes

mensuales con las caractersticas propias de la rendicin de cuentas de los art. 68 Ver
Texto y ss. del CCom., con base en los cupones de pago firmados por el usuario no
pudiendo eximirse la acreedora de la presentacin de los respectivos comprobantes (CS
Tucumn, sala Civ. y Pen., LL, 1997-C-937).

Los resmenes mensuales que debe emitir el banco emisor de una tarjeta de crdito
deben reunir las caractersticas propias de la rendicin de cuentas de los arts. 68 Ver
Texto y ss. del CCom. y efectuarse sobre la base de los cupones firmados por el usuario
(Cm. Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

La falta de presentacin de los cupones que acrediten las operaciones realizadas con una
tarjeta de crdito, no obsta la procedencia del reclamo por saldos impagos, si en el
contrato respectivo se ha facultado a la entidad emisora a destruir los mencionados
comprobantes luego de un ao desde la aceptacin tcita o expresa del resumen, y el
usuario no ha efectuado ningn reclamo en tal sentido (Cm. Com., sala D, ED, 184-
652).

Es improcedente la demanda por cobro del saldo deudor proveniente de la utilizacin de

una tarjeta de crdito en tanto, frente al desconocimiento de los consumos efectuado por
el demandado, omiti el banco actor acompaar los cupones que conforman la prueba
fehaciente de la ejecucin funcional de todo el sistema y constituyen el elemento
necesario y el nexo instrumental nico que identifica especficamente a los sujetos
intervinientes en la relacin (Cm. Fed. Corrientes, LL Litoral, 2002-625).

Los cupones de venta con tarjetas de crdito pueden ser destruidos por la entidad
transcurridos seis meses de consentida la liquidacin, por ello la falta de presentacin de
tales cupones en el juicio tendiente al cobro de los resmenes adeudados no es bice
para la procedencia del reclamo respecto de la suma consignada en la liquidacin (Cm.
Com., sala C, ED, 189-322).

Dado que la agregacin de cupones de la tarjeta de crdito para demostrar la existencia

de operaciones de retiro de fondos o dbito de intereses resulta de imposible
cumplimiento pues no se trata de operaciones de compra realizadas con la tarjeta,
adjuntados los cupones emitidos por la adquisicin de bienes, resulta aplicable el art.
793 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-369).

El contrato de adhesin de tarjeta de crdito marcar la exigibilidad de la deuda a travs

de sus clusulas de pagos mensuales, mientras que la existencia, liquidez y tambin su
exigibilidad quedarn conformadas a travs de los "cupones" firmados y su sumatoria
en la cuenta-liquidacin que recoger resumidamente el total de la efectiva utilizacin
del crdito por el usuario ejecutado (CS Tucumn, sala Civ. y Pen., NOA, 1998-2-75).

(1454) Cm. Civ., sala D, LL, 1985-A-495; sala F, LL, 1983-B-753; Cm. Com., sala B,
ED, 122-648; Cm. Civ. 1, sala II, San Isidro, DJ, 1988-2-855.

(1455) Cm. Civ. y Com. 14 Nom. Rosario, Z, 77-J-270.

(1456) Cm. Com., sala C, DJ, 1989-2-762; sala D, LL, 1981-C-454; Juzgado nro. 26 1
Inst., Com. firme, LL, 1985-C-250. Comp. VTOLO, D. R. - ROSSI, H. D.,
Contratos..., cit., p. 800, que consideran de dudosa pertinencia la aplicacin del citado
art. 474 Ver Texto, CCom.
(1457) Cm. Civ. y Com. San Francisco (Crdoba), JA, 1985-III-386 Ver Texto; Cm.
Civ. y Com. 1 Baha Blanca, sala II, DJBA, 124-253.

(1458) ST Tucumn, LL, 1997-C-937.

(1459) Cm. Com., sala D, 25/9/1992, "Finvercom SA v. Leis, H.".

(1460) Cfr. REYNOSO, D. G., Tarjeta de crdito, cit., p. 157: Ello es sumamente
importante porque permite clarificar cules son las verdaderas consecuencias legales del
cupn y cules son los riesgos, prdidas e inconvenientes de su errnea caracterizacin.

(1461) Son palabras de REYNOSO, D. G., Tarjeta de crdito, cit., quien agrega: La
tecnologa ha avanzado con un dispositivo que supera al POS pues su mecanismo
genera una comunicacin an ms remota, que prescinde del cable telefnico, lo cual
confirma con mayor vigor que el cupn es un mero elemento indicativo y no necesario.
Se trata de las operaciones va informtica a travs del denominado "transponder" o
"tag".

7. EXGESIS DE LAS NORMAS LEGALES VIGENTES

a) Sobre el contrato de emisin de la tarjeta

I. Generalidades

En algunas oportunidades la LTC establece con minuciosidad los derechos y

obligaciones de las partes; v.gr., de la entidad emisora de la tarjeta o quien haga las
veces de ellas si se trata de un sistema abierto o franquiciado y del usuario, abarcando
los casos de la existencia de tarjetas adicionales, etc. Otras veces prescinde de regular
varios aspectos, los que quedan librados a las estipulaciones que efecten las partes,
ejerciendo con libertad su voluntad contractual, optando por establecer clusulas usuales
en el negocio de las tarjetas de crdito. Empero, como contrapartida de esto ltimo, trae
normas que establecen de diversos modos -directos e indirectos- sanciones, sea del
contrato o su adecuacin a la nueva ley (art. 13 Ver Texto, LTC), sea de algunas de las
clusulas que resulten abusivas (art. 14 Ver Texto, LTC), as como aplicacin de las
normas generales de los Cdigo Civil y Cdigo de Comercio y la expresa aplicacin de
la Ley de Defensa del Consumidor 24240, que aunque no puntualiza los reglas
aplicables, deben considerarse tales, por lo menos, los arts. 4 Ver Texto, 7 Ver Texto,
8 Ver Texto, 32 Ver Texto a 35 Ver Texto, 37 Ver Texto a 39 Ver Texto, 41 Ver Texto
a 50 Ver Texto.

Sin embargo, a pesar de su afn reglamentarista, la LTC no trae una descripcin de los
derechos y obligaciones de las partes intervinientes en los contratos conexos del
sistema. Exponemos aqu un anlisis exegtico de las normas de las cuales se puedan
extraer aqullos, aun cuando corresponde desde ya sealar la importancia de los usos o
costumbres elaborados en esta clase de contratacin cuando no contaba con una
regulacin legal expresa y la jurisprudencia dictada respecto de varios temas que
incluye el negocio que nos ocupa.
II. Forma y perfeccionamiento. Supervisin

LA LTC, de un lado, expresamente establece que teniendo el contrato de emisin

carcter consensual (art. 1140 Ver Texto, CCiv.), "queda perfeccionado slo cuando se
firma el mismo, se emitan las respectivas tarjetas y el titular la reciba de conformidad",
agregando que "el emisor deber entregar tantas copias del contrato como partes
intervengan en el mismo", exigencia esta ltima que es reiteracin innecesaria de lo
dispuesto en el art. 7, inc. a) (art. 1021 Ver Texto, CCiv.).

De otro lado dispone que el mencionado contrato de emisin de la tarjeta de crdito

debe cumplir con las siguientes exigencias: a) debe ser redactado en ejemplares de un
mismo tenor para el emisor, para el titular, para el eventual fiador personal del titular y
para el adherente o usuario autorizado que tenga responsabilidades frente al emisor o los
proveedores; b) deber redactarse, en general, claramente y con tipografa fcilmente
legible a simple vista, sin embargo; c) las clusulas que generen responsabilidad para el
titular adherente deben redactarse en caracteres destacados o subrayados.

El inc. d) incluye la siguiente regla legal: "Los contratos tipo que utilice el emisor estn
debidamente autorizados y registrados por la autoridad de aplicacin". Ella merece dos
consideraciones:

A) El texto de este inc. d) fue objeto el veto parcial de la ley que efectu el Poder
Ejecutivo mediante el dec. 15/1999 Ver Texto, empero, con fecha 1/9/1999 la Cmara
de Senadores decidi rechazar el veto parcial y confirm el texto sancionado en forma
primigenia (7/12/1998) de acuerdo con el art. 83 Ver Texto, CN. En un aspecto, esta
aclaracin es vlida para ratificar que el texto vigente es el que fue publicado el
14/1/1999, sin las mutilaciones del veto parcial mencionado. En el otro, para puntualizar
que ello es aplicable en cada caso que hagamos mencin.

B) De acuerdo con el art. 50 Ver Texto, inc. b), a los efectos de autorizacin y
registracin de los contratos tipo de emisin la autoridad de aplicacin es la Secretara
de Industria, Comercio y Minera de la Nacin (1462) .

III. Contenido. Omisiones. Nulidad. Inoponibilidad. Adecuacin

A) Contenido mnimo

La LTC ha establecido que el contrato de emisin, adems de contener los datos

identificatorios de las partes, la constitucin de domicilio, etc., necesarios de establecer
en todo negocio jurdico (arts. 944 Ver Texto, 973 Ver Texto, y concs., CCiv.), debe ser
integrado por un contenido mnimo de clusulas indispensables e "indisponibles" para
las partes, que no pueden prescindir de ellas (1463) . Son tales:

1. Plazo de vigencia de la tarjeta, especificando comienzo y cese de la relacin, que en

concordancia con lo dispuesto en el art. 5 Ver Texto, incs. d) y e), debe constar en la
misma.
2. Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular de la tarjeta y, en su caso,
consecuencias de la mora en que pueda incurrir el obligado.

3. Montos mnimos de pago conforme a las operaciones y consumos efectuados, con

especificacin de la tasas de intereses compensatorios o financieros y de los intereses
punitorios pactados y, en su caso, las comisiones fijas o variables que se cobren al
titular por el retiro de dinero en efectivo.

4. Montos mximos de compras o locaciones, obras o retiros de dinero mensuales

autorizados y, en su caso, si existe posibilidades de uso de crdito rotativos (revolting).

5. Fechas de cierre contable de operaciones, los que generalmente son cada treinta das,
pero se admite pacto expreso en contrario.

6. Tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en el sistema,

discriminados por tipo, emisin, renovacin, envo y confeccin de resmenes, cargos
por tarjetas adicionales para usuarios autorizados, costos de financiacin desde la fecha
de cada operacin, o desde el vencimiento de ese resumen o desde el cierre contable de
las operaciones hasta la fecha de vencimiento del resumen mensual actual, hasta el
vencimiento del pago del resumen mensual, consultas de estado de cuenta, entre otros.
La enumeracin es enunciativa, lo cual no obsta a que si existen otros rubros, deben ser
mencionados en el contrato de emisin.

7. Establecer claramente el procedimiento a seguir y las responsabilidades emergentes

en caso de prdida o sustraccin de tarjetas y fijar los importes, aranceles y tasas por
seguros de vida o por cobertura de consumos en esos casos.

8. Realizar una declaracin en el sentido de que los cargos en que se haya incurrido con
motivo del uso de la tarjeta de crdito son debidos y corresponde que sean abonados
contra la recepcin de un resumen peridico correspondiente a dicha tarjeta, lo cual no
obsta al derecho que el usuario o titular tiene de cuestionar o impugnar dentro de los
treinta das la liquidacin que reciba segn el art. 26 Ver Texto, LTC.

9. Establecer expresamente estipulaciones sobre causales de suspensin, resolucin y/o

anulacin de la relacin contractual establecidas por ese contrato de tarjeta de crdito.

10. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. La parte final de
esta regla legal (en bastardilla) fue vetada por el Poder Ejecutivo, empero, ante la
insistencia del Senado de la Nacin, qued redactada como fue sancionada en forma
originaria.

B) Omisiones

Se ha entendido que las clusulas indispensables que hacen "al contenido mnimo" que
determina la norma que acabamos de glosar es un mandato legal para el emisor (1464) ,
razn por la cual, tratndose de un contrato con clusulas predispuestas por la parte
proponente, v.gr., la omisin del emisor no debe ser interpretada como que acarrea, sin
ms, la nulidad del contrato, toda vez que ello podra perjudicar al usuario (1465) .
(1462) Esta dependencia de contralor tambin lo es en funcin de las normas incluidas
en la Ley de Defensa del Consumidor 24240, arts. 4 Ver Texto, 5 Ver Texto, 41 Ver
Texto y ss.

(1463) WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 123: en razn de su carcter de

orden pblico.

(1464) TS Crdoba, sala Civ. y Com., LL, 1998-C-939.

(1465) Cfr. PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 45: Slo debera acarrear
penalidades o consecuencias negativas para el emisor, como podra ser la prdida de la
va ejecutiva o eventuales sanciones administrativas.

C) Nulidad. Inoponibilidad. Adecuacin

La LTC, en su art. 13 Ver Texto, establece que todos los contratos que se celebren o se
renueven a partir del comienzo de vigencia de la presente ley debern sujetarse a sus
prescripciones bajo pena de nulidad e inoponibilidad al titular, sus fiadores o
adherentes. Los contratos en curso mantendrn su vigencia hasta el vencimiento del
plazo pactado salvo presentacin espontnea del titular solicitando la adecuacin al
nuevo rgimen.

La redaccin dada a las reglas legales transcriptas ha sido criticada en forma unnime,
por lo que estimamos que debe ser ser interpretada ms all de las expresiones utilizadas
por el legislador y en concordancia con las normas generales que rigen la especie (arts.
2 Ver Texto y 3 Ver Texto, CCiv.) del siguiente modo:

1. Los contratos que se celebren (o renueven) a partir de la vigencia de esta LTC, en

aplicacin de la norma general establecida en el art. 2 Ver Texto, CCiv., deben atenerse
en su contenido a las normas legales all establecidas, especialmente en funcin del
carcter de orden pblico que stas tienen (art. 57 Ver Texto).

2. Del mismo modo que ha sido interpretado el art. 37 Ver Texto de la Ley de Defensa
del Consumidor (1466) , la enftica regla legal que trae este art. 13 Ver Texto, LTC
sobre la nulidad del contrato no corresponde interpretarla como una nulidad total del
contrato de emisin, respecto del usuario, los fiadores y adherentes, sino slo nulidad
parcial e ineficacia -lo cual supone un contrato vlido- de las clusulas que contradigan
la disposiciones de la LTC.

3. Adecuacin de los contratos en curso de ejecucin, es de aplicacin inmediata y sin

una modificacin de los trminos originariamente pactados que entren en colisin con
las nuevas disposiciones, a condicin de que el usuario as lo solicite de inmediato, o
cuando se produzca la renovacin del contrato.

III. Clusulas abusivas. Efectos

En el art. 14 Ver Texto, LTC establece que son abusivas las siguientes clusulas y que
su inclusin produce la radical nulidad de ellas. A saber:
1. Las que importen la renuncia anticipada por parte del titular a cualquiera de los
derechos que otorg la presente ley.

2. Las clusulas que faculten al emisor -que es el proponente de las clusulas

predispuestas que integran el contrato de emisin- a modificar unilateralmente las
condiciones del contrato.

3. Las que impongan un monto fijo por atrasos en el pago del resumen, distinto a los
intereses moratorios (o punitorios), cuyas caractersticas hacen al contenido mnimo del
contrato establecido en el art. 6 Ver Texto, inc. f), LTC.

4. Las que impongan costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por prdida,
sustraccin, caducidad o rescisin contractual.

5. Las clusulas adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicacin y aquellas que

autoricen al emisor la rescisin unilateral sin causa.

6. Las que impongan compulsivamente al titular un representante, como sera el caso de

un auditor con visos de independencia de la entidad emisora, que certificara la deuda del
usuario, para abrir la va ejecutiva. Clusula considerada abusiva que ya antes de la
sancin de la LTC fueron declaradas invlidas por la jurisprudencia (1467) .

7. Las que permitan la habilitacin directa de la va ejecutiva por cobro de deudas que
tengan origen en el sistema de tarjetas de crdito. Sobre este tema nos pronunciaremos
infra, al tratar el tema especficamente.

8. Las clusulas que importen prrroga a la jurisdiccin establecida en esta ley,

apartndose de las normas que trae el art. 52 Ver Texto, LTC y aquellas que importen
adhesiones tcitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta de crdito.

Se debe entender que las clusulas abusivas mencionadas en el art. 14 Ver Texto, LTC
se hallan comprendidas en aquellas que son sancionadas por el art. 37 Ver Texto, de la
Ley de Defensa del Consumidor, toda vez que el emisor debe ser considerado, a esos
efectos, como "proveedor", y el usuario es el consumidor en el marco de una relacin de
esa naturaleza, v.gr., relacin de consumo (1468) , por tanto, y como ya se adelant
supra, la inclusin de tales clusulas abusivas, produce su nulidad, lo que significa la
nulidad parcial del contrato de emisin que las incluya, correspondiendo la integracin
judicial del contrato por va de la aplicacin de las normas de la propia LTC, que son de
orden pblico (art. 57 Ver Texto), sea teniendo en cuenta las caractersticas propias y
particulares del negocio de la tarjeta de crdito, sea en atencin a la situacin de las
partes, segn se ha descripto en el prrafo anterior, y a la finalidad econmica de la
suscripcin del mismo (1469) .

JURISPRUDENCIA

REGLAS LEGALES SOBRE LAS RELACIONES JURDICAS QUE SE

ESTABLECEN

Objeto contractual complejo

La operatoria que habilita la tenencia de una tarjeta de crdito constituye un negocio
jurdico complejo de contenido lucrativo, siendo su funcin primordial promover e
impulsar la adquisicin de bienes o servicios cuyo pago es efectuado por el emisor. El
saldo de cuentas entre ste y el titular tiene lugar posteriormente mediante un sistema de
cuentas peridicas (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 1999-D-457; sala III, LL,
26/7/2000).

Dado que la entidad emisora de tarjeta de crdito, como administradora del sistema,
debe supervisar y controlar constantemente el funcionamiento de dicho sistema,
interviene directamente en las relaciones jurdicas que se generan en torno de la emisin
y uso de la tarjeta. Por tanto, no puede equiparrsela a un mero fabricante o distribuidor
de "plsticos" pues, puede y debe prever las contingencias que se susciten en su
funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Ello es as, pues se trata de la prestacin de
un servicio en forma profesional (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-168).

Causa de la obligacin

Los consumos realizados con una tarjeta de crdito no constituyen causa de la

obligacin que vincula a su titular con la entidad emisora, sino la causa de la obligacin
asumida por la entidad financiera con el comerciante que la ha receptado en virtud del
compromiso de pago que aqulla asume al emitirla (del voto del doctor Bordenave)
(Cm. 4 Civ. y Com. Crdoba, LL, 1999-E-909; LL, 1999-C-873).

El contrato de tarjeta de crdito es una figura compleja, ya que genera relaciones entre
el emisor y el titular, as como entre aqul y el establecimiento comercial adherido ante
el cual el titular emplea su tarjeta. En esta particular trama la entidad emisora contrata
con el establecimiento comercial, de tal modo que ste acepte la tarjeta presentada, y
aqulla se compromete a pagar al establecimiento el importe consumido, previa
deduccin de una comisin, configurndose desde algn perfil, una estipulacin en
favor de un tercero, y por ser esta estipulacin ajena al usuario, no puede causarle
agravio al beneficiario el supuesto impago de la deuda (Cm. Com., sala C, LL, 1989-E-
451, con nota de A. J. Castan).

Para verificar un crdito derivado del uso de una tarjeta de crdito no basta con agregar
los resmenes de cuenta y el contrato de emisin respectivo, debiendo acompaarse los
comprobantes de las compras firmados por el usuario de la tarjeta, ya que la causa de la
obligacin son precisamente las compras realizadas por el usuario a travs de la tarjeta y
no el certificado de saldo deudor (Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, LL, 1999-
F-775; DJBA, 155-5384; JA, 1999-I-101; ED, 180-139).

Forma

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25065 Ver Texto se sostuvo que con
la suscripcin de la solicitud de tarjeta de crdito nace la relacin jurdica, pero el
efectivo uso de la tarjeta y por ende la legitimidad del crdito que tal uso origine slo se
acredita con los cupones (del voto en disidencia del doctor Sahab) (Cm. 4 Civ. y Com.
Crdoba, LL, 1999-E-909; LL, 1999-C-873).
En sentido concordante se decidi que dicho contrato, por su naturaleza no tiene
existencia ni siquiera como condicional hasta tanto el titular de la tarjeta de crdito usa
potestativamente el derecho a adquirir algn bien o a utilizar algn servicio
comprendido en el sistema; de tal manera, la obligacin se gesta con el uso de la tarjeta,
y no se prueba con el contrato ni con la tarjeta, sino con el resumen de cuenta mensual
aceptado expresa o tcitamente, que es un elemento exgeno al contrato de emisin de
la tarjeta (Cm. Civ. y Com., y Paz Let., Villa Mara, LL, 1982-C-113).

Asimismo, se puntualiz que la tarjeta de crdito o plstico no es el contrato, sino la

credencial que acredita ante los comercios adheridos, que su titular est adherido al
sistema. Dicha tarjeta tiene un plazo de validez, vencido el cual debe ser renovada. El
plazo de vigencia de la tarjeta de crdito no debe confundirse con el plazo de duracin
del contrato (Cm. 2 Civ. y Com. Crdoba, LL, 1998-C-301).

(1466) BERGEL, S. - PAOLANTONIO, M., "Nulidad parcial y total en el derecho de

proteccin al consumidor", RDPC, 8-139 y ss.

(1467) Cm. Com., sala A, ED, 147-244.

(1468) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 133.

(1469) Cfr. BERGEL, S. - PAOLANTONIO, M., "Nulidad parcial...", cit.

b) Sobre el contrato del emisor y los proveedores

En el Tt. II, la LTC trata las relaciones entre el emisor de la tarjeta y el proveedor
adherido al sistema de que se trate, estableciendo en el cap. II normas sobre el contenido
mnimo que debe contener este contrato (1470) , de modo similar a las establecidas
respecto del contrato entre la entidad emisora y el usuario de la tarjeta de crdito, aun
cuando se trata de relaciones de distintas caractersticas, porque fundamentalmente no
es un contrato de consumo (1471) .

I. Contenido mnimo. Autorizacin

El art. 38 Ver Texto, LTC establece que el contrato entre el emisor y el proveedor
deber contener en forma indispensable o mnima:

A) Plazo de vigencia. B) Topes mximos por operacin de la tarjeta de que se trate. C)

Determinacin del tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos administrativos de
cualquier tipo. D) Obligaciones que surgen de la presente ley. E) Plazo y requisitos para
la presentacin de las liquidaciones. F) Tipo de comprobantes a presentar de las
operaciones realizadas. G) Obligaciones del proveedor de la consulta previa sobre la
vigencia de la tarjeta del usuario que requiere su servicio atendiendo el pago con ese
instrumento. H) El contrato deber extenderse en tantos ejemplares de un mismo tenor
como partes contratantes existan.

La norma exige que el contrato tipo deber ser aprobado por la autoridad de aplicacin,
v.gr., la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la Nacin (art. 50 Ver Texto,
inc. b]). Esta regla legal en su momento fue vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo,
pero como ya explicamos al insistir el Senado de la Nacin, sobre el texto previamente
aprobado por ese cuerpo, fue promulgada y tiene vigencia en esos trminos.

II. Derechos y obligaciones en particular

A) Del emisor

Debe quedar claro que al referirse a este sujeto la ley tiene por comprendido, en caso de
un sistema abierto, a la entidad organizadora o al ente financiero-pagador (1472) .

1) Deber de informacin

La LTC, en el Tt. II, Cap. I, art. 32 Ver Texto, establece una serie de obligaciones a
cargo del emisor de las tarjetas de crdito (1473) que titula como "Deber de
informacin", lo cual ha sido criticado por la doctrina, de un lado, porque la
denominacin del deber de informacin del emisor es incorrecta, y de otro lado, porque
las reglas legales que contiene son innecesarias (1474) .

Sentado ello, tenemos que la LTC establece que el emisor, sin cargo alguno, deber
suministrar a los proveedores: a) todos los materiales e instrumentos de identificacin y
publicaciones informativas sobre los usuarios del sistema; b) el rgimen sobre prdidas
o sustracciones a los cuales estn sujetos en garanta de sus derechos; c) las
cancelaciones de tarjetas por sustraccin, prdida, voluntarias o por resolucin
contractual.

Asimismo, se establece expresamente (art. 55 Ver Texto) la obligacin de una adecuada

informacin al usuario cuando se ofrecen productos "enlatados" o comprendidos en
"paquetes" de servicios financieros bancarios, que incluyan la emisin de tarjetas de
crdito, debindose dejar claro el costo total que deber abonar el titular todos los meses
por los diferentes conceptos, especialmente ante la eventualidad de incurrir en mora o
utilizar los servicios ofertados, todo ello bajo pena de no poder reclamar importe alguno
dentro de la promocin (1475) .

2) Dar los avisos sobre la habilitacin del usuario

El emisor deber informar inmediatamente a los proveedores sobre las cancelaciones de

tarjetas de crdito antes de su vencimiento sin importar la causa (art. 33 Ver Texto),
establecindose expresamente que la falta de informacin sobre esas circunstancias no
perjudicar al proveedor, quien tendr derecho al cobro del precio del consumo o
servicio prestado (1476) .

3) Prohibicin de informar

El art. 53 Ver Texto, que fue vetado por el Poder Ejecutivo, aunque actualmente rige
por la insistencia del Senado en su sancin, determina que las entidades emisoras de
tarjetas de crdito, bancarias o crediticias tienen prohibido informar a las "bases de
datos de antecedentes financieros personales" sobre los titulares y beneficiarios de
extensiones de tarjetas de crdito si el titular no ha cancelado sus obligaciones, se
encuentra en mora o en etapa de refinanciacin. Todo ello sin perjuicio de la obligacin
de informar lo que correspondiere al Banco Central de la Repblica Argentina.

Establece adems que las entidades informantes sern solidaria e ilimitadamente

responsables por los daos y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de las
extensiones u opciones de tarjetas de crdito por las consecuencias de la informacin
provista.

Esta norma ha sido criticada por irrazonable porque impide evaluar el riesgo crediticio
del solicitante de la tarjeta (1477) . Sin embargo, segn otra opinin, la prohibicin
impuesta a las entidades emisoras de contar con los antecedentes del solicitante es
considerada importante en la estructura normativa de garanta del crdito al usuario y
porque se evitar -se ha dicho- la afectacin apresurada del crdito de una persona
(1478) .

JURISPRUDENCIA

En especial, la prohibicin del art. 53 53

A los efectos de solicitar la exclusin de una base de datos de la informacin

suministrada a sta por una entidad bancaria -en el caso, la subsistencia de un saldo
impago luego de la cancelacin de una tarjeta de crdito- el actor debe desvirtuar los
elementos aportados por aqulla y que confirman la existencia de deuda a su favor
(Cm. Com., sala B, LL, 2001-8-208).

La pretensin de que se excluya de una base de datos la informacin suministrada a sta

por una entidad bancaria -en el caso, la subsistencia de un saldo impago luego de la
cancelacin de una tarjeta de crdito- requiere que el actor acredite que la informacin
incorporada a los registros es incorrecta o falsa o bien que fue errneamente calificado
el riesgo crediticio (Cm. Com., sala B, LL, 2001-8-208), la restriccin a la informacin
de antecedentes financieros personales sobre los usuarios, no conculca el derecho de
trabajar y ejercer industria lcita de las empresas de registro y suministro de datos
comerciales alcanzadas por la norma ni la libertad de expresin, pues aqullas pueden
acceder a su conocimiento a travs del Banco Central de la Repblica Argentina segn
lo establece el texto legal cuestionado (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala II, LL, 2000-E-180;
DJ, 2001-1-259).

La prohibicin contenida en el art. 53 Ver Texto, ley 25065 de Tarjeta de Crdito,

restriccin a la informacin de antecedentes financieros personales sobre los usuarios,
no lesiona el derecho de propiedad -art. 17 Ver Texto, CN- de las empresas de registro y
suministro de datos comerciales alcanzadas por la norma, pues aqullas continan
recibiendo la informacin a travs del Banco Central de la Repblica Argentina y la
alegada anulacin de una importante fuente de ingresos resulta hipottica (Cm. Cont.-
Adm. Fed., sala II, LL, 2000-E-180; DJ, 2001-1-259).

No corresponde hacer lugar a la accin de amparo intentada por una empresa de registro
y suministro de informacin comercial alcanzada por la prohibicin del art. 53 Ver
Texto, ley 25065 de Tarjeta de Crdito, restriccin a la informacin de antecedentes
financieros personales sobre los usuarios, por considerar que viola de manera
manifiesta, actual y arbitraria derechos y garantas reconocidos por la Constitucin
Nacional, pues en la medida en que los datos son recibidos por dichas empresas a travs
del Banco Central de la Repblica Argentina, no estn reunidos los requisitos de
admisibilidad de la accin (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala II, LL, 2000-E-180; DJ, 2001-
1-259).

No corresponde hacer lugar a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 53 Ver

Texto, ley 25065 prohibicin a las entidades emisoras de tarjetas de crdito, bancadas y
crediticias de informar a las bases de datos los antecedentes financieros personales sobre
los usuarios de dichas tarjetas, solicitada por una empresa de informacin comercial, por
considerar que vulnera derechos y garantas de la Constitucin Nacional, pues en la
medida en que sta puede acceder a los datos mencionados a travs del Banco Central
de la Repblica Argentina, debi demostrar fehacientemente el perjuicio que le origina
la aplicacin de la norma cuestionada (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala II, LL, 2000-E-180,
DJ, 2001-1-259).

El banco es responsable por la difusin de informacin falsa de un cliente al que

involucr como deudor moroso de una tarjeta de crdito en la base de datos del Banco
Central de la Repblica Argentina si fue acreditado que con anterioridad el usuario
impugn los gastos incluidos en su resumen invocando no haberlos realizado, lo cual
fue investigado y admitido por la administradora del sistema, pues su obrar revela una
conducta desaprensiva, carente de la diligencia y cuidado que la situacin exiga a su
accionar (Cm. Com., sala B, DJ, 2001-3-889; LL, 2002-A-586).

A los fines de excluir la responsabilidad del banco por la difusin errnea sobre un
cliente como deudor moroso de una tarjeta de crdito es irrazonable que ste objete la
forma en que el usuario realiz el reclamo dando cuenta de gastos no efectuados -en el
caso, se utiliz una tarjeta "melliza"- pues por un lado ninguna norma exige al
consumidor que cumpla con frmulas rituales y por otro qued acreditado que el mismo
cumpli su finalidad ya que la administradora del sistema reconoci la improcedencia
de los dbitos observados (Cm. Com., sala B, DJ, 2001-3-889; LL, 2002-A-586).

La entidad bancaria es responsable por la difusin de informacin falsa sobre uno de sus
clientes, al incluirlo como deudor moroso de una tarjeta de crdito en la base de datos
del Banco Central de la Repblica Argentina, pues la consulta de tales tipos de bases es
pblica, lo que determina que las entidades bancarias extremen su cuidado al enviar
informacin y arbitren los medios necesarios para que sta sea veraz (Cm. Com., sala
B, DJ, 2001-3-889; LL, 2002-A-586).

La administradora del sistema de tarjeta de crdito no es responsable por difusin de

informacin falsa respecto de un usuario como deudor moroso si ella fue suministrada
al Banco Central de Repblica Argentina por el banco limitndose su intervencin a
investigar la impugnacin de resmenes realizada por el cliente y acoger
favorablemente su reclamo al comprobar la existencia de fraude mediante la utilizacin
de una tarjeta "melliza" (Cm. Com., sala B, DJ, 2001-3-889; LL, 2002-A-586).

Es procedente la reparacin del dao moral sufrido por un usuario de tarjeta de crdito
que fue incluido errneamente como deudor moroso por el banco en la base de datos del
Banco Central de la Repblica Argentina, pues la circunstancia de figurar como deudor
de una entidad de prestigio debi razonablemente afectar sus intereses
extrapatrimoniales y sumido en un estado de impotencia que seguramente afect su
estabilidad emocional (Cm. Com., sala B, DJ, 2001-3-889; LL, 2002-A-586).

Procede la reparacin de dao material sufrida por un usuario de tarjeta de crdito que
fue incluido como deudor moroso en la base de datos del Banco Central de la Repblica
Argentina, toda vez que acredit la realizacin de negociaciones frustradas -en el caso,
tratativas con una constructora para adquirir un inmueble- en virtud de los informes
crediticios desfavorables (Cm. Com., sala B, DJ, 2001-3-889; LL, 2002-A-586).

Es improcedente desestimar una denuncia efectuada por un usuario de tarjeta de crdito

que ante la falta de pago, recibi de la entidad emisora una carta con la advertencia de
que se informara su comportamiento moroso de alto riesgo a las instituciones del
sistema financiero y comercial, y en su ambiente laboral y profesional, pues el
contenido de la misiva contiene la amenaza coactiva de sufrir un mal inminente e
injusto, constituyendo en principio una violacin de secretos prevista en el art. 157 bis
Ver Texto, inc. 29, CPen. (Cm. Crim. y Corr, sala I, DJ, 2002-1-336; LL, 2002-A-
921).

4) Informacin mensual a las autoridades de aplicacin

Entre las disposiciones comunes que trae el Tt. IV de la LTC se establece (art. 54 Ver
Texto) que las entidades emisoras debern enviar la informacin mensual de sus ofertas
a la Secretara de Industria, Comercio y Minera, la que deber publicar en el mismo
perodo, el listado completo de esa informacin en espacios destacados de los medios de
prensa de amplia circulacin nacional.

El Banco Central de la Repblica Argentina aplicar las sanciones que correspondan en

caso de incumplimiento a la obligacin de informar establecida precedentemente y que
sea denunciada por la Secretara de Industria, Comercio y Minera.

5) Instalacin de terminales electrnicas

El art. 35 Ver Texto establece que las entidades emisoras, o los entes que hagan las
veces de tales (1479) , instrumentarn terminales electrnicas de consulta para los
proveedores que no podrn excluir equipos de conexin de comunicaciones o
programas informticos no provistos por aqullos, salvo incompatibilidad tcnica o
razones de seguridad, debidamente demostradas ante la autoridad de aplicacin para
garantizar las operaciones y un correcto sistema de recaudacin impositiva.

Debe entenderse que esta regla legal impone un deber al emisor, sin cargo alguno
(1480) .

6) Pago de las liquidaciones del proveedor. Demora en los pagos a los proveedores
adheridos

La obligacin esencial que tiene a su cargo el emisor (o sujeto pagador) es atender el

pago de las liquidaciones que el proveedor o establecimiento adherido al sistema,
concernientes a las operaciones que ha efectuado con los usuarios durante el perodo
acordado en el contrato respectivo (art. 38 Ver Texto, inc. e]), le haga llegar en las
condiciones estipuladas. Pago que, entendemos, debe efectuarse de inmediato (1481) .
Para el caso de que el pago por parte de los emisores a los proveedores se haga con
valores diferidos, con cheques u otros valores que posterguen realmente el pago
efectivo, se establece en el art. 36 Ver Texto que dicho diferimento devengar un inters
igual al compensatorio o por financiacin cobrado a los titulares por cada da de demora
en la efectiva cancelacin o acreditacin del pago al proveedor.

Si bien se ha podido interpretar que slo habr postergacin del pago efectivo una vez
transcurrido el plazo fijado por el emisor, lo cual ha sido rechazado pues se tratara de
un verdadero privilegio del emisor, se ha propuesto "que as como ste, en su condicin
de acreedor del usuario, cobra una tasa de inters activa en resguardo de su crdito,
cuando le toca el rol de deudor del proveedor tambin debe pagar una tasa equiparada a
aqulla, en caso de postergar el efectivo pago" (1482) .

JURISPRUDENCIA

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. EN GENERAL

I. De la entidad emisora

Entrega de la tarjeta de crdito

La entrega de la tarjeta de crdito al particular hace a la ejecucin del convenio, y es un

paso previo necesario para que cobren virtualidad las obligaciones correspectivas de las
partes en funcin del empleo de aqulla (Cm. Com., sala C, LL, 1999-D-34, con nota
de D. E. Moeremans; DJ, 1999-3-67; JA, Supl. del 11/8/1999, p. 72).

La entrega de la tarjeta de crdito al particular hace a la ejecucin del convenio, y es un

paso previo necesario para que cobren virtualidad las obligaciones correspondientes de
las partes en funcin del empleo de aqulla (Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, Civ. y
Com., LL Gran Cuyo, 2003-71).

Cooperacin

Si bien surge del contrato la obligacin del titular de la tarjeta de crdito de reclamar los
extractos si no los recibi, examinarlos y efectuar las impugnaciones del caso, ante la
carencia o buen entendimiento de stos resulta exigible a la institucin emisora u
operadora el deber de cooperacin nsito en la relacin emergente del contrato basado
en, por un lado, la conducta de lealtad recproca que las partes contractualmente deben
mantener y, por el otro, la realidad cotidiana, en donde el usuario por medio de tarjetas
de crdito no conoce las normas y tcnicas que regulan el complejo campo de las
finanzas (Cm. Com., sala B, LL, 2000-D-856).

Prestacin de un servicio en forma profesional

Dado que la entidad emisora de tarjeta de crdito, como administradora del sistema,
debe supervisar y controlar constantemente el funcionamiento de dicho sistema,
interviene directamente en las relaciones jurdicas que se generan en torno de la emisin
y uso de la tarjeta. Por tanto, no puede equiparrsela a un mero fabricante o distribuidor
de "plsticos", pues puede y debe prever las contingencias que se susciten en su
funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Ello es as, pues se trata de la prestacin de
un servicio en forma profesional (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-168).

Dado que el banco, al otorgar una tarjeta de crdito, persigue una finalidad comercial,
debe disponer para ello de una organizacin humana y tcnica idnea, congruente con
los compromisos contrados. Ello as, pues la obligacin de atender con diligencia la
situacin de cada cliente en particular reviste carcter significativo puesto que de ello
depende la calidad total del servicio (Cm. Com., sala C, LL, 1998-B-656).

La privacin del uso de una tarjeta de crdito durante vacaciones en el extranjero causa
un grave perjuicio material y espiritual; la inhabilitacin del usuario por culpa de la
emisora es prueba in re ipsa del dao causado, y slo resta estimarlo (Cm. Com., sala
B, JA, Supl. 6/8/2003, p. 74).

La "desviacin del sistema" que gener el error que inhabilit la tarjeta de crdito caus
un dao que la emisora deber reparar (Cm. Com., sala B, JA, Supl. 6/8/2003, p. 74).

El "Banco Caja de Ahorro SA" es un comerciante profesional con alto grado de

especializacin y un colector de fondos pblicos, con superioridad tcnica sobre el
actor; ello lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (Cm.
Com., sala B, JA, Supl. 6/8/2003, p. 74).

Asuncin del riesgo empresario

Como en la prestacin del servicio de tarjeta de crdito el banco y la entidad emisora

intervienen no slo en su publicidad y ofrecimiento al usuario sino en su
funcionamiento, obteniendo una ventaja o utilidad, deben asumir el riesgo empresario
nsito en tal actividad y responder conjuntamente ante el destinatario del servicio por su
defectuosa prestacin. De lo contrario, no se cumplira con la norma del art. 42 Ver
Texto, CN en tanto reconoce a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el
derecho a la proteccin de sus intereses econmicos y a condiciones de trato equitativo
y digno (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-1601).

Anoticiar al usuario del alcance de sus obligaciones

Si la empresa emisora del contrato de tarjeta de crdito no suministr la informacin

adicional requerida por el tenedor de la tarjeta respecto del mtodo utilizado para el
clculo de los intereses, la diligencia debida por el usuario se relativiza por la naturaleza
misma de la relacin, pues no es razonable exigirle conocimientos superiores a los de un
experto contable. Por tanto, dado que la emisora no anotici leal y correctamente el
alcance de las obligaciones del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente la
prestacin de un servicio oneroso de alcance tpicamente masivo, incumpli
obligaciones a su cargo al no informar sobre el clculo de las tasas de inters, razn por
la cual es improcedente su pretensin de cobrar los intereses predispuestos en el
contrato de modo confuso e impreciso (Cm. Com., sala A, LL, 1998-C-624).

Entrega de comprobante de pago

Si el banco otorga al usuario, como comprobante del pago de la tarjeta de crdito, el
taln adjunto a la liquidacin mensual con slo una serie numrica al dorso -nmeros de
secuencia de la operacin y de su fecha, de la sucursal, de la caja que lo recibe y de su
importe-, sin ningn sello adicional y otro recaudo, deja en estado de indefensin al
usuario, que se encuentra imposibilitado de acreditar documentalmente la veracidad del
pago efectuado (Cm. Com., sala A, LL, 1997-E-1033).

Demostracin de la autenticidad de los comprobantes de pago

Si el banco, no obstante contar con recursos suficientes para implementar medidas que
permitan demostrar en forma inobjetable la autenticidad de los comprobantes de pago
que emite, no adopta recaudo alguno, es responsable por dicha omisin, pues slo a l
es imputable tal conducta (Cm. Com., sala A, LL, 1997-E-1033).

Responsabilidad ante el usuario por los pagos incorrectamente efectuados

Por no tratarse de un contrato comn -el que el usuario de la tarjeta de crdito celebra
con los comerciantes adheridos al sistema- sino de un complejo contractual cuyas pautas
ha fijado la institucin emisora para hacer funcionar el sistema, es ella, como tal y como
generadora y administradora de todo el sistema, quien debe afrontar la responsabilidad
ante el usuario por los pagos incorrectamente efectuados sobre comprobantes en los que
su firma aparece como burdamente falsificada (Cm. 1, Civ. y Com., sala I, Mar del
Plata, DJ, 1986-2-6).

Resmenes de cuenta. Emisin. Requisitos

Los resmenes mensuales que debe emitir el banco emisor de una tarjeta de crdito
deben reunir las caractersticas propias de la rendicin de cuentas de los arts. 68 Ver
Texto y ss. del CCom. y efectuarse sobre la base de los cupones firmados por el usuario
(Cm. Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

De la operatoria de la tarjeta de crdito -particularmente del envo de resmenes

mensuales- resulta un derecho esencial del usuario: la informacin sobre la composicin
de su saldo deudor, cuya afectacin hace admisible la accin de amparo (Cm. Com.,
sala D, LL, 2000-E-898).

De conformidad con las previsiones contenidas en la ley 25065 Ver Texto que rige el
sistema de tarjeta de crdito, para determinar la existencia de deuda en cabeza del
usuario, el emisor de la tarjeta debe confeccionar y enviar un resumen detallado de las
operaciones realizadas, el que debe contener una serie de datos que la ley consigna en
forma expresa (arts. 22 Ver Texto y 23 Ver Texto del ordenamiento citado) (del voto
Dra. Ferrer.) (Cm. 2, Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 97.929, RSD 125/2002,
28/5/2002).

Carencia de obligacin de presentar los cupones

La falta de presentacin de los cupones que acreditan las operaciones de compra con
tarjeta de crdito cuyo pago reclama la emisora no resulta dirimente para justificar el
incumplimiento del demandado cuando la deuda resulta probada por otros medios
(Cm. Com., sala B, LL, 1998-D-301).
Si bien el adherente conoce la eventual y anticipada obligacin de pago mensual, es
menester para que la obligacin sea exigible la facturacin pertinente y la recepcin del
resumen, extremos que la emisora debe probar. De lo contrario, la mora del deudor se
produce con la notificacin de la demanda, toda vez que un elemental principio de
certeza y seguridad en las relaciones de los contratantes -que no es sino la aplicacin de
los postulados de la buena fe-, exige el conocimiento razonablemente preciso de la
ocasin en que debe afrontarse la atencin de la deuda: admitir una solucin contraria
podra aparejar injustas situaciones que son fciles de conjurar con previsiones
contractuales que impongan el deber del usuario de concurrir a informarse sobre el
estado de sus cuentas a la sede de su acreedor (Cm. Com., sala C, LL, 1989-E-451, con
nota de J. A. Castan, DJ, 1992-1-463).

Si bien la falta de recepcin de los resmenes de cuenta de la tarjeta de crdito no es

invocable por el usuario como argumento obstativo del reclamo del pago del saldo
deudor, el principio cede cuando el banco pudo haber actuado de mala fe, como en el
caso, en que no prob haber emitido resmenes durante el primer ao siguiente a la
celebracin del contrato y haber remitido los mismos al domicilio que denunci el
usuario (Cm. Com., sala D, ED, 190-101).

Si bien el banco emisor de la tarjeta de crdito asumi la obligacin de remitir a su

cocontratante los resmenes mensuales de la operatoria, la usuaria liber a la entidad de
los efectos del incumplimiento de esa obligacin, al asumir la obligacin de concurrir al
banco a solicitar y reclamar esos resmenes cuando no hubieran sido remitidos o no
hubieran llegado a su conocimiento (disidencia Dr. Cuartero) (Cm. Com., sala D, ED,
190-l01).

Es improcedente el reclamo del pago del saldo deudor de una cuenta de tarjeta de
crdito si el banco no prob haber emitido resmenes de cuenta durante el primer ao
siguiente a la celebracin del contrato y la remisin de los mismos al domicilio que
denunci el usuario, sumado a que no se produjo ningn acto de ejecucin por parte de
la entidad durante los primeros doce meses de vigencia del contrato (Cm. Com., sala
D, ED, 190-l01).

La falta de impugnacin a los resmenes de cuenta emitidos implica aceptacin y

consentimiento con las liquidaciones practicadas, no obstante la ausencia de elementos
que acrediten la efectiva recepcin de los mismos por parte del usuario, por cuanto a l
le incumbe informarse acerca del estado de su cuenta (Cm. Com., sala C, LL, 1999-F-
778; DJ, 2000-1-190; JA, 1998-III-590).

Conservacin de los comprobantes de las operaciones controvertidas

Frente a la impugnacin de la titular e la tarjeta de crdito, el banco emisor debi

arbitrar los medios necesarios para retener los comprobantes de las operaciones
controvertidas, resultando negligente y desaprensiva su actitud de destruirlos por haber
transcurrido dos aos, conforme a las condiciones generales del contrato (Cm. Com.,
sala B, JA, 2000-IV-811 Ver Texto).

Deber de informacin
En el contrato de tarjeta de crdito el usuario del servicio se encuentra en una situacin
de desigualdad estructural en la relacin con el emisor. Por ello, la empresa emisora
tiene la obligacin de alertar al adherente y ponerlo al tanto de las caractersticas del
servicio que se obliga a brindarle, pues la informacin es un bien apreciado que tiene
valor jurdico y, consecuentemente, proteccin jurdica. Asimismo, el art. 21 Ver Texto,
ley 24240 crea obligaciones respecto de los proveedores de servicios por el solo hecho
de prestarlos a consumidores o usuarios de manera profesional (Cm. Com., sala B, LL,
1998-C-624).

La contratacin bancaria debe estar signada por la transparencia, y sta, en el plano

contractual significa la puesta a disposicin de una informacin clara, pblica y precisa
sobre las condiciones que cada entidad ofrece (Cm. Com., sala B, 20/9/1999, "Banesto
Banco Shaw SA v. Dominutti, Cristina" Ver Texto).

El emisor de la tarjeta de crdito est obligado a poner en conocimiento del usuario

todas las caractersticas del servicio, ya que este ltimo se encuentra en situacin de
desigualdad estructural respecto de aqul (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala II, LL, 2001-A-
479; RCyS, 2001-II-105).

No puede admitirse que para negocios de la vida diaria, como es la suscripcin a un

sistema de tarjeta de crdito, el consumidor deba estudiar e interiorizarse de un lenguaje
innecesariamente asentado en trminos y expresiones ambiguas. Ello, pues la lealtad
contractual recproca veda utilizar clusulas con apariencia de legitimidad, pero con
sustancia marcadamente abusiva (Cm. Com., sala B, LL, 1998-C-624).

Si la empresa emisora del contrato de tarjeta de crdito no suministr la informacin

adicional requerida por el tenedor de la tarjeta respecto del mtodo utilizado para el
clculo de los intereses, la diligencia debida por el usuario se relativiza por la naturaleza
misma de la relacin, pues no es razonable exigirle conocimientos superiores a los de un
experto contable. Por tanto, dado que la emisora no anotici leal y correctamente el
alcance de las obligaciones del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente la
prestacin de un servicio oneroso de alcance tpicamente masivo, incumpli
obligaciones a su cargo al no informar sobre el clculo de las tasas de inters, razn por
la cual es improcedente su pretensin de cobrar los intereses predispuestos en el
contrato de modo confuso e impreciso (Cm. Com., sala B, LL, 1998-C-624).

No resulta fundado alegar incumplimiento del deber de informacin de parte de la

emisora de una tarjeta de crdito sobre un gasto incluido en los resmenes -en el caso,
bajo la denominacin de "gastos de otorgamiento y cobertura de vida"-, si al usuario de
la tarjeta en el resumen de gastos se le inform que a partir del cierre de facturacin del
mes siguiente deba soportar este costo en las compras en cuotas (Cm. Civ. y Com.
Tucumn, sala III, LLNOA, 2002-1379).

Responsabilidad por incumplimiento del comercio proveedor

Existe responsabilidad de la entidad emisora de una tarjeta de crdito por el

incumplimiento de las obligaciones de un comercio que opera con ese sistema, si
aqulla ofert servicios de venta de paquetes tursticos con exclusividad a sus clientes,
publicando la oferta a travs de las revistas por ella editadas y a las cuales nicamente
pueden acceder sus socios, independientemente de que la prestacin en sentido material
resulte obligacin de la agencia de viajes (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala V, 3/4/1998,
"Diners Club SA v. Secretara de Comercio e Inversiones" Ver Texto).

El ofrecimiento mediante publicidad de una promocin especial a los socios de una

tarjeta de crdito -en el caso, la contratacin de un viaje turstico- configura infraccin a
los arts. 49 Ver Texto, 79 Ver Texto, 89 Ver Texto y 37 Ver Texto, Ley de Defensa del
Consumidor 24240, si la empresa encargada de prestar el servicio promocionado se
present en concurso preventivo, habiendo omitido el emisor de la tarjeta realizar los
controles y auditoras a los que se haba obligado al suscribir el convenio con la
concursada (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala III, LL, 2000-E-12; DJ, 2001-1-475; ED, 190-
189).

Cargas

Toda vez que la ley de tarjetas de crdito (ADLA, LIX-A-62) impone al titular de la
misma la obligacin de recorrer todo un trmite debidamente determinado para recin
habilitarlo para acudir a sede judicial a debatir la impugnacin contra un resumen de
gastos, resulta razonable interpretar que en ese trmite previo es donde la empresa
emisora de la tarjeta debe hacer valer aquellas defensas vinculadas con la admisibilidad
y consecuente tempestividad de la observacin, por lo que si como en el caso guard
silencio sobre el asunto, deviene en extempornea y abusiva la pretensin de hacerlo
valer en el juicio que le iniciara el actor (Cm. Civ. y Com. Tucumn, sala III, LL NOA,
2002-1379).

Derechos a percibir comisin

Para lograr una perfecta equivalencia entre las prestaciones de las partes, en lo que a
tarjeta de crdito se refiere es necesario que la entidad emisora reciba del usuario la
misma cantidad que l gast, ms una comisin en concepto de ganancia de la entidad
por la mediacin que realiza, pues de no ser as el sistema se desvirtuara y la finalidad
objetiva del contrato desaparecera (Cm. Com., sala C, LL, 1988-D-251, con nota de
A. S. Patio).

Secreto bancario

Cabe prevalerse de la garanta del secreto bancario frente a requerimiento del organismo
recaudador en punto a proporcionar con generalidad informaciones propias de terceros -
usuarios del sistema de tarjetas de crdito-, que la actora maneja por delegacin de
entidades bancarias adheridas a esa forma de operar. No medi en el caso, por otra
parte, supuesto de excepcin a la garanta del secreto, previsto por el inc. c), del art. 39
Ver Texto, ley 21526, al no tratarse de una verificacin en curso respecto de un
responsable determinado que hubiese sido previa y formalmente requerido. Tampoco
eman de un juez administrativo la exigencia de los informes cuestionados, lo cual
bast para excluir que en el caso hubiera podido invocarse una anttesis de la citada
norma con la del art. 105 Ver Texto de la 11683 (t.o. 1978) (Cm. Cont.-Adm. Fed.,
sala III, 29/4/1981, "Argencard SA").

B) Del usuario
Los derechos, obligaciones y cargas que resultan para el usuario de la tarjeta de crdito
surgen fundamentalmente de las reglas legales que trae art. 6 Ver Texto, LTC,
integrantes del contrato de emisin de la tarjeta de crdito. Nos hemos referido supra
fundamentalmente a sus derechos, a su condicin de "consumidor" (o parte dbil) (nro.
7.a), ello sin perjuicio de otras estipulaciones que son de prctica en este negocio y que
la jurisprudencia -antes y despus de la sancin de la LTC- ha tenido oportunidad de
considerar. A saber:

1) Obligaciones

a) Firma del titular sobre la misma al momento de su emisin y custodiarla

adecuadamente para evitar el uso indebido por otras personas, fraudes, etc. b) Pagar,
oportunamente, a las sumas correspondientes a la inscripcin, cargos por consumos, etc.
de acuerdo con las estipulaciones efectuadas. c) Utilizar la tarjeta de acuerdo con lo
pactado, respetando los lmites de los gastos a atender. d) Notificar al emisor y efectuar
las denuncias del caso, por prdida, sustraccin o extravo. e) Observar el deber de
cooperacin y colaboracin con la otra parte, en ejercici de la buena fe-lealtad, en el
cumplimiento del contrato. f) Comunicar al emisor el cambio de domicilio, actividades
laborales, modificaciones sustanciales a su patrimonio. g) Devolucin de la tarjeta al
concluir la vigencia del contrato.

2) Cargas

a) Impugnacin de los resmenes de cuenta. b) Reclamo sobre la no recepcin de los

resmenes de cuenta. c) Invocar y, en su caso, acompaar los instrumentos que hagan a
sus observaciones. d) Oportuna denuncia de la deficiente o anormal prestacin por parte
de los adherentes. e) Reclamo de los comprobantes de pago que efecte. f) Renuncia a
la relacin jurdica y solicitud que liquide su deuda conforme a derecho en caos de
planteo litigioso de la otra parte.

JURISPRUDENCIA

II. Del usuario

Firma de la tarjeta

Resulta relevante en materia de tarjetas de crdito la exigencia de la firma del titular

sobre la misma al momento de su emisin. El cotejo de esta firma, specimen
incorporado en el documento legitimacin con la que debe ser inserta en la factura o en
la nota de dbito, representa al mismo tiempo la obligacin complementaria necesaria, a
la cual se encuentra sujeto el titular para demostrar su derecho a acceder al crdito y la
obligacin a cargo del vendedor para demostrar la diligente identificacin del
presentante a obtener, as, el reembolso del emitente de la tarjeta (Cm. Com., sala B,
LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

El complejo contrato o negocio de la tarjeta de crdito no es ni un simple documento

privado, ni un ttulo valor con caracteres propios tipificantes de los mismos, sino que
por su naturaleza se los asimila a los de la contrasea en la que la firma inserta en la
tarjeta no rubrica ningn texto con contenido jurdico, sino que slo est destinada a que
el comerciante control lo que va a colocar ste en los comprobantes de gastos, en
suma, la firma del usuario y el temperamento a observar por el comerciante adherido
estn orientados a la simple comparacin por cotejo fiada a la coincidencia de caracteres
entre la firma inserta en la tarjeta de crdito exhibida y la que debe estamparse al
materializar la operacin de compra. Slo la disparidad grosera, la falsificacin
constatable a simple vista, interesara a la operatoria (Cm. 1 Civ. y Com. Baha
Blanca, sala I, ED, 161-239).

Obligacin de pagar de acuerdo con lo pactado

Es el solicitante de la tarjeta de crdito quien se compromete ante el emisor de la misma

a hacerse cargo de las contraprestaciones, como lo son la cuota de inscripcin y las
peridicas, y el reembolso de las facturas abonadas con aquella tarjeta (Cm. Nac.
Com., sala C, 28/5/1985, "Diners Club Argentina, SA v. Guido Finke Iber Ricardo A. y
otra" Ver Texto, LL, 1985-D-197).

La operatoria del sistema de tarjetas de crdito reposa su sistemtica y su funcionalidad

como crdito para el consumo en el cumplimiento oportuno de las prestaciones a cargo
del usuario, el cual es indispensable para mantener la masividad de su operatoria. Lo
expuesto explica que las tasas de inters pactadas y aun las clusulas punitorias tiendan
ms a resguardar la operatoria del sistema que a recomponer el capital no reintegrado a
la entidad emisora o bien penar al infractor (Cm. Civ. y Com. Rosario, LL, 1999-E-
964, 14.371; LL Litoral, 1999-237).

El titular de la tarjeta de crdito se obliga a abonar al emisor las liquidaciones que ste
le remite peridicamente en los plazos y condiciones pactadas, respecto de todas las
sumas que resulten del uso de la tarjeta, de modo que la liquidacin impugnada en el
tiempo previsto en las condiciones generales, debe juzgarse aceptada, por cuanto la
legitimidad y la validez de las compras o gastos, aparecen previstas como una secuela
de la conformidad expresa o tcita del resumen de cuenta que se remite (del fallo de 1
inst.) (TS Crdoba, LLC, 1998-939).

Si bien los usuarios se obligan a respetar el lmite de compra de la tarjeta de crdito, el

exceso de ese lmite, no los libera de abonar las sumas correspondientes, sino por el
contrario, tales operaciones deben ser debidamente saldadas. As, si los usuarios
titulares y/o adicionales, tienen la obligacin de abonar todas las compras, aun las que
exceden el monto lmite, el codeudor, quien conforme una clusula contractual se
constituy en pagador de todas las obligaciones del titular o usuario adicional, responde
por el monto de las operaciones, aun en exceso de dicho lmite administrativo (Cm.
Com., sala E, LLC, 1972-71).

El titular de la tarjeta de crdito no puede pretender que la simple negativa a aceptar

como propia la firma inserta en los comprobantes de gastos, lo releven de producir
prueba al respecto, porque la responsabilidad por las compras recae sobre l, mxime
cuando en ningn momento se prob la falsificacin de la rbrica o se aleg negligencia
culpable de los establecimientos vendedores a travs de la produccin de una pericial
caligrfica que estableciere que aqulla era determinable a simple vista (Cm. Com.,
sala B, Z, 52-R-6).

Si el titular de la tarjeta extraviada consideraba que los comerciantes que vendieron esos
productos al tenedor ilegtimo de la misma incurrieron en una conducta negligente, tena
la carga de probar que entre las obligaciones asumidas por aqullos frente a la entidad
emisora se encontraba la de verificar la identidad del usuario, para lo cual bien pudo
requerir a la contraparte, en la etapa oportuna, la presentacin de los convenios
suscriptos por los establecimientos individualizados en los cupones acompaados en la
demanda, al adherir al sistema (Cm. Com., sala E, LL, 1989-D-389).

Si la accionada ha conservado todo el tiempo la tarjeta de crdito de la que es titular

consigo, no ha hecho denuncia de prdida, sustraccin o extravo, debe responder frente
al emisor, que ha satisfecho el pago que le compete a su parte en la operatoria compleja
global (Cm. 2 Civ. y Com., sala I, Baha Blanca, ED, 161-239).

No corresponde hacer lugar al reclamo de la entidad bancaria al usuario por el saldo

impago correspondiente a la utilizacin de una tarjeta de crdito extraviada si aqulla
autoriz operaciones que excedan el mximo fijado como lmite de compras generando
perjuicios que pudo evitar y colocndose en una indebida situacin de riesgo, Ello as, si
adems consinti que los negocios adheridos a las distintas tarjetas incumplan
permanente y constantemente su obligacin de pedir documentos de identidad al tiempo
de hacer firmar los cupones de venta (Cm. Com., sala B, LL, 1999-B-397).

Deber de cooperar con la otra parte

La falta de cumplimiento del usuario de tarjetas de crdito de su deber implcito de

cooperar con la otra parte -ante la ausencia de envo de los resmenes de cuenta por
parte de la emisora- no puede ser considerada en su detrimento, en todo caso, se
produce una compensacin de los efectos de la conducta incumplidora de ambas partes
(Cm. Com., sala E, LL, 1999-B-474; DJ, 1999-1-1105).

El deber de colaboracin, para tomar conocimiento de las liquidaciones mensuales, es

relevante para el funcionamiento puntual del sistema de tarjetas de crditos, de modo
que no puede considerarse lesivo ni enervante de la estructura conmutativa de las
prestaciones en el sistema, la obligacin asumida por el adherente a las condiciones
generales, de concurrir a retirarlas a la sede del otorgante. Por ello, las liquidaciones no
impugnadas en el plazo previsto en las condiciones generales deben considerarse
aceptadas (Cm. Civ. Com. y Lab. Venado Tuerto, Z, 58-J-368).

La exigencia incluida en el contrato, acerca de que el titular de la tarjeta de crdito debe

concurrir a la entidad emisora a retirar el resumen de cuenta si no lo hubiere recibido en
su domicilio, aparece como equitativa dentro de un contrato que debe cumplir con una
funcin econmica sobre la base de la buena fe y a la confianza recproca de las partes
(Cm. Civ. Com. y Lab. Venado Tuerto, Z, 58-J-368).

El deber de cooperacin para tomar conocimiento de las liquidaciones mensuales, es

relevante para el funcionamiento del sistema de tarjetas de crdito, de modo que no
puede considerarse lesivo ni enervante de la estructura conmutativa de las prestaciones
en el sistema (arts. 1198 Ver Texto y 1139 Ver Texto, CCiv.), la obligacin asumida por
el adherente a las condiciones generales de concurrir a retirarlos a la sede de la
otorgante por lo que las liquidaciones no impugnadas en el tiempo previsto en las
condiciones generales, deben juzgarse aceptadas (Cm. Civ. y Com., sala I, Rosario, J,
89-517).
El deber de cooperacin es un elemento implcito en el sistema de compra de bienes y
servicios mediante el uso de tarjetas de crdito, en tanto hace al regular funcionamiento
de la operatoria, por lo tanto la falta de emisin de resmenes de gastos debe ser
reclamada por el titular con tres das de anticipacin a su vencimiento (Cm. Com., sala
C, ED, 189-322).

Las obligaciones contractuales que recaen en el titular de una tarjeta de crdito deben
ser analizadas a la luz de las caractersticas de un contrato que requiere la cooperacin
activa de su tenedor en el manejo y liquidacin de la cuenta, a tal punto que al efectuar
cada compra l retiene una copia del vale firmado, con el objeto de llevar el detalle de
los gastos efectuados durante el mes y eventualmente un control de los mismos,
conforme a sus posibilidades econmicas (Cm. Com., sala B, LL, 1991-D-112; DJ,
1991-2-496).

La circunstancia de que el acreditado o usuario delegante se domicilie a considerable

distancia no excluye su deber de concurrir, por s o por su representante, a la sede de la
emisora del mensual, pues la distancia del domicilio del usuario no lo exime de aquel
deber de cooperar considerando que l ha aceptado celebrar el negocio con una emisora
de otra plaza, lo que implica aceptar el deber de concurrir a la sede de sta, pues sera
irrazonable introducir distingo sobre la base incierta de los domicilios ms o menos
distantes de los usuarios. Ello equivaldra introducir un elemento desunificador de las
condiciones generales que rigen la operacin de crdito en serie, precisamente con
alcance general y uniforme. Esta diligencia del deudor no debe ser exigible por sus
cambios de domicilio (Cm. Com., sala E, ED, 108-470).

La conclusin del contrato de tarjeta de crdito no hace cesar la obligacin pactada de

prestar colaboracin para anoticiarse del estado de la cuenta y del monto de lo adeudado
(Cm. Com., sala C, 8/9/2000, "Diners Club Argentina SA v. Coldeira Jimnez,
Alfonso").

Si el titular de la tarjeta de crdito una vez concluido el contrato no recibi el resumen

de cuenta debi requerirlo en la sede de la entidad de crdito y si omiti hacerlo debe
cargar con las consecuencias gravosas de su actitud (Cm. Com., sala C, 8/9/2000,
"Diners Club Argentina SA v. Coldeira Jimnez, Alfonso").

Notificar a la emisora cambio de domicilio

Si las liquidaciones de gastos de la tarjeta de crdito eran remitidas al domicilio donde

viva el titular, ste debe, ante su cambio de domicilio, notificar el mismo al banco o
bien, de acuerdo con su obligacin contractual, pasar a retirar aqullas por la sucursal
correspondiente (Cm. Fed. Civ. y Com., sala III, LL, 2001-B-591).

Custodiar la tarjeta. Denuncia de robo o extravo

Sobre el titular de la tarjeta de crdito pesa el deber de custodiarla, pues constituye el

medio habilitante de las transacciones; tal responsabilidad slo cede ante la denuncia de
extravo o robo, toda vez que su uso regular se presume y la entidad administradora
debe ser notificada (Cm. Com., sala B, JA, 2000-III-811 Ver Texto).
No puede argumentarse la falta de prueba de las compras por las que se demanda a un
titular de tarjeta extraviada o robada porque las mismas resultan de los comprobantes
emitidos en cada una de las adquisiciones, que llevan la impresin carbnica de los
datos identificatorios de la tarjeta puestos en ella en relieve a tal efecto (Cm. Civ. y
Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).

La invocada negligencia de los comerciantes intervinientes en operatoria de tarjeta de

crdito en cada una de las operaciones de compra en cuanto a la identificacin del
portador de la tarjeta, generara eventualmente una responsabilidad de los mismos, que
podra ser motivo de debate, en otro juicio, pero no puede obstar a la accin promovida
sustentada en la responsabilidad del titular de la tarjeta por su utilizacin, hasta la fecha
de la denuncia de la prdida (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).

La negligente demora en la denuncia de la prdida de una tarjeta de crdito hace que sea
de estricta aplicacin la disposicin contractual que pone a cargo del titular de la misma
todas las obligaciones emergentes de su uso hasta el momento de la denuncia (Cm.
Civ. y Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).

La asuncin de responsabilidad por el uso en caso de robo, hurto o extravo por el titular
de una tarjeta de crdito resulta ser plenamente legtima a tenor de lo dispuesto en el art.
513 Ver Texto, CCiv., que prev la posibilidad de obligarse por las consecuencias
provenientes del caso fortuito, que aqu estara configurado por la prdida de la tarjeta,
adems de su hurto o robo (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).

Dado el carcter de instrumento de pago de la tarjeta de crdito, es comn que el

usuario titular de ella absorba, como condicin general del sistema, toda la
responsabilidad de su uso, aun indebido, en caso de prdida o sustraccin, estipulacin
sta que encuentra suficiente respaldo en la norma del art. 513 Ver Texto, CCiv., el cual
admite la posibilidad de que el deudor tome a su cargo las consecuencias derivadas del
caso fortuito o fuerza mayor. De ah que la jurisprudencia haya resuelto que el titular
usuario de la tarjeta sustrada o perdida es responsable de todos los gastos que se
realizaren mediante la utilizacin de ella hasta la denuncia a la emisora (Juzgado 1 inst.
Civ. y Com. Rosario 3 Nom. [sentencia firme], Z, 60-J-253).

La omisin de denunciar el extravo de la tarjeta de crdito constituye una negligencia

indefendible, que hace a quien extravi la tarjeta y dio as ocasin a una defraudacin,
responsable por las compras efectuadas hasta el da anterior a la denuncia. Ello, pues
alguien, a falta de individualizacin del defraudador o de la negligencia del
comerciante, debe responder patrimonialmente por tales operaciones (Cm. Com., sala
B, LL, 1993-A-563; DJ, 1992-2-698).

Si la accionada ha conservado todo el tiempo la tarjeta de crdito de la que es titular

consigo, no ha hecho denuncia de prdida, sustraccin o extravo, debe responder frente
al emisor, que ha satisfecho el pago que le compete a su parte en la operatoria compleja
global (Cm. 2, Civ. y Com., sala I, Baha Blanca, ED, 161-239).

Debe tenerse por acreditada la denuncia telefnica de extravo de la tarjeta de crdito

realizada por el usuario a la sociedad emisora, pues si aqul hizo lo ms, es decir la
denuncia policial, fcilmente se advierte que tambin debi realizar lo menos, esto es, el
llamado telefnico (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-448).
No corresponde hacer lugar al reclamo de la entidad bancaria al usuario por el saldo
impago correspondiente a la utilizacin de una tarjeta de crdito extraviada si aqulla
autoriz operaciones que excedan el mximo fijado como lmite de compras generando
perjuicios que pudo evitar y colocndose en una indebida situacin de riesgo, ello as, si
adems consinti que los negocios adheridos a las distintas tarjetas incumplan
permanente y constantemente su obligacin de pedir documentos de identidad al tiempo
de hacer firmar los cupones de venta (Cm. Com., sala B, LL, 1999-B-397).

La clusula inserta en un contrato de tarjeta de crdito, conforme la cual el usuario es

responsable por todos los gastos que se realicen mediante la utilizacin de una tarjeta
robada, hurtada o extraviada hasta la cero horas del da en que se formalice la denuncia
por la causa que fuera, es abusiva, contraria a la buena fe, carente de razonabilidad y de
equidad y por ello debe ser tenida por no convenida (arts. 1071 Ver Texto y 1198 Ver
Texto, CCiv. y 218 Ver Texto, inc. 6, CCom.) (Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del
Plata, LLBA, 2000-980, con nota de G. Solsona y G. Zappa; ED, 27/9/2000, p. 5).

El banco demandado debe dar cobertura a los gastos efectuados con una tarjeta de
crdito robada a su titular si pese a haberse efectuado la correspondiente denuncia luego
de transcurridos treinta y cinco minutos de comenzado el da siguiente al que se cometi
el ilcito, el consumidor manifest no haber podido comunicarse con el nmero
telefnico inserto en el resumen de cuenta y el accionado no neg dicha circunstancia ni
acredit que la lnea estaba habilitada en dicho momento) (Cm. 1 Civ. y Com., sala II,
Mar del Plata, LLBA, 2000-980, con nota de G. Solsona y G. Zappa; ED, 27/9/2000, p.
5).

Es procedente la accin de amparo entablada por el usuario de una tarjeta de crdito si

el banco emisor se neg a dar cobertura de seguro por considerar que hubo retardo en el
aviso de robo que fue hecho luego de transcurridos treinta y cinco minutos del
comienzo del da siguiente al que se cometi el ilcito, debiendo el accionado abstenerse
de perseguir el cobro de las sumas de dinero correspondientes a las compras efectuadas
(Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, LLBA, 2000-980, con nota de G. Solsona
y G. Zappa; ED, 27/9/2000, p. 5).

Pesa sobre el titular el deber de custodiar la tarjeta de crdito habilitante de

transacciones, concluyendo tal responsabilidad con la denuncia de extravo o robo -que
debe ser notificada rpidamente a la administradora-, pues su uso regular se presume
(Cm. Com., sala B, LL, 2000-E-881).

Aunque las operaciones debitadas de la cuenta del titular de la tarjeta de crdito son
anteriores a la denuncia de extravo, si se encuentra corroborado que las firmas insertas
en los cupones no le pertenecen, no corresponde responsabilizarlo por el pago de tales
erogaciones (Cm. Com., sala B, LL, 2000-E-881).

El deber del usuario de custodiar la tarjeta de crdito slo cede ante la denuncia de
extravo o robo, toda vez que su uso regular se presume y la entidad administradora
debe notificarse de su prdida (Cm. Com., sala B, LL, 2001-B-813).

El usuario de una tarjeta de crdito robada o hurtada que pretende excusar su obligacin
de pago de los consumos no realizados, acta de modo diligente si realiza la denuncia
inmediatamente despus de producida la sustraccin del plstico -en el caso, en forma
telefnica- y la ratifica dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores mediante
suscripcin del correspondiente formulario (Cm. Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL
Litoral, 2000-1207).

El banco emisor de una tarjeta de crdito debe suministrar informacin veraz, detallada,
eficaz y suficiente al usuario que denuncia el robo del plstico acerca del procedimiento
a seguir para desconocer los nuevos gastos reclamados -en el caso, brind deficiente
informacin al cliente y omiti bloquear todas las tarjetas emitidas-, en tanto correlato
del derecho sustantivo de informacin del usuario previsto por el art. 42 Ver Texto, CN
(Cm. Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

Corresponde admitir parcialmente la demanda por cobro de resmenes impagos de una

tarjeta de crdito y excluir de la condena a los consumos sobre los que existe una fuerte
presuncin de no pertenecer al usuario por ser posteriores a la denuncia de robo o hurto
-en el caso, el usuario cumpli con los recaudos exigidos por el banco para dicha
denuncia-, mxime cuando el actor omiti acompaar los cupones en cuestin (Cm.
Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

Cargas. Impugnacin de los resmenes de cuenta

El principio de buena fe que se recepta en el art. 1198 Ver Texto, CCiv. es un principio
de ida y vuelta, es decir que as como se exige al banco que lo respete, igual exigencia
tiene el cliente, y si recibidos los resmenes de cuenta de su tarjeta de crdito y cuenta
corriente no los impugna en el plazo establecido contractualmente e intimado al cierre
de la cuenta con especificacin de la suma debida e intimado a que abone la deuda
guarda silencio, contrara aquel principio de buena fe al impugnar las extracciones de su
cuenta cuando contestan la demanda (Cm. 4 Civ. y Com. Mar del Plata, LLBA, 1998-
768).

La oposicin que puede formular el ejecutado al resumen de cuenta correspondiente a

una tarjeta de crdito -arts. 39 Ver Texto y 41 Ver Texto, Ley de Tarjeta de Crdito
25065- slo puede referirse a las formas extrnsecas del documento -esto es, a su
correspondencia con los recaudos establecidos en el art. 23 Ver Texto del cuerpo legal
citado- o sustentarse en su previa impugnacin (Cm. 2 Civ. y Com., sala II, Paran,
LL Litoral, 2003-68).

Los accionados recibieron los resmenes de gastos mensuales de la tarjeta de crdito y

no los impugnaron en el plazo de ocho das a partir de la recepcin, por lo tanto el
banco los tuvo por aprobados de conformidad con lo acordado en la solicitud de tarjeta
de crdito, clusula que no puede considerarse abusiva dentro de un contrato por
adhesin, ya que la ley contempla algo similar respecto de los saldos de cuenta corriente
bancaria (Cm. 4 Civ. y Com. Mar del Plata, LLBA, 1998-768).

La carga de observar o impugnar el resumen de cuenta dentro del plazo establecido por
el contrato de tarjeta de crdito, bajo el apercibimiento de tenrselo por aceptado, no es
lesiva de los derechos del usuario, conformndose al inters de celeridad y de seguridad
jurdica defendibles en el trfico comercial, de manera que el incumplimiento de dicha
obligacin genera una presuncin respecto de la existencia y autenticidad de los
cupones remitidos por los vendedores a la entidad financiera y del ajuste de la
liquidacin practicada a la deuda trada (del fallo de 1 inst.) (TS Crdoba, LLC, 1998-
939).

La falta de observacin o impugnacin de un resumen de cuenta de tarjeta de crdito

implica su aceptacin tcita, y hace procedente la reclamacin y cobro de las deudas all
establecidas aun cuando -como en el caso- no se haya establecido si la fecha de compra
es anterior a la devolucin del plstico al emisor (Cm. Com., sala A, LL, 2000-D-670).

La falta de impugnacin de los resmenes, en el trmino previsto en el contrato de

tarjeta de crdito, genera una presuncin iuris tantum a favor de la entidad emisora,
hbil para lograr la inversin de la carga probatoria de manera tal que si el usuario de la
tarjeta omite cuestionar los resmenes dentro del plazo pactado, es l quien -una vez en
juicio- debe enervar la presuncin de cuenta probada; procurando acompaar los
elementos probatorios que a tal fin resulten pertinentes (TS Crdoba, LLC, 1998-939).

Si el usuario de la tarjeta de crdito no impugn en la oportunidad pactada en el contrato

los resmenes que individualizan cada uno de los gastos de la cuenta pendiente de pago,
los que deben coincidir con los que resultan de las copias de los cupones que conserva,
cabe inferir iuris tantum que los resmenes de compras se ajustan a los cupones por l
suscriptos (del voto del doctor Bordenave) (Cm. 4, Civ. y Com., LL, 1999-E-909;
LLC, 1999-873).

Dado que el demandado usuario de una tarjeta de crdito conoca las condiciones de
emisin y uso de la misma, y no impugn tempestivamente las tasas aplicadas en
concepto de intereses punitorios, en tal caso medi consentimiento tcito, por lo que
resultan aplicables las liquidadas por la entidad bancaria accionante (Cm. Com., sala E,
LL, 1999-A-511, caso 13.519).

Es improcedente la impugnacin de la totalidad de los resmenes de cuenta de una

tarjeta de crdito si no se precisan los rubros cuestionados ni se cumple el
procedimiento previsto por el art. 790 Ver Texto, CCom. segn el cual el arreglo o
rectificacin de las cuentas requiere el ejercicio de una accin, por va de demanda o de
reconvencin (Cm. Com., sala E, LL, 1998-B-775).

La copia de una factura comercial con el nombre, direccin y nmero de tarjeta de

crdito coincidente con la del usuario no es suficiente por s sola para condenar al pago
de una deuda reclamada en el resumen de cuenta, pero ste resulta procedente si,
adems, el usuario no impugna dicho resumen y si no se estableci si la fecha de
compra es anterior a la devolucin del plstico al emisor (Cm. Com., sala A, LL, 2000-
D-670).

La falta de impugnacin a los resmenes de cuenta emitidos implica aceptacin y

consentimiento con las liquidaciones practicadas, no obstante la ausencia de elementos
que acrediten la efectiva recepcin de los mismos por parte del usuario, por cuanto a l
le incumbe informarse acerca del estado de su cuenta (Cm. Com., sala C, LL, 1999-F-
778; DJ, 2000-1-190; JA, 1998-III-590).

Si el titular ante la falta de recepcin del resumen de cuenta no cumpli con su

obligacin contractual de retirarlo de la sucursal del banco emisor de la tarjeta de
crdito, cabe tener por tcitamente aceptado el resumen por falta de impugnacin
oportuna de la composicin del importe reclamado (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, ED,
184-667).

Toda vez que la ley de tarjetas de crdito impone al titular de la misma la obligacin de
recorrer todo un trmite debidamente determinado para recin habilitarlo para acudir a
sede judicial a debatir la impugnacin contra un resumen de gastos, resulta razonable
interpretar que en ese trmite previo es donde la empresa emisora de la tarjeta debe
hacer valer aquellas defensas vinculadas con la admisibilidad y consecuente
tempestividad de la observacin, por lo que si, como en el caso guard silencio sobre el
asunto, deviene en extempornea y abusiva la pretensin de hacerlo valer en el juicio
que le iniciara el actor (Cm. Civ. y Com., sala III, Tucumn, LL NOA, 2002-1379).

Derechos de proteccin. Parte dbil. Remisin normativa del consumidor

En tanto el adherente, en el caso de las tarjetas de crdito, es de algn modo la parte

dbil en la relacin debe protegerse su debilidad, pero precisando en qu consiste sta; y
en tanto ella consiste en la imposibilidad que el adherente tiene de discutir e intentar
modificar las clusulas predispuestas -siendo que slo puede aceptarlas o no en su
integridad y tal como estn fijadas por el predisponente-, el juez debe sustituir al
adherente y soslayar con su autoridad jurisdiccional aquella imposibilidad, de modo de
modificar y aun anular clusulas abusivas o leoninas que importen un irracional e
injusto privilegio o beneficio para el predisponente (Cm. Com., sala D, LL, l988-D-
173, con nota de J. M. Cur).

Derecho a informacin

Si la empresa emisora del contrato de tarjeta de crdito no suministr la informacin

adicional requerida por el tenedor de la tarjeta respecto del mtodo utilizado para el
clculo de los intereses, la diligencia debida por el usuario se relativiza por la naturaleza
misma de la relacin, pues no es razonable exigirle conocimientos superiores a los de un
experto contable. Por tanto, dado que la emisora no anotici leal y correctamente el
alcance de las obligaciones del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente la
prestacin de un servicio oneroso de alcance tpicamente masivo, incumpli
obligaciones a su cargo al no informar sobre el clculo de las tasas de inters, razn por
la cual es improcedente su pretensin de cobrar los intereses predispuestos en el
contrato de modo confuso e impreciso (Cm. Com., sala A, LL, 1998-C-624).

De la operatoria de la tarjeta de crdito -particularmente del envo de resmenes

mensuales- resulta un derecho esencial del usuario a la informacin sobre la
composicin de su saldo deudor, cuya afectacin hace admisible la accin de amparo
(Cm. Com., sala D, LL, 2000-E-898).

En el contrato de tarjeta de crdito el usuario del servicio se encuentra en una situacin

de desigualdad estructural en la relacin con el emisor. Por ello, la empresa emisora
tiene la obligacin de alertar al adherente, y ponerlo al tanto de las caractersticas del
servicio que se obliga a brindarle, pues la informacin es un bien apreciado que tiene
valor jurdico y, consecuentemente, proteccin jurdica. Asimismo, el art. 21 Ver Texto,
ley 24240, crea obligaciones respecto de los proveedores de servicios por el solo hecho
de prestarlos a consumidores o usuarios de manera profesional (Cm. Com., sala A, LL,
1998-C-624).
La contratacin bancaria debe estar signada por la transparencia, y sta, en el plano
contractual significa la puesta a disposicin de una informacin clara, pblica y precisa
sobre las condiciones que cada entidad ofrece (Cm. Com., sala B, JA, Supl. 2000-
11/18/1).

El emisor de la tarjeta de crdito est obligado a poner en conocimiento del usuario

todas las caractersticas del servicio, ya que este ltimo se encuentra en situacin de
desigualdad estructural respecto de aqul (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala II, LL, 2001-A-
479; RCyS, 2001-II-105).

No puede admitirse que para negocios de la vida diaria, como es la suscripcin a un

sistema de tarjeta de crdito, el consumidor deba estudiar e interiorizarse de un lenguaje
innecesariamente asentado en trminos y expresiones ambiguas. Ello, pues la lealtad
contractual recproca veda utilizar clusulas con apariencia de legitimidad, pero con
sustancia marcadamente (Cm. Com., sala A, LL, 1998-C-624).

Si la empresa emisora del contrato de tarjeta de crdito no suministr la informacin

adicional requerida por el tenedor de la tarjeta respecto del mtodo utilizado para el
clculo de los intereses, la diligencia debida por el usuario se relativiza por la naturaleza
misma de la relacin, pues no es razonable exigirle conocimientos superiores a los de un
experto contable. Por tanto, dado que la emisora no anotici leal y correctamente el
alcance de las obligaciones del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente la
prestacin de un servicio oneroso de alcance tpicamente masivo, incumpli
obligaciones a su cargo al no informar sobre el clculo de las tasas de inters, razn por
la cual es improcedente su pretensin de cobrar los intereses predispuestos en el
contrato de modo confuso e impreciso (Cm. Com., sala A, LL, 1998-C-624).

Dado que el contrato de tarjeta de crdito se encuentra celebrado entre un comerciante

profesional y un consumidor, rige el art. 49 Ver Texto, ley 24240, que garantiza el
derecho de ste a obtener informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre el
negocio que realiza. Por ello, en ausencia de normas especficas sobre la emisin y uso
de tarjetas de crdito, las medidas generales de proteccin al consumidor adquieren
importancia particular, pues su objeto es garantizar el reparto equitativo y justo de los
riesgos y el respeto de sus derechos (Cm. Com., sala A, LL, 1998-C-624).

Es admisible la accin de amparo para que el banco informe al usuario de una tarjeta de
crdito sobre la composicin del saldo deudor que fue debitado de su cuenta corriente,
si ste no hubiere recibido adecuada informacin, pues la negativa de la entidad a
brindarla se presenta como de manifiesta arbitrariedad e ilegitimidad que en forma
actual afecta el derecho a la informacin adecuada y veraz, reconocidos a los usuarios
de servicios por el art. 42 Ver Texto, CN (Cm. Com., sala D, LL, 2000-E-898).

Entrega de comprobantes de pago

Si el banco otorga al usuario, como comprobante del pago de la tarjeta de crdito, el

taln adjunto a la liquidacin mensual con slo una serie numrica al dorso -nmeros de
secuencia de la operacin y de su fecha, de la sucursal, de la caja que lo recibe y de su
importe-, sin ningn sello adicional y otro recaudo, deja en estado de indefensin al
usuario, que se encuentra imposibilitado de acreditar documentalmente la veracidad del
pago efectuado (Cm. Com., sala A, LL, 1997-E-1033).

Aprobacin tcita de resumen. Derecho a proceso de pleno conocimiento por existir

errores de clculo

La aprobacin tcita del resumen de tarjeta de crdito no puede constituir bice

definitivo para obtener su rectificacin al incoarse un proceso de pleno conocimiento
por existir errores de clculo en los intereses cobrados por la institucin, o por resultar
extraos al contrato o indebidamente debitados o acreditados en la cuenta, pues tal
liquidacin slo representa un pronunciamiento sobre la realidad aritmtica de los
asientos y su reflejo en el saldo se apoya en el presupuesto fctico de que esos hechos se
hayan verificado efectivamente (Cm. Com., sala B, LL, 2000-D-856).

Recepcin de resmenes de cuenta

Si bien la falta de recepcin de los resmenes de cuenta de la tarjeta de crdito no es

invocable por el usuario como argumento obstativo del reclamo del pago del saldo
deudor, el principio cede cuando el banco pudo haber actuado de mala fe, como en el
caso, en que no prob haber emitido resmenes durante el primer ao siguiente a la
celebracin del contrato y haber remitido los mismos al domicilio que denunci el
usuario (Cm. Com., sala D, ED, 190-101). Contrariamente, se concluy en disidencia
que si bien el banco emisor de la tarjeta de crdito asumi la obligacin de remitir a su
cocontratante los resmenes mensuales de la operatoria, la usuaria liber a la entidad de
los efectos del incumplimiento de esa obligacin, al asumir la obligacin de concurrir al
banco a solicitar y reclamar esos resmenes cuando no hubieran sido remitidos o no
hubieran llegado a su conocimiento (del voto en disidencia del doctor Cuartero) (Cm.
Com., sala D, ED, 190-101).

Es improcedente el reclamo del pago del saldo deudor de una cuenta de tarjeta de
crdito si el banco no prob haber emitido resmenes de cuenta durante el primer ao
siguiente a la celebracin del contrato y la remisin de los mismos al domicilio que
denunci el usuario, sumado a que no se produjo ningn acto de ejecucin por parte de
la entidad durante los primeros doce meses de vigencia del contrato (Cm. Com., sala
D, ED, 190-101).

La falta de impugnacin a los resmenes de cuenta emitidos implica aceptacin y

consentimiento con las liquidaciones practicadas, no obstante la ausencia de elementos
que acrediten la efectiva recepcin de los mismos por parte del usuario, por cuanto a l
le incumbe informarse acerca del estado de su cuenta (Cm. Com., sala C, LL, 1999-F-
778; DJ, 2000-1-190; JA, 1998-III-590).

Renuncia

En el marco de la accin sumarsima entablada por el usuario moroso de una tarjeta de

crdito para que la empresa emisora acepte su renuncia a la relacin jurdica y se liquide
su deuda conforme a derecho, es improcedente el reclamo indemnizatorio por los daos
que se habran derivado de una conducta renuente del demandado, ya que tal pretensin
requiere para su anlisis un marco ms amplio de debate y prueba (del dictamen del
fiscal general que la Cmara hace suyo) (Cm. Com., sala A, LL, 2002-A-66; DJ, 2001-
3-1035).

Es procedente la accin sumarsima entablada por el usuario moroso de una tarjeta de

crdito para que la empresa emisora acepte su renuncia a la relacin jurdica y se liquide
su deuda conforme a derecho, previo depsito de la suma que el actor estime adeudar y
presentacin de la liquidacin pertinente, la que debe sustanciarse teniendo el
demandante que abonar cualquier diferencia en ms que resulte durante la tramitacin
del pleito (del dictamen del fiscal general que la Cmara hace suyo) (Cm. Com., sala
A, LL, 2002-A-66; DJ, 2001-3-1035).

Configura conducta ilcita la que tiene por finalidad o consecuencia obstaculizar el

pleno y libre ejercicio del derecho de renuncia que tiene el usuario de una tarjeta de
crdito, pues tal derecho est especficamente consagrado en la normativa sobre la
materia -art. 11 Ver Texto, inc. b), ley 25065 (del dictamen del fiscal general que la
Cmara hace suyo)- (Cm. Com., sala A, LL, 2002-A-66; DJ, 2001-3-1035).

C) Del proveedor

El comerciante o establecimiento adherido al sistema de tarjeta de crdito, tiene una

serie de obligaciones establecidas en el contrato que ha suscripto con el emisor (o ente
organizador o entidad pagadora), algunas de las cuales menciona el art. 37 Ver Texto
(1483) .

1. Es obligacin del proveedor aceptar las tarjetas de crdito que cumplan con las
disposiciones de esta ley, pues ello hace al propio funcionamiento del sistema (1484) .

2. Verificar siempre la identidad del portador de la tarjeta de crdito que se le presente,

cotejndolos con los datos que debe traer grabados la tarjeta de que se trate (art. 5 Ver
Texto).

3. No efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjeta. Como ya

vimos supra, algunos proveedores, al considerar que el arancel que cobra el pagador es
un gasto, directamente lo cargan al precio del consumo o servicios prestado al usuario,
lo cual adems de ser sumamente nocivo para el buen funcionamiento del sistema
(1485) , est prohibido expresamente por esta regla legal.

4. Solicitar autorizacin en todos los casos.

Queda por decir que la LTC, en su art. 34 Ver Texto, establece que las transgresiones a
la regulacin vigente sern inoponibles al proveedor si el emisor hubiera cobrado del
titular los importes cuestionados. Con dicha regla legal, que ha sido criticada por su
deficiente redaccin (1486) , se persigue que si el usuario pag a pesar de la
transgresin de que se trate, el emisor no logre un enriquecimiento indebido,
pretendindose amparar en el incumplimiento del vnculo entre el sujeto pagador y el
proveedor, con la intencin de no girar los fondos necesarios al sistema.

JURISPRUDENCIA
III. Del comerciante adherido

Derechos

El lmite de compra o de financiamiento con el cual funcionan las tarjetas de crdito es

impuesto al usuario y opera respecto de ste en beneficio del emisor de la tarjeta, siendo
este ltimo responsable por el importe de la compra frente al comerciante vendedor
(Cm. Com., sala C, LL, 1997-F-499).

Obligacin de control de identidad del usuario

El hecho de que la comerciante adherida al sistema de tarjeta de crdito administrado

por la demandada -que, en el caso, efecta ventas a usuarios de tales tarjetas sin
controlar si son sus verdaderos titulares- no sea penalmente sancionada, nada implica en
el proceso en el cual aqulla reclama a la administradora el pago de los crditos
correspondientes a las ventas realizadas por tal sistema y luego negadas por los titulares
de las tarjetas, toda vez que tal administradora no le atribuye ninguna conducta delictual
sino la responsabilidad comercial y patrimonial por haber operado negligentemente
(Cm. Com., sala D, DJ, 1999-3-271).

Resulta improcedente la aplicacin analgica del art. 485 Ver Texto, CCom. referido a
las cartas de crdito, a la tarjeta de crdito, que prescribe la obligacin del portador de la
tarjeta de acreditar su identidad, por lo cual no corresponde atribuirle a los comerciantes
una manifiesta negligencia al no haber identificado al usuario (Cm. Com., sala E, LL,
1989-D-389).

Resulta relevante en materia de tarjetas de crdito la exigencia de la firma del titular

sobre la misma al momento de su emisin. El cotejo de esta firma, especimen
incorporado en el documento de legitimacin con la que debe ser inserta en la factura o
en la nota de dbito, representa al mismo tiempo la obligacin complementaria
necesaria, a la cual se encuentra sujeto el titular para demostrar su derecho a acceder al
crdito y la obligacin a cargo del vendedor para demostrar la diligente identificacin
del presentante a obtener, as, el reembolso del emitente de la tarjeta (Cm. Com., sala
B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

La responsabilidad por las compras recae sobre el titular de la tarjeta, mxime cuando
en ningn momento se aleg ni prob falsificacin de la firma en los cupones, o sea
negligencia culpable por parte del establecimiento vendedor y, con independencia de las
disposiciones contractuales, corresponde aplicar las normas prescriptas por los arts.
1951 Ver Texto y 1952 Ver Texto, CCiv., mxime cuando no ha sido diligente en el
cumplimiento de la obligacin asumida en las clusulas del contrato (Cm. Com., sala
B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

Derecho a informacin

La contratacin bancaria debe estar signada por la transparencia, y sta, en el plano

contractual significa la puesta a disposicin de una informacin clara, pblica y precisa
sobre las condiciones que cada entidad ofrece (Cm. Com., sala B, JA, 2000-Supl.
11/18/1).
Pago por la emisora excepto ante disparidad grosera entre las firmas

El complejo contrato o negocio de la tarjeta de crdito no es ni un simple documento

privado, ni un ttulo valor con caracteres propios tipificantes de los mismos, sino que
por su naturaleza se los asimila a los de la contrasea en la que la firma inserta en la
tarjeta no rubrica ningn texto con contenido jurdico, sino que slo est destinada a que
el comerciante controle lo que va a colocar ste en los comprobantes de gastos, en
suma, la firma del usuario y el temperamento a observar por el comerciante adherido
estn orientados a la simple comparacin por cotejo fiada a la coincidencia de caracteres
entre la firma inserta en la tarjeta de crdito exhibida y la que debe estamparse al
materializar la operacin de compra. Slo la disparidad grosera, la falsificacin
constatable a simple vista, interesara a la operatoria (Cm. 1 Civ. y Com., sala I, Baha
Blanca, ED, 161-239).

El hecho de que la comerciante adherida al sistema de tarjeta de crdito administrado

por la demandada -que, en el caso, efecta ventas a usuarios de tales tarjetas sin
controlar si son sus verdaderos titulares- no sea penalmente sancionada, nada implica en
el proceso en el cual aqulla reclama a la administradora el pago de los crditos
correspondientes a las ventas realizadas por tal sistema y luego negadas por los titulares
de las tarjetas, toda vez que tal administradora no le atribuye ninguna conducta delictual
sino la responsabilidad comercial y patrimonial por haber operado negligentemente
(Cm. Com., sala D, DJ, 1999-3-271).

Resulta improcedente la aplicacin analgica del art. 485 Ver Texto, CCom. referido a
las cartas de crdito, a la tarjeta de crdito, que prescribe la obligacin del portador de la
tarjeta de acreditar su identidad, por lo cual no corresponde atribuirle a los comerciantes
una manifiesta negligencia al no haber identificado al usuario (Cm. Com., sala E, LL,
1989-D-389).

Resulta relevante en materia de tarjetas de crdito la exigencia de la firma del titular

sobre la misma al momento de su emisin. El cotejo de esta firma, especimen
incorporado en el documento de legitimacin con la que debe ser inserta en la factura o
en la nota de dbito, representa al mismo tiempo la obligacin complementaria
necesaria, a la cual se encuentra sujeto el titular para demostrar su derecho a acceder al
crdito y la obligacin a cargo del vendedor para demostrar la diligente identificacin
del presentante a obtener, as, el reembolso del emitente de la tarjeta (Cm. Com., sala
B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

La responsabilidad por las compras recae sobre el titular de la tarjeta, mxime cuando
en ningn momento se aleg ni prob falsificacin de la firma en los cupones, o sea
negligencia culpable por parte del establecimiento vendedor y, con independencia de las
disposiciones contractuales, corresponde aplicar las normas prescriptas por los arts.
1951 Ver Texto y 1952 Ver Texto, CCiv., mxime cuando no ha sido diligente en el
cumplimiento de la obligacin asumida en las clusulas del contrato (Cm. Com., sala
B, LL, 1987-C-129; DJ, 1987-2-707).

(1470) Que ha sido designado como de "afiliacin al sistema" (VILLEGAS, C., Tarjeta
de crdito..., cit., p. 422) o de "aceptacin de la tarjeta" (PAOLANTONIO, M. E.,
Rgimen legal..., cit., p. 116).
(1471) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 273, quien adems lo
caracteriza como: innominado, parcialmente tpico, consensual, bilateral, oneroso,
formal, de tracto sucesivo y ejecucin continuada, concluido por adhesin y
sistematizado.

(1472) Ver nro. 5, letra c) ap. IV y V; conf. Cm. Com., sala A, JA, 1989-I-509 Ver
Texto.

(1473) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 256.

(1474) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 106 y VILLEGAS, C., Tarjeta
de crdito..., cit., p. 432.

(1475) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 160, sin perjuicio de las
sanciones administrativas que pudieran corresponder.

(1476) Cfr. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 289.

(1477) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 158.

(1478) MUGUILLO, R. A., Rgimen..., cit., p. 163.

(1479) La entidad organizadora o el ente financiero-pagador. Ver nro. 5, letra c), ap. IV
y V.

(1480) WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 290; VILLEGAS, C., Tarjeta de
crdito..., cit., p. 434; MILITELLO, S., Tarjeta de crdito. Tarjeta de compra y de
dbito, Buenos Aires 1999, p. 87. Comp. PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal...,
cit., p. 110.

(1481) Conf. WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 294. Contra:

PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 111 y MUGUILLO, R. A.,
Rgimen..., cit., p. 121, quienes entiende que como la ley nada dice al respecto,
prevalece la autonoma de la voluntad de las partes.

(1482) MILITELLO, S., Tarjeta de crdito..., cit., p. 88; conf. con esa solucin se
pronuncia WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito..., cit., p. 296.

(1483) Cfr. PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 113: Resulta difcil
entender las razones por las cuales el legislador seala slo cuatro obligaciones, cuando
la prctica contractual muestra que los deberes asumidos por el proveedor no se agotan
ni remotamente en la enumeracin legal, del art. 37 Ver Texto. Esta norma, tambin fue
vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo, pero por las razones explicadas en otros
casos similares, tiene plena vigencia.

(1484) PREZ-SERRABONA GONZLEZ, J. F. - FERNNDEZ FERNNDEZ, L.

M., La tarjeta de crdito..., cit., p. 82.

(1485) MUGUILLO, R. A., Rgimen..., cit., p. 123, la califica como "una prctica
desleal de los comerciantes" que infrinjan la prohibicin.
(1486) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 109: considera que la solucin
puede ser razonable, aunque la redaccin (de la norma), resulta poco apropiada.

8. ALGUNOS ASPECTOS LEGALES PARTICULARES

a) Normas sobre intereses y su cmputo

La LTC, en el Tt. I, Caps. VII y VIII, ha considerado procedente regular varios

aspectos de los intereses aplicables y el modo de computarlos, as como las sanciones
que pueden imponerse si no se observan las normas respectivas que rigen la especie.

I. Intereses compensatorios (o financieros). Cmputo. Sanciones

Los intereses de esta clase que aplique el emisor al usuario o titular de la tarjeta no
podrn superar en ms del 25% a la tasa que aqul aplique a las operaciones de
prstamos personales en moneda corriente para clientes.

Si se tratare de entidades emisoras no bancarias, el lmite no podr superar en ms del

25% al promedio de tasas del sistema para operaciones de prstamos personales
publicados del da uno al cinco de cada mes por el BCRA. Quedando a cargo de la
entidad emisora la obligatoriedad de exhibir informacin al pblico en todos los locales
acerca de la tasa de financiacin aplicada al sistema de tarjeta de crdito (art. 16 Ver
Texto).

Esta clase de intereses se computar siguiendo las siguientes pautas (art. 20 Ver Texto):

A) Sobre los saldos financiados entre la fecha de vencimiento del resumen mensual
actual y la del primer resumen mensual anterior donde surgiera el saldo adeudado. B)
Entre la fecha de la extraccin dineraria y la fecha de vencimiento del pago del resumen
mensual. C) Desde las fechas pactadas para la cancelacin total o parcial del crdito
hasta el efectivo pago. D) Desde el vencimiento hasta el pago cuando se operasen
reclamos, no aceptados o justificados por la emisora y consentidos por el titular.

El BCRA, en su condicin autoridad de aplicacin de la LTC (art. 55 Ver Texto, inc.

a]), sancionar a las entidades que no cumplan con la obligacin de informar o, en su
caso, no observen el nivel de las tasas a aplicar de acuerdo con lo establecido por su
Carta Orgnica (art. 17 Ver Texto).

II. Intereses punitorios. Lmite. Prohibicin de anatocismo

El devengamiento de esta clase de intereses proceder cuando no se abone el pago

mnimo del resumen y sobre el monto exigible (art. 21 Ver Texto), es decir que -aunque
reiterativamente (art. 19 Ver Texto)- se establece que no corresponde su aplicacin si se
hubieran efectuado los pagos mnimos indicados en el resumen en la fecha
correspondiente.
Se establece que el lmite de los intereses punitorios que el emisor aplique al titular no
podr superar en ms del 50% a la efectivamente aplicada por la institucin financiera o
bancaria emisora en concepto de inters compensatorio.

Esta clase de intereses punitorios no sern capitalizables, no resultando derogada esta

norma expresa sobre tarjeta de crdito, por las normas generales que permitan pactarlo
(v.gr. arts. 623 Ver Texto, CCiv.; 788 Ver Texto, CCom.).

La doctrina debate si la prohibicin alcanza tambin a la capitalizacin de los intereses

compensatorios (1487) ; por nuestra parte estamos de acuerdo con la improcedencia de
aplicar la prohibicin de pactar la capitalizacin de los intereses compensatorios. A lo
cual agregamos que tampoco procede la prohibicin cuando el anatocismo es legal,
v.gr., art. 795 Ver Texto, CCom. salvo que, expresamente, se pacte lo contrario.

JURISPRUDENCIA

Problemtica de los intereses

La gravedad de la pena impuesta al deudor por los gastos efectuados tiene plena
justificacin en el sistema de las tarjetas de crdito; es que en esa actividad el
cumplimiento oportuno de las prestaciones a cargo del usuario se revela como
indispensable para mantener la operatoria masiva en la que se encuentran
comprometidos intereses de todos los tenedores de esas tarjetas as como los comercios
adheridos (Cm. Com., sala D, LL, 1985-A-156; DJ, 1985-25-792).

El 36% de inters anual contemplado en la clusula penal sobre capital indexable choca
como elevado, y de all se sigue cierta vacilacin. Pero en el caso la disipa la ndole de
una parte de los consumos efectuados mediante la tarjeta de crdito cuyo saldo deudor
es demandado: una "proveedura martima", que induce a suponer adquisicin de
superfluos elementos de deporte nutico; "club nocturno", que induce a suponer
erogaciones en esparcimientos prescindibles, "aerolneas", que exhiben inclinacin a
medios de transporte ms onerosos que las lneas terrestres (Cm. Com., sala D, LL,
1985-A-156; DJ, 1985-25-792).

El art. 793 Ver Texto, CCom. inhibe para cuestionar argumentalmente el saldo fijado en
la cuenta, pero no deroga la posibilidad de revisar fundadamente las partidas viciadas de
la misma, para lo cual el art. 790 Ver Texto otorga 5 aos. Esta interpretacin hace
compatibles ambas normas (Cm. Com., sala D, LL, 1990-A-510).

En los contratos de emisin de tarjeta de crdito, el pago oportuno e ntegro por el

titular sustenta todo el sistema, pues de otro modo se desarticulara al desaparecer la
finalidad objetiva del contrato. Es por ello que cabe admitir un alto ndice en la tasa de
inters punitorio, para otorgar el mayor rigor a la funcin compulsiva que el mismo
posee (Cm. Com., sala A, LL, 1991-A-235).

La clusula mediante la cual se establece que los rditos del capital adeudado en pesos
comprendern un inters moratorio ms un inters punitorio de hasta el 60% de aqul,
conlleva una superposicin conceptual de ambas alcuotas, pues las mismas responden a
un nico supuesto de hecho: la mora del deudor (Cm. Com., sala C, DJ, 1995-2-241).
Cuando la aplicacin de los intereses pactados respecto de un capital actualizado
conduce a un resultado disvalioso, contrario a la moral y a las buenas costumbres, debe
fijarse como lmite un 15% anual por todo concepto (Cm. Com., sala C, DJ, 1995-2-
241).

No cabe la reduccin de los intereses moratorios liquidados en los resmenes de cuenta

emitidos por la utilizacin de la tarjeta de crdito, si la tasa no fue cuestionada
oportunamente, ni se invoc ni prob la existencia de vicio alguno de la voluntad al
tiempo de suscribir las condiciones generales de contratacin estipuladas para su
otorgamiento (Cm. Com., sala A, LL, 1997-A-364).

El pago oportuno e ntegro por el titular, sustenta todo el sistema de tarjetas de crdito,
que, de otra manera, se desarticulara al desaparecer la finalidad objetiva del contrato,
extremo ste que justifica admitir una tasa de inters alta a efectos de otorgar el mayor
vigor a la funcin compulsiva que el inters punitorio posee (Cm. Com., sala A, LL,
1997-A-364).

Si no se ha deducido la accin prevista en el art. 790 Ver Texto, CCom. no puede

lograrse la revisin judicial de los intereses incluidos en el resumen de cuenta de la
tarjeta de crdito, pues rige al respecto la clusula de las condiciones de afiliacin, en
cuanto considera plenamente aceptado por el usuario el monto consignado en aqulla
como la suma lquida y exigible adeudada a la fecha de facturacin (Cm. Com., sala E,
LL, 1997-D-849).

En virtud de la independencia conceptual de las nociones de amparo y medida cautelar,

corresponde examinar esta ltima a tenor de los requisitos que surgen de su propia
naturaleza y finalidad. Por tanto, si en la accin de amparo iniciada por el usuario de
una tarjeta de crdito en defensa de sus derechos de consumidor afectados, no surge el
peligro en la demora -aun cuando se encuentre acreditada la existencia del reclamo por
el banco emisor de la tarjeta- corresponde revocar la medida cautelar dispuesta, por la
cual se dispuso que el capital adeudado no podra devengar intereses superiores al 24%
anual entre compensatorios y punitorios (Cm. 2 Crim. Corr., sala III, Mar del Plata,
LL, 1997-8-307).

Las disposiciones contenidas en los arts. 565 Ver Texto, CCom. y 622 Ver Texto,
CCiv., constituyen un prudente elemento de juicio para arbitrar con equidad la forma en
que deben liquidarse los intereses. Por ende, cuando se reclama el pago de la liquidacin
proveniente de la utilizacin de una tarjeta de crdito, corresponde fijar el total de los
intereses pactados -incluidos los compensatorios y los punitorios- en dos veces y media
la tasa que percibe el Banco de la Nacin Argentina en operaciones de prstamos a 30
das de plazo (disidencia Dra. Carbone) (Cm. Civ. y Com. y Lab. Rafaela, LL Litoral,
1998-691).

En materia de liquidaciones impagas provenientes de la utilizacin de tarjetas de

crdito, la tasa de inters al 30% anual, comprensiva de intereses compensatorios y
punitorios, se muestra ms que razonable en un contexto caracterizado por la estabilidad
monetaria y su paridad con el dlar estadounidense (Cm. Civ. y Com.y Lab. Rafaela,
LL Litoral, 1998-691).
El pacto acerca de los intereses se instala en el marco normativo del art. 621 Ver Texto,
CCiv., que implica una doble aplicacin del principio de autonoma de la voluntad, por
cuanto permite a las partes: a) convenir intereses, sean lucrativos o punitorios y b) fijar
su cuanta. Pero esa premisa est controlada: a) por el impedimento de obrar en sentido
contrario a la moral y las buenas costumbres (arts. 953 Ver Texto y 502 Ver Texto,
CCiv.) y b) por la teora de la usura, que se configura cuando promedia explotacin de
la necesidad, ligereza o inexperiencia del deudor (art. 954 Ver Texto, CCiv.) (Cm. Civ.
y Com., sala II, Rosario, Z, SO-R-18).

La operatoria del sistema de tarjetas de crdito reposa su sistemtica y su funcionalidad

como crdito para el consumo en el cumplimiento oportuno de las prestaciones a cargo
del usuario, el cual es indispensable para mantener la masividad de su operatoria (Cm.
Civ. y Com., sala II, Rosario, LL, 1999-E-964; LL Litoral, 1999-237, caso 14.371).

Las tasas de inters pactadas y aun las clusulas punitorias tienden ms a resguardar la
operatoria del sistema que a recomponer el capital no reintegrado a la entidad emisora o
bien penar al infractor (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, LL, 1999-E-964; LL Litoral,
1999-237, caso 14.371).

La tasa de inters fijada en el contrato de emisin de tarjeta de crdito no puede

desecharse por contrariar el orden pblico y las buenas costumbres, sino cuando resulte
excesiva en demasa respecto del tipo de inters bancario usual para crditos a mediano
y largo plazo, y a los usos y costumbres relativos al tipo de obligacin de que se trate
(del voto del doctor Bordenave) (Cm. Civ. y Com. 4 Nom. Crdoba, LL, 1999-E-909;
LLC, 1999-873).

Dado que el demandado, usuario de una tarjeta de crdito, conoca las condiciones de
emisin y uso de la misma, y no impugn tempestivamente las tasas aplicadas en
concepto de intereses punitorios, en tal caso medi consentimiento tcito, por lo que
resultan aplicables las liquidadas por la entidad bancaria accionante (Cm. Com., sala E,
LL, 1999-A-511, caso 13.519).

En un contexto de estabilidad econmica, resultan intolerables los intereses pretendidos

por la emisora de la tarjeta de crdito a tasas por financiacin de entre 58,35 y 60,83%
nominal anual y de entre 4,80 y 5% efectiva mensual, con ms intereses diarios
punitorios calculados segn tasa de entre 0,080% y 0,092% (Cm. Com., sala C, JA,
2000-IV-808).

En el contrato de tarjeta de crdito es inadmisible la capitalizacin de intereses sin

convencin expresa que la autorice (Cm. Com., sala C, JA, 2000-IV-808).

Es procedente la aplicacin de una tasa de inters del 24% anual, comprensiva de

intereses compensatorios y punitorios, respecto de los resmenes impagos de una tarjeta
de crdito, pues dicha tasa configura una renta razonable por la privacin del capital y
una adecuada compensacin ante el incumplimiento del deudor (Cm. Fed. Corrientes,
LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

Lesiona el derecho de defensa la sentencia que no considera ni se expide sobre

cuestiones admitidas en la litis, sustituyndolas por otras no pedidas -en el caso, no se
aplic la tasa de intereses que las partes haban pactado en un contrato de tarjeta de
crdito, que no haba sido cuestionada, sustituyndosela por una diferente- (Cm. Lab. y
Paz Corrientes, LL Litoral, 2000-1067).

Es contraria al rgimen legal de la tarjeta de crdito -establecido por ley 25065 Ver
Texto-, la clusula de un contrato de caja de ahorro con dbito automtico que faculta al
banco para cobrar intereses punitorios sobre los excesos al lmite de compra con tarjeta -
producindose la mora del usuario de manera automtica-, ya que el citado
ordenamiento dispone que tales accesorios solamente proceden cuando no se abona el
importe mnimo del resumen, y sobre el monto exigible (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala II,
LL, 2001-A-479; RCyS, 2001-II, 105).

Resulta procedente ordenar, junto con la imposicin de una sancin por infraccin a la
resolucin de la Secretara de Comercio, Industria y Minera 134/1998 Ver Texto, que
establece la obligacin de informacin mensual sobre tasas de inters, cargos, gastos,
adicionales y similares que apliquen las entidades bancarias financieras y otras que
emiten o administran tarjetas de crdito, de compra y de pago, la publicacin de la parte
dispositiva de la misma pues la publicacin imperativa establecida en la ley constituye
una sancin accesoria insoslayable de aplicar, cualquiera fuera la sancin condenatoria
principal y con prescindencia de la levedad o gravedad de la Infraccin cometida y
sancionada (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala II, LL, 2002-E-344; DJ, 2002-3-247).

La infraccin a lo establecido en la resolucin de la Secretara de Comercio, Industria y

Minera 134/1998 Ver Texto, en cuanto establece la obligacin de informacin mensual
sobre tasas de inters, cargos, gastos, adicionales y similares que apliquen las entidades
bancarias financieras y otras que emiten o administran tarjetas de crdito, de compra y
de pago, es de tipo formal pues no requiere la presencia del elemento subjetivo o el
evento daoso para su configuracin y la ausencia de intencionalidad, en principio, no
lo dispensa de haber incurrido en ella (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala II, LL, 2002-E-344;
DJ, 2002-3-247).

(1487) Mientras PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 79, estima que no;
MUGUILLO, R. A., Rgimen..., cit., p. 87, por el contrario estima que como la ley no
distingue entre unos y otros, en cualquier caso la capitalizacin no es procedente;
posicin esta ltima con lo que est de acuerdo WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito...,
cit., p. 255, en funcin de que tratndose de un contrato de consumo, hay que interpretar
la cuestin en favor del usuario.

b) Normas comunes sobre las relaciones entre integrantes del sistema

Brevemente glosamos las normas legales que incluye la LTC al respecto:

I. Controversia entre titular y proveedor

En principio, el emisor (o quien desempee su rol, en los sistemas abiertos) es ajeno a

las controversias entre el titular de la tarjeta de crdito y el proveedor o establecimiento
adherido al sistema por aquellas cuestiones derivadas de la ejecucin de las prestaciones
convenidas, salvo que el emisor realizar la promocin o gestiones de marketing de los
productos o del proveedor, pues garantiza con ello la calidad del producto o del servicio
(art. 43 Ver Texto). Por natural implicancia, en estos casos el emisor asume una
responsabilidad concurrente, no subsidiaria (1488) .

II. Incumplimiento del proveedor. Sancin

En caso de cualquier incumplimiento de obligaciones concernientes al proveedor o

establecimiento adherido al sistema, respecto del titular de la tarjeta de crdito, la
entidad emisora de sta tiene derecho a resolver su vinculacin contractual con aqul en
virtud de su conducta (art. 43 Ver Texto). Se debe entender que tal facultad rescisoria
debe ser ejercida teniendo en cuenta pautas de razonabilidad y en orden a la buena fe en
el ejercicio de las esas facultades (arg. art. 1198 Ver Texto, CCiv.) (1489) .

III. Incumplimiento del emisor con el proveedor

La norma que trae el art. 46 Ver Texto incluye uno de los perfiles propios del sistema de
tarjeta de crdito, en tanto establece que si el titular (o usuario) de la tarjeta de crdito
hubiera pagado sus cargos al emisor de ella, queda liberado -frente al comerciante o
establecimiento proveedor adherido- de pagarle la mercadera o servicio recibido, aun
cuando el emisor no le hubiera abonado a ese proveedor (art. 45 Ver Texto),
incumpliendo su obligacin esencial y genuina como emisor de la tarjeta y contratante
con el proveedor, quien de ese modo asume el riesgo final. Sin embargo, a ste le
quedan expeditas las acciones generales correspondientes que le concede el art. 40 Ver
Texto para preparar la va ejecutiva contra el emisor, pidiendo el reconocimiento
judicial con: A) el contrato de aceptacin de la tarjeta; B) las constancia respaldatoria de
las operaciones que originaron el saldo acreedor de su cuenta; C) la copia de la
liquidacin oportunamente presentada, si as lo hizo. Sin perjuicio de la aplicacin de la
norma general que trae el art. 41 Ver Texto, en caso de que por algunas de los supuestos
hubiera perdido la preparacin de la va ejecutiva antes sealada.

IV. Clusulas de exoneracin de responsabilidad

El art. 46 Ver Texto reitera un principio propio del sistema de la tarjeta de crdito (arg.
arts. 14 Ver Texto, 57 Ver Texto y concs.) conformado por contratos conexos, que
aunque mantienen su individualidad, se hallan interconectados, disponindose que
carecen de efecto las clusulas que impliquen exoneracin de responsabilidad de
cualquiera de las partes que intervengan directa o indirectamente en la relacin
contractual de que se trate.

(1488) Cfr. PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 139.

(1489) SCBA, DJBA, 121-394.

V. De la prescripcin

Con un texto ambigo y deficitario, el art. 47 Ver Texto establece que las acciones que
surgen de la presente ley prescriben: A) al ao, la accin ejecutiva; B) a los tres aos,
las acciones ordinarias. Aunque no est establecido en esta regla legal, siguiendo el
principio general en la materia (1490) , el trmino de prescripcin que corresponda
comienza a correr desde la fecha de exigibilidad de la deuda (arts. 847 Ver Texto y 848
Ver Texto, CCom.).

(1490) Ver Cap. XII, nro. 8, letra a).

VI. Tarjetas sustradas o perdidas. Denuncias

La LTC no trae normas especficas sobre cmo proceder ante la prdida, extravo, robo
y hurto de la tarjeta de crdito. En los contratos con los usuarios se incluyen normas que
rigen la especie, sobre las cuales se ha elaborado una fecunda jurisprudencia al respecto.

Sin perjuicio de ello, en el art. 51 Ver Texto la LTC prev, a los fines de garantizar las
operaciones y minimizar los riesgos por operaciones con tarjetas sustradas o perdidas,
que el emisor debe contar con un sistema de recepcin telefnica de denuncias que
opere las veinticuatro horas del da, identificando y registrando cada una de ellas con
hora y nmero correlativo, el que deber ser comunicado en el acto al denunciante (vid.
arts. 6 Ver Texto, inc. i], 32 Ver Texto y 37 Ver Texto).

VII. Facultades sancionatorias de la autoridad de aplicacin

La autoridad de aplicacin, v.gr. la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la

Nacin (art. 50 Ver Texto, inc. b]), en caso de las faltas y la reincidencia en las mismas,
o por irregularidades reiteradas teniendo en cuenta la gravedad de las conductas ilcitas,
podr aplicar a las entidades emisoras las siguientes sanciones: A) de apercibimiento; B)
multas hasta veinte veces el importe de la operacin en cuestin; y C) cancelacin de la
autorizacin para operar (art. 48 Ver Texto). Se ha criticado la norma porque, en rigor,
no existe la necesidad de una autorizacin estatal para operar, como administrador,
emisor, pagador, razn por la cual hubiera sido ms adecuado remitir a las reglas legales
que trae el art. 47 Ver Texto de la ley 24240 de Defensa del Consumidor (1491) . Sin
perjuicio de ello, el art. 49 Ver Texto, establece que resuelta la cancelacin o cese de la
actividad del sancionado, ello no impide que el titular pueda iniciar las acciones civiles
y penales para obtener la indemnizacin correspondiente y para que se apliquen las
sanciones penales pertinentes.

(1491) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., ps. 148/149.

VIII. De los jueces competentes

En el art. 52 Ver Texto se establece quines sern los jueces competentes para actuar en
los distintos diferendos que se pueden plantear. La norma fue vetada por el Poder
Ejecutivo, con el resultado explicado supra, para otras reglas legales que sufrieron ese
veto, v.gr., qued sin efecto, rigiendo el texto sancionado por el Congreso de la Nacin.
As tenemos los distintos casos y los jueces competentes:

A) Pleito entre el emisor y titular, es competente el juez del domicilio del titular. B)
Entre el emisor y fiador, el juez del domicilio del fiador. C) Entre el emisor y
titular o fiador conjuntamente, el juez del domicilio del titular. D) Entre el
emisor y proveedor, el juez del domicilio del proveedor.
XI. Contingencias operativas del negocio (contrato)
Desde siempre se incluyeron en los contratos de emisin de la tarjeta de crdito,
estipulaciones que regulaban diversas contingencias operativas del contrato suscripto
por las partes, la LTC trae ahora expresas normas sobre el particular, al establecer que
ese contrato debe contener, esencialmente, clusulas sobre el uso de la tarjeta de crdito,
que pueden acarrear la suspensin, resolucin y/o extincin del contrato (art. 6 Ver
Texto, inc. ]).

1) Prrroga pactada. Facultad de retractacin del titular. Prrroga tcita

La LTC establece que si bien se puede pactar la prrroga automtica del contrato
cuando fenece su vigencia, ella puede ser dejada sin efecto por parte del titular de la
tarjeta con la condicin de que comunique su decisin a la otra parte con treinta das de
antelacin a la fecha del vencimiento (art. 10 Ver Texto). La norma agrega, que el
emisor deber notificar al titular en los tres ltimos resmenes anteriores al vencimiento
de la relacin contractual, la renovacin automtica pactada, como una forma de
recordarle el tiempo y las circunstancias en las cuales puede ejercer su facultades de
dejarla sin efecto.

Se estima prorrogado el contrato tcitamente si no pactada ella, el titular recibe las

nuevas tarjetas en reemplazo de las correspondientes al contrato de plazo vencido y el
titular las utiliza normalmente (art. 1146).

2) Rescisin o resolucin del contrato

Se debe tener por rescindido el vnculo establecido por el contrato de emisin de la

tarjeta de crdito: expresamente si el titular comunica en forma fehaciente su voluntad
de no continuar la relacin que tiene establecida con la otra parte, aun sin expresin de
causa. Tcitamente, si al enviarle el emisor las tarjetas de crdito nuevas, el titular las
rechaza, es decir, no procede a ha recibirlas (art. 11 Ver Texto).

3) Caso de tarjetas adicionales

Dijimos supra que siendo el titular el responsable de la concertacin y de los pagos de

las tarjetas adicionales, tambin lo era respecto de suprimirlas previa comunicacin al
emisor por medio fehaciente, lo cual implica una resolucin parcial del contrato de
emisin de que se trate (art. 12 Ver Texto). Si bien la ley guarda silencio sobre las
facultades del beneficiario (o usuario) de las tarjetas adicionales para renunciar a ellas,
debe entenderse que queda habilitado, previa comunicacin por medio fehaciente al
emisor. Tal facultad no se modifica si, como tambin se dijo supra, hubiera asumido,
adems, la condicin de codeudor o fiador del titular, pero la renuncia que efecte no
produce ninguna liberacin de las obligaciones que hubiera asumido en esos roles, pues
se trata de relaciones jurdicas distintas: es decir, en un caso "beneficiario" de la tarjeta
adicional, en el otro caso "obligado" como codeudor o fiador, por los cargos que asuma
el titular en virtud del contrato de emisin suscripto.

4) Resolucin parcial

Las clusulas de exoneracin de responsabilidad, que el art. 46 Ver Texto determina que
no producen ningn efecto, como ya dijimos supra, son declaradas nulas y operan no la
nulidad del contrato, sino la resolucin parcial del mismo (art. 14 Ver Texto), por
tratarse de normas de orden pblico (art. 57 Ver Texto).

5) Efectos de las impugnaciones

Hay que tener en cuenta que el hecho de que el titular hubiera impugnado los resmenes
de cuenta recibidos y sus observaciones hubieran suscitado un conflicto de orden
administrativo con el emisor, ello no puede producir ninguna contingencia negativa, ni
dificultad en el uso de la tarjeta, ni de sus adicionales, siempre que no se supere el lmite
de compra firmado en el contrato (art. 28 Ver Texto, inc. a]).

JURISPRUDENCIA

CONTINGENCIAS OPERATIVAS DEL NEGOCIO (CONTRATO)

Resolucin y rescisin del contrato entre el emisor (o franquiciante) y el titular

La cancelacin por parte del banco de la tarjeta de crdito del usuario sin causa que lo
justifique, sin un razonable preaviso lesionara la buena fe en la ejecucin a inteligencia
de las clusulas contractuales y desnaturalizara las obligaciones del banco al respecto.
As, una disposicin contractual que previera tal conducta sera ineficaz en virtud de lo
estipulado por los arts. 1198 Ver Texto, prr. 1, CCiv. y 37 Ver Texto, en particular los
incs. a) y b), de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (Cm. Com., sala C, LL,
1998-B-656).

La medida cautelar tendiente a lograr que el ente emisor de la tarjeta de crdito acepte la
renuncia de su titular y deje de emitir los resmenes mensuales a nombre de aqul en
tanto se sustancia el proceso principal, es procedente pues son inferibles las causas
patrimoniales y morales que el actor podra sufrir si la entidad hace pblica una
supuesta situacin de mora del actor por la falta de pago de los resmenes que contina
emitiendo sin que ste utilice la tarjeta (Cm. Civ., sala A, ED, 187-420).

En el marco de la accin sumarsima entablada por el usuario moroso de una tarjeta de

crdito para que la empresa emisora acepte su renuncia a la relacin jurdica y se liquide
su deuda conforme a derecho, es improcedente el reclamo indemnizatorio por los daos
que se habran derivado de la conducta renuente del demandado, ya que tal pretensin
requiere para su anlisis un marco ms amplio de debate y prueba (del dictamen del
fiscal general que la Cmara hace suyo) (Cm. Com. A, LL, 2002-A-66; DJ, 2001-3-
1035).

Es procedente la accin sumarsima entablada por el usuario moroso de una tarjeta de

crdito para que la empresa emisora acepte su renuncia a la relacin jurdica y se liquide
su deuda conforme a derecho, previo depsito de la suma que el actor estime adeudar y
presentacin de la liquidacin pertinente, la que debe sustanciarse teniendo el
demandante que abonar cualquier diferencia en ms que resulte durante la tramitacin
del pleito (del dictamen del fiscal general que la Cmara hace suyo) (Cm. Com. A, LL,
2002-A-66; DJ, 2001-3-1035).

Configura conducta ilcita la que tiene por finalidad o consecuencia obstaculizar el

pleno y libre ejercicio del derecho de renuncia que tiene el usuario de una tarjeta de
crdito, pues tal derecho est especficamente consagrado en la normativa sobre la
materia -art. 11 Ver Texto, inc. b), ley 25065 (del dictamen del fiscal general que la
Cmara hace suyo)- (Cm. Com., sala A, LL, 2002-A-66; DJ, 2001-3-1035).

Resolucin por culpa del usuario

El funcionamiento eficiente del contrato de tarjeta de crdito depende de la buena fe de

las partes contratantes, y de la actitud cooperativa que al usuario del servicio le incumbe
aportar (Cm. Civ. y Com. Fam. y Trab. Marcos Jurez, LL, 1999-E-909; LLC, 1999-
873).

Prescripcin

El nexo jurdico existente entre el emisor y el titular de la tarjeta de crdito, constituye

una figura atpica, que si bien participa de las caractersticas de distintos tipos
contractuales tradicionales, no puede ser asimilado a ninguno especficamente, ni aun
respecto del plazo de prescripcin de las acciones emergentes. Por ello, y no
encontrndose previsto ningn plazo de prescripcin especfico, corresponde aplicar el
plazo decenal previsto por el art. 846 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala E, LL, 1990-
C-201).

La accin que persigue el cobro de la deuda derivada de las relaciones contractuales de

tarjeta de crdito, prescribe a los cuatro aos conforme a lo establecido en el art. 847
Ver Texto, incs. 1 y 2, CCom., toda vez que se trata de pretensiones de cobro de
deudas justificadas por cuentas de ventas como son los resmenes mensuales (ST Jujuy,
LL, 1996-D-613; DJ, 1996-2-1085).

Al contrato de tarjeta de crdito no resulta aplicable analgicamente la prescripcin del

art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom. referido a la modalidad de venta y se aplica para el
cobro de precio de venta de mercaderas vendidas, liquidadas o que se presumen
liquidadas por lo que no existiendo norma jurdica que se refiera a la prescripcin de las
relaciones obligacionales emergentes de la relacin trilateral, la prescripcin que debe
aplicarse es la decenal prevista por el art. 846 Ver Texto del cuerpo legal citado (del
fallo de 1 inst.) (TS Crdoba, LLC, 1998-939).

En la deuda derivada de las relaciones contractuales atinentes a la tarjeta de crdito,

mientras no exista regulacin legal especfica, y tampoco se encuentra previsto plazo
alguno entre las partes, la accin que persigue el cobro prescribe a los diez aos (Cm.
Fed., Civ. y Com., sala II, LL, 1999-D-457).

El plazo de prescripcin aplicable a las relaciones jurdicas originadas por la tarjeta de

crdito es el decenal, establecido en el art. 846 Ver Texto del CCom., pues se trata de
una figura contractual atpica (Cm. Com., sala A, 4/6/1998, "Asociacin Mutual de
Pers. de Activ. v. Arroyo, Julio Eduardo").

Al no estar previsto ningn plazo especial de prescripcin, corresponde aplicar, al

contrato de tarjeta de crdito, el decenal ordinario dispuesto en el art. 846 Ver Texto,
CCom., toda vez que aquella figura genera una diversidad de relaciones jurdicas que si
bien participa de las caractersticas de distintos tipos contractuales tradicionales, no
puede ser asimilada a ninguno especficamente, por lo cual resulta una figura atpica
(Cm. Com., sala A, LL, 1999-E-267; DJ, 1999-3-423; RCyS, 1999, 895).

Cabe aplicar el plazo decenal ordinario previsto en el art. 846 Ver Texto, CCom. -en el
caso se accion por cobro de crditos provenientes de la utilizacin de tarjeta de crdito
con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25065 Ver Texto-, en tanto no se
encontraba previsto ningn plazo de prescripcin (Cm. Fed. Civ. y Com., sala III, LL,
2000-D-230; DJ, 2000-2-1173).

Toda vez que la demanda tendiente a cobrar el saldo de resmenes de cuenta originados
en el uso de tarjeta de crdito fue interpuesta con anterioridad a la entrada en vigencia
de la ley 25065 Ver Texto, corresponde declarar improcedente la aplicacin retroactiva
del plazo de prescripcin -en el caso se rechaz la excepcin de prescripcin opuesta
por el demandado-previsto en la mencionada norma- (Cm. Com., sala E, 8/8/2003,
"Diners Club Argentina SACyT v. Rivero, Toms").

Es aplicable el plazo de prescripcin decenal ordinario del art. 846 Ver Texto, CCom. -
en el caso se rechaz la excepcin de prescripcin opuesta por el demandado- a la
accin por cobro de resmenes de cuenta originados en el uso de tarjeta de crdito, toda
vez que se trata de una figura atpica y carece de un plazo especfico de prescripcin
(Cm. Com., sala E, 8/8/2003, "Diners Club Argentina SACyT v. Rivero, Toms").

c) Normas sobre el cobro judicial de las deudas derivadas de las tarjetas de crdito

En el Tt. III, arts. 39 Ver Texto a 42 Ver Texto, LTC, trae normas especficas de
procedimiento para que los sujetos que integran sistema de tarjeta de crdito puedan
demandar en justicia el cobro de sus acreencias derivadas de la operatividad del sistema,
si ellas no han podido ser efectivizados, en todo o en parte, por los mecanismo
extrajudiciales que tiene a su disposicin.

Tratndose de temas muy pautados legalmente por la normativa dictada en la ley de

fondo, deben ser necesariamente coordinados con las normas procesales dictadas por las
provincias en sus respectivos mbitos de competencia, con el agregado de que existe
una profusa jurisprudencia -anterior y posterior- a la sancin de la LTC, observaremos
el siguiente criterio expositivo: dividiremos las cuestiones, distinguiendo las normas
referidas al ente emisor y a los proveedores, para tratar con algun detenimiento el cobro
de estas deudas, cuando se hallen vinculadas a una cuenta corriente bancaria, tema
polmico que hemos estudiado con detenimiento desde el siglo pasado (1990) y
respecto del cual, sin dejar de remitir al lector a nuestros estudios sobre ese particular,
expondremos las premisas a tener en cuenta, ratificando nuestra conocida posicin al
respecto.

I. Emisor vs. titular

Establece la LTC, en el art. 39 Ver Texto, que el emisor o quien haga las veces de tal
respecto de los crditos a reclamar, podr preparar la va ejecutiva contra el titular, de
conformidad con lo prescripto por las leyes procesales vigentes en el lugar en que se
acciona, pidiendo el reconocimiento judicial de:
A) El contrato de emisin de tarjeta de crdito instrumentado en legal forma. B) El
resumen de cuenta que rena la totalidad de los requisitos legales.

Y acompaado adems: A) Declaracin jurada sobre la inexistencia de denuncia

fundada y vlida, previa a la mora, por parte del titular o adicional por extravo o
sustraccin de la respectiva tarjeta de crdito. B) Declaracin jurada sobre la
inexistencia de cuestionamiento fundado y vlido, previo a la mora, por parte del titular,
de conformidad con lo prescripto por los arts. 27 Ver Texto y 28 Ver Texto, respecto de
las impugnaciones a los resmenes de cuenta que pudieran haber sido cuestionados por
el titular, su resolucin aceptndolas o rechazndolas, y en este ltimo caso, exigiendo
slo el pago de los rubros no cuestionados.

II. Proveedor vs. emisor

A su turno, establece la LTC, en su art. 40 Ver Texto, que el comerciante o

establecimiento adherido como proveedor del sistema podr preparar la va ejecutiva
contra el emisor pidiendo el reconocimiento judicial de:

A) El contrato con el emisor para operar en el sistema. B) Las constancias de la

presentacin de las operaciones que dan origen al saldo acreedor de cuenta reclamado,
pudiendo no estar firmadas si las mismas se han formalizado por medios indubitables.
C) Copia de la liquidacin presentada al emisor con constancia de recepcin, si la
misma se efectu.

III. Supuestos que obstan a la preparacin de la va ejecutiva

Posteriormente la LTC (art. 41 Ver Texto) establece los casos en los cuales se considera
que ha caducado la potestad de iniciar la va ejecutiva, previo reconocimiento de los
casos descripto supra cuando: A) no se renan los requisitos establecidos en esas
normas (arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto); B) se omitan los requisitos contractuales
previstos en esta ley); C) se omitan los requisitos para los resmenes establecidos en el
art. 23 Ver Texto de la misma.

Aun cuando el legislador en forma opinable ha credo necesario, para aventar dudas,
establecer que la caducidad de la va ejecutiva no hace a la caducidad del derecho del
acreedor, por lo que se dispone que a ste le queda habilitada la va de los juicios de
cognicin, ordinario (o sumario).

d) Ejecutabilidad del cobro judicial cuando los cargos son incluidos en una cuenta
corriente bancaria

I. Generalidades

Respecto de este tema, que es uno de los ms conflictivos en lo concerniente al cobro

judicial de los saldos deudores provenientes de la tarjeta de crdito, hemos tenido
oportunidad de tratarlo en profundidad hace ya ms de una dcada (1492) , oportunidad
en la cual sealamos errores, aclaramos interpretaciones torcidas y nos convencimos de
que sobre algunos temas ya no iba haber ms polmicas, ni en la doctrina, ni en la
jurisprudencia. Realmente no ocurri del todo as, porque si bien hubo juristas y jueces
que reaccionaron, otros no se dieron por enterados, haciendo gala de un postura
inconsulta, no ya de lo que nosostros sostuvimos, sino de aspectos y conceptos que
hacen a la teora general del derecho y, en segundo lugar, abriendo juicios sobre la
cuenta corriente bancaria, ignorando que se trata de un contrato tpico y regulado por el
Cdigo de Comercio (arts. 791 Ver Texto a 797 Ver Texto y en lo pertinente por los
arts. 771 Ver Texto a 790 Ver Texto) y que el BCRA slo tiene facultades (1493)
reglamentarias que no pueden modificarla y que slo tiene facultades respectos de las
cuentas corrientes bancarias con servicios de cheques.

II. Lo que qued aclarado cientfica y jurdicamente

A pesar de ese aparente "fracaso" intelectual, dejamos claras varias cosas, que
reiteramos aqu:

A) Que la denominacin cuenta "no operativa" careca en absoluto de fundamento

cientfico, normativo y doctrinario. Porque:

1. Fue un error (cientfico) afirmar que no podan existir cuentas corrientes "sin servicio
de cheques".

2. Tambin lo fue (normativo) no detenerse a leer la Ley de Cheque en el art. 56 , dec.-

ley 4776/1963 y art. 66 Ver Texto, ley 24452 en su texto original, porque en ambos
casos la propia ley estableca la existencia de cuenta corriente bancaria "con servicio de
cheques" que, como se dijo, poda ser reglamentadas por el BCRA, y por natural
implicancia reconoca que haba cuentas corrientes "sin servicio de cheques" (v.gr., las
de comercio exterior, por ej.).

3. Pero el ms grave fue hacer decir al Dr. Jorge Nicanor Williams -nuestro profesor
titular en la UBA (aos 1975 a 1989)- que sostena (cosa que no es cierto) que no poda
haber cuenta corriente sin servicio de cheques. Cuando lo que este catedrtico enseaba
y escribi es que para que en una cuenta corriente bancaria se pudieran hacer otros
cargos o dbitos, distintos a los concernientes al servicio de cheques, deba existir pacto
expreso; con ello quedaba permitido pactar que el banco pudiera hacer los cargos
correspondientes que provinieran de los consumos con tarjetas de crdito que estuviera
as pactado expresamente (art. 1197 Ver Texto, CCiv.).

B) Tambin qued aclarado anticipadamente con lo dicho en el nro. 3 del pargrafo

anterior, que cuando en 1995 sali la ley 24452 (cuyo anexo I es la Ley de Cheque
Actual), en su art. 2 Ver Texto se agreg un cuarto apartado al art. 793 Ver Texto,
CCom. que consagr la postura del Dr. J. N. Williams, al disponer: "Agrgase despus
del texto incorporado por dec.-ley 15354/1946 : Se debitarn en cuenta corriente
bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente
por el libramiento de cheques. Se autorizarn dbitos correspondientes a otras relaciones
jurdicas entre el cliente y el girado cuando exista convencin expresa formalizada en
los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la Repblica
Argentina".
III. Pero qued sembrada parte de una semilla

En efecto, qued aclarado que la cuenta corriente es un contrato normativo que, de un

lado un tanto perogrullesco, se concerta (art. 1137 Ver Texto, CCiv.) y se concluye por
las razones establecidas el art. 782 Ver Texto, CCom. y aquellas causales
reglamentarias que el BCRA puede dictar para los contratos de cuenta corriente
bancaria con servicio de cheques, sin agotar ellas, v.gr. por determinado nmero de
rechazos de cheques, por falta de fondos, por padecer defectos formales; por no pagar
las multas recientemente restauradas por la ley 25760 Ver Texto, etc. Prescindiendo de
esos aspectos fundamentales de la teora general de los contratos, pero siguiendo la
"patologa reglamentaria del BCRA" en sus conocidas circulares reglamentarias, donde
no se menciona el contrato de cuenta corriente bancaria, sino, se cita reiteradamente la
cuenta corriente, se "invent", con un criterio tcnico-contable, las cuentas instantneas.

Como el contrato de cuenta corriente bancaria es de ejecucin continuada, pero de

carcter normativo (1494) , sealamos (1495) -que era lo que realmente ocurra! y que
era un mal manejo -un poco "casero"- que por entonces hacan algunos bancos, los
cuales por no querer abrirle una cuenta corriente bancaria, con servicio de cheques a
favor de quien adquira una tarjeta de crdito, se hacan extender un poder del usuario
para poder hacer un contrato consigo mismo, concertando una cuenta corriente bancaria
inexistente hasta entonces para cuando fuera necesario y, luego de ello, hacer ingresar el
saldo deudor a la cuenta corriente, extinguiendo el contrato en virtud de la facultad
unilateral que concede el art. 792 Ver Texto, CCom.

Pero desde un punto de vista sinceramente incomprensible, se dijo -en libros, artculos y
fallos- que si la cuenta era instantnea, es decir siguiendo la terminologa tcnico-
contable, que se abra y cerraba al solo efecto de extraer el certificado de saldo deudor
del contrato de cuenta corriente bancaria (art. 793 Ver Texto, ap. 3, CCom.), se torca
la finalidad por la que fue instituida mediante el dec.-ley 15354/1946 (1496) .

IV. Reciente doctrina plenaria

Cuando ya se hallaba vigente la LTC, la Excma. Cmara de Apelaciones en lo

Comercial en acuerdo plenario decidi que "El certificado de saldo deudor de cuenta
corriente bancaria emitido con relacin a un contrato de emisin de tarjeta de crdito,
cuando dicho saldo hubiese sido conformado con anterioridad a la vigencia de la ley
25065 Ver Texto, no posee fuerza ejecutiva en los trminos prescriptos por el art. 793
Ver Texto, CCom." (1497) .

V. La aparicin de la LTC

Cuando se sancion la mencionada ley, se incluy en el art. 41 Ver Texto la regla legal
que dice: Los saldos deudores de tarjetas de crditos existentes en cuenta corrientes
abiertas a ese fin exclusivo no sern susceptibles de cobro ejecutivo directo. Regir para
su cobro la preparacin de la va ejecutiva prescripta en los arts. 38 Ver Texto y 39 Ver
Texto, de la presente ley.
VI. Conclusin. Nuestra opinin

As las cosas, consideramos que la cuestin a decidir, doctrinariamente y

jurisprudencialmente, es si pactada expresamente (art. 1197 Ver Texto, CCiv.) entre el
titular de una cuenta corriente bancaria y el banco girado la autorizacin para que ste
lleve los dbitos provenientes de la tarjeta de crdito de que se trate y, eventualmente,
en uso de las facultades que le otorga la regulacin legal del contrato de cuenta corriente
bancaria, puede ejecutar el saldo deudor resultante segn los trminos del art. 793 Ver
Texto, ap. 3, CCom. por la va judicial abierta segn las leyes rituales que rigen la
especie.

O si desatendiendo, de un lado, la indivisibilidad de la cuenta corriente y de las partidas

que ingresen y egresen de ella y, de otro lado, infringiendo el carcter completo y
procesalmente abstracto del certificado de marras, se pretenda indagar -no sabemos
cmo, en un juicio ejecutivo- si adems de los cargos por los servicios elctricos, de
provisiones en un supermercado, del servicio de TV por cable, existe "la oveja negra"
de un cargo por tarjeta de crdito que paradjicamente fue utilizada para pagar, con
financiacin, algunos de esos consumos o servicios mencionados antes.

Por todo lo que hemos dicho, afirmado y demostrado desde el siglo pasado, en las
publicaciones citadas supra, y especialmente luego de la sancin de la ley 24452 Ver
Texto, cuyo inc. 2 agreg el ap. 4 del art. 793 Ver Texto, CCom., y tratndose de la
ejecucin de un certificado de saldo deudor expedido en forma, como resultado de un
clusula expresamente pactada -y con toda libertad- por quien adems de usuario de una
tarjeta de crdito es titular de un contrato de cuenta corriente bancaria, es ttulo
ejecutivo hbil para su ejecucin judicial, pues estas normas deben prevalecer sobre las
correspondientes a las que trae el art. 41 Ver Texto, LTC.

JURISPRUDENCIA

EJECUTABILIDAD DE LOS CRDITOS DERIVADOS DEL CONTRATO

Es til y razonable la existencia de una cuenta abierta para registrar los movimientos
generados por el uso de una tarjeta de crdito. Pero si esa especie de cuenta se abri con
la nica finalidad de dar fuerza ejecutiva a deudas originadas por la utilizacin de la
tarjeta, con dicha base no puede llevarse adelante una ejecucin (Cm. Com., sala D,
DJ, 1988-2-881).

Si la actora ha admitido que la cuenta bancaria se utiliz al nico fin de debitar saldos
insolutos provenientes de la utilizacin de la tarjeta de crdito, en tales condiciones y no
existiendo contrato de cuenta corriente bancaria, no se encuentra habilitada la va
ejecutiva intentada, toda vez que el ttulo en ejecucin no resulta, por las razones vistas,
comprendida en la previsin del art. 793 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala B, LL,
1990-C-297).

La clusula convencional inserta en las condiciones generales y particulares de una

solicitud de tarjeta de crdito no tiene fuerza ejecutiva, toda vez que del juego de los
arts. 520, 523 y 524 del Cdigo Procesal, surge que a la enumeracin taxativa de los
ttulos que tienen esa fuerza, se suma la ampliacin que acepta los dems que tuvieren
fuerza ejecutiva "por ley", mas no incluye a los creados con base convencional, como el
"pacto de ejecutividad" que invoca el pretenso ejecutante (Cm. Com., sala D, JA,
1990-III-367 Ver Texto; ED, 138-185).

Si fue negada la habilidad de un ttulo (certificado emitido sobre cuenta corriente

bancaria), pero se admiti deber por otra causa (el uso de tarjeta de crdito), constituye
un exceso ritual rechazar la ejecucin del crdito por el defecto atribuido al primero de
los ttulos mencionados (Cm. Com., sala D, LL, 1992-D-310; DJ, 1992-2-779).

El certificado de cuenta bancaria abierta al solo efecto de debitar el importe adeudado

por el uso de una tarjeta de crdito -cuentas no operativas- y cerrada inmediatamente
para certificar el saldo deudor as constituido, carece de habilidad ejecutiva. Tal materia
excede de aspectos puramente formales del ttulo de ejecucin, pues se refiere a
cuestiones divergentes de las formas extrnsecas mentadas en el art. 544 Ver Texto, inc.
4, CPCCN. Empero, al surgir palmariamente la inhabilidad de documentacin emanada
del propio banco ejecutante, esa autntica e indiscutida realidad documental aplasta la
proteccin formal dispensada al ttulo ejecutivo (Cm. Com., sala D, DJ, 1993-2-104).

En los procesos ejecutivos en donde se plantea la posibilidad de que un banco quede

facultado a realizar dbitos de cupones impagos de tarjetas de crdito en la cuenta
corriente, la institucin financiera deber acreditar la autorizacin para ello, en cuyo
caso, corresponder hacer lugar a la va ejecutiva (del voto del doctor Moisset de
Espans) (TS Crdoba, sala Civ. y Com., LLC, 1994-795).

La excepcin por la que se atac la legitimidad del crdito fundada en la falta de un

presupuesto bsico para la formacin del ttulo, esto es, la existencia misma de la cuenta
corriente bancaria y, en un momento posterior y con la debida autorizacin, la
posibilidad de que el banco realice dbitos de cupones impagos de tarjetas de crdito en
la misma, no entraa la necesidad de un estudio causal o de naturaleza sustancial del
negocio jurdico que uni a las partes, pues ataca al momento originario de la formacin
o, mejor an, de la integracin del ttulo. Se discute la legitimidad del saldo en cuenta
corriente como ttulo ejecutivo o, lo que es igual, la conformacin del saldo en s (TS
Crdoba, sala Civ. y Com., LLC, 1994-795).

Si la cuentacorrentista tuvo la posibilidad de utilizar el servicio de caja, tal extremo

descarta el planteo de desnaturalizacin de la cuenta corriente, ya que la falta de
limitacin contractual para la disponibilidad de numerario a la vista, ms all de que la
ejecutada lo haya ejercido o no, coloca la discusin fuera del marco de las cuentas
corrientes "no operativas", pues no surge que la misma haya sido abierta con la nica
finalidad de debitar saldos negativos derivados del uso de la tarjeta de crdito (Cm.
Com., sala B, LL, 1995-B-123; DJ, 1995-1-421).

No cabe calificar como cuenta "instantnea" -no operativa- e inhbil para fundar una
ejecucin, a la cuenta de la que emana el certificado sobre la base del cual se ejecuta la
deuda proveniente del uso de una tarjeta de crdito, si la peticin y la consecuente
titularidad de la misma formaron parte de las condiciones concertadas por el usuario con
el banco ejecutante para ingresar al rgimen de dicha tarjeta -por lo que la misma ha
sido abierta desde el inicio de la vinculacin entre las partes-, y si su cierre estuvo
motivado por la morosidad del ejecutado en la cancelacin del saldo deudor all
registrado (Cm. Civ. y Com. San Martn, sala II, LL, 1996-D-882).

Resulta inhbil para fundar una ejecucin el certificado expedido sobre una cuenta que
ha sido abierta slo para debitar lo adeudado por el uso de una tarjeta de crdito y
cerrada una vez asentada esa debitacin (disidencia del doctor Mares) (Cm. Civ. y
Com. San Martn, sala II, LL, 1996-D-882).

La cuenta, cuya operatoria se redujo a abrirla y cerrarla con la nica finalidad de

utilizar, respecto de una deuda generada con anterioridad a su apertura, la aplicacin del
prr. 3 del art. 793 Ver Texto, CCom., es de las llamadas "instantneas", cuya
utilizacin significa un abuso del instituto legal que revela un desvo de la intencin del
banco: ejecutivizar un crdito respecto del negocio de cuenta corriente (Cm. Civ. y
Com. San Martn, sala II, LL, 1996-D-882).

Como la materia del juicio ejecutivo est constituida por el anlisis de las formas
extrnsecas del ttulo, no procede la consideracin de hipotticos excesos habidos en la
relacin entre la cuentacorrentista y el banco actor, configurados por el dbito en la
cuenta de saldos derivados del uso de una tarjeta de crdito (Cm. Com., sala D, LL,
1997-E-1012).

Si se trata de operaciones que no dan lugar a un ttulo de naturaleza ejecutiva, no

pueden debitarse los importes correspondientes de la cuenta corriente bancaria aun
cuando se cuente con la expresa autorizacin del deudor (Cm. Civ. y Com. Trenque
Lauquen, LLBA, 1996-324).

Para que el banco propietario de la tarjeta de crdito pueda proceder al descuento de los
resmenes mensuales en la cuenta corriente bancaria del cliente debe necesariamente
mediar una expresa autorizacin de ste, caso contrario estara haciendo uso de
atribuciones no conferidas y produciendo un saldo deudor en la cuenta para crear, en
conformidad al art. 793 Ver Texto, CCom., un ttulo ejecutivo de que careca y para lo
que no estaba facultado (Cm. Civ. y Com. Trenque Lauquen, LLBA, 1996-324; Cm.
Civ. y Com. 8. Nom. Crdoba, LLC, 1992-915).

Habiendo las partes acordado fuerza ejecutiva a la certificacin de cuenta aprobada,

lquida y exigible que haga el banco emisor de la tarjeta de crdito, acuerdo que no halla
obstculo legal, satisfaciendo los requisitos impuestos por el art. 518 del Cdigo
Procesal para la procedencia del juicio ejecutivo, ha de reconocerse a la misma
naturaleza de ttulo ejecutivo hbil (Cm. Civ. y Com. San Nicols, LLBA, 1996-1101).

Como la materia del juicio ejecutivo se limita a las formas extrnsecas del ttulo no cabe
considerar hipotticos excesos habidos en la relacin entre la cuentacorrentista y el
banco actor configurados, en el caso, por el dbito en la cuenta de saldos provenientes
del uso de una tarjeta de crdito y ajenos, por tanto, al servicio de caja (Cm. Com., sala
D, LL, 1997-E-1014).

El certificado de saldo deudor emitido respecto de una cuenta que tuvo como nica
finalidad debitar saldos deudores emergentes de una relacin jurdica paralela nacida del
contrato de emisin de tarjeta de crdito entre las mismas partes, sin posibilidad de
utilizar el servicio de cheque, carece de aptitud para erigirse en ttulo ejecutivo, de
conformidad con lo previsto en el art. 793 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala C, LL,
1996-C-784).

El saldo deudor proveniente de un contrato de emisin de tarjeta de crdito, ajustado al

art. 793 Ver Texto, CCom., es hbil como ttulo ejecutivo (Cm. Com., sala D, LL,
1997-C-998, caso 11.590).

El instrumento que contiene la solicitud de otorgamiento de la tarjeta de crdito y un

plexo normativo impreso relativo a las condiciones de su utilizacin, carece del
reconocimiento autnomo de un crdito lquido y exigible, pues la obligacin del
usuario de abonar cualquier importe a la entidad otorgante se encuentra subordinada a
un complejo mecanismo contractual, que obsta a la va ejecutiva (del voto del doctor
Butty) (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-879, caso 11.775).

Los resmenes de cuenta de tarjeta de crdito no pueden ser considerados una cuenta en
el sentido del art. 523, inc. 4, del Cdigo Procesal pues no consisten en una descripcin
detallada de operaciones individualizadas que arrojan determinado saldo, sino la mera
expresin de tal saldo a partir de otro anterior cuyo origen no se describe y al que se le
agregan cargos, recargos -intereses- y gastos que carecen de toda descripcin (del voto
del doctor Butty) (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-879, caso 11.775).

El certificado de saldo deudor emitido respecto de una cuenta corriente bancaria, que
tuvo como nica finalidad debitar saldos deudores emergentes de una relacin jurdica
paralela nacida del contrato de emisin de tarjeta de crdito sin posibilidad de
utilizacin del servicio de cheque, carece de aptitud para ser reclamado por va
ejecutiva, de conformidad con las previsiones del art. 794 Ver Texto, CCom. (Cm.
Com., sala C, LL, 1996-D-832; DJ, 1996-2-1253).

La sola voluntad de las partes no puede producir la apertura de la va ejecutiva a la luz

de la reforma introducida por la ley 6176 Ver Texto, por lo tanto carece de apoyatura la
pretensin del accionante de que el pacto de ejecutividad contenido en el contrato de
adhesin a un sistema de compras, tenga virtualidad suficiente para conferir a los
instrumentos por l presentados (resmenes de cuenta) el carcter de ttulo ejecutivo
(CS Tucumn, sala Civ. y Pen., LL, 1997-C-937).

La circunstancia de que el banco debite de la cuenta corriente los importes derivados de

la utilizacin de cierta tarjeta de crdito no importa la desnaturalizacin del contrato de
cuenta corriente bancaria ni obsta la ejecutividad del saldo deudor originado en dichos
dbitos y expedido de conformidad con las prescripciones del art. 793 Ver Texto,
CCom., pues es usual en la prctica bancaria la concertacin de movimientos de fondos
mediante la acreditacin del resultado de operaciones de diverso carcter (Cm. Civ. y
Com., sala III, Rosario, LL Litoral, 1997-1081).

Es improcedente la excepcin de pago, opuesta en la ejecucin del saldo deudor

derivado del uso de una tarjeta de crdito, si los pagos realizados por los ejecutados
coinciden con los importes mnimos autorizados por la entidad emisora de tarjetas de
crdito y fueron tenidos en cuenta por sta en los resmenes inmediatos posteriores, los
cuales no fueron objetados por aqullos (Cm. Com., sala A, LL, 1999-D-763; DJ,
1999-3-295; ED, 177-416).
El certificado de saldo deudor emitido respecto de una cuenta corriente bancaria que
tuvo como nica finalidad debitar saldos deudores emergentes de una relacin jurdica
paralela nacida del contrato de emisin de la tarjeta de crdito entre las mismas partes,
sin posibilidad de utilizacin del servicio de cheque, carece de aptitud para fundar la va
ejecutiva, de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 793 Ver Texto del
CCom. (Cm. Com., sala C, LL, 1996-E-52; DJ, 1996-2-1074).

A los efectos del cumplimiento de los requisitos legales para habilitar la va ejecutiva, el
certificado expedido sobre la base de una cuenta corriente no operativa -en el caso, se
trata del certificado de saldo deudor originado por el uso de una tarjeta de crdito-, no
resulta comprensivo de lo establecido en el art. 793 Ver Texto, CCom. (Cm. Com.,
sala A, LL, 1999-D-749; ED, 177-413).

Mientras no se sancione una ley que acuerde a los saldos deudores de contratos de
tarjeta de crdito, el carcter de ttulos ejecutivo no es admisible intentar su cobro por
tal va (Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, LL, 2000-B-833; DJ, 2000-2-74;
JA, 1998-II-637 Ver Texto).

La posibilidad de autocrear ttulos ejecutivos mediante la emisin de un certificado

suscripto por el gerente y contador de la entidad otorgante slo se prev para los bancos
y en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria. As, como en el caso no se
trata de una institucin bancaria sino de una sociedad que opera como emisora de una
tarjeta de crdito local y la deuda no se origina como consecuencia de la existencia de
un saldo deudor de cuenta corriente bancaria, no puede incluirse este supuesto en la
norma del art. 521 , inc. 2 del Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires (Cm.
1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, LL, 2000-B-833; DJ, 2000-2-74; JA, 1998-II-637
Ver Texto).

Si la finalidad de la cuenta corriente fue debitar los importes adeudados con motivo de
la utilizacin del sistema de tarjeta, y no se previ ningn tipo de disponibilidad propia
de una cuenta corriente bancaria, no se encuentra habilitada la va ejecutiva, pues el
ttulo en ejecucin no est comprendido en la previsin del art. 793 Ver Texto, CCom.
(Cm. Com., sala B, LL, 1999-C-786, caso 13.880).

Si bien es dable admitir la existencia de ttulos que, no encontrndose previstos

legalmente y nacidos del puro ejercicio de la autonoma privada, traigan aparejada
ejecucin, dentro de los cuales pueden citarse los saldos impagos de las tarjetas de
crdito, deben necesariamente exigirse determinados recaudos de integracin de los
mismos a los fines de salvaguardar adecuadamente los derechos de los deudores puestos
en trance de ejecucin (Cm. Civ. y Com., sala I, Santa Fe, LL, 2000-B-881, caso
14.878, LL Litoral, 1999-352).

Resulta improcedente el recurso de apelacin y de nulidad interpuestos por el titular de

la tarjeta de crdito que hasta el momento del dictado de la sentencia no cuestiona la
relacin contractual que lo una con la empresa emisora de tal tarjeta, ni los cupones que
componen los gastos cuyo valor se reclama (Cm. Com., sala A, LL, 1999-E-585; DJ,
1999-3-781).

Las argumentaciones con sustento en las condiciones negociales generales de una tarjeta
de crdito resultan fenmenos que operan en el mbito de los contratos, e improcedentes
de ser dilucidados por la va ejecutiva atento la condicin de ttulo de crdito de los
resmenes acompaados como base de la demanda (Cm. Com., sala A, LL, 2000-A-
456; DJ, 2000-2-994).

Corresponde hacer lugar a la excepcin de inhabilidad de ttulo (parcial) opuesta a la

ejecucin de un saldo deudor de cuenta corriente bancaria si el mismo tiene incorporado
un monto en concepto de deuda de tarjeta de crdito, para lo cual el usuario no haba
prestado su conformidad, pues si bien rige la limitacin de la materia que puede
controvertirse en los procesos ejecutivos (art. 542, Cdigo Procesal), ello no impide que
se analice la real existencia del ttulo base de la ejecucin (Cm. Civ. y Com., sala I,
Azul, LLBA, 2002-945).

No procede el cobro del saldo deudor de una tarjeta de crdito fundado en un certificado
de deuda emitido por dos gerentes del banco demandante (Cm. Com., sala D, JA, Supl.
2/7/2003, p. 61).

El "certificado de deuda" de fs. 8 no es ciertamente el ttulo previsto en el art. 793 Ver

Texto, CCom., pues no refiere el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria;
entonces, la unilateral creacin de ese documento por el banco no tiene base legal, ni
tampoco exhibe valor probatorio alguno (Cm. Com., sala D, JA, Supl. 2/7/2003, p. 61).

Otras cuestiones relacionadas con el cobro judicial de deuda

La intervencin obligada de terceros que legisla el art. 94 del Cdigo Procesal es una
medida excepcional que slo debe decretarse cuando existe de por medio un inters
jurdico que sea necesario proteger y no procede si la causa de la obligacin que se
demanda (tarjeta de crdito), es independiente de la relacin del demandado con
terceros (Cm. Com., sala A, LL, 1985-A-509; DJ, 1985-21-659; ED, 111-107).

Si el saldo en ejecucin no proviene de una cuenta corriente sino de un contrato de

emisin de tarjeta de crdito, no es entonces el ttulo que la ley faculta al banco a
expedir, sino una variante del mismo que lo desnaturaliza. Y este uso indiscriminado no
puede ser convalidado ni aun por la alegada conformidad de la contraparte, pues no
deriva de la voluntad de sta la justificacin del instituto sino de la ley misma (Cm.
Com., sala A, LL, 1987-D-520; Cm. Civ. y Com. Trenque Lauquen, LLBA, 1996-
324).

Si la liquidacin efectuada por la emisora de la tarjeta de crdito en la demanda slo

contempla el capital adeudado en concepto de gastos efectuados por el usuario y la
adicin de los llamados "cargos administrativos", sin una discriminacin precisa de los
rubros correspondientes a intereses y a los referidos cargos y omite tambin una
explicitacin clara y concreta de las tasas aplicadas y de los perodos comprendidos en
el clculo, corresponde hacer lugar a la reconvencin por arreglo de cuentas con base en
el art. 790 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala C, DJ, 1995-2-241).

Es procedente la demanda ordinaria por cobro de sumas de dinero provenientes del uso
de una tarjeta de crdito si el demandado no neg la autenticidad del contrato en el que
se incluy una declaracin conforme la cual los cargos son debidos y deben ser
abonados contra recepcin del resumen peridico correspondiente (art. 69 Ver Texto,
inc. n], ley 25065) y slo invoc pagos cuya realizacin no acredit (Cm. Civ. y Com.,
sala I, Santa Fe, LL Litoral, 2000-1259).

Cuando el cobro de sumas de dinero provenientes de la utilizacin de una tarjeta de

crdito es realizado mediante juicio ordinario, carece de virtualidad la conformacin del
ttulo ejecutivo derivado del contrato regulado por el art. 39 Ver Texto, ley 25065, pues
debe estarse, a los fines de amerituar si el actor justifica en prueba razonablemente
atendible los hechos en que sustenta su reclamo, a las condiciones generales de dicho
contrato (Cm. Civ. y Com., sala I, Santa Fe, LL Litoral, 2000-1259).

El progreso de la accin por cobro de una deuda derivada del uso de una tarjeta de
crdito no requiere verificar el cumplimiento por la entidad financiera emisora, de la
puesta a disposicin del usuario del estado de cuenta correspondiente a cada perodo,
toda vez que la exposicin de los hechos contenida en la demanda es ms que suficiente
para ilustrar al demandado acerca de la pretensin (Cm. Fed. Civ. y Com., sala III, DJ,
2002-2-339; LL, 2002-D-2).

En la ejecucin de una deuda proveniente de la utilizacin de una tarjeta de crdito, la

negacin de la prueba documental aportada por el actor, al momento del reconocimiento
de firma, es insuficiente para enervar la va ejecutiva si previa y oportunamente no se
impugn el respectivo resumen, sin que pueda equiparse dicha negativa a la del art. 41
Ver Texto, ley 25065 que apunta a poner de relieve la omisin de algn requisito legal
del contrato (del voto del doctor Carb) (Cm. 2 Civ. y Com. II, Paran, LL Litoral,
2003-68).

Prueba en el cobro judicial de deudas

La circunstancia de que no opere la presuncin contenida en el art. 63 Ver Texto,

CCom., en razn de tratarse de un pleito en que slo una de las partes es comerciante,
no puede importar per se la exclusin de este medio probatorio, pues si bien el registro
no es oponible a la parte no comerciante con el alcance de una plena prueba, no pierde
toda significacin, sino que mantiene una fuerza convictiva que el art. 64 Ver Texto del
citado Cdigo califica como principio de prueba, produciendo, en consecuencia, la
conciencia de la posibilidad del hecho alegado aunque no la certidumbre del mismo
(Cm. Com., sala C, DJ, 1994-2-478).

Para acreditar la deuda originada en la utilizacin de una tarjeta de crdito, la empresa

emisora debe probar el uso de la misma mediante comprobantes o a travs de algn acto
por el cual el deudor haya conformado los estados de cuenta (Cm. Com., sala C, LL,
1995-B-575; DJ, 1995-1-966).

El libro IVA no es jurdicamente un libro de comercio, adems de no hallarse rubricado.

Carece de valor probatorio porque ni siquiera acredita la regularidad de un sistema
contable que permita apreciar el giro del negocio. Los estados contables no pueden ser
suplidos con constancias de un libro IVA. Tampoco ste acredita la relacin de valor
entre el comerciante y el usuario una tarjeta de crdito (Cm. 1 Civ. y Com., sala II,
Mar del Plata, DJBA, 150-423).

Si bien no se desconoce la existencia de un criterio que reputa excesivo la agregacin de

los comprobantes de compras o de prestacin de servicios realizados por el usuario
(cupones), el mismo colisiona con la normativa del Cdigo de Comercio que exige que
las cuentas sean acompaadas de los respectivos comprobantes (art. 68 Ver Texto) y
que la cuenta sea instruida y documentada (art. 70 Ver Texto), de manera que es
necesario acompaar la documentacin que acredit los dbitos (Juzg. Civ. y Com. 14
Nom. Rosario, Z, 77-J-270).

Si en los autos no consta que la emisora de la tarjeta hubiera remitido al demandado el

estado de cuenta, ni que el mismo hubiere sido recibido, ni que la deudora lo hubiere
aceptado expresa o tcitamente, en sntesis, la actora no ha probado que la suma que se
reclama se corresponde con la utilizacin de la tarjeta por parte de la codemandada
(Juzg. Civ. y Com. 14 Nom. Rosario, Z, 77-J-270).

La operatoria de la tarjeta de crdito guarda significativa analoga con el rgimen de la

factura en lo que respecta a la prctica de envo de los resmenes de deuda. Por tanto, al
igual que a las facturas, cabe atribuir ptima eficacia probatoria y liquidatoria a los
resmenes de deuda que no han sido observados por el titular antes de la contestacin
de la demanda incoada por la empresa emisora para obtener el pago del saldo deudor
generado por el uso de la tarjeta (Cm. Com., sala B, ED, 174-385).

Tratndose del reclamo de saldo deudor derivado del uso de una tarjeta de crdito, el
emisor debe acreditar la celebracin del contrato y la efectiva realizacin de gastos
mediante la utilizacin de dicha carta (Cm. Com., sala B, ED, 171-314).

Aunque el titular de la tarjeta de crdito no sea comerciante, los registros de la empresa

emisora, que s lo es, constituyen al menos un indicio presuncional para tener por
acreditada la deuda generada por el uso de la tarjeta (Cm. Com., sala B, ED, 171-314).

Es fundamental de la operatividad de la tarjeta de crdito, la emisin de resmenes

mensuales con las caractersticas propias de la rendicin de cuentas de los arts. 68 Ver
Texto y ss. del CCom., con base en los cupones de pago firmados por el usuario no
pudiendo eximirse la acreedora de la presentacin de los respectivos comprobantes (CS
Tucumn, sala Civ. y Pen., LL, 1997-C-937).

Ante la rebelda de la demandada y sus efectos y a la luz de la prueba documental

acompaada consistente en el certificado de saldo deudor efectuado por el contador y
suscripta por el, gerente del banco acreedor, no cabe exigir la incorporacin de los
cupones que acreditan cada gasto realizado con la tarjeta de crdito con la cual se
operaba sobre la cuenta corriente, pues si el deudor no lo ha credo necesario y ha
reconocido aunque ms no sea formalmente la deuda, resulta sobreabundante que sea el
juez quien imponga dicha exigencia (del fallo de 2 inst.) (Cm. 1 Civ. y Com., sala II,
Mar del Plata, LLBA, 1997-1095, con nota de J. M. Farina).

No cabe exigir la incorporacin de los cupones que acreditan cada gasto efectuado por
la demandada con la tarjeta de crdito si el propio deudor no lo ha credo necesario, ya
que no ha impugnado la certificacin presentada por el banco acreedor y se encuentra en
rebelda, no estando sujeta esta cuestin al orden pblico, pues se encuentra entre las
facultades que pueden resignar los particulares, ni siquiera teniendo en cuenta la ley de
proteccin al consumidor que es un estatuto de proteccin de los consumidores pero no
un vallado para reclamar las deudas por ellos mismos reconocidas, mxime cuando no
existe un ejercicio abusivo del derecho (del fallo de 2 inst.) (Cm. 1, Civ. y Com., sala
II, Mar del Plata, LLBA, 1997-1095, con nota de J. M. Farina).

La falta de presentacin por el banco de los cupones acreditativos de la supuesta

acreencia en el contrato de consumo de tarjeta de crdito, no puede ser reemplazada por
la unilateral certificacin de saldo deudor de la cuenta corriente abierta para operar con
tarjeta de crdito del emisor o banco asociado, no obstante la rebelda de la demandada,
ya que la ley 24240 de Defensa del Consumidor abroga cuanta norma se le oponga tanto
del Cdigo Civil como del de Comercio o Procesal y ello con carcter de orden pblico
conforme lo dispone su art. 65 Ver Texto, lo que la pone por encima de las otras leyes
citadas y debe aplicarse de oficio (del fallo de 2 inst.) (Cm. 1, Civ. y Com., sala II,
Mar del Plata, LLBA, 1997-1095, con nota de J. M. Farina).

Los registros contables de la empresa emisora de una tarjeta de crdito revisten la

calidad de indicio presuncional -ante el carcter de no comerciante del titular de la
misma- cuando medi peritacin contable impugnada (Cm. Com., sala B, ED, 180-
213).

El hecho de que la entidad emisora no haya acompaado los cupones originales que
acreditan las operaciones del usuario demandado, no es bice para dispensar a ste por
haber incumplido la previsin contractual que lo obliga a efectuar todo reclamo antes
del vencimiento de cada liquidacin, si la deuda resulta probada por otros medios. El
argumento de que la carga de la prueba pesa exclusivamente sobre la actora, no es
decisivo ni absoluto (Cm. Com., sala B, ED, 180-213).

Si el usuario de la tarjeta de crdito omiti cuestionar los resmenes de cuenta dentro

del plazo pactado, es l quien debe enervar la presuncin de cuenta aprobada,
procurando acompaar los elementos probatorios que para ello resulten pertinentes
(Cm. Civ. y Com. Fam. y Trab. Marcos Jurez, LLC, 1998-1486).

A los fines de tener por acreditada la contratacin, resulta insuficiente la mera

presentacin de un facsmil impreso de la solicitud-convenio, que no ha sido
completado ni firmado por el pretenso, deudor, pues esta pieza no constituye un
instrumento privado en los trminos del art. 1012 Ver Texto, CCiv.; tanto ms si, como
en el caso, tal carencia no ha sido suplida por principio de prueba por escrito emanada
del accionado (Cm. Com., sala E, ED, 181-811).

Tratndose la tarjeta de crdito de un contrato con clusulas dispuestas, no resulta

jurdicamente legtimo invertir el onus probandi, carga que en un juicio de conocimiento
-como el elegido- tiene actora, y hacerlo recaer sobre el demandado importara dislocar
la estructura del proceso, con consecuencias indeseadas como el cumplimiento de
acompaar a la demanda toda la prueba instrumental y, simultneamente, impedirle al
usuario el ejercicio de la accin de arreglo de cuentas que prev el art. 790 Ver Texto,
CCom., que puede utilizar por va reconvencional (Cm. Civ. y Com. Crim. y Corr.
Necochea, LLBA, 1999-501).

La presentacin de las liquidaciones no resulta idnea como prueba instrumental a los

fines de acreditar la contratacin, pues las mismas no satisfacen las claras disposiciones
de la legislacin de fondo sobre la prueba de los contratos (arts. 207 Ver Texto a 209
Ver Texto, CCom. y 1190 Ver Texto a 1193 Ver Texto, CCiv.) (Cm. Com., sala E, ED,
181-811).

La ausencia de los cupones correspondientes a los gastos efectuados por la usuaria de la

tarjeta, no obsta a la admisin de la presente demanda tendiente al pago de saldos
impagos derivados del uso de la misma, en tanto la existencia de la deuda ha sido
comprobada por otros medios, por ejemplo, las constancias del libro inventarios y
balance de la entidad emisora (Cm. Com., sala C, ED, 183-695).

A fin de comprobar la existencia de saldos impagos derivados del uso de la tarjeta de

crdito, cobran relevancia las constancias del libro de inventarios y balances del banco
actor, ya que si bien nos encontramos ante una relacin contractual en la cual slo una
de las partes es comerciante, tambin lo es que la ley acuerda a dicho registro el carcter
de principio de prueba (Cm. Com., sala C, ED, 183-695).

Si el banco actor buscaba percibir, en el caso por la va sumaria elegida, las sumas
adeudadas por el uso de una tarjeta de crdito, tena que probar los hechos que sustentan
esa pretensin, carga que no ha cumplido ya que no se han agregado ni los cupones de
las operaciones que el demandado hubiere realizado, ni los resmenes de cuenta que
hubieran existido, los que no pueden ser reemplazados por el certificado expedido por
gerente y contador del banco porque no constituye un instrumento privado (arts. 988
Ver Texto y 1002 Ver Texto. CCiv.), y si no los posea pudo recurrir a la prueba pericial
o informativa, consecuentemente ante la orfandad probatoria cabe el rechazo de la
pretensin (Cm. Civ. y Com. Crim. y Corr. Necochea, LLBA, 1999-501).

Es vlida la clusula contenida en el contrato de emisin de tarjeta de crdito, que

impone a su titular la carga de la prueba de impugnar resmenes de cuenta dentro de un
plazo determinado (del voto del doctor Cima) (Cm. Civ. y Com. 4 Nom. Crdoba, LL,
1999-E-909; LLC, 1999-873).

La presentacin de los cupones de consumo y su reconocimiento por quien ha hecho

uso de la tarjeta de crdito, es la nica prueba que puede hacer que prospere la demanda
por el saldo deudor (del voto en disidencia del doctor Sahab) (Cm. Civ. y Com. 4
Nom. Crdoba, LL, 1999-E-909; LLC, 1999-873).

Los libros de la empresa emisora de tarjetas de crdito sirven como principio de prueba,
pues no se demostr la calidad de comerciante del usuario demandado (Cm. Com., sala
E, LL, 1999-8-474; DJ, 1999-1-1105).

Para verificar un crdito derivado del uso de una tarjeta de crdito no basta con agregar
los resmenes de cuenta y el contrato de emisin respectivo, debiendo acompaarse los
comprobantes de las compras firmados por el usuario de la tarjeta, ya que la causa de la
obligacin son precisamente las compras realizadas por el usuario a travs de la tarjeta y
no el certificado de saldo deudor (Cm. 1, Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, LL,
1999-F-775; DJBA, 155-5384; JA, 1999-I-101; ED, 180-139).

Corresponde rechazar la demanda si la actora no acerca a la causa la solicitud-convenio

de una tarjeta de crdito, sino un facsmil impreso en el cual figuran las condiciones de
afiliacin que no fue completado ni firmado por el accionado que no constituye un
instrumento privado, y dicha omisin ni siquiera es suplida por principio de prueba
escrita emanada de ste (Cm. Com., sala E, LL, 1999-A-104; DJ, 1999-1-816).

Si el vnculo jurdico por el cual se reclama el pago de resmenes de una tarjeta de

crdito no pasa por el consumo efectuado por el demandado solicitante de una tarjeta
adicional, sino por la garanta asumida con relacin al consumo del titular, tal
obligacin no puede ser separada de la existencia y vigencia del hecho que la determina,
cual es la conclusin del iter negocial determinante, que slo acaece mediante la
efectiva entrega de la tarjeta correspondiente a la extensin, circunstancia sta que debe
probar el emisor (del voto del doctor Saux) (Cm. Civ. y Com., sala I, Santa Fe, LL
Litoral, 1999-1122; RCyS, 1999-827).

Los cupones de venta con tarjetas de crdito pueden ser destruidos por la entidad
transcurridos seis meses de consentida la liquidacin, por ello la falta de presentacin de
tales cupones en el juicio tendiente al cobro de los resmenes adeudados no es bice
para la procedencia del reclamo respecto de la suma consignada en la liquidacin (Cm.
Com., sala C, ED, 189-322).

A fin de tener por acreditada la existencia de la deuda reclamada por el banco emisor de
la tarjeta cuyo saldo deudor se intenta cobrar, los asientos de sus libros de comercio
sirven como principio de prueba (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, ED, 184-667).

A la entidad bancaria, financiera o comercial, le alcanza, a los efectos de acreditar el

monto de la deuda por uso de tarjeta de crdito, con acompaar el resumen donde consta
la liquidacin de la deuda no impugnada u observada por el usuario dentro del plazo
legal (Cm. Civ. y Com. y Min., sala I, San Juan, LL Gran Cuyo, 2001-369).

No son exigibles como prueba los cupones de venta con tarjeta de crdito firmados por
el cliente, transcurrido el plazo de impugnacin u observacin de la liquidacin de la
deuda emitida por la entidad financiera o bancaria, pues aceptada la misma expresa o
tcitamente por el usuario, la entidad no tiene la obligacin de conservar dichos cupones
(Cm. Civ. y Com. y Min., sala I, San Juan, LL Gran Cuyo, 2001-369).

No es exigible el respaldo documental -en el caso, cupones originales de una tarjeta de

crdito- de cada asiento contable para la eficacia de la prueba de libros, pues ello
desnaturalizara el rgimen de la misma reemplazndola por prueba documental (Cm.
Com., sala B, LL, 2001-B-208).

Es improcedente la imputacin de consumos de bienes y servicios realizados mediante

tarjeta de crdito si ella se basa nicamente en la contabilidad del emisor del plstico -
en el caso, el usuario denunci su robo y el banco actor omiti acompaar a juicio los
comprobantes relativos a los consumos efectuados-, dada la seguridad que debe reinar
en las relaciones comerciales (Cm. Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral,
2000-1207).

Es improcedente la demanda por cobro del saldo deudor proveniente de la utilizacin de

una tarjeta de crdito en tanto, frente al desconocimiento de los consumos efectuado por
el demandado, omiti el banco actor acompaar los cupones que conforman la prueba
fehaciente de la ejecucin funcional de todo el sistema y constituyen el elemento
necesario y el nexo instrumental nico que identifica especficamente a los sujetos
intervinientes en la relacin (Cm. Fed. Corrientes, LL Litoral, 2002-625).

Es inoponible al usuario de una tarjeta de crdito la clusula por la que el banco se

reserv la facultad de destruir los comprobantes de cargo, boletas o cupones una vez
aceptada la liquidacin mensual -en el caso, el usuario desconoci los consumos-, pues
permite al actor cercenar unilateralmente su contabilidad y transgredir de ese modo el
art. 67 Ver Texto, CCom., que exige al comerciante la conservacin de libros y
documentacin durante diez aos (Cm. Fed. Corrientes, LL Litoral, 2002-625).

Es improcedente imputar al usuario de una tarjeta de crdito la realizacin de consumos,

con el slo sustento de la contabilidad del banco emisor, frente a la ausencia total de
documentos -en el caso, no existen constancias que acrediten cmo se arrib a los
saldos definitivos registrados en el libro mayor- que la respalden (Cm. Fed. Corrientes,
LL Litoral, 2002-625).

Es improcedente la exigencia del titular de una tarjeta de crdito de que la entidad

bancaria emisora presente como prueba documental los cupones de consumo, pues la
falta de impugnacin de los saldos antes de su vencimiento importa conformidad,
mxime cuando las partes previeron la facultad de la empresa o el banco para destruirlos
(Cm. Fed. Civ. y Com., sala III, DJ, 2002-2-339; LL, 2002-D-2).

Corresponde otorgar valor probatorio a la peritacin contable efectuada sobre libros

llevados en legal forma por la entidad emisora de una tarjeta de crdito, certificados por
el contador y el gerente de la sucursal bancaria, si el titular de la tarjeta no la cuestion
ni design un consultor tcnico para controlar la prueba ni present detalle alguno que
pudiera poner en duda lo aseverado por el experto (Cm. Fed. Civ. y Com., sala III, DJ,
2002-2-339; LL, 2002-D-2).

Cuando se trata del reclamo relativo al cobro del saldo deudor originario por el uso de
una tarjeta de crdito, la empresa emisora debe acreditar la celebracin del contrato y la
efectiva realizacin de gastos mediante la utilizacin de dicha carta (SC, sala I, Civ. y
Com. Mendoza, LL Gran Cuyo, 2003-71).

No es arbitraria la sentencia que condena a pagar en un juicio ordinario a una persona,

dadas las siguientes circunstancias: el banco actor acompa la solicitud de tarjeta de
crdito (instrumento con clusulas generales); el demandado reconoci la firma que se
le atribuye inserta en esa solicitud, como as tambin que se le entreg la tarjeta y que
recibi resmenes de cuenta; la pericial contable rendida expresa que en los registros
figura una deuda por tarjeta de crdito del demandado; y no se agreg resmenes de
cuenta ni cupones (SC, sala I, Civ. y Com. Mendoza, LL Gran Cuyo, 2003-71).

No habindose agregado documentacin alguna emanada del demandado, su silencio no

puede fundar una condena al pago del saldo deudor de una tarjeta de crdito (Cm.
Com., sala D, 10/3/2003, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Grossi, Amadeo L.").

Preparacin de la va ejecutiva

No constando que el banco actor -que otorgara al demandado la tarjeta de crdito, en el

caso "Argencard"- hubiera remitido a ste el estado de cuenta, ni que el mismo hubiera
sido recibido, ni que el deudor lo hubiera aceptado expresa o tcitamente. Y tampoco
aquel requisito -la exigibilidad de la deuda- puede ser integrado al ttulo mediante el
trmite de preparacin de la va ejecutiva, por no estar comprendida tal cuestin entre
las taxativamente autorizadas por el art. 821 Ver Texto, CPC de Crdoba (Cm. Civ. y
Paz Villa Mara, LL, 1982-C-113).

No procede la preparacin de la va ejecutiva con base en resmenes de cuenta

formulados por la utilizacin de una tarjeta de crdito y el contrato de emisin de sta
(art. 525, inc. 1, Cdigo Procesal), sino se acompaaron los comprobantes de compras
o de reconocimiento de servicios firmados por el presunto deudor (Cm. Com., sala D,
LL, 1983-C-119).

No procede la preparacin de la va ejecutiva (art. 525, Cdigo Procesal), con

fundamento en resmenes de cuenta y en las condiciones de otorgamiento de la tarjeta
de crdito -en el caso "Master Charge"- (Cm. Com., sala A, LL, 1983-C-520).

No procede la preparacin de la va ejecutiva (art. 525, Cdigo Procesal) con

fundamento en resmenes de cuenta emanados del actor, sin conformidad previa del
demandado, y en las condiciones del otorgamiento de la tarjeta de crdito. Ello porque
no resulta la existencia de crdito lquida y exigible y la complejidad de la operacin no
autoriza a preparar la va elegida por el trmite del art. 525 del Cdigo Procesal, puesto
que para requerir la confesin de deuda, sta debe presentar las caractersticas de
ejecutoriedad (Cm. Com., sala B, LL, 1983-C-119).

No empece a la viabilidad de la preparacin de la va ejecutiva con resmenes de cuenta

derivados de la utilizacin de una tarjeta de crdito, la circunstancia de que las cuentas
tradas expresen la versin unilateral en el cumplimiento de contratos que puedan
condicionar mediante diversas clusulas los resultados de la relacin negocial, pues ello
es lo que ocurre respecto de todas las cuentas en el orden corriente de las operaciones
comerciales. Ello no ha constituido bice para que la ley -sin disminucin alguna-
acepte que la cuenta, integrada por el reconocimiento del deudor de su saldo, engendra
un ttulo que trae aparejada ejecucin (art. 523, inc. 4, Cdigo Procesal (Cm. Com.,
sala C, LL, 1983-C-118).

Procede la preparacin de la va ejecutiva con base en resmenes de cuenta derivados de

la utilizacin de una tarjeta de crdito (art. 525, inc. 1, Cdigo Procesal) (Cm. Com.,
sala C, LL, 1983-C-1).

Si en autos no existe documento del que surja la suma lquida y exigible que adeudaran
los demandados (se trata de un resumen de cuentas, con sus comprobantes, y documento
por el que la actora otorga una tarjeta de crdito -"Master Charge"- con las condiciones
all establecidas), no procede la preparacin de la va ejecutiva (art. 525, Cdigo
Procesal) (Cm. Com., sala A, LL, 1984-A-252).

El instrumento que contiene una solicitud de otorgamiento de una tarjeta de crdito y un

plexo normativo impreso relativo a las condiciones de utilizacin de ella, carece del
reconocimiento autnomo de deuda lquida y exigible formulado por el deudor y lo
inhabilita para el procedimiento preparatorio contemplado por el art. 525, inc. 1 del
Cdigo Procesal, ya que la obligacin del usuario de abonar cualquier importe a la
entidad otorgante, se encuentra subordinada a un complejo mecanismo contractual, lo
que obsta a la va ejecutiva y esto por cuanto dicho mecanismo a partir de la aceptacin
de la solicitud requiere, entre otros, la entrega de una tarjeta al usuario, la utilizacin por
ste para efectuar compras y obtener servicios y la realizacin de liquidaciones
mensuales por parte de aqulla, malgrado el procedimiento de tcita aceptacin de stas
(Juzg. 1 inst. Com., nro. 26, LL, 1984-B-437).

Es pertinente la preparacin de la va ejecutiva con documentacin consistente en: a)

solicitud y condiciones generales de uso de la tarjeta de crdito, que habra sido emitida
por la entidad requirente; b) comprobantes de compras o pago de servicios que se habra
realizado utilizando el sistema, con firma atribuida al presunto deudor; y c) liquidacin
de los respectivos montos consignados en los citados papeles. Ello as, porque tales
instrumentos, que se autocomplementan, responden a las exigencias rituales impuestas
para ese supuesto, por aplicacin armnica de los arts. 520 y 523, inc. 4 del Cdigo
Procesal, ya que son papeles continentes de obligaciones fcilmente liquidables,
dependientes del reconocimiento a que se refiere el art. 525, inc. 1 (Cm. Com., sala B,
LL, 1990-A-661, con nota de F. Fravega y L. E. Piendibene).

El procedimiento de preparacin de la va ejecutiva es aplicable al reclamo por saldos

impagos de tarjetas de crdito, cuando de la presentacin resulta la cuenta con su saldo
sujeto a reconocimiento y detallado en su composicin, el contrato originario sometido
al reconocimiento simultneo de su firma por el deudor, componentes integrativos del
ttulo esgrimido por el acreedor (Cm. 1 Civ. y Com., sala I, Baha Blanca, DJBA 136-
1115).

La comprobacin de que los resmenes de cuenta instrumentan una deuda lquida y

exigible, debe efectuarse mediante juicio de conocimiento, no siendo procedente la
preparacin de la va ejecutiva (Cm. Com., sala E, LL, 1989-E-164).

Ante la existencia de una clusula en el resumen de cuenta, conforme a la cual el deudor

reconoce adeudar el pago de todos los rubros que se detallan en la liquidacin
practicada en el anverso del resumen de la tarjeta de compra-crdito, con fecha y
adems firma atribuida a la autora del demandado, cabe considerar que ese
instrumento, sumado a la solicitud de la tarjeta de crdito y los recibos de las tarjetas,
tambin con firmas atribuidas al demandado, permiten la preparacin de la va ejecutiva
de acuerdo con el art. 525, inc. 1 y en los trminos del art. 523, inc. 4 del Cdigo
Procesal (Cm. Com., sala A, LL, 1991-C-33, con nota de E. E. Martorell).

A los efectos de preparar la va ejecutiva con base en un contrato de tarjeta de crdito

debe acompaarse los cupones correspondientes a las adquisiciones que ilustran los
resmenes de cuenta. De lo contrario no surge el reconocimiento de una deuda lquida y
exigible, pese a que en la solicitud se haya pactado la va ejecutiva, circunstancia que de
por s no determina la existencia de un ttulo ejecutivo vlido (Cm. Com. A, LL, 1989-
E-75).

Es improcedente la preparacin de la va ejecutiva si lo cupones acompaados

responderan a compras o servicios realizados o utilizados en el exterior, con indicacin
del monto expresado en la moneda corriente en el pas en cuestin, lo que ha sido
transportado en los resmenes en dlares, que no era la moneda vigente en ese pas,
pues el sistema resta autocomplementacin a los instrumentos (Cm. Com., sala B, Z,
52-R-40).
Para la procedencia de la preparacin de la va ejecutiva para la ejecucin del saldo
deudor del usuario de la tarjeta de crdito, es necesario contar con la siguiente
documentacin: 1) solicitud y condiciones generales de uso de dicha tarjeta: 2)
comprobantes de compras o pago de servicios que se han realizado utilizando el
sistema, con firmas atribuidas a los presuntos deudores; y c) liquidacin de los distintos
montos consignados en los citados papeles (Cm. Com., sala A, LL, 1992-C-581).

La preparacin de la va ejecutiva para el cobro de saldos derivados del uso de la tarjeta

de crdito requiere la siguiente documentacin: a) solicitud y condiciones generales de
uso de la tarjeta de crdito; b) comprobantes de compras o pago de servicios, con firma
atribuida al demandado; y c) liquidacin de los montos consignados en los distintos
papeles (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-878, caso 11. 762).

No procede la preparacin de la va ejecutiva si no se acompaan los comprobantes de

compras o gastos realizados por el demandado con su tarjeta de crdito, con firma
atribuida a ste (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-876, caso 11.761).

En la operatividad de la tarjeta de crdito, el contrato de solicitud conforma el acuerdo

de apertura de crdito, y los cupones son el documento privado, continente del
reconocimiento de utilizacin de ese crdito, de reconocimiento de deuda, liquidada sta
en la cuenta mensual o peridica que emerge obligatoriamente del acuerdo de adhesin,
lo cual permite la preparacin de la va ejecutiva (CS Tucumn, sala Civ. y Pen., LL,
1997-C-937).

Los resmenes de cuenta que no se hallan suscriptos por el deudor, no encuadran en el

supuesto mencionado en el art. 502 Ver Texto, inc. 2, CPCC de Tucumn, que
reconoce carcter ejecutivo al instrumento privado, no slo reconocido judicialmente o
cuya firma est certificada en las condiciones all mencionadas, sino que, adems, se
encuentra firmado por el obligado (CS Tucumn, sala Civ. y Pen., LL, 1997-C-937).

Para la preparacin de la va ejecutiva resulta insuficiente el contrato celebrado entre el

banco emisor de la tarjeta de crdito y el usuario. En efecto, es necesaria la presentacin
de la solicitud y condiciones generales de uso de la tarjeta de crdito, los comprobantes
de compra o pago de servicios utilizados, y la liquidacin de los montos consignados en
los distintos papeles (Cm. Com., sala A, LL, 1997-C-945).

En la operativa de la tarjeta de crdito, el contrato-solicitud conforma el acuerdo de

apertura de crdito, y los cupones son el documento privado continente del
reconocimiento de utilizacin de ese crdito, de reconocimiento de deuda, liquidada sta
en la cuenta mercantil mensual o peridica que emerge obligatoriamente del acuerdo de
adhesin, lo cual permita la preparacin de la va ejecutiva (CS Tucumn, sala Civ. y
Pen., LL NOA, 1998-2-75).

Conforme lo dispuesto por el art. 525, inc. 1 del Cdigo Procesal, para la preparacin
de la va ejecutiva deben presentarse no slo la solicitud y condiciones generales del uso
de la tarjeta de crdito, sino adems los comprobantes de compra o pagos de servicios
que se habran utilizado y la liquidacin de los montos consignados en los distintos
papeles (Cm. Com., sala A, LL, 1997-E-444).
No puede prepararse la va ejecutiva sobre la base del reconocimiento inserto en la
solicitud de afiliacin al sistema de tarjeta de crdito, al que se adjunta el saldo deudor
emitido por el actor (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata en pleno, LL, 1997-17-105; JA,
1998-II-606 Ver Texto).

Procede la preparacin de la va ejecutiva con documentacin consistente en: solicitud y

condiciones generales de uso de la tarjeta de crdito emitida por la entidad requirente;
comprobantes de compras o de pago de servicios, con firmas atribuidas a los presuntos
deudores; y liquidacin de los distintos montos consignados en los citados papeles
(Cm. Com., sala A, LL, 1997-C-997, caso 11.573).

El saldo impago de una tarjeta de crdito puede dar lugar a su cobro por va ejecutiva
siempre que el actor prepare la va mediante el reconocimiento expreso o ficto de las
firmas obrantes en la solicitud de otorgamiento de la tarjeta y el resumen de saldo
impago expedido por el ente ejecutante, lo cual otorgar a la obligacin los necesarios
recaudos de liquidez y exigibilidad (Cm. Civ. y Com., sala I, Santa Fe, LL, 2000-8-
881, caso 14.878; LL Litoral, 1999-352).

No es admisible preparar la va ejecutiva con la solicitud de afiliacin al sistema de

tarjeta de crdito (Cm. 1, Civ. y Com. en pleno, Mar del Plata, LLBA, 1998-1398; JA
1999-I-754 Ver Texto).

Si el saldo en ejecucin no proviene de una cuenta corriente stricto sensu sino de un

contrato de emisin de tarjeta de crdito, aqul carece de fuerza ejecutiva, pues no es el
ttulo que la ley faculta al banco a expedir, sino una variante del mismo que lo
desnaturaliza, y este uso indiscriminado no puede ser convalidado ni aun con la
conformidad de la otra parte, ya que no depende de su voluntad sino de la ley misma
(Cm. Com., sala A, LL, 1999-C-785, caso 13.877).

No resulta comprensivo de la previsin del art. 793 Ver Texto, CCom. el certificado
expedido sobre la base de una cuenta no operativa -en el caso, de un contrato de emisin
de tarjeta de crdito-, o sea aquella sobre la que no se libran cheques, ni tampoco ha
sido utilizada para otros medios legtimos, es decir que no tuvo movimientos de dbitos
y crditos, pues se abri y se cerr con la exclusiva finalidad de incorporarle un nico
dbito, destinado a la ejecucin (Cm. Com., sala A, LL, 1999-C-785, caso 13.877).

(1492) GMEZ LEO, O. R., "Reflexiones en torno al contrato de cuenta corriente

bancaria (conceptos, dichos, hechos y eplogo)", LL, 1990-A-1030.

(1493) Cuando se escriben estas lneas (diciembre 2003) tales facultades le han sido
quitadas al BCRA, por la llamada Ley de Competitividad, que no ha sido derogada a
pesar de que, parecera que la economa de mercado y sus adherentes, impulsores de
este cercenamiento de las facultades del BCRA, ya no tienen el mismo apoyo poltico-
econmico de cuando fue dictada. Por ello hemos reclamado enfticamente su
derogacin y el restablecimiento de la potestad reglamentaria que inclua el art. 66 Ver
Texto, inc. 1, LCh (24452 y 24760 Ver Texto). Vid. GMEZ LEO, O. R., "La reforma
de la Ley de Cheques (ley 25760 Ver Texto)", LL, 2003-B.

(1494) Ver y ampliar, FERNNDEZ, R. - GMEZ LEO, O. R., Tratado, cit., t. III-A,
cap. I, nro. 5, letra c), ap. II, a) y t, III-D, cap. III, nro. 23, letra b), aps. IV y IX.
(1495) Ver GMEZ LEO, O. R., LL, 1990-A-1030.

(1496) se sera otro tema a debatir, pero enturbiara la cuestin aqu tratada, porque
quien escribe estas lneas -que como se ver de lege lata, est a favor de la ejecutividad
directa de los saldos en cuenta corriente bancaria- ha explicado en las aulas
universitarias, eventos profesionales y en sus obras jurdicas el sugestivo y cuestionable,
seguido por las autoridades luego de que se reform el sistema bancario de nuestro pas,
los depsitos se dejaron de tomar por cuenta y orden del BCRA, es decir que esa
especie de privilegio que mencionaba don I. Halperin, en el plenario "Lussich", fue
justificado para poder recuperar los dineros "pblicos" que los cuentacorrentistas le
deban al Estado, se mantuvo para todos los bancos, pblicos y privados, de donde estos
ltimos tienen el "privilegio" de confeccionar su propio ttulo ejecutivo, sin intervencin
del deudor.

(1497) Cm. Com., en pleno, 17/6/2003, expte. 11.9741/98, "Compaa Financiera

Argentina SA v. Ravazza, J. S. y otro s/ejecutivo" Ver Texto.

e) Diversos supuestos sobre fraudes y anormalidades en el uso de las tarjetas de crdito

I. Generalidades

Ya nos hemos referido supra:

- A la imprescindible necesidad de que en el contrato de emisin se establezcan

clusulas sobre el procedimiento y responsabilidades en caso de prdida o sustraccin
de la tarjeta de crdito (art. 6 Ver Texto, inc. i]), lo cual debe ser concordado con lo
expuesto respecto del mtodo de denuncias que se exige a los responsables del sistema
en caso de prdida o extravo o sustraccin de las tarjetas de crdito que pueden sufrir
sus titulares o usuarios (art. 51 Ver Texto) (1498) .

- Asimismo corresponde puntualizar aqu que en virtud de las normas generales que
rigen la especie sobre nulidades y clusulas abusivas (arg. arts. 13 Ver Texto, 14 Ver
Texto), no corresponde tolerar estipulaciones contractuales que impongan recaudos
adicionales o conductas suplementarias y por tanto ms gravosas que las que trae la ley
para efectuar las denuncias y comunicaciones en caso de prdidas o sustracciones de las
tarjetas. O clusulas que trasladen la responsabilidad al titular, en casos en que el
proveedor debi negarse efectuar en el consumo o servicio requerido, pero
improcedente en ese caso o que no cumpli con las cargas legales que le imponen la ley
de identificacin del presentante de la tarjeta (art. 37 Ver Texto, inc. e]). O se pretenda
responsabilizar al usuario por fallas operativas propias del sistema, que deben integrar el
riesgo empresario del emisor (1499) .

- Queda por hacer referencia a que la posibilidad del ilcito pueda provenir de la
conducta de distintos sujetos, integrantes o no del sistema. Un pantallazo a la casustica
jurisprudencial nos permite hacer esta sntesis, sin perjuicio de la copiosa jurisprudencia
que brindamos al final de este pargrafo.
A) Fraudes realizados por los proveedores adheridos al sistema

1) Realizar ventas o servicios sin tener a la vista la tarjeta de crdito de quien realiza el
consumo.

2) Llenar cupones en forma manuscrita con datos reales de quien no efectu el

consumo.

3) Efectuar duplicacin de los cupones de ventas.

4) Utilizacin de tarjeta armadas en forma indebida, para marcar el cupn de venta.

5) La utilizacin de las "white plastic" (o tarjeta blancas) realizadas por falsificadores

colocando en ellas datos de un cliente real.

6) Las llamadas tarjetas de crdito "planchadas", que permiten la inclusin de

alteraciones o reemplazo de datos de la tarjeta de un cliente real.

7) Compra por proveedores mayoristas adheridos, de cupones de pagos reales

efectuados sin nombre del proveedor, generalmente minorista o no adherido al sistema
que efectu la operacin real.

8) Complicidad con el presentante de una tarjeta ajena.

B) Fraudes realizados por los titulares o usuarios que efectan los consumos

1) Firmar en cupn con una firma falsa, es decir, distinta a la real del usuario.

2) Entregar voluntariamente la tarjeta a otra persona y luego desconocer el cupn o

compra efectuada.

3) Realizar compras telefnicas o por catlogos y luego desconocerlas.

4) Obtener la tarjeta de crdito con documentacin fraudulenta y luego de utilizarla

desconocer las operaciones realizadas como propias.

C) Fraudes realizados por terceros no vinculados al sistema

1) Duplicacin de tarjetas de crdito reales y lcitas.

2) Simulacin de compras telefnicas suministrando los datos (nombre, nmero, clave,

etc.) de cliente determinado y real.

3) Habilitacin de comercios inexistentes que permitan ingresar cupones falsos,

duplicados o comprados en blanco.

4) Robo de las tarjetas enviadas por correos o con el "gancho pescador" en los cajeros
automticos.
5) Simulacin de consumos utilizando los datos de una tarjeta de un usuario habilitado,
para posteriormente anular dicha operacin y efectuar una nota de crdito, por un
importe similar o inferior, a favor de otra persona titular de otra tarjeta, pero vinculado
con quien hizo la falsificacin de consumos, disponiendo de ese modo un crdito sin
causa real.

II. Distintos supuestos que ha considerado la jurisprudencia

A partir de la copiosa jurisprudencia que se agrega se pueden distinguir los distintos

supuestos que se han suscitado, considerado y resuelto respecto de: A) La
responsabilidades por prdida o sustraccin. B) Las responsabilidades por el uso
indebido de la tarjeta. C) Diversos supuestos de uso indebido. D) La responsabilidad
profesional agravada, de quienes asumen el riesgo empresario del negocio de tarjeta de
crditos. E) Distintos supuestos de procedencia de indemnizacin del dao moral del
usuario. F) Diversos aspectos penales.

JURISPRUDENCIA

Responsabilidades por prdida o sustraccin

El titular de la tarjeta de crdito no puede pretender que la simple negativa a aceptar

como propia la firma inserta en los comprobantes de gastos, lo relevan de producir
prueba al respecto, porque la responsabilidad por las compras recae sobre l, mxime
cuando en ningn momento se prob la falsificacin de la rbrica o se aleg negligencia
culpable de los establecimientos vendedores a travs de la produccin de una pericial
caligrfico que estableciere que aqulla era determinable a simple vista (Cm. Com.,
sala B, 15/9/1988, "Diners Club Argentina SA y de T v. Sciufa de Etchegaray, Nelly"
Ver Texto).

Resulta improcedente la aplicacin analgica del art. 485 Ver Texto, CCom., referido a
las cartas de crdito, a la tarjeta de crdito, que prescribe la obligacin del portador de la
tarjeta de acreditar su identidad, por lo cual no corresponde atribuirle a los comerciantes
una manifiesta negligencia al no haber identificado al usuario (Cm. Com., sala E, LL,
1989-D-389).

Si el titular de la tarjeta extraviada consideraba que los comerciantes que vendieron esos
productos al tenedor ilegtimo de la misma incurrieron en una conducta negligente, tena
la carga de probar que entre las obligaciones asumidas por aqullos frente a la entidad
emisora se encontraba la de verificar la identidad del usuario, para lo cual bien pudo
requerir a la contraparte, en la etapa oportuna, la presentacin de los convenios
suscriptos por los establecimientos individualizados en los cupones acompaados en la
demanda, al adherir al sistema (Cm. Com., sala E, LL, 1989-D-389).

No puede argumentarse la falta de prueba de las compras por las que se demanda a un
titular de tarjeta extraviada o robada porque las mismas resultan de los comprobantes
emitidos en cada una de las adquisiciones, que llevan la impresin carbnica de los
datos identificatorios de la tarjeta puestos en ella en relieve a tal efecto (Cm. Civ. y
Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).
La invocada negligencia de los comerciantes intervinientes en operatoria de tarjeta de
crdito en cada una de las operaciones de compra en cuanto a la identificacin del
portador de la tarjeta, generara eventualmente una responsabilidad de los mismos, que
podra ser motivo de debate, en otro juicio, pero no puede obstar a la accin promovida
sustentada en la responsabilidad del titular de la tarjeta por su utilizacin, hasta la fecha
de la denuncia de la prdida (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).

La negligente demora en la denuncia de la prdida de una tarjeta de crdito hace que sea
de estricta aplicacin la disposicin contractual que pone a cargo del titular de la misma
todas las obligaciones emergentes de su uso hasta el momento de la denuncia (Cm.
Civ. y Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).

La asuncin de responsabilidad por el uso en caso de robo, hurto o extravo por el titular
de una tarjeta de crdito resulta ser plenamente legtima a tenor de lo dispuesto en el art.
513 Ver Texto, CCiv., que prev la posibilidad de obligarse por las consecuencias
provenientes del caso fortuito, que aqu estara configurado por la prdida de la tarjeta,
adems de su hurto o robo (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).

Dado el carcter de instrumento de pago de la tarjeta de crdito, es comn que el

usuario titular de ella absorba, como condicin general del sistema, toda la
responsabilidad de su uso, aun indebido, en caso de prdida o sustraccin, estipulacin
sta que encuentra suficiente respaldo en la norma del art. 513 Ver Texto, CCiv., el cual
admite la posibilidad de que el deudor tome a su cargo las consecuencias derivadas del
caso fortuito o fuerza mayor. De ah que la jurisprudencia haya resuelto que el titular
usuario de la tarjeta sustrada o perdida es responsable de todos los gastos que se
realizaren mediante la utilizacin de ella hasta la denuncia a la emisora (Juzg. Civ. y
Com., 3 Nom. Rosario [sentencia firme], Z, 60-J-253).

La omisin de denunciar el extravo de la tarjeta de crdito constituye una negligencia

indefendible, que hace a quien extravi la tarjeta y dio as ocasin a una defraudacin,
responsable por las compras efectuadas hasta el da anterior a la denuncia. Ello, pues
alguien, a falta de individualizacin del defraudador o de la negligencia del
comerciante, debe responder patrimonialmente por tales operaciones (Cm. Com., sala
B, LL, 1993-A-563; DJ, 1992-2-698).

Si la accionada ha conservado todo el tiempo la tarjeta de crdito de la que es titular

consigo, no ha hecho denuncia de prdida, sustraccin o extravo, debe responder frente
al emisor, que ha satisfecho el pago que le compete a su parte en la operatoria compleja
global (Cm. 2, Civ. y Com., sala I, Baha Blanca, ED, 161-239).

Debe tenerse por acreditada la denuncia telefnica de extravo de la tarjeta de crdito

realizada por el usuario a la sociedad emisora, pues si aqul hizo lo ms, es decir la
denuncia policial, fcilmente se advierte que tambin debi realizar lo menos, esto es, el
llamado telefnico (Cm. Com., sala B, LL, 1997-D-448).

Como en la prestacin del servicio de tarjeta de crdito el banco y la entidad emisora

intervienen no slo en su publicidad y ofrecimiento al usuario sino en su
funcionamiento, obteniendo una ventaja o utilidad, deben asumir el riesgo empresario
nsito en tal actividad y responder conjuntamente ante el destinatario del servicio por su
defectuosa prestacin. De lo contrario, no se cumplira con la norma del art. 42 Ver
Texto, CN en tanto reconoce a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el
derecho a la proteccin de sus intereses econmicos y a condiciones de trato equitativo
y digno (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-1601).

No corresponde hacer lugar al reclamo de la entidad bancaria al usuario por el saldo

impago correspondiente a la utilizacin de una tarjeta de crdito extraviada si aqulla
autoriz operaciones que excedan el mximo fijado como lmite de compras generando
perjuicios que pudo evitar y colocndose en una indebida situacin de riesgo, Ello as, si
adems consinti que los negocios adheridos a las distintas tarjetas incumplan
permanente y constantemente su obligacin de pedir documentos de identidad al tiempo
de hacer firmar los cupones de venta (Cm. Com., sala B, LL, 1999-8-397).

Sobre el titular de la tarjeta de crdito pesa el deber de custodiarla, pues constituye el

medio habilitante de las transacciones; tal responsabilidad slo cede ante la denuncia de
extravo o robo, toda vez que su uso regular se presume y la entidad administradora
debe ser notificada (Cm. Com., sala B, JA, 2000-III-811 Ver Texto).

La clusula inserta en un contrato de tarjeta de crdito, conforme la cual el usuario es

responsable por todos los gastos que se realicen mediante la utilizacin de una tarjeta
robada, hurtada o extraviada hasta la cero horas del da en que se formalice la denuncia
por la causa que fuero, es abusivo, contraria a la buena te, carente de razonabilidad y de
equidad y por ello debe ser tenida por no convenida (arts. 1071 Ver Texto y 1198 Ver
Texto, CCiv., y 218 Ver Texto, inc. 6, CCom.) (Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del
Plata, LLBA, 2000-980, con nota de G. Solsona y G. P. Zapa).

El banco demandado debe dar cobertura a los gastos efectuados con una tarjeta de
crdito robada a su titular si pese a haberse efectuado la correspondiente denuncia luego
de transcurridos treinta y cinco minutos de comenzado el da siguiente al que se cometi
el ilcito, el consumidor manifest no haber podido comunicarse con el nmero
telefnico inserto en el resumen de cuenta y el accionado no neg dicha circunstancia ni
acredit que la lnea estaba habilitada en dicho momento (Cm. 1 Civ. y Com., sala II,
Mar del Plata, LLBA, 2000-980, con nota de G. Solsona y G. P. Zapa).

Es procedente la accin de amparo entablada por el usuario de una tarjeta de crdito si

el banco emisor se neg a dar cobertura de seguro por considerar que hubo retardo en el
aviso de robo que fue hecho luego de transcurridos treinta y cinco minutos del
comienzo del da siguiente al que se cometi el ilcito, debiendo el accionado abstenerse
de perseguir el cobro de las sumas de dinero correspondientes a las compras efectuadas)
(Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, LLBA, 2000-980, con nota de G. Solsona
y G. P. Zapa).

Pesa sobre el titular el deber de custodiar la tarjeta de crdito habilitante de

transacciones, concluyendo tal responsabilidad con la denuncia de extravo o robo -que
debe ser notificada rpidamente a la administradora-, pues su uso regular se presume
(Cm. Com., sala B, LL, 2000-E-881).

Aunque las operaciones debitadas de la cuenta del titular de la tarjeta de crdito son
anteriores a la denuncia de extravo, si se encuentra corroborado que las firmas insertas
en los cupones no le pertenecen, no corresponde responsabilizarlo por el pago de tales
erogaciones (Cm. Com., sala B, LL, 2000-E-881).

El deber del usuario de custodiar la tarjeta de crdito slo cede ante la denuncia de
extravo o robo, toda vez que su uso regular se presume y la entidad administradora
debe notificarse de su prdida (Cm. Com., sala B, LL, 2001-8-813).

El usuario de una tarjeta de crdito robada o hurtada que pretende excusar su obligacin
de pago de los consumos no realizados acta de modo diligente si realiza la denuncia
inmediatamente despus de producida la sustraccin del plstico -en el caso, en forma
telefnica- y la ratifica dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores mediante
suscripcin del correspondiente formulario. El banco emisor de una tarjeta de crdito
debe suministrar informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente al usuario que
denuncia el robo del plstico acerca del procedimiento a seguir para desconocer los
nuevos gastos reclamados -en el caso, brind deficiente informacin al cliente y omiti
bloquear todas las tarjetas emitidas-, en tanto correlato del derecho sustantivo de
informacin del usuario previsto por el art. 42 Ver Texto, CN (Cm. Fed. Corrientes,
LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

Corresponde admitir parcialmente la demanda por cobro de resmenes impagos de una

tarjeta de crdito y excluir de la condena a los consumos sobre los que existe una fuerte
presuncin de no pertenecer al usuario por ser posteriores a la denuncia de robo o hurto
-en el caso, el usuario cumpli con los recaudos exigidos por el banco para dicha
denuncia, mxime cuando el actor omiti acompaar los cupones en cuestin- (Cm.
Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

Responsabilidades por el uso indebido de la tarjeta

En una demanda de cobro de montos resultantes de uso de tarjeta de crdito no puede

aceptarse la imputacin de responsabilidad de la actora, por haber permitido el giro de
compra por sobre el lmite establecido contractualmente si la posibilidad de que se
incurra en tal exceso de compras, ha sido prevista contractualmente, facultando al banco
acreedor a exigir indistintamente el pago inmediato del excedente o su adicin al pago
mnimo que correspondiere abonar en el prximo resumen de cuenta, adems de
disponer la cancelacin de la tarjeta (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, Z, 56-J-298).

El contrato de tarjeta de crdito no puede ser reducido al vnculo entre el banco y el

usuario, pues los comerciantes o proveedores de bienes y servicios as como la firma
que organiza y administra tal sistema son parte del mismo. En materia de
responsabilidad, debe considerarse el rol que cada uno de esos sujetos asume en el
conjunto de relaciones generadas en el funcionamiento de este sistema (Cm. Com., sala
C, LL, 1998-F-168).

Si bien es facultad del declarar la caducidad de la tarjeta de crdito frente al exceso en el

lmite de compra, no puede achacrsele no haber impedido la celebracin de las
transacciones que superaban el lmite, ya que no debe invertirse la perspectiva de
anlisis, haciendo cargar a dicha entidad con una suerte de responsabilidad por omisin,
cuando el verdadero causante del desarreglo financiero, no es otro que el titular o
persona autorizada a su empleo y por quienes se oblig el codeudor solidario (Cm.
Com., sala A, LLC, 1997-972).
El lmite de compra es una mera determinacin administrativa esencialmente variable, y
cuyo traspaso opera como una causal de caducidad de la tarjeta, es decir que hace a la
gestin interna de la operatoria sin que pueda generar efecto alguno la sola extensin de
la garanta. En sntesis, regula la forma de uso de la tarjeta de crdito entre el emisor y
el usuario en cuyo favor se emite. Su violacin permite tomar al las medidas que estime
conducentes, e incluso su cancelacin (Cm. Fed., sala A, Crdoba, LLC, 1997-972).

El hecho de que la comerciante adherida al sistema de tarjeta de crdito administrado

por la demandada -que, en el caso, efecta ventas a usuarios de tales tarjetas sin
controlar si son sus verdaderos titulares- no sea penalmente sancionada, nada implica en
el proceso en el cual aqulla reclama a la administradora el pago de los crditos
correspondientes a las ventas realizadas por tal sistema y luego negadas por los titulares
de las tarjetas, toda vez que tal administradora no le atribuye ninguna conducta delictual
sino la responsabilidad comercial y patrimonial por haber operado negligentemente
(Cm. Com., sala D, DJ, 1999-3-271).

El lmite de compra o de financiamiento con el cual funcionan las tarjetas de crdito es

impuesto al usuario y opera respecto de ste en beneficio del emisor de la tarjeta, siendo
este ltimo responsable por el importe de la compra frente al comerciante vendedor
(Cm. Com., sala C, LL, 1997-F-499).

Resulta improcedente la aplicacin analgica del art. 485 Ver Texto, CCom. referido a
las cartas de crdito, a la tarjeta de crdito, que prescribe la obligacin del portador de la
tarjeta de acreditar su identidad, por lo cual no corresponde atribuirle a los comerciantes
una manifiesta negligencia al no haber identificado al usuario (Cm. Com., sala E, LL,
1989-D-389).

Por no tratarse de un contrato comn -el que el usuario de la tarjeta de crdito celebra
con los comerciantes adheridos al sistema- sino de un complejo contractual cuyas pautas
ha fijado la institucin emisora para hacer funcionar el sistema, es ella, como tal y como
generadora y administradora de todo el sistema, quien debe afrontar la responsabilidad
ante el usuario por los pagos incorrectamente efectuados sobre comprobantes en los que
su firma aparece como burdamente falsificada (Cm. 1 Civ. y Com., sala I, Mar del
Plata, DJ, 1986-2-736).

El comerciante adherido al sistema de tarjeta de crdito administrado por la demandada,

que no controla la identidad del usuario de la tarjeta de crdito, debe soportar el dao
derivado de esa conducta negligente y contrara a los deberes impuestos por el contrato
de tarjeta de crdito (Cm. Com., sala D, DJ, 1999-3-271).

Uso indebido (problemtica penal)

El hecho de que la comerciante adherida al sistema de tarjeta de crdito administrado

por la demandada -que, en el caso, efecta ventas a usuarios de tales tarjetas sin
controlar si son sus verdaderos titulares- no sea penalmente sancionada, nada implica en
el proceso en el cual aqulla reclama a la administradora el pago de los crditos
correspondientes a las ventas realizadas por tal sistema y luego negadas por los titulares
de las tarjetas, toda vez que tal administradora no le atribuye ninguna conducta delictual
sino la responsabilidad comercial y patrimonial por haber operado negligentemente
(Cm. Com., sala D, DJ, 1999-3-271).

Otras responsabilidades

No corresponde extender la clusula de irresponsabilidad relativa a la calidad y

prestacin de los servicios que contrata el socio de una tarjeta de crdito cuando tiene la
posibilidad de elegir un comercio de entre todos los que estn adheridos al emisor, al
supuesto en que es inducido a contratar con una empresa determinada -en el caso, una
agencia de turismo que promocionaba viajes, los que no pudieron realizarse debido a su
concursamiento preventivo, sin que dicha circunstancia fuera advertida expresamente en
la publicidad o en el contrato de adhesin- (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala III, LL, 2000-
E-121; DJ, 2001-1-475; ED, 190-189).

Existe responsabilidad de la entidad emisora de una tarjeta de crdito por el

incumplimiento de las obligaciones de un comercio que opera con ese sistema, si
aqulla ofert servicios de venta de paquetes tursticos con exclusividad a sus clientes,
publicando la oferta a travs de las revistas por ella editadas y a las cuales nicamente
pueden acceder sus socios, independientemente de que la prestacin en sentido material
resulte obligacin de la agencia de viajes (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala V, RCyS, 1999-
438, con nota de R. S. Stiglitz y M. F. Compiani).

Cabe hacer lugar a la indemnizacin por el dao moral sufrido por el usuario de una
tarjeta de crdito que fue cancelada sin justificacin vlida, si la retencin y destruccin
de ella se llev a cabo en un comercio adherido al sistema, por expresas instrucciones
del banco emisor, lo que debi provocar en el nimo del actor un sentimiento de
angustia y afectacin del propio prestigio, originado especialmente por la circunstancia
de aparecer protagonizando un proceder contrario a la ley ante la vista del vendedor y
de quienes se hallaban presumiblemente en el lugar (Cm. Com., sala C, LL, 1996-E-
649).

Las comunicaciones 2216 [L NAC CO A-2216 B10] y 2389 [L NAC CO A-2389 B10]
del Banco Central, en cuanto exigen la clasificacin mensual de deudores por las
empresas emisoras de tarjetas de crdito y el suministro de tal informacin al citado
organismo, previera tal conducta sera ineficaz en virtud de lo estipulado por los arts.
1198 Ver Texto, prr. 1 del CCiv. y 37 Ver Texto, en particular los incs. a) y b), de la
Ley de Defensa del Consumidor 24240 (Cm. Com., sala C, LL, 1998-B-656).

La cancelacin por parte del banco de la tarjeta de crdito del usuario sin causa que lo
justifique, sin un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias de su
proceder, lesionara la buena fe en la ejecucin e inteligencia de las clusulas
contractuales y desnaturalizara las obligaciones del banco al respecto. As, una
disposicin contractual que previera tal conducta sera ineficaz en virtud de lo
estipulado por los arts. 1198 Ver Texto, prr. 1, CCiv. y 37 Ver Texto, en particular los
incs. a) y b), de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (Cm. Com., sala C, LL,
1998-B-656).

El banco que cancel intempestivamente una tarjeta de crdito y luego trata de

restablecer al cliente el uso de la misma, revela de tal modo un reconocimiento de su
responsabilidad. Tal acto es ms que un simple gesto solidario, es una conducta debida,
impuesta por el sinalagma contractual (Cm. Com., sala C, LL, 1998-B-656).

Dado que la entidad emisora de tarjetas de crdito, como administradora del sistema,
debe supervisar y controlar constantemente el funcionamiento de dicho sistema,
interviene directamente en las relaciones jurdicas que se generan en torno de la emisin
y uso de la tarjeta. Por tanto, no puede equiparrsela a un mero fabricante o distribuidor
de "plsticos" pues, puede y debe prever las contingencias que se susciten en su
funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Ello es as, pues se trata de la prestacin de
un servicio en forma profesional (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-168; RCyS, 1999-
513).

Si la empresa emisora de una tarjeta de crdito fue quien decidi realizar una promocin
especial para sus clientes, promoviendo la contratacin de los servicios tursticos de una
empresa adherida al sistema, no resultan aplicables al caso las disposiciones atinentes al
funcionamiento del sistema, en general y la consecuente ausencia de intermediacin y
de responsabilidad de aqulla frente a las relaciones entre los comercios adheridos y los
usuarios (de la resolucin del director nacional de Comercio Interior) (Cm. Cont.-
Adm. Fed., sala V, RCyS, 1999-438, con nota de R. S. Stiglitz, y M. F. Compiani).

La entidad emisora de una tarjeta de crdito y la agencia de viajes con la cual

contrataran los actores un paquete turstico ofrecido y publicitado por la primera en las
revistas que edita para sus clientes, son solidariamente responsables por la no ejecucin
de las obligaciones asumidas por la segunda (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala V, RCyS,
1999, 438, con nota de R. S. Stiglitz, y M. F. Compiani).

La masividad del sistema de tarjetas de crdito no puede erigirse en justificacin para

que el banco cancele intempestivamente una. Por el contrario, permite suponer que ste,
al emprender esa actividad que le reporta un beneficio econmico, cumple los deberes a
su cargo con una organizacin administrativa que le evita problemas a los usuarios del
sistema. Ello as, el hecho de que el banco encare en forma profesional la prestacin de
un servicio oneroso -en este caso, la emisin de tarjetas de crdito-, de alcance
tpicamente masivo, corrobora la responsabilidad del mismo (art. 902 Ver Texto, CCiv.)
(Cm. Com., sala C, LL, 1998-B-656).

El contrato de tarjeta de crdito no puede ser reducido al vnculo entre el banco y el

usuario, pues los comerciantes o proveedores de bienes y servicios as como la firma
que organiza y administra tal sistema son parte del mismo. En materia de
responsabilidad, debe considerarse el rol que cada uno de esos sujetos asume en el
conjunto de relaciones generadas en el funcionamiento de este sistema (Cm. Com., sala
C, LL, 1998-F-168; RCYS, 1999-513).

Es procedente la reparacin por dao moral, si el demandado -titular de una tarjeta de

crdito- qued injustamente incluido como deudor moroso en las bases de datos del
sistema financiero y crediticio. Ello es as, pues tal hecho es capaz, por s mismo, de
generar una alteracin emocional (Cm. Com., sala B, LL, 2000-E-881).
La naturaleza del negocio referido a tarjetas de crdito, cristaliza una confianza especial
entre las partes que agrava la responsabilidad de la entidad bancaria (Cm. Com., sala
B, JA, 2000-III-811 Ver Texto).

El banco es un comerciante profesional, condicin que lo responsabiliza de manera

especial; tal carcter involucra su superioridad tcnica e implica un mayor deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (Cm. Com., sala B, JA, 2000-
III-811 Ver Texto).

Es procedente la indemnizacin del dao moral sufrido por el usuario de una tarjeta de
crdito que ha sido ilegtimamente inhabilitado, pues es indiscutible la afectacin al
honor cuando -en el caso- se produce en presencia de numerosas personas, y mxime
cuando se encontraba veraneando en el exterior del pas, lo que agrava el natural
detrimento anmico que provoca esta situacin (Cm. Com., sala D, LL, 2001-8-280;
DJ, 2001-1-717).

La inhabilitacin ilegtima de una tarjeta de crdito -en el caso, cuando el usuario estaba
veraneando en el exterior del pas- importa un incumplimiento contractual y conlleva el
deber de indemnizar por los daos y perjuicios sufridos por el usuario (Cm. Com., sala
D, LL, 2001-8-280; DJ, 2001-1-717).

La captura y rotura de la tarjeta de crdito del actor en un comercio en forma

injustificada, genera un perjuicio moral que debe ser indemnizado (Cm. Com., sala D,
29/4/2004, "Castellar, Edgardo A. v. Banco de Crdito Argentino SA" Ver Texto).

Es ajustada a derecho la inclusin del actor en la categora 5 por la empresa emisora de

tarjetas de crdito a los fines de la clasificacin mensual de deudores y suministro de tal
informacin al Banco Central, si al momento de efectuarse la misma existen atrasos en
el pago -no obstante haberse realizado pagos parciales-, pues la Comunicacin 2216 [L
NAC CO A-2216 B10] del citado organismo -aplicable en el caso- establece un criterio
objetivo para dicha categorizacin vinculado con el pago en trmino de las obligaciones
(Cm. Civ., sala J, DJ, 2002-3-107).

No procede responsabilizar a la empresa emisora de tarjetas de crdito por el perjuicio

irrogado al actor debido a la permanencia del registro de una deuda histrica en los
informes de las compaas especializadas en el seguimiento de riesgos crediticios, pues
ello es resultado de la forma en que stas manejan informacin y la suministran a sus
clientes, lo que no puede ser imputado a la accionada que oportunamente dio a conocer
los datos (Cm. Civ, sala J, DJ, 2002-3-107).

La privacin del uso de una tarjeta de crdito durante vacaciones en el extranjero causa
un grave perjuicio material y espiritual; la inhabilitacin del usuario por culpa de la
emisora es prueba in re ipsa del dao causado, y slo resta estimarlo (Cm. Com., sala
B, JA, Supl. 6/8/2003, p. 74).

La "desviacin del sistema" que gener el error que inhabilit la tarjeta de crdito caus
un dao que la emisora deber reparar (Cm. Com., sala B, JA, Supl. 6/8/2003, p. 74).

(1498) Ver nro. 8, letra b), ap. VI.

(1499) PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal..., cit., p. 155.

9. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL IMPACTO DE LA LEY 24240 Ver

Texto DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

a) Encuadre y procedencia de la aplicacin de las normas de la ley 24240 Ver Texto,

LDC (1500)

Del juego de las normas que trae el art. 2 Ver Texto, LTC se puede definir al titular (o
usuario) de la tarjeta de crdito (1501) como aquella persona que por haber ingresado al
sistema de tarjeta de crdito de que se trate, la obtenga quedando habilitado para
utilizarla como instrumento de pago en la adquisicin de bienes, obras o servicios que
realice en los establecimientos proveedores y comercios adheridos a ese sistema. Tal
condicin de usuario del sistema de tarjeta de crdito supone que es parte de dos
contratos conexos al mismo, v.gr., el contrato de adhesin al sistema que realiza con la
entidad emisora de la tarjeta (contrato de emisin) y el contrato de consumo o de
adquisicin del servicio de que se trate con el proveedor adherido al sistema. Ambos
son contratos de consumo (1502) .

Sentado ello a la luz de la LTC, y dirigiendo nuestra atencin a la LDC 24240,

encontamos que sta, en el art. 1 Ver Texto, establece que su objeto es la defensa de los
consumidores y usuarios, entendiendo por ellos a las personas fsicas y jurdicas que
contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social, entre otros consumos: la adquisicin o locacin de bienes muebles y la
prestacin de servicios.

b) Otras disposiciones expresamente aplicables

(1500) Que ha sido modificada parcialmente por las leyes, 24468 Ver Texto, 24787 Ver
Texto y 24999 Ver Texto.

(1501) Abarcativo, tambin, de las tarjetas de "compra" y tarjetas de "dbito" en los

casos determinados en el art. 56 Ver Texto, LTC.

(1502) Ver nro. 6, b), ap. I; y nro. 7, b), ap. II, letra B) y C).

I. Las clusulas abusivas. Concepto. Deber de informacin. Enumeracin. Ineficacia.

Interpretacin

Sin perjuicio de las aplicaciones particulares que se efecten por interpretacin y

aplicacin de principios contenidos en diversas disposiciones de la LDC, pasamos a
considerar las reglas legales que expresamente se han considerado aplicables al negocio
de las tarjetas de crdito.

A) Concepto
Segn el dec. 1798/1994 Ver Texto, que reglament la LDC, en trminos generales se
considerarn trminos o clusulas abusivas las que afecten inequitativamente al
consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.

B) Enumeracin

La LDC declara expresamente como no convenidas las siguientes clusulas, sin

perjuicio de la validez del contrato de que se trate, lo cual significa que se sanciona a la
contratacin con una o varias nulidades parciales. A saber: 1) las clusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; 2) las clusulas
que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los
derechos de la otra parte; 3) las clusulas que contengan cualquier precepto que
imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37 Ver
Texto, incs. a], b], y c]).

C) Ineficacia

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin

del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de
defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a
demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la
nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario (art. 37
Ver Texto, in fine).

D) Interpretacin

La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor.

Cuando existan dudas sobre los alcances desde su obligacin, se estar a la que sea
menos gravosa (art. 37 Ver Texto, ap. 1).

II. Habilitacin de registros de reclamos

La LDC establece la obligacin para las empresas de prestaciones de habilitar un

registro de reclamos, en el cual quedarn asentadas las presentaciones sobre reclamos,
quejas y dems requerimientos sobre el servicio y prestaciones que se les preste a los
usuarios, debiendo quedar satisfechos en plazo perentorio (art. 27 Ver Texto).

III. Autoridad de aplicacin. Funciones concurrentes

La LDC establece que la autoridad nacional de aplicacin de la LDC, que es la

Secretara de Industria, Comercio, y Minera (conc. art. 50 Ver Texto, incs. a], y b],
LTC), y las autoridades locales, sean provinciales o de la Municipalidad de la ciudad
Buenos Aires, podrn actuar en funcin concurrente en la vigilancia, control y
juzgamiento de la LDC, aunque la presunta infraccin ocurra en las provincias o en la
ciudad de Buenos Aires (art. 42 Ver Texto).
A) Funciones de superintendencia

La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin o similares no

contengan clusulas de las previstas en el artculo anterior. La misma atribucin se
ejercer respecto de las clusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos
hechos en formularios, reproducidos en serie y, en general, cuando dichas clusulas
hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la
contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido (art. 38 Ver Texto).

B) Funciones de gestin

La reglamentacin de la LDC establece que la autoridad de aplicacin notificar al

proveedor que haya incluido clusulas de las previstas en el art. 37 Ver Texto que las
mismas se tienen por no convenidas y lo emplazar a notificar tal circunstancia al
consumidor de manera fehaciente y en el trmino que dicha autoridad le fije. En caso de
incumplimiento ser pasible de las sanciones previstas por el art. 47 Ver Texto, ley
24240 (1503) .

(1503) La resolucin Secretara de Comercio, Industria y Minera 134/1998 Ver Texto

tiene por finalidad que la misma pueda establecer y promover una poltica de defensa
del consumidor, localizada en la transparencia del mercado y la difusin de dicha
informacin, para que los consumidores o usuarios puedan conocer la variedad de
oferta, el hecho de que no se halla suministrado en el tiempo establecido la informacin
mensual sobre tasas de inters, cargos, gastos, adicionales y similares que apliquen las
entidades bancarias financieras y otras que emiten o administran tarjetas de crdito, de
compra y de pago, si bien pudo no haber causado un perjuicio directo y concreto a
usuarios y consumidores, ello no obsta a que pueda resultar perjudicial respecto de una
actividad de la Administracin dirigida a prestarles proteccin, por lo cual debe ser
sancionada la entidad bancaria que haya incurrido en dicha omisin.

IV. Sanciones

Cuando la autoridad competente haya verificado la existencia de infraccin a las normas

contenidas en la LDC y su reglamentacin, queda habilitada para aplicarle al o a los
infractores, independientemente o conjuntamente segn resulte de las circunstancias del
caso, las siguientes sanciones: A) Apercibimiento. B) Multa de quinientos pesos a
quinientos mil pesos, hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido
por la infraccin. C) Decomiso de las mercaderas y productos objeto de la infraccin.
D) Clausura del establecimiento o suspensin del servicio afectado por un plazo de
hasta treinta das. E) Suspensin de hasta cinco aos en los registros de proveedores que
posibilitan contratar con el Estado. F) La prdida de concesiones, privilegios, regmenes
impositivos o crediticios especiales de que gozare (art. 47 Ver Texto, incs. a] a f]).

En cualquier caso, corresponde que se se disponga la publicacin de la resolucin

sancionatoria, a costa del infractor, en el diario de mayor circulacin de la jurisdiccin
donde se cometi la infraccin (art. 47 Ver Texto, in fine).
V. Registro de Infractores. Reincidencia

El dec. reglamentario 1798/1994 Ver Texto establece la creacin del Registro de

Infractores, concernientes a la ley 24240 Ver Texto de Defensa al Consumidor que
funcionar de acuerdo con las normas reglamentarias que dicte la autoridad de
aplicacin de la ley, v.gr. Secretara de Industria, Comercio y Minera.

A esos efectos se ha de considerar el carcter de infractor reincidente para la graduacin

de la pena a aquel que hubiere sido sancionado dentro del trmino anterior de tres aos
(art. 49 Ver Texto, in fine).

JURISPRUDENCIA

Impacto de la Ley de Defensa del Consumidor

Es encuadrable en el art. 49 Ver Texto, ley 24240, relativo al deber de informacin a

favor del consumidor, la situacin de una empresa que presta el servicio de tarjeta de
crdito, la cual por ofrecer la prestacin de bienes o servicios por terceros a sus clientes
-en el caso, un contrato de seguro-, adjuntndola a los resmenes respectivos,
contribuye a la comercializacin de stos (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala III, LL, 1999-B-
232).

Como en la prestacin del servicio de tarjeta de crdito el banco y la entidad emisora

intervienen no slo en su publicidad y ofrecimiento al usuario sino en su
funcionamiento, obteniendo una ventaja o utilidad, deben asumir el riesgo empresario
nsito en tal actividad y responder conjuntamente ante el destinatario del servicio por su
defectuosa prestacin. De lo contrario, no se cumplira con la norma del art. 42 Ver
Texto, CN en tanto reconoce a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el
derecho a la proteccin de sus intereses econmicos y a condiciones de trato equitativo
y digno (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-161).

La cancelacin por parte del banco de la tarjeta de crdito del usuario sin causa que lo
justifique, sin un razonable preaviso lesionara la buena fe en la ejecucin a inteligencia
de las clusulas contractuales y desnaturalizara las obligaciones del banco al respecto.
As, una disposicin contractual que previera tal conducta sera ineficaz en virtud de lo
estipulado por los arts. 1198 Ver Texto, prr. 1, CCiv., y 37 Ver Texto, en particular
los incs. a) y b), de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (Cm. Com., sala C, LL,
1998-B-656).

En el contrato de apertura de cuenta corriente para operar con una tarjeta de crdito el
titular de la misma asume la calidad de consumidor-usuario por lo que la llave
interpretativa del mismo la dan las disposiciones de la ley 24240 Ver Texto de Defensa
del Consumidor que por mandato constitucional tiende a proteger al consumidor en esta
sociedad globalizada que del consumo hace su paradigma (del fallo de 1 inst.) (Cm. 1
Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, LLBA, 1997-1095, con nota de J. M. Farina).

Como en la prestacin del servicio de tarjeta de crdito el banco y la entidad emisora

intervienen no slo en su publicidad y ofrecimiento al usuario sino en su
funcionamiento, obteniendo una ventaja o utilidad, deben asumir el riesgo empresario
nsito en tal actividad y responder conjuntamente ante el destinatario del servicio por su
defectuosa prestacin. De lo contrario, no se cumplira con la norma del art. 42 Ver
Texto, CN en tanto reconoce a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el
derecho a la proteccin de sus intereses econmicos y a condiciones de trato equitativo
y digno (Cm. Com., sala C, LL, 1998-F-1601).

Atenta contra el rgimen de la tarjeta de crdito establecido por ley 25065 la clusula de
un contrato de caja de ahorro con dbito automtico que permite al modificar
unilateralmente y en cualquier momento las condiciones pactadas -considerndose que
media aceptacin si el cliente conserva o utiliza la tarjeta una vez que es notificado- y
veda al usuario que no est conforme la posibilidad de reclamar un resarcimiento por la
rescisin intempestiva, pues el art. 46 Ver Texto del ordenamiento citado dispone la
nulidad de toda exoneracin de responsabilidad del predisponente (Cm. Cont.-Adm.
Fed., sala III, LL, 2001-A-479; RCyS, 2001-II-105).

La actitud de la sumariada, que ofreci a los adherentes al sistema de tarjeta de crdito

por ella implementado, los servicios de un establecimiento en particular y estipul su
ausencia de responsabilidad frente al incumplimiento del comercio adherido, viola el
deber de buena fe conforme lo establecido en el art. 37 Ver Texto, prr. 6, de la ley
24240 el cual exige que la prestacin y la contraprestacin guarden un razonable
equilibrio (de la resolucin del director nacional de Comercio Interior (Cm. Cont.-
Adm. Fed., sala V, RCyS, 1999-438, con nota de R. S. Stiglitz, y M. F. Compiani).

Conculca el rgimen de defensa del consumidor -establecido por ley 24240 Ver Texto-
la clusula de un contrato de caja de ahorro con dbito automtico que faculta al para
disponer unilateralmente y en cualquier momento la devolucin de la tarjeta de crdito y
dispone la renuncia del usuario a toda accin contra aqul o un establecimiento adherido
al sistema por tal motivo, en tanto consagra una restriccin indebida a los derechos del
consumidor, pues slo un incumplimiento reprochable justifica la anulacin de la tarjeta
(Cm. Cont.-Adm. Fed., sala III, LL, 2001-A-479; RCyS, 2001-II-105).

Es contraria al rgimen legal de la tarjeta de crdito -establecido por ley 25065 Ver
Texto la clusula de un contrato de caja de ahorro con dbito automtico que faculta al
banco para cobrar intereses punitorios sobre los excesos al lmite de compra con tarjeta -
producindose la mora del usuario de manera automtica-, ya que el citado
ordenamiento dispone que tales accesorios solamente proceden cuando no se abona el
importe mnimo del resumen, y sobre el monto exigible (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala
III, LL, 2001-A-479; RCyS, 2001-II-105).

Habindose acreditado que la entidad emisora de una tarjeta de crdito ha violado el

bien jurdico protegido por la ley 24240 Ver Texto cual es la proteccin del consumidor,
en tanto se eximi de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones
asumidas por un establecimiento adherido al sistema organizado por ella, prescribiendo
de ese modo una clusula abusiva que afecta el deber de buena fe contractual y altera las
condiciones de igualdad entre las partes intervinientes en el contrato, corresponde
confirmar la sancin de multa impuesta por el director nacional de Comercio Interior
(Cm. Cont.-Adm. Fed., sala V, RCyS, 1999-438, con nota de R. S. Stiglitz, y M. F.
Compiani).

La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, como lo es la realizada

por la entidad emisora de una tarjeta de crdito que ofreci a sus clientes la contratacin
con un determinado establecimiento adherido al sistema, implica la asuncin de la
obligacin de que la oferta efectuada se lleve a cabo y la consiguiente responsabilidad
frente a eventuales incumplimientos. Por ende, no puede la emisora pretender eximirse
de la responsabilidad derivada de sus propias acciones, en tanto ello provoca una
desnaturalizacin del vnculo obligacional que afecta la relacin de equivalencia en
notorio perjuicio de los derechos de los consumidores, a la vez que viola el deber de
buena fe contractual (de la resolucin del director nacional de Comercio Interior) (Cm.
Cont.-Adm. Fed., sala V, RCyS, 1999-438, con nota de R. S. Stiglitz, y M. F.
Compiani).

Los resmenes mensuales que debe emitir el banco emisor de una tarjeta de crdito
deben reunir las caractersticas propias de la rendicin de cuentas del art. 68 Ver Texto
y ss. del CCom. y efectuarse sobre la base de los cupones firmados por el usuario (Cm.
Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-1207).

La Ley de Defensa del Consumidor 24240 Ver Texto es aplicable a los servicios que los
bancos prestan a sus clientes por crditos de consumo y, entre ellos, los derivados del
uso de tarjetas de crdito (Cm. Fed. Corrientes, LL, 2001-A-649; LL Litoral, 2000-
1207).

La interpretacin general del contrato de tarjeta de crdito debe hacerse sobre la base
del principio de buena fe contractual y en el sentido ms favorable al consumidor (Cm.
1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, LLBA, 2000-980; ED, 27/9/2000, p. 5).

La ley 24240 Ver Texto es aplicable al contrato de tarjeta de crdito (Cm. Civ. y Com.,
sala I, Santa Fe, LL, Litoral 1999-1122; RCyS, 1999-827).

Conforme lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor la interpretacin del

contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor y cuando existan dudas
sobre los alcances de la obligacin se estar a la que sea menos gravosa por lo que
corresponde desestimar el reclamo del banco por el saldo de cuenta corriente por
operaciones con tarjeta de crdito por no estar respaldado en los respectivos cupones
suscriptos por el consumidor, porque en ltima instancia, las constancias contables
deben complementarse con la documentacin respectiva, obligacin que surge de los
arts. 43 Ver Texto, 63 Ver Texto y 67 Ver Texto, CCom. y de la que no pueden
apartarse los bancos por un simple convenio con fundamento en que les resulta costoso
y no es "prctico" (del fallo de 1 inst.) (Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata,
LLBA, 1997-1095, con nota de J. M. Farina).

Como la finalidad a la que apunta la resolucin de la Secretara de Comercio, Industria

y Minera 134/1998 Ver Texto consiste en que la misma pueda establecer y promover
una poltica de defensa del consumidor, localizada en la transparencia del mercado y la
difusin de dicha informacin, para que los consumidores o usuarios puedan conocer la
variedad de oferta, el hecho de que no se haya suministrado en el tiempo establecido la
informacin mensual sobre tasas de inters, cargos, gastos, adicionales y similares que
apliquen las entidades bancarias financieras y otras que emiten o administran tarjetas de
crdito, de compra y de pago, si bien pudo no haber causado un perjuicio directo y
concreto a usuarios y consumidores, ello no obsta a que pueda resultar perjudicial
respecto de una actividad de la Administracin dirigida a prestarles proteccin, por lo
cual debe ser sancionada la entidad bancaria que haya incurrido en dicha omisin (Cm.
Cont.-Adm. Fed., sala III, LL, 2002-E-344; DJ, 2002-3-247).

El proveedor de bienes o servicios no puede escudarse en su falta de intencin

maliciosa. En palabras de Jorge Mosset Iturraspe, el derecho del consumidor guarda
relacin ntima con el mercado y con sus "fallas"; cuanto mayor y ms importante sea el
operador, mayor debe ser su rol en el ordenamiento tuitivo (Cm. Com., sala B, JA,
Supl. 6/8/2003, p. 74).

La complejidad del trfico hace exigible la proteccin integral del consumidor (art. 42
Ver Texto, ley 24240), y la confianza como principio de contenido tico impone a los
operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas (Cm. Com., sala B, JA,
Supl. 6/8/2003, p. 74).

La condicin de orden pblico de los derechos de los consumidores y usuarios obedece

a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que
impone al juez una interpretacin amplia, extensiva y sistemtica del dispositivo legal
(Cm. Com., sala B, JA, Supl. 6/8/2003, p. 74).

CAPTULO XII - PRESCRIPCIN LIBERATORIA

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Clases de prescripcin: a) Prescripcin adquisitiva y

prescripcin liberatoria: I. Casos de prescripcin adquisitiva; II. Casos de prescripcin
liberatoria; b) Identificacin o diferenciacin de ambas instituciones: I. Reconocimiento
legal positivo de ambas; II. Tendencia a la identificacin doctrinal; III. Tendencia a la
unificacin legislativa de ambas; IV. Posicin que reconociendo sus semejanzas
propone su diferenciacin legislativa; V. La realidad legislativa y los proyectos de
reformas. 3. Normativa aplicable: a) Antecedentes; b) Aplicacin del Cdigo Civil.
Criterio interpretativo. 4. Concepto. Condiciones legales. 5. Naturaleza jurdica.
Efectos: a) La cuestin de cmo se puede hacer valer; b) No opera de pleno derecho; c)
La cuestin de los efectos cuando prospera; d) Irrenunciabilidad al derecho de
prescribir. Fundamento; e) Dispensa de la prescripcin cumplida. 6. Fundamento y
finalidad de la institucin. 7. Sujetos. 8. Acciones y excepciones prescriptibles. Las
facultades. 9. Elementos temporales de la prescripcin: a) Curso del trmino. Momento
inicial; b) Suspensin: I. Antecedentes y principios generales; II. Concepto; III.
Condiciones: A) En materia civil; B) En materia comercial; IV. Dos supuestos
especiales: A) Actos derivados de la querella penal; B) Efectos derivados de la
interpelacin autntica: 1) El enfoque doctrinario de la nueva norma civil; 2) La
aplicacin al derecho comercial; c) Interrupcin. Concepto: I. Actos interruptivos: A)
Demanda; B) Compromiso arbitral; C) Reconocimiento de deuda; D) Los alcances de
las gestiones administrativas; II. Efectos con relacin a los codeudores, coacreedores y
fiadores; III. Prueba del acto interruptivo; d) Los alcances de la mediacin. 10.
Abreviacin y ampliacin convencional del trmino: a) Abreviacin convencional; b)
Ampliacin convencional. 11. Oportunidad para oponerla: a) Mtodo expositivo
adoptado. Fundamento; b) Antecedentes y principios; c) Estado actual de la cuestin: I.
El aspecto sustancial; II. Aspecto procesal. 12. Prescripcin ordinaria en materia
comercial: a) Antecedentes; b) Alcances e interpretacin de la normativa vigente; c)
Algunos supuestos relevantes: I. Comisin; II. Comodato; III. Contratacin de un
remate; IV. Contrato de depsito; V. Fianza; VI. Mandato comercial; VII. Contrato de
mutuo; VIII. Compraventa mercantil; IX. Venta de un fondo de comercio. 13. Casos de
prescripciones abreviadas. Prescripcin cuadrienal: a) Capital pagadero en cuotas
peridicas; b) Intereses; c) Acciones de nulidad o rescisin de actos jurdicos
comerciales. 14. Prescripcin trienal. 15. Prescripcin en materia de sociedades: a)
Principios generales: I. Acciones que comprende el art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom.:
A) Posicin restrictiva; B) Posicin amplia; C) Posicin intermedia. D) Los
fundamentos de la posicin restrictiva; II. Nuestra posicin; III. Sociedades
comprendidas en el precepto; IV. Sociedades excluidas en el precepto; V. Dos
cuestiones sobre las sociedades irregulares: A) Imprescriptibilidad de la accin para
pedir su disolucin; B) Acciones de la sociedad irregular contra los terceros; VI.
Sociedades en participacin u ocultas; VII. Publicaciones a que se refiere la normativa;
VIII. Cmputo del trmino. Obligaciones vencidas y no vencidas; IX. Accin contra los
directores o administradores; X. Obligaciones emergentes de la liquidacin; XI. Falta de
publicacin de la disolucin o de la liquidacin; XII. Liquidacin por quiebra; b)
Diversos casos de prescripcin en materia societaria: I. Casos encuadrables en el art.
848 Ver Texto, CCom.: A) Accin para reclamar la integracin de las acciones; B)
Accin para exigir los aportes de los socios; C) Accin por la responsabilidad de los
administradores y sndicos; D) Accin de responsabilidad contra los fundadores o
promotores; E) Accin de responsabilidad contra el socio solidario; F) Accin para el
cobro o pago de dividendos; G) Accin para reclamar remuneraciones de presidente,
director, etc.; H) Accin de responsabilidad contra socio excluido; I) Accin de los
tenedores de certificados para la entrega de acciones societarias; J) Acciones vinculadas
a la liquidacin de la sociedad; K) Accin de responsabilidad contra el prestanombre,
del socio oculto; L) Accin de los acreedores para impugnar la valuacin de los aportes;
II. Casos no encuadrables en el art. 848 Ver Texto, CCom.: A) Accin del partcipe
contra el socio de la sociedad; B) Accin por devolucin de ttulos accionarios dados en
depsito; C) Acciones de los socios contra terceros; D) Accin derivada de la prenda de
ttulos accionarios de SA; E) Accin de los acreedores para impugnar la valuacin de
los aportes; F) Accin para pedir la exclusin de socio; G) Accin para la impugnacin
del balance de liquidacin y proyecto de distribucin; H) Accin para impugnar la
privacin del derecho de suscripcin preferente. 16. Aspectos de la prescripcin en
materia cambiaria: a) Los antecedentes: I. Amplitud del precepto: art. 848 Ver Texto,
inc. 2, CCom.; II. Aplicabilidad; III. Trmino de prescripcin y cmputo del mismo;
IV. Existencia de novacin. V. Interrupcin del trmino; b) Las diversas reformas: I.
Enunciacin panormica de las reformas; II. Persistencia de los principios doctrinarios;
III. Los principios que rigen la especie respecto de la letra de cambio y el pagar: A)
Principios de autonoma e independencia de las obligaciones cambiarias; B) Pluralidad
de vnculos; C) Ius electioni y ius variandi de que goza el acreedor; D) Simultaneidad y
sucesividad de ejercicio; E) Coobligados cambiarios. 17. Las normas vigentes sobre la
prescripcin en la ley cambiaria: a) Prescripcin de la accin cambiaria directa; b)
Prescripcin de la accin cambiaria de regreso a trmino; c) Prescripcin de la accin
cambiaria de regreso anticipado: I. Condiciones de procedencia de la accin; II.
Comienzo del plazo de prescripcin; d) Prescripcin de la accin cambiaria de
reembolso. 18. Antecedentes, principios y normativa que rigen los cheques: a) Las
reformas de la ley 23549 Ver Texto; b) La reforma integral de la ley 24452 Ver Texto;
c) Tomadas del proyecto Giraldi - Gmez Leo - Richard; d) Otras modificaciones. 19.
Las normas vigentes sobre la prescripcin que rigen los cheques: a) Accin cambiaria
de regreso anticipado en el Ch.P.D.: I. Condiciones de procedencia de la accin; II.
Prescripcin. Desde cundo corre; b) Accin cambiaria de regreso a trmino: I.
Condiciones de procedencia de la accin II. Prescripcin. Desde cundo corre; c)
Accin cambiaria de reembolso: I. Condiciones de procedencia de la accin; II.
Prescripcin. Desde cundo corre; d) Accin de enriquecimiento: I. Antecedentes II.
Naturaleza jurdica; III. Condiciones de procedencia de la accin; IV. Prescripcin.
Desde cundo corre; e) Dispensa de presentacin del cheque y accin de regreso. 20. La
prescripcin liberatoria en materia de compraventa mercantil: a) Compraventa al
contado. Prescripcin cuadrienal; b) Compraventa al fiado; c) La responsabilidad del
vendedor por los vicios ocultos de la cosa vendida 21. La prescripcin en materia del
cobro de la comisin en el corretaje. 22. La prescripcin en el contrato de transporte: a)
Antecedentes legales; b) La reforma de la ley 11718 ; c) El conflicto jurisprudencial que
produjo la reforma; d) La reforma de la ley 22096 . 23. La prescripcin en la cuenta
corriente. 24. Prescripcin en materia de seguros: a) Los antecedentes; b) Rgimen legal
vigente; c) Plazo de la prescripcin; d) Comienzo del plazo de prescripcin: I. En el
caso del pago en cuotas de la prima; II. En el caso del seguro sobre la vida; III. En otros
casos anlogos; IV. En el seguro de responsabilidad civil; e) Interrupcin; f) Pacto sobre
abreviacin de la prescripcin. Fijacin de plazo para accionar; g) Renuncia de la
prescripcin cumplida. 25. Prescripcin y caducidad: a) Generalidades. Aclaracin; b)
Distintas definiciones y caracterizaciones de la caducidad: I. Domnico Barbero; II.
Len Bolaffio; III. Antonio L. Cmara Leal; IV. Nicols Coviello; V. Giorgio Giorgi;
VI. Roberto De Ruggiero; VII. Jos Irureta Goyena (h); VIII. Louis Josserand, IX.
Andrea Maguzzo; X. Delio Maranaho; XI. Francesco Messineo; XII. Francesco
Modica; XIII. Jorge Lagarmilla; XIV. Alberto G. E. Spota; XV. Carlos J. Zavala
Rodrguez, c) Algunas posturas doctrinarias que afirman similitud de ambas
instituciones: I. Baudry, Lacantinerie y Tissier; II. Grawein; III. F. Santoro Passarelli;
IV. A. Colmo, V. Chironi y Abello; VI. Planiol, Ripert y Radouant; VII. Saraceno; d)
Comparacin entre ambos institutos: I. Fuente; II. Fundamento; III. Efectos; IV. Plazo.
Renunciabilidad. Facultad de oponerla; V. Interposicin y declaracin; VI. Institutos
destinatarios; VII. Esfera de aplicacin; VIII. Carcter del derecho que afecta; IX.
Alcances.

1. GENERALIDADES

Ser motivo primordial del estudio que efectuamos en el captulo final del presente
volumen del Tratado, as daremos por concluido el Ttulo XIV de nuestro Cdigo de
Comercio que trata de la prescripcin liberatoria en materia comercial, pero no son sus
disposicioneses las nicas relativas a la adquisicin o extincin de derechos por el
transcurso del tiempo que contiene este cuerpo legal, aparte de las que figuran en otras
leyes. Asimismo, en el ltimo pargrafo del presente captulo consideramos la
prescripcin y la caducidad, comparndolas y diferencindolas, a la vez que efectuamos
una anlisis general y especfico de esta ltima.

2. CLASES DE PRESCRIPCIN

a) Prescripcin adquisitiva y prescripcin liberatoria

Aun cuando nuestro estudio en este captulo, tal como lo denuncia el ttulo del mismo,
est dirigido a la primera de ellas, debemos manifestar, ab initio, que existen regulados:
I. Casos de prescripcin adquisitiva

Como son los supuestos legales de las cosas robadas o perdidas: art. 477 Ver Texto,
CCom., ttulos robados o perdidos: art. 765 Ver Texto, Cdigo cit. y buques: arts. 455
Ver Texto y ss., ley 20094.

II. Casos de prescripcin liberatoria

Adems de las normas generales que trae el Ttulo IV, Libro segundo, tenemos, entre
otras: compraventa: art. 473 Ver Texto (rescisin por vicios redhibitorios); Ttulos
robados o perdidos: art. 756 Ver Texto (garanta); cuenta corriente mercantil (art. 790
Ver Texto); cuenta corriente bancaria (arts. 790 Ver Texto y 793 Ver Texto); letra de
cambio y pagar (dec.-ley 5965/1963 Ver Texto); prenda con registro (ley 12962 Ver
Texto); seguros (ley 17418 Ver Texto); sociedades (ley 19550 Ver Texto); navegacin
(ley 20094 Ver Texto); cheques (ley 24452 Ver Texto); concursos y quiebras (ley 24522
Ver Texto).

b) Identificacin o diferenciacin de ambas instituciones

Como la doctrina presenta un verdadero mosaico de opiniones, nos referimos

brevemente a las principales posturas adoptadas sobre este tema concerniente a las dos
clases de prescripcin.

I. Reconocimiento legal positivo de ambas

De acuerdo con las normas positivas que rigen la especie en nuestro pas, v.gr., el art.
3947 Ver Texto, CCiv., desde antiguo (1504) la doctrina ha distinguido las dos especies
de prescripcin, v.gr., como medio de adquirir un derecho; o de libertarse de una
obligacin. Hay, pues, dos especies de prescripcin: la primera se llama "adquisitiva" o
usucapin; y la segunda, "extintiva" o liberatoria. Mediante la primera se adquiere la
propiedad de los derechos reales, sobre todo del dominio de las cosas materiales: y
mediante la segunda -en trminos generales-, el deudor de una obligacin queda libre de
prestarla exactamente como si en realidad la hubiera cumplido, pues se rata de uno de
los distintos medios de extincin de las obligaciones (1505) .

II. Tendencia a la identificacin doctrinal

Existe una concepcin que se puede definir como unitaria, que afirma que son una
misma cosa, obedecen a iguales fundamentos, observan iguales reglas, razones
cientficas por las cuales puede sostenerse que constituyen una misma institucin. Los
autores que postulan esta posicin sostienen que se observa una unidad conceptual en
ambas prescripciones, ya que siempre hay un bien que se pierde por una persona, que es
adquirido, a su vez, por otra que resulta beneficiaria de la inactividad de la otra parte, a
travs del tiempo.
La adquisicin o la prdida de una cosa, o de un derecho patrimonial, son dos aspectos
de un mismo pensamiento jurdico humano y econmico. El Cdigo Civil, en la
reglamentacin de ambas prescripciones, ha seguido un sistema de unidad conceptual
respecto de ellas (arts. 3947 Ver Texto, 3948 Ver Texto, 3949 Ver Texto y 3950 Ver
Texto). Es el mismo sistema seguido por el Cdigo Civil francs (arts. 2242 Ver Texto a
2281 Ver Texto) y por el Cdigo Civil italiano de 1865 (arts. 2105 a 2140), que sigui
en esto la tradicin del derecho de Justiniano (1506) .

III. Tendencia a la unificacin legislativa de ambas

Por otra parte, existen prestigiosos autores que a pesar de reconocer semejanzas entre
ambas clases de prescripciones, no las identifican (1507) , sin embargo algunos de ellos
postulan una regulacin comn y su insercin en un solo lugar de los Cdigos. Es el
caso de nuestro Antonio Bibiloni. Este prestigioso jurista argentino sostiene, luego de
reconocer expresamente "que existen diferencias profundas entre las dos clases de
prescripciones que nuestro Cdigo reconoce, no lo es tambin que se ha exagerado e1
inconveniente que pudiera resultar de tratarlas en una parte del sistema general de los
derechos". "Una y otra -dice el ilustre autor del Anteproyecto del 1936- se rigen por
disposiciones comunes sobre su acaecimiento. Comunes son las reglas sobre
computacin y transcurso de los trminos, sobre suspensin e interrupcin, sobre la
situacin del juez del proceso y de la naturaleza de sus efectos respecto de los derechos
mismos ejercitados. Nadie podr cometer error sobre la extensin de la usucapin a
cosas no preceptuadas como susceptibles de ella, desde que son reglas limitadas o
relaciones jurdicas circunscriptas por la ley. Y tampoco se podr por eso aislarlas en el
sistema, trasladando la prescripcin extintiva al sistema de las obligaciones, como lo
hace la literatura francesa y el Cdigo suizo, as como el proyecto franco-italiano,
porque no se aplica solamente a ellas, sino tambin a las acciones reales y al derecho
hereditario".

"Con eso slo se demuestra -concluye nuestro autor- que la prescripcin extintiva y la
usucapin no son tan opuestas como se pretende y que nada justifica la separacin de
institutos distintos, es cierto, pero afines sometidos a preceptos comunes, aunque tengan
caracteres individuales" (1508) .

IV. Posicin que reconociendo sus semejanzas propone su diferenciacin legislativa

La doctrina mayoritaria, luego de reconocer que la prescripcin liberatoria y la

adquisitiva son semejantes, postula que siendo ambas notoriamente diferentes en
muchos aspectos sustanciales, corresponde que sean legisladas en forma diferenciada,
tendencia que habiendo sido observada en nuestro pas en el siglo XIX, ha sido seguida
en diversos proyectos de reformas que no han obtenido sancin legislativa y, tambin,
ha predominado en la legislacin comparada.

Entre las opiniones ms representativas, debemos citar a nuestro querido maestro Dr.
Alberto Gaspar Eugenio Spota, como partidario de la separacin de ambas
prescripciones, quien luego de reconocer que varios principios son comunes a ambas,
como en lo concerniente a quines y contra quines cabe prescribir, o cules son los
medios que suspenden el curso de la prescripcin o tienen por efecto hacer ineficaz el
plazo transcurrido; as es que resulta indudable que muchas normas y principios se
aplican a la prescripcin extintiva y a la liberatoria, especialmente lo que se refiere al
transcurso del plazo de prescripcin y a las interrupciones (arts. 3984 Ver Texto y ss.) y
la oportunidad de oponerla (art. 3962 Ver Texto, ref. por ley 17711 Ver Texto).
Concluye que una teora general que comprenda a ambos institutos no resulta admisible,
pues las particularidades de la prescripcin liberatoria y aquellas inherentes a la
usucapin imponen que se las considere separadamente, los elementos son distintos, y
aun diversos resultan ser los requisitos legales a que quedan sometidos (1509) .

V. La realidad legislativa y los proyectos de reformas

El Cdigo alemn regula la prescripcin liberatoria, en su parte general, en los arts. 194
a 235 (Parte general), y de la prescripcin adquisitiva en los arts. 927 y 937.

El Cdigo Civil italiano de 1942 trata la prescripcin adquisitiva en el Ttulo "De la

posesin", Seccin III, "De la usucapin", en los arts. 1158 a 1162, y hace lo propio con
la prescripcin liberatoria en el Ttulo "De la prescripcin y de la decadencia", Cap. I,
arts. 2934 a 2969.

El Cdigo del Brasil legisla la prescripcin extintiva en los arts. 161 a 179 y la
prescripcin adquisitiva en los arts. 550 a 553.

En Suiza, el Cdigo Federal de las Obligaciones, trata la prescripcin liberatoria en los

arts. 127 a 142 y 1150, y la prescripcin adquisitiva en los arts. 871 a 893, al regular los
derechos reales (1510) .

En cuanto a los proyectos de reformas en nuestro pas, tenemos que:

Antonio Bibiloni, en su Anteproyecto, propone reformar la institucin que nos ocupa,

en el Libro IV, Secc. 2, separando, en el Ttulo XVI: La prescripcin liberatoria (arts.
1 a 10), que es integrado por el Cap. I: "Suspensin de la prescripcin" (arts. 11 a 18
bis) y Cap. II: "Interrupcin de la prescripcin" (arts. 19 a 29); Cap. III: "Del tiempo de
la prescripcin extintiva" (arts. 30 a 48). En el Ttulo XVII: "De la prescripcin
adquisitiva" (arts. 1 a 26).

El Proyecto de Cdigo Civil de 1936, apartndose del criterio de Bibiloni, regul la

prescripcin liberatoria en la parte general (arts. 304 a 332), y la prescripcin
adquisitiva o usucapin en el captulo de los derechos reales (arts. 1539 a 1558). Los
integrantes de la Comisin redactora han explicado que en el primer ttulo se rene una
parte de los preceptos comprendidos en el Cdigo vigente. Pero que ha sido necesario
discriminar con cuidado aquellos preceptos que se refieren a la prescripcin adquisitiva,
y que aparecen confundidos dentro de la ley actual, para conservar tan slo normas
concernientes a la prescripcin liberatoria o aplicables a una u otra, con cargo de
establecer ms tarde la referencia en el ttulo de la usucapin.

El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, elaborado por una comisin que presidi el
Dr. Jorge Joaqun Llambas, sigue el mismo criterio de separacin. En la nota al acpite
del ttulo de prescripcin (arts. 306 a 328) se dice: "En este ttulo slo tratamos de la
prescripcin liberatoria; pues la usucapin ser legislada dentro de los modos de
adquirir el dominio". Es as que en el Ttulo XV, "Del dominio", en los arts. 1541 a
1558 se regula la usucapin.

En el proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina (1511) cuya nota de

elevacin al Ministerio de Justicia del 18/12/1998 firman los Dres. H. Alegria, Atilio A.
y Jorge H. Alterini, M. J. Mndez Costa, J. C. Rivera y H. Roitman, el criterio seguido
fue agrupar en el Libro sptimo las disposiciones comunes a los derechos personales y
reales, considerando en el Ttulo I: "De la prescripcin y de la caducidad"; separando
luego en el Captulo I: "Disposiciones generales relativas a la prescripcin" (arts. 2475
Ver Texto a 2478 Ver Texto); Captulo II: "Suspensin del curso de la prescripcin"
(arts. 2479 Ver Texto a 2482 Ver Texto); Captulo III: "Interrupcin del curso de la
prescripcin" (arts. 2483 Ver Texto a 2489 Ver Texto); Captulo IV: "Dispensa o
liberacin de la prescripcin cumplida" (art. 2490 Ver Texto); Captulo V:
"Disposiciones procesales relativas a la prescripcin" (arts. 2491 Ver Texto a 2493 Ver
Texto); Captulo VI: "Prescripcin extintiva" (arts. 2494 Ver Texto a 2505 Ver Texto) y
los Captulos VII y VIII, del Ttulo I, se refieren a la "Caducidad de los derechos" (arts.
2506 Ver Texto a 2512 Ver Texto) y la "Caducidad de las acciones" (art. 2513 Ver
Texto), respectivamente.

Prescindiendo de efectuar consideraciones criticas sobre la solucin adoptada en el

proyecto, lo cual excedera esta exposicin sobre la prescripcin liberatoria en materia
comercial, preferentemente a la luz de la legislacin vigente, cuando se escriben estas
lneas, resulta significativo transcribir la parte pertinente de los Fundamentos del
Proyecto, acompaados al mismo, donde se expresa:

"El Libro Sptimo, dedicado a algunas disposiciones comunes a los derechos personales
y reales, se inicia con el tratamiento de la prescripcin. La metodologa adoptada, ms
all de las controversias entre las corrientes unitaria y dualista en materia de
prescripcin, rescata la existencia de importantes elementos comunes en la prescripcin
adquisitiva y en la extintiva en cuanto al factor tiempo, al exclusivo origen legal, con la
consiguiente fuerte incidencia del orden pblico, a los sujetos, a los legitimados para
invocarla y a la renuncia de los efectos de la prescripcin ya cumplida.

"Igualmente la identidad de fondo se proyecta en la suspensin y en la interrupcin del

curso de la prescripcin, en la dispensa o liberacin de la prescripcin cumplida; en
todas ellas se realizan distintos ajustes para alcanzar una mayor precisin y se captan
observaciones que mereci el rgimen del Cdigo Civil vigente. En las tambin
comunes disposiciones procesales se concluyen ardorosas disputas y se resuelve
concretamente que la prescripcin puede articularse por va de accin o de excepcin y
se clarifica la oportunidad para oponerla como defensa.

"Con sentido pragmtico, dado que las disposiciones especficas de la prescripcin

adquisitiva o usucapin se proyectan exclusivamente en los derechos reales, se decidi
abordarla al regular la adquisicin de esos derechos para lograr una mayor
homogeneidad del sistema; en cambio, como la prescripcin extintiva o liberatoria
afecta por regla slo a las acciones personales, se entendi conveniente su consideracin
en particular en el Libro Sptimo, a continuacin de los rasgos comunes a toda
prescripcin.
"En la prescripcin extintiva se establece la regla de que todas las acciones personales
son prescriptibles y las reales imprescriptibles, salvo que lo contrario resulte de una
disposicin de la ley.

"Luego de disponer que el curso de la prescripcin se inicia desde el da en que puede

ser ejercida, se realizan precisiones sobre la verificacin de ese supuesto en distintos
casos que en el derecho vigente despiertan interpretaciones equvocas.

"La fijacin de un plazo ordinario de prescripcin extintiva de cuatro aos responde a la

unificacin del rgimen de la responsabilidad civil, la que quedara seriamente
perturbada de subsistir plazos distintos segn la fuente del deber jurdico de cumplir o
de reparar el dao.

"Frente a situaciones especiales que justifican la reduccin del plazo ordinario de la

prescripcin extintiva, se prevn plazos bienales y anuales, incluyndose tambin aqu,
cuando se lo consider necesario, especificaciones sobre el comienzo de su curso".

En la parte pertinente de los Fundamentos... se hace referencia a la institucin de la

caducidad y se dice: "La caducidad de derechos, como lo sugiere su denominacin,
importa la extincin de los derechos involucrados en ella. La regulacin es detallada,
pues se excluye en principio la suspensin y la interrupcin de la caducidad, se
proclama la invalidez de ciertas clusulas de caducidad, se mencionan cules son los
actos que la impiden, se acepta la subsistencia paralela de las disposiciones sobre la
prescripcin, se perfilan los alcances de la renuncia a la caducidad y las facultades
judiciales.

"En el captulo destinado a la caducidad de acciones, se prev que a los veinte aos
desde la realizacin del acto caducan las distintas acciones originadas por la ineficacia
de que pudiera adolecer, aunque tengan efectos reipersecutorios, plazo que no se
suspende ni se interrumpe".

Es patente el propsito de evitar que la perduracin indefinida de algunas acciones de

ineficacia conspire abiertamente contra la seguridad jurdica, tanto esttica como
dinmica, al impedir la definitiva perfeccin de las titularidades.

"El ltimo artculo sobre la prescripcin resuelve el complejo problema de la aplicacin

por las leyes de nuevos plazos a las prescripciones en curso, a travs de la reproduccin
del texto respectivo elaborado por la Comisin Federal de la Cmara de Diputados en
1993".

(1504) COLMO, J. A., De la prescripcin en materia comercial (Exposicin y crtica del

Cdigo), tesis doctoral laureada con el "Premio Facultad", Buenos Aires, 1901, p. 3.

(1505) Conf. SEGOVIA, L., Cdigo Civil argentino, t. II, p. 737, nros. 16 y 17;
LAFAILLE, H., Obligaciones, t. I, nro. 895; LLERENA, B., Cdigo Civil argentino, t.
X, p. 437; SALVAT, R. L. - ROMERO DEL PRADO, V. N. (act.), Tratado..., cit., t. III,
nro. 2051; Derechos reales, 4 ed., Buenos Aires, 1952, nro. 911.
Distincin sta que se efecta por calificada doctrina italiana, a la luz del moderno
Cdigo Civil de 1942: MESSINEO, F., Doctrina..., cit., t. II, p. 60: La prescripcin es
un evento que est vinculado con el transcurso del tiempo; se distingue de la usucapin
(llamada tambin prescripcin adquisitiva). La prescripcin es el modo (o medio), con
el cual, mediante el transcurso del tiempo, se extingue (y se pierde) un derecho
subjetivo capaz de reiterado o prolongado ejercicio por efecto de la falta de ejercicio.
Presupuesto de ella es, pues, la inactividad del titular del derecho, prolongndose por el
tiempo (ms o menos largo) que est fijado por la ley (art. 2934, CCiv. italiano).
Nuestro FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 565, ha dicho al respecto: "El
Cdigo Civil argentino ha definido la prescripcin, en trminos muy generales, como el
`medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin por el transcurso del
tiempo" (art. 3947). Dos observaciones convienen a este precepto: a) en primer lugar,
la definicin comprende tanto la prescripcin adquisitiva como la liberatoria,
contrariamente a la tendencia, que he sealado, de la doctrina y de las legislaciones
modernas, a separar ambas instituciones; b) en segundo lugar, aunque pareciera que el
Cdigo vincula la prescripcin con la adquisicin o la prdida de los derechos, debe
entenderse, al menos en lo concerniente a la prescripcin liberatoria, que su eficacia se
limita a la extincin de la accin, ya que la obligacin prescripta subsiste como
obligacin natural (art. 515 Ver Texto, inc. 2, CCiv.).
As, pues, a modo de sntesis, diremos que la prescripcin liberatoria es la extincin de
la accin emergente de un derecho subjetivo producida por la inaccin de su titular
durante el lapso sealado por la ley.

(1506) Ver AUBRY - RAU, Cours de droit civil franais, 4 ed., t. II, Paris, 1869, ps.
322 y ss., segn parece fueron los inspiradores de la concepcin unificada del Code
Napolon, sin embargo, sealan diferencias entre ambas clases de prescripcin.

(1507) SAVIGNY, F. C. de, El sistema de derecho romano actual, 2 ed., Madrid,

s/fecha, p. 193: este celebre autor reconoce que ambas clases de prescripciones guardan
varios puntos de contacto, lo que permite, por va de analoga, que se apliquen las reglas
de una de ellas, para resolver problemas de la otra, o a la inversa, es decir aconseja
seguir un criterio interpretativo, supletorio e integrador. Empero, sostuvo que no era
posible identificarlas.

(1508) BIBILONI, A., Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, t. VII,

Buenos Aires, 1932, p. 14.

(1509) SPOTA, A., Tratado de derecho civil. Prescripcin y caducidad, t. I, vol. 3,

Buenos Aires, ps. 5, 18 y 19; POTHIER, R., Oeuvres, 3 ed., Paris, 1890; AUBRY, Ch.
- RAU, Ch., Cours..., cit.; ARGAARAZ, M., La prescripcin extintiva, Buenos Aires,
1966, p. 11.
Comp. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, ps. 11/12,
quien luego de adherir a esta posicin se queja porque algunas normas resultan de
aplicacin a ambos institutos: "No tiene sentido, por ejemplo, reglamentar que en la
usucapin se podr oponer la prescripcin en la oportunidad que fija el art. 3962 Ver
Texto, CCiv. y dar una solucin diferente a la prescripcin liberatoria, lo mismo cabe
decir -manifiesta este autor- de la suspensin (arts. 3966 Ver Texto y ss., Cdigo cit.) o
de la interrupcin".

(1510) Conf. BIBILONI, A., Anteproyecto..., cit., t. VII, p. 6, quien a pesar de su

posicin doctrinal, reconoce que: Los Cdigos ms recientes, el alemn, el suizo, el
brasileo, han obedecido a las nuevas ideas de la doctrina, y separado la prescripcin
liberatoria de la usucapin, tratndolas en lugares distintos. El primero y ltimo en la
parte general, el segundo en la de su Cdigo de las obligaciones, la prescripcin
extintiva, y todos los citados, en la parte relativa al dominio, el usufructo, las
servidumbres, la usucapion en disposiciones particulares de estos derechos reales.

(1511) LL, Antecedentes Parlamentarios, ao VI, nro. 7, agosto 1999, se puede leer el
criterio adoptado por la comisin reformadora.

3. NORMATIVA APLICABLE

a) Antecedentes

La regla legal mercantil que es capital en esta materia es el art. 844 Ver Texto, CCom.
que dispone: La prescripcin mercantil est sujeta a las reglas establecidas para las
prescripciones en el Cdigo Civil, en todo lo que no se oponga a lo que disponen los
artculos siguientes. Es decir que la propia norma especfica remite a las normas de
prescripcin que trae el Cdigo Civil, lo cual es de toda lgica, dado que el Cdigo de
Comercio es posterior al Civil, por tanto deba remitirse a ste para todas las cuestiones
de carcter general y fundamental, relativas a la institucin que nos ocupa, que no
estuvieran especialmente reguladas en el Ttulo XIV del Cdigo mercantil, el cual, salvo
la disposicin del art. 845 Ver Texto, slo se refiere -como veremos infra- a la extensin
de los trminos en que aqulla se opera respecto de las acciones de ndole comercial.

Aun cuando, por tratarse de materia que corresponde al derecho civil, podramos
prescindir del estudio de las referidas cuestiones generales, limitndonos a los preceptos
legales vigentes que rigen la especie, haremos aqu una sntesis de las mismas, sin
perjuicio de considerarlas luego de forma ms detallada, especialmente con relacin a la
jurisprudencia dictada a su respecto.

b) Aplicacin del Cdigo Civil. Criterio interpretativo

Atento el texto legal transcripto en el pargrafo anterior, el rgimen de la prescripcin

en lo comercial es, pues, claro y sencillo: se aplica el Cdigo de Comercio o la ley
especial y como complementarios y subsidiarios los preceptos del Cdigo Civil de
carcter general, esto es, en cuanto al momento inicial del trmino, interrupcin, etc.,
siempre que no resulten contrarios a las disposiciones de la ley mercantil.

En cuanto a los trminos que establece el Cdigo Civil, slo son aplicables en muy
contado casos, porque no puede considerarse ley especial los trminos de los arts. 846
Ver Texto y 847 Ver Texto, inc. 3, CCom., y porque casi todas las acciones que
contempla el Cdigo Civil que pueden ser civiles o comerciales tienen, cuando invisten
este ltimo carcter, un plazo expreso fijado en el Cdigo de Comercio, que, como es
lgico, priva sobre el civil: as, la accin de nulidad (art. 847 Ver Texto, 3, CCom.:
cuatro aos; arts, 4030 Ver Texto y 4031 Ver Texto, CCiv.: dos aos), la accin por
cobro del precio de mercaderas vendidas al fiado (art. 849 Ver Texto, CCom.: dos
aos; art. 4035 Ver Texto, inc. 4, CCiv.: un ao), la accin por vicios redhibitorios (art.
473 Ver Texto, CCom.: seis meses; art. 4041 Ver Texto, CCiv.: tres meses).
nicamente son aplicables las prescripciones establecidas en el art. 4035 Ver Texto,
inc. 1, CCiv. (crdito de los hoteleros, posaderos y fonderos) e inc. 2 (crdito de los
dueos de casa de pensin), y ello en razn de que el Cdigo de Comercio no les fija
plazo.

Sentados esos principios, corresponde dejar aclarado que en trminos generales hay que
tener en cuenta que:

I. Respecto de la prescripcin de todo lo que debe pagarse por aos o por plazos
peridicos ms cortos, el Cdigo Civil establece el siguiente rgimen: prescripcin de
cinco aos (art. 4027 Ver Texto, inc. 3, CCiv.), pero en artculos posteriores fija
trminos ms breves para ciertos crditos: el 4032 Ver Texto, inc. 3, dos aos para los
honorarios y salarios de los agentes de negocios; el art. 4035 Ver Texto, inc. 5, un ao
para los salarios, trabajo o hechuras de los jornaleros y de los oficiales mecnicos. Es
decir que la regla general preindicada es inaplicable porque en el mismo Cdigo y para
ciertos crditos de naturaleza civil se fija una prescripcin ms corta.

En el Cdigo de Comercio la situacin es distinta: todo lo que debe pagarse por aos o
plazos peridicos ms cortos, prescribe a los cuatro aos (art. 847 Ver Texto, inc. 2) y
no tiene precepto alguno que fije una prescripcin ms breve. Por lo tanto, no
corresponde considerar excepciones a las precitadas prescripciones cortas del Cdigo
Civil, porque con ello se contrara la disposicin del art. 847 Ver Texto, inc. 2, CCom.
que es categrica en su generalidad; los honorarios y salarios de los agentes de negocios
(art. 4032 Ver Texto, CCiv.). En materia civil, en cambio, por disposicin expresa del
Cdigo Civil, estos crditos prescriben en uno y dos aos, respectivamente.

II. Lo mismo cabe decir de la prescripcin del crdito proveniente de venta de

mercaderas fiadas, sin documento escrito, que por disposicin del art. 849 Ver Texto,
CCom., se opera a los dos aos y segn el art. 4035 Ver Texto, 4, CCiv., al ao.
Resulta indudable que rige la norma del Cdigo de Comercio, que es de fecha posterior
y prev expresamente dichos crditos cuyo carcter es comercial, porque aunque el
comprador no sea comerciante la operacin es comercial para el vendedor y, por lo
tanto, se aplica la ley mercantil (art. 7 Ver Texto, CCom.); siendo contradictorias
ambas disposiciones no puede haber hesitacin alguna, ni es posible armonizarlas,
considerando que rigen para casos distintos (1512) .

III. Idntica solucin se impone, por aplicacin de estos principios, para las acciones de
nulidad, que de acuerdo con el art. 847 Ver Texto, inc. 3, CCom., prescriben a los
cuatro aos y segn el art. 4030 Ver Texto, CCiv., a los dos aos, rigiendo el mismo
plazo para la accin de nulidad de las obligaciones contradas por menores incapaces
(art. 4031 Ver Texto, CCiv.); slo rige el Cdigo de Comercio y su plazo cuadrienal.

Queda por sealar que la salvedad que trae la norma del art. 847 Ver Texto, inc. 3, que
dice ...siempre que en este Cdigo o en leyes especiales no se establezca una
prescripcin ms corta, es inoperante a efectos de determinar la aplicacin del Cdigo
Civil, pues ste no se puede considerar ley especial.

(1512) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 565, comparte nuestra posicin al

manifestar: "El Cdigo de Comercio se ha referido a la prescripcin liberatoria en forma
fragmentaria, remitindose al Cdigo Civil en todo lo que no se oponga a lo que
disponen los artculos siguientes, segn reza el art. 844 Ver Texto de aqul".
En consecuencia, el criterio de interpretacin y aplicacin debe ser el siguiente: en el
caso concreto debe aplicarse el Cdigo de Comercio o la disposicin legal de naturaleza
mercantil que expresamente rija la relacin jurdica de que se trate; y con carcter
complementario y subsidiario se aplicarn los principios generales del Cdigo Civil
(v.gr., en lo concerniente al comienzo del trmino, interrupcin, personas, etc.) en
cuanto no estn modificados por los preceptos del Cdigo mercantil. Debe tambin
tenerse presente lo dispuesto por el art. 7 Ver Texto, CCom., respecto de que si un acto
es comercial para una sola de las partes, todos los contratantes quedan sujetos a la ley
mercantil y, por consiguiente, a la prescripcin comercial (con cita del Dr. Fernndez,
Cdigo, t. III, p. 642).
Contra: sosteniendo la interpretacin que enjuiciamos de SALVAT, R., Obligaciones, 4
ed., nro. 2255.

4. CONCEPTO. CONDICIONES LEGALES

La prescripcin en general es un medio de adquirir un derecho o liberarse de una

obligacin por el transcurso del tiempo (art. 3947 Ver Texto, CCiv.), concepto que
involucra, tanto a la prescripcin adquisitiva, como a la prescripcin liberatoria.

Sin embargo, respecto de la segunda el Cdigo Civil la define como una excepcin para
repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla ha dejado durante un lapso de
tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949 Ver Texto,
CCiv.) y segn el art. 4017 Ver Texto del mismo cuerpo legal: por slo el silencio o
inaccin del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda
obligacin.

De las normas legales que trae el Cdigo Civil, que se han transcripto, resultan los dos
elementos o requisitos de la prescripcin liberatoria: a) el transcurso del tiempo,
establecido en la ley; b) la inaccin o silencio del acreedor (1513) . Es decir que la
normativa legal no requiere justo ttulo, ni buena fe (art. 4017 Ver Texto, CCiv.), la
naturaleza de la prescripcin y los fundamentos que la inspiran -temas a los cuales nos
referimos infra, en los nmeros que siguen- hacen que no pueda entrarse en la
indagacin de la conducta del deudor. Interesa la estabilidad jurdica y la certeza, y
considera la ley que transcurrido el tiempo para el ejercicio de la accin, sin que el
acreedor haya usado de su derecho, cualquiera que sea el comportamiento del deudor
hay inters social en dar por terminado, si l lo desea, ese vnculo jurdico. De los dos
males, la prolongacin de un vnculo caduco o sin terminacin por no haberlo puesto en
ejecucin, la ley prefiere el mal menor (1514) .

(1513) COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 911: Entre nosotros no hay prescripciones
presuntivas. Todas son eminentemente extintivas: basta el transcurso inactivo del
trmino para que la prescripcin quede cumplida.
Conf. MESSINEO, F., Doctrina..., cit., t. II, p. 61: Para que la prescripcin se verifique,
la ley no exige que la inercia del titular sea voluntaria o sea efecto de negligencia; ella
se refiere al hecho, genuinamente objetivo, de la falta de ejercicio.

(1514) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 28,
quien ampla las razones de la postura que comparte: Hemos visto que el derecho
cannico sigue otro rumbo, pero ese criterio resulta inaceptable en las leyes civiles
porque la prescripcin liberatoria debe atender slo a circunstancias objetivas: crdito,
tiempo vencido, inactividad del acreedor, voluntad del deudor de oponer la defensa por
va de accin o de excepcin.
Los fundamentos econmicos y jurdicos de la prescripcin estn por encima de la
forma en que pudo haberse comportado el responsable de las relaciones creditorias. Con
la prescripcin no se otorga un ttulo, una ventaja, o un derecho al deudor, sino que se
precisa o determina una situacin legal, para lograr con ello que el mbito econmico-
jurdico quede despejado en beneficio de todos.

5. NATURALEZA JURDICA. EFECTOS

a) La cuestin de cmo se puede hacer valer

sta es una de las polmicas doctrinales seculares del tema que nos ocupa. En efecto, la
doctrina y la jurisprudencia, desde el derecho romano, han sostenido que la prescripcin
slo puede hacerse valer como excepcin (1515) y ello hallaba sustento legal en la
definicin del art. 3949 Ver Texto, CCiv., que la califica de excepcin; sin embargo, tal
criterio puede considerarse definitivamente superado y tanto la doctrina (civilista y
procesalista), como la jurisprudencia ms moderna sostienen que la prescripcin puede
hacerse valer como accin, refutando victoriosamente con razones dogmticas y
prcticas la teora contraria (1516) .

Es decir que debe entenderse que la mencionada norma legal no obsta para que pueda
hacerse valer por va de accin, pues se trata de un derecho del deudor y todo derecho
goza de accin (1517) ; por otra parte, la forma de hacer valer, en justicia, los derechos
es materia que corresponde al derecho procesal y ste, como se sostiene por la ms
autorizada doctrina, admite las acciones y sentencias declarativas o mera declarativas
(1518) .

Desde hace tiempo se comenz a pedir la declaracin de prescripcin en la demanda por

devolucin de tasas o impuestos cobrados mediante el procedimiento del apremio, en el
cual no era permitida la excepcin o defensa de prescripcin; pero la buena doctrina
entendi y sostuvo que nada obstaba para que se pidiera la mera declaracin judicial de
que determinada deuda se ha extinguido por prescripcin o de que se ha operado la
prescripcin respecto de un bien (1519) .

Si bien es cierto que toda sentencia es por su propia naturaleza declarativa, cuando esa
declaracin "de los derechos de los litigantes" (art. 163 Ver Texto, inc. 6, CPCCN) es
suficiente, se la denomina "sentencia declarativa"; sin embargo, cuando en la pretensin
deducida en el proceso se ha requerido algn elemento de condena o constitutivo de un
nuevo estado jurdico, etc. en virtud de ese plus se la designa sentencia de condena (o
constitutiva), pudiendo ser positivas o negativas segn que se fundamenten en la
afirmacin de un efecto jurdico favorable al actor o en la inexistencia de un efecto
jurdico favorable a la otra parte (1520) .

Estas sentencias presentan dos variantes: las declarativas propiamente dichas y las
llamadas mera declarativas, que presentan un aspecto ms restringido (1521) .

Es del caso sealar que el art. 322 Ver Texto, CPCCN, se refiere a ellas, disponiendo:
Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa,
para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades
de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o
lesin actual al actor y ste no dispusiere de otro medio legal para ponerle trmino
inmediatamente (1522) .

La doctrina se ha preguntado si es aplicable al caso de la prescripcin la accin mera

declarativa, o se trata de un supuesto que debe contemplarse aparte (1523) .

A partir del texto legal transcripto, tenemos que se establecen una serie de requisitos de
admisibilidad, v.gr.:

I. Que se pretenda hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o

modalidades de una relacin jurdica.

II. Que ese estado de incertidumbre pudiera producir un perjuicio o lesin actual al
actor.

III. Que el accionante no dispusiere de otro medio legal para ponerle trmino
inmediatamente.

Sin embargo, se debe entender que de un lado, lo que se pretende hacer cesar es una
falta de certeza sobre el derecho aplicable a una relacin jurdica preexistente, as
teniendo en cuenta que la pretensin de declaracin de certeza es preventiva, se debe
interpretar que lo que tiene que ser actual es la falta de certeza, de tal modo que pueda
producir una lesin inmediata al accionante (1524) . De otro lado, el hecho que no se
cuente con otro medio legal sustitutivo y que ponga fin a la incertidumbre
inmediatamente, debe ser una carencia de tal naturaleza que impida tener un medio
sustitutivo, que produzca los mismos efectos jurdico-temporales de la accin
declarativa intentada.

Este concepto de otro medio legal no limita el aspecto de la declaratividad, sino que lo
que quiere marcar es la diferencia con las acciones de condena o constitutivas. De modo
que si se persigue junto con la declaratividad una ejecucin, como la transmisin de un
bien, debe rechazarse el procedimiento por accin meramente declarativa, porque no es
eficaz para lograr el resultado deseado (1525) .

Con lo expuesto, coincidimos con la opinin de que ya sea a travs de la accin mera
declarativa, o de una pretensin declarativa autnoma, la prescripcin puede solicitarse
por va de "accin", no siendo necesario acreditar la certeza ni la lesin actual, porque
ellas van nsitas en el pedido a la jurisdiccin (1526) .

b) No opera de pleno derecho

Es principio universalmente recibido, y que ha consagrado nuestro Cdigo Civil, que la

prescripcin no obra de pleno derecho. Es decir que debe necesariamente ser alegada -
expresa o tcitamente- por el deudor y ello no puede suplirlo el juez de oficio (1527)
(art. 3964 Ver Texto, CCiv.) (1528) .
Algunos autores sostienen que el principio que trae la regla legal citada no es estricto,
porque invocada por el deudor una prescripcin ms larga o distinta, podra el juez por
aplicacin del principio iura curia novit, hacer lugar a una prescripcin ms corta que la
invocada o a la inversa (1529) y algn fallo ha coincidido con esa postura doctrinal,
declarando que "si bien los jueces no pueden declarar de oficio la prescripcin (art.
3964 Ver Texto, CCiv.) estn facultados y deben sealar la que corresponda a la
situacin planteada, en aplicacin del principio: iura curia novit, pues la intencin de
renunciar no se presume y la interpretacin de los actos que induzcan a probarla debe
ser restrictiva" (art. 847 Ver Texto, CCiv.) (1530) . Sin embargo, aplicando estricta a la
regla restrictiva del art. 3964 Ver Texto, CCiv., "parece preferible la tesis que no
permite sustanciar y resolver sino la prescripcin que realmente se ha invocado por el
deudor" (1531) .

c) La cuestin de los efectos cuando prospera

En cuanto a la debatida cuestin de si la prescripcin extingue no slo la accin sino

tambin el derecho en que se funda, entendemos que en nuestro ordenamiento jurdico
declarada la prescripcin subsiste una obligacin natural (515, inc. 2, CCiv.)
limitndose su efecto, como entiende la doctrina francesa predominante (1532) al
aniquilamiento de la accin (1533) . Bien claro, en cuanto a esta ltima solucin, es el
Cdigo Civil alemn que se refiere expresamente a la pretensin (Anspruch),
considerada como el derecho a exigir la accin o la abstencin, independientemente de
la relacin jurdica de fondo. Sea cual fuere el acierto de la distincin propiciada por
Windscheid entre derecho, pretensin y accin, lo cierto es que gran parte de la doctrina
moderna tiende a ver en la prescripcin (liberatoria) un modo de extincin de la accin
y no del derecho. Claro est, entonces, que por efecto de la prescripcin queda
extinguida la accin emergente de una relacin jurdica, la que no puede subsistir bajo
otra calificacin (1534) . En otros trminos, extinguida una accin emergente de una
relacin jurdica mercantil, no puede subsistir como accin civil. Pero eso no quita que
pueda subsistir como obligacin natural (art. 515 Ver Texto, inc. 2, CCiv.). Por lo
dems, cuando por efecto de la conjuncin de diversos negocios jurdicos se produce la
extincin de alguna accin por prescripcin, pueden subsistir las acciones emergentes
de las otras relaciones jurdicas no alcanzadas por ella (1535) .

d) Irrenunciabilidad al derecho de prescribir. Fundamento

El derecho de prescribir en el futuro, segn el art. 3965 Ver Texto, CCiv., no puede
renunciarse. El fundamento de esta regla legal lo da el codificador en la nota al mismo,
expresando: "...renunciar con anticipacin a la prescripcin, es derogar por pactos una
ley que interesa al orden pblico y autorizar convenciones que favorecen el olvido de
los deberes de un buen padre de familia, fomentando la incuria en perjuicio de la
utilidad general. Si se permitiese tales renuncias, vendran a ser de estilo en los
contratos y la sociedad quedara desarmada, desde que se le quitaba su ms firme
apoyo" (1536) .

e) Dispensa de la prescripcin cumplida

Sentado el principio de irrenunciabilidad para el futuro del derecho a la prescripcin, el
mismo art. 3965 Ver Texto, CCiv., establece dos reglas legales, respecto de este tema: I.
Que es dable remitir la prescripcin ya ganada, se haya cumplido el plazo legal o se
encuentre en curso de que ello acaezca, en cuyo ltimo caso slo puede referirse al
tiempo transcurrido hasta el momento de la renuncia, y II. Que para proceder a
renunciar a la prescripcin se requiere capacidad de enajenar. Y ello ha sido entendido
as, porque "Renunciar a una prescripcin cumplida, es renunciar al objeto mismo que la
prescripcin ha hecho adquirir, y por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad
para enajenar" (1537) .

La renuncia puede ser expresa o tcita (1538) y como la renuncia a la prescripcin

cumplida es un acto unilateral, no requiere aceptacin alguna de parte del acreedor
(1539) . Sin embargo conviene enfatizar que la renuncia no da nacimiento a una nueva
obligacin, no hay ttulo nuevo, porque se trata de una abdicacin; nicamente se deja
que contine subsistiendo una obligacin ya existente, que por imperio de la ley se tena
la facultad de privar de efectos civiles, convirtindola en una obligacin natural (art.
515 Ver Texto, inc. 2, CCiv.), pero como tal renuncia puede ocasionar perjuicio a los
acreedores, la ley le niega eficacia con relacin a stos, a quienes autoriza a oponerla no
obstante la renuncia expresa o tcita del deudor (art. 3963 Ver Texto, CCiv.).

6. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LA INSTITUCIN

Tambin se dividen las opiniones en lo que respecta al fundamento de la prescripcin,

pero consideramos necesario sealar que en algunos aspectos parecera que el
fundamento de la prescripcin adquisitiva, se diferencia del fundamento de la
prescripcin liberatoria.

Por ejemplo, con relacin a la primera clase surge del art. 3948 Ver Texto, CCiv., que
se otorga al poseedor de una cosa inmueble el derecho de adquirir la propiedad de ella
por continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado en la ley, que es por diez aos
con buena fe y justo ttulo (art. 3999 Ver Texto, CCiv., reformado por la ley 17711 Ver
Texto) o por veinte aos sin necesidad de ttulo y buena fe, salvo en lo que respecta a la
servidumbre, para cuya posesin se necesita ttulo (arts. 4015 Ver Texto y 4016 Ver
Texto, CCiv., reformados por la ley 17711 Ver Texto). De esas disposiciones se infiere
que el fundamento de la prescripcin adquisitiva es la proteccin del poseedor y la
utilidad y beneficio social de evitar que el propietario ocioso que abandona su inmueble,
pueda pretender despus de un tiempo largo -antes se consideraba que era largo ese
lapso a los treinta aos, ahora, por la celeridad de las comunicaciones, el progreso de los
medios de explotacin y de trabajo de la tierra, se estima que es prolongado el trmino
de veinte aos- seguir disfrutando de la tierra que otro trabaja y hace producir. Es decir
que se debe amparar a las personas que por medio de su trabajo hacen cumplir a la tierra
la funcin social y el beneficio general que de ella debe derivar (1540) .

Sentado ello, respecto de la prescripcin liberatoria su fundamento consiste en razones

de orden individual, como la presuncin de abandono de su derecho de parte del
acreedor (1541) o en el caso de las prescripciones breves de una presuncin de pago u
olvido o perdn (1542) o la presuncin de que la obligacin se ha extinguido por una
causa legtima (1543) .
Por nuestra parte, consideramos que existen fundamentos en razones de orden pblico,
como la seguridad y firmeza de la vida econmica y la certeza de los derechos,
necesarios para el orden y la paz sociales (1544) . Pues como bien se ha dicho en la
prescripcin extintiva existe un palpable inters social en que la relacin jurdica creada
no se eternice por la inaccin del llamado a ponerle trmino. La prescripcin sirve -
dicen los autores alemanes Enneccerus y Nipperdey- a la seguridad general y a la paz
jurdica, las cuales exigen que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas
envejecidas. Sin la prescripcin nadie estara a cubierto de pretensiones sin
fundamentos, extinguidas de antiguo, si, como sucede con frecuencia, hubiese perdido
con el curso del tiempo los medios de prueba para su defensa (1545) .

Sin que se pueda ignorar la influencia del tiempo sobre las relaciones jurdicas debe
manifestarse ms activa y estimulante en la esfera del trfico comercial, en la que ms
pronto se advierte la necesidad de que obtenga legitimacin un estado de hecho que ha
durado pblicamente cierto tiempo sin provocar oposiciones (1546) . Resultando
adems de buen orden que la conducta de las personas que estn obligadas por una
relacin jurdica, deba cumplirse en el plazo previsto y en el tiempo establecido por la
ley, pues existe inters en que la situacin en que se hallan esas relaciones se defina
para la estabilidad de los negocios, y porque mientras ms tiempo transcurre ser ms
difcil encontrar pruebas y defensas adecuadas, y ser ms perjudicial la condena que
surja despus de una espera que va ms all de lo razonable, segn la naturaleza de la
accin (1547) .

(1515) En ese sentido, entre otros: POTHIER, R., Oeuvres, cit., t. I, p. 337;
GUILLOUARD, L., Prescripciones, cit., t. I, nro. 41; AUBRY, Ch. - RAU, Ch.,
Cours..., cit., t. II, 210; ZACHARIE, K., Le droit civil franais, Paris, 1854, t. V, ps.
288 y ss.; BAUDRY-LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., Prescripcin, nros. 25 y 34;
PLANIOL, M., Trait..., cit., t. II, p. 244; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit.,
t. VII, act. por Radouant, nro. 1325; MIRABELLI, Della prescrizione, Napoli, 1890, p.
26; RICCI, Corso..., cit., t. V, p. 146; MACHADO, J. O., Exposicin y comentario...,
cit., t. XI, p. 32; BOFILL, LL, 18-1213; Cm. Com., 46-5; 78-207; Cm. 2 Civ. y
Com., JA, 34-1247; GF, 91-20; Cm. Fed. La Plata, 8-198; Cm. Fed. Crdoba, JTN,
XII-1912-117.

(1516) COVIELLO, N., Del caso fortuito..., cit., nro. 144; PUGLIESE, G., La
prescrizione nel diritto civile italiano, t. I, 2 ed., Roma, 1914, ps. 15 y ss., 22 y 162;
MODICA, Teoria delle decadenze nel diritto civile italiano, t. I, nros. 325 y ss.;
CHIRONI, G. - ABELLO, M., Trattato di diritto civile, t. I, Torino, 1904, p. 889;
COUTURE, E., "La accin declarativa de prescripcin", LL, 1-82, seccin Doctrina,
trabajo que reproduce ampliado y retocado, con el mismo ttulo en la revista Crtica de
Jurisprudencia, 1934, ps. 27 y ss.; y en la revista de la Asociacin de Estudiantes de
Abogaca de Montevideo, 1933 (marzo), ps. 43 y ss.; y tambin, "Las sentencias mera
declarativas en materia de prescripcin", JA, 52-411; SPOTA, A. G., Adiciones a la
monografa de Couture, p. 81; SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, p. 737, nros. 16 y 17;
COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 903; SALVAT, R., Obligaciones..., cit., t. III, 4
ed., nro. 2051; GALLI, E. V., en rev. Crtica de Jurisprudencia, 1934-251; CSJN, 189-
256, JA, 74-308, LL, 22-418 y GF, 152-38, confirmando por sus fundamentos un fallo
de la Cm. Fed. 1 Civ. y Com. Paran , JA, 36-1487 y GF, 98-88; JA, 37-1310 y GF,
102-298; JA, 45-545; 48-87 y 52-411; JA, 72-982 y LL, 21-81: alegada como accin
por un acreedor argumentando con el art. 3983 Ver Texto, CCiv.; JA, 75-572; 2, CC,
JA, 50-212; JA, 60-918 y LL, 9-479; 12-12; JA, 73-561, LL, 20-354; LL, 32-388 y GF,
367-353.
Tambin se puede ver: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. IV, ps. 389/391 y el
gran acopio de jurisprudencia de todo el pas sobre este tema.

(1517) MESSINEO, F., Doctrina..., cit., t. II, p. 61: La prescripcin opera de derecho.
Sin embargo, nada excluye que una sentencia (de declaracin de certeza) la declare.

(1518) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento Civil comentado, 2 ed., p. 85.

(1519) Conf. COUTURE, E., "La accin...", cit.; SPOTA, A., Tratado..., cit. Estn de
acuerdo en la actualidad, aun cuando se pueden distinguir distintos matices:
COLOMBO, C. J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. I, Buenos Aires,
1975, ps. 517 y ss.; CARLI, C. - DAZ, C. A., La demanda civil, Buenos Aires, 1973,
ps. 45 y ss.

(1520) PALACIO, L. E. - ALVARADO VELLOSO, A., Cdigo Procesal Civil y

Comercial de la Nacin, t. VII, Buenos Aires, ps. 171 y ss.

(1521) Conf. de modo primigenio: COUTURE, E., "La accin...", cit., p. 82, trabajo
reproducido en rev. Crtica de Jurisprudencia, 1934-27 y ss.; y, tambin, "Las sentencias
mera declarativas en materia de prescripcin", JA, 52-411; SPOTA, A. G., Adiciones...,
cit., p. 81.

(1522) Si bien desde el ao 1968 la mayora de los Cdigos Procesales provinciales

siguen este sistema, el Cdigo Procesal de la provincia de Santa Fe no requiere el
requisito de la existencia de otra va, y el Cdigo Procesal vigente en la provincia de
Crdoba elimin la lesin actual (art. 413).

(1523) FALCN, E. M., "La prescripcin como accin y como excepcin", rev.
Derecho Privado y Comercial, nro. 22, ps. 9 y ss., quien seala: Al respecto debe
hacerse notar que la accin meramente declarativa es una reduccin de la accin
declarativa (p. 13). Ello lo observamos con claridad si contemplamos la misma
institucin en la ZPO alemana de 1877, art. 256, que dice: "Se podr demandar la
declaracin de existencia o inexistencia de una relacin jurdica y el reconocimiento de
la autenticidad o declaracin de falsedad de un documento, si el demandante tiene un
inters jurdico en que la relacin jurdica o la autenticidad o falsedad del documento
sea declarada por resolucin judicial".

(1524) Conf. con esta interpretacin amplia: CARLI, C. - DAZ, C. A., La demanda...,
cit.; COLOMBO, C. J., Cdigo Procesal..., cit.; FALCN, E. M., "La prescripcin...",
cit.
Empero se debe sealar, como ya se dijo, que mientras el art. 413 Ver Texto, Cdigo
Procesal de Crdoba, admite la accin "aun sin lesin actual", algn fallo de la Cmara
Comercial de la Capital Federal ha exigido para la procedencia de la pretensin de
declaracin deducida, que el perjuicio del peticionante debe ser actual (sala C,
21/3/1989).

(1525) Cm. Com., sala D, Boletn Cm. Nac. Com., 9/1/1981.

(1526) Ver SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, p. 737, nros. 16 y 17. Rara vez puede
convenir o ser necesario usarla como accin.
Conf. FALCN, E. M., "La prescripcin...", cit., p. 15: Porque como se ha dicho antes:
la prescripcin opera fundamentalmente por va de excepcin.

(1527) Conf. LAFAILLE, H., Obligaciones, cit., t. I, ps. 440/441; LLERENA, B.,
Cdigo..., cit., t. X, p. 440; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit.,
t. VI, p. 25; MALAGARRIGA, t. IV, p. 384, que considera el precepto una
consecuencia del derecho a renunciar a la prescripcin cumplida. Ver en la nota el
fundamento que atribuye Vlez Sarsfield a esta regla legal.

(1528) Explica Vlez Sarsfield en la nota al artculo citado que Troplong, al comentar el
art. 2223, Cdigo francs, ha criticado largamente esa norma, "igual al nuestro, diciendo
que sin razn alguna se ha tomado del derecho romano; que siendo temporarias todas
las acciones, sera lgico no admitir una accin fundada sobre una obligacin extinguida
por la prescripcin, mientras que el demandado no renunciare expresamente a valerse de
ese medio. Nosotros contestaremos con uno de los autores del Cdigo francs, que el
tiempo no slo no causa la prescripcin, que es preciso que con el tiempo concurra una
larga inaccin del acreedor, o una posesin que tenga todos los caracteres que la ley
exige. Esta inaccin o esta posesin no pueden ser conocidas y verificadas por los
jueces, mientras no sean alegadas y probadas por el interesado. El juez, supliendo de
oficio la prescripcin, suplira hechos que deban demostrarse, y los jueces no pueden
suplirlos de oficio. A ms, muchas veces la conciencia puede resistir el oponer la
prescripcin. El que sabe que no ha pagado una deuda, puede no querer oponer la
prescripcin, y sta resultara opuesta slo por el juez...".

(1529) ARGAARAZ, M., La prescripcin..., cit., p. 20.

(1530) Cm. Civ., JA, 1956-I-384.

(1531) Son palabras del jurista platense, GALLI, Enrique V., actualizador de SALVAT,
R., Obligaciones, cit., 6 ed., t. III, p. 655, quien agrega: "No hay razn suficiente para
intepretar que si se hace valer una prescripcin determinada, la intencin ha sido la de
aprovechar cualquiera que se considere procedente".

(1532) POTHIER, R., Des obligations, nro. 196, ps. 642 y 686; LAROMBIRE, L.,
Obligations, art. 1378, nro. 22; GUILLOUARD, L., Prescripciones, cit., t. I, nros. 48 a
51; AUBRY, Ch. - RAU, Ch., Cours..., cit., t. IV, p. 297, 11 y t. VIII, p. 775;
MARCAD, art. 2219, nro. 4; JOSSERAND, L., Cours..., cit., t. II, 2 ed., nro. 995;
COLMET DE SANTERRE, E., t. V, nro. 171 bis; BAUDRY-LACANTINERIE, G. -
TISSIER, A., Prescripcin, cit., nro. 104; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit.,
t. VII, nro. 1393; COLIN, A. - CAPITANT, H., Cours..., cit., t. II, nro. 371;
MIRABELLI, Della prescrizione, cit., p. 28; RICCI, Corso..., cit., t. V, p. 145.
Contra: LAURENT, F., Principes..., cit., t. XXXII, nro. 205; TROPLONG, M., Du
lpot..., cit., t. I, nros. 29 y ss.; HUC, T., Commentaire..., cit., t. XIV, nro. 338.
Los autores que como GROPALLO, "Prescrizione civile", en Nuovo Digesto Italiano, t.
IX, nro. 4, sostienen que la prescripcin extingue el derecho, llegan a tal conclusin
porque entienden que operada sta la obligacin no subsiste como obligacin natural.
(1533) SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2052. En el derecho francs se ha
producido la misma controversia que respecto del derecho romano, pero la doctrina que
considera que la prescripcin liberatoria extingue slo el derecho de accin, y que por
consiguiente ella deja subsistente una obligacin natural, es la que ha prevalecido y
sigue prevaleciendo. Esta misma doctrina es la de nuestro Cdigo Civil, que
expresamente ha incluido entre las obligaciones naturales aquellas que principian por
ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripcin (art. 515, inc. 2).
Si despus de la prescripcin queda una obligacin natural, ello quiere decir que lo
nico afectado es el derecho de accin, pero no el crdito en s mismo. En cuanto a la
clusula "libre de toda obligacin" (art. 4017 Ver Texto, CCiv.), ella debe interpretarse
en el sentido de obligacin civil, con lo cual todas las disposiciones del Cdigo quedan
debidamente armonizadas.

(1534) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., quien cita en apoyo de su opinin a

AUBRY, Ch. - RAU, Ch., Cours..., cit., t. IV, 297, nro. 11, p. 8; PLANIOL, M. -
RIPERT, G., Tratado..., cit., (Esmero - Radouant), t. VII, nro. 1393, p. 726; CROME,
Parte generale del diritto privato francese moderno, 43, p. 399; FERNNDEZ, R. L.,
Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p. 630; COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro.
917, p. 637; MORTARA, L. - AZZARITI, G., El ejercicio de las acciones comerciales y
su duracin, en BOLAFFIO, L. - ROCCO, A. - VIVANTE, C. (dirs.), Derecho
comercial..., cit., t. II, nro. 181, p. 22; COLMO, A., De la prescripcin..., cit., nro. 280,
p. 176.

(1535) COLMO, A., De la prescripcin..., cit., p. 179, hacindose eco, tanto de la

polmica doctrinal como de la solucin legal, el maestro J. Alfredo Colmo, en su tesis
doctoral, dice en forma terminante: "Es cuestin igualmente controvertida la de si la
prescripcin deja subsistente una obligacin natural. No hay por qu entrar en ella, por
razn de estar resuelta en la ley en sentido afirmativo, a mi ver, con toda razn y justicia
(art. 515 Ver Texto, inc. 2, CCiv.)".

(1536) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. IV, p. 383, seala que una de las
disposiciones del Cdigo de Acevedo y Vlez Sarsfield que suprimi la reforma de
1889 era la del art. 998, relativa a la renuncia de la prescripcin. Dicho texto estableca
que "no se puede renunciar de antemano a la prescripcin pero s a la que ya se ha
consumado". La comisin de 1889 se fundament, para la supresin, en que ya entonces
el Cdigo Civil dispona que puede remitirse la prescripcin ya ganada, pero no el
derecho de prescribir para lo sucesivo.

(1537) Primera parte de la nota al art. 3965 Ver Texto, CCiv.

(1538) Conf. 2, C. Civ., GF, 167-467; Cm. Com. A, 1943-III-891; GF, 165-523; ST
Entre Ros, Jur. Entre Ros, 1943-253; SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro.
2306.
Sobre renuncia a la prescripcin: ver 1 C. Civ., JA, 3-328; Cm. Com., A, JA, 52-212;
74-83; JTN, VII-914-248; Cm. Civ., JA, 51-432; Cm. Fed. Crdoba, 1-270-8; CBA,
1/1/1990.

(1539) Conf. BAUDRY-LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., nro.

83; SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2302.
(1540) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, ps.
16/17.

(1541) Es la teora que inspira la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin: Fallos, 267:27 Ver Texto.

(1542) Cm. Civ., sala 1, LL, 33-159.

Contra: COLMO, A., De la prescripcin..., cit., ps. 10/11, quien la considera errnea:
1) Porque se somete desde luego a la arbitrariedad, a la vaguedad, por razn de
apreciaciones circunstanciales siempre difciles, una institucin que debe ser rgida
como un acero, precisa como una operacin matemtica; 2) porque, por eso mismo, se
introduce la apreciacin de las renuncias que de regla no se presumen; 3) porque, sobre
todo, parte de una falsa premisa que queda destruida en todos los casos en que se
reclama el derecho, no obstante hallarse prescripto.

(1543) MOURLON, F., t. III, nro. 1753; HUC, T., Commentaire..., cit., t. XIV, nros.
309 y ss.

(1544) Ver nota al art. 3965 Ver Texto, CCiv. donde Vlez Sarsfield dice que la
prescripcin es una ley que interesa al orden pblico... un firme apoyo de la sociedad.
Conf. TROPLONG, M., Prescripcin, nro. 13; LAURENT, F., Principes..., cit., t.
XXXII, nro. 5; AUBRY, Ch. - RAU, Ch., Cours..., cit., t. VIII, 771; CAPITANT, H.,
Introduction a lestude droit civil, 4 ed., nros. 325 y ss.; BAUDRY-LACANTINERIE,
G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., nros. 27 y ss.; PLANIOL, M., Trait..., cit., t. II,
nros. 630 y ss.; COLIN, A. - CAPITANT, H., Cours..., cit., t. II, p. 131; PUGLIESE, G.,
La prescrizione..., cit., t. II, p. 11; RICCI, Corso..., cit., t. V, nros. 142 y ss.; CHIRONI,
G. - ABELLO, M., nros. 585 y ss.; LESSONA, t. V, nro. 114; FADDA - BENSA, en
WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, t. IV, Torino, 1930, ps. 597 y ss.; COLMO, A.,
Obligaciones..., cit., nro. 904; SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2054.

(1545) ARGAARAZ, M., La prescripcin..., cit., p. 7.

(1546) MORTARA, L. - AZZARITI, G., "El ejercicio...", cit., t. 22, vol. II, p. 2.

(1547) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 21: A eso
obedece la institucin de la prescripcin.
Sobre el fundamento de la prescripcin, principalmente del punto de vista filosfico,
puede verse: BELIME, Philosphia du droit, t. II, ps. 886 y ss.; BOISTEL, Philosphia du
droit, t. I, ps. 401 y ss.; KANT, lmmente mtaphysique de la doctrine du droit, trad.
francesa de Barni, ps. 135 y ss.

7. SUJETOS

Si nos preguntramos quines pueden prescribir y contra quines corre el curso de la

prescripcin, lo primero que debemos decir es que no hay al respecto excepciones,
como ocurra en el derecho antiguo, que exclua al Estado y a la Iglesia. Por tanto, la
prescripcin puede ser invocada por todas las personas y contra todas las personas de
existencia visible o de existencia ideal (art. 3951 Ver Texto, CCiv.) (1548) .
Se ha entendido que ello es as, por tratarse la prescripcin liberatoria una institucin de
orden pblico, por tanto ella debe correr tambin contra el Estado, sea nacional o
provincial, como igualmente contra las municipalidades (1549) . Por otra parte, hay que
tener en cuenta que si bien en el derecho civil no corre contra los incapaces, ello no
constituye una excepcin al principio, sino que simplemente se trata de una suspensin
del trmino, la cual por lo dems, no existe -como principio- en el derecho comercial.

En ese aspecto es aplicable el art. 845 Ver Texto, CCom., que dispone: Todos los
trminos sealados para intentar alguna accin, o practicar cualquier otro acto, son
fatales e improrrogables, y corren indistintamente, contra cualquier clase de personal,
salvo el recurso que corresponda al incapaz contra su representante necesario, y lo
dispuesto en el art. 3980 3980, CCiv.

Tal regla legal sigue la orientacin universal de las leyes comerciales, y, por tanto, es
categrico: en materia mercantil no valen razones de orden adjetivo del acreedor
(incapacidad, respeto reverencial, subordinacin, etc.) para suspender el trmino de la
prescripcin; sta corre en todos los casos, sin perjuicio del recurso del incapaz contra
su representante necesario. Ello torna inaplicables los respectivos artculos del Cdigo
Civil, de que nos hemos ocupado supra (1550) .

La expresin contra cualquier clase de persona es terminante y excluye, por lo tanto, la

aplicacin de los arts. 3969 Ver Texto y 3970 Ver Texto, Cdigo Civil (1551) .

En cuanto a la interpretacin a dar al art. 3980 Ver Texto, CCiv., nico aplicable en lo
comercial, por tratarse de un aspecto de la suspensin de la prescripcin, remitimos al
lector, en honor a la brevedad, a lo que decimos infra (1552) .

(1548) SALVAT, R., Obligaciones, cit., t. II, nro. 916: El Cdigo Civil ha querido
terminar con el privilegio de la imprescriptibilidad o de las prescripciones especiales de
que el Estado gozaba. En cuanto a los bienes del dominio privado del Estado, ya se trate
de la Nacin, de las provincias o de las municipalidades, la prescripcin puede en
adelante, es decir, desde la fecha de su vigencia, ser invocada contra l o por l, porque
respecto de su dominio privado el Estado acta en su capacidad de persona jurdica, y,
por consiguiente, queda bajo este aspecto sometido a las reglas del derecho comn.

(1549) Cm. Civ., JA, 1959-V-483.

(1550) Ver nro. 3, b) de este captulo.

(1551) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 41,
quien agrega: Debe interpretarse esa norma en el sentido de que todos los plazos corren,
sin que se reconozca la suspensin de la prescripcin que antes de la reforma de la ley
17711 Ver Texto estableca en forma muy amplia el Cdigo Civil.

(1552) Ver nro. 9, b) es este captulo.

8. ACCIONES Y EXCEPCIONES PRESCRIPTIBLES. LAS FACULTADES

El Cdigo Civil es al respecto terminante: Todas las acciones son prescriptibles con
excepcin de las siguientes: (art. 4019 Ver Texto, CCiv.), precepto que en sus incisos
enumera las acciones imprescriptibles, ajenas al derecho comercial. Sin embargo existe
una controvertida cuestin de si tambin son prescriptibles las excepciones que pueden
hacerse valer en juicio (1553) .

En nuestro derecho, debe entender que igualmente son imprescriptibles las excepciones
(1554) . Son muy ilustrativas las casi irnicas reflexiones del maestro Colmo al
respecto, cuando dice: "No es ello extrao ante lo inmediato de juicios que concluyen
as: la prescripcin se aplica a las acciones; las excepciones no son acciones, de
consiguiente ... No lo es tanto en razonamientos como ste: mirada la excepcin como
una defensa" (1555) , y en cuanto as corresponde a un estado permanente, la
prescripcin no puede cumplirse, por lo mismo que el tiempo queda excluido. As,
quien ha pagado puede oponer la excepcin (defensa) de pago en cualquier tiempo. Pero
es que aun en tal sentido -contina Colmo- el asunto parece un poco infantil y la
excepcin o defensa resulta intil, o porque la prescripcin se ha cumplido, o porque la
extincin se ha operado en otra forma (mediante un pago en el caso).

Aun dentro del asunto mismo, el individuo que ha pagado puede alegar cuando quiera la
excepcin de pago, as hayan transcurrido dos aos como cincuenta. -Evidentemente!
Pero cuando se trata de una excepcin como la de compensacin, por ejemplo, que
envuelve el ejercicio de un derecho activo (y no pasivo, como el del pago hecho),
cuando, en otros trminos, la excepcin alegada es una accin efectiva, entonces se est
en los principios comunes y tal excepcin queda sujeta a la prescripcin como cualquier
accin (1556) . En suma, consideramos que tanto las acciones como las excepciones son
prescriptibles.

Respecto de los derechos que son pura facultad o sea facultativos, corresponde entender
que en el aspecto comercial no pueden ser materia de prescripcin (1557) y aun cuando
a pesar de que el tema ha recibido valiosos estudios (1558) , raro es el autor que al
ocuparse de tal punto no releve su indecisin y su vaguedad, a tal punto que uno de los
ltimos ha podido decir con justicia que: "los autores no estn de acuerdo sobre el punto
sino en una sola cosa: que es muy oscuro" (1559) .

(1553) V.: BAUDRY-LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., nros. 609

y ss., quienes indican los autores y fallos franceses en ambos sentidos.

(1554) SALVAT, R., Obligaciones, cit., nro. 2053.

(1555) Conf. SAVIGNY, F. C. de, El sistema..., cit., t. V, CCLIII y ss.; WINDSCHEID,

B., Diritto..., cit., t. I, nros. 696 y ss., trad. de Fadda - Bensa; CROME, Parte generale...,
cit., p. 43, nro. 6.

(1556) COLMO, A., Obligaciones..., cit., 3 ed., p. 626, nro. 917.

(1557) COLMO, A., De la prescripcin..., cit., p. 169; en ese aspecto puede verse: art.
2232, Cdigo Napolen: "los actos de pura facultad no pueden fundar posesin ni
prescripcin alguna".
Comp. Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2057.

(1558) LAURENT, F., Principes..., cit., t. XXXII, p. 277; MARCADE, t. XII, ps. 55 y
ss.; MIRABELLI, Della prescrizione, cit., p. 119; RICCI, Corso..., cit., t. V, p. 148;
PUGLIESE, G., La prescrizione..., cit., t. I, ps. 55 y ss.; y especialmente; BOLCHINI, I
diritti facoltativi e la prescrizione, Torino, 1890.

(1559) COLMO, A., De la prescripcin..., cit., quien agrega: algunos casos, dificilmente
ocurrirn en materia comercial y otros jams habrn de presentarse.

9. ELEMENTOS TEMPORALES DE LA PRESCRIPCIN

a) Curso del trmino. Momento inicial

El trmino de la prescripcin comienza a correr desde que el crdito es exigible o, lo

que es igual, desde que el acreedor puede accionar para hacer valer su derecho el art.
3956 Ver Texto, CCiv., determina desde la fecha del ttulo de la obligacin refirindose
al caso ordinario de los crditos sin trmino (1560) . Sin embargo tratndose de
nulidades ocultas, el trmino slo corre desde que el vicio fue conocido (art. 4030 Ver
Texto, CCiv.) (1561) y si de la accin revocatoria se trata, desde que el acreedor tuvo
conocimiento del hecho lesivo (art. 4033 Ver Texto, CCiv.) (1562) .

En el caso de las obligaciones sujetas a plazo o condicin, el trmino comienza en el

momento en que el plazo vence o la condicin se cumple, pues rige el principio
romanista actio non nata non praescribitur (art. 3957 Ver Texto, CCiv.). Todo esto es de
derecho comn y como qued indicado est consagrado en el Cdigo Civil; siendo
absolutamente lgico resulta innecesario extenderse en mayores consideraciones.
Empero, en casos especiales la ley establece que el trmino corre desde la fecha del
nacimiento de la obligacin, como ocurre con la prescripcin de cuatro aos para los
ttulos de crdito (art. 848 Ver Texto, inc. 2, ap. 3, CCom.), si bien con la sancin de
las leyes especficas para la letra de cambio y el pagar (art. 96 Ver Texto, dec.-ley
5965/1963) y los cheques (art. 61 Ver Texto, ley 24452), se puede considerar aplicable
a los dems ttulos de crdito a la orden y al portador que no tengan un plazo de
prescripcin especial y expreso (1563) .

(1560) COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 919; SALVAT, R., Obligaciones, cit.,
nro. 2071 y ss. Doctrina uniforme.

(1561) LAFAILLE, H., Obligaciones, cit., t. I, p. 893: Sin perjuicio de su

prescriptibilidad existen derechos creditorios que con motivo de no ser inmediatamente
exigibles perturban los clculos, por aplicacin del principio actio non nata non
praescribitur, sea en virtud de una condicin, de un plazo o de no haber llegado el
acreedor a tener conocimiento de los hechos de los cuales surgira su derecho, segn
acontece, por ejemplo, en las acciones derivadas de la simulacin, del fraude y de las
previstas dentro del art. 4030 Ver Texto, regla legal que comprende todos los actos
jurdicos y tambin las obligaciones como especie y que se se refiere (p. 921) al caso en
que el dolo o error provenga de unos contratantes como en el caso en que provengan de
un tercero, y es slo aplicable a los que han intervenido en el acto.

(1562) LLERENA, B., Cdigo..., cit., t. X, ps. 541/542: El artculo se refiere a toda
clase de actos, enajenaciones, renuncias, obligaciones que contraiga, pago que haga,
etc., que no tenga especialmente determinado otro plazo para pedir la revocacin y
supone que haya tenido noticia del hecho desde que ste se hizo pblico.
(1563) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, ps. 347
y 389.

b) Suspensin

I. Antecedentes y principios generales

En principio, la prescripcin corre contra toda clase de personas, salvo que en la ley se
establezca expresamente lo contrario (doctrina uniforme); la suspensin del trmino es
de carcter excepcional y, por ende, de interpretacin restrictiva. La regla romana contra
non valentem agere non currit praescriptio, propia del individualismo de aquel derecho,
y en virtud de la cual en todos los casos en que exista imposibilidad de obrar el trmino
de la prescripcin quedaba suspendido, no rige en el derecho moderno, y fue suplantada
por la que dejamos expuesta; si bien cabe anotar que en el Cdigo Civil ha recibido una
acogida demasiado amplia, determinante de las numerosas excepciones que el mismo
contiene.

II. Concepto

Si bien el art. 3983 Ver Texto, CCiv., da un concepto legal, puntualizando sus
consecuencias al determinar que el efecto de la suspensin de la prescripcin es
inutilizar el tiempo por el cual ella ha durado, pero aprovecha para la prescripcin no
slo el tiempo posterior a la cesacin de la suspensin, sino tambin el tiempo anterior
en que ella se produjo. En rigor, la institucin de suspensin de la prescripcin merece
una consideracin ms amplia, diciendo, por ejemplo, que se trata de la paralizacin
transitoria de su curso por motivos contemporneos o posteriores a su comienzo,
establecidos por la ley. El perodo transcurrido anterior de la suspensin no se pierde,
terminada la causal de suspensin, el perodo ulterior se suma a aqul pasando por alto
el tiempo de suspensin (1564) .

III. Condiciones

A) En materia civil

En materia civil el Cdigo dispone en numerosos artculos la suspensin del trmino de

la prescripcin en favor de los incapaces (arts. 3966 Ver Texto a 3968 Ver Texto y 3973
Ver Texto, CCiv.), de la mujer respecto de las acciones contra el marido (art. 3970 Ver
Texto, CCiv.), del heredero beneficiario (art. 3972 Ver Texto, CCiv.) y entre marido y
mujer (art. 3969 Ver Texto, CCiv.).

Estableciendo el art. 3980 Ver Texto, CCiv.: Cuando por razn de dificultades o
imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin,
los jueces estn autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias
de la prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el
acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos inmediatamente.
Para la aplicacin del artculo deben concurrir dos condiciones: 1) que el trmino de la
prescripcin se cumpla durante el impedimento; 2) que inmediatamente de cesar el
impedimento, el acreedor ejercite sus derechos.

Mas este precepto no cabe entenderse como comprensivo de todos los casos en que el
acreedor se ha visto imposibilitado de hecho para ejercitar su accin, sino interpretarse
restrictivamente de acuerdo con las consideraciones preindicadas, pues de lo contrario
constituira una fuente de inseguridad y litigios, negativa del concepto y razn de ser de
la prescripcin; debe tratarse de casos de fuerza mayor, o sea, de hechos de carcter
general o colectivo (inundaciones, guerras, revoluciones, huelgas, etc.), que han
interrumpido las comunicaciones (1565) no de ndole exclusivamente individual (1566)
. El beneficio de la suspensin de la prescripcin -dispone el art. 3981 Ver Texto,
CCiv.- no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o
a beneficio de las cuales ella est establecida, y no por sus cointeresados o contra sus
cointeresados; salvo que se trate de obligaciones o cosas reales indivisibles (art. 3982
Ver Texto, CCiv.).

Hay que saber que a pesar de que la ley 17711 Ver Texto modific el art. 3966 Ver
Texto, CCiv., estableciendo anlogo criterio que el que establece el art. 845 Ver Texto,
CCom., para la materia comercial, subsisten algunas diferencias que hacen que en
materia civil se den casos de suspensin que no rigen en materia comercial, frente a la
regla legal inflexible y precisa, establecida en el mencionado art. 845 Ver Texto.

La situacin de los incapaces es idntica desde el punto de vista de la prescripcin en el

derecho civil y el derecho comercial, porque el art. 3966 Ver Texto, reformado por la
ley 17711 Ver Texto establece que la prescripcin corre contra los incapaces que
tuvieren representantes legales. Si carecieran de representacin se aplicar lo dispuesto
en el art. 3980 Ver Texto, CCiv., es decir, la solucin que desde antiguo y dentro del
Cdigo de Comercio la doctrina haba contemplado, en la hiptesis de los incapaces que
no tuvieran representantes legales no rega la suspensin (1567) .

B) En materia comercial

En derecho comercial el principio de la no suspensin del plazo se aplica en trminos

muy estrictos, pues se excluye lo relativo a la incapacidad del acreedor, v.gr., art. 845
Ver Texto, CCom.: Todos los trminos sealados para intentar alguna accin, o
practicar cualquier otro acto, son fatales e improrrogables, y corren indistintamente
contra cualquier clase de personas, salvo el recurso que corresponda al incapaz contra su
representante necesario y lo dispuesto en el art. 3980 3980 del Cdigo Civil. La regla
legal transcripta, como se dijo supra, sigue la orientacin universal de las leyes
comerciales, ratifica el principio que en materia mercantil no valen razones de orden
subjetivo del acreedor (incapacidad, respeto reverencial, subordinacin, etc.) para
suspender el trmino de la prescripcin; sta corre en todos los casos, sin perjuicio del
recurso del incapaz contra su representante necesario (1568) .

(1564) ARAUZ CASTEX, M., Derecho civil. Parte general, t. II, Buenos Aires, 1965, p.
464.
(1565) Sobre caso fortuito o de fuerza mayor, ver t. III, donde tratamos el punto con
relacin al contrato de transporte.

(1566) Conf. AUBRY, Ch. - RAU, Ch., Cours..., cit., t. II, 214: fuente del artculo
citado, segn nota del codificador al mismo; MACHADO, J. O., t. XI, p. 104;
LLERENA, B., Cdigo..., cit., t. X, p. 464; SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, p. 713,
nro. 68; SALVAT, R., Obligaciones, cit., nro. 2119; COLMO, A., Obligaciones..., cit.,
nro. 926.
Fallo significativo, por su fundamentacin: Cm. 1 Civ., JA, 7-21; GF, 33-91:
interrupcin de comunicaciones postales por la guerra mundial de 1914; Cm. Com.,
LL, 25-428; GF, 156-523: interpretacin restrictiva; Cm. Com. Fed., JA, 73-1003; LL,
22-202: guerra civil espaola; ST Corrientes, 8; 1951: la imposibilidad de hecho no
debe ser imputable al que la hace valer; ST Entre Ros, LL, 21-584: la facultad
conferida a los jueces por el art. 3980 Ver Texto, CCiv., es amplia, basta que el
obstculo de hecho haya impedido obrar.
Ver: a) Casos en que se consider aplicable el art. 3980 Ver Texto, CCiv.: SC, 14-379:
feria de los tribunales (lo que con razn critica COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro.
927); Cm. Com., sala II, 548: demora en la notificacin de la demanda; JA, 35-1443;
GF, 92-332: no ejercicio de la accin por ignorancia de la existencia del derecho:
beneficiario de un seguro; Cm. Civ., JA, 1943-I-911, LL, 30-514; GF, 164-214:
fallecimiento del sndico del concurso, no conocido por los acreedores.
b) Casos en que se consider inaplicable: Cm. Civ., 172-278: pronunciamiento judicial
que deniega una peticin; Cm. Com., sala IV, 334: imposibilidad de trabar embargo.

(1567) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 53.
La solucin es la misma, es decir que contra los incapaces sin representacin no corre la
prescripcin.

(1568) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit. quien cita a Spota en
su favor agregando, que comparten "la tesis sustentada por Moisset de Espans, en el
sentido de que el ejercicio de la querella criminal, aun sin pedir el resarcimiento de los
daos en sede penal no podra tener efecto suspensivo respecto de la prescripcin, toda
vez que no existe ninguna razn de hecho que impida a la vctima incoar, dentro del
propio proceso penal, la accin civil. Y si no media ninguna circunstancia que le
imposibilite ejercitar la accin, sera totalmente injustificado que se suspendiese el curso
de la prescripcin. El hecho de que puedan acumularse en el mismo fuero ambas
acciones no debe llevarnos a confusin, pues la accin civil y la penal, son totalmente
independientes por su naturaleza y objeto".
BUSTAMANTE ALSINA, p. 456, atribuye a la querella efecto suspensivo y no
interruptivo. Posicin con la que est de acuerdo, BOFFI BOGGERO, Enciclopedia
Jurdica Omeba, Separata del Apndice, nro. 1, p. 505, diciendo: Aparte de la
deficiencia tcnica de atribuir "naturaleza" suspensiva a lo que tiene ms sabor de
interrupcin prescriptiva, debemos sealar que las consecuencias en punto a
obligaciones con pluralidad subjetiva son opuestas en un caso y en el otro a lo que haca
indispensable una pauta clara por parte de la norma nueva, mucho ms cuando ella se
aparta de un criterio muy arraigado en favor de la exigencia de peticin indemnizatoria
en el fuero represivo.

IV. Dos supuestos especiales

A) Actos derivados de la querella penal

Respecto de esta causal de suspensin prescriptiva, el art. 3981 Ver Texto, CCiv.
dispone que: El beneficio de la suspensin de la prescripcin no puede ser invocado
sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella
est establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados. Y el art. 3282
Ver Texto dice que: La disposicin del artculo anterior no comprende las obligaciones
o cosas reales indivisibles.

La ley 17711 Ver Texto, de 1968, introdujo una modificacin importante a la economa
de la normativa originaria de nuestro ordenamiento sancionando el art. 3982 bis Ver
Texto, que establece: Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querella criminal
contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la
accin civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa
la suspensin por terminacin del proceso penal o desistimiento de la querella.

Exista ya polmica doctrinaria acerca de las consecuencias del proceso penal sobre el
curso de la prescripcin de la accin civil, pues mientras Colmo (1569) y Galli (1570)
se pronunciaron contra la influencia del proceso penal sobre la prescripcin de las
acciones civiles, Rodolfo Moreno (1571) y Jofr (1572) , en cambio, sostenan desde
antiguo que el proceso penal haca las veces de causa interruptiva en la accin civil,
doctrina que se fue atemperando a travs de la que admita la simple querella criminal si
ella revelaba el propsito de perseguir en su momento la indemnizacin de daos (1573)
, habindose inclinado muchos por las consecuencias interruptivas de la prescripcin en
materia civil si el querellante haba solicitado la indemnizacin de daos en aquel fuero.
Sin embargo, no se mencionaba a la suspensin, que como dijimos supra, se
fundamenta en la inactividad justificada de la persona a quien podra oponerse la
prescripcin correspondiente, pero como aqu no corre la prescripcin ante una
actividad del sujeto, ello no resulta congruente con la mxima romana: contra non
valentem agere non currit praescriptio.

As las cosas, la sancin del mencionado art. 3982 bis Ver Texto trajo, por de pronto,
una sensacin de extraeza, tanto es as que el Dr. Flix Trigo Represas ha dicho que
sorprende (1574) "la inclusin de esta nueva causal de `suspensin de la prescripcin",
cuando "simultneamente la ley 17711 Ver Texto ha suprimido la ms importante
causal de suspensin (la incapacidad) que tena nuestro Cdigo Civil para transformarla
en un caso de `dispensa de la prescripcin corrida".

A su turno Garrido y Andorno estiman que con el art. 3982 bis Ver Texto "se ha tenido
en cuenta la interpretacin que un sector de la doctrina y jurisprudencia asign al art. 29
Ver Texto, CPen., en cuanto ste habra modificado la concepcin estrictamente privada
de la accin indemnizatoria, facultando al juez a pronunciarse sobre ella en la sentencia
de condena, teniendo facultad para fijar de oficio prudencialmente el monto de la
indemnizacin del dao material y moral... y que, aun en ausencia de peticin expresa
del damnificado, podra admitirse la condena a la reparacin del perjuicio, aunque
siempre sobre la base de pruebas concluyentes o de suma lquida" (1575) .

Queda por decir que el Dr. Borda que haba expresado antes de la "reforma" que
aceptaba como principio la tesis de la no interrupcin prescriptiva si la vctima, aun
actuando como querellante, no haba solicitado la indemnizacin de daos en el fuero
penal, pero con la salvedad de que el querellante hubiese revelado en todo instante su
propsito de perseguir la citada indemnizacin, se inclin como principal inspirador de
la ley 17711 Ver Texto por la frmula propuesta, fundamentando su nueva postura en
que es necesaria la querella porque la simple denuncia no es bastante, porque si el
querellante expresa una actitud cierta de defensa de sus derechos activamente, debe
considerarse innecesario reclamar indemnizacin en el fuero penal y esto resulta lgico
en funcin de que slo en el juicio civil se ofrece la posibilidad de probar acabadamente
todos los perjuicios (1576) .

(1569) COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 935.

(1570) GALLI, en SALVAT, R., Obligaciones, cit., nros. 2157 j) y 2263 i).

(1571) MORENO, R., El Cdigo Penal, t. II, I, nro. 148.

(1572) JOFR, T., Manual de procedimientos, t. III, p. 64.

(1573) BOFFI BOGGERO, L., "Obligaciones", separata del apndice 1, Enciclopedia

Jurdica Omeba, ps. 504/505, que no alcanza a disipar siquiera algn concepto de un
miembro de la comisin que en 1968 modific el Cdigo Civil. Este autor se refiere al
artculo de: MARTNEZ RUIZ, R., JA, 1945-II-155, cuando el juicio penal haya tenido
lugar sin intervencin alguna del perjudicado civil, en el sentido de que no haya
formulado denuncia o querellado..., el juicio criminal no puede haber tenido un efecto
interruptivo, sino meramente suspensivo, pues ha mediado un impedimento legal para el
til ejercicio de la accin civil que tiene efecto suspensivo del curso de la prescripcin.
Ante tales afirmaciones, dice Boffi Boggero, "En este prrafo se confunden dos figuras
que hemos delimitado en varias oportunidades: la suspensin y la dispensa liberatoria
de la prescripcin. El autor citado menciona la primera, pero, en rigor, se est refiriendo
a la segunda".

(1574) TRIGO REPRESAS, F., "Suspensin de la prescripcin", en Examen y crtica de

la reforma al Cdigo Civil, t. II, La Plata, 1971, p. 298.

(1575) GARRIDO, R. - ANDORNO, L., Reformas del Cdigo Civil, ley 17711 ,
comentada, t. II, Buenos Aires, 1970, ps. 168/169.

(1576) BORDA, G. A., La reforma, p. 101.

B) Efectos derivados de la interpelacin autntica

1) El enfoque doctrinario de la nueva norma civil

Ya vimos que el art. 3986 Ver Texto, CCiv. en su texto originario deca: La
prescripcin se interrumpe por demanda contra el poseedor aunque sea interpuesta ante
juez incompetente, y aunque sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no
haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio.

Pero su actual texto ordenado, proveniente de las leyes 17711 Ver Texto y corregido por
la ley 17940 Ver Texto, en su segundo prrafo agrega: La prescripcin liberatoria se
suspende, por una sola vez, por la constitucin en mora del deudor, efectuada en forma
autntica. Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que
pudiere corresponder a la prescripcin de la accin.

Algunos autores criticaron la innovacin, pues "ha olvidado el principio general de la

mora automtica por el solo transcurso del plazo establecido, con lo cual el deudor
moroso ante ese hecho vendra a ser doblemente moroso por la constitucin efectuada
en forma autntica" (1577) .

Pero en rigor, esa ltima intimacin autntica dirigida al deudor que ya est constituido
en mora con anterioridad, tendra como efecto, nicamente, interrumpir la prescripcin.
Por consiguiente, nada autoriza a decir, del modo que lo hace el nuevo texto del art.
3986 Ver Texto, CCiv., que la constitucin en mora en forma autntica provoca la
"suspensin" de la prescripcin liberatoria, de la misma manera que tampoco podra
sentarse como regla que la interrupcin de la prescripcin liberatoria causa la mora del
deudor (1578) .

Por nuestra parte consideramos adecuada la reflexin del Dr. Moisset de Espans, que
luego de recordar crticas anteriores que formulara sobre la reforma (1579) dice "Si se
interpreta correctamente este agregado, significa que la interpelacin extrajudicial, que
con anterioridad a la reforma slo era apta para producir la mora, es apta en la
actualidad para dar nacimiento a un efecto suspensivo, limitado a un ao"; aclarando
que antes de 1968, la interpelacin extrajudicial que "serva para constituir la situacin
jurdica de mora, puede ahora tambin dar nacimiento o constituir una `situacin
suspensiva de la prescripcin" (1580) .

2) La aplicacin al derecho comercial

La nueva causal de suspensin prescriptiva, adems de las opiniones encontradas que

trajo entre los civilistas, tanto por su redaccin, como por su naturaleza y sus efectos,
tambin produjo polmicas respecto de si poda utilizarse para suspender, en general, el
curso de la prescripcin en materia comercial, y en especial en materia cambiaria (1581)
.

I. Postura negativa: En principio, se haba entendido aun cuando la prescripcin

mercantil debe estar sujeta a las reglas de la legislacin civil; ello es as en la medida en
que sus normas no se opongan a lo regulado en el Cdigo de Comercio, que en su art.
845 Ver Texto, sienta en forma clara y terminante el carcter fatal e improrrogable de
los trminos sealados para intentar la accin de que se trate. Por ende, dicha normativa
descarta la operatividad, en materia comercial, de lo preceptuado por el art. 3986 Ver
Texto, prr. 2, CCiv., puesto que as lo exigen los bien entendidos intereses del
comercio, que requieren seguridad y pronta consolidacin de las situaciones (1582) .

II. Postura positiva: Sin embargo, con postura preferible, se ha resuelto que la
interpelacin judicial contemplada en el art. 3986 Ver Texto, prr. 2, CCiv., configura
una hiptesis de suspensin de la prescripcin que resulta aplicable en materia
comercial, por cuanto no se opone a disposiciones del Cdigo respectivo (1583) y tal
suspensin de la prescripcin liberatoria se debe considerar aplicable en materia
cambiaria si se interpela al deudor mediante la remisin -por ejemplo- de una carta
documento (1584) .
La razn de la aplicacin de la causal de suspensin de la prescripcin prevista en el art.
3986 Ver Texto, CCiv., a la materia comercial, se fundamenta, de un lado, en la
remisin general prevista en el art. 844 Ver Texto, CCom. De otro lado, porque sostener
lo contrario implicara una manifiesta incompatibilidad con los textos legales aplicables
y finalmente porque una interpretacin estricta y restrictiva del citado art. 844 Ver
Texto, no se compadece con la amplitud conceptual que en l se expresa (1585) .

En sentido concordante, pero con una fundamentacin que consideramos definitiva,

para sostener esta segunda postura, se ha declarado que la previsin del art. 845 Ver
Texto, CCom., que excluye de la prescripcin mercantil los casos de suspensin, se
refiere a los supuestos en que medie inactividad del acreedor, dentro de los cuales no se
puede incluir el caso previsto por el art. 3986 Ver Texto, prr. 2, CCiv. que tiene en
consideracin una conducta totalmente opuesta, cual es la del acreedor que interpela y
requiere el pago a su deudor. En consecuencia, corresponde concluir que esta ltima
norma es aplicable en materia mercantil, pues, adems, dicha causal de suspensin no es
incompatible con la relacin mercantil, ya que opera por nica vez y su lapso se ajusta a
plazos ms cortos que los que generalmente el legislador establece en materia comercial
(1586) .

III. Prueba del hecho suspensivo. La prueba de la suspensin incumbe al que la alega
(doctrina uniforme). Es decir al acreedor le bastar con justificar su derecho y el debido
transcurso del trmino. El deudor tendr que demostrar el hecho en cuya virtud ese
trmino ha quedado total o parcialmente inutilizado. Cualquier medio probatorio ser
admisible al efecto, pues se trata de acreditar hechos, y no contratos, por donde no
regirn las restricciones de los arts. 1190 Ver Texto y ss., CCiv. (1587) .

(1577) En ese sentido se expide TRIGO REPRESAS, F., Examen y crtica, cit., t. II, p.
297. Conf. MERCADER, A., p. 302, afirmando que "La nueva norma es desacertada
porque no se compadece con el nuevo art. 509".

(1578) Conf. CAZEAUX, P., "La reforma del Cdigo Civil", Revista del Colegio de
Abogados, La Plata, nro. 21, ps. 166 y ss.

(1579) MOISSET DE ESPANS, L., "Interrupcin y suspensin. Sus distintos

fundamentos", Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, XXXVI, nro. 1-5,
Crdoba, ps. 199 y ss.; "La interrupcin, suspensin y dispensa de la prescripcin en las
obligaciones comerciales y los nuevos artculos 3966 Ver Texto y 3986 Ver Texto del
Cdigo Civil", en Cuadernos del Instituto de Derecho Comercial, nro. 25, Crdoba,
1975; Revista del Notariado, nro. 716, p. 516, en rigor "no se trata de que la mora tenga
efectos suspensivos, porque si la mora se produce automticamente por el vencimiento
del plazo de la obligacin, no se producir la suspensin prevista en el art. 3986 Ver
Texto, y si la mora es consecuencia de una `interpelacin judicial, esa demanda
interrumpe (ahora suspende) la prescripcin. Lo que ocurre es que a la interpelacin
`extrajudicial, que en determinado tipo de obligaciones es apta para producir la mora,
se le ha concedido tambin la facultad de dar nacimiento o constituir un estado de
suspensin de la prescripcin"; que incluso puede acontecer una mora automtica y, sin
embargo, el acreedor deba interpelar para obtener el beneficio suspensivo.
GARRIDO, R. - ANDORNO, L., t. II, p. 172, estn de acuerdo con la postura de
Moisset de Espans.
(1580) MOISSET DE ESPANS, L., "Contrato...", cit., p. 518.

(1581) Nos habamos expedido sobre el tema, desde tiempo atrs, admitiendo como
causal, por todos: GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit.

(1582) Cm. Com., sala E, ED, 147-315.

(1583) Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, ED, 146-393.

(1584) Cm. Com., sala D, ED, 147-315.

(1585) CSJN, del voto de los Dres. Levene, Cavagna Martnez y Molin OConnor, ED,
147-302.

(1586) SCBA, ED, 154-452.

(1587) Conf. por todos: COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 929. No creo necesario
advertir que quien pretenda que la prescripcin ha sido suspendida, deber acreditarlo,
segn es de principio comn: ei incumbit probatio qui dicit.

c) Interrupcin. Concepto

Claramente, la interrupcin de la prescripcin produce un efecto distinto a lo que ya

hemos estudiado sobre la suspensin, fundamentalmente porque, operado el evento que
interrumpe la prescripcin, queda aniquilado todo el tiempo corrido hasta ese momento
y el trmino legal que corresponda comienza a correr desde el acto interruptivo (art.
3998 Ver Texto, CCiv.) (1588) .

Hay que tener en cuenta, respecto de este tema, el pronunciamiento de la Corte

Suprema, que ha declarado que la interrupcin opera con una prescripcin en curso y no
con una prescripcin consumada (1589) .

(1588) Graficamente dice el maestro SALVAT, R., Obligaciones, cit., nro. 2088:
mientras dura la causal de suspensin de la prescripcin, ella slo duerme (praescriptio
dormiens); en cambio (nro. 2095): "la interrupcin es la muerte de ella, porque la
destruye y extingue definitivamente de tal manera que en lo sucesivo slo es posible
una nueva prescripcin".

(1589) CSJN, Fallos, 239:501 Ver Texto.

I. Actos interruptivos

Ab initio, debemos decir que los actos interruptivos de la prescripcin son los que trae
el Cdigo Civil, a saber:

A) Demanda
Tiene efectos interruptivos la interposicin de la demanda contra el deudor (en la
prescripcin liberatoria) (1590) o poseedor (en la usucapin), bastando que sea
interpuesta judicialmente, sin que para que opere el efecto interruptivo sea necesario la
notificacin de ella (1591) .

Ello es as aunque sea interpuesta ante juez incompetente, y aunque sea nula por defecto
de forma, porque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en
juicio (art. 3986 Ver Texto, CCiv.).

Por demanda se debe entender no slo la demanda en estricto sentido tcnico, es decir,
el escrito inicial en las acciones ordinarias, ejecutiva, de apremio de ejecucin de
sentencia o peticionando medidas precautorias, sino cualquier reclamo judicial que
denote el propsito de exigir, con la medida solicitada o inmediatamente despus, el
pago del crdito (1592) .

Este concepto amplio de la demanda, como se debe entender en la regla legal citada,
debe resultar abarcativo de las peticiones que tiendan a la propagacin de un juicio,
como las medidas preparatorias del juicio ejecutivo (1593) , la iniciacin del juicio
sucesorio del deudor (1594) o el pedido de reconocimiento de crdito en el juicio
sucesorio ya iniciado por los herederos o por otro acreedor (1595) , las gestiones
realizadas en el mismo con el fin de obtener el reconocimiento del crdito (1596) , el
pedido del acreedor para que se declare la quiebra o concurso civil al deudor, seguido de
inclusin y verificacin de su crdito (1597) , la insinuacin en el concurso civil o
comercial del deudor pidiendo la verificacin del crdito (1598) , el pedido de embargo
preventivo o el pedido de reinscripcin del embargo (1599) , el pedido de beneficio de
litigar sin gastos (1600) , de inhibicin general del deudor (1601) , reconocimiento de
firma (1602) , de entrega de fondos (1603) , y la tercera de dominio (1604) .

La interrupcin de la prescripcin, causada por la demanda -dice el art. 3987 Ver Texto,
CCiv.-, se tendr por no sucedida, si el demandante desiste de ella (1605) o si ha tenido
lugar la desercin (perencin) de la instancia, segn las disposiciones del Cdigo de
procedimientos (1606) , o si el demandado es absuelto definitivamente.

(1590) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p. 634, nro. 18.

(1591) Conf. LLERENA, B., Cdigo..., cit., t. X, p. 475; MACHADO, J. O., Exposicin
y comentario..., cit., t. XI, p. 139; SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., art. 3988 Ver Texto;
SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2133; MALAGARRIGA, C., Cdigo...,
cit., t. V, nro. 424; CASTRO, Procedimientos civiles, t. I, p. 105; FERNNDEZ, R. L.,
Cdigo de Procedimiento..., cit., "De la demanda", nro. 9.
Contra: COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 936 y tesis, nro. 176, por considerar que
debe estar notificada la demanda, para producir efectos interruptivos y citando
jurisprudencia antigua., definitivamente abandonada.

(1592) Conf. CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. IV, nro. 306; COLMO, A.,
Obligaciones..., cit., nro. 932; Cm. Civ., sala 1, JA, 73-606; LL, 21-277, Cm. Civ.,
sala 2, GF, 162-358; Cm. Com., JA, 1942-IV-564; LL, 29-44; GF, 161-359; idem, LL,
32-24; GF, 165-57; SCBA, JA, 1942-III-514; LL, 27-345; ST Santa Fe, sala II, LL, 20-
1020.
(1593) Conf. COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 933; SALVAT, R., Obligaciones,
cit., 4 ed., nro. 2129; MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 427; SCBA, 37-
306; 84-118; idem, 132-402; JA, 5-342; Cm. Civ., JTN, VIII-910-1139; Cm. Com.,
JA, 40-247; Cm. Fed., JTN, III-910-103; X-914-20; Cm. Fed. Crdoba, 1-235.

(1594) Conf. SALVAT, R., Obligaciones, cit.; conf. Cm. Civ., sala 1, JTN, 914-148;
Cm. Civ., sala 2, LL, 24-99; Cm. Com., sala 1, JA, 25-130 y GF, 69-30; JA, 36-591;
Cm. Fed. La Plata, JA, 24-411; 70-891; 6-192.
Contra: Cm. Fed., LL, 30-449.

(1595) Conf. SC Tucumn, JA, 28-1184; Cm. Apel. Azul, Diario de Jurisprudencia,
1942-I-541; SALVAT, R., Obligaciones, cit.

(1596) Cm. Civ., sala 1, JA, 72-286.

(1597) Conf. SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2129; Cm. Com., JA, 2-491;
Cm. Civ., JA, 34-205; GF, 88-354; Cm. Civ. y Com. La Plata, sala 2, JA, 8-399.
Esta interrupcin dura hasta que termine la quiebra o el concurso. El concurso del
deudor interrumpe la prescripcin siempre que en el mismo se verifique el crdito (conf.
SC Tucumn, Jurisprudencia de Tucumn, t. XV, p. 453), desde el momento que,
mientras aqul est abierto no es posible iniciar acciones individuales contra el deudor;
el acreedor fsicamente puede presentarse en el concurso pidiendo verificacin del
crdito y realizando gestiones para obtener el cobro en la oportunidad legal, pero tales
presentaciones no son necesarias, ni siquiera procedentes, cuando el concurso sigue su
desarrollo normal y el crdito es verificado.
Vase, empero, Cm. Fed., JA, 72-659.

(1598) Conf. Cm. Civ., sala 1, JA, 29-423; GF, 79-358; Cm. Civ., sala 2, JA, 1943-
III-527, LL, 31-472; GF, 165-376; ST Entre Ros, Jurisprudencia de Entre Ros, 1942,
p. 176; SALVAT, R., Obligaciones, cit.
Ver Cm. Com., JA, 13-177: la posterior accin del sndico contra el acreedor
impugnando la verificacin, no hace cesar la interrupcin.

(1599) Conf. COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 933; Cm. Civ., sala 2, RLyJ, II-
1057; Cm. Fed., 4-446; RLyJ, IX-73; SCBA, RLyJ, VIII-272, idem, 17-VII-461, JA,
74-553; LL, 21-8.

(1600) Cm. Civ. en pleno, ED, 20/4/1999: aunque sea con anterioridad o
contemporneo, su perfeccionamiento resulta efectivo.

(1601) Conf. Cm. Fed., JA, 76-864; Cm. Fed. Crdoba, 3-102; ST Santa Fe,
Repertorio Santa Fe, I-280; Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala II, JA, 72-184; LL, 21-
199.

(1602) Conf. COLMO, A., Obligaciones..., cit.; Cm. Com., JA, 2-947; Cm. Civ., JTN,
VIII-910-1139; Cm. Fed., 4-446; 9-6.

(1603) Conf. Cm. Com., JA, 1942-IV-564; LL, 29-44; GF, 161-359.

(1604) Conf. Cm. Civ. y Com. Rosario, sala I, LL, 28-942.

(1605) Sobre los casos en que el desistimiento de la demanda no hace desaparecer el
efecto interruptivo de la prescripcin (desistimiento de la demanda interpuesta ante juez
incompetente; idem, del juicio ejecutivo para iniciar el ordinario), Se puede ver:
SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2139, y autores y fallos por l citados.

(1606) Sobre perencin de la instancia, ver FERNNDEZ, R. L., Cdigo de

Procedimiento..., cit., ps. 641 y ss.
En cuanto a la necesidad de alegar la perencin a efectos de hacer caer el proceso y la
improcedencia de la alegacin de la prescripcin mientras ste no haya sido declarado
perimido, v. FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., ps. 649 y 650.

B) Compromiso arbitral

Si se ha sometido el asunto a rbitros o a amigables componedores (1607) celebrndose

ese compromiso arbitral en escritura pblica (art. 3989 Ver Texto, CCiv.) el mismo
tiene entidad para interrumpir la prescripcin. Si el compromiso arbitral se celebra en
documento privado slo tendr efecto interruptivo en cuanto importe, de parte del
deudor, reconocimiento de la deuda (1608) .

(1607) Conf. MACHADO, J. O., Exposicin y comentario..., cit., t. XI, p. 151;

SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, p. 717, nro. 92; SALVAT, R., Obligaciones, cit.,
nro. 2147.
Sobre rbitros y amigables componedores, ver t. I.

(1608) COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 951.

C) Reconocimiento de deuda

Tambin es acto interruptivo el reconocimiento del deudor o, en la prescripcin

adquisitiva, del poseedor, del derecho del acreedor o propietario (art. 3989 Ver Texto,
CCiv.). Tal reconocimiento puede ser expreso o tcito (idem) y puede emanar de un
representante siempre que posea poderes suficientes para efectuarlo. En tal caso, para
que el reconocimiento sea vlido debe poseerse capacidad de disposicin (1609) . Como
acto unilateral, el reconocimiento no requiere la aceptacin ni el conocimiento del
acreedor (1610) .

(1609) Conf. SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2156.

(1610) Conf. COLMO, A., Obligaciones..., cit., nros. 948 y ss.

D) Los alcances de las gestiones administrativas

El tema ha suscitado polmica doctrinal y jurisprudencial, pues mientras el maestro

Alfredo Colmo entendi que tambin interrumpe la prescripcin cualquier reclamo
privado y las gestiones administrativas (1611) , est en contra de esa admisibilidad
interruptiva Raymundo L. Salvat, quien enumera una serie de actos que, segn l y la
jurisprudencia que cita, no tienen efecto interruptivo (1612) ; esta ltima postura es
compartida por C. C. Malagarriga (1613) .
Sin embargo, se ha entendido que las actuaciones ante autoridades cuyas decisiones, sin
ser netamente judiciales, tienen carcter definitivo y resuelven derechos amparados por
la Constitucin, leyes nacionales y tratados con las naciones extranjeras y contra las
cuales pude interponerse el recurso extraordinario ante la Corte Suprema, se equiparan a
las estrictamente judiciales, a los efectos de interrumpir la prescripcin (1614) .

(1611) COLMO, A., Obligaciones..., cit., nros. 934 y 935.

(1612) SALVAT, R., Obligaciones, cit., nro. 2157.

(1613) MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nros. 426 y 428, con citas de
jurisprudencia, en apoyo de su posicin. En ese sentido, se puede ver: Cm. 2 Civ., GF,
161-441: los casos que interrumpen la prescripcin son de interpretacin restrictiva;
idem, por tanto: se ha considerado que las gestiones y tramitaciones administrativas no
interrumpen el trmino de la prescripcin: SC, JA, 71-304.

(1614) CSJN, JA, 73-233; idem, 187-535; JA, 71-918; LL, 19-897; GF, 148-103.

II. Efectos con relacin a los codeudores, coacreedores y fiadores

La interrupcin causada por una demanda en los trminos y con los alcances explicados
supra, no aprovecha sino al que la ha entablado, y a los que de l tengan su derecho (art.
3991 Ver Texto, CCiv.); la interrupcin hecha por uno de los copropietarios o
coacreedores, cuando no hay privacin de la posesin, no aprovecha a los otros; y
recprocamente, la interrupcin que se ha causado contra uno solo de los coposeedores o
codeudores, no puede oponerse a los otros (art. 3992 Ver Texto, CCiv.); la demanda
entablada contra uno de los coherederos, no interrumpe la prescripcin respecto de los
otros, aun cuando se trate de una deuda hipotecaria, si la demanda no se ha dirigido
contra el tenedor del inmueble hipotecado (art. 3993 Ver Texto, CCiv.); la interrupcin
de la prescripcin emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los
coacreedores; y recprocamente, la que se ha causado contra uno de los deudores
solidarios puede oponerse a los otros (art. 3994 Ver Texto, CCiv.).

En el caso de que uno de los acreedores o deudores solidarios haya fallecido dejando
varios herederos, rige la solidaridad establecida en el Cdigo Civil, para estos casos,
respecto de los cuales dispone que: La demanda entablada por uno de los herederos de
uno de los acreedores solidarios, no interrumpe la prescripcin a beneficio de sus
coherederos; y no la interrumpe a beneficio de los otros acreedores, sino por la parte que
el heredero del demandante tena en el crdito; y recprocamente, la demanda
interpuesta contra uno de los herederos del codeudor solidario, no interrumpe la
prescripcin respecto a sus coherederos; y no la interrumpe respecto a los otros
deudores, sino en la parte que el heredero demandado tena en la deuda solidaria (art.
3995 Ver Texto, CCiv.).

Si la obligacin o el objeto de la prescripcin son indivisibles, la interrupcin de sta,

hecha por uno solo de los interesados, aprovecha y puede oponerse a los otros (art. 3996
Ver Texto, CCiv.).

La demanda interpuesta contra el deudor principal, o el reconocimiento de su

obligacin, interrumpe la prescripcin contra el fiador; pero la demanda interpuesta
contra el fiador, o su reconocimiento de la deuda, no interrumpe la prescripcin de la
obligacin principal (art. 3997 Ver Texto, CCiv.).

III. Prueba del acto interruptivo

Aplicando los principios generales en la materia, la prueba de la interrupcin

corresponde a quien la alega (1615) .

(1615) Conf. COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 931; Cm. Civ., 158-62; 173-387.

10. ABREVIACIN Y AMPLIACIN CONVENCIONAL DEL TRMINO

a) Abreviacin convencional

Segn la doctrina los trminos legales para que se opere la prescripcin son imperativos
y por lo tanto inderogables por los particulares; no pueden, pues, abreviarse; a la misma
conclusin arriban quienes sostienen que la prescripcin es un instituto de orden pblico
y que sus trminos, que constituyen su esencia, participan del mismo carcter, y ello
tanto desde el punto de vista del inters del deudor como del acreedor.

El concepto, que slo admite la abreviacin respecto del primero, por considerarlo como
el punto dbil de la obligacin, es errneo, pues en la prctica muchas veces el deudor
o, mejor dicho, el posible futuro deudor, se encuentra en situacin de imponer sus
condiciones al acreedor, como ocurre con las grandes empresas de transporte o de
seguros.

El argumento contrario, de que las clusulas contractuales abreviativas de la

prescripcin no obran contra la ley sino en el mismo sentido que ella y con mayor
energa (1616) , es inconsistente. En efecto, la prescripcin no tiene como finalidad
permitir que el deudor no cumpla su obligacin, porque precisamente lo que interesa a
la ley es el cumplimiento de ella, base esencial de todo ordenamiento jurdico-
econmico; la prescripcin se ha instituido a fin de dar estabilidad a la situacin jurdica
de los patrimonios cuando ha transcurrido determinado lapso de mayor o menor
extensin, segn la obligacin de que se trate; esta extensin la fija el legislador
fundado en razones de conveniencia general. Tornar la prescripcin como instrumento
para perjudicar al cocontratante y poder eludir el cumplimiento de la obligacin si ste
incurre en un ligero descuido, es un recurso que sin hesitacin alguna puede calificarse
de inmoral y, por ende, antijurdico; en nuestro derecho es tambin ilcito, pues escolla
con las disposiciones del art. 3965 Ver Texto, CCiv., que establece que no puede
renunciarse a la prescripcin aun no operada; ya hemos dicho que el trmino fijado por
la ley tiene en mira los intereses de ambas partes y no slo los del deudor. Desde el
punto de vista del acreedor, la prescripcin, al mismo tiempo que una restriccin de su
derecho, constituye una seguridad de que el ejercicio del mismo no se ver afectado
hasta transcurrir determinado lapso, as como que toda actitud que importe mantener
vivo su derecho y reclamar al deudor el cumplimiento de la obligacin, interrumpe el
trmino e impide la prescripcin. Es indudable que la aceptacin por el acreedor de un
plazo ms breve para la prescripcin de su derecho importa una previa renuncia parcial
al trmino quo la ley le acuerda, renuncia que cae bajo la prohibicin del artculo
mencionado. Al respecto, la situacin de deudor y acreedor es idntica: as como ste no
puede obligar a aqul a renunciar al derecho de alegar la prescripcin o a ampliar el
trmino legal, tambin est vedado al deudor imponer al acreedor un trmino menor que
el estatuido por la ley para el ejercicio de su derecho. En ambos casos el resultado es el
mismo: la agravacin de la posicin legal de quien, por razn de las circunstancias, se
ve obligado a la renuncia; en muchos casos se trata de contratos de adhesin en los que
la voluntad del adherente se encuentra restringida o casi anulada. Los mismos
adversarios reconocen la exactitud de este argumento al admitir que la abreviacin
exagerada puede conducir a la imposibilidad del ejercicio de la accin por el acreedor o,
lo que es prcticamente igual, al aniquilamiento de su derecho, por lo cual debe
considerarse nula la clusula que reduce el trmino de la prescripcin a un lapso
sumamente pequeo (1617) , por ejemplo de pocos das, cuestin de hecho librada al
arbitrio judicial, pues depende de la naturaleza de la accin y de otras circunstancias, de
donde resultara que para una misma accin el trmino fijado podra en unos casos
considerarse suficiente y en otros no. Esta tesis debe rechazarse porque no determina un
criterio uniforme y preciso que oriente a los jueces y a los particulares.

Por otro lado, se debe coincidir en que la argumentacin no es convincente; pues si bien
es cierto que la ley quiere la estabilidad de las relaciones jurdicas, lo quiere sin
sacrificar arbitrariamente los derechos del acreedor, y por eso establece lapsos que
estima prudenciales con relacin a determinadas situaciones concretas, fijando, adems,
un trmino general y comn para todos los casos no contemplados especficamente.
Pero es de toda lgica que si no se puede renunciar anticipadamente a la prescripcin,
tampoco se puede abreviar su trmino, lo que no es otra cosa que renunciar
anticipadamente a una parte de ese plazo. Admitir la posibilidad de abreviar
convencionalmente el trmino de la prescripcin importa aceptar la posibilidad de
establecer plazos tan breves que prcticamente imposibiliten el ejercicio de los
derechos; y dejar librada la determinacin de la licitud de las clusulas de abreviacin al
criterio judicial, importa introducir la inseguridad y la incerteza en la fijacin de los
trminos de prescripcin, lo que es contrario al propsito de la ley (1618) .

En la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia, se han sustentado ambos criterios y si

bien antiguamente predominaba la teora favorable a la abreviacin, la reaccin
contraria toma cada vez ms cuerpo en el derecho moderno (1619) .

b) Ampliacin convencional

Las mismas razones que vedan renunciar a la prescripcin y abreviar los trminos
legales, conducen a negar validez a los pactos o convenciones tendientes a aumentarlos,
lo cual equivale, en realidad, a una renuncia de parte del deudor, a alegar la prescripcin
al cumplirse el trmino fijado por el legislador.

Sobre este punto, a diferencia del anterior, puede considerarse pacfica la doctrina
(1620) .

(1616) VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2222.

(1617) Entre otros: VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2222; CASTILLO, R. J.,
Curso..., cit., t. IV, nro. 140, in fine; Cm. Civ. y Com. Rosario, sala I, LL, 18-24: hay
que juzgar en cada caso si la abreviacin afecta al orden pblico.

(1618) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 569.

Comp. BAUDRY-LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., nro. 100
quinquies: quienes son partidarios de la abreviacin, pero reconocen que si se puede
admitir cuando la ley no establece trminos breves, de acuerdo con las necesidades
econmicas (como ocurre en Francia respecto de los seguros), es inaceptable si el
legislador ha fijado tales trminos especiales.

(1619) Conf. con la tesis que sustentamos: derecho extranjero: ley francesa de seguro de
1930, art. 28; ley mexicana sobre contrato de seguro, de 1935, art. 83; Cdigo federal
suizo de las Obligaciones, art. 129; Cdigo polaco de las Obligaciones, de 1932, art.
204; Proyecto de Cdigo Civil italiano, de 1938, libro IV, art. 235; PLANIOL, M.,
Trait..., cit., t. II, nro. 848; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., t. VII, nro.
1349; DEGNI, Riv. Dir. Com., 1910-2-503: pero la admite para las acciones que
carecen de un fundamento de orden pblico; DE ROCCO, A., Diritto commerciale, nro.
115, p. 394; NAVARRINI, U., Trattato..., cit., t. VI, nro. 2539, p. 408; DE
RUGGIERO, R., Istituzioni di diritto civile, t. I, MESINA, p. 316; SCIALOJA, V.,
Studi di diritto privato, ps. 301 y ss.; Foro Italiano 1902, p. 852; GROPALLO,
"Prescrizione civile", cit., nro. 9; Derecho argentino: Proyecto de Cdigo Civil, art. 308,
siguiendo la opinin de BIBILONI, A., Anteproyecto..., cit.; MACHADO, J. O.,
Exposicin y comentario..., cit., t. XI, p. 27, en nota tom interpretacin del art. 3965
Ver Texto, CCiv.; ANASTASI, J., Revista de Trabajo, Seguridad y Previsin Social, t.
II, nro. 10, Buenos Aires, p. 76; HALPERIN, I. - OTAEGUI, J., Sociedades annimas
Ver Texto, cit., nro. 11, p. 126; LL, 5-518; RIVAROLA, M., Tratado de derecho
comercial argentino, t. V, nros. 1684 y 1702; DAZ DE GUIJARRO, Antologa, nro. 85
y JA, 22-419; MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 421; RODRGUEZ, E.,
Revista Crtica de Jurisprudencia, 1932, ps. 108 y 1934, p. 208; LL, 11-65; TORRES,
JA, 62-30, seccin Doctrina; Cm. Com., JA, 23-420; Cm. Fed., JA, 16-55; idem, JA,
64-406; LL, 12-763; JA, 66-59; LL, 15-334; Cm. Paz, sala I, GP, 41-18; Cm. Com.,
en pleno, se pronunci por la ilicitud de la abreviacin de los plazos legales de
prescripcin, JA, 1960-VI-657, con nota aprobatoria de H. P. Fargosi.
Contra: derecho extranjero: Cdigo Civil alemn, art. 226; PERSIL, J. C., Trait des
assurances terrrestres, Paris, 1834, nro. 254; DE COUDER, R., "Assurance", nro. 860;
TROPLONG, M., Prescripcin, cit., t. I, nro. 44; MARCAD, V. - PONT, P.,
Explication thorique et pratique du Code Civil, t. XII, Paris, 1884, nro. 22;
PARDESSUS, t. I, nro. 240; LYON CAEN - RENAULT, Trait..., cit., t. III, nro. 686;
LACOUR - BOUTERON, t. I, nro. 1052; JOSSERAND, L., Transports, nro. 701;
GIORGI, Obbligazioni, t. VIII, nros. 225 y 300; PIPIA, Trattato diritto commerciale, t.
V, nros. 53 y 95; FADDA - BENSA, en WINDSCHEID, Diritto..., cit., t. IV, p. 580;
VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2222; RAMELLA, A., Trattato delle
assicurasioni, p. 276; Jurisprudencia francesa, citada por BAUDRY-LACANTINERIE,
G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., y por PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit.,
ed. italiana citada por Vivante.
Ver HUC, T., Commentaire..., cit., t. IV, nro. 323; ASCOLI, A., "Le origini
dellipoteca", Riv. Dir. Com., I-542; V-538; IX-526; COLIN, A. - CAPITANT, H.,
Cours..., cit., t. II, p. 138; Derecho argentino, COLMO, A., Obligaciones..., cit., nros.
906 y 908; SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2310; CASTILLO, R. J.,
Curso..., cit., t. IV, nro. 140. Reconocimiento de la validez de la clusula de caducidad
inserta en las plizas de seguros y en los conocimientos de embarque, considerada un
pacto abreviativo de la prescripcin, en FERNNDEZ, R. L., Cdigo de
Procedimiento..., cit., t. II, p. 483; adde: Cm. Civ., sala 1, JA, 74-495: locacin.

(1620) Entre otros: GUILLOUARD, L., Prescripciones, nros. 320 y ss.; BAUDRY-
LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., nro. 62; COLMO, A.,
Obligaciones..., cit., nro. 906; SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2309.

11. OPORTUNIDAD PARA OPONERLA

a) Mtodo expositivo adoptado. Fundamento

Este captulo es el nico de este volumen del que tomamos los antecedentes del nunca
bien ponderado Cdigo de Comercio comentado, del querido maestro Dr. Raymundo L.
Fernndez (1621) , para actualizarlos en esta exposicin, ya que los dems captulos en
cualquier caso son absolutamente nuevos y no fueron tratados oportunamente en la
citada obra. Debido a ello y siendo que el maestro Fernndez fue un eximio y premiado
jurista de los Cdigos de Procedimiento Civil (1622) , seguiremos un criterio expositivo
especial, que hemos escogido discrecionalmente, por dos razones:

I. Pretendemos que se conozca -como en otros aspectos- la obra del Dr. Fernndez,
segn su excelente exposicin, de acuerdo con los textos -sustanciales y procesales-
vigentes cuando l escribi sus obras hace ya ms de medio siglo, sin perjuicio de hacer
las actualizaciones especficas del caso para aquellas normas que han sufrido reformas,
o que no habindolas sufrido, han tenido variantes en sus interpretaciones, doctrinarias
o jurisprudenciales.

II. Sin perjuicio de ello, exponemos las distintas modificaciones, formales y sustantivas,
que recibi especficamente la institucin de la prescripcin, estudiada en este captulo,
a la luz de la nueva doctrina y jurisprudencia, producida a su respecto.

b) Antecedentes y principios (1623)

La prescripcin puede oponerse -no slo por el deudor sino tambin por sus acreedores
y por cualquier interesado en hacerla valer y ello procede a pesar de la renuncia expresa
o tcita del deudor (art. 3963 Ver Texto, CCiv.)- en cualquier instancia y en todo estado
del juicio, anterior al tiempo en que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa
juzgada; pero no puede oponerse ante los tribunales superiores, si no resulta probada
por instrumentos presentados o testigos recibidos en primera instancia (art. 3962 Ver
Texto, CCiv.).

Las reglas legales mencionadas, por tratarse de preceptos instituidos por la ley de fondo
emanada del Congreso de la Nacin, priman sobre las de los Cdigos procesales (1624)
que imponen consignar en la contestacin de la demanda todas las defensas de que el
demandado intente valerse, so pena de no admitrselas con posterioridad (1625) .
De acuerdo con el texto original de las reglas que rigen la especie, la prescripcin poda
oponerse tanto en primera como en segunda instancia; en esta ltima rige la restriccin
que establece el art. 3962 Ver Texto, CCiv., aun despus del llamamiento de autos para
sentencia (1626) por escrito separado o bien alegndola en los escritos normales del
proceso; contestacin de la demanda, alegato, expresin de agravios, contestacin a la
expresin de agravios, o escritos en que se plantea algn incidente de otro orden, y lo
mismo en el memorial o informe in voce. Pero si se opone en primera instancia y es
rechazada por auto o sentencia que queda firme, no podr ya oponrsele en segunda
instancia, pues habra al respecto cosa juzgada (1627) , si ha sido rechazada en el juicio
ejecutivo, no puede alegarse nuevamente en el juicio ordinario posterior (1628) .

Tampoco se puede oponer como artculo previo a la contestacin de la demanda, si la

ley procesal no lo autoriza (1629) . Sin embargo, como no est en juego ningn
principio de orden pblico, si la parte, evacuando el traslado o la vista que se le ha
concedido, consiente esta forma y oportunidad de oponerla, debe drsele curso (1630) .

Del escrito en que se interpone, aunque sea la contestacin a la demanda, debe correrse
traslado o vista a la parte contraria, y luego, tramitndola como incidente, se abrir a
prueba, ajustndose a la respectiva ley procesal, salvo cuando se interpone en la
contestacin o al oponer excepciones en juicio ejecutivo o como incidente antes de la
apertura a prueba, en cuyo caso debe producirse sta dentro del trmino fijado para el
principal (1631) . Si la excepcin o incidencia de prescripcin no se abre a prueba, la
sentencia que la resuelva adolecer de nulidad (1632) . Asimismo es nula la sentencia
que omite pronunciarse sobre la prescripcin opuesta y sustanciada (1633) .

Cuando el acreedor es vencido en virtud de la prescripcin alegada por el deudor, las

costas del juicio se imponen en el orden causado (1634) , sin perjuicio de que puedan
imponrsele las correspondientes a la excepcin o incidencia de prescripcin, cuando su
procedencia resultaba evidente y a pesar de ello no se allan, obligando a sustanciarla y
producir prueba (1635) .

c) Estado actual de la cuestin

En el ao 1968, mediante la ley 17711 Ver Texto, de reformas al Cdigo Civil, el art.
3962 Ver Texto, CCiv., tuvo nueva redaccin, estableciendo que la prescripcin debe
oponerse al contestar la demanda o en la primera presentacin en el juicio que haga
quien intente oponerla.

De ese modo se pretendi armonizar el texto originario que rega la prescripcin civil
con el principio ahora establecido en la ley procesal (1636) de que en la demanda debe
precisarse el monto, salvo la imposibilidad del actor de hacerlo y que la promocin de la
demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin (art. 330 Ver Texto, CPCCN),
y con el principio de que en la contestacin el demandado opondr todas las
excepciones o defensas que, segn este Cdigo, no tuviesen carcter previo (art. 356
Ver Texto, CPCCN), debiendo acompaarse en la demanda, contestacin y
reconvencin, la prueba documental (art. 333 Ver Texto, CPCCN) (1637) . Pero con
buen criterio el legislador ha considerado hoy que la lealtad procesal obliga a una
conducta clara ab initio. Sin embargo, esa conducta procesal ab initio no requiere
trminos sacramentales o solemnes (1638) .
I. El aspecto sustancial

En lo concerniente a las normas de fondo que rigen la especie consideramos valioso y

de importancia el estudio efectuado por Roberto Martnez Ruiz (1639) , cuya la
interpretacin ha merecido importantes y elogiosas adhesiones (1640) , y a la que
nosotros tambin adherimos.

RUIZ, R., "Oportunidad para oponer la defensa de prescripcin", LL, 147-1250.

En ese sentido, ha expresado que el texto vigente establece que la prescripcin puede
oponerse al contestar la demanda o en la primera ulterior presentacin al juicio, si no se
hubiere contestado, sin perjuicio, obviamente, de que se oponga como excepcin previa.
Es decir que no se le puede negar ese derecho, ya que el texto legal, correctamente
interpretado no lo impide, ni tiene asidero lgico y razonable la posicin contraria.

Parecera que es indudable lo que el nuevo artculo quiere decir: la prescripcin debe
oponerse al contestar la demanda o, de no haberla contestado, en la primera ulterior
presentacin. Porque sostener lo contrario, esto es que inexorablemente en la primera
presentacin en el juicio, aun en las anteriores a la contestacin de la demanda, deba
oponerse la prescripcin, no slo no es lo que la ley establece, sino que ofende la lgica
y la equidad (1641) . Por ello resultara absurdo que se autorice a oponer la prescripcin
aun al rebelde recin en segunda instancia, pero no a quien contesta la demanda en
tiempo, si antes hizo cualquier presentacin, por intrascendente que fuere, sin referirse a
la prescripcin (1642) .

II. Aspecto procesal

Qued dicho que la modificacin del art. 3962 Ver Texto, CCiv., suscit discusiones
dando lugar a numerosas interpretaciones.

Bsicamente para los estudiosos que podemos calificar de civilistas, de acuerdo con lo
expuesto en el pargrafo anterior, la expresin de primera presentacin se deba
entender como "en cualquier momento", aun despus de vencido el plazo para contestar
la demanda (1643) .

Los juristas especializados en derecho procesal, por el contrario, sostenan que poda
oponerse en momentos diversos, pero en todos los casos concordaban en que no poda
extenderse ms all del plazo para contestar la demanda (1644) .

La jurisprudencia plenaria de la Cmara Civil de la Capital Federal adopt la tesis

procesalista, resolviendo que: "Primera presentacin es la realizada por el demandado
antes de contestar la demanda, quien no compareci al proceso en momento oportuno
no puede articularla en su presentacin posterior" (1645) .

La reforma de la ley 22434 Ver Texto al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la

Nacin ha establecido un criterio intermedio, teniendo presente la situacin de la
rebelda, sin embargo en las provincias que siguen todava el sistema de la ley 17454
Ver Texto, u otras que no estiman un desarrollo sobre el tema, la jurisprudencia es
ambigua (1646) . En ese aspecto en la provincia de Buenos Aires se considera que la
primera presentacin es la primera vez que se interviene en el juicio o hasta el momento
de contestar la demanda (1647) , pero debe tratarse de la etapa de un juicio (1648) que
pueda llegar a la contestacin de la demanda si no opuso excepciones previas (1649) ,
aunque tambin se ha admitido con posterioridad a la demanda si fue sa la primera
presentacin, como sera el caso de la interposicin del recurso, etc. (1650) .

Coincidiendo con el criterio amplio postulado desde antiguo y citado supra (1651) se ha
concluido que "de cualquier manera, debe tenerse presente que la prescripcin puede
oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvencin,
siempre que la parte no se hubiese presentado con anterioridad al proceso porque en ese
caso jugar el art. 3962 Ver Texto, CCiv., y la prescripcin deber interponerse en la
primera presentacin, por ej., incidente de caducidad de instancia dentro de los cinco
das del traslado de la demanda" (1652) .

Queda por sealar que el art. 346 Ver Texto, CPCCN (texto conf. ley 22434 Ver Texto),
dispone: La prescripcin podr oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la
demanda o la reconvencin. El rebelde slo podr hacerlo con posterioridad siempre
que justifique haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance
superar. En los casos en que la obligacin de comparecer surgiere con posterioridad al
plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, podr oponerla en su
primera presentacin. Si se dedujere como excepcin, se resolver como previa si la
cuestin fuere de puro derecho.

Surge con claridad que tal reforma se ha inclinado por una interpretacin de las normas
de fondo, v.gr., art. 3962 Ver Texto, CCiv., distinta a la doctrina plenaria dictada en esta
materia por la Cmara Nacional Civil, ya que como surge de la norma transcripta supra,
se determina que la prescripcin se puede oponer hasta el vencimiento del plazo para
contestar la demanda o la reconvencin (art. 346, prr. 4), y refiere a otros
intervinientes en el proceso la aplicacin de la parte final de la norma de fondo al
disponer: "En los casos en que la obligacin de comparecer surgiere con posterioridad al
plazo acordado al demandado...". Por esa razn se ha sostenido que si existiere una
primera presentacin anterior a la contestacin, no necesariamente debe oponer el
demandado la prescripcin, conservando la facultad hasta la oportunidad de efectuar
aqulla (1653) .

Sin embargo, ha dicho Falcn (1654) que siguiendo la hermenutica adecuada, toda vez
que se cumple el emplazamiento, en cualquier tiempo anterior a la demanda, y se
pretende articular una peticin negativa de certeza principal o incidental, respecto de la
pretensin del actor (salvo que se trate de la nulidad sin contestacin de demanda), se
cumple la primera presentacin del art. 3962 Ver Texto, CCiv., y se tiene la carga de
interponer la prescripcin (1655) .

(1621) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, ps. 639 y ss.

(1622) Dos aclaraciones respecto del Cdigo de Procedimientos Comentado: el Dr. R.

L. Fernndez, obtuvo el premio de la Academia Nacional de Derecho como
consecuencia directa de su jerarqua como procesalista, en el ao 1958, el Ministerio de
Justicia de la Nacin le encarg que proyectara un Cdigo Procesal Civil, el cual,
aunque no obtuvo sancin, ha sido repetidamente citado, como antecedente de varios de
los Cdigos Procesales para la Nacin y las provincias proyectados y dictados desde
entonces.

(1623) Titulamos este pargrafo de este modo, toda vez que los principios y
fundamentos expuestos por el Dr. Fernndez son valiosos y en gran parte vigentes, sin
tener en cuenta algunas de las reformas que luego tratamos en detalle, en el pargrafo
siguiente.

(1624) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., p. 184. Ver Cm. Com.,
sala A, ED, 55-339.
Contra: "Si bien es cierto que los plazos impuestos por la ley de fondo no pueden ser
alterados por las disposiciones procesales en cuanto a su extensin, tambin lo es que el
Cdigo Civil subordina la interrupcin del curso de la prescripcin a la interposicin de
la demanda (art. 3986 Ver Texto); y lo concerniente a la forma y oportunidad de su
presentacin, por tratarse de materia procesal, debe regularse por las disposiciones
especficas pertinentes. Consecuentemente, el art. 124, Cdigo Procesal, no vulnera el
Cdigo Civil en cuanto reglamenta materia que le es propia", Cm. Civ., sala B, ED, 47-
772 y fallos que all se citan.

(1625) Conf. COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 910; SALVAT, R., Obligaciones,
cit., 4 ed., nro. 2291; Cm. Civ., sala 2, JA, 35-1321; GF, 93-22; SCBA, LLBA, 7-VI-
126; RLyJ, VI-272; Cm. Civ. y Com. La Plata, sala 1, RLyJ, I-620.
Contra: Cm. Fed. Paran, JA, 6-393; 7-30; disidencia en Cm. Civ., sala 2, JA, 10-
448; GF, 41.
Ver CSJN, Fallos, 196:261 Ver Texto, JA, 1943-III-663; LL, 31-696.

(1626) Conf. Cm. Civ., JA, 75-68; Cm. Civ., sala 2, JA, 10-448; GF, 43-41:
implcita.
En el juicio ejecutivo puede oponerse con posterioridad a la citacin a remate y aun
despus del llamamiento de autos (conf. Cm. Civ. 2, JA, 34; GF, 90-144; Cm. Com.,
t. IV, p. 110; JTN, III-913-180.
Contra: Cm. Civ., sala 1, JA, 19-780; GF, 62-183.

(1627) Conf. SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2292, in fine.
La jurisprudencia es uniforme: entre otros: Cm. Civ., sala 1, JA, 7-23; GF, 33-90; JA,
8-18; 9-763; GF, 41-251; GF, 22-337; Cm. Com., 28-154.

(1628) Conf. Cm. Civ. Mendoza, Jurisprudencia de la Provincia de Mendoza, VIII-

374.
Sobre si la sentencia de trance y remate produce cosa juzgada en estos casos ver
FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., art. 50, nro. 50.

(1629) Conf. SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2293; jurisprudencia
uniforme entre otros: Cm. Civ., sala 1, JA, 15-283; GF, 52-235; JA, 26-1017, con nota
al fallo; GF, 71-24; Cm. Civ., sala 2, JA, 13-159; GF, 52-446; JA, 34-849; GF, 89-
134; Cm. Com., JA, 13-215.

(1630) Conf. Cm. Civ., sala 2, JA, 15-124; GF, 54; LL, 30-112; Cm. Com., JA, 15-
1013; GF, 56-267; Cm. Fed. La Plata, JA, 25-86.
(1631) Respecto de la prueba, por tratarse de hechos, las partes pueden valerse de todos
los medios admitidos en derecho; pero la ley veda al acreedor deferir el juramento al
deudor, ni a sus herederos, sobre si sabe o no que la deuda no ha sido pagada (art. 4018
Ver Texto, CCiv.).

(1632) Conf. Cm. Civ., 13-71; 131-387; Cm. Civ., sala 2, GF, 102-309; Cm. Fed.,
JTN, IV-910-248; Cm. Fed. La Plata, JTN, VIII-910-1019; VIII-911-92; V-914-44;
JA, 34-1096.

(1633) Conf. Cm. Civ., 156-127; 185-299.

Ver CSJN, 196-41; LL, 32-58.

(1634) Conf. COLMO, A., Obligaciones..., cit., nro. 914; Jurisprudencia uniforme: ver
fallos, cit. por FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., art. 221: causales
de exoneracin.

(1635) Conf. Cm. Com., sala 2, JA, 41-422; 45-151.

(1636) FALCN, E. M., "La prescripcin...", cit., p. 17: La norma del art. 3962 Ver
Texto, CCiv., anterior a la reforma de la ley 17711 Ver Texto, estableca que "La
prescripcin puede oponerse en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior
al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada; pero ante los tribunales
superiores no puede oponerse, si no resulta probada por instrumentos presentados, o
testigos recibidos en primera instancia". Ante la incoherencia de dicho ordenamiento
hubiera sido conveniente la derogacin lisa y llana del artculo, incluyendo la
prescripcin dentro de los medios de extincin de las obligaciones en general. Pero la
reforma de la ley 17711 Ver Texto, manteniendo la especialidad de esta excepcin, y
con el objeto de "agilizar y moralizar el proceso" dispuso que "La prescripcin debe
oponerse al contestar la demanda o en la primera presentacin en el juicio que haga
quien intente oponerla". Ms all de lo expresado el demandado no "debe" oponer la
prescripcin, slo tiene la carga de hacerlo.

(1637) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 36: Antes
se pensaba -dentro del criterio del primitivo art. 3962 Ver Texto- que deba darse al
deudor la oportunidad de oponer la prescripcin en cualquier tiempo anterior a que la
sentencia pasara en autoridad de cosa juzgada, porque se parta de la base de que l
deba vencer un escrpulo de conciencia, cual era el de acogerse slo en ltimo extremo
a esa defensa.

(1638) Conf. Cm. Civ., sala C, JA, 10/4/1973, fallo 21.657. La disposicin del art.
3986 Ver Texto, CCiv., indica una amplitud reveladora de que lo importante a los fines
de la interrupcin de la prescripcin no es tanto el acto en s mismo, sino ms bien el
propsito de hacer valer el derecho, por ello, todo acto procesal que signifique voluntad
inequvoca de hacer valer un derecho contra el verdadero deudor, es eficaz para
interrumpir la prescripcin.

(1639) MARTNEZ
(1640) LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., t. III, p. 478; ZAVALA RODRGUEZ, C. J.,
Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 37, este autor entiende que la resuelve, a nuestro
modo de ver, de manera correcta e inobjetable.

(1641) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 38;
MARTNEZ RUIZ, R., "Oportunidad...", cit., agrega: Uno de los recursos ms eficaces
para determinar en una buena hermenutica si se ha llegado o no al buen resultado de la
interpretacin es verificar si se consagra con la solucin que se adopta una consecuencia
contradictoria con los fines de la ley o, por el contrario, una conclusin coherente.
Precisamente, la tesis que niega el derecho a oponer la prescripcin al contestar la
demanda si hubo alguna presentacin previa por cualquier motivo sin haberla opuesto,
est en insostenible contradiccin con el derecho que se acuerda aun a quien fue
declarado rebelde y se presenta, por ejemplo, incluso en segunda instancia articulando la
defensa. Y que esto es admisible, no cabe duda.

(1642) En la jurisprudencia existen discrepancias: Cm. Civ., sala C, LL, 139-776: en

una demanda contra la Nacin, declar que no poda admitirse la defensa de
prescripcin opuesta al contestar la demanda, porque no se la haba invocado con
motivo de una presentacin en el proceso efectuada antes de contestar la accin.
La Cm. Civ., sala D, LL, 11/8/1972, resolvi, en cambio, que: El art. 3962 Ver Texto,
CCiv., al establecer en su prr. 2 que la prescripcin puede oponerse en la primera
presentacin que se efectu en el proceso, se refiere al supuesto de que el excepcionante
no hubiere comparecido oportunamente al juicio, es decir, fuera del plazo para contestar
la demanda, pero no cuando se present con anterioridad a ese momento, como en el
caso, para apelar contra el embargo preventivo decretado en la etapa previa a la traba de
la litis, porque de lo contrario, se acorta el plazo para plantear dicha excepcin, lo que
afecta el derecho de defensa y resulta contrario al rgimen de las dems excepciones
instaurado por la ley procesal.
Tambin se ha resuelto que promovida la demanda el siguiente da hbil al del
vencimiento del plazo de prescripcin, dentro de las dos primeras horas del despacho,
esa presentacin ha de estimarse interruptiva de dicho plazo, en virtud de lo establecido
en el art. 124, Cdigo Procesal (Cm. Civ., sala B, causa 179.764, 13/12/1972; idem,
sala A, causa 144.134, 25/8/1969; idem, sala D, causa 141.220, 6/1/1968; sala C,
10/6/1969, LL, 136-940).

(1643) MARTNEZ RUIZ, R., "Oportunidad...", cit.; LL, 147-1250; LLAMBAS, J. J.,
Obligaciones, cit., t. III, p. 478.

(1644) PALACIO, L. E., Manual..., cit., 2 ed., p. 455; COLOMBO, C. J., Cdigo
Procesal..., cit., t. III, p. 224; MERCADER, A., Examen y crtica de la reforma al
Cdigo Civil, t. II, La Plata, 1971, p. 283; CARLI, C. - DAZ, C. A., La demanda..., cit.,
p. 223; FALCN, E. M., "La prescripcin...", cit., RDCO, nro. 16, p. 521.

(1645) Cm. Civ., en pleno, 4/4/1976, ED, fallo 28.193.

(1646) Ver FALCN, E. M., "La prescripcin...", cit., p. 22: Por ejemplo, en las
provincias de Crdoba, art. 190 Ver Texto, Cdigo Procesal; Mendoza, art. 168 Ver
Texto, inc. 2, Cdigo Procesal y Santa Fe, art. 142 Ver Texto, inc. 4, Cdigo Procesal,
que establecen que la oportunidad bsica para la interposicin debe ser en la
contestacin de la demanda, por lo tanto se deber estar a lo que en cada supuesto surja,
observando si coincide o no el plazo de las excepciones previas y de especial
pronunciamiento con el de la contestacin de la demanda, y en tal caso cul es el trmite
a aplicar en esta situacin.

(1647) SCBA, LL, 1975-A-319; Cm. Civ. Com. San Martn, sala II, LL, 1981-I-155.

(1648) SCBA, ED, 72-31.

(1649) Cm. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, LL, 149-489.

(1650) SCBA, DJBA, 113-58.

(1651) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit.

(1652) FALCN, E. M., "La prescripcin...", cit., p. 19.

(1653) Conf. GMEZ ALONSO DE DAZ CORDERO - MIRAS, "Comentario sobre

la reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", ED, 94-839, nro. 17.
Conf. Cm. Civ., sala A, LL, 3/5/1983; Cm. Nac. Civ., res. jur. 15/1983.

(1654) FALCN, E. M., "La prescripcin...", cit., p. 21.

(1655) Conf. PALACIO, L. E. - ALVARADO VELLOSO, A., Cdigo..., cit., t. VII, p.

318.

12. PRESCRIPCIN ORDINARIA EN MATERIA COMERCIAL

a) Antecedentes

El Cdigo de Comercio de 1859, para el Estado de Buenos Aires, que se hallaba

separado de la Confederacin Argentina, cuando ese Estado se reintegr al seno de la
Repblica, mediante la ley 15 , promulgada el 12 de septiembre de 1862, fue declarado
Cdigo nacional y traa en el art. 1002, cuya fuente fue el art. 442, Cdigo del Brasil
(1656) , la regulacin de la prescripcin ordinaria en materia comercial, disponiendo
que Todas las acciones provenientes de obligaciones comerciales, ya sean contradas
por escritura pblica o privada, quedan prescriptas, no siendo intentadas dentro de
veinte aos.

Es decir que como principio general, no distingua trminos para los presentes y
ausentes. Sin embargo, respecto de las mercaderas fiadas sin documentos, estableca
una prescripcin de dos aos "si el deudor tena su domicilio en el Estado y por cuatro
aos, si lo tuviese en el extranjero" (art. 1004) para y las acciones provenientes del
prstamo a la gruesa o de la pliza de seguros estableca un trmino de prescripcin "de
un ao, si las obligaciones fueron contradas dentro del Estado, y por tres aos si
hubiesen sido contradas fuera de l".

Cuando se sancion el Cdigo Civil, el art. 4023 Ver Texto estableci, para la
prescripcin ordinaria de las acciones personales, diez aos entre presentes y veinte
entre ausentes. Empero, cuando se encarg al Dr. Lisandro Segovia la redaccin de un
proyecto de Cdigo de Comercio que ensamblara las normas del Cdigo de Comercio
de Buenos Aires consagrado a nivel nacional en 1862 y las normas del nuevo Cdigo
Civil, el ilustre jurista correntino proyect una regla legal que ignoraba la diferencia
entre presentes y ausentes, as como acort el trmino de la prescripcin general a diez
aos, por considerar que un plazo ms dilatado no se adecuaba a la dinmica del trfico
y de las relaciones comerciales que de l surgieran (1657) , determinando en su art. 845
Ver Texto la norma que finalmente fue adoptada en la reforma de 1889 como art. 846
Ver Texto, que dispone que La prescripcin ordinaria en materia comercial tiene lugar a
los diez aos, sin distincin entre presentes y ausentes, siempre que en este Cdigo o en
leyes especiales, no se establezca una prescripcin ms corta.

La ley 17711 Ver Texto, de 1968, de reformas al Cdigo Civil, hizo desaparecer la
diferencia entre presentes y ausentes, que traa el texto originario del art. 4023 Ver
Texto, CCiv., disponiendo que: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe
por diez aos, salvo disposicin especial..., derogando, adems, pero respecto de la
prescripcin adquisitiva, la diferencia de diez y veinte aos, segn se tratara de
habitante de la misma provincia o "que estuviera domiciliado fuera de ella...".

b) Alcances e interpretacin de la normativa vigente

Sin perjuicio de lo expuesto supra, sobre el criterio interpretativo general de la

institucin de la prescripcin que nos ocupa, se debe sealar que "las prescripciones
ms cortas" a que se refiere la norma incluida en el art. 846 Ver Texto, CCom.,
transcripto, son de un lado las fijadas en los artculos que siguen a esa norma comercial
(v.gr., arts. 847 Ver Texto a 855 Ver Texto, CCom. y sus ref.) y de otro lado, las que
traen las normas complementarias del Cdigo de Comercio y especiales que rigen el
fragmentado derecho comercial actual (1658) .

Esas prescripciones ms breves slo se pueden aplicar a los casos que resulten
comprendidos en forma precisa e inequvoca en los respectivos preceptos, por lo que su
interpretacin debe ser estricta; coincidiendo con esta postura sostenida desde hace ms
de cincuenta aos por el Dr. Raymundo L. Fernndez, calificada doctrina ha dicho: "La
segunda particularidad es la relativa al trmino de la prescripcin ordinaria... El trmino
de diez aos es el aplicable en materia mercantil a todos aquellos supuestos no
contemplados especficamente en preceptos especiales de naturaleza comercial, ya estn
contenidos en el Cdigo de Comercio o en las leyes que integran esta materia. La
interpretacin de los preceptos especiales es de carcter restrictivo y, por lo tanto, en
caso de duda, deber aplicarse la prescripcin decenal" (1659) .

Por lo hasta aqu expuesto, cabe reiterar que el rgimen es, pues, el siguiente: en materia
comercial se aplican los trminos de prescripcin previstos especialmente en los arts.
847 Ver Texto y ss., CCom. No estando previsto especialmente el caso en ellos, se
aplicar el trmino ordinario del art. 846 Ver Texto, Cdigo cit. No son aplicables los
trminos breves establecidos por el Cdigo Civil, pero s lo son, subsidiaria y
complementariamente, los preceptos de orden general que contiene este ltimo,
referentes al comienzo del curso, a la interrupcin, en cuanto no estn modificados por
las leyes mercantiles (1660) .
c) Algunos supuestos relevantes

En este pargrafo pasamos revista a algunos de los negocios y contratos ms utilizados

en el trfico mercantil, que por no traer una prescripcin especfica, ms breve, quedan
regidos por la prescripcin decenal que establece, como principio general, el art. 846
Ver Texto, CCom.

I. Comisin

Ya hemos estudiado las diferencias que existen entre el corredor y el comisionista

(1661) ; tambin en este aspecto de la prescripcin ambas figuras jurdicas presentan
diferencias, pues mientras las acciones de los primeros para cobrar los honorarios por su
intervencin prescriben a los dos aos (art. 851 Ver Texto, CCom.), las acciones
emergentes de la comisin no estn reguladas especialmente en el Ttulo XIV, del Libro
II, del citado cuerpo legal, razn por la cual corresponde aplicar la norma genrica del
art. 846 Ver Texto, del mismo Cdigo (1662) .

II. Comodato

El contrato de comodato es esencialmente gratuito, sin embargo, se utiliza con

frecuencia como accesorio de compraventas comerciales (1663) habiendo adquirido
gran importancia en el trfico mercantil de nuestro pas (1664) , por tal razn, se ha
entendido que las acciones emergentes del mismo son regidas en su trmino de
prescripcin por la norma genrica del art. 849 Ver Texto, CCom. (1665) .

III. Contratacin de un remate

La contratacin "entre vendedores y martilleros", tambin designada "contrato de

remate" (1666) , origina relaciones jurdicas cuya prescripcin no est contemplada
especialmente en el Cdigo de Comercio, y si bien se podra pensar en aplicar las
normas concernientes al corretaje, por ser ellas aplicables a los martilleros, estimamos
procedente la aplicacin del art. 846 Ver Texto, CCom., ya que acta como mandatario
o comisionista del encargo del vendedor del bien de que se trate (1667) .

IV. Contrato de depsito

Las acciones provenientes del contrato de depsito tienen una prescripcin de diez aos,
por aplicacin del art. 846 Ver Texto, CCom., y el plazo se cuenta desde la fecha inicial
si el depsito se constituy por tiempo indeterminado (1668) .

Sin embargo, habr que tener en cuenta si el depsito de que se trate se origina en un
contrato de transporte de mercadera que el porteador -sin contrato de depsito previo-
debe acondicionar en los lugares donde llegan y operan sus vehculos, pues en tal caso
rige la prescripcin correspondiente al contrato de transporte de que se trate (1669) .
V. Fianza

La accin del fiador contra el deudor principal, por subrogacin del acreedor a quien
pag, prescribe a los diez aos, aunque hubiera mediado pagar, que hiciera la veces de
pretendida garanta, si se la fund, no en ste, sino en el prstamo afianzado (1670) .

VI. Mandato comercial

El Cdigo de Comercio no trae ninguna norma que especialmente se refiera a la

prescripcin de las acciones derivadas del contrato mandato comercial; corresponde
aplicar las que incluye el art. 846 Ver Texto del mencionado cuerpo legal (1671) .

Empero, habr que tomar en consideracin, en lo que se refiere a la accin tendiente a

que el mandatario rinda cuentas, la regla legal que incluye el art. 3960 Ver Texto,
CCiv., segn la cual, El tiempo para prescribir la obligacin de dar cuenta, no principia
a correr sino desde el da en que los obligados cesaron en sus respectivos cargos. El de
la prescripcin contra el resultado lquido de la cuenta, corre desde el da en que hubo
conformidad de parte, o ejecutoria judicial.

Son de aplicacin tambin al respecto los arts. 68 Ver Texto a 74 Ver Texto, CCom. y
particularmente el art. 73 Ver Texto, Cdigo cit., por tanto la mencionada obligacin de
rendir cuentas de la prescripcin de lo adeudado comienza desde la ltima operacin
(1672) .

VII. Contrato de mutuo

Al regular especficamente el Cdigo de Comercio los intereses del mutuo y no su

prescripcin, en el art. 847 Ver Texto, inc. 2 (1673) , las acciones que surgen de aquel
contrato prescriben a los diez aos, por aplicacin del art. 846 Ver Texto, CCom. (1674)
.

Ello lo confirma Alfredo Colmo, diciendo: "De ms estar el que advierta, desde luego,
que ocupndose la ley no del `mutuo sino de los `intereses del mutuo, en modo alguno
son extensivas a lo primero las normas para lo que el segundo consagra" (1675) . Es
decir, se trata de dos prescripciones distintas e independientes que ninguna relacin
guardan entre s, en cuanto a la amplitud del trmino de prescripcin.

VIII. Compraventa mercantil

Se debe entender que las acciones emergentes del contrato de compraventa mercantil
quedan sometidas a la prescripcin ordinaria decenal, que establece el art. 846 Ver
Texto, CCom., con excepcin de los tres casos previstos especficamente (1676) , en
determinadas reglas legales que trae el Cdigo mercantil, a saber:

A) Por las deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas, liquidadas o que se
presumen liquidadas (art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom.), que tienen una prescripcin
trienal; B) por mercaderas vendidas al fiado sin documento escrito (art. 849 Ver Texto,
CCom.), que tienen un plazo de dos aos de prescripcin; y C) por responsabilidad del
vendedor por vicios ocultos de la cosa vendida (art. 473 Ver Texto, CCom.), que tiene
un plazo de prescripcin (1677) que no puede exceder los seis meses (1678) .

IX. Venta de un fondo de comercio

Si la deuda se origina en el precio de venta de un fondo de comercio, no rige el trmino

establecido por el art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom., sino la prescripcin ordinaria
decenal del art. 846 Ver Texto, Cdigo cit. (1679) .

(1656) ALCORTA, A., Fuentes y concordancias del Cdigo de Comercio, Buenos

Aires, 1887, p. 313.

(1657) SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. III, nro. 2775. Conf. ZAVALA RODRGUEZ,
C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 88, al referirse al acortamiento del plazo ha
dicho: Ello obedece a que el derecho mercantil, por las necesidades y reglas del
comercio, adquiere ms importancia en el tiempo.

(1658) ASCARELLI, T., Introduccin al derecho comercial y parte general de las

obligaciones comerciales, Buenos Aires, 1947, p. 8: "El derecho comercial es, a mi
entender, fragmentario en cuanto regula ntegramente slo algunos institutos,
limitndose en cuanto a otros a sancionar derogaciones al derecho comn, pero el
complejo de sus normas constituye un conjunto orgnico para la materia comercial con
propios principios generales, de manera que se puede contemplar como un derecho
autnomo".

(1659) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 567.

Conf. Cm. Civ. y Com. Santiago del Estero, sala 1, JA, 1961-VI-1550: La aplicacin
de la ley civil en negocios comerciales slo procede en los casos que no estn
especialmente regidos por la ley comercial y en cuanto aqulla no est modificada por
sta, idem, Cm. Com., mayo de 1916, cit. por MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t.
V, p. 392.
Comp. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 91: quien
comienza diciendo: "Debemos examinar cul es el mbito de aplicacin del art. 846 Ver
Texto: a) frente a los casos no expresamente previstos en la ley, pero que no ofrecen
duda sobre su comercialidad; b) frente a las acciones que pueden ser comerciales, para
las cuales se establecen plazos de prescripcin en el Cdigo Civil y c) para hechos y
situaciones dudosas que han sido discutidos por la doctrina y la jurisprudencia".
Para concluir afirmando: "Antes de entrar en tan arduo problema, debemos expresar la
conviccin de que en general la ley comercial no debe ser interpretada con criterio
restrictivo".

(1660) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 572.

(1661) Ver: t. II, nro. 67 y t. III-A, nro. 20, all dijimos: "Mientras el corredor se
encarga de acercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de
que se trate, el comisionista, en su actuacin a nombre propio, tiene la facultad de
concluir el negocio encargado por el comitente".
(1662) Conf. MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. IV, p. 445, quien aclara que ello
es: "sin perjuicio naturalmente, en lo que se refiere a los contratos celebrados por el
comisionista con terceros, la prescripcin que en cada caso corresponda, de acuerdo con
el contrato concertado".

(1663) MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. IV, p. 446.

(1664) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. II, p. 23.

(1665) Conf. Cm. Nac. Paz, sala III, G. de Paz, 35-134; sala IV, G. de Paz, IV; 56-253.

(1666) RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. III, ps. 584/585.

(1667) Conf. MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. IV, p. 441.

(1668) Cm. 1 Civ. y Com. Mercedes, LL, 33-221; DJBA, 1944-VII-91, nro. 98 in fine.

(1669) Conf. MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. IV, p. 450.

(1670) Conf. MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. IV, p. 449; Cm. Com., JA, 1944-
IV-131; GF, 172-490.
Comp. SCBA, LL, 10-350, que ha establecido que la prescripcin de la fianza solidaria
se opera a los cuatro aos, cuando la obligacin principal es de las mencionadas en el
inc. 1 del art. 847 Ver Texto, CCom.

(1671) Conf. MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. IV, p. 441.

(1672) Cm. Com., LL, 33-309; GF, 187-334; y que a dicha prescripcin es aplicable el
art. 848 Ver Texto, CCom.; Cm. Com., GF, 192-42; SCBA, LL, 57-372; JA, 1950-I-
114; DJBA, 1950-XXIX-88.

(1673) En ese sentido, la Corte Suprema de la Nacin, tiene decidido que la

prescripcin del art. 847 Ver Texto, inc. 2, CCom., comprende los intereses de
cualquier deuda, sea cual fuere su origen (CSJN, LL, 11-418).
Contra: Cmara Comercial ha declarado inaplicable esa prescripcin a los intereses
debidos de conformidad con los arts. 1913 Ver Texto y 2288 Ver Texto, CCiv. (Cm.
Com., LL, 32-445; idem, JA, 1943-IV-215; GF, 188-528).

(1674) MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. IV, p. 448, padece de error material,
pues cita como aplicable el 849, CCom.

(1675) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 169;
COLMO, A., De la prescripcin..., cit., ps. 291/292: No habindose establecido nada en
cuanto a la prescripcin de las acciones que de aquel contrato derivan, ellas estn
sujetas a la decenal ordinaria del art. 846 Ver Texto, CCom.

(1676) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 585.

(1677) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. II, nro.
1312; ST Santa Fe, LL, 14-1035.
Contra: Cm. Com., LL, 81-451, entendiendo que se trata de un plazo de caducidad.
Sin embargo, hemos aclarado ya (ver t. II, p. 203) que en rigor se trata de una
presuncin iuris tantum, cuya prueba debe versar sobre la existencia de alguna
imposibilidad moral o fsica de formular la impugnacin en trmino legal. Afirmacin
con la cual estn de acuerdo (FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., nro. 286;
SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 467 y GARO, F. J., Derecho comercial, p.
306).

(1678) La norma ha recibido fundadas crticas, pues debi establecer un plazo fijo, por
ejemplo, como lo ha hecho el Cdigo Civil, que ha fijado tres meses, y no fijar un tope
dejando librado al criterio judicial su determinacin final, ver FERNNDEZ, R. L.,
Cdigo de Procedimiento..., cit., t. II, p. 379; FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit.

(1679) Cm. Com., LL, 29-294; GF, 161-108.

13. CASOS DE PRESCRIPCIONES ABREVIADAS. PRESCRIPCIN

CUADRIENAL

Los casos de prescripciones abreviadas en materia comercial son numerosos. En funcin

de la clase de tratamiento que damos al tema en esta obra de carcter general sobre la
materia mercantil, analizaremos las normas vigentes, esto es, lo que trae el Cdigo de
Comercio actualmente, haciendo referencias a las dems que surgen -expresa o
implcitamente- de las leyes complementarias del mencionado cuerpo normativo, as
como a las leyes especiales que tratan otros supuestos.

Todo ello, sin perjuicio de las consideraciones que efectuamos, oportunamente, sobre la
mencin de caducidad en materia de derecho societario y cambiario, que incluye el art.
848 Ver Texto, inc. 2, prr. 4, que dispone la prescripcin trienal, estableciendo que
ella es sin perjuicio de la caducidad de tales acciones en los casos sealados por la ley.

La norma capital que rige la especie es el art. 847 Ver Texto, CCom. que establece: Se
prescriben por cuatro aos: 1 Las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas,
liquidadas o que se presumen liquidadas, en conformidad a las disposiciones de los arts.
73 73 y 474 474 (1680) . El plazo para la prescripcin correr desde la presentacin de
la cuenta respectiva; y en caso de duda se presumir presentada en el da de su fecha.

Tratndose de una compraventa comercial, el comprador tiene derecho a exigir al

vendedor una factura de los gneros que haya vendido y entregado, con el recibo al pie
de su precio o de la parte de ste que se hubiera pagado. No reclamando el comprador
por las enunciaciones de la factura dentro de los diez das siguientes a su entrega y
recibo, ella se tendr como cuenta liquidada. Todo ello surge de la regla legal citada por
el art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom. y transcripta en nota al pie de pgina (1681) . Pero
hay que tener en cuenta que si entre las partes existe un contrato de cuenta corriente, a la
cual se incorpora el crdito, que pierde as su individualidad y se convierte en una
partida de aqulla, no es aplicable el artculo, y corresponde la prescripcin de cinco
aos que establece el art. 790 Ver Texto, CCom., especfico para la cuenta corriente (sea
mercantil o bancaria) (1682) , para el caso inverso, vale decir, en que se pretende la
aplicacin del art. 790 Ver Texto, CCom., cuando en realidad no existe contrato de
cuenta corriente sino una cuenta simple o de gestin con apariencia de cuenta corriente
por la forma de la contabilidad (ver comentario a dicho artculo).
Tratndose del precio de venta de un fondo de comercio, derecho fundamental del
vendedor del mismo (1683) , no rige este inciso, sino el art. 848 Ver Texto, CCom. Esto
es, la prescripcin ordinaria de diez aos (1684) .

a) Capital pagadero en cuotas peridicas

El inc. 2, del art. 847 Ver Texto, CCom. se refiere a las prestaciones peridicas,
retribucin de servicios, etc., cada una de las cuales se considera una obligacin distinta
(1685) , pero no a la prestacin nica, como el precio de una cosa o el capital del mutuo,
que deba pagarse o restituirse en cuotas peridicas. La doctrina y la jurisprudencia
pueden considerarse uniformes en este sentido (1686) , tanto como interpretacin de
este precepto, como del anlogo contenido en el inc. 3 del art. 4027 Ver Texto, CCiv.
(1687) .

Alfredo Colmo expresa que est de acuerdo con lo dicho en el texto, supra, salvo que la
deuda o el importe del monto total sean indeterminados, como cuando se trata de
suministro constante de mercaderas mediante el pago de una determinada cuota
peridica (1688) .

El trmino para la prescripcin correr desde que la prestacin se haga exigible (1689) .

b) Intereses

El art. 847 Ver Texto, inc. 2, CCom. comprende toda clase de intereses
convencionales, legales, compensatorios, moratorios y punitorios, pero se debe tratar de
intereses lquidos, de pago exigible, esto es, de capitales liquidados y no pendientes de
liquidacin, pues en este ltimo caso el acreedor debe accionar para obtener la
liquidacin y, por consiguiente, la prescripcin de los intereses slo comenzar cuando,
una vez liquidado el capital, sean exigibles (1690) . Y ello es as, pues la regla legal que
rige la especie (art. 847 Ver Texto, inc. 2 in fine, CCom.) determina que el trmino de
esta prescripcin, cuadrienal, comenzar a correr desde que la prestacin se haga
exigible (1691) .

Como interpretacin de la disposicin anloga del art. 4027 Ver Texto, CCiv., tambin
existe acuerdo en la doctrina civilista (1692) .

El fundamento de esta prescripcin cuadrienal para los intereses o los pagos accesorios,
que es considerablemente ms breve que la prescripcin normal de diez aos, responde
al propsito de evitar que llegado el momento se extorsione al deudor, dejando
transcurrir largos plazos, sin reclamarle los intereses o sumas accesorias, para requerirlo
cuando, despus de muchos aos, se haya acumulado una suma extraordinaria. Ello es
as, porque esa reclamacin tarda no slo perjudica y sorprende al deudor, que
lgicamente se pudo considerar liberado, sino que perturba las relaciones jurdicas de
los contratantes, con grave repercusin social y en el trfico econmico.
A travs de una actitud pasiva del acreedor se pueden ir sumando intereses, hasta
constituir un fuerte caudal que coloque al deudor en serias dificultades de afrontar las
deudas.

No puede tolerarse, en justicia, ese acrecentamiento de sumas que se van formando por
el vencimiento de intereses, que rinde el capital que tambin se adeuda, y que colocan al
deudor en una situacin de desesperado desequilibrio.

El acreedor tiene acciones para hacerse pagar peridicamente los intereses, pero si las
abandona y con su silencio provoca esa situacin de inseguridad de su deuda, no puede
merecer el amparo de la ley, despus de muchos aos. De all que la prescripcin ms
breve le impida reclamar esas sumas peridicas (1693) .

(1680) El art. 73 Ver Texto, CCom. dispone que: El que deja transcurrir un mes,
contado desde la recepcin de una cuenta, sin hacer observaciones, se presume que
reconoce implcitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria y salvo
igualmente la disposicin especial a ciertos casos. Las reclamaciones pueden ser
judiciales o extrajudiciales.
El art. 474 Ver Texto, CCom.: Ningn vendedor puede rehusar al comprador una
factura de los gneros que haya vendido y entregado con el recibo o al pie de su precio o
de la parte de ste que se hubiere pagado.
No declarndose en la factura el plazo del pago, se presume que la venta fue al contado.
Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez das
siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas.
Si el plazo de pago del precio fuera superior a los treinta das se estar a lo dispuesto en
el Captulo XV, del Ttulo X del Libro 2 (prrafo incorporado por dec.-ley 6601/1963 ,
ratificado por ley 16478 ).

(1681) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 154:
Este inc. 1 contempla la hiptesis de que, el vendedor con motivo de la entrega de esa
mercadera haya librado un documento en el cual conste la cantidad y el precio y que
ese documento haya sido conformado expresamente por el comprador. En tal caso se
dice que esa cuenta est "aceptada o liquidada" o aceptada presuntivamente por haber
dejado transcurrir los plazos que establecen los arts. 73 Ver Texto y 474 Ver Texto,
CCom., para que quien recibe una cuenta se expida, en un mes, o el comprador, a quien
se le entrega una factura, reclame en diez das.
Si eso no se hace, se presume su aprobacin o que son "cuentas liquidadas" (arts. 73 Ver
Texto y 474 Ver Texto in fine).

(1682) Ver t. III-D, 2 ed., nro. 38, f); conf. CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. IV, nro.
310; MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 441 y jurisprudencia que cita;
ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI., p. 164;
FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 585, quien siguiendo lo manifestado
anteriormente por el Dr. Raymundo L. Fernndez (Cdigo..., cit., t. III, ps. 645/646)
dice: Ahora bien, sin el crdito del carcter novativo de la inclusin en dicha cuenta (art.
775 Ver Texto) se torna inaplicable la prescripcin del art. 847 Ver Texto, inc. 1, la que
es reemplazada por la establecida en el art. 790 Ver Texto. Claro est que debe tratarse
de una verdadera cuenta corriente y no de una cuenta simple o de gestin (arts. 771 Ver
Texto y 772), ya que esta ltima no produce novacin.
(1683) Ver y ampliar t. I, nro. 75 y jurisprudencia all citada.

(1684) Conf. Cm. Com., LL, 29-294; GF, 161-108.

(1685) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 588: En cuanto a los

capitales pagaderos por aos o perodos ms cortos, debe tenerse presente que el
precepto se refiere a aquellas deudas respecto de las cuales cada cuota o perodo haya de
considerarse como obligacin distinta (v.gr., sueldos, retribucin de servicios, pago de
suministros como electricidad, gas, pan, carne, etc.).

(1686) Entre otros: MACHADO, J. O., Exposicin y comentario..., cit., t. XI, p. 298;
SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, p. 741, nro. 21; LLERENA, B., Cdigo..., cit., t. X,
p. 532, nro. 1; SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2200; CSJN, 42-266; 94-149
(deuda por afirmados); 184-425; JA, 38-28; Cm. Civ., 102-39; Cm. Civ., sala 1, JTN,
IX-914-181; JA, 5-440; GF, 38-163; JA, 9-688; GF, 41-301; JA, 11-288; GF, 46-70;
JA, 25-172; GF, 69-238 (afirmados); Cm. Civ., sala 2, JTN, IX-914-181; JA, 11-1089;
GF, 47-264; LL, 6-182; Cm. Com., JA, 9-643; GF, 41-30; GF, 158-463; Cm. Civ. y
Com. La Plata, sala 1, JA, 18-1306.
En el derecho francs, para el precepto del Cdigo Napolen fuente del art. 4027 Ver
Texto, de nuestro Cdigo Civil, ver BAUDRY-LACANTINERIE, G. - TISSIER, A.,
Prescripcin, cit., nro. 786; PLANIOL, M. - RIPERT, J., Tratado..., cit., t. VII, nro.
1338.
Vase: Cm. Nac. Paz, JA, 58-958: venta de libros por cuotas mensuales.

(1687) Comp. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., ps. 587/588, quien hace una
distincin: El precepto indicado (art. 847 Ver Texto, inc. 2, CCom.) guarda mucha
analoga con la disposicin del art. 4027 Ver Texto, inc. 3, CCiv., segn la cual se
prescribe por cinco aos la obligacin de pagar los atrasos de todo lo que debe pagarse
por aos o plazos peridicos ms cortos. En consecuencia, para establecer si una deuda
que debe pagarse por aos o perodos ms cortos est sujeta a la prescripcin civil de
cinco aos o a la comercial de cuatro, debe atenerse al carcter civil o comercial de la
obligacin, teniendo presente que, de acuerdo con el art. 7 Ver Texto, CCom., si un
acto es mercantil para una de las partes, todos los contratantes quedan, por razn de l,
sujetos a la ley comercial.

(1688) COLMO, A., De la prescripcin..., cit., nros. 538 y ss.

(1689) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 588.

(1690) Conf. SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, p. 741, nro. 21; SALVAT, R.,
Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2201; CSJN, 147-110; ZAVALA RODRGUEZ, C. J.,
Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 170.
En el derecho francs, para un precepto semejante, existen muchas opiniones, como la
expuesta supra, conf. LABB, en D, 1886-1-238; GUILLOUARD, L., Prescripciones,
cit., t. II, nros. 674 y ss.; HUC, T., Commentaire..., cit., t. XIV, nro. 492; TROPLONG,
M., Prescripcin, cit., nros. 1030 y ss.; LAURENT, F., Principies..., cit., t. XXXII, nros.
460 y ss.; AUBRY, Ch. - RAU, Ch., Cours..., cit.; BAUDRY - LACANTINERIE, G. -
TISSIER, A., Prescripcin, cit., nros. 789 bis y ss.; PLANIOL, M. - RIPERT, J.,
Tratado..., cit., t. VII, nro. 1337.
Contra: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 173, quien
sostiene: "Esa conclusin, sin embargo, olvida que el art. 561 Ver Texto, con un criterio
precursor, dispone que `en las deudas ilquidas los intereses corren desde la
interpelacin judicial por la suma de crdito que resulte de la liquidacin". Segovia
menciona un fallo de la Corte Suprema (ser. 2, t. 12, p. 529) segn el cual en toda deuda
de dinero, aun lquida, se deben los intereses desde la poca de la demanda. "Si la
pluspeticin del acreedor -concluye Segovia- no exime al deudor del pago de los
intereses, menos podr excusarle la circunstancia de no hallarse lquida su deuda, pues
nada obsta a que consigne lo que considere deber (art. 757 Ver Texto, CCiv.), y se evite
as el pagar altos intereses convencionales, en su caso" (SEGOVIA, L., Cdigo..., cit.,
nro. 1941. Ver: COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., p. 909).

(1691) Doctrina y jurisprudencia uniformes, entre otros: COLMO, J. A., De la

prescripcin..., cit., nros. 500 y ss., y FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 588:
La norma del art. 847 Ver Texto comprende los intereses de todas clases (legales,
compensatorios, moratorios, punitorios), siempre que fuesen lquidos y exigibles, pues
si estuviesen pendientes de liquidacin, habr que proceder previamente a practicarla y
una vez efectuada y hecho exigible el pago comenzar entonces a correr la prescripcin.

(1692) Se puede ver: MACHADO, J. O., Exposicin y comentario..., cit., t. XI, p. 299,
nota; SALVAT, R., Obligaciones, cit., 4 ed., nro. 2199; COLMO, J. A.,
Obligaciones..., cit., nros. 958 y ss.; CSJN, Fallos, 147:110; Cm. Civ., sala 1, JA, 2-
591; 18-917; 21-117, con nota.
En el derecho francs, para un texto anlogo: TROPLONG, M., Prescripcin, cit., nros.
1023 y 1025; LAURENT, F., Principes..., cit., t. XXXII, nros. 449 y ss.;
GUILLOUARD, L., Prescripcin, nro. 877; AUBRY, Ch. - RAU, Ch., Cours..., cit., t.
VIII, 774; BAUDRY-LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., nros.
780 y ss.; PLANIOL, M. - RIPERT, J., Tratado..., cit., t. VII, nro. 1334, 3.

(1693) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 171.

Conf. COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., p. 289: "La ley, que en modo alguno
puede tener la pretensin de modificar ni menos de reformar el temperamento del
hombre y su condicin de tal, con prohibiciones o castigos legales, no ha podido menos
que venir en su proteccin evitando que el acreedor pueda con una reclamatoria tarda,
causar la ruina del deudor exigindole el pago de varios perodos que ni ste tendr
cmo pagarle sin arruinarse, y que, por otra parte, aqul pudo reclamar en oportunidad
si hubiera sido ms diligente".

c) Acciones de nulidad o rescisin de actos jurdicos comerciales

De conformidad con lo manifestado precedentemente (1694) consideramos que el art.

847 Ver Texto, inc. 3, CCom., dispone la prescripcin cuadrienal para todas las
acciones de nulidad y rescisin de actos comerciales, con excepcin de las acciones de
nulidad especficamente reguladas por otras reglas legales, que puedan establecer
prescripciones ms breves; siendo inaplicables a esa clase de acto de naturaleza
mercantil los arts. 4030 Ver Texto y 4031 Ver Texto, CCiv. (1695) .

En cuanto al comienzo del trmino cuadrienal, aunque el artculo no establece que corra
desde que el vicio fue conocido, como determina el art. 851 Ver Texto, CCom., se debe
entender que hay que contar desde ese momento, pues, si bien la accin nace desde que
el acto viciado se realiz, es evidente y elemental que no se concibe su iniciacin hasta
que se conozca el vicio de que adolece, y, por otra parte, hay poderosas razones de
orden prctico para as sostenerlo, ya que de lo contrario impedira atacar tales actos,
con la consiguiente impunidad para los responsables de su invalidez, tan slo porque el
vicio se mantuvo oculto durante el trmino de cuatro aos; cabe tambin aplicar por
analoga el principio contenido en el precitado art. 851 Ver Texto, CCiv. (1696) .

14. PRESCRIPCIN TRIENAL

En el art. 848 Ver Texto, CCom. se establece la prescripcin trienal respecto de diversos
supuestos que estaban regulados por ese mismo Cdigo cuando ste fue sancionado.
Empero, debe tenerse en cuenta que posteriormente se sancionaron leyes
complementarias a ese cuerpo legal, respecto de dos temas importantsimos como son la
Ley de Sociedades Comerciales Ver Texto y las leyes cambiarias y de cheques que
modificaron en varios aspectos la normativa primigenia de la prescripcin trienal.

Con esa finalidad desarrollamos en primer trmino los aspectos conceptuales de las
normas incluidas y vigentes, esto es que no han sido modificadas, del art. 848 Ver
Texto, CCom., para luego considerar las modificaciones que han sufrido ellas, as como
las nuevas normas que han sido incorporadas por las nuevas leyes que rigen la especie.

(1694) Ver nro. 3, letra b) de este captulo.

(1695) Conf. CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. IV, nro. 313; MALAGARRIGA, C.,
Cdigo..., cit., t. V, nro. 445; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio...,
cit., t. VI, ps. 211/212; FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 588: Consecuente
con el criterio sostenido en pargrafos anteriores, entiendo que siendo el Cdigo de
Comercio en el captulo de la prescripcin una ley posterior al Cdigo Civil, ha
modificado el rgimen establecido por ste, por lo que todas las acciones de nulidad y
rescisin de actos jurdicos unilateral o bilateralmente mercantiles quedan sujetas a la
prescripcin cuadrienal del art. 847 Ver Texto, inc. 3.
Cm. Com., JA, 2-479; 2-647, 2-806 y 806, en nulidad del contrato de suscripcin de
acciones determinado por balances falsos e informaciones dolosas; JA, 16-208; 24-955;
SCBA, LLBA, 17-VIII-311; JA, 74-554; LL, 22-700.
Contra: COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., nro. 584. En esa lnea, tambin
ARGAARAZ, M., La prescripcin..., cit., p. 269, enjuicia la postura comercialista,
que propicia la aplicabilidad del art. 847 Ver Texto, inc. 3, CCom., en caso de nulidad
por consentimiento viciado, propiciando la aplicacin del art. 4030 Ver Texto, CCiv.,
diciendo que "resulta paradjico, sin embargo, que la accin de nulidad aplicada al acto
de comercio que requiere una ms pronta estabilidad por razn de una mayor seguridad
del trfico (Vivante), est sujeta a una prescripcin de mayor tiempo que la de los dos
aos del art. 4030 Ver Texto, CCiv. para los actos de las relaciones civiles".
Comp. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit. quien desde su
posicin comercialista le responde diciendo: "No resulta tal paradoja si se analizan las
distintas normas y principios del Cdigo de Comercio, ya que es necesario para que se
desarrolle el proceso de nulidad o rescisin, o sta pueda plantearse con eficacia y cabal
conocimiento, un lapso que no puede ser demasiado exiguo. La ley comercial, que
comprende rescisin y nulidad, busca dar tiempo para que se pueda realizar la
indispensable indagacin. El plazo de dos aos podr resultar suficiente en las
relaciones civiles, que son ms directas y ms simples, pero no puede considerarse
exagerado el plazo de cuatro aos en los actos comerciales, que a pesar de la celeridad
del comercio presentan ms intrincados matices. Podr, no se duda, abreviarse ese plazo
en estos tiempos -concluye Zavala Rodrguez- pero ello no significa que la solucin del
art. 847 Ver Texto, inc. 3, haya sido errnea para el tiempo en que se consagr".

(1696) Conf. MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 445, in fine: por aplicacin
en esa parte del art. 4030 Ver Texto, CCiv.; FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit.,
p. 589; Cm. Com., JA, 2-479 y 647; SCBA, precitado.
Contra: COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., nros. 596 y ss.

15. PRESCRIPCIN EN MATERIA DE SOCIEDADES

a) Principios generales

En principio estudiamos las normas que trae el Cdigo de Comercio, para luego abordar
el impacto de la Ley de Sociedades Comerciales dictada en 1972 (ley 19550 Ver Texto,
ref. por ley 22903 Ver Texto).

I. Acciones que comprende el art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom.

El art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom., se refiere a las acciones que se derivan del
contrato de sociedad y de las operaciones sociales. Respecto de las emergentes del
contrato de sociedad no puede haber duda o dificultad: se trata de las acciones que se
fundan exclusiva y directamente en el contrato de sociedad, como ser las relativas a la
organizacin, gestin o liquidacin de la misma, ejercitables por la sociedad contra los
socios y por los socios entre s (1697) ; como ejemplo, se puede mencionar la accin
contra el socio para que haga efectivo su aporte y contra el accionista para la integracin
de la respectiva accin (1698) .

Respecto de la liquidacin, tngase presente lo que dispone el art. 110 Ver Texto, LSC,
sobre el plazo para la aprobacin de la liquidacin y el proyecto de distribucin que fija
el trmino de quince das para que los socios deduzcan sus reclamaciones (1699) .
Empero, hay que tener en cuenta que este artculo, del mismo modo que el art. 441 Ver
Texto, CCom. derogado, no comprende la accin para pedir la rectificacin de errores
de cuenta o basada en el fraude descubierto posteriormente, que se rige por el art. 848
Ver Texto, CCom. (1700) . Pero la solucin no es tan sencilla respecto de la segunda
expresin, v.gr., y de las operaciones sociales. En efecto, su sentido y alcance han
provocado en la doctrina y jurisprudencia italianas una grave discrepancia, digna de ser
tenida en cuenta, dado que nuestro Cdigo de Comercio, en su momento, haba tomado,
casi a la letra el texto legal, salvo en lo que respecta al trmino que se redujo de cinco a
tres aos (art. 919, inc. 1, CCom. italiano).

A la luz de la citada norma la doctrina italiana ha sostenido, fundamentalmente, dos

interpretaciones (1701) .

A) Posicin restrictiva
Una primera opinin sostuvo que la expresin de la ley: acciones derivadas del contrato
social o (1702) de las operaciones sociales, no involucra dos conceptos diferentes, sin
relacin entre s, sino un mismo concepto: la relacin de la accin con el contrato de
sociedad. Es decir que la regla legal se refiere a las acciones que derivan directa e
inmediatamente del contrato social y a aquellas que, aunque sin esa derivacin directa e
inmediata, son de naturaleza social, en cuanto para que surjan es esencial la existencia
de la sociedad, o, en otros trminos, acciones que derivan conjuntamente del contrato
social y de la realizacin de operaciones sociales (1703) .

B) Posicin amplia

Otra opinin, que podramos denominar amplia, entendi que se trata de conceptos
diversos: uno relativo al contrato social, otro ajeno al mismo, que slo mira a las
operaciones sociales, o sea, las acciones que nacen de las relaciones jurdicas originadas
en el ejercicio del comercio por la sociedad, como ente de derecho, por ejemplo, las
relativas a operaciones de compraventa, locacin, etc., realizadas con terceros. En suma,
quedan comprendidos todos los crditos y deudas de la sociedad (1704) .

C) Posicin intermedia

Como se dijo antes, fue sostenida por Manara (1705) , quien manifiesta: La prescripcin
abreviada en materia de sociedades se aplica slo a las sociedades regulares, y no a las
irregulares, de donde se puede deducir que la abreviacin de la prescripcin ordinaria no
est establecida slo en virtud del vnculo social, el cual es totalmente indiferente y no
altera por s solo la prescripcin ordinaria. Tanto es as que la prescripcin ordinaria se
aplica siempre con relacin a las acciones que de cualquier modo se refieran a las
sociedades irregulares. En cambio -contina Manara- se aplica la prescripcin
abreviada, siempre que la sociedad haya sido regularmente constituida; sta es, pues, la
condicin esencial puesta por el art. 919, CCom. italiano, el cual entiende favorecer la
constitucin regular de las sociedades, aplicando en defensa de ellas y para mayor
seguridad de los socios, una prescripcin ms breve que la ordinaria.

D) Los fundamentos de la posicin restrictiva

Ello se puede sintetizar as:

a) La letra del precepto es clara y precisa, ya que por operaciones sociales solamente se
puede entender todas las operaciones que realiza la sociedad con terceros; el mismo
alcance tiene la expresin en otras disposiciones del Cdigo.

b) El fin perseguido por el legislador ha sido decidir, con la perspectiva de una rpida
extincin de las acciones, a las personas que, en razn del alea de la empresa y de las
graves responsabilidades que derivan de la gestin, se resisten a entrar en sociedad o
participar en la administracin social.
c) Las sociedades comerciales, por las frecuentes vicisitudes a que estn expuestas y el
mayor riesgo de sus negocios, tienen una vida relativamente breve o sufren
modificaciones en su organizacin o composicin, por lo cual se requiere para la
estabilidad de los derechos una prescripcin corta respecto de todas las operaciones en
que intervienen.

d) El legislador ha tenido en cuenta la funcin econmica de las sociedades comerciales,

que se constituyen para realizar empresas que por su vastedad y carcter aleatorio
superan los recursos e iniciativas individuales, de lo cual resulta que el comercio social
implica frente al comercio individual una ms intrincada red de negocios, un ms
intenso movimiento de capitales, un ms amplio recurso al crdito, un mayor cmulo de
riesgos; por consiguiente, si en los dems campos de la actividad comercial se ha
sentido vivamente la necesidad de que las relaciones jurdicas se definan con rapidez, tal
necesidad se manifiesta aun con mayor intensidad en el campo de las sociedades.

II. Nuestra posicin

Adherimos decididamente al primer criterio, por las siguientes razones:

a) Como fuente inmediata de nuestro inciso debemos reconocer al art. 919, inc. 1,
CCom. italiano, que reprodujo Segovia en su proyecto, adoptado ntegramente en esta
parte por la comisin reformadora de 1889, y a travs de ese Cdigo, como fuentes
mediatas pueden mencionarse las siguientes: 1) el art. 64, CCom. francs, segn el cual:
"Todas las acciones contra los socios no liquidadores y sus viudas, herederos o
causahabientes, se prescriben cinco aos despus del trmino o la disolucin de la
sociedad, si el acto de sociedad establece su duracin o el acto de disolucin ha sido
publicado y registrado de conformidad con los arts. 42, 43, 44 y 46...", precepto que,
como se ve, comprende slo las acciones de los terceros contra los socios, en razn de
su solidaridad con sus coasociados en la gestin social; 2) el Cdigo Albertino, que en
su art. 69 estableca un precepto anlogo, declarando que los socios quedan liberados de
toda responsabilidad hacia los acreedores sociales por el transcurso del plazo de cinco
aos, contado desde la terminacin o disolucin de la sociedad; 3) el Cdigo de
Comercio italiano de 1865, que en sus (arts. 172 y 173) adopt una disposicin
semejante; 4) el Cdigo de Comercio alemn de 1861 (arts. 146 y 147), que tambin
sigui el sistema del legislador francs, estableciendo la prescripcin quinquenal con la
misma limitacin a las acciones de los terceros contra un socio por deudas sociales; 5)
el proyecto de Cdigo suizo de las Obligaciones (arts. 90 y 92), con preceptos anlogos
(1706) , establece una prescripcin de excepcin en favor de los socios por la
responsabilidad personal emergente de las operaciones sociales; si el legislador italiano
hubiera extendido la prescripcin especial de que se trata a todas las acciones
dependientes de la actividad externa de la sociedad, habra introducido una
modificacin sustancial en el rgimen, que ms que una evolucin natural y lgica
podra calificarse de revolucin, y necesariamente habra explicado los motivos de tan
trascendental innovacin o, por lo menos, se habra hecho mencin de ella en los
trabajos preparatorios, lo cual no ocurri, guardndose al respecto un sugestivo silencio.

b) La expresin operaciones sociales no tiene un significado tcnico-jurdico especial

sino, por el contrario, ambiguo, y si en el lenguaje comn puede significar todos los
actos de comercio que realiza la sociedad, es dable afirmar que no es se su alcance en
el precepto, teniendo en cuenta su espritu y la armona que deben guardar las distintas
disposiciones del Cdigo; si es Italia se ha entendido que el empleo de la conjuncin
disyuntiva o y la referencia en el mismo inciso de los dos elementos: contrato social y
operaciones sociales, denota que hay un nexo racional entre ellos, evidenciando el
propsito de comprender los casos en que el contrato social da lugar a operaciones
sociales, con mayor razn debe entenderse entre nosotros por el uso de la conjuncin
copulativa y, que establece claramente tal vinculacin.

c) La prescripcin tiene carcter objetivo y no subjetivo, y este concepto fundamental,

que determina la colocacin en un pie de igualdad del Estado con los particulares y
otros cuerpos morales, quedara desvirtuado si la ley regulase el trmino de prescripcin
sobre la base del sujeto (ente individual o ente social) con prescindencia de la naturaleza
de la accin, creando sin razn alguna un privilegio para las sociedades con relacin a
los comerciantes individuales; resulta inadmisible que una misma accin prescriba en
distinto trmino slo por el hecho ocasional de que se trate de operaciones realizadas
por un comerciante individual o por una sociedad.

d) La ley ha establecido la prescripcin ordinaria de diez aos para todas aquellas

acciones que no tienen fijado un trmino menor, y si se adoptara una interpretacin
amplia del inciso resultara que la prescripcin excepcional y breve que nos ocupa
tendra el carcter de prescripcin ordinaria para las sociedades, desarmonizando el
sistema del Cdigo (1707) .

La interpretacin que sostenemos cuenta con el voto de nuestros autores y es seguida

por la jurisprudencia (1708) .

Queda por decir aqu, que la discusin doctrinaria slo termin en Italia al sancionarse,
en 1942, el Cdigo Civil, en el cual el antiguo art. 919, CCom., fue sustituido por el art.
2949, que establece: Prescriben a los cinco aos los derechos que derivan de las
relaciones sociales, si la sociedad se halla inscripta en el registro de las empresas, norma
clara sta que puso fin al conflicto interpretativo planteado en doctrina, tal como hemos
considerado supra, adoptndose, con buena lgica, la interpretacin restringida
predominante que incumba a esta prescripcin breve en materia de sociedades, a "las
relaciones sociales", que son la misma cosa que "las acciones que derivan del contrato
social", a que alude el art. 848 Ver Texto, inc. 1, de nuestro CCom. (1709) .

III. Sociedades comprendidas en el precepto

E1 art. 848 Ver Texto, inc. 1, comprende a toda especie de sociedad regular, cualquiera
sea su forma: annima, responsabilidad limitada, colectiva, en comandita, etc. (doctrina
y jurisprudencia uniformes) (1710) .

IV. Sociedades excluidas en el precepto

En cuanto a las irregulares o de hecho, desde el momento en que el precepto exige,

como requisito sine qua non, que se hayan efectuado en forma regular las publicaciones
prescriptas en el ttulo respectivo, es indudable que quedan excluidas de esta
prescripcin breve, de carcter excepcional, y por lo tanto, respecto de las sociedades
irregulares o de hecho, la prescripcin es de diez aos (1711) .

Puede decirse lo propio de la jurisprudencia. Por ejemplo: la Cm. Com. decidi que "la
prescripcin excepcional establecida por el art. 848 Ver Texto, slo rige en las
sociedades regularmente constituidas. As lo demuestra: 1) la exigencia de que las
publicaciones prescriptas por el ttulo respectivo hayan sido hechas en forma regular,
toda vez que esos requisitos no conciernen a la sociedad de hecho que no ha sido
instrumentada o no ha sido inscripta; 2) los antecedentes de la sancin del art. 919,
CCom. italiano, cuya disposicin reproduce textualmente nuestro art. 848 Ver Texto,
CCom.

"Por otra parte, la accin que pueden ejercitar entre s las personas que han mantenido
una sociedad singular, no son las que derivan del contrato social, ya que ste no puede
ser invocado por aqullas sin presentar el instrumento probatorio de la existencia de la
sociedad y de su registro, sino las emergentes de la situacin de hecho producida por las
operaciones realizadas en comn (art. 296 Ver Texto, CCom., a). Es de toda evidencia
que las acciones derivadas de una sociedad irregularmente constituida, se encuentran
regidas por la prescripcin comn en materia mercantil (art. 846 Ver Texto)" (1712) .

V. Dos cuestiones sobre las sociedades irregulares

A) Imprescriptibilidad de la accin para pedir su disolucin

Queda por sealar que la accin para pedir la disolucin de la sociedad irregular est
regulada por el art. 22 Ver Texto, ley 19550 que dice: Cualquiera de los socios puede
exigir su disolucin, sta se producir a la fecha en que el socio notifique
fehacientemente tal decisin a todos los consocios y por aplicacin del art. 98 Ver
Texto, ley cit. esa disolucin slo surte efecto respecto de terceros desde su inscripcin
registral. Es decir que esta accin es imprescriptible (1713) .

B) Acciones de la sociedad irregular contra los terceros

Por otro lado, como la Ley de Sociedades Comerciales ha colocado a las sociedades
irregulares en una condicin precaria (art. 22 Ver Texto, LSC) y a sus socios en una
situacin de grave desventaja frente a quienes integran las sociedades regulares,
estableciendo su responsabilidad solidaria sin poder invocar el beneficio de excusin
(art. 56 Ver Texto, LSC), queda por determinar si tambin se castiga a la sociedad por
esa irregularidad, prohibiendo o permitiendo aplicar a su respecto la prescripcin de
diez aos, que hemos visto es la aplicable (1714) .

VI. Sociedades en participacin u ocultas

Tambin consideramos que estn excluidas, por la misma razn que la expuesta en el
pargrafo anterior, las sociedades en participacin u ocultas (1715) .
Si bien se han emitido opiniones contrarias a esa postura, en ese sentido se pronuncia
Zavala Rodrguez (1716) .

El Dr. Jaime Anaya, con su autoridad, ha venido a ratificar la posicin de exclusin que
propusimos (1717) .

VII. Publicaciones a que se refiere la normativa

No debe entenderse que el precepto exige, para su aplicacin, que se hayan realizado
todas las publicaciones que ordena la ley, es decir, la del acto constitutivo, sus
modificaciones ulteriores, los balances de cada ejercicio, etc., basta con la publicidad
del primero, salvo que la accin tenga como causa el acto social cuya publicacin se
omiti, y sin perjuicio de que los actos modificatorios del acto constitutivo, no
publicados, sean inoponibles a terceros, el acreedor que conoce la existencia de la
sociedad no podra, de buena fe, alegar la falta de publicacin de un acto secundario,
como, por ejemplo, un balance, para pretender que slo le es aplicable la prescripcin
decenal (1718) .

Coincidiendo con lo afirmado en el parrado anterior, se ha ratificado que "El precepto

legal requiere, para su aplicacin, que se hayan efectuado regularmente las
publicaciones exigidas por la ley. Desde luego, el precepto debe ser entendido
razonablemente. Al exigir que se hayan cumplido las publicaciones legales, no ha
querido disponer que la omisin de cualquier publicacin relativa a cualquier acto de la
sociedad impida la aplicacin de la prescripcin trienal. Cuando el acto constitutivo
hubiese sido publicado, la sociedad habr quedado formada regularmente y la omisin
de publicar cualquier acto posterior tendr como efecto su inoponibilidad a terceros, sin
perjuicio de la responsabilidad de los administradores frente a los socios y a los
terceros.

"En todo caso, la omisin de las publicaciones relativas a las modificaciones posteriores
al acto constitutivo podra influir sobre la aplicacin de la prescripcin trienal slo
cuando se tratara de una accin emergente de esas modificaciones" (1719) .

VIII. Cmputo del trmino. Obligaciones vencidas y no vencidas

Segn el art. 848 Ver Texto, inc. 1, ap. 2, CCom., tratndose de obligaciones vencidas
con anterioridad a la disolucin o liquidacin, el trmino de la prescripcin corre desde
el da del vencimiento, y en caso contrario, desde que la disolucin o liquidacin se
publican.

Interpretndolo literalmente podra concluirse que las obligaciones no vencidas se

tornan exigibles con la disolucin o liquidacin de la sociedad, lo cual es absolutamente
inaceptable, pues importara equiparar la liquidacin extrajudicial a la quiebra,
equiparacin uniformemente repudiada -si bien de conformidad con el alcance
restringido que atribuimos al precepto en lo referente a las acciones que comprende, el
resultado sera menos grave que si se admite su aplicacin a todas las acciones
emergentes de operaciones de la sociedad-. Desde el momento que en nuestro
ordenamiento jurdico ningn precepto establece que la liquidacin de una sociedad
anticipa el vencimiento de las obligaciones, como ocurre con la quiebra, es inadmisible
tal interpretacin. As, pues, el trmino de la prescripcin debe computarse desde la
fecha (legal o convencional) de vencimiento de la obligacin, sea anterior o posterior a
la disolucin o liquidacin de la sociedad.

Esta interpretacin no priva de toda eficacia al precepto, que es aplicable para aquellas
obligaciones no vencidas pero de plazo indeterminado, o sea, que no tienen fecha
precisa de vencimiento. Se concilian as todos los principios y se respeta la armona que
debe existir entre las distintas disposiciones que rigen la especie (1720) .

IX. Accin contra los directores o administradores

El trmino de prescripcin de la accin para hacer efectiva la responsabilidad de los

directores o administradores por abuso es trienal y slo se aplica en caso de
responsabilidad por abuso, no por excesos en sus funciones que constituye culpa
aquiliana y se regula por los principios que la gobiernan (1721) . El trmino de
prescripcin aplicable en esos casos no comienza, en principio, desde la fecha de la
disolucin o liquidacin de la sociedad sino desde que se realiz el hecho que origina la
accin, pues sta nace y puede ejercitarse a partir de cada momento (1722) . Pero como,
segn los casos, necesariamente deber transcurrir determinado lapso para convocar a la
asamblea, rgano de la sociedad que debe ejercitar la accin de responsabilidad, el
trmino se computar desde que transcurre dicho lapso. Por otra parte, si han mediado
maniobras fraudulentas para mantener oculto el abuso, debe considerarse que ste
contina hasta que tales maniobras cesan, instante que seala el momento inicial del
trmino de prescripcin (1723) .

X. Obligaciones emergentes de la liquidacin

El trmino corre, por disposicin expresa del tercer apartado del inciso, desde la fecha
de la aprobacin del balance final de los liquidadores. Pero debe tenerse en cuenta que
bajo la vigencia del art. 441 Ver Texto, CCom., se haba dicho (1724) , que acabada la
liquidacin y comunicada a los socios la forma propuesta por el liquidador para efectuar
la divisin, si son aprobadas cesa toda reclamacin por parte de los socios, entre s y
contra los liquidadores, y si los socios no estn conformes, deben formular sus
reclamaciones en el trmino que fijaba la citada norma legal (diez das) (1725) .

Sancionada la ley 19550, la cuestin queda regida por el art. 110 Ver Texto, LSC, sobre
el plazo para la aprobacin de la liquidacin y el proyecto de distribucin que fija el
trmino de quince das para que los socios deduzcan sus reclamaciones, determinado en
la parte final del prr. 1 del citado art. 110 Ver Texto, que: En su caso la accin judicial
correspondiente se promover en el trmino de los sesenta (60) das siguientes. Se
acumularn todas las impugnaciones en una causa nica.

XI. Falta de publicacin de la disolucin o de la liquidacin

Finalmente, el precepto que estamos tratando se refiere a la publicacin del acto de

disolucin de la sociedad o de la declaracin de liquidacin. En la mayora de los casos
existirn ambas y aun se efectuarn simultneamente, pero puede no ocurrir as, sea por
omisin, porque extinguindose la sociedad por expiracin del trmino o por
cumplimiento de su objeto, nicamente se publica la liquidacin.

Cuando slo se efecta una publicacin, el trmino que fija el precepto corre desde ese
momento. Si se realizan ambas, debe tomarse como fecha inicial la de la ltima, pues en
esta forma se favorece la subsistencia del derecho al prolongar el trmino de la
prescripcin (1726) .

XII. Liquidacin por quiebra

La quiebra de la sociedad no obsta a la aplicacin de la prescripcin que fija el art. 848

Ver Texto, CCom., es decir, el trmino de la prescripcin es siempre trienal, pero en
este caso se computa desde la publicacin de la sentencia declarativa de falencia (1727)
.

b) Diversos casos de prescripcin en materia societaria

Aun cuando se ha dicho que no es necesaria ni oportuna una clasificacin de las

acciones (1728) que traen las diversas normas que rigen la prescripcin en materia
societaria, siguiendo a la doctrina italiana que se ha ocupado del tema (1729) ,
intentamos una exposicin ordenada de ellas, distinguiendo los casos que quedan
encuadrados en la prescripcin trienal, que determina el art. 848 Ver Texto, CCom., de
aquellos que surgen de la Ley de Sociedades Comerciales o de otras normas especficas,
que escapan a esa clase de prescripcin.

I. Casos encuadrables en el art. 848 Ver Texto, CCom.

A) Accin para reclamar la integracin de las acciones

Esta accin puede ser ejercida contra el suscriptor remiso, que puede ser compelido a su
cumplimiento y dada la naturaleza de la deuda, se aplica la prescripcin trienal del art.
848 Ver Texto, inc. 1, CCom. (1730) .

B) Accin para exigir los aportes de los socios

La prescripcin se cuenta desde que el aporte es exigible. Si no existe trmino fijado, la

obligacin subsiste durante la vigencia de la sociedad, por tanto la accin para exigir su
cumplimiento prescribe a los tres aos contados desde la disolucin o liquidacin de
ella (1731) .

C) Accin por la responsabilidad de los administradores y sndicos

Estos que quedan pueden ser responsabilizados en su condicin actual de rganos de la
sociedad (arg. art. 166 Ver Texto, inc. 3, 274 Ver Texto y 284 Ver Texto, LSC). Siendo
que su nombramiento es una exigencia esencial del contrato societario, las acciones
referentes a su responsabilidad, se deben considerar comprendidas en la prescripcin
trienal del art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom. (1732) .

De acuerdo con la Ley de Sociedades corresponde la accin de responsabilidad contra

los directores a la sociedad, previa resolucin de la asamblea, o a los accionistas que
hubieran efectuado la oposicin del art. 275 Ver Texto (art. 276). Subsidiariamente, si la
accin no fuera iniciada por la sociedad o por los accionistas opositores, en el plazo de
tres meses, cualquier accionista puede promoverla (1733) .

D) Accin de responsabilidad contra los fundadores o promotores

Surge de los arts. 182 Ver Texto y 183 Ver Texto, LSC y prescribe a los tres aos,
contados desde el da de la constitucin regular y definitiva de la sociedad. Si la
sociedad no se constituyera definitivamente o debidamente, no se aplicara la
prescripcin trienal, ya que faltara el requisito de las publicaciones regulares, exigido
por el art. 848 Ver Texto, CCom. (1734) .

E) Accin de responsabilidad contra el socio solidario

La jurisprudencia ha entendido que es indiscutible que la obligacin del socio solidario,

para responder por las deudas que derivan de las obligaciones sociales que surge del
contrato respectivo, segn lo determina el art. 848 Ver Texto, aun cuando sea accesoria
y subsidiaria, resulta aplicable a todo tiempo, antes o despus de la liquidacin de la
misma (1735) .

F) Accin para el cobro o pago de dividendos

El accionista tiene derecho a la percepcin de dividendos sobre las ganancias realizadas

y lquidas resultantes del balance respectivo aprobado por el rgano social competente
(arts. 68 Ver Texto y 224 Ver Texto, LSC).

Si bien bajo la vigencia de las normas respectivas del derogado Cdigo de Comercio se
sostuvo que la prescripcin aplicable a estos casos era la de cinco aos, por aplicacin
del art. 4027 Ver Texto, inc. 3, CCiv., tambin se sostuvo que corresponda aplicar la
prescripcin decenal del art. 846 Ver Texto, CCom. (1736) . Finalmente, parece haber
prevalecido la aplicacin de la prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto, inc. 1,
CCom. (1737) , que comienza a correr desde el da en que ese pago es exigible (1738) .

G) Accin para reclamar remuneraciones de presidente, director, etc.

Se ha entendido que tratndose de un crdito que deriva del contrato social y de las
operaciones sociales, corresponde aplicar la prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto,
inc. 1, CCom. (1739) , y lo propio se resolvi respecto de los honorarios del sndico de
la sociedad, por los honorarios devengados en el desempeo de sus funciones (1740) .

H) Accin de responsabilidad contra socio excluido

La exclusin de socio se halla regulada por los arts. 91 Ver Texto a 93 Ver Texto, LSC.
El art. 91 Ver Texto establece un plazo de noventa das para solicitarla, que corre desde
que se conoci el hecho justificativo de la separacin. Empero, el art. 9 Ver Texto, inc.
5, LSC, establece que el socio excluido responde hacia los terceros por las obligaciones
sociales hasta la inscripcin de las modificaciones del contrato en el Registro Pblico de
Comercio. Sin embargo, como no existe norma expresa sobre el plazo de prescripcin
de esa accin de responsabilidad, se aplica la prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto,
inc. 1, CCom., y que ella comienza a correr desde la inscripcin en el Registro Pblico
de Comercio, momento donde se hace oponible a terceros (1741) .

I) Accin de los tenedores de certificados para la entrega de acciones societarias

El art. 208 Ver Texto, LSC dispone que una vez integradas las acciones, los interesados
pueden pedir la entrega de los ttulos definitivos.

Se ha considerado que asiste al portador del certificado una accin judicial, que tiene el
plazo de prescripcin trienal (1742) .

J) Acciones vinculadas a la liquidacin de la sociedad

Se ha considerado que la reclamacin por el prstamo que un socio hace para integrar
sus aportes y que se reconoce en la liquidacin de la sociedad, tiene prescripcin trienal
(art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom.) (1743) .

K) Accin de responsabilidad contra el prestanombre del socio oculto

De acuerdo con el art. 34 Ver Texto, LSC, quien prestare su nombre como socio no ser
reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias
de la sociedad; pero con relacin a terceros, ser considerado con las obligaciones y
responsabilidades de un socio... La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y
solidaria en la forma establecida por el art. 125 125.

Corresponde aplicar la prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom.
(1744) , ya que frente a los terceros es una clara relacin social.

L) Accin de los acreedores para impugnar la valuacin de los aportes

El art. 51 Ver Texto, LSC establece un plazo de cinco aos para la impugnacin de la
valuacin efectuada de los aportes en especie, en caso de insolvencia o quiebra de la
sociedad, si esta situacin de falencia no ocurre, y los acreedores desean concretar la
impugnacin fijada en el citado art. 51 Ver Texto, LSC, rije la prescripcin trienal del
art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom. (1745) .

II. Casos no encuadrables en el art. 848 Ver Texto, CCom.

Discrecionalmente escogemos aquellos casos que suelen suceder en la prctica, sin

pretender que se trate de una enumeracin taxativa, sino exemplio gratia.

A) Accin del partcipe contra el socio de la sociedad

Determina el art. 35 Ver Texto, LSC, que reemplaz al art. 418 Ver Texto, CCom.
derogado, que: Cualquier socio puede dar participacin a terceros en lo que le
corresponde en ese carcter. Los partcipes carecern de la calidad de socio y de toda
accin social; y se le aplicarn las reglas sobre las sociedades accidentales o en
participacin.

Del propio texto legal surgen las dos razones por las cuales no se puede aplicar la
prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto, CCom. En efecto, por un lado, la norma
establece expresamente que "carecen de toda accin social", y por otro se aplican las
normas de las sociedades "accidentales o en participacin", a las cuales hemos excluido
de la prescripcin trienal del artculo citado (1746) .

B) Accin por devolucin de ttulos accionarios dados en depsito

La Cmara en lo Comercial de la Capital Federal hizo lugar a la pretensin del actor, de

que se le devolvieran las acciones de la sociedad annima dadas en depsito y
simultneamente se le efectivizaran los dividendos devengados, declarando inaplicable
el art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom. (1747) .

C) Acciones de los socios contra terceros

Esta clase de acciones de ndole individual que un socio puede tener contra un tercero,
que por hiptesis no se fundamentan en el contrato societario, ni de las operaciones
sociales, en razn de que el tercero demandado no es socio, existe aun cuando no exista
la sociedad (art. 1743 Ver Texto, CCiv.) (1748) .

D) Accin derivada de la prenda de ttulos accionarios de SA

Las acciones judiciales que derivan de la prenda de ttulos accionarios (arts. 584 Ver
Texto, 585 Ver Texto y 586 Ver Texto, CCom.) (1749) se extinguen de acuerdo con la
prescripcin prescripta por el art. 846 Ver Texto, CCom. (1750) .

E) Accin de los acreedores para impugnar la valuacin de los aportes

El art. 51 Ver Texto, LSC, establece que Los aportes en especie se valuarn en la forma
prevenida en el contrato o, en su defecto, segn los precios de plaza o por uno o ms
peritos que designar el juez en la inscripcin. En caso de insolvencia o quiebra de la
sociedad, los acreedores pueden impugnarla en el plazo de cinco aos de realizado el
aporte. La impugnacin no ser procedente si la valuacin se realiz judicialmente
(1751) , y si no existe el hecho de la insolvencia o quiebra, como qued dicho, rige la
prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom. (1752) .

F) Accin para pedir la exclusin del socio

El art. 91 Ver Texto, LSC, establece un plazo de noventa das para accionar por la
exclusin de un socio, plazo que corre a partir de que se conoci la causa o hecho
justificativo de la separacin del mismo. Si la exclusin la decide la sociedad, la accin
es ejercida por su representante o por quienes los restantes socios designen, si la
exclusin se refiere a los administradores (1753) .

G) Accin para la impugnacin del balance de liquidacin y proyecto de distribucin

El art. 110 Ver Texto, LSC, establece que el balance final y proyecto de distribucin
suscriptos por los liquidadores sern comunicados a los socios, asistindole el derecho a
stos de impugnarlos en el trmino de quince das (1754) . Debe tenerse en cuenta que
esta prescripcin slo se refiere a la accin para la impugnacin del balance y no
respecto de otras obligaciones que puedan derivar de la liquidacin de la sociedad, a las
que corresponde encuadrar en la prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto, inc. 1 in
fine, CCom. (1755) .

H) Accin para impugnar la privacin del derecho de suscripcin preferente

El art.195 Ver Texto, LSC establece que el socio que ha sido privado del derecho de
suscripcin preferente y para el caso de que el mismo no pueda ejercerse por tratarse de
acciones ya entregadas cuya cancelacin no se puede llevar a cabo, tiene derecho a
accionar contra la sociedad y los socios para que solidariamente lo indemnicen por los
perjuicios sufridos. A esos efectos, el artculo siguiente establece un plazo de seis meses
para el ejercicio del derecho, que corre a partir del plazo de treinta das siguientes a la
ltima publicacin de la suscripcin (1756) .

(1697) Conf. CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. IV, nro. 319; RIVAROLA, M.,
Tratado..., cit., t. V, nros. 1690 y ss.; Cm. Civ., sala 1, JA, 7-438.
Contra, excluyendo las acciones de los socios entre s: LEGUIZAMN, JA, 7-438.

(1698) Conf. Cm. Com., JTN, X-913-293; JA, 3-279; 18-687; 41-461; 68-810; JA, 74-
657, LL, 22-517; GF, 152-74; Cm. Civ., sala 1, JA, 71-99; Cm. Nac. Paz, sala I, LL,
14-1109.
Contra: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. II; nro. 414. Ver Cm. Com., JTN, VIII-913-
323.
(1699) Hay que tener en cuenta que la ley 19550, que derog el rgimen establecido por
el Cdigo de Comercio, en la parte final del prr. 1 del citado art. 110 Ver Texto,
establece que: En su caso la accin judicial correspondiente se promover en el trmino
de sesenta (60) das siguientes. Se acumularn todas las impugnaciones en una causa
nica.
Trataremos infra la nueva regla legal, que tambin escapa a la prescripcin trienal del
art. 848 Ver Texto, CCom.

(1700) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p. 651 y t. II, p.

1223: donde dice: La accin de los interesados para pedir que se rectifiquen errores de
cuenta, o basada en fraudes descubiertos posteriormente, no est comprendida en la
brevsima prescripcin (el art. 441 Ver Texto, CCom., derogado, fijaba 10 das), sino
que se rige por la prescripcin general de tres aos del art. 848 Ver Texto, Cdigo cit.

(1701) Si bien se ha dicho que ha existido una tercera posicin sostenida por
MANARA, "La prescripzione in materia di societ commerciali", Giurisprudenza
Italiana, 1915-IV-1, que luego explicamos.

(1702) Si bien se debe sealar que nuestra ley emple la conjuncin copulativa "y" en
lugar de la disyuntiva "o" que figuraba en el texto italiano, ZAVALA RODRGUEZ, C.
J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 249, entiende que esa diferencia no tiene
ninguna trascendencia y cita en su apoyo la opinin de PUGLIESE, G., La
prescrizione..., cit., p. 637.

(1703) Sostienen esta teora, que ha terminado por imponerse en la doctrina y

jurisprudencia italianas: VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nros. 2231 y ss.
(abandonando la tesis contraria que acoga en la 1 ed.) y en Foro Italiano, 1903-I-497;
Foro Italiano, 1906-I-1373; Foro Italiano, 1909-I-101; PUGLIESE, G., La
prescrizione..., cit., t. II, nro. 379, 3 ed., nros. 342 y ss.; MORTARA, L. - AZZARITI,
G., "El ejercicio...", cit., nros. 219 y ss.; BONELLI, Del fallimento, t. III, nro. 793, nro.
7; MAIORANA, La prescripzione in materia di commercio, nro. 44; BRUSCHETTINI,
en CORTE ANCONA, p. 134; AZZARITI, Giurisprudenza Italiana, 1903-I-2-51 y
1903-1-2-579; SUPINO, Il Diritto Commerciale, 1910-I-2-495; ZIINO, Riv. Dir. Com.,
1904-I-147; MARGHIERI, La prescrizione in materia commerciale en Scritti pel 50
anniversario di insegnamento di Enrico Pessina, t. III, p. 395; NAVARRINI, U.,
Trattato..., cit., t. II, nro. 1128; ILARDI, "Prescrizione commerciale", en Nuovo Digesto
Italiano, nro. 19; Cas. Roma, Foro Italiano, 1911-I-671; Riv. Dir. Com., 1916-II-344;
Cas. Firenze Foro Italiano, 1913-II-758; Cas. Torino, Giurisprudenza Italiana, 1910-I-
521.

(1704) Son partidarios de esta interpretacin: SRAFFA, "La prescrizione quinquennale

in materia di societ", Riv. Dir. Com., 1903-II-69; MANARA, Delle societ e delle ass.
comen., t. II, parte 2, nro. 626 y parte 3, nro. 685, y en Giurisprudenza Italiana, 1905-
4-1; BOLAFFIO, Le tem, 1904, p. 834; RISETTI, Foro Italiano, 1903-11429;
LUMBROSO, Il diritto commerciale, 1905, p. 381; PAGANI, Le Tem, 1905, p. 375;
SAIJA, Prescrizioni in materia commerciali, nro. 62, ps. 63 y 95; LORD, Le societ
commerciali in rapporto alla prescriziome, Torino, 1915. Y especialmente
SACERDOTI, V., "La prescrizione in materia de societ commerciali", Riv. Dir. Com.,
1911-I-853 y 949.
(1705) MANARA, Giurisprudenza Italiana, 1905-IV-1 y ss.

(1706) La comisin reformadora del Cdigo italiano declar expresamente haber tenido
presentes estos antecedentes legislativos. En lo que respecta a nuestra legislacin, el
Cdigo de 1862, en su art. 1003, fijaba en cuatro aos el plazo de prescripcin de las
"accionen de terceros contra los socios no liquidadores, sus viudos, herederos o
sucesores...", precepto inspirado en el art. 64, Cdigo francs y con el mismo limitado
alcance.

(1707) Ver FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 574, quien largo tiempo
despus cita estos argumentos, sin hacer alusin a ninguna fuente en particular.

(1708) CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. IV, nros. 318 y ss.; MALAGARRIGA, C.,
Cdigo..., cit., t. V, nro. 449; Cm. Com., JA, 1942-III-389; LL, 27-839; GF, 158-8, y
los numerosos fallos en los cuales se aplic la prescripcin segn la naturaleza de la
accin con prescindencia de que el acreedor o el deudor fuera una sociedad.
Ver, ms recientemente, FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit.; ZAVALA
RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 250: 195, quien expone su
opinin coincidente a la nuestra diciendo: "En esta cuestin, cualquier argumentacin
repite los fundamentos que han dado anteriormente eminentes juristas desde la sancin
del art. 919, Cdigo italiano, y desde la vigencia de nuestro art. 848, inc. 1. Para
nosotros -dice este autor- la frmula acciones derivadas del contrato social y de las
operaciones sociales debe interpretarse en el sentido de que la prescripcin all prevista,
slo se aplica a las cuestiones que por el contrato social o las operaciones sociales se
vinculen o produzcan efectos sobre la constitucin, existencia y funcionamiento de la
sociedad; esas acciones surgen slo por la existencia de la sociedad" (como dice
VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, p. 664). La prescripcin se establece siempre -en el
Cdigo Civil como en las leyes mercantiles- con relacin a contratos, actos o relaciones
jurdicas, y no a personas. Por ejemplo: no se dice que con relacin a los sujetos del
contrato de transporte, la prescripcin ser de un ao o dos, sino que "las acciones que
derivan del contrato de transporte se prescriben" (art. 855 Ver Texto, ref. ley 11718 ).
Se prescriben en dos aos -dice el art. 851 Ver Texto, CCom.-, a contar desde la fecha
en que se concluy la operacin -es decir, el contrato-, las acciones de los corredores
por el pago del derecho de mediacin. Y as todas las prescripciones consideran el
aspecto objetivo, y no el aspecto personal o subjetivo.
Contra: SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, nro. 2783, quien no obstante haber tomado
el precepto del Cdigo de Italia prescinde por completo de la prolongada controversia
que origin su interpretacin en dicho pas.
Comp. RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. nros. 1688 y ss., no trata el punto en forma
expresa, pero parece profesar una interpretacin amplia, pues se refiere a las "acciones
de los terceros contra la sociedad" (nro. 1091), si bien en el nro. 1892 dice que cuando
la obligacin ha vencido antes de la disolucin "corre la prescripcin que corresponda a
su ndole".
COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., considera que el precepto comprende todas las
acciones de los terceros (nros. 664, 687 y 680), salvo las que tienen una prescripcin
ms corta (nros. 668 y ss.), opinin que ha permanecido aislada.
Segn Cm. Com., JA, 12-383, el art. 848 Ver Texto slo rige las acciones de los
acreedores sociales contra la sociedad y no las de sta contra sus deudores.

(1709) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 239.
(1710) Por todos: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, ps.
258 y ss.

(1711) Doctrina uniforme; entre otros: VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2229;
MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 447; ms recientemente, ZAVALA
RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 263; FONTANARROSA, R.
O., Derecho..., cit., p. 575; MALDONADO, J. D., Sociedades irregulares, Santa Fe,
1973, p. 18; CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. IV, nros. 328 y ss., admite esta
conclusin para las acciones de los socios entre s, por razn de las obligaciones
recprocas que ellos hayan contrado, o de la sociedad respecto de los socios, pero
considera que rige la prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto, tratndose de las
acciones de los terceros contra los socios o contra la sociedad, siempre que la
publicacin de la disolucin hubiera sido hecha en forma legal.

(1712) Cm. Com., JA, 3-739; idem, JA, 1943-I-128; SCBA, JA, 81-826; Cm. 1 Civ.
y Com. La Plata, sala I, JA, 1950-III-319; idem, sala II, 11/11/1959, "Baamonte, J. v.
Caputo, E.", JA, 23-997. Y especialmente, Cm. Com., sala A, que, luego de algunas
vacilaciones con fecha 27/4/1972 resolvi que la prescripcin del art. 848 Ver Texto,
inc. 1, CCom., no se aplica a las sociedades irregulares y slo rige para las acciones
que emanan de una sociedad regularmente constituida.

(1713) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 265,
quien est de acuerdo con la afirmacin efectuada en el texto, fundando su posicin al
decir: El art. 296 Ver Texto, CCom., estableca: Ninguna accin entre los socios, o de
stos contra terceros, que funde su intencin en la existencia de la sociedad, ser
admitida en juicio, si no se acompaa el instrumento probatorio de la existencia de la
sociedad y de su registro.
La sociedad que no se haga constar por escrito, y cuyo instrumento probatorio no se
haya registrado, ser nula para lo futuro, en el sentido de que cualquiera de los socios
podr separarse cuando le parezca; pero producir sus efectos, respecto de lo pasado, en
cuanto a que los socios se debern dar respectivamente cuenta, segn las reglas del
derecho comn, de las operaciones que hayan hecho, y de las ganancias o prdidas que
hayan resultado.
Tratndose de establecer sus derechos respecto del pasado, pueden los socios entre s
recurrir a la prueba testimonial, y a todos los dems medios de prueba admitidos en
materia comercial.
Se discuta cul era la prescripcin de esa accin de disolucin, que el art. 296 Ver
Texto, errneamente, llamaba nulidad, como seala Halperin (rev. Crtica de
Jurisprudencia, 15-1972-472).
Se sostena en Italia: a) que se aplicaba la prescripcin de diez aos; b) o la prescripcin
del art. 1300, la cual estaba restringida a particulares causas de anulabilidad; o c) que la
accin era imprescriptible.
BRUSCA y GRASSI, p. 343; PUGLIESE, G., La prescrizione..., cit., p. 635, cit. por
ZABALA RODRGUEZ, Cdigo de Comercio, cit., t. VII, p. 258, resumen la cuestin,
concluyendo que "tambin aqu se trata, como en la hiptesis del art. 97, de acciones
meramente facultativas, sustradas a la observancia de cualquier trmino, y no puede,
por consiguiente, dar lugar a la caducidad de derechos. El socio o el accionista es libre
de pedir la disolucin de la sociedad o bien el receso de ella cuando lo considere
oportuno, sin limitacin de tiempo. Su aquiescencia o su inercia no har jams volver
legtimo un estado ilegtimo de cosas y tornar regular una sociedad que la ley ha
reputado irregular".
Concluye ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., "sa es la
conclusin lgica, frente a la actual disposicin del art. 22 Ver Texto, ley 19550".

(1714) Conf. doctrina uniforme, entre otros: VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro.
2229; MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 447; ms recientemente,
FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 575; MALDONADO, J. D.,
Sociedades..., cit., p. 18; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t.
VI, p. 266.
Comp. SRAFFA, "La prescrizione...", cit., p. 305: ha sostenido que la irregularidad es
imputable a la sociedad, dice que sus acciones contra los terceros prescriben a los cinco
aos (en Italia) (tres aos en la Argentina), y las acciones de los terceros contra la
sociedad prescriben a los diez aos. En esta forma se sanciona a la sociedad que fue
descuidada y negligente.
Contra: VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, p. 662, quien rechaza la distincin
expresando que el legislador no ha credo compatible dos prescripciones en el mismo
negocio. La opinin contraria conducira a romper la unidad del contrato.

(1715) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p. 656, quien

consider a la doctrina y jurisprudencia uniformes en ese sentido y en ese momento
(ao 1962); COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., p. 398; PUGLIESE, G., La
prescrizione..., cit., p. 832; MAIORANA, G., La prescripzione in materia commerciale,
Roma, 1912, p. 93.

(1716) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, ps. 258 a 260,
quien luego de afirmar que el art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom., se aplica a toda clase
de sociedades comerciales, con la condicin de que sean regulares, incluye en este
concepto la sociedad accidental o en participacin, que no est sometida a los requisitos
de forma ni se inscribe en el Registro Pblico de Comercio y no es sujeto de derecho
(arts. 36 Ver Texto, inc. 3, 395 Ver Texto y 397 Ver Texto, CCom., y art. 361 Ver
Texto, ley 19550).
La jurisprudencia ha resuelto que "el art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom., no hace
distincin alguna de las sociedades a que pueda aplicarse la prescripcin trienal, de
modo que debe entenderse que tal precepto se refiere a las sociedades de cualquier
naturaleza. Cuando el mismo artculo habla de publicaciones, slo exige este requisito a
aquellas sociedades que necesitan hacer saber su existencia, disolucin y liquidacin a
los terceros, pero es indudable que las sociedades accidentales no existen para los
terceros (arts. 397 Ver Texto y 398 Ver Texto, CCom.) y no estn comprendidas en la
exigencia de un requisito que no estn obligadas a llenar (vase SEGOVIA, L.,
Cdigo..., cit., nros. 2783 y 7784).
"En las sociedades accidentales las cuestiones relativas a la prescripcin emergen del
contrato de sociedad y de las operaciones sociales, circunstancias que expresamente
prev el art. 848 Ver Texto en discusin" (Cm. Com., JA, 36-1111, con nota de
ANASTASI, L., "Las sociedades en participacin segn la doctrina francesa y la ley de
1921").

(1717) ANAYA, J., Sociedades accidentales o en participacin, Buenos Aires, 1970, p.

90 y especialmente p. 147, manifestando que "existen argumentos bien fundados para
sostener que, sea en razn de la falta de personalidad o de autonoma patrimonial, sea
teniendo en cuenta la inexistencia del ejercicio en comn de la actividad o de su
desarrollo en forma organizada (como lo requiere el art. 1 Ver Texto, ley 19550) no
puede haber sociedad sin exteriorizacin del vnculo". Posicin que es compartida por
Fontanarrosa (FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 575): se excluye del
mbito del art. 848 Ver Texto, inc. 1, CCom. a las acciones emergentes de las
relaciones jurdicas constituidas por sociedades irregulares o de hecho, as como por las
sociedades ocultas o en participacin stas quedan sujetas a la prescripcin decenal
ordinaria, salvo que se tratara de acciones sujetas a un trmino menor.

(1718) Conf. VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2229; en nuestro derecho:
MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 447.
Tambin podemos considerar conforme a SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, nro. 2784,
pues al referirse a las publicaciones que la ley exige como condicin esencial slo
menciona las necesarias para hacer conocer a los acreedores la constitucin y la
disolucin y liquidacin de la sociedad.

(1719) Son palabras de FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 575, quien cita en
su apoyo: MORTARA, L. - AZZARITI, G., "El ejercicio...", cit., t. II, nro. 229, p. 148;
VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2229, p. 660; NAVARRINI, U., Trattato...,
cit., t. VI, nro. 2571, p. 444 y FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t.
III, p. 656.

(1720) Conf. con esta interpretacin: SRAFFA, Liquidazione delle societ

commerciale, 2 ed., Firenze 1899, p. 300; VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro.
2234; BONELLI, G., Rivista Italiana di Scienze Giuridiche, t. VIII, p. 28; CASTILLO,
R. J., Curso..., cit., t. IV, nros. 320 y ss. MORTARA, L. - AZZARITI, G., "El
ejercicio...", cit., t. II, p. 150; NAVARRINI, U., Trattato..., cit., t. VI, p. 438;
FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 576.
Contra: SACERDOTI, V. "La prescrizione in materia de societ commerciale", Riv.
Dir. Com., 1911-I-853 y 949, nro. 49; SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, nro. 2787;
MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 451.

(1721) Conf. VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2238.

(1722) Conf. VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2238; CASTILLO, R. J.,
Curso..., cit., t. IV, nro. 324.

(1723) Conf. VIVANTE, C., Trattato..., cit.

(1724) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p. 657.

(1725) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 577, quien deca al

respecto, bajo el rgimen del Cdigo de Comercio, hoy derogado por la ley 19550 Ver
Texto, segn se explica en el texto: "El socio que no aprobara la liquidacin o la forma
de divisin est obligado a reclamar dentro de los diez das de haberle sido comunicada,
so pena de no ser odo, y de que se tenga por buena la liquidacin y particin.
Presentada la reclamacin, dentro de los diez das siguientes las partes debern nombrar
jueces arbitradores, salvo convencin en contrario, y, en su defecto, la designacin ser
hecha por el tribunal. No obstante haber quedado aprobada la distribucin por falta de
reclamaciones, la ejecucin de ella puede originar controversias y stas quedarn sujetas
a la prescripcin trienal".

(1726) Conf. VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2235; MALAGARRIGA, C.,
Cdigo..., cit., t. V, nro. 452.

(1727) Conf. CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. IV, nro. 326.

(1728) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 276.

(1729) MORTARA, L. - AZZARITI, G., "El ejercicio...", cit., t. II, ps. 117, 159 y ss.

(1730) Cm. Com., sala A, JA, 1959-II-572: "Es exacto que para que la resolucin del
director sea vlida no se requiere autorizacin de los socios"; idem, JA, 1960-II-571.

(1731) MORTARA, L. - AZZARITI, G., "El ejercicio...", cit., t. II, p. 163, quien cita
conforme a: VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2239; NAVARRINI, U.,
Trattato..., cit., t. II, nro. 1097.

(1732) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. IV, p. 280: Segn
el art. 274 Ver Texto, "los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la
sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeo de su cargo, segn el
criterio del art. 59 Ver Texto, as como por la violacin de la ley, el estatuto o el
reglamento y por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa
grave". Ver arts. 275 Ver Texto y 276 Ver Texto. Esta relacin entre la sociedad y los
directores no puede confundirse con cualquier otro acto, que la sociedad puede
consentir o no consentir, hacer o no hacer, en el desenvolvimiento de la sociedad y con
el mandato que un comerciante cualquiera puede o no puede conferir a otros para el
ejercicio de su hacienda o de determinados actos de comercio (conf. MAIORANA, La
prescripzione..., cit., p. 113).

(1733) MORTARA, L. - AZZARITI, G., "El ejercicio...", cit., t. II, p. 164. Conf.
ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit.: Los actos de accin u
omisin de los directores que causaren daos (art. 59 Ver Texto, LSC) y el mal
desempeo de su cargo, segn el criterio del art. 59 Ver Texto, LSC, as como la
violacin de la ley, el estatuto o el reglamento, son indudablemente acciones que
derivan del contrato social y de las operaciones sociales. Aunque las acciones no las
ejerza la sociedad, sino los accionistas, en tales hiptesis se trata de una accin social
prescriptible en tres aos.

(1734) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 577.

(1735) Cm. Fed., LL, con cita conf. de L. Segovia, 20-928.

(1736) Ver. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 283.

(1737) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit.; SUSSINI, M.,
Los dividendos de la sociedad annima, Buenos Aires, p. 259; FARGOSI, H. P.,
Cuestiones de derecho comercial, Buenos Aires, 1965, p. 104, quien cita conforme a su
opinin a GRECCO, La societ nel sistema legislativo italiano, Roma, 1959, p. 186,
nro. 116; Cm. Civ., sala 1, JA, 7-438; Cm. Com., sala B, JA, 5-1970-85; idem, LL,
139-738.

(1738) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 578.

(1739) Cm. Fed. Civ. y Com., JA, 1966-IV-31.

(1740) Cm. Com., sala A, LL, 90-266.

(1741) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 288:
Hasta ese momento el tercero no tiene necesidad de discutir la responsabilidad del socio
excluido, porque ste por la falta de inscripcin de la sociedad segua siendo socio de
todos los dems.

(1742) Cm. Com., sala B, LL, 118-243; conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo
de Comercio..., cit.
Contra: Cm. Com., sala C, JA, 1964-I-196, entendiendo que corresponde la
prescripcin decenal del art. 846 Ver Texto, CCom., por no tratarse de una obligacin
que no deriva ni del contrato societario, ni de una operacin social, no encuadra en el
inc, 1, art. 848 Ver Texto. CCom. Tampoco encuadra en el inc. 2, por no ser el
certificado un papel de comercio y negociable.

(1743) Cm. Com., sala B, JA, 1960-II-98.

Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 289, quien
considera comprendidos los siguientes supuestos: el reclamo de saldos en favor de la
sociedad contra los socios, de stos contra la sociedad o de stos entre s.

(1744) Conf. COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., p. 392; ZAVALA

RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 293: Ante los terceros se trata
de una ostensible relacin social, por ms que entre los socios verdaderos y el socio
aparente no exista esa situacin.

(1745) Ver: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 323.

(1746) Ver: nro. 15, letra a), ap. VI, de este captulo.
Contra: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 294, que si
bien tiene en cuenta el nuevo texto legal, lo critica y considera aplicable la prescripcin
trienal, por entender que existe "entre el socio de la sociedad y su partcipe, una relacin
social".

(1747) Cm. Com., sala B, JA, 5-1970-87. Ver sala C, JA, 1964-I-196.

(1748) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit.

Comp. COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., ps. 390/391: situacin que es distinta
cuando intervienen los socios administradores, pues en este caso, la relacin es social.

(1749) Ver t. III-C, p. 56: Que no tiene un procedimiento esencial preceptuado por la
ley de forma.

(1750) Conf. Cm. Com., JA, 9-654.

(1751) HALPERIN - BUTTY, Curso de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 2000, p.
302.

(1752) Ver nro. 15, letra b), de este captulo.

(1753) Ver CMARA, H., Disolucin y liquidacin de sociedades comerciales, Buenos

Aires, 1957, ps. 90 y ss.

(1754) Sin embargo, la accin judicial correspondiente se debe promover en el trmino

de sesenta das siguientes.

(1755) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 325,
quien entiende que la reforma producida con la sancin de la ley 19550 Ver Texto debi
ser ms avanzado, comprendiendo en la prescripcin de sesenta das todas las acciones
que derivaran de la liquidacin de la sociedad.

(1756) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 326:
o al mayor que fijen los estatutos para que los accionistas opten a la suscripcin
preferente (art. 144 Ver Texto, LSC).

16. ASPECTOS DE LA PRESCRIPCIN EN MATERIA CAMBIARIA

Este tema fue interpretado conceptualmente y expuesto admirablemente por Raymundo

L. Fernndez, con toda profundidad, en la obra que estamos actualizando (1757) y
adems, ha sido tratado y expuesto con amplitud por quien escribe estas lneas, en
varias de las obras publicadas tanto sobre la letra de cambio (1758) , el pagar (1759) ,
el cheque comn y el cheque de pago diferido (1760) , e inclusive sobre la factura de
crdito (1761) , lugares adonde remitimos al lector, en honor a la brevedad,
fundamentalmente por tratarse, el presente estudio de una parte de esos temas
cambiarios, y que se incluye en una obra general del derecho comercial. Debido a esas
circunstancia, optamos, discrecionalmente por esa metodologa, para poder tratar el
tema, siguiendo un iter lgico, que nos hemos imaginado para adecuarlo a la necesidad
de las caractersticas de esta obra y, presuntamente, a las necesidades que lgicamente
debe tener el lector que la consulta, pero sin perjuicio de las remisiones que en cada
caso hacemos de los diversos aspectos de la materia cambiaria a las publicaciones
especficas del mismo.

a) Los antecedentes

I. Amplitud del precepto: art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom.

Bajo la vigencia del Cdigo de Comercio, derogado en 1963, en lo referente a la materia

cambiaria (letra de cambio, pagar y cheque), las reglas legales del art. 848 Ver Texto,
inc. 2, CCom. fueron interpretadas como que comprendan todos los documentos
endosables o al portador, con excepcin del billete de banco, que, y ello se reconoce
uniformemente, es imprescriptible por su misma naturaleza (1762) .
Siendo as -deca Fernndez- la frmula de nuestro artculo es superior a la de otros
Cdigos, como el francs, el italiano, el espaol y el argentino de 1862 (1763) .

II. Aplicabilidad

En cuanto a las acciones, la disposicin comprende todas las de naturaleza cambiaria,

tanto la principal como las regresivas, contra cualquiera de los obligados cambiarios:
aceptante, librador, endosante, avalista.

Fundndose la accin, exclusiva y excluyentemente, en el documento, es indiferente el

origen del mismo (1764) y la prescripcin de la obligacin fundamental de la que
emerge (1765) . Mas no se aplica el precepto cuando se ejercitan las acciones basadas
en las relaciones (causales) de derechos fundamentales de las cuales emergieron las
obligaciones cambiarias (1766) .

La prescripcin de la accin cambiaria no impide al acreedor ejercitar la accin

correspondiente a la relacin fundamental, pues ambas son independientes y la
documentacin de una deuda no importa por s sola novacin (art. 813 Ver Texto,
CCiv.) (1767) .

III. Trmino de prescripcin y cmputo del mismo

El alcance del inciso no es otro que el siguiente -deca Fernndez-: a) Para los
documentos con fecha cierta y determinada o determinable de vencimiento (1768) rige
el segundo apartado y el trmino es de tres aos, que se cuenta desde el vencimiento
(1769) ; b) Para los que no tienen fecha cierta y determinada o determinable de
vencimiento (1770) , rige el tercer apartado, que establece el trmino de cuatro aos
(1771) , contado desde la fecha del documento (1772) .

sta es la interpretacin lgica y correcta que, salvo algunas vacilaciones, ha terminado

por imponerse en doctrina y jurisprudencia (1773) .

IV. Existencia de novacin

La inaplicabilidad de la prescripcin breve que establece el prr. 5 del inc. 2, art. 848
Ver Texto, en los casos en que la deuda proveniente del documento ha sido novada, es
de toda obviedad y hasta era innecesario establecerlo en forma especial, pues en tal caso
no puede ya hablarse de la obligacin y la accin fundada o emanada del documento,
sino de la nueva obligacin y la accin correspondiente.

V. Interrupcin del trmino

Dado que las obligaciones cambiarias o cartulares de cada uno de los obligados por el
documento son abstractas, originales, distintas e independientes entre s, es principio
recibido que la interrupcin de la prescripcin respecto de uno de ellos carece de
eficacia con relacin a los dems (1774) ; as lo establece el ltimo prrafo del inciso.
Y concluye el maestro Fernndez: Este precepto ha sido criticado pero injustamente,
porque si bien en ciertos casos puede ocurrir que la accin del tenedor contra alguno de
los obligados resulte prescripta antes de que sea posible iniciarla, tal resultado no es
imputable a este inc. 2, del 848 Ver Texto, CCom., sino al art. 667 (hoy derogado) que,
desconociendo el principio de solidaridad amplia, bsico en el rgimen cambiario, veda
al tenedor ejecutar conjunta y simultneamente a todos los firmantes y lo obliga a
accionar en forma sucesiva. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la prescripcin
tiene un fundamento de orden pblico y que, sobre todo en esta materia, hay
conveniencia general en que las obligaciones prescriban en breve trmino, para no
mantener en la incertidumbre a los diversos obligados (1775) .

b) Las diversas reformas

I. Enunciacin panormica de las reformas

En 1963, bajo el gobierno del Dr. J. M. Guido, quien haba reemplazado al Dr. Arturo
Frondizi y con ausencia del funcionamiento del Congreso de la Nacin, se form una
Comisin asesora, que legisl en materia mercantil, presidida por el Dr. Eduardo Roca e
integrada por los prestigiosos comercialistas, Waldemar Arecha, Mximo Bomchil,
Horacio P. Fargosi y Rodolfo O. Fontanarrosa. Ella tuvo oportunidad de proyectar,
entre otras normas, las concernientes al cheque, letra de cambio y pagar, que
obtuvieron vigencia efectiva, mediante el dictado de los dec.-leyes 4776/1963 y
5965/1963 Ver Texto, respectivamente. Ambos estatutos fueron ratificados por ley
16478 (1776) .

A la espera de no incurrir en repeticiones intiles de lo expuesto en las obras especficas

mencionadas supra, pero con el deseo de que una mencin breve y ordenada de las
sucesivas reformas, que ambos estatutos cambiarios sufrieron -unas persisten, otras han
sido nuevamente reformadas-, sea de suma utilidad, decimos aqu que el dec.-ley
5965/1963 Ver Texto (letra de cambio y pagar), fue reformado parcialmente por ley
19899 Ver Texto (art. 50, clusula "sin protesto") y el dec.-ley 4776/1963 (cheque), fue
modificado sucesivamente por las leyes 16613 (cheques certificados), 23549 Ver Texto
(supresin del endoso), y reformado integral y sucesivamente, por las leyes 24452 Ver
Texto y 24760 Ver Texto, que fueron modificadas parcial y recientemente por las leyes
25310 y 25730 Ver Texto (1777) .

Ab initio, sealamos que varias de esas reformas produjeron sensibles modificaciones al

rgimen cambiario en general y a la prescripcin de las acciones que esos ttulos de
crdito que integran la especie que los papeles de comercio conceden, en particular.

II. Persistencia de los principios doctrinarios

Empero, los principios dogmticos que informan la materia cambiaria fueron

mantenidos en su mayora, luego de 1963, con el agregado de que varios de ellos fueron
profundizados legalmente; tal temperamento obedeci a que nuestros legisladores, por
va de la adopcin de los principios de la normativa uniforme consagrada en Ginebra en
los aos 1930 (letra de cambio y pagar) y 1931 (cheque), como fuente mediata y las
leyes italianas y los anteproyectos y proyectos del Dr. Mauricio Yadarola, como fuentes
inmediatas, nos hicieron ingresar, decididamente, en la rbita del derecho cambiario
centroeuropeo (alemn, austraco, italiano, luxemburgus, etc.) de principios abstractos
y unilateralistas, por oposicin a los principios de origen francs, causalistas y
contractualistas, que fueron desechado en la Convencin de Ginebra (1778) .

En esa perspectiva y por esa razn, resultan aplicables en el primer aspecto los dichos
de don Raymundo L. Fernndez, expuestos al principio (ap. I) de esta letra a), que
fueron receptados en su gran mayora en la legislacin sancionada en la dcada del 60 y
radicalizada, en sus efectos, respeto del portador legitimado del ttulo, en orden al tema
que nos ocupa, con la profundizacin del rigor cambiario, en sus tres aspectos
(sustancial, formal y procesal), y especialmente -en nuestro concepto- con la
consagracin de la solidaridad cambiaria (arts. 51 Ver Texto, LCA, y 40 Ver Texto,
LCh) que vino a hacer ms enrgica la potestad de requerimiento que otorga a ese
portador legitimado del ttulo cambiario, concedindole potestades desconocidas en el
derecho comn y aun bajo la vigencia del sistema cambiario del Cdigo de Comercio
(1779) .

(1757) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, ps. 658 y ss.

(1758) GMEZ LEO, O. R., La letra de cambio y el pagar, en la doctrina y la

jurisprudencia, t. III, Buenos Aires, 1982, ps. 119 y ss.; Nuevo manual de derecho
cambiario, 2 ed., Buenos Aires, 2000, ps. 306 y ss.

(1759) GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., ps. 739 y ss.

(1760) GMEZ LEO, O. R., Instituciones..., cit., t. III, ps. 237 y ss.; Cheques..., cit., ps.
176 y ss.

(1761) GMEZ LEO, O. R., Cheque..., cit., ps. 203 y ss.

(1762) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 578, quien dice: La

disposicin del precepto era amplia y comprenda cualquier documento endosable o al
portador, con excepcin: 1) de los billetes de banco, que, por su propia naturaleza, son
imprescriptibles; 2) de los documentos endosables o al portador sometidos a
disposiciones especiales. Entre estos ltimos haba que comprender, entre otros, a las
acciones de las sociedades annimas, sujetas a las disposiciones del art. 848 Ver Texto,
inc. 1, que son ttulos de participacin, causales y abiertos; y los conocimientos y cartas
de porte, sometidos a la preceptiva del art. 855 Ver Texto, reformado por la ley 11718 .
As, pues, el ncleo fundamental de los documentos endosables o al portador sometidos
a la prescripcin trienal del art. 848 Ver Texto, inc. 2, estaba constituido por las letras
de cambio, los vales y pagars, y los cheques.
Y tambin ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 338,
quien reflexiona: Al llegar a esta altura del comentario, nos encontramos con que esta
norma (art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom.), que trataba de la prescripcin de "cualquier
documento endosable o al portador", ha sido parcialmente sustituida por las nuevas
disposiciones que sobre prescripcin y caducidad contienen los dec.-leyes 5965/1963
Ver Texto (letra de cambio, vales y pagars) y 4776/1963 (cheques).
Decimos parcialmente, porque no obstante la opinin de distinguidos autores, y lo
resuelto en algunas decisiones judiciales, para nosotros este artculo no ha sido
derogado tcitamente por esos decretos y, en consecuencia, tiene vigencia respecto de
documentos endosables o al portador que no son letras, pagars o cheques, o que no se
pueden regir por sus normas.

(1763) El Cdigo francs, art. 189 (derogado al adoptarse la Ley Uniforme de Ginebra),
slo mencionaba las letras de cambio y los billetes a la orden, suscriptos por
negociantes, mercaderes o banqueros o por actos de comercio; el Cdigo italiano, art.
919 (tambin derogado al adoptarse el estatuto ginebrino), las cambiales (diretta e tratta)
y los cheques; el Cdigo argentino de 1882, art. 1003, inc. 1, las letras u otros papeles
endosables.
En cuanto al Cdigo espaol, si bien es amplio (letras de cambio, libranzas y pagars de
comercio, cheques, talones y dems documentos de giro o cambio: art. 950), presenta el
inconveniente de entrar en una enumeracin que puede no comprender todos los ttulos
endosables o al portador, sobre todo para el futuro, dada la posibilidad de que se creen
nuevas formas.
El Cdigo francs, redaccin actual, en su art. 179 se refiere a las letras de cambio, y en
el art. 185 hace extensivo lo relativo a la prescripcin al billete a la orden; y el decreto
de 1935, adoptando la ley uniforme para los cheques, regula la prescripcin en el art.
52.
En Italia la situacin es la misma a raz de la reforma de 1933 (arts. 94 y 102), decreto
relativo a la letra de cambio y art. 75, del concerniente al cheque, respectivamente.

(1764) Conf. Cm. Com., GF, 165-304.

(1765) Conf. Cm. Com., GF, 165-304; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, sala I, LL, 10-
435.

(1766) Entre los numerosos casos en que se declar inaplicable la prescripcin especial
del art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom., por la razn indicada, puede verse: Cm. Com.,
JA, 17-282: cobro del saldo de la obligacin que determin la creacin de los pagars;
JA, 55-610; LL, 4-221, con nota de J. Dassen: cobro en juicio ordinario de un cheque no
pagado por el banco y no protestado; idem, JA, 67-215; GF, 158-395: en ambos casos el
juicio se fundaba en el mutuo que determin la creacin del documento; JA, 1942-IV-
893; Cm. Civ., sala 1, JA, 65-661: accin ordinaria sobre la base de un cheque no
protestado; Cm. Nac. Paz, sala I, LL, 25-593; GF, 41-202: accin contra el coobligado
por quien levant el documento a su vencimiento; ST Santiago del Estero, JA, 1942-II-
293; Cm. Civ. y Com. Azul, Diario de Jurisprudencia, 1942-I-541: accin del tercero
que abon el pagar perjudicado por la falta de protesto, para reclamar el reintegro;
Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, sala I, LL, 10-435.
Ver: ST Santa Fe, Repertorio de Santa Fe, 2-209: la accin por cobro del saldo deudor
de prstamos bancarios documentados en letras prescribe a los tres aos, sin que se
altere ese trmino por la circunstancia de haber celebrado las partes ulteriormente un
convenio sobre amortizacin de dicha deuda.

(1767) Conf. DASSEN, J., LL, 4-222, estudio en el cual se trata tambin la interesante
cuestin del valor como prueba del documento prescripto; autores citados por el mismo;
Cm. Com., GF, 158-395; ver Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, sala I, LL, 10-435.
(1768) Letras a da fijo o determinado y a determinado plazo de la fecha o determinado
plazo vista: v. 609 y su comentario. La letra a determinado plazo vista debe presentarse
para la aceptacin dentro del trmino breve que determina el 652, CCom. (derogado) y
una vez presentada, la fecha del vencimiento resulta cierta y precisa.

(1769) Ntese que la disposicin toma como punto de partida el da de vencimiento y

no el del protesto; es, pues, inoperante al efecto que el documento no haya sido
protestado.
La excepcin que segn algunos autores (OBARRIO, M., Curso..., cit., t. II, nro. 416;
RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. V, nro. 1707) importa el art. 652 (derogado) al
establecer que la accin contra el tenedor debe iniciarse dentro de uno o dos aos
contados desde el protesto, no tiene ese carcter, en nuestro concepto, pues se trata de
un plazo de caducidad y no de prescripcin.

(1770) Documentos a la vista o en los cuales se ha dejado en blanco la fecha del

vencimiento.

(1771) Pero tngase en cuenta que si el documento, antes de transcurrir cuatro aos,
adquiere fecha cierta y determinada de vencimiento (como cuando el concebido a la
vista es presentado para el pago o el tenedor del documento con fecha de vencimiento
en blanco, la coloca), la prescripcin aplicable es la de tres aos, contados desde el
vencimiento.
Podemos considerar conformes con esta opinin, entre otros, a MALAGARRIGA, C.,
Cdigo..., cit., t. V, nro. 455; COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., nros. 846 y 858;
RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. V, nro. 1706, ya que coinciden en sostener que la
fecha de vencimiento del documento a la vista es la su presentacin para el pago y que
el trmino de cuatro aos slo rige para los que no tienen fecha de vencimiento.

(1772) O desde la fecha de aceptacin, o endoso o el aval, segn se trate del aceptante,
el endosante o el avalista, as lo establece expresamente el tercer apartado del inciso.

(1773) Conf. OBARRIO, M., Curso..., cit., t. II nro. 416; MALAGARRIGA, C.,
Cdigo..., cit., t. V, nro. 455; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. V, nro. 1708; Cm.
Com., JA, 1-182; 3-288; 5-318; 12-918; 42-285; 49-355; Cm. Civ., sala 1, JA, 10-731;
40-501; 80-84; 1948-II-280; LL, 30-582; GF, 184-493; Cm. Nac. Paz, sala I, LL, 7-
705; Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, JA, 35-780; Cm. Civ. y Com. La Plata, sala 2, JA,
5-318; 12-918; 19-590; 55-319: pagar con la fecha en blanco; SCBA, JA, 49-355
(modificando su jurisprudencia anterior); Cm. Civ. y Com. Rosario, sala I, LL, 17-305;
Cm. Civ. y Com. Dolores, JA, 7-231; Cm. Civ. y Com. Crdoba, sala 2, LL, 22-489.
Ver: RBORA, J. C., Letras de cambio, 3 ed., Paris, nros. 243 y ss.; Cm. Civ., sala 1,
JA, 18-135: pagar a mejor fortuna: prescripcin de tres aos a contar desde que el
deudor llega a mejor fortuna y no cuatro aos desde la fecha del documento; Cm. Civ.
y Com. Crdoba, sala 2, LL, 22-469: documento a diez das de la fecha de emisin,
pero con sta en blanco, cuyo firmante haba fallecido: vence a los diez das del
fallecimiento; Cm. Fed. Baha Blanca, LL, 9-42: pagar sin fecha y sin plazo de
vencimiento: prescribe a los cuatro aos a contar desde que fue entregado al acreedor.

(1774) La Ley Uniforme de Ginebra de 1930 consagr el principio en su art. 71.

(1775) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p. 663.

(1776) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 578, La disciplina legal de
estos documentos ha sido modificada por los aludidos dec.-leyes 4776/1963 y
5965/1963 Ver Texto, que han alterado igualmente su rgimen de prescripcin.
Y tambin ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 338, la
norma del art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom., que trataba de la prescripcin de
"cualquier documento endosable o al portador", ha sido parcialmente sustituida por las
nuevas disposiciones que sobre prescripcin y caducidad contienen los dec.-leyes
5965/1963 Ver Texto (letra de cambio, vales y pagars) y 4776/1963 (cheques).

(1777) Se puede ver: GMEZ LEO, "La reforma de la Ley de Cheques por la ley 25730
Ver Texto (La restauracin de algunas multas)", LL, 18/3/2003.

(1778) Se puede ver por todos: SUPINO, D. - DE SEMO, G., De la letra de cambio y el
pagar cambiario. Del cheque, en BOLAFFIO, L. - ROCCO, A. - VIVANTE, C. (dirs.),
Derecho comercial..., cit., vols. 7 y 8, passim.

(1779) Resultar muy ilustrativo ver y comparar lo expresado por el Dr. CMARA, H.,
Las acciones cambiarias en el Cdigo de Comercio de 1889, en Homenaje a Yadarola, t.
III, p. 79.

III. Los principios que rigen la especie respecto de la letra de cambio y el pagar

Teniendo en cuenta que hay normas informadas por principios doctrinarios similares y
hasta textos iguales en ambos estatutos cambiarios, que impactan sobre la prescripcin
liberatoria, exponemos las principales, en este pargrafo, exponindolas agrupadas
segn la numeracin que llevan, cada una en su respectiva ley, sin perjuicio de
analizarlas separadamente, si ello resulta necesario. Son ellas: arts. 7 Ver Texto, LCA y
10 Ver Texto, ap. 1, LCh.: sobre autonoma e independencia, con la llamada pluralidad
de vnculo; arts. 51 Ver Texto, LCA y 40 Ver Texto, LCh: solidaridad cambiaria y
sucesividad de ejercicio de las acciones, con la simultaneidad y sucesividad de ejercicio;
arts. 58 Ver Texto, LCA y 26 Ver Texto/27 Ver Texto, LCh: fuerza mayor; arts. 57 Ver
Texto, LCA y 38 Ver Texto, LCh: caducidad de las acciones cambiarias regresivas, y
fundamentalmente, arts. 96 Ver Texto/97 Ver Texto, LCA y 61 Ver Texto, LCh: sobre
prescripcin, diversos trminos y forma de la interrupcin de la misma. Luego de ello
efectuaremos las consideraciones dogmticas y doctrinarias que ilustren al lector sobre
los principios que en cada caso rige la especie.

La exposicin, por una simple cuestin metodolgica, la efectuamos respecto del la

LCA en lo concerniente al pagar (y letra de cambio), con las obligadas indicaciones y
sealamiento respecto de los cheques.

A) Principios de autonoma e independencia de las obligaciones cambiarias

Estos principios doctrinarios, que rigen las acciones y las obligaciones cambiarias
asumidas por cada uno de los firmantes de cualquiera de los ttulos cambiarios que
consideramos, y que impactan de modo especfico y diferencial sobre la solidaridad de
aquellos firmantes del ttulo y por tanto sobre el curso de la prescripcin cambiaria de
las respectivas acciones, han sido receptados legalmente, del siguiente modo:
Art. 7 7, LCA. Si la letra de cambio llevase firmas de personas incapaces de obligarse
cambiariamente, firmas falsas o de personas imaginarias o firmas que por cualquier otra
razn no obligan a las personas que han firmado la letra o con el nombre de las cuales
ha sido firmada, las obligaciones de los otros suscriptores siguen siendo, sin embargo,
vlidas (ver art. 10 Ver Texto, ap. 1, LCh).

Estos dos principios, que en alguna oportunidad dijimos "encierran en compartimientos

estancos las obligaciones de cada uno de los firmantes del ttulo cambiario" (1780) ,
impactan directamente sobre la prescripcin liberatoria en materia cambiaria, tanto por
la total separacin de la prescripcin de cada una de las acciones cambiarias (directa, de
regreso o de reembolso [arts.46 Ver Texto y 51 Ver Texto, LCA]), como por su
transcurso, y, en su caso, su eventual suspensin o interrupcin, precisa e igualmente
regulada tanto para la letra de cambio y pagar (art. 97 Ver Texto, LCA), como respecto
de los cheques (art. 61 Ver Texto in fine, LCh) (1781) .

Y tal peculiaridad, tal caracterstica del vnculo jurdico que asume el firmante de una
obligacin cambiaria, impacta directamente sobre la prescripcin de las acciones que de
esa naturaleza emergen exclusiva y excluyentemente del papel de comercio, dando
nacimiento a los principios propios y genuinos del derecho cambiario.

B) Pluralidad de vnculos

El fundamento dogmtico de la solidaridad cambiaria, que la hace rigurosa, se localiza

en los principios fundamentales que informan el sistema cambiario alemn, al establecer
el principio de autonoma de las obligaciones asumidas por cada firmante del ttulo
cambiario, que produce una suerte de manojo de vnculos independientes unos de otros,
los cuales, integrados sucesivamente en el tiempo, forman el nexo cambiario, de modo
que se establece una serie encadenada de obligados-firmantes, en cuyos extremos existe
un solo obligado al pago (v.gr., el suscriptor), y un solo acreedor (v.gr., el portador
legitimado). Los dems firmantes intermedios quedan con el doble carcter de
acreedores y responsables eventuales; acreedores, cada uno de ellos, respecto de los
anteriores poseedores del ttulo, y responsables eventuales, con relacin a los que le
suceden en la mencionada cadena (1782) .

C) Ius electionis y ius variandi de que goza el acreedor

Para actualizar la responsabilidad cambiaria de los deudores firmantes (principal o de

regreso), el acreedor, tcnicamente designado "portador legitimado", cuenta con el ius
electioni (o eligendi), pues una vez cumplidas las cargas sustanciales de presentacin al
pago y, en su caso, levantamiento del protesto, puede elegir al deudor-firmante a quien
le reclamar el pago utilizando los medios extrajudiciales y judiciales, y entre stos, las
acciones cambiarias o extracambiarias. A ello se agrega que tiene el ius variandi,
herramienta de la que se encuentra pertrechado el portador legitimado, que le posibilita
reclamar a uno y luego a otro u otros firmantes del pagar sin necesidad de comprobar
la imposibilidad de cobro, es decir, permite ir contra todos y cada uno de los firmantes
conjunta, alternativa o separadamente, sea el suscriptor, los endosantes, y a sus
respectivos avalistas el sujeto accionado, sin obligacin de atenerse al orden
cronolgico en que las firmas fueron puestas en el pagar, pues el derecho cambiario
permite adems accionar, en el lxico de la doctrina alemana per saltum, esto es puede
elegir entre todos los obligados cambiarios (1783) .

En otras palabras, y segn la norma expresa del art. 51 Ver Texto, LCA (1784) similar,
como se dijo, al art. 40 Ver Texto, LCh, el acreedor puede accionar contra todos y cada
uno de los firmantes del ttulo, conjunta, alternativa o separadamente; pudiendo desistir
contra uno y proseguir la accin contra otro, o en su caso iniciar la accin contra alguno
de los firmantes que no fue demandado de entrada. Con lo expresado, ponemos
plenamente en evidencia el rigor cambiario sustancial que el sistema otorga al acreedor,
otorgando una amplia diversidad en ejercicio de las potestades cambiarias que l puede
ejercer para cobrar su crdito, sin que el hecho de accionar o abstenerse de hacerlo,
contra uno o varios de los firmantes, opere algn efecto -positivo o negativo- respecto
de la prescripcin de las dems acciones cambiarias que pueda ejercer (arts. 46 Ver
Texto, 51 Ver Texto y 96 Ver Texto, LCA, y 61 Ver Texto, LCh) (1785) , todo ello
receptado y, por tanto, magnificado por las normas de los arts. 96 Ver Texto y 97 Ver
Texto, LCA (art. 61 Ver Texto, LCh), que de un lado disponen que el ejercicio de la
accin cambiaria contra alguno de los obligados cambiarios, no suspende ni interrumpe
el trmino de prescripcin que se tiene contra los firmantes que integren el nexo
cambiario como aceptantes (o suscriptores del pagar), libradores, endosantes o
avalistas (1786) , ni operan contra el trmino de prescripcin que el demandado, que
paga la letra, tenga para el reembolso de lo pagado (arts. 53 Ver Texto, LCA), sea por la
accin de ulterior regreso (arts. 51 Ver Texto, ap. 3, LCA) o, por la accin directa, con
contenido de reembolso (arts. 30 Ver Texto y 104 Ver Texto, LCA) por las anteriores
que garantizan a ese sujeto.

D) Simultaneidad y sucesividad de ejercicio

Decamos en el apartado anterior que el acreedor cambiario, en tanto legitimado activo

del pagar que no fue atendido a su vencimiento, puede demandar a todos y cada uno de
los firmantes del mismo en forma simultnea, sin observar la sucesividad temporal en
que se fue conformando el nexo cambiario. Sin embargo, resulta imprescindible poner
en evidencia que desde la contracara, es decir, en este caso la legitimacin pasiva, se
debe apreciar que la perspectiva es distinta, pues cada firmante, adems de haber
asumido una obligacin independiente de las otras (art. 7 Ver Texto, LCA) se ha
constituido en acreedor del firmante anterior y garante del siguiente, y si bien todos
pueden ser requeridos de pago a la vez, el sujeto que paga libera de responsabilidad a
los firmantes posteriores, a quienes garantiza, y puede a su vez reembolsarse lo pagado,
ms sus intereses, de los firmantes anteriores, que lo garantizan (art. 53 Ver Texto,
LCA). Es decir que la irradiacin y los desvos de la accin cambiaria encuentran un
lmite insalvable en la posicin cambiaria del portador, que slo puede volverse contra
el deudor principal y contra los obligados de regreso que le preceden, pero no contra los
subsiguientes, frente a los cuales con su firma ha garantizado el pago (1787) sin que el
accionar contra uno de los obligados produzca efectos sobre el devenir del trmino de
prescripcin de las respectivas acciones cambiarias que el portador pueda tener contra
los dems firmantes del ttulo (arts. 97 Ver Texto, LCA, y 61 Ver Texto in fine, LCh).

Pero la solidaridad cambiaria, produce otro efecto ulterior, en virtud de la pluralidad de

vnculos y de la autonoma e independencia de cada obligacin asumida, ya
mencionadas supra. Esto es que la deuda no se distribuye proporcionalmente entre cada
obligado solidario, como ocurre en el derecho comn a tenor de los arts. 689 Ver Texto
y 717 Ver Texto, CCiv., sino que, al contrario, cada uno de ellos responde y debe
atender la totalidad de la obligacin cambiaria, y tiene, a su vez, la posibilidad de
reembolsarse todo lo pagado de sus garantes, los firmantes anteriores en el nexo
cambiario, hasta llegar al deudor principal (v.gr., el aceptante en la letra, el suscriptor en
el pagar y el librador en los cheques), lo cual otorga un contenido econmico variable a
la accin cambiaria, cuando ella (directa o de regreso) haga las veces de reembolso de
quien atendi el pago, incluido el avalista de alguno de los obligados principales
mencionados antes. Pero tampoco este principio dogmtico de la solidaridad cambiaria
influye sobre la prescripcin liberatoria de los dems firmantes cambiarios (arts. 97 Ver
Texto, LCA y 61 Ver Texto in fine, LCh) hasta tanto el obligado principal del ttulo
cambiario de que se trate (v.gr., el aceptante en la letra, el suscriptor en el pagar y el
librador en los cheques) pague, ya que este pago es el nico que extingue todo vnculo
cambiario que poda emerger del ttulo cambiario, ahora satisfecho.

E) Coobligados cambiarios

Hay que tener en cuenta que los principios de la solidaridad cambiaria hasta aqu
explicados, as como el impacto de ellos sobre la prescripcin liberatoria en materia de
obligaciones cambiarias, no rigen en los casos de los coobligados cambiarios de igual
grado (pari gradu) -v.gr., colibradores, coavalistas, coendosantes-, pues si bien el
legitimado activo puede requerir de cualquiera de ellos el pago de la totalidad del
importe del ttulo cambiario de que se trate (letra de cambio, pagar - art. 59 Ver Texto,
LCA- y cheques - art. 65 Ver Texto, LCh-) ya que stos han asumido la misma
obligacin cambiaria, nica e indivisible a esos efectos especficos, el coobligado que
paga tiene derecho a requerir de su coobligado la parte proporcional correspondiente, de
ah que a la accin que tiene se la designe "accin de contribucin" (1788) .

Es decir que en el aspecto interno (o causal), entre ambos coobligados, rige la

solidaridad del derecho comn, pues la accin que tiene quien pag respecto del otro es
de naturaleza extracambiaria, por tanto rigen las normas del Cdigo Civil o Comercial,
segn la clase de acto que entre garante y garantido hubieren realizado (1789) .

17. LAS NORMAS VIGENTES SOBRE LA PRESCRIPCIN EN LA LEY

CAMBIARIA

De acuerdo con la ley vigente, la accin cambiaria puede ser directa o de regreso (art.
46 Ver Texto, LCA) y esta ltima tiene tres variedades: de regreso a trmino, regreso
anticipado y de reembolso (o ulterior regreso) (arts. 47 Ver Texto, 48 Ver Texto, 51 Ver
Texto y 57 Ver Texto, LCA).

Como hemos hecho en todas nuestras obras en materia cambiaria y de cheques,

puntualizaremos especficamente el trmino de prescripcin de cada una de ellas, y
desde cundo corre en cada caso.

a) Prescripcin de la accin cambiaria directa

La accin cambiaria directa, que se puede ejercer contra el aceptante de la cambial o el
suscriptor del pagar y sus respectivos avalistas, si los hubiera (arts. 30 Ver Texto, 46
Ver Texto y 104 Ver Texto, LCA), tiene un trmino de prescripcin de tres aos, que
comienza a correr a partir de la fecha de vencimiento de la letra aceptada y del pagar
en cualquier caso (art. 96 Ver Texto, prr. 1, LCA). Es doctrina uniforme que la accin
directa no tiene supuestos de caducidad por inobservancia de algunas de las cargas
cambiarias sustanciales que impone la ley; ello a diferencia de la accin regresiva, que
tanto puede caducar (art. 57 Ver Texto, LCA) como prescribir (art. 96 Ver Texto, prrs.
2 y 3, LCA) (1790) .

Para las acciones cambiarias en general y para la directa en particular, la interrupcin de

la prescripcin slo produce efectos contra aquel respecto del cual se cumpli el acto
interruptivo (art. 97 Ver Texto, LCA) (1791) .

Queda por sealar que, si bien la letra de cambio de vencimiento a la vista, no otorga la
accin cambiaria directa, pues no existe aceptante, en el caso del pagar a la vista, cuyo
vencimiento se opera contra la presentacin al pago que haga el portador legitimado
(art. 36 Ver Texto, LCA), si se levanta protesto por falta de pago, el trmino de
prescripcin corre a partir de la fecha del protesto. Si ese pagar incluye la clusula sin
protesto, hay que distinguir supuestos distintos:

I. Si el portador manifiesta haber presentado, en determinada fecha, el pagar al pago y

el accionado no enerva o desvirta esa manifestacin por prueba contraria (arg. art. 50
Ver Texto, in fine, LCA), el trmino de prescripcin comienza a correr desde el da que
se dijo fue presentado al pago. Si por hiptesis el interesado probara, efectivamente, que
el ttulo no le fue presentado, ello carecera de relevancia sobre la procedencia de la
accin cambiaria directa, en virtud de la regla legal que trae el art. 57 Ver Texto, inc. c),
LCA, que no impone ni la presentacin al pago, ni la caducidad si ello no ocurre (1792)
. Empero podra influir sobre el comienzo de la prescripcin de la accin directa, que
principiara a correr desde esa fecha, que es la de vencimiento del pagar, pero a
condicin de que ella se ubique dentro del plazo de presentacin que establece el art. 36
Ver Texto, LCA, para las letras y pagars a la vista, pues vencido el mismo rige lo que
decimos en el apartado siguiente.

II. Si la accin directa contra el suscriptor del pagar por el cobro del mismo, se inicia
luego de transcurrido un ao desde la fecha de creacin, y no se ha modificado ese
plazo (art. 36 Ver Texto, LCA) y nada manifiesta el actor al iniciar el juicio, el trmino
de prescripcin comienza a correr de la fecha en que finaliz el ao que tena para
presentarlo al pago (art. 36 Ver Texto, LCA), ao que se cuenta a partir de la fecha de
creacin del ttulo y que puede ser ampliado o restringido por el suscriptor, y slo
restringido por los endosantes (art. 36 Ver Texto, LCA). Ello es as, porque se presume
que el ttulo fue presentado el ltimo da que haba para hacerlo, de lo que se sigue que
en el pagar librado a la vista, sin clusula que modifique el trmino de presentacin al
pago, la accin directa prescribe a los cuatro aos de la fecha de libramiento, perodo de
tiempo ste que se integra con el ao de plazo para presentarlo y con los tres aos
siguientes, que en rigor constituye el trmino de prescripcin de la accin directa.

b) Prescripcin de la accin cambiaria de regreso a trmino

El art. 96 Ver Texto, LCA establece que esta accin cambiaria tiene un trmino de
prescripcin de un ao y determina que se puede ejercer contra el librador de la letra de
cambio y los endosante de ella y del pagar, pero no menciona a los respectivos
avalistas de los obligados de regreso. Sin embargo, teniendo en cuenta el art. 34 Ver
Texto, prr. 1, LCA, que establece que el avalista queda obligado en los mismos
trminos que el avalado, se los debe tener por incluidos.

El trmino se cuenta, en la cambial (tratta o diretta) de vencimiento a la vista, cuando el

pago ha sido rehusado desde la fecha del protesto til que comprueba esa negativa. Sin
embargo, si esa presentacin se realizara el ltimo da que el portador tena para
efectuarla, el protesto no podr efectuarse en los dos das posteriores al requerimiento
que concede la ley cambiaria (art. 48 Ver Texto, LCA) y se deber levantar el mismo
da de la presentacin.

En los dems ttulos cambiarios que tengan cualquiera de las otras tres formas de
vencimiento (art. 35 Ver Texto, aps. 2, 3 y 4, LCA), segn las normas de los arts. 40
Ver Texto, aps. l y 3, LCA, se puede levantar el protesto por falta de pago en los dos
das hbiles sucesivos a la fecha de vencimiento.

Si el ttulo cambiario insatisfecho incluye la clusula "sin protesto" puesta por el

librador, el trmino de prescripcin de un ao corre a partir de la fecha de vencimiento,
punto de partida que no se modifica aun cuando el portador, por razones personales,
levante protesto a su cargo (art. 50 Ver Texto in fine, LCA).

c) Prescripcin de la accin cambiaria de regreso anticipado

Esta accin cambiaria, se puede deducir, tanto respecto de la letra de cambio como del
pagar (arts. 47 Ver Texto y 48 Ver Texto, LCA) y ahora, tambin respecto del Ch.P.D.
(art. 65 Ver Texto, LCh), como decimos infra. Ella es concedida por el ordenamiento
cambiario, en virtud del rigor cambiario sustancial que informa a los papeles de
comercio, pues tiene como fundamento el acaecer de ciertos hechos y circunstancias
que hacen presumir que el ttulo cambiario de que se trate, no ser atendido oportuna e
ntegramente a su vencimiento, por el sujeto que naturalmente debe hacerlo, v.gr.,
girado, haya o no aceptado, o el suscriptor de pagar.

Para una mayor comprensin del tema, exponemos brevemente aqu los supuestos y las
condiciones de procedencia de esta accin, a partir de los cuales queda expedita la
misma y comienza a correr el plazo de prescripcin legal de ella, que de acuerdo con el
art. 96 Ver Texto, LCA es tambin de un ao.

I. Condiciones de procedencia de la accin

Para su procedencia, debe operarse alguno de estos supuestos:

A) En caso de que la aceptacin de la cambial hubiera sido rehusada, en todo o en parte

(art. 47 Ver Texto, inc. 1, LCA).
B) En caso de que se decrete la apertura del concurso o quiebra del girado de la letra,
haya o no aceptado o del suscriptor del pagar (arg. art. 47 Ver Texto, inc. 2, 1 parte,
LCA).

C) En caso de que el girado de la letra -haya o no aceptado- o que el suscriptor del

pagar caigan en cesacin de pagos, aun cuando no hubiera declaracin judicial en ese
sentido (arg. art. 47 Ver Texto, inc. 2, 2 parte, LCA).

D) En caso de que se hubiera solicitado un embargo infructuoso sobre los bienes de los
sujetos mencionados en el apartado anterior (arg. art. 47 Ver Texto, inc. 2 in fine,
LCA).

En el primer supuesto (ap. A) se requiere la presentacin al pago y, en caso de que la

letra no cuente con la "clusula sin protesto", hay que levantar protesto por falta (total o
parcial) de pago, a partir de lo cual corre el plazo de prescripcin.

En el segundo supuesto (ap. B) no se requiere ni la presentacin al pago ni el protesto,

ello es suplido por la presentacin del testimonio o copia autenticada de la sentencia de
apertura del concurso o de la declaracin de quiebra (art. 48 Ver Texto in fine, LCA),
para que se abra la accin de regreso anticipado contra los endosantes. Es claro que
resultara ilusorio esperar el vencimiento del ttulo, pues el obligado principal, al estar
desapoderado (art. 107 Ver Texto, LCQ) o inhabilitado para atender el crdito con causa
o ttulo anterior a la fecha de presentacin en concurso preventivo (art. 17 Ver Texto,
LCQ), no podr pagar.

Hay que tener en cuenta que en el caso del pagar, si por hiptesis no existen endosos,
tampoco habr accin de regreso anticipado, lo nico que le quedar al portador
legitimado del pagar es insinuarse en el concurso o quiebra de su deudor, para
procurarse la verificacin de su crdito (arts. 32 Ver Texto y 126 Ver Texto, LCQ).

Para los casos de los apartados C) y D), se requiere la presentacin del ttulo y la
comprobacin por acto fehaciente (protesto o acta judicial del oficial de justicia,
respectivamente) de las circunstancias fcticas de la procedibilidad de la accin que nos
ocupa.

II. Comienzo del plazo de prescripcin

El plazo legal de prescripcin de un ao de esta accin comienza a correr en orden a los

supuestos y acontecimientos descriptos en el pargrafo anterior, del siguiente modo y en
las siguientes circunstancias:

En el primer supuesto (ap. a) desde el protesto por falta de aceptacin o desde la

presentacin a esos fines, si el ttulo tuviera clusula sin protesto.

En los supuestos tercero y cuarto (aps. c y d), desde la fecha del acto autntico que
constat el hecho que abre la accin que nos ocupa.

En el segundo supuesto (ap. b) el trmino comenzar a correr a partir del momento en

que el portador solicite el testimonio de la sentencia de quiebra o de apertura del
concurso preventivo; o cuando sea notificado por el sndico para que insine su pedido
de verificacin de crdito; o al vencimiento de la publicidad edictal, que pone de
manifiesto pblicamente la apertura del proceso concursal. Todos estos hechos debern
ser aducidos y probados eficazmente por el legitimado pasivo de la accin de regreso
anticipado en el caso de que pretenda excepcionarse en oportunidad de ser ejecutado.
Pero en ningn caso ese comienzo del trmino podr ir ms all del vencimiento del
pagar (1793) .

Queda por poner en evidencia que esta especie de la accin regresiva es poco utilizada
en la prctica; que es ejercicio facultativo por el portador legitimado, ya que puede dejar
de ejercerla y esperar el vencimiento y presentar el ttulo directamente al pago,
protestndolo si no es atendido, en tal caso el trmino de un ao principia a correr a
partir del protesto, otorgando al acreedor cambiario un alongamiento del plazo de
prescripcin respecto de la accin de regreso anticipado que, naturalmente, expirar
antes que aqul.

Resta decir que si el portador present la letra a la aceptacin y sta no fue atendida,
total o parcialmente, debi levantar protesto comprobando esa situacin y tambin en
este caso puede no utilizar la accin de regreso anticipado y esperar el vencimiento para
presentar al pago la cambial. Pero hay que tener en cuenta que si en esa oportunidad el
girado paga, extingue todos los efectos del ttulo y si no lo hace, el portador no necesita
levantar protesto por falta de pago, porque existe dispensa legal del mismo (art. 48 Ver
Texto, ap. 5, LCA), en funcin del protesto ya realizado por falta de aceptacin total o
parcial.

d) Prescripcin de la accin cambiaria de reembolso

Esta accin cambiaria tambin es designada por la doctrina como "accin de ulterior
regreso" (1794) o de "regreso por reembolso" o de "regreso interno" (1795) y su
disciplina legal se halla en los arts. 47 Ver Texto, 51 Ver Texto, ap. 3, 53 Ver Texto, 54
Ver Texto, 55 Ver Texto, 57 Ver Texto y 96 Ver Texto, ap. 3, LCA.

Segn las normas que rigen la especie (arts. 51 Ver Texto, 53 Ver Texto, 54 Ver Texto,
96 Ver Texto y 104 Ver Texto, LCA) esta accin puede ser ejercida contra los firmantes
anteriores al actor que garantizan en el nexo cambiario a ese sujeto, que por hiptesis ha
pagado la cambial o pagar extrajudicialmente y se presume que por ello lo tiene en su
poder (carcter necesario y principio de constitutividad del documento).

Como alternativa, tambin queda habilitado para iniciar, a su vez, esta accin cambiaria
de reembolso, quien recibi la notificacin judicial por el cobro judicial de ese ttulo
cambiario.

Queda por decir que ese ttulo no deber estar perjudicado, es decir, que quien requiri el
pago lo hizo en tiempo propio, cumpliendo con las cargas cambiarias sustanciales, v.gr.,
presentacin y, en su caso, protesto. Un ttulo en el cual se ha operado la decadencia de
las potestades cambiarias (caduco o perjudicado) no es idneo para ejercer la accin de
reembolso que estamos estudiando.
El trmino de prescripcin de esta accin cambiaria es de seis meses, que corren a partir
del da en que el legitimado activo para ejercerla pag efectivamente el pagar
extrajudicialmente o desde que se le notific la demanda entablada en su contra o por su
presentacin espontnea en el juicio. Debe quedar claro que la ley (art. 96 Ver Texto,
ap. 2, LCA) no dice legitimado activo, sino endosante y librador, omitiendo al avalista,
sujeto que debe tenrselo por incluido.

La regla legal merece ser interpretada, teniendo en cuenta que cuando el actual actor
haya sido notificado de la accin cambiaria en su contra, no necesita disponer del ttulo
cambiario en ejecucin para ejercer el reembolso, bastar para iniciar la accin al solo
efecto de interrumpir la prescripcin acompaar la documentacin recibida cuando se le
corri traslado de la demanda en su contra, haciendo expresa reserva del derecho de
ampliar la demanda una vez que en el juicio donde ha sido demandado, se efecte
liquidacin y se atienda el pago.

(1780) GMEZ LEO, O. R., Instituciones de derecho cambiario. Ttulos de crdito, 2

ed., t. I.

(1781) Ver FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, ps. 658 y ss. y
ap. I) de este prrafo, letra a), pero ya enseadas el siglo XIX por quien se considera el
padre de la legislacin nacida en la ordenanza cambiaria alemana de 1848, que fue
receptada, previo paso por el Reglamento Uniforme de La Haya de 1912, por la ley
Uniforme de Ginebra de 1930. Nos referimos a Karl Einert, que en su celebre Das
Wechselrecht nach der Bdirfnissen des Wechselgeschfts im 19 Jahrhundert,
referencia tomada de la reimpresin hecha en Aelen (Alemania), 1969, ps. 80 y ss.
Acerca de que en la letra de cambio existe una promesa de pago, es un punto en el cual
existe un acuerdo casi general. Es decir, existe un acuerdo sobre una afirmacin
(teorema) resultante de esta particularidad: que los derechos de los que goza el tomador
de una letra de cambio, y los que se fundamentan en la letra de cambio, no son alterados
por las relaciones de anteriores propietarios de la misma con aquella persona que ha
adquirido la obligacin de reembolso. Pero todava actualmente ha habido una ausencia
de explicaciones con las que se debe probar que esta afirmacin (teorema) se
fundamenta en la naturaleza particular de la obligacin cambiaria. Para decir luego
(prr. 6) algo referente a la autonoma e independencia de las obligaciones cambiarias y
al principio de las garantas del pago de la letra. Pero lo que no tiene importancia
ninguna -dice Einert- es la individualidad de aquella persona que libra la letra, que la
gira (endosa) o que la acepta. El corredor que la recibe y negocia, consulta el
documento donde lo halla, y el comprador de la mercanca solamente tiene un inters
negativo en la operacin: que el documento no provenga de casas inseguras o dudosas.
Todas sus dudas se desvanecen cuando en la letra de cambio se encuentra un buen
endoso. "Siquiera una buena firma".

(1782) HEINSHEIMER, K., Tratado de derecho comercial, 3 ed. alemana, trad. por A.
Vicente y Gella como Derecho mercantil, Barcelona, 1933, p. 266.

(1783) Son palabras de HUECK, H. - CANARIS, C. W., Recht der Wertpapiere,

Munich, 1977, p. 183.

(1784) Dice esta norma: Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores,
aceptantes, endosantes o avalistas, quedan solidariamente obligados hacia el portador.
El portador tiene derecho de accionar contra todas esas personas, individual o
colectivamente, sin estar obligado a observar el orden en que las obligaciones han sido
contradas. El mismo derecho corresponde a cualquier firmante que hubiese pagado la
letra. La accin promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los
otros, aun cuando fuesen posteriores a aquel contra el cual se ha procedido primero.

(1785) GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., ps. 741/742.

(1786) Art. 97 Ver Texto, LCA: "La interrupcin de la prescripcin slo produce
efectos, contra aquel respecto del cual se cumpli el acto interruptivo".
El art. 61 Ver Texto in fine, LCh, tiene un texto igual.

(1787) Conf. SUPINO, D. - DE SEMO, G., De la letra..., cit., t. I, p. 547.

(1788) Por todos: GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., ps. 747 y ss.

(1789) Ver GMEZ, LEO, O. R., cit. Sin embargo, si ese coobligado que pag todo el
importe del pagar es el coavalista del suscriptor, o un coendosante, sigue rigiendo en el
aspecto interno, frente a su coobligado, lo explicado en el apartado anterior, pero tiene
la opcin -y es lo que generalmente ocurre en la prctica- de no ejercer la accin
extracambiaria de reembolso (arts. 59 Ver Texto, LCA y 65 Ver Texto, LCh).

(1790) LAVIGNE, R., Prcticas de las acciones cambiarias, La Plata, 1969, p. 65.

(1791) Conf. YADAROLA, M., La reforma de la legislacin cambiaria. Homenaje a

Yadarola, Crdoba, 1961, ps. 10/19.

(1792) VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. III, p. 380.

(1793) LAVIGNE, R., Prcticas..., cit., p. 136.

(1794) BONFANTI, M. - GARRONE, J. A., De los ttulos de crdito, Buenos Aires,

1976, p. 507.

(1795) MESSINEO, F., Doctrina..., cit., t. VI, p. 367.

18. ANTECEDENTES, PRINCIPIOS Y NORMATIVA QUE RIGEN LOS CHEQUES

Con fecha 12 de junio de 1963, la Comisin asesora produjo el rgimen legal sobre el
cheque, que vino a reemplazar los arts. 798 Ver Texto a 843 Ver Texto, CCom., dejando
vigente, en virtud de lo dispuesto por el art. 2 , dec.-ley 4776/1963, los arts. 834 Ver
Texto y 835 Ver Texto -que an rigen- referidos a las cmaras compensadoras.

Segn uno de los integrantes de esa Comisin, el Dr. Fontanarrosa (1796) , las fuentes
tenidas en cuenta fueron: adems de la Ley Uniforme de Ginebra de 1931, concerniente
al cheque, que ha provisto la mayora de los preceptos, el proyecto del Dr. Leopoldo
Melo, presentado en 1921 al Senado de la Nacin; el anteproyecto del Dr. Eduardo
Williams de 1937; el anteproyecto de la Asociacin de Bancos de la Repblica
Argentina de 1962; la nota de la Cmara de Comercio dirigida al ministro de Justicia,
Dr. Alberto Rodrguez Galn, y las sugerencias sobre cheques imputados suministradas
por el Dr. Isidoro Silberstein, abogado jefe del Banco Provincial de Santa Fe (1797) .

a) Las reformas de la ley 23549 Ver Texto

Cuando era inminente el colapso del Plan Austral, se sancion la ley 23549, de
preponderante contenido fiscal, que en su ttulo V, art. 43 Ver Texto, introdujo
sustanciales modificaciones al rgimen del cheque. Las reformas apuntaron,
especialmente, a coartar la circulacin de los cheques mediante el endoso cambiario, se
prohibi la transmisin por va cambiaria de los cheques de ms de autrales $ 700, suma
modificable por el Banco Central cada fin de ao. Tambin se dispuso que esos cheques
deban ser nominales o nominados, es decir, llevar, necesariamente, el nombre del
beneficiario (1798) .

b) La reforma integral de la ley 24452 Ver Texto

Esta ley fue sancionada el 28/2/1995, promulgada el 22/2/1995, publicada el 2/3/1995,

entrando a regir a los sesenta das de esa fecha y fue modificada posteriormente por la
ley 24760 Ver Texto, que fue publicada el 13/2/1997. Este estatuto regulatorio de los
cheques ha sido reformado por la ley 25413 Ver Texto, llamada de competitividad, que
entre otras cosas suprimi las multas y dems sanciones a los cuentacorrentistas y,
posteriormente, por la ley 25730 Ver Texto, que restaur parcialmente algunas de las
multas en los cheques. Segn propias manifestaciones de los legisladores que trabajaron
sobre el texto, finalmente sancionado como ley 24452 Ver Texto, por el Congreso de la
Nacin, la fuente principal tenida en cuenta fue el Proyecto de Ley de Cheque, que
tuvimos oportunidad de redactar con los prestigiosos juristas y amigos, Dres. Pedro M.
Giraldi y Efran H. Richard (Proyecto G.GL.R). Si bien la finalidad de la convocatoria
para reformar el estatuto vigente en ese momento, fue la restauracin del endoso
cambiario en el cheque, inconsultamente suprimido, como ya se dijo, ello fue una
ocasin propicia para realizar algunas reformas, que tanto la jurisprudencia como la
doctrina reclamaban.

Las innovaciones principales hechas sobre el dec.-ley 4776/1963 , que conciernen al

tema que nos ocupa, conviene analizarlas brevemente de este modo.

c) Tomadas del proyecto Giraldi - Gmez Leo - Richard

Se tuvo en cuenta que:

I. Del juego de los arts. 26 Ver Texto y 27 Ver Texto surge que si el portador del cheque
al comenzar la fuerza mayor enva al librador el aviso, en los trminos del art. 39 Ver
Texto, sobre esa situacin impeditiva y ella dura ms de treinta das, le queda expedita
la accin de regreso sin necesidad de presentar el cheque al pago y, por ende, sin que
deba ser rechazado con las debidas constancias que establece el art. 38 Ver Texto, LCh.

II. En el art. 29 Ver Texto se ha modificado la equvoca referencia que traa el rgimen
originario, sobre la "revocacin del cheque", estableciendo que se puede revocar "la
orden de pago" (derecho interno) que incluye el cheque. Y tal revocacin, es en sentido
propio, pues una vez vencido el plazo del art. 25 Ver Texto, LCh (30 o 60 das, segn
sea el cheque librado en el pas o desde el extranjero), se la puede dar
discrecionalmente, sin invocar causal alguna.

III. Del juego de los arts. 25 Ver Texto y 38 Ver Texto surge que si en los plazos fijados
en el primero y sealados en el apartado anterior para la presentacin del cheque al
girado el ttulo no es presentado al pago, caduca como ttulo de crdito cambiario. Es
decir, se perjudica como papel de comercio, no concediendo ya las acciones cambiarias
respectivas para su cobro.

IV. En el art. 40 Ver Texto se reiter la solidaridad cambiaria que otorga el cheque
rechazado con las debidas constancias, concediendo al portador el ius electioni y el ius
variandi para su cobro siguiendo a la doctrina plenaria capitalina (LL, 1981-C-576), y se
estableci que no es condicin de admisibilidad de la accin cambiaria de reembolso,
que el portador figure en la cadena de endosos, basta que lo posea, pues se presume que
lo ha pagado y por eso lo tiene.

V. En los arts. 48 Ver Texto y 49 Ver Texto, referidos a los cheques certificados, si bien
se propusieron y lograron diversas reformas en la redaccin de ambas normas, se
ratific el plazo de caducidad de hasta cinco das de la certificacin.

VI. En art. 61 Ver Texto se ratific que la prescripcin de la accin cambiaria contra los
firmantes del cheque comn es de un ao, contado a partir de que expire el plazo de
presentacin al pago que establece el art. 25 Ver Texto, LCh y que la accin de
reembolso o ulterior regreso contra los firmantes que garanticen a quien posee el cheque
rechazado, corre a partir de su pago extrajudicial, adoptndose la trascendente
innovacin propuesta a nuestros dos colegas e incorporada al Proyecto G.GL.R. de que
la alternativa es "o la notificacin de la demanda judicial" y no desde que ella fue
iniciada como estableca el rgimen originario. Esta ltima regla legal, era a todas luces
peligrosa, pues poda llevar a una posible indefensin del sujeto pasivo de la accin de
reembolso. La modificacin propuesta fue finalmente sancionada, solucin que es
superior a la adoptada en Ginebra y seguida por el legislador italiano.

d) Otras modificaciones

Para completar este sinttico anlisis exegtico de las normas legales a partir del ao
1995, que conciernen al tema que nos ocupa, se exponen ellas circunstanciadamente, a
la vez que se alude al impacto que tuvieron sobre las normas originarias, haciendo
alusin especial a la nueva figura jurdico-bancaria, que es el cheque de pago diferido
(Ch.P.D.).

I. Se derogaron las normas concernientes al cheque del viajero (arts. 50 al 53 , dec.-ley

4776/1963), que de hecho queda regulado por los usos y costumbres de plaza, del
mismo modo que en Italia, Mxico, Honduras, Chile, Francia, etc.

II. Introdujo una novedad absoluta en nuestro derecho, el cheque de pago diferido
(Ch.P.D.) (arts. 54 Ver Texto a 60 Ver Texto, LCh). Por esa razn, en el art. 1, para
diferenciar ese nuevo "cheque", del que todos conocemos, denomin a ste "cheque
comn". Empero, esa distincin se debe considerar instrumental, pues en el art. 2, inc.
1, a este ltimo lo designa "cheque" a secas.

III. Los arts. 54 Ver Texto a 60 Ver Texto, regulan el Ch.P.D., que ser motivo de
especial consideracin ms adelante. En estas normas legales nada se dice de los plazos
de presentacin y prescripcin de este cheque. Sin embargo, hay que tener en cuenta,
que tanto por va de los arts. 58 Ver Texto, ap. 2, y 65 Ver Texto, LCh se aplican al
mismo, por la primera de ellas, las normas concernientes al cheque comn y por la
segunda las referentes a la letra de cambio y el pagar (dec.-ley 5965/1963 Ver Texto).
En funcin de ellas y referidos a nuestro tema, se debe tener en cuenta:

A) Que el Ch.P.D. tiene que ser pagadero a un plazo o a una fecha determinada (art. 54
Ver Texto, LCh y arg. art. 35 Ver Texto, aps. 3 y 4, LCA). Cumplido el mismo puede
ser presentado al pago al banco girado, por aplicacin del art. 25 Ver Texto, LCh, a los
30 o 60 das de su vencimiento, segn un cheque librado en el pas o desde un pas
extranjero.

B) La prescripcin de un ao del Ch.P.D. que se incorpor al art. 61 Ver Texto, LCh, a

diferencia de lo que ocurre con el cheque comn, cuyo rgimen originario hemos
mencionado supra, se contar desde la fecha del rechazo por el girado, sea a la
registracin (arts. 55 Ver Texto y 57 Ver Texto, LCh) o al pago (arg. art. 38 Ver Texto,
LCh). Mantenindose a su respecto en el ap. 2, del art. 61 Ver Texto, lo que hemos
dicho supra (nro. 17, letra d), para la accin de reembolso (o ulterior regreso). Esta
accin cambiaria tiene tambin el plazo de un ao, que corre a partir de que el portador
pag el Ch.P.D. extrajudicialmente o fue notificado de la demanda judicial por el cobro
del mismo.

C) El art. 55 Ver Texto, LCh prev, que facultativamente el Ch.P.D. "puede" ser
presentado a registro, con todas las consecuencias que all se mencionan, v.gr., un
control de regularidad formal del ttulo y de su operatividad respecto de la cuenta
corriente con la que opera y en caso de que hubiera algn impedimento para esa
registracin (art. 57 Ver Texto, LCh), en virtud del rigor cambiario sustancial que
informa al Ch.P.D. en su condicin de papel de comercio (1799) y en funcin de la
remisin que hace el art. 65, a las normas de LCA, del mismo modo que la letra de
cambio y el pagar -que tambin son instrumentos de crdito como el Ch.P.D.-, el
sistema le otorga al portador legitimado de este ltimo ttulo, rechazado por el girado, la
accin de regreso anticipado, por aplicacin de los arts. 47 Ver Texto, 48 Ver Texto y
52 Ver Texto, LCA. Normas que como sabemos no se aplican al cheque comn, que
slo otorga la accin de regreso (a trmino), cuando el cheque es rechazado por el
girado, con las debidas constancias (art. 38 Ver Texto, LCh) y la accin de reembolso (o
ulterior regreso) al portador, cuando -como ya se dijo- ste lo hubiera pagado
extrajudicialmente o hubiera sido notificado de la demanda judicial por el cobro del
mismo (arts. 42 Ver Texto, 61 Ver Texto y concs., LCh).

Respecto de esta accin de regreso anticipado que concede el Ch.P.D., nos

explayaremos suficientemente infra, pues su disciplina legal, como ya se dijo, surge de
los arts. 47 Ver Texto, 48 Ver Texto, 52 Ver Texto y 96 Ver Texto, LCA, reglas legales
referidas a la letra de cambio y pagar que, aunque ya hemos tratado, deben ser
adaptadas al Ch.P.D. en funcin de que este ttulo se ve afectado por el "derecho
interno" (1800) que lo informa, por la circunstancia de estar vinculado a una "cuenta
corriente bancaria" que opera el banco girado (1801) .

(1796) FONTANARROSA, R. O., El nuevo rgimen jurdico del cheque, 7 ed., Buenos
Aires, 1975, p. 16.

(1797) El texto originario de 1963, fue reformado por ley 16613 sobre cheques
certificados, que completaron el texto originario, no produciendo ninguna novedad
sobre nuestro tema.

(1798) La reforma fue un absoluto fracaso, pues de un lado, no fren la inflacin, que
termin con la horrenda hiperinflancin, que todos padecimos; de otro lado, la
supresin del endoso trab las economas, especialmente de los cuentapropistas y de las
pequeas empresas.
Tuvimos oportunidad de criticar severamente tal reforma. Ver GMEZ LEO, O. R.,
Reformas del rgimen del cheque, 2 ed., Buenos Aires, 1988, ps. 1 y ss.

(1799) GMEZ LEO, O. R., Cheques..., cit.

(1800) GMEZ LEO, O. R., Cheques..., cit., p. 5.

(1801) GMEZ LEO, O. R., Cheques..., cit.

19. LAS NORMAS VIGENTES SOBRE LA PRESCRIPCIN QUE RIGEN LOS

CHEQUES

De la misma manera que lo hicimos al estudiar las normas sobre la prescripcin de la

letra de cambio y el pagar, lo hacemos con las reglas legales que trae la LCh, respecto
tanto del cheque comn, como del Ch.P.D. especialmente teniendo en cuenta que este
ltimo ttulo, siendo un instrumento de crdito y no de pago, concede a su portador, en
determinadas circunstancias, la accin cambiaria de regreso anticipado, reglada por los
arts. 47 Ver Texto y 48 Ver Texto, LCA, aplicable por el reenvo del art. 65 Ver Texto,
LCh.

a) Accin cambiaria de regreso anticipado en el Ch.P.D.

Nuestro legislador no adopt un temperamento similar al observado en Uruguay por la

ley 14412, que en su art. 75 dispone que cuando el librador de un Ch.P.D. fallece o se
incapacita antes del vencimiento de ese ttulo, ste queda regido por las normas
concernientes a los vales, billetes o pagars, lo cual significa que el portador legitimado
queda habilitado para accionar de regreso anticipadamente para procurarse el cobro del
Ch.P.D. de que se trate. Sin embargo, entendemos que, aplicando el rigor cambiario
sustancial que rige al Ch.P.D. en su condicin de ttulo de crdito cambiario abstracto,
formal y completo, existe la posibilidad no slo de ejercer la accin de regreso
anticipado, en caso de que el Ch.P.D. sea rechazado al ser presentado a registro, si
existen impedimentos para ello (art. 57 Ver Texto, LCh), sino que, adems, en virtud de
la remisin genrica que efecta el art. 65 Ver Texto, LCh, a las normas de la ley
cambiaria, v.gr., dec.-ley 5965/1963 Ver Texto, resulta procedente la accin cambiaria
de regreso anticipado, en los casos incluidos, expresamente o implcitamente, en los
arts. 47 Ver Texto y 48 Ver Texto, LCA.

I. Condiciones de procedencia de la accin

Las condiciones para que se abra la accin de regreso anticipado, al portador legitimado
de un Ch.P.D., coinciden en gran parte con las que explicamos respecto de la letra de
cambio. Empero, presentan algunas peculiaridades respecto del Ch.P.D., que
desarrollamos a continuacin:

A) En cualquier caso en que el Ch.P.D. presentado a registro hubiera sido rechazado,

por la existencia de impedimentos (art. 57 Ver Texto, prr. 2, LCh).

B) Cuando el librador sea declarado en concurso o quiebra (arg. art. 47 Ver Texto, inc.
3, LCA).

C) En caso de que el librador hubiera cado en cesacin de pagos, aun cuando no existe
declaracin judicial en ese sentido o cuando hubiese resultado infructuoso un pedido de
embargo sobre sus bienes (arg. art. 47 Ver Texto, inc. 2, 2 parte, LCA).

D) En caso de liquidacin, suspensin de actividades o quiebra del banco girado, o

alguna otra resolucin del BCRA o judicial, que impida, coarte o ponga fin a su regular
actividad (arg. art. 47 Ver Texto, inc. 2, LCA).

Haciendo una interpretacin analgica de lo dispuesto respecto de la cambial y el

pagar, estimamos que en el supuesto A) ser necesario la presentacin del Ch.P.D. al
girado y el rechazo documentado de ste en los trminos del art. 38 Ver Texto, LCh. En
los supuestos B) y D) ser necesario presentar el testimonio de la sentencia judicial de
apertura del concurso o de la declaracin de quiebra o, en el caso del banco girado, una
constancia de la resolucin judicial o del BCRA de que se ha decretado el cese de
actividades regulares que impidan la operatividad de la cuenta corriente bancaria que
atiende el banco. En cualquier caso esos instrumentos podrn ser reemplazados por una
copia certificada (arg. art. 48 Ver Texto in fine, LCA). En el supuesto C) si fracas un
embargo, bastar con la presentacin de una copia del acta levantada por el oficial de
justicia, que as lo acredite. Y si se trata de probar el estado de cesacin de pagos -aun
cuando el caso es conflictivo- consideramos que se podr acreditar ello por la confesin
extrajudicial del librador (arg. art. 77 Ver Texto, inc. 1, ley 24522), instrumentada en
forma fehaciente, que har las veces de un protesto (arg. art. 48 Ver Texto, ap. 6,
LCA).

Conviene poner en evidencia una situacin que en nuestra opinin no debera ofrecer
dificultades, pero que ha motivado algunas resoluciones judiciales, por lo menos
opinables. En efecto, en nuestra experiencia profesional cuando se ha presentado un
Ch.P.D. a registro y ha sido rechazado por cuenta cerrada, hemos iniciado la ejecucin
de ese ttulo y de varios ms librados por la misma persona y contra la misma cuenta, lo
cual no trajo ninguna dificultad y nos pareci de pura lgica, atento la situacin de
hecho acreditada en forma fehaciente. Esto es: que la cuenta est cerrada. Sin embargo,
nos hemos enterado que se han dictado de oficio algunas resoluciones en el sentido de
que es necesario que todos los Ch.P.D. que se pretenden ejecutar deben ser presentados
para que conste en todos ellos los recaudos que establece el art. 38 Ver Texto, por
considerarse que ello es lo que abre la va ejecutiva.

Tal postura no atiende a la realidad de la operatoria bancaria y resulta intilmente

gravosa para el portador del los Ch.P.D. pues deber atender -sin ningn sentido- el
arancel que el banco tiene derecho a cobrar y cobra por el pedido de registro de los
Ch.P.D., sin que el peregrino fundamento de algn otro fallo, de que la constancia es
necesaria pues prueba que la cuenta corriente "no ha sido reabierta" luego del primer
rechazo "por cuenta cerrada", pueda ser atendido como argumento dirimente. En efecto,
hasta donde conocemos no existe la figura jurdica de cierre provisorio de la cuenta,
pues en caso de que se d el supuesto contemplado en el art. 60 Ver Texto, LCh y el
titular pretenda depositar el importe de algn cheque ya registrado, corresponde
reglamentariamente abrir una "cuenta de orden" (como se la designa en la jerga
bancaria) para acreditar all el importe que se deposite a esos fines, pero no reabrir la
cuenta corriente que legalmente se cerr (art. 60 Ver Texto, LCh).

II. Prescripcin. Desde cundo corre

El plazo de prescripcin de esta accin es de un ao, y comienza a correr conforme a la

siguiente descripcin, en la cual utilizamos la enumeracin consignada en el ap. I.,
"Condiciones de procedencia de la accin".

En el caso A), desde la fecha del rechazo de la registracin (arts. 38 Ver Texto, 57 Ver
Texto y 58 Ver Texto, ap. 2, LCh), que deja expedita la accin que nos ocupa; en los
casos C) y D) (art. 47 Ver Texto, inc. 2, 1 parte, LCA, y 3, respectivamente), a partir
del momento en que el portador solicita el testimonio de la sentencia declarativa de
quiebra o de la apertura de concurso, o cuando es notificado por el sndico para que
presente su pedido de verificacin, o al vencimiento del trmino de la publicidad
edictal. Todos estos hechos debern ser aducidos y probados eficazmente por el
legitimado pasivo, en oportunidad de ser ejecutado y cuando pretenda invocar que la
accin est prescripta. Pero en ningn caso el comienzo del trmino de prescripcin
podr ir ms all del vencimiento del Ch.P.D.

b) Accin cambiaria de regreso a trmino

Esta accin es la ms comn y frecuente, por imperio del rechazo en forma del cheque
por el banco girado por una causal legal o reglamentaria, devuelto el cheque al portador
legitimado que lo present y sin perjuicio de que intente el cobro amigable y
extrajudicial del mismo, queda expedita esta accin que hemos definido como de
"regreso a trmino" tanto para el cheque comn como para el de pago diferido, respecto
del primero, pues su trmino, en tanto ttulo de vencimiento a la vista, se oper con la
presentacin al pago y su correspondiente rechazo, y respecto del Ch.P.D. porque
operado el vencimiento del trmino establecido en el mismo puede ser presentado de
inmediato al pago, sin perjuicio de que la normativa que rige la especie le otorgue al
portador legitimado que lo tenga a su vencimiento, un plazo de treinta das -que puede o
no usar- para su presentacin al pago (arg. art. 25 Ver Texto, LCh).
I. Condiciones de procedencia de la accin

Esta accin tiene como condiciones de procedencia, la observancia de la carga

cambiaria sustancial de presentacin al pago en trmino ante el banco girado o ante el
banco depositario (art. 28 Ver Texto, LCh) y que se hayan intestado en el ttulo no
atendido las constancias del rechazo segn el art. 38 Ver Texto, lo cual no ser
necesario si se han dado y cumplido los recaudos legales que rigen la especie cuando
ocurra un caso de fuerza mayor y se haya enviado, oportunamente, el aviso que prev la
ley para esos casos (arts. 26 Ver Texto, 27 Ver Texto y 39 Ver Texto, LCh).

La falta de aviso por falta de pago (art. 39 Ver Texto, LCh) si bien puede traer
consecuencias extracambiarias a quien lo omita, no es causal de caducidad de la accin
de regreso.

II. Prescripcin. Desde cundo corre

Si se trata de un cheque comn, rige el art. 61 Ver Texto, prr. 1, LCh, que determina
que la accin del portador contra el librador, los endosantes y avalistas del cheque
comn -sujetos estos ltimos que son mencionado en la Ley de Cheques, pero omitidos,
aun cuando se los tenga por comprendidos, en el art. 96 Ver Texto, LCA- prescribe al
ao, contado desde que venci la fecha para la presentacin al pago de ese ttulo.

Si se trata de un Ch.P.D., el ao de prescripcin comienza a correr desde la fecha del

rechazo de ese cheque por falta de pago (art. 61 Ver Texto, prr. 1 in fine, LCh).

c) Accin cambiaria de reembolso

Esta accin cambiaria, designada tambin de "ulterior regreso" o "de regreso por
reembolso" o "de regreso interno", es la tercera especie de las acciones regresivas que
concede la Ley de Cheques (arts. 40 Ver Texto, ap. 3, y 42 Ver Texto, LCh). Si bien el
texto del art. 40 Ver Texto, ap. 3, LCh, pareciera otorgar esta accin cambiaria a todo
aquel firmante del cheque que lo hubiera pagado judicial o extrajudicialmente, cabe
entender que no es as, pues la afirmacin peca en un aspecto por exceso y en otro por
defecto, a saber:

a) No tiene accin cambiaria de reembolso el librador que, siendo firmante del cheque,
si paga extingue todo vnculo cambiario emergente del ttulo; b) No tiene accin
cambiaria de reembolso el firmante endosante que hubiera incluido la clusula "sin
garanta" (art. 16 Ver Texto, ap. 1, LCh), pues si, por hiptesis, hubiera pagado el
cheque rechazado y desea reembolsarse, tendr una accin de naturaleza extracambiaria,
ya que su pago slo lo subrogara en los derechos emergentes del ttulo, pero dentro de
las normas de derecho comn (art. 767 Ver Texto, CCiv.); c) No tiene accin cambiaria
de reembolso el endosatario "en procuracin" que volvi a endosar el ttulo, ya que este
endoso vale como un nuevo endoso "en procuracin" (art. 21 Ver Texto, LCh), es decir,
se trata de una sustitucin de mandato, por lo que el mandatario sustituto no puede
demandar al mandatario sustituido, el cobro del cheque impago, ante ello, naturalmente,
tampoco el mandatario-endosatario podr intentar reembolso alguno; d) Por otro lado el
avalista en instrumento por separado (art. 52 Ver Texto, LCh), sea del endosante o del
librador del cheque, que no es firmante del ttulo, si paga tiene accin de reembolso
contra su avalado y todos aquellos obligados anteriores que lo garanticen en el nexo
cambiario; e) Si se aplica la doctrina plenaria capitalina, tambin puede ejercer esta
accin quien tenga el cheque en su poder, aun cuando no figure en la cadena de endosos
(1802) .

Habida cuenta de lo expuesto, tenemos que son legitimados activos de la accin

cambiaria de reembolso los endosantes que garantizan el pago del cheque, sus
respectivos avalistas y el avalista del librador que ha pagado el cheque -judicial o
extrajudicialmente-, o ha sido demandado judicialmente y notificado de la demanda
(arg. art. 61 Ver Texto, ap. 2 in fine, LCh).

I. Condiciones de procedencia de la accin

Son las siguientes, y tienen directa relacin con el tema de la prescripcin liberatoria en
materia de cheques.

A) Haber pagado el cheque rechazado, judicial o extrajudicialmente.

B) Como alternativa de la condicin anterior, sealamos que tambin tiene accin de

reembolso el deudor cambiario de regreso que sea notificado judicialmente por el cobro
del cheque rechazado por regreso o reembolso, hallndose habilitado para iniciar el
reembolso contra los obligados regresivos -endosantes anteriores, librador y sus
avalistas- que lo garanticen en el nexo cambiario.

C) Que el cheque base de la accin no se halle perjudicado, es decir, se exige que quien
requiri el pago lo hizo en tiempo propio, cumpliendo con la carga cambiaria sustancial
de presentacin (art. 26 Ver Texto, LCh) y el rechazo fue debidamente documentado
por el banco girado (art. 38 Ver Texto, LCh). Un ttulo perjudicado por falta de
presentacin oportuna no resulta idneo para intentar ninguna accin cambiaria
basndose en el mismo.

Queda por sealar que en el caso considerado en el ap. B), no resultar necesario poseer
el cheque para ejercer la accin de reembolso, pues ella se podr promover al solo
efecto de interrumpir la prescripcin, con la documentacin con la que se dio traslado
de la demanda en su contra, que d razn de la accin judicial incoada por el actual
portador del cheque de que se trate. Por razones procesales, se deber hacer reserva del
derecho de ampliar la demanda, para cuando el actor en este juicio pague la liquidacin
presentada en el juicio que es demandado y ah obtenga y, con ello presente, el cheque
en el que basa la accin de reembolso deducida.

II. Prescripcin. Desde cundo corre

Aunque el legislador de 1963 sigui la legislacin uniforme de 1931 y real decreto

italiano regulatorio del cheque, lo habamos criticado con insistencia por no haberse
apartado de esas fuentes y seguido el criterio ms racional observado al legislar sobre la
letra de cambio y pagar (art. 96). Debido a ello propusimos a los otros dos colegas
introducir en el Proyecto G.GL.R un rgimen similar para la prescripcin de la accin
de reembolso en el cheque, el cual ha sido parcialmente adoptado en el texto sancionado
recientemente (art. 61 Ver Texto, LCh).

La prescripcin de la accin que nos ocupa es de un ao, contado desde el pago

extrajudicial del Ch.P.D. o desde la notificacin de la demanda judicial por su cobro, de
modo anlogo a lo que ocurre para la cambial y el pagar, derogando as la norma
criticada que haca correr la prescripcin, en el segundo caso, desde la deduccin de la
demanda para su cobro, aunque ella no hubiera sido notificada aun y, en el peor de los
casos, nunca se hiciera. Por tanto, consideramos que con esa reforma nuestra legislacin
supera las fuentes mencionadas al principio y a aquellas legislaciones que han seguido
la legislacin uniforme sobre el cheque.

d) Accin de enriquecimiento

I. Antecedentes

E1 art. 62 Ver Texto, LCA, siguiendo la norma consagrada por el art. 67 Ver Texto, ley
cambiaria italiana, instituy la accin de enriquecimiento, regulacin que qued al
margen de la legislacin uniforme, relegndola al art. 13, del anexo II, de reservas.
Como ya se dijo, bajo la ley anterior resultaba de aplicacin al cheque por va del art. 55
Ver Texto, LCh, en la actualidad, resulta de aplicacin, por la expresa disposicin
incluida en el art. 40 Ver Texto, LCh, que remite al art. 62 Ver Texto, LCA.

Por esa razn, nos referimos brevemente a la naturaleza de esa accin, las condiciones
de procedencia, el trmino de prescripcin y a partir de cundo corre el mismo.

II. Naturaleza jurdica

Si bien parte de la doctrina sostiene que esta accin tiene naturaleza cambiaria (1803)
entendemos que segn los antecedentes histricos de las propias condiciones de
procedencia y, especialmente, del texto positivo, cabe afirmar, con fundamento, su
naturaleza extracambiaria. Ello es as a pesar de que su trmino de prescripcin est
regulado por el art. 96 Ver Texto in fine, LCA, del mismo prrafo del artculo citado, y
tambin de la norma del art. 62 Ver Texto, LCA, surge con claridad (1804) su
naturaleza extracambiaria, ya que su otorgamiento y el inicio del trmino de
prescripcin operan a partir de que se hayan perdido las acciones cambiarias por el
tenedor del ttulo. Como se ve, la postura contraria resulta insostenible frente al texto de
la ley (1805) .

III. Condiciones de procedencia de la accin

Para que quede expedita la accin de enriquecimiento es necesario que el tenedor del
cheque no cuente ya con accin cambiaria alguna por prescripcin o caducidad (arts. 8
Ver Texto, 38 Ver Texto y 40 Ver Texto, LCh, y art. 62 Ver Texto, LCA) y, adems,
que no tenga accin causal (art. 61 Ver Texto, LCA), por ejemplo, por la extincin de la
relacin extracambiaria que motiv el libramiento o transmisin del cheque por alguna
de las causales ya sealadas o por haber prescripto la accin causal que de ella surga.

IV. Prescripcin. Desde cundo corre

El art. 96 Ver Texto, LCA, en su parte final, determina que la accin de enriquecimiento
prescribe al ao, contado desde el da en que se perdieron las acciones cambiarias, por
lo que se deber distinguir:

a) Si el ttulo no fue presentado al banco girado oportunamente y se oper su caducidad

como ttulo cambiario, el ao comenzar a correr desde que se oper la caducidad, es
decir, al da siguiente de vencido el plazo legal de presentacin (art. 25 Ver Texto,
LCh); si existi fuerza mayor, desde que sta ces (art. 26 Ver Texto, LCh); b) Si el
legitimado activo es portador legitimado en sentido estricto, v.gr., tomador o
beneficiario del ltimo endoso, la prescripcin de la accin de enriquecimiento principia
a correr cumplido el ao desde que venci el trmino de presentacin, o sea, trece o
catorce meses desde la fecha que lleva como de libramiento, segn sea un cheque
librado en el pas o en el extranjero (arts. 25 Ver Texto y 54 Ver Texto, ap. 1, LCh); c)
Si el legitimado activo es portador legitimado en sentido amplio (art. 43 Ver Texto,
LCh), el trmino de prescripcin principia a correr un ao despus de que ese portador
pag la letra extrajudicialmente o de que se inici la demanda cambiaria en su contra
por el cobro del cheque (arg. art. 54 Ver Texto, ap. 2, LCh).

e) Dispensa de presentacin del cheque y accin de regreso

Del juego de los arts. 26 Ver Texto y 27 Ver Texto, LCh, adoptado a propuesta del
Proyecto G.GL.R., si sucede un caso de fuerza mayor que dure un plazo mayor de
treinta das desde el da que el portador dio el aviso de existencia de esa fuerza mayor al
endosante anterior (art. 39 Ver Texto, LCh), aunque lo haya dado antes de expirar el
trmino de presentacin, la accin de regreso contra el librador, los endosantes y sus
respectivos avalistas, queda expedita sin necesidad de la efectiva presentacin del
cheque al cobro (1806) .

En ese supuesto, el plazo de prescripcin del cheque de que se trate, afectado en su

presentacin por la fuerza mayor, sigue siendo de un ao, que corre a partir de los
treinta das desde que se envi el aviso legal (art. 26 Ver Texto, 27 Ver Texto y 39 Ver
Texto), a condicin, claro est, de que la fuerza mayor hubiera durado ms de treinta
das.

Si la fuerza mayor durara menos de treinta das, el plazo de presentacin queda

"prorrogado" (art. 26 Ver Texto, ap. 1 in fine), lo cual significa que el portador tiene el
plazo que falta para completar el trmino que establece el art. 25, LC, vencido el cual, si
el cheque no ha tenido buen fin, comienza a correr el plazo de prescripcin de un ao,
que establece el art. 61 Ver Texto, LCh.

Con referencia a la prescripcin de las acciones que pueden surgir de la compraventa

mercantil, de acuerdo con la normativa del Cdigo de esa materia, actualmente vigente,
se deben distinguir tres situaciones distintas, algunas de la cuales se hallan vinculadas a
temas que ya hemos tratado en esta obra respecto de la presentacin, aprobacin e
impugnacin de la rendicin de cuentas (1807) , en lo referente a la entrega de la factura
de las cosas vendidas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se
presumen liquidadas o de las mercaderas vendidas al fiado sin documento escrito
(1808) y en lo concerniente a la prescripcin de las acciones de responsabilidad del
vendedor por vicios ocultos de la cosa vendida (1809) .

(1802) Cm. Com. en pleno, LL, 1981-C-567.

(1803) Participan de esta postura doctrinal autores de la talla de Jacobi, Staub - Stranz,
Supino, Manara, Zavala Rodrguez, Zaefferer Silva y J. N. Williams. Ver y ampliar
sobre la cuestin en el libro de este ltimo autor, La causa de los ttulos de crdito,
Buenos Aires, 1975, p. 68.

(1804) Claridad que no encontramos en los argumentos de Zavala Rodrguez y

Williams.

(1805) Estn de acuerdo con la naturaleza extracambiaria: Vidari, Bolaffio, Vivante,

Supino - De Semo y Angeloni, en la doctrina extranjera. En nuestro pas nos acompaan
Fernndez, Malagarriga, Fargosi, Cmara y Bonfanti - Garrone, entre otros.
GARRIGUES, J., Tratado de derecho mercantil, t. III, Madrid, 1955, p. 216, la define
como sui generis.

(1806) SUPINO, D. - DE SEMO, G., De la letra..., cit., t. II, p. 340.

(1807) Ver t. II, p. 202.

(1808) Ver t. III-A, p. 431.

(1809) Ver t. III-A, p. 416.

20. LA PRESCRIPCIN LIBERTARIA EN MATERIA DE COMPRAVENTA

MERCANTIL

a) Compraventa al contado. Prescripcin cuadrienal

De acuerdo con la regla legal que trae el art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom., se
prescriben por cuatro aos (1810) las deudas justificadas por cuentas de venta
aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas de conformidad con las
disposiciones de los arts. 73 Ver Texto y 474 Ver Texto. El plazo para la prescripcin
correr desde la presentacin de la cuenta respectiva, y en caso de duda se presumir
presentada el da de su fecha. Como ya hemos dicho en el lugar citado supra, el
comprador tiene derecho a exigir al vendedor una factura de los gneros que haya
vendido y entregado con el recibo al pie de su precio o de la parte de ste que se hubiera
pagado. No reclamando el comprador por las enunciaciones de la factura dentro de los
diez das siguientes a su entrega y recibo, ella se tendr como cuenta liquidada (art. 474
Ver Texto). Como tambin sealamos, si el crdito ingresa como partida en una cuenta
corriente mercantil, el carcter novativo de la inclusin en dicha cuenta (art. 775 Ver
Texto, CCom.) torna inaplicable la regla legal citada, v.gr., art. 847 Ver Texto, inc. 1,
CCom., siendo de aplicacin el plazo de cinco aos que determina el art. 790 Ver Texto,
CCom. (1811) .

(1810) Ver nro. 13, c, de este captulo.

(1811) Ver t. III-D, p. 118.

b) Compraventa al fiado

La accin por el pago de mercaderas fiadas sin documento escrito se prescribe por dos
aos, de acuerdo con la regla legal que trae el art. 849 Ver Texto, CCom. Sin embargo,
la norma que trae el art. 4035 Ver Texto, inc. 4, CCiv., de acuerdo con el cual se
prescribe por un ao la obligacin de pagar a los mercaderes, tenderos o almaceneros el
precio de los efectos que vendan a otros que no lo son, o que aun sindolo, no hacen el
mismo trfico, ha originado una tendencia jurisprudencial que considera de naturaleza
civil (art. 452 Ver Texto, inc. 2, CCom.) la compraventa de mercaderas para el
consumo, y que habiendo sido muy fuerte (1812) va siendo abandonada (1813) , lo cual
merece nuestra aprobacin, porque la posicin que enjuiciamos, en nuestro concepto,
padece de un error de interpretacin, como hemos sostenido precedentemente al
referirnos al criterio hermenutico que hay que observar respecto del tema que nos
ocupa (1814) .

En efecto: la primaca del Cdigo de Comercio no puede discutirse, aun cuando el

comprador de las mercaderas no sea comerciante, queda sujeto a la ley mercantil (art.
7 Ver Texto, CCom.) y el precepto que comentamos, de fecha posterior al art. 4035
Ver Texto, CCiv., y que prev especialmente el caso, lo ha derogado implcitamente;
asimismo, el citado art. 7 Ver Texto torna inaplicable el art. 452 Ver Texto, inc. 2,
CCom., pues sujeta el acto realizado por un comerciante a la ley y jurisdiccin
mercantiles, aunque el comprador no sea comerciante (1815) ; por lo dems, si el caso
se considerara dudoso, debera aplicarse la prescripcin ms larga, ya que la
interpretacin de los preceptos que establecen la prescripcin es restrictiva y debe
estarse por las disposiciones favorables a la subsistencia de la obligacin (1816) .

Lisandro Segovia (1817) , considera que el art. 4036 Ver Texto, CCiv. se debe
considerar complemento del art. 849 Ver Texto, CCom., presente, como lo es del art.
4035 Ver Texto, CCom., opinin que comparte Malagarriga (1818) .

Disentimos con tal criterio, fundamentalmente porque si el 4035, inc. 4, CCiv., no es

aplicable, tampoco debe serlo su complemento el art. 4036 Ver Texto, Cdigo cit.; la
aplicacin de ste resulta innecesaria y slo servira para complicar y desvirtuar la
interpretacin del art. 849 Ver Texto, CCom., pues ya ste determina que la
prescripcin que establece slo procede cuando no media documento escrito (expresin
mucho ms amplia que la del Cdigo Civil: cuenta aprobada por escrito, vale o escritura
pblica) (1819) y en cuanto a la demanda judicial su efecto interruptivo es de derecho
comn en materia de prescripcin y lo consagra el art. 3986 Ver Texto, CCiv., aplicable
de conformidad con la norma general del 844 Ver Texto, CCom.

El trmino de la prescripcin corre, cuando se trata de distintas operaciones de venta,

desde cada operacin, y cuando las mercaderas se suministran en forma continua, desde
la fecha en que cesa el suministro (1820) , sin perjuicio de que, si las partes tienen
establecido el pago peridico (mensual, semestral, etc.), pueda, segn las circunstancias,
el vencimiento de cada perodo determinar el comienzo de la prescripcin.

En ciertos casos se ha pretendido que, por el hecho de contabilizarse las operaciones en

forma de cuenta corriente, es decir, con dos columnas de debe y haber, anotando en una
las entregas de mercaderas y en la otra las de dinero hechas por el comprador, exista
entre las partes un contrato de cuenta corriente mercantil y corresponda aplicar la
prescripcin quinquenal del art. 790 Ver Texto, CCom., cuando en realidad se trataba
slo de una cuenta simple o de gestin, no comprendida en tal artculo, segn la norma
expresa del art. 772 Ver Texto, CCom. .

Finalmente debemos decir que la regla legal que venimos comentando slo legisla sobre
venta de mercaderas y, por lo tanto, es inaplicable cuando la operacin no es tal sino
una locacin de servicios o de obra, aunque haya requerido el empleo de materiales o
mercaderas (1821) .

(1812) Ver y ampliar, FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p.

663 y jurisprudencia citada en nota 85.

(1813) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 585, ha seguido nuestra posicin.

(1814) Ver nro. 12 de este captulo.

(1815) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., quien sigue al pie de la letra
los argumentos del Dr. Fernndez, dice: "Pero los sostenedores del criterio opuesto
olvidan que el art. 7 Ver Texto, CCom. impone aplicacin de la ley mercantil cuando
cualquiera de las partes tenga calidad de comerciante, y no puede negarse que los
mercaderes, tenderos y almaceneros, a que se refiere el art. 4035 Ver Texto, inc. 4,
CCiv., lo son. Adems, el ttulo del Cdigo de Comercio relativo a la prescripcin (arts.
8 Ver Texto y ss., Cdigo cit.) fue agregado en la reforma de 1889 y, como ley
posterior, ha derogado la referida norma del Cdigo Civil. Debe tenerse en cuenta y el
art. 849 Ver Texto, CCom. se refiere a la venta de mercaderas al fiado sin documento
escrito. Cuando ste existe, entonces se aplica la prescripcin del art. 847 Ver Texto,
inc. 1, CCom. El simple remito (nota de remisin) de las mercaderas no es
considerado documento escrito, a los fines del art. 847 Ver Texto, CCom".

(1816) Conf. CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. I, nro. 72 y t. IV, nros. 341 y ss.;
LAFAILLE, H., Obligaciones, cit., t. I, p. 452; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. V,
nro. 1694, c y d; MNDEZ, L., LL, 8-27, seccin Doctrina; SCBA, JA, 28-773; GF, 77-
281; 112-164; Cm. Com., 4-88; JA, 1-479; 8-350; 28-1308; 43-785; 63-259; LL, 11-
290; GF, 154-97; Cm. Nac. Paz, sala IV, GP, 31-121; SCBA, LLBA, 5-IV-55; Cm.
Civ. y Com. Rosario, sala 3, JA, 56-701; Cm. Civ. y Com. Azul, JA, 57-550.
COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., nros. 435 y ss. y 470 y ss., si bien sostiene que
el art. 4035 Ver Texto, 4, CCiv., rige las compras hechas para el consumo, por tratarse
de un caso especial dentro de la generalidad del art. 849 Ver Texto, CCom., en su obra
bsica posterior, Obligaciones en general, nro. 978, considera que tratndose de ventas
realizadas por un comerciante es de aplicacin el art. 849 Ver Texto, CCom., y no el art.
4035 Ver Texto, inc. 4, CCiv. coincidiendo con el criterio que sostenemos.
SALVAT, R. - GALLI, E., Obligaciones..., cit., 4 ed., nro. 2255, conceptan que cada
una de las disposiciones citadas tiene un campo de aplicacin propio e independiente: el
art. 4035 Ver Texto, inc. 4, CCiv., debe ser aplicado en todos los casos comprendidos
en el mismo (ventas realizadas por un comerciante de mercaderas para el consumo, a
no comerciantes o a comerciantes que no hacen el mismo trfico) y el art. 849 Ver
Texto, CCom., a los siguientes, excluidos de aqul: a) ventas hechas por comerciantes a
otros comerciantes del mismo ramo; b) ventas excluidas por razn de su naturaleza, por
ejemplo, las ventas de materiales de construccin.
Esta interpretacin es seguida por Acua Anzorena, JA, 49-214.
Los exgetas del Cdigo Civil, MACHADO, J. O., Exposicin y comentario..., cit., t.
XI, p. 339; LLERENA, B., Cdigo..., cit., t. X, p. 544, no pueden citarse en ninguno de
los dos sentidos, porque se limitan a estudiar el precepto en forma aislada, dentro de la
ley civil, sin referirse para nada al Cdigo de Comercio.

(1817) SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, nro. 2797.

(1818) MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 459.

(1819) Cuando se trata de ventas aceptadas, liquidadas o que se presumen, rige el

trmino de cuatro aos del 847, 1, CCom.; CASTILLO, R. J., Curso..., cit., t. IV, nro.
343; precisando el significado de la expresin documento escrito, se ha entendido que
no comprende los llamados remitos, o sea boletos que acreditan el recibo de las
mercaderas por el comprador.
La jurisprudencia ha dicho: que el art. 849 Ver Texto, CCom. se refiere a obligaciones
de pago o facturas con constancia del compromiso del deudor u otros documentos que
importan una obligacin mayor por reconocimiento de abono (Cm. Civ., sala 2, LL,
14-9; Cm. Nac. Paz, sala I, G. de Paz, 41-161).
El art. 849 Ver Texto, CCom., no es aplicable cuando se acompaan documentos
autenticados al tenerse por confeso al absolvente en las posiciones que se refieren a los
mismos, desde que slo legisla el caso de provisin de mercadera sin documentacin,
debiendo aplicarse restrictivamente (Cm. Com., JA, 53-215).
En numerosos casos en que se aplic el art. 849 Ver Texto, CCom., sin referencia
alguna al art. 4035 Ver Texto, inc. 4, CCiv., se puede ver: CS, 186-36, JA, 69-603, LL,
17-519; GF, 145-165; Cm. Com., JA, 2-492; 9-314; 19-486; 62-180; LL, 8-116; 27-
318; Cm. Nac. Paz, JA, 53-409; 59-1004; sala III, JA, 73-298; LL, 19-743; sala IV,
GP, 49-157; LL, 25-653; Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala II, LL, 21-782; Cm. Civ.
y Com. 2, Crdoba, LL, 3-243.

(1820) Conf. Cm. Nac. Paz, sala IV, GP, 49-157; Cm. Com., GF, 153-287.

(1821) Conf. MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 459; Cm. Com., JTN, IV-
910-480; y V-910-604.

c) La responsabilidad del vendedor por los vicios ocultos de la cosa vendida

El art. 473 Ver Texto, CCom. legisla sobre los vicios ocultos o internos, que en derecho
se conocen como vicios redhibitorios, disponiendo que las resultas de los vicios internos
de la cosa vendida, que no pudieren ser percibidos por el reconocimiento que se haga al
tiempo de la entrega, sern de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijacin
quedar al arbitrio de los tribunales, pero que nunca exceder de los seis meses
siguientes a la entrega. Pasado ese trmino, queda el vendedor libre de toda
responsabilidad a ese respecto.
Es decir el Cdigo de Comercio (art. 473 Ver Texto) en lugar de establecer un plazo
preciso, como el Cdigo Civil, que fija tres meses, lo deja librado al arbitrio de los
tribunales, determinando slo el mximo: seis meses.

Empero, en nuestra tarea de estudio e interpretacin de los textos legales que rigen la
especie, consideramos que el alcance del precepto es el siguiente: el plazo legal es de
seis meses, pero a pedido del vendedor -el comprador difcilmente accionar en tal
sentido, pues tiene inters en la mayor amplitud- los tribunales, segn la naturaleza de
los efectos y dems circunstancias del caso, pueden fijar uno menor; en defecto de
ocurrencia a los tribunales, el plazo es de seis meses, contado desde la entrega de las
mercaderas. Se ha de entender que el plazo de marras es de prescripcin y no de
caducidad (1822) .

Slo resta sealar aqu que discrepamos con el criterio que impone al comprador que
sospecha la existencia del vicio redhibitorio, la obligacin de pedir a los tribunales que
se fije el trmino dentro del cual puede accionar, pues de lo contrario pierde el derecho
que le otorga el art. 473 Ver Texto, CCom., ya que slo podra reclamar, se dijo, dentro
de los tres das que establece el art. 472 Ver Texto, CCom., el cual, como vimos,
contempla una situacin distinta: existencia de vicios aparentes (1823) .

El plazo que establece el art. 473 Ver Texto slo puede empezar a correr despus de
vencido el trmino de duracin de la garanta de buen funcionamiento del aparato
vendido otorgada por el vendedor, pues la vigencia de la clusula de garanta importa
suspender el plazo de subsistencia de la accin, a menos que hubiera pacto expreso en
contrario (1824) .

(1822) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 586, quien al adherir a

nuestra posicin, manifiesta: Se ha discutido si el precepto establece un plazo de
prescripcin o uno de caducidad. Por mi parte, me adhiero a que se trata de un trmino
de prescripcin.
Y cita conforme a ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. II, p.
134; ST Santa Fe, LL, 14-1035 Contra: Cm. Com., LL, 81-451.

(1823) En el sentido criticado: Cm. Com., JA, 34-544.

(1824) Ver t. III-A, 9, p. 422.

Comp. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., quien dice: Pero la jurisprudencia ha
establecido, en el caso de ciertas mquinas y artefactos (v.gr., heladeras elctricas,
automviles, etc.), vendidos con garanta por cierto perodo de tiempo, que el plazo de
seis meses de la prescripcin comienza a correr a partir del da del vencimiento de la
garanta (Cm. Com., sala B, LL, 66-406; sala A, LL, 81-451; Cm. Nac. Paz, sala IV,
LL, 68-735; sala I, LL, 92-85).

21. LA PRESCRIPCIN EN MATERIA DEL COBRO DE LA COMISIN EN EL

CORRETAJE

Habiendo estudiado el corretaje extensamente supra (1825) lugar a donde remitimos al

deudor, en honor a la brevedad, especialmente en aquellos aspectos del derecho al cobro
de la comisin por la gestin profesional del corredor (1826) , debemos puntualizar aqu
que a la luz de la norma expresa que incluye el art. 851 Ver Texto, CCom., la accin
para reclamar su cobro prescribe a los dos aos contados de la fecha en que se concluy
el contrato principal (1827) , prescindiendo absolutamente (1828) de lo dispuesto por el
art. 4032 Ver Texto, inc. 3, CCiv., que en alguna oportunidad se ha considerado que
abarca a los corredores.

Hay que tener en cuenta que la doctrina italiana, con toda precisin ha puntualizado que
esta prescripcin no comprende la de las acciones por reintegro de gastos, resarcimiento
de daos contra los comitentes, etc. (1829) .

(1825) Ver t. II, ps. 327 a 421.

(1826) Ver t. II, ps. 381 a 405.

(1827) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 586.

Comp. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 574; ZAVALA RODRGUEZ, C. J.,
Cdigo de Comercio..., cit., t. II, nro. 407.

(1828) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 587, adhiere a esta posicin

sostenida desde tiempo atrs por el Dr. R. L. Fernndez (Cdigo..., cit., t. III, p. 666).

(1829) MORTARA, L. - AZZARITI, G., "El ejercicio...", cit., t. II, p. 212;

NAVARRINI, U., Trattato..., cit., t. VI, p. 450: a quienes sigue FONTANARROSA, R.
O., Derecho..., cit.

22. LA PRESCRIPCIN EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE

a) Antecedentes legales

Hasta 1933 rega el siguiente texto del art. 855 Ver Texto, CCom., en materia de
prescripcin respecto del contrato de transportes: Las acciones contra el conductor, que
derivan del contrato de transporte, martimo o fluvial, se prescriben: 1) por seis meses,
en las expediciones realizadas de cabos adentro y en los ros interiores; 2) por un ao,
en las expediciones dirigidas a cualquier otro lugar. En caso de prdida parcial o total, la
prescripcin empezar a correr desde el da de la entrega del cargamento, o del (da) en
que debi verificarse segn las condiciones de su transporte; y en caso de avera o
retardo desde la fecha de entrega de las cosas transportadas.

Es decir que segn la regla legal, quedaba excluido el transporte terrestre, al cual se
aplicaba, en ausencia de una prescripcin especial, la ordinaria de diez aos.

b) La reforma de la ley 11718

El da 27 de septiembre de 1933 se sancion la ley 11718 , que dej redactado el texto

del art. 855 Ver Texto, CCom., del siguiente modo. Las acciones que derivan del
contrato de transporte y que no tengan fijado en este Cdigo un plazo menor de
prescripcin, se prescriben: 1) por un ao en las expediciones realizadas en el interior de
la Repblica; 2) por dos aos en las expediciones dirigidas a cualquier otro lugar. En
caso de prdida total o parcial, la prescripcin empezar a correr desde el da de la
entrega del cargamento o del (da) en que debi verificarse segn las condiciones de su
transporte; y en caso de avera o retardo, desde la fecha de la entrega de las cosas
transportadas. Ser nula toda convencin de partes que reduzca estos trminos de
prescripcin.

c) El conflicto jurisprudencial que produjo la reforma

Tal texto legal en la jurisprudencia produjo una gran disparidad de criterios

interpretativos.

I. As, la Cmara Nacional en lo Civil, en el plenario "Martnez, J. C. v. Rastreador

Fournier SRL" Ver Texto (19/10/1976), resolvi por mayora, que "la prescripcin
aplicable a la accin emergente del transporte de personas es la decenal, legislada por el
art. 846 Ver Texto, CCom. Fundando su resolucin en que la prescripcin en el contrato
de transporte de personas (art. 184 Ver Texto, CCom.) no est regida por el art. 855 Ver
Texto, CCom., sino que cae en la esfera de prescripcin decenal del art. 846 Ver Texto
del mismo Cdigo". Pues si bien el primero de los preceptos citados, en su actual
redaccin, conforme a la ley 11718 , parece comprender, en su primera parte, a todas las
acciones derivadas del contrato de transporte, sin distincin entre el de mercaderas y el
de personas, su parte final, donde habla de "expediciones" de la prdida total o parcial
del "cargamento", de las demoras en la conduccin, de las averas de las "cosas
transportadas", lleva al convencimiento de que contempla exclusivamente el transporte
de cosas, a los efectos de establecer el a quo el plazo de la prescripcin.

La minora, en cambio, entendi que no corresponda efectuar esa interpretacin dual,

sino declarar que existe un solo y nico plazo de prescripcin para el contrato de
transporte, ya sea de mercaderas como de personas, manifestando que considerar que la
responsabilidad derivada del contrato de transporte y en cuanto la accin se fund en el
art. 184 Ver Texto, CCom., no se rige por la prescripcin de un ao del art. 855 Ver
Texto, sino por la decenal contemplada en el art. 846 Ver Texto, implicara la
posibilidad de que por un mismo y nico accidente la obligacin de reparar el dao
terminase al cabo de un ao o de diez aos, segn quien fuese el reclamante. Ello es as
-se dijo- en el supuesto de que como consecuencia de un accidente de trnsito un
mnibus efecte una maniobra brusca y arrolle y d muerte a un peatn, a la vez que
hiera levemente a un pasajero. La accin del pasajero, que en definitiva sufre un dao
leve y que tiende a la reparacin del dao contractual, prescribira a los diez aos, en
tanto que la de los herederos del peatn prescribira a los dos aos (art. 4037 Ver Texto,
CCiv.) (1830) .

II. A su turno, la sala V de la Cmara Nacional en lo Especial Civil y Comercial, en la

causa "Gramaglia de Abelleyra, C. v. Empresa de Transportes Automotores Riachuelo
SA" (26/10/1978), se inclin por la interpretacin unitaria del plazo de prescripcin del
contrato de transporte, adhirindose al pronunciamiento de la minora del plenario civil
-al cual cita- y declarando que el tribunal juzga que el art. 855 Ver Texto, CCom. -mod.
ley 11718 - rige para el contrato de transporte en general. Y ello, porque el texto de la
ley no permite limitar al solo mbito del transporte de cosas la aplicacin de la citada
norma, que comprende genricamente todas las acciones derivadas del contrato de
transporte, sea ste terrestre, martimo o fluvial, por lo que no corresponde hacer
distinciones entre acarreo de mercadera y traslado de personas (1831) .

III. La Cmara Federal de la Capital Federal (1832) , as como algunos tribunales

provinciales (1833) , seguan la tesis de la mayora del plenario de la justicia civil, esto
es, la interpretacin dual de que corresponde un plazo de prescripcin de un ao para el
contrato de transporte de mercaderas, y de diez aos para el contrato de transporte de
personas.

d) La reforma de la ley 22096

As las cosas, con la sancin de la ley 22096 , del 30 de octubre de 1979, se puso fin a
estos desencuentros jurisprudenciales, al quedar redactado el art. 855 Ver Texto, CCom.
de la siguiente forma: Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o
cosas y que no tengan fijado en este Cdigo un plazo menor de prescripcin, se
prescriben: 1) Por un ao, en los transportes realizados en el interior de la Repblica; 2)
Por dos aos, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. En caso de prdida total
o parcial, la prescripcin empezar a correr el da de la entrega del cargamento, o aquel
en que debi verificarse, segn las condiciones de su transporte; en caso de avera o
retardo, desde la fecha de la entrega de las cosas trasportadas. Cuando se trate de
transporte de pasajeros, la prescripcin correr desde el da en que concluy o debi
concluir el viaje. Ser nula toda convencin de partes que reduzca estos trminos de
prescripcin.

A ello apuntamos: I. Queda definitivamente fijado que la prescripcin determinada en el

art. 855 Ver Texto, CCom., abarca tanto al transporte de cosas como al de personas. II.
El trmino de un ao para el transporte efectuado dentro de la Repblica, y de dos aos
para aqul dirigido al exterior del pas. III. Fija precisamente a partir de cundo
comienza a correr la prescripcin en cada caso. IV. El ap. 2 de la citada ley trajo una
norma de aplicacin transitoria, que dispone que el trmino de prescripcin para las
acciones derivadas de contratos de transporte de pasajeros, celebrados con anterioridad
a la presente ley, correr desde la fecha de la promulgacin, que fue el mismo da de la
sancin.

(1830) LL, 1976-D-373.

(1831) LL, 1978-D-719.

(1832) Cm. Fed., LL, 55-330.

(1833) Cm. Fed. Mendoza, JA, 1947-IV-463; Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, LL, 78-
689.

23. LA PRESCRIPCIN EN LA CUENTA CORRIENTE

La accin para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo, judicial o
extrajudicialmente reconocido, o la rectificacin de la cuenta por errores de clculo,
omisiones, artculos extraos o indebidamente llevados al dbito o crdito, o
duplicacin de partidas, se prescribe en el trmino de cinco aos. En igual trmino
prescriben los intereses del saldo, siendo pagaderos por ao o por perodos ms cortos
(art. 790 Ver Texto, CCom.).

El trmino de cinco aos que establece el citado precepto -que desde el punto de vista
metodolgico debi figurar en el ttulo XVI, exactamente entre los arts. 846 Ver Texto y
847 Ver Texto- corre, como en todos los casos de prescripcin, desde que nace el
derecho, o sea, tratndose de crditos, desde que ellos son exigibles. En consecuencia,
siguiendo el orden establecido en la regla legal, tenemos que:

a) La accin para solicitar el arreglo de la cuenta, desde que se opera el cierre definitivo
de ella (1834) , por cualquier causa: mutuo consentimiento, vencimiento del trmino
convenido, voluntad unilateral, muerte (1835) , incapacidad, quiebra (art. 782 Ver
Texto, CCom.) y aun tcitamente (1836) .

b) La accin por cobro del saldo, judicial o extrajudicialmente reconocido desde que es
exigible, es decir, desde que tiene lugar el reconocimiento (1837) , o si est sujeto a
plazo o condicin, desde el vencimiento del primero o desde el cumplimiento de la
segunda (art. 3957 Ver Texto, CCiv.) (1838) .

c) La accin para obtener la rectificacin de la cuenta por errores de clculo, omisiones,

artculos extraos o indebidamente llevados al dbito o crdito o duplicacin de
partidas, desde la aprobacin de la cuenta, siendo inaplicable al respecto el art. 4030
Ver Texto, CCiv., que se refiere a la accin de nulidad de los actos jurdicos, caso
completamente distinto (1839) . Se debe tener presente que la mera aprobacin del saldo
involucra la aprobacin implcita de las partidas que han contribuido a formarlo.

La accin por cobro de los intereses del saldo (definitivo se entiende, pues los intereses
de los saldos parciales pasan con ellos a la continuacin de la cuenta), desde la fecha en
que son exigibles: aparte de las disposiciones generales del Cdigo Civil, se puede
argumentar con el art. 847 Ver Texto, inc. 2, CCom.

La aplicacin del art. 790 Ver Texto, CCom. presenta ciertas dificultades en la prctica,
porque se pretende que la prescripcin que l fija (cinco aos) se aplique a crditos
provenientes de la venta de mercaderas al fiado sin documento escrito, anotadas en los
libros bajo forma de cuenta corriente, pero sin mediar, en rigor, el contrato de cuenta
corriente mercantil sobre el cual legisla el Cdigo de Comercio, o, a la inversa, se niega
al contrato de cuenta corriente en su verdadero carcter, sosteniendo que se trata de
simples operaciones de compraventa al fiado sin documento escrito, para obtener una
prescripcin ms breve (art. 849 Ver Texto: dos aos). Es, pues, sumamente importante
determinar si se trata del contrato de cuenta corriente mercantil o de cuenta simple o de
gestin (ver art. 772 Ver Texto, CCom.).

Asimismo, se suele pretender que se aplique la prescripcin establecida para las

acciones basadas en la letra de cambio o pagar (art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963)
cuando habindose incluido el importe de ellas en una cuenta corriente mercantil, la
prescripcin del saldo es de cinco aos (1840) .

En la cuenta simple o de gestin, que carece de la indivisibilidad de la cuenta corriente

y no produce transformacin alguna respecto de los crditos en ella anotados (novacin)
(1841) , la prescripcin es la correspondiente a las operaciones que les han dado
nacimiento (1842) .

Si el fiador que paga el saldo de la cuenta corriente acciona contra el fiado para obtener
el reembolso, su accin surge del contrato de fianza (1843) y no de la cuenta corriente, y
la prescripcin es ordinaria de diez aos, en lugar de la especial de cinco aos que
establece el art. 790 Ver Texto, CCom. (1844) . Como es sabido y hemos expuesto
oportunamente (1845) , esta prescripcin de cinco aos, regulada para la cuenta
corriente mercantil, es aplicable a la cuenta corriente bancaria (1846) .

(1834) Conf. SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, nro. 2616; MALAGARRIGA, C.,
Cdigo..., cit., t. V, nro. 201.

(1835) Conf. Cm. Com., JA, 40-236.

(1836) Conf. Cm. Com., 6-169.

(1837) Conf. SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, nro. 2617; MALAGARRIGA, C.,
Cdigo..., cit.

(1838) Conf. MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit.

(1839) Conf. SEGOVIA, L., Cdigo..., cit., t. II, nro. 2620; MALAGARRIGA, C.,
Cdigo..., cit.

(1840) Conf. Cm. Com., JA, 58-894.

(1841) Ver t. III-D, nro. 9, letra b, ap. I, C, 4.

(1842) Ver SCBA, JA, 3-681: se aplic la prescripcin de 10 aos.

(1843) Ver t. III-B, ps. 62 y ss.

(1844) Cm. Com., LL, 96-402, la prescripcin es de cinco aos si el fiador deduce la
accin revocatoria.

(1845) Ver t. III-D, p. 315.

(1846) FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 592.

24. PRESCRIPCIN EN MATERIA DE SEGUROS

a) Los antecedentes

El art. 853 Ver Texto, aps. 2, 3 y 4, CCom., trajo una norma genrica, estableciendo
el plazo de prescripcin de un ao para las acciones derivadas del contrato de seguro,
cualquiera sea su especie (1847) ; tambin se consider que el precepto comprende, por
tratarse de accin derivada del contrato de seguro, la del asegurador para el cobro de las
primas (1848) .
b) Rgimen legal vigente

Los arts. 58 Ver Texto y 59 Ver Texto, Ley de Seguros 17418, han establecido una serie
de normas sobre la prescripcin en materia de seguros, que abarca algunos aspectos que
no estaban contemplados expresamente en el articulado del Cdigo de Comercio; sin
embargo, las reglas legales incluidas en los artculos citados supra, deben ser
completadas con el art. 10 Ver Texto, ley 19628, concernientes a los seguros de riesgos
deportivos y art. 15 Ver Texto, ley 19299 (art. 13 , dec. 4577/1971) para el seguro de
vida de los empleados del Estado.

c) Plazo de la prescripcin

El art. 58 Ver Texto, inc. 1, ley 17418, establece el trmino de la prescripcin, diciendo
que las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un ao,
computado desde que la correspondiente obligacin es exigible (1849) .

Al tenor de lo expresado en el pargrafo anterior debe ampliarse lo expresado, teniendo

en cuenta que para los seguros de riesgos deportivos el art. 10 Ver Texto, ley 19628,
establece tres aos para la prescripcin de las acciones que concede; y el art. 15 Ver
Texto, ley 19299, establece un plazo de prescripcin de diez aos, para el seguro de
vida de los empleados del Estado.

d) Comienzo del plazo de prescripcin

Ya se dijo que como principio general, la prescripcin fundadas en el contrato de seguro

corre desde que la correspondiente obligacin es exigible (art. 58 Ver Texto, ap. 1),
v.gr., en caso de siniestro cuando ste ocurra (1850) ; sin embargo hay que tener en
cuenta otros casos puntuales a los que la ley especficamente se refiere.

I. En el caso del pago en cuotas de la prima

Cuando se hubiera acordado esa forma de pago, la prescripcin para su cobro se

computa a partir del vencimiento de la ltima cuota (art. 58 Ver Texto, ap. 2) (1851) .

Si a la luz de lo dispuesto por el art. 30 Ver Texto, ap. 3, el asegurador, al entregar la

pliza sin la percepcin de la prima, concedi implcitamente plazo para el pago de
aqulla, el plazo de prescripcin comienza desde que el asegurador intima el pago (art.
31 Ver Texto, ap. 2) porque es el momento en que comienza el plazo del asegurado
para pagar (1852) .

II. En el caso del seguro sobre la vida

El art. 58 Ver Texto, ap. 4, dispone que en este caso el plazo de prescripcin para el
beneficiario del mismo, se computa desde que ste conoce la existencia del beneficio,
pero en ningn caso exceder de tres aos desde el siniestro. La norma, siguiendo un
principio de justificada equidad, establece esta excepcin, de un lado porque el
beneficiario al ignorar su calidad se halla imposibilitado de actuar; de otro lado, la ley
establece que ello no puede durar sine die, fijando un trmino mximo de tres aos
desde el siniestro (1853) .

III. En otros casos anlogos

La doctrina ha considerado que el principio establecido en el art. 58 Ver Texto, ap. 1,

ley 17418 y art. 3975 Ver Texto, CCiv. (1854) , debe ser aplicado indefectiblemente
respecto del asegurador, sea para rectificar la prima en los seguros de prima variable o
en materia de reticencia (1855) .

IV. En el seguro de responsabilidad civil

Desde tiempo ha existido controversia sobre desde cundo corre la prescripcin en esta
clase de seguro, porque establecer el momento en que surge la obligacin del
asegurador equivale a precisar cundo se produce el siniestro, es decir, el instante en
que la responsabilidad normativa y genrica del asegurado se transforma en una
responsabilidad in concreto, hacia persona determinada, o, en otros trminos, da
nacimiento a una obligacin concreta de indemnizar.

Dogmticamente la cuestin es sencilla, ya que la obligacin del asegurado de

indemnizar al tercero engendra la del asegurador y aqulla nace como consecuencia
inmediata y necesaria del dao sufrido por el tercero por el hecho ilcito del asegurado o
sencillamente porque la ley le impone indemnizarlo aun sin culpa de su parte; ello no
obstante, la discrepancia sobre si el nacimiento de la deuda del asegurado constituye
para l un dao (el dao cubierto con el seguro) o si ste slo existe cuando es requerido
o la deuda ha sido liquidada o es condenado al pago o, finalmente, cuando ha pagado al
tercero, ha dado lugar a que se sostengan en doctrina diversas teoras (1856) .

Sin embargo debemos sealar que tanto importantes autores de nuestro pas (1857)
como la jurisprudencia prevaleciente, han entendido que la prescripcin en el seguro de
responsabilidad civil corre a partir del momento en que la vctima obtiene sentencia
favorable (1858) .

e) Interrupcin

Sin perjuicio de que se aplican en la especie los actos interruptivos de la prescripcin en

la materia comercial, estudiados supra, la Ley de Seguros 17418, en su art. 58 Ver
Texto, ap. 3, establece que los actos del procedimiento establecido por la ley o el
contrato de seguro de que se trate, para la liquidacin del dao interrumpen la
prescripcin, tanto respecto de la accin judicial para el cobro de la prima y como de la
que corresponde al cobro de la indemnizacin (1859) .

f) Pacto sobre abreviacin de la prescripcin. Fijacin de plazo para accionar

La Ley de Seguros 17418, en su art. 59 Ver Texto, establece que el plazo de
prescripcin en materia de seguro no puede ser abreviado.

Con ello se ha seguido la doctrina restrictiva, defendida enfticamente por el Dr.

Fernndez (1860) , y adoptada finalmente por la jurisprudencia plenaria de la Cmara en
lo Comercial, el 27 de noviembre de 1959, en los autos "Alaniz v. Ca. Aseguradora
Argentina" Ver Texto (1861) que resolvi: "No es lcita la abreviacin convencional del
plazo de prescripcin", que ha sido ahora consagrado como regla legal por la nueva Ley
de Seguros.

Como complemento de la prohibicin de la abreviacin de la prescripcin, el art. 59 Ver

Texto, prr. 2, ley 17418, ha establecido la invalidez de pactar un plazo para interponer
la accin judicial correspondiente, derivada del contrato de seguro, lo cual es
congruente con el criterio legislativo de la primera parte de la regla legal consagrada,
toda vez que permitir un pacto de esa naturaleza sera una forma de burlar la
prohibicin, de abreviar la prescripcin (1862) .

g) Renuncia de la prescripcin cumplida

Aplicando los principios generales estudiados en la parte general de esta materia (art.
3965 Ver Texto, CCiv.) se ha determinado que resulta lcita y procedente la renuncia de
la prescripcin ya cumplida. As se ha entendido, cuando ha ofrecido por el asegurador
una suma determinada (1863) .

Queda por decir que tratndose de un acto unilateral, no requiere aceptacin alguna por
parte del acreedor (1864) .

(1847) Conf. HALPERIN, J., El contrato de seguro, p. 545; FONTANARROSA, R. O.,

Derecho..., cit., p. 591; FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. II, ps.
398 y 557.
Contra, resolviendo que no es aplicable al seguro mutuo: Cm. Civ. y Com., sala 1, JA,
68-372; LL, 16-475; Cm. Civ. y Com. 2, sala Civ. y Com., JA, 1943-IV-48;
ROSENBUSCH, LL, 32-344, que quedan sujetas a la prescripcin establecida por el art.
4023 Ver Texto, CCiv., por el alto fin social del mismo, ajeno a todo espritu de lucro.

(1848) FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p. 670.

Conf. HALPERIN, J., El contrato..., cit.; FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit.;
MAIORANA, R., La prescripzione..., cit., nro. 125; VIVANTE, C., Trattato..., cit., t.
IV, nro. 2253; PUGLIESE, G., La prescrizione..., cit., 3 ed., nro. 371; MORTARA, L. -
AZZARITI, G., "El ejercicio...", cit., nro. 264; BRUSCHETTINI, Riv. Dir. Com., 1905-
2-447; PARISI, nro. 96; PIPA, U., Trattato delle assicurazione terrestri, nro. 637;
MIRABELLI, Della prescrizione, cit., nro. 190; SRAFFA, Studi..., cit., p. 76.
En nuestro derecho: MALAGARRIGA, C., Cdigo..., cit., t. V, nro. 470; contra,
conceptuando que rige la prescripcin ordinaria, por no estar comprendida en el
artculo, que slo se referira a la accin de indemnizacin dado que menciona como
punto de partida la fecha del siniestro: Cas. Torino, Monit. Trib., 1889, ps. 113 y 749;
Giurisprudenza Italiana, 1891-I-433; Foro Italiano, 1900-I-682. Esta jurisprudencia,
abandonada por el tribunal: Giurisprudenza Italiana, 1907-955; Riv. Dir. Com., 1907-2-
327; Monit. Trib., 1923-583; Cas. Firenze Temi Ven., 1893-530; Ap. Milano, Foro
Italiano, 1890-839; vase la crtica de esta interpretacin errnea en VIVANTE, C.,
Trattato..., cit.; fuera de estos fallos, la jurisprudencia italiana sostiene la interpretacin
de la doctrina.

(1849) Comp. FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., que al comentar el

art. 853 Ver Texto, ap. 2, CCom., deca: "El trmino corre desde que la accin nace, de
conformidad con el principio general en materia de prescripcin; los casos que
expresamente contempla el artculo (aps. 3 y 4) deben considerarse como simples
aplicaciones del referido principio (conf. VIVANTE, C., Trattato..., cit., t. IV, nro.
2254; BRUSA - GRASSI, nro. 313) y, por ende, como meramente ejemplificativa la
enumeracin.

(1850) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 592, porque es el hecho del
cual la accin deriva para cobrar la indemnizacin.

(1851) HALPERIN, I. - MORANDI, J. C., Seguros. Exposicin crtica de las leyes

17418 y 20091 , t. II, 2 ed., Buenos Aires, 1991, p. 918, consideran que "es injusto que
la prescripcin corra mientras el asegurador mantiene vigente el contrato, sin exigir el
pago por consideraciones comerciales: cabe afirmar que mientras la garanta rige existe
un acto reconocitivo interruptivo de la prescripcin".
Comp. FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. III, p. 670, que ante la
falta de una norma especfica sobre el particular, aplicando los principios generales en
materia de prescripcin deca "la prescripcin de la accin por cobro de la prima, si ella
se paga en cuotas peridicas, corre desde que es exigible cada cuota" (conf. VIVANTE,
C., Trattato..., cit., t. IV, nro. 2257; BRUNA - GRASSI, cit.).

(1852) HALPERIN, I.- MORANDI, J. C., t. II, p. 918: en rigor, debi ser al
vencimiento de este plazo.

(1853) Conf. HALPERIN, I.- MORANDI, J. C., t. II, p. 918, que consideran que se trata
de un supuesto especial de suspensin de la prescripcin, que hace excepcin al rgimen
general del art. 845 Ver Texto, CCom.

(1854) HALPERIN, J., Contrato de seguros, 2 ed., p. 561.

(1855) HALPERIN, I.- MORANDI, J. C., t. II, p. 920: Debe tenerse en cuenta que en
materia de reticencia, el asegurador debe impugnar el contrato dentro de los tres meses
de haberla conocido (art. 5, ap. 2), que es un plazo de caducidad.

(1856) Son palabras del maestro FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit.,
t. II, ps. 568/571, previas al estudio, anlisis y las crticas sobre las distintas teoras
formuladas en el derecho comparado y en nuestro pas, as como la jurisprudencia
nacional y extranjera sobre el tema.

(1857) HALPERIN, J., Contrato..., cit., p. 559; FONTANARROSA, R. O., Derecho...,

cit., p. 592; HALPERIN, I.- MORANDI, J. C., t. II, p. 928.

(1858) Cm. Com., LL, 7-950; LL, 8-103; LL, 24-654; Cm. Paz., sala I, LL, 30-407.
Comp. Cm. Com., LL, 8-203: Si la vctima se subroga en los derechos del asegurado,
la prescripcin en su contra corre a partir del momento en que se hall habilitada para
subrogarse, desde la condena a ser resarcida. Cm. Com., LL, 45-683, con nota de I.
Halperin, la prescripcin comienza a correr cuando el asegurado paga a la vctima.
Contra: FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. II, ps. 568 y 571,
quien adhiere a la teora de que la obligacin del asegurador surge al producirse el
siniestro previsto (riesgo cubierto con el seguro) o sea el nacimiento de la obligacin del
asegurado hacia el tercero, que tiene lugar inmediata y automticamente al ocurrir el
suceso daoso. Ello parece de toda evidencia: si lo que el seguro cubre son las
consecuencias jurdicas del hecho lesivo con relacin al asegurado, que no son otras que
su obligacin legal de indemnizar, al nacer tal obligacin surge simultneamente la del
asegurador de liberarlo de la misma, hacindose cargo del pago de la indemnizacin
correspondiente al tercero o reembolsando al asegurado lo que hubiera pagado por tal
concepto.
Para aclarar en la nota (22 bis.) al pie de pgina: "Insistimos en este detalle: en el seguro
de responsabilidad el siniestro no est constituido por el hecho lesivo para el tercero; el
hecho es slo la causa del siniestro, que no es otro que el dao que representa para el
asegurado el nacimiento de su obligacin legal de indemnizar en un caso concreto. Si
establecemos un paralelismo entre este seguro y el de incendio, diremos que el suceso
daoso equivale al incendio y la deuda por indemnizacin al dao causado por el
fuego".
Y luego cita a quienes sostienen esta teora, entre otros: VITERBO, cap. VII,
especialmente ps. 100 y ss.; GASPERONI, "Assicurazzioni di responsabilit civile", en
Nuovo Digesto Italiano, nro. 10; HAGEN, "Das Versicherungsrecht", en Manual de
Ehrenberg, t. VIII, parte 2, Leipzig, 1922, ps. 272 y ss.; BORNEMANN, en
ZEITSCHRIFT, F. D. G., Versicherungswissenchaft, 1933-I-344.
Ms adelante, al comentar un fallo de la apelacin de Milano, Monit., 1934, p. 855, que
adopta una posicin similar a la mayoritaria que se sostiene por la doctrina y
jurisprudencia de nuestro pas al decir que "para que nazca la obligacin del asegurador
se requiere que exista sentencia firme que condene al asegurado al pago de la
indemnizacin".
El Dr. Fernndez concluye que a ese fallo le es aplicable lo dicho respecto de las dos
teoras anteriores, pues la sentencia, en el caso que nos ocupa, no es constitutiva sino
declarativa de un derecho preexistente, que constituye el fundamento de la accin del
tercero, y la obligacin del asegurado y, por ende, la del asegurador, son correlativas de
tal derecho. Adems -dice Fernndez- liquidez de la deuda slo influye en su
exigibilidad y, segn la ms elemental lgica, presupone su existencia.

(1859) Ver HALPERIN, I., "Resea crtica de jurisprudencia. Seguros", RDCO, ao

1972, p. 97.

(1860) Ver FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Procedimiento..., cit., t. II, ps. 483 y ss.,
donde hace un estudio, de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, sealando
al optar por la doctrina negatoria que califica de ilcito el pacto de renuncia anticipada
del derecho en general y de la prescripcin y caducidades, en el contrato de seguro en
particular.
Comp. HALPERIN, I.- MORANDI, J. C., t. II, p. 919, quienes estn de acuerdo con la
procedencia de admitir la validez de estos pactos y manifiestan que la mayora de la
doctrina lo aceptaban. Lo cual puede ser cuestionado, luego de cotejar esos dichos con
el estudio profundo y detallado del Dr. Fernndez, que hemos citado al principio de esta
nota.

(1861) Cm. Com., en pleno, LL, 96-674; JA, 1960-VI-657.

(1862) Conf. HALPERIN, I.- MORANDI, J. C., t. II, p. 919.

(1863) Cm. Com., GF, 118-145; CSJN, JA, 7-512.

(1864) BAUDRY-LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., nro. 83;

SALVAT, R. - GALLI, E., Obligaciones..., cit., nro. 2302.

25. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD

a) Generalidades. Aclaracin

Estas dos instituciones, en trminos generales (1865) , se vinculan y la doctrina as lo ha

entendido -desde el siglo XIX- (1866) a la prdida, decaimiento o extincin de un
derecho, o en su caso de la pretensin accionable que el derecho concede, o al
impedimento para adquirir determinado derecho subjetivo.

La ltima frase, en bastardilla, es la que requiere la aclaracin mencionada en el ttulo

de este pargrafo. En efecto, como en varias de nuestras obras sobre derecho cambiario,
citadas supra, desarrollamos in extenso el tema de las caducidades en esa materia,
debemos sealar a la consideracin del lector los supuestos de caducidades en este
sistema, que se operan, en general, por inobservancia de la regulacin progresiva de las
cargas cambiarias sustanciales que las leyes de la materia imponen, v.gr., carga de
presentacin (a la aceptacin, al pago, a la vista del ttulo); carga de completacin en el
caso de los ttulos librados en blanco; carga de levantar protesto til (en forma y
oportuno), ante alguna situacin cambiaria insatisfecha, etc., lo cual no produce prdida
o extincin del derecho (o potestad cambiaria) de que se trate, sino que en rigor lo que
ocurre es un impedimento de adquirir ese derecho subjetivo o potestad cambiaria, que
requiere para su adquisicin por el portador del ttulo, de la observancia por ste, de
determinada conducta, diligencia o actividad. Pero producida la inobservancia de la
carga sustancial impuesta por la ley, se opera la caducidad (o decadencia) o
impedimento de adquirir el derecho de que se trate. Por ello, en rigor y como bien se ha
dicho, no se puede hablar de prdida, pues slo se puede perder lo que se tiene, y la
caducidad, por hiptesis, ha impedido la adquisicin de ese derecho subjetivo
cambiario, del cual el portador no ha podido llegar a ser titular (1867) .

Sentado ello, exponemos respecto de la caducidad y del mismo modo que lo hemos
hecho con relacin a la prescripcin, los ingredientes y elementos bsicos que han sido
vertidos por los estudios del derecho civil y en su caso, la aplicacin a la materia
comercial (1868) .

b) Distintas definiciones y caracterizaciones de la caducidad

Del mismo modo que al estudiar algunas de las figuras contractuales cuya
caracterizacin se halla controvertida, consideramos de inters echar un vistazo a las
distintas definiciones conceptuales de la institucin de la caducidad (1869) , a partir de
las cuales se pueden divisar ciertas peculiaridades de esta institucin.

I. Domnico Barbero

El profesor de la Universidad del Sacre Cuore de Milano, Domnico Barbero,

caracteriza a la institucin que nos ocupa, a partir de las normas que la rigen en el
Cdigo Civil de su pas, expresando: con las normas acerca de la decadencia, se ha
entendido eliminar el estado pernicioso de suspensin o incertidumbre de relaciones,
contemplando un derecho (o un poder) del cual no es posible presumir el ejercicio ms
que el abandono (1870) .

II. Len Bolaffio

El jurista italiano Len Bolaffio, al estudiar las obligaciones mercantiles en general,

califica de "caducidad la prdida originaria de un derecho por no haberse ejercitado en
la forma y en el momento perentorio fijado por la ley (1871) . Sin embargo, se debe
dejar aclarado que al estudiar especficamente el derecho cambiario, expresa que
caducidad no quiere decir prdida de un derecho que se posee, sino impedimento para
adquirirlo. La caducidad cambiaria -entonces- impide que nazca el derecho cambiario,
precisamente porque no se llenaron las formas requeridas para preservar (es decir,
salvar anticipadamente) la accin cambiaria. Por el contrario, la prescripcin cambiaria
es la prdida del derecho cambiario que ya se posee, prdida determinada por la
inaccin del poseedor para ejercitarlo" (1872) .

III. Antonio L. Cmara Leal

El autor brasileo, Antonio L. Cmara Leal, en un estudio comparativo entre la

prescripcin y la caducidad (o decadencia), comienza diciendo que esta ltima extingue
expresa, directa e inmediatamente el derecho, que comienza a correr, como plazo
extintivo, desde el momento que el derecho nace y que por hiptesis, no obstante, no se
hace efectivo por falta de su ejercicio, definindola luego como la extincin del
derecho, por inercia de su titular, cuando su eficacia fue, de origen, subordinada a la
condicin de que su ejercicio se hubiera verificado (1873) .

IV. Nicols Coviello

Nicols Coviello, egregio profesor de la Universidad de Catania, luego de enfatizar

sobre la necesidad de no confundir entre caducidad y prescripcin, a pesar de la
analoga que entre ellas existe, ya que importan la una como la otra extincin de
derecho, dice: existe la institucin de la caducidad cuando la ley o la voluntad del
hombre prefija un plazo para el ejercicio de un derecho (realizacin de un acto
cualquiera o ejercicio de la accin judicial) de tal modo que, transcurrido el trmino, no
puede ya el interesado verificar el acto (1874) .
V. Giorgio Giorgi

Giorgio Giorgi, en su clsica obra sobre las obligaciones, sostiene al comparar la

prescripcin con la caducidad, que esta ltima institucin hiere directamente el derecho
y lo hace de breve duracin, ya que cuando no es ejercitado dentro del trmino fijado al
efecto, lo extingue por razones de inters pblico, independientemente de la negligencia
del acreedor (1875) .

VI. Roberto De Ruggiero

El profesor italiano De Ruggiero seala primeramente que en la caducidad se prescinde

de toda consideracin de negligencia en el titular o de imposibilidad de actuar en la cual
se pueda haber hallado, pues en esta institucin se atiende, nicamente, al hecho del
transcurso del tiempo, en funcin de ello, cataloga a la caducidad como una pretensin a
cuyo ejercicio se prefija un trmino y nace originariamente con esa limitacin de
tiempo, de modo que no puede ser hecha valer cuando haya transcurrido (1876) .

VII. Jos Irureta Goyena (h)

El autor uruguayo Jos Irureta Goyena (h), en su estudio sobre la confrontacin

comparativa entre la prescripcin y la caducidad, dice que esta ltima no se refiere en
puridad a la prdida o extincin de derechos, sino a una modalidad de la accin o
derecho, que consiste en ser de existencia temporaria: la de no durar ms de cierto lapso
ha sido la condicin misma de concesin por la ley, de ese derecho o de esa accin
(1877) .

VIII. Louis Josserand

El autor francs clsico Louis Josserand, al comparar la prescripcin extintiva con la

caducidad, caracteriza a sta diciendo que se trata de una institucin jurdica mediante la
cual el legislador slo quiere constreir al titular de un derecho a que lo ejercite
rpidamente, sin dilaciones, sin preocuparse de cules son sus intenciones, pues no se
trata de interpretar su voluntad. En efecto, el legislador ejercita un acto de autoridad, sin
establecer ninguna presuncin, es una decadencia que l impone al retardatario pura y
simplemente y -considera Josserand, opinin que no es unnime- que tiene el valor de
una sancin (1878) .

IX. Andrea Maguzzo

Profesor de derecho privado de la Universidad de Messina, Andrea Maguzzo explica

que a la luz de los arts. 2964/2969 que contienen la disciplina general del instituto, la
caducidad (o decadencia) es aquella hiptesis que se caracteriza por la prdida
(mediante extincin) de un derecho o, ms generalmente, de una situacin subjetiva
activa, como consecuencia de la falta de ejercicio o, ms precisamente, por la falta de
cumplimiento de un acto especficamente previsto por la ley (o el negocio) dentro de un
determinado trmino (perentorio) (1879) .

X. Delio Maranaho

El laboralista brasileo Delio Maranaho, al comparar la prescripcin con la caducidad,

establece que sta, en general, se refiere al ejercicio de los derechos potestativos, que
son aquellos que confieren a su titular el poder de influir, con su manifestacin de
voluntad, sobre la condicin jurdica de otro sin el concurso de la voluntad de ste
(1880) .

XI. Francesco Messineo

Francesco Messineo dice que la decadencia implica una carga de perentoria observancia
de un trmino (de rigor o preclusivo) en el cumplimiento de un acto, o sea en ejercicio
de un derecho, por lo general potestativo, para hacer valer por primera vez o una sola
vez, con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio no se cumple dentro
de aquel trmino o (lo que es lo mismo) si se cumple fuera de aquel trmino (1881) .

XII. Francesco Modica

El profesor italiano Francesco Modica, al analizar la distincin entre la prescripcin de

la caducidad (o decadencia) (1882) , lo hace sobre la base de la consideracin de dos
elementos, v.gr., los caracteres intrnsecos y extrnsecos. Para puntualizar luego, que en
la caducidad los primeros son: a) el plazo que es perentorio y corre contra todos, b) el
sealamiento del comienzo inicial, lo cual ocurre desde un da o el acaecimiento de un
hecho determinado; c) la brevedad comn de los trminos de caducidad. Los extrnsecos
son: a) que el ejercicio del derecho, de que se trate, depende del cumplimiento de un
acto o el ejercicio de una accin; b) la equidad funda la disposicin aplicable; c) la
razones poltico-sociales que han inspirado al legislador en materia de caducidad y que
explica la diversidad de fundamentos que pueden haberse tenido en cuenta.

XIII. Jorge Lagarmilla

El autor uruguayo Jorge Lagarmilla, con motivo de la sancin de la ley de ese pas,
13365 del 17 de agosto de 1965, que modific el art. 246, Cdigo Procesal, dio un
concepto de la caducidad, que si bien se refiere prioritariamente a un aspecto procesal,
tiene algunos contenidos interesantes que pueden ser aplicados a la teora general del
tema que nos ocupa. Dice este autor, la caducidad se caracteriza principalmente por
constituir un instituto que nacido por imperio de la ley, por voluntad de las partes o por
voluntad unilateral de un hombre cuando realiza, por ejemplo, un testamento, tiene la
caracterstica de hacer que un derecho que lleva en su esencia una condicin y que
consiste en la vigencia prefijada de l, pierde sus efectos por no ejercitarse tilmente de
acuerdo con las condiciones de ejercicio que ha establecido la propia fuente de ese
derecho (1883) .
XIV. Alberto G. E. Spota

Nuestro querido maestro y amigo, el Dr. Alberto G. E. Spota, ha dicho que: La

caducidad es una causa extintiva del derecho subjetivo o del derecho potestativo, por no
sobrevenir su hecho impeditivo durante el plazo prefijado por ley, por decisin judicial
o por convencin. Es decir, para que se opere la caducidad es necesario que se produzca
el no ejercicio del derecho o potestad jurdica, de que se trate y el transcurso del trmino
(legal, judicial o pactado). Como contrapartida, es decir como causa impeditiva de la
caducidad, debe producirse el ejercicio del acto (o conducta) que la ley o convencin ha
previsto para que esa extincin (o caducidad o decadencia) no se produzca y, por
consiguiente, se opere el resultado inverso al que hubiera producido la caducidad, v.gr.,
la adquisicin del derecho de que se trate (1884) .

XV. Carlos J. Zavala Rodrguez

El Dr. Carlos J. Zavala Rodrguez, luego de aclarar que no pretende dar una definicin
que siempre es peligrosa, al analizar las normas del Cdigo Civil italiano de 1942 (art.
2965), dice: La caducidad se impone como una carga a cumplir en un plazo
determinado -no como sancin- que debe observarse estricta y perentoriamente.
Transcurrido dicho trmino precluye la facultad que se otorgaba al titular (1885) .

c) Algunas posturas doctrinarias que afirman similitud de ambas instituciones

En una obra de carcter general, como es sta, conviene sealar que respecto de este
punto, desde hace mucho tiempo atrs se polemiza sobre la distincin, asimilacin o
diferencia de naturaleza o simplemente de relacin de gnero a especie de ambas
instituciones, existiendo importantes opiniones que afirman desde la identidad de ambas
instituciones hasta aquellas en que observan similitudes, segn desde el punto de vista
que se las analice.

I. G. Baudry-Lacantinerie y A. Tissier

Baudry-Lacantinerie y Tissier niegan terminantemente toda diferenciacin entre

prescripcin y caducidad, entre otras cosas porque a partir de que el concepto de
preclusin abarca la caducidad en sentido estricto, o sea la extincin del derecho por no
ejercerlo dentro de cierto lapso o por el incumplimiento de una condicin o de una
formalidad; es decir que comprende la prdida del derecho por razn de una conducta
incompatible o por el ejercicio infructuoso del derecho. Si ello es as, esa conducta
conduce a la extincin o prdida del derecho no ejercido, lo cual hace que no se distinga
de lo que ocurre en la prescripcin (1886) .

Tanto De Ruggiero (1887) como el profesor Coviello sealan que si bien entre ambas
instituciones existen analogas y nexos mltiples, resultando difcil determinar si se trata
de caducidad o prescripcin extintiva, no se justifica la posicin de algunos autores que
niegan toda diferencia entre ellas (1888) .
II. F. Grawein

Grawein afirmaba que no existe separacin que pueda denominarse radical y

verdaderamente diferenciada entre la prescripcin extintiva y la caducidad, toda vez que
-en su concepto- la caducidad o temporalidad es igual al plazo de existencia de un
derecho (1889) .

III. Santoro Passarelli

Santoro Passarelli, en su clsico estudio sobre "Prescripzione e decadenza", establece

una premisa doctrinaria importante, al decir que, de un lado, no es posible llegar a
ninguna distincin conceptual entre ambas figuras jurdicas, y de otro lado, tal
distincin carece de razn terica para ser sostenida. Y agrega: cualquier discriminacin
y diferenciacin debe hacerse por motivos prcticos, partiendo de cada legislacin
positiva (1890) .

IV. Alfredo Colmo

Colmo participaba de esta posicin, haciendo una distincin slo en cuanto a

"intensidad" o "energa" del instituto de la caducidad, la cual al extinguir tambin el
derecho no ejercido en tiempo til no es sino una ms "breve e intensa prescripcin"
(1891) , Chironi y Abello siguen esa lnea al afirmar que caducidad es una forma de
prescripcin, aunque tiene un contenido ms enrgico (1892) .

VI. M. Planiol, G. Ripert y P. Radouant

Planiol, Ripert y Radouant entienden que no existe una diferencia de esencia entre
ambas instituciones sino que las caducidades no son sino prescripciones ms intensas
(1893) .

VII. Pasquale Saraceno

Hasta llegar a lo manifestado por Pasquale Saraceno, cuando dice: "no nos resulta
injustificada la opinin de que no hay distincin en el plano ontolgico, pero s en lo
concerniente a la disciplina legal y al fundamento poltico de ambos institutos" (1894) .

d) Comparacin entre ambos institutos

Sin perjuicio de las importantes posiciones expuestas, consideramos que resulta digno
de destacar que la anarqua de las distintas opiniones -doctrinaria y jurisprudencial- se
produce en funcin de que la legislacin positiva, en general, no permite extraer
conceptos diferenciales y definitivos sobre el particular (1895) .
Sin embargo, consideramos que si bien la prescripcin liberatoria (o extintiva) tiene
notables puntos de contacto y un amplio campo comn a ambos institutos, no se
justifica que se confundan, pues a pesar de que en ambos es anlogo el supuesto de
hecho -la inaccin del titular de la prerrogativa jurdica- y la consecuencia legal -
extincin o prdida del derecho no ejercido- sea la misma (1896) , difieren no slo por
su distinto fundamento, sino en cuanto a su operatividad, efectos y dems
caracterizaciones, que infra tratamos.

En suma, con la doctrina mayoritaria consideramos que tanto la prescripcin liberatoria,

como la caducidad son institutos autnomos, que guardan entre ellos las siguientes
diferencias generales (1897) .

I. Fuente

Mientras la prescripcin slo puede tener por fuente la ley, la caducidad puede tener por
fuente la ley (1898) , una sentencia (1899) , un negocio jurdico privado, unilateral o
bilateral (1900) .

II. Fundamento

Con claridad se puede observar que tienen distintos fundamentos jurdicos, pues en la
prescripcin el fundamento se basa en el inters social de la estabilidad y certeza de las
relaciones jurdicas, lo cual compromete el orden pblico. En la caducidad, si bien
tambin existe la necesidad de alcanzar esa certidumbre, ello se persigue en forma ms
enrgica, ms acentuada, asumiendo un cariz objetivo, de all que las causales de
suspensin de la prescripcin no rigen en la caducidad. Ese distinto fundamento de la
caducidad frente a la prescripcin explica que aqulla se remita a la autonoma de la
voluntad de los interesados, y sta no (1901) .

(1865) La expresin utilizada en el texto, "trminos generales", lo es en sentido propio,

pues tiene un profundo contenido conceptual, toda vez que como a continuacin
exponemos, en muchos casos las opiniones que se citan, as como las conclusiones a las
que se arriban, no pueden ser consideradas ni taxativas, ni concluyentes ya que,
especialmente, en materia de caducidades, la doctrina y las leyes ofrecen panoramas
anrquicos (conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 570) y caticos
(SPOTA, A., Tratado..., cit., t. I, vol. 3 (8), p. 647), respectivamente.

(1866) ZACHARIE, K., Le droit..., cit., t. V, ap. 843; SAVIGNY, F. C. de, El sistema...,
cit., t. III, ap. 177.

(1867) Conf. SANTI ROMANO, "Decadencia", Fragmentos de un diccionario jurdico,

Buenos Aires, 1964, p. 121; BOLAFFIO, L., Il diritto..., cit., p. 321, dice: "en derecho
cambiario, caducidad no quiere decir prdida de un derecho que se posee, sino
impedimento para adquirirlo".
Comp. GIUSIANA, Decadenza e prescrizione, Torino, 1943, p. 14: "Decadenza non
significa che venga eliminato leffeto di una fattispecie giuridica gi perfetta; significa
al contrario che viene a mancare la possibilit che si verifichi uno degli elementi della
fattispecie, in cuanto e decorso inutilmente il tempo entro il quale avrebbe dovuto
verificari".

(1868) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 568: No obstante que el

estudio a fondo de este problema corresponde mejor al derecho civil, conviene, sin
embargo, recordar algunas nociones.

(1869) Como lo ha hecho la doctrina en el derecho comparado.

Ver para el derecho italiano, SARACENO, P., en DAMELIO, Il libro della utela dei
diritti, ps. 1034 a 1037.
Para el derecho francs, PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., t. VIII, p. 736;
DE PAGE - DEKKERS, Trait de droit civil belge, Bruxelles, 1961, t. VII, ps. 1033 a
1036; VASSEUR, M., "Dlais prfix, dlais de prescriptin et dlais de procdure",
Riv. Trim. Droit Civil, 1950, ps. 439 a 472; BAUDRY-LACANTINERIE, G. -
TISSIER, A., Prescripcin, cit., t. XXIII, nro. 40.

(1870) BARBERO, D., Sistema..., cit., t. I, p. 372, con cita conf. de CANDIAN, A.,
"Prescrizione e decadenza", en Temi, 1950, p. 2, ello a diferencia de lo que ocurre en la
regulacin de la prescripcin, respecto de la cual, la ley considera o presume el ejercicio
del derecho subjetivo de que se trate como seguro o normal por parte del titular.

(1871) BOLAFFIO, L., Derecho mercantil..., cit., p. 398 y reiterado en Il diritto..., cit.,
p. 273.

(1872) BOLAFFIO, L., Il diritto..., cit., ps. 321 y ss.

(1873) CMARA LEAL, A. L., Da prescrio e da decadencia, 2 ed., Rio de Janeiro,

1959, p. 119.

(1874) COVIELLO, N., Doctrina general del derecho civil, Mxico, 1938, p. 520, nota
3, agrega: La sentencia no puede establecer trminos de caducidad sino en los casos en
que la ley, expresamente, lo permite; por eso es intil mencionar como tercera especie
de fuente de la caducidad la judicial.

(1875) GIORGI, G., Teoria..., cit., t. VIII, p. 340.

(1876) DE RUGGIERO, R., Instituzioni..., cit., t. I, p. 335, existe traduccin espaola:

Instituciones de derecho civil, Madrid, 1931.

(1877) IRURETA GOYENA (h), J., "Diferencia entre prescripcin y caducidad", Rev.
Der. Pb. y Priv., Montevideo, ao VIII, t. XV, nro. 89, p. 359, y agrega en su
comparacin: La prescripcin es prdida de la accin por el no uso, que se dirige a la
tutela de intereses privados; la caducidad, en cambio, es lmite en el tiempo de la
existencia de ciertos derechos, que se dirige al amparo de intereses de orden pblico.

(1878) JOSSERAND, L., Cours..., cit., t. II, nros. 1004/1005.

(1879) MAGUZZO, A., "Decadenza (Diritto civile)", Novissimo Digesto Italiano,

Torino, 1964, t. V, p. 234.
(1880) MARANAHO, D., Intituies de diretto de trabalho, p. 301.

(1881) MESSINEO, F., Doctrina..., cit., t. II, p. 75, y en la pgina siguiente citando a
Giusiana, y Santi Romano dice: "Una reciente formulacin hara consistir la diferencia
entre decadencia y prescripcin en que la primera es correlativa a un poder o potestad,
mientras que la segunda es correlativa a un derecho subjetivo".

(1882) MODICA, Teoria..., cit., t. I, p. 56: genricamente, en que si bien ambos

institutos provocan la extincin del derecho, en la caducidad ste se produce por el solo
transcurso del trmino fijado por la ley, en la prescripcin en cambio se requiere la
consecuencia de un hecho del hombre.

(1883) LAGARMILLA, J., "La caducidad en la nueva ley 13365", rev. La Justicia
Uruguaya, t. LV-2, p. 47.

(1884) SPOTA, A. G. E., Tratado..., cit.: La consecuencia o efecto lo constituye la

prdida o extincin del derecho o potestad no ejercida.

(1885) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio..., cit., t. VI, p. 302 y

agrega: Si la ley considera la falta de ejercicio del derecho, por un instante, existe
caducidad; si por el contrario, la falta de ejercicio se considera a largo tiempo y como
una reiteracin de la conducta pasiva, existe prescripcin.

(1886) BAUDRY-LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., Prescripcin, cit., t. XXVII,

nros. 36 y ss.

(1887) DE RUGGIERO, R., Istituzioni..., cit., t. I, p. 335.

(1888) COVIELLO, N., Doctrina..., cit., p. 523, quien en la nota 2, al pie dice: Nos
parece una evidente exageracin la de algunos escritores, como Toesca Di Castellazzo,
Giurisprudenza Italiana, 1909-I-1029, los cuales en vista de que no hay un criterio fijo y
legal de distincin entre prescripcin y caducidad, deducen de all que no existe ninguna
diferencia entre los dos institutos. Y cita en contra a PUGLIESE, G., La prescrizione...,
cit., 3 ed., nro. 164.

(1889) GRAWEIN, cit. por ALAS DE BUEN - RAMOS, "La prescripcin extintiva",
en Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, 1951.

(1890) SANTORO PASSARELLI, F., "Prescripzione e decadenza", Riv. Dir. Civile,

1926, ps. 556 y ss.

(1891) COLMO, J. A., De la prescripcin..., cit., nro. 918.

(1892) CHIRONI - ABELLO, Trattato di diritto civile, t. I, Torino, 1904, p. 690.

Comp. MDICA, Teora della decandenza nel diritto civile italiano, Torino, 1906, no
existe un dualismo, pues slo divergen en algunos puntos, empero convergen en
muchos otros.

(1893) PLANIOL, P. - RIPERT, G. - RADOUANT, Tratado..., cit., t. VII, p. 736.

(1894) SARACENO, P., "Comm. De DAmelio", Il libro della tutela dei diritti, p. 1034.

(1895) SANTORO PASSARELLI, F., "Prescripzione...", cit.

Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 570, quien acota: En este orden de
ideas, algunos Cdigos modernos, v.gr., el italiano de 1942, suministran preceptos que
permiten diferenciar mejor los conceptos, aunque muchos supuestos siguen siendo
todava objeto de controversia.

(1896) SPOTA, A., Tratado..., cit., p. 653; SALVAT, R. - GALLI, E., Obligaciones...,
cit., t. III, p. 394; FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit.

(1897) Ver VON TUHR, A., Teora general del derecho civil alemn, Buenos Aires,
1948; ENNECCERUS, A. - KIPP, L. - WOLF, Tratado de derecho civil alemn,
Barcelona, 1955; DE RUGGIERO, R., Istituzioni..., cit.

(1898) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho..., cit., p. 569, quien agrega: El

problema se produce, cuando las caducidades tienen origen en la ley, pues es respecto
de ellas que no es fcil distinguirlas de la prescripcin.

(1899) Aclara COVIELLO, N., Doctrina..., cit., p. 520, y nota 3, que la sentencia no
puede establecer trminos de caducidad sino en los casos que la ley, expresamente, lo
permite.

(1900) SPOTA, A., Tratado..., cit., p. 651, Conf. HEDEMANN, J. W., Tratado de
derecho civil. Derecho de obligaciones, t. III, p. 147: La llamada clusula de caducidad
(o clusula casatoria) se basa en la desconfianza del acreedor, el cual cuenta con el
riesgo de que el deudor "no cumpla con su obligacin" y establece este supuesto
(precisamente al celebrarse el contrato) y como contrapartida la clusula de que el
deudor, si concurre dicho incumplimiento "pierde los derechos derivados del contrato".

(1901) SPOTA, A., Tratado..., cit., p. 658, pone como ejemplo: que slo la ejecucin
del acto (conducta) prevista objetivamente, determinado por la ley o por la convencin
de las partes, en el tiempo prefijado, impide que la caducidad se produzca. Es decir que
la caducidad tiene esas notas de rigidez enrgica, objetividad y rigor, ausentes en la
prescripcin, establecidas en reglas legales propias que deben separarse cuidadosamente
de las que ataen a la prescripcin.

III. Efectos

Mientras las prescripcin, segn la doctrina ms aceptada, extingue la accin (o

pretensin accionable) transformndose la obligacin del deudor en una obligacin
natural; la caducidad extingue el derecho subjetivo (1902) . Y ello permite expresar que
la caducidad se distingue de la prescripcin por sus distintas consecuencias, la primera
extingue el derecho, la segunda slo la pretensin, de all que quien paga una obligacin
caduca, al no subsistir como obligacin natural, es repetible (1903) . Con el necesario
agregado efectuado supra, respecto del derecho cambiario "o impide que ste nazca
como tal, creando la imposibilidad de ejercitarlo en un caso concreto" (1904) .

(1902) SALVAT, R. - GALLI, E., Obligaciones..., cit., t. III, p. 394.

Conf. DE PAGE - DEKKERS, t. VII, p. 1032: mientras que declarada la prescripcin
subsiste una obligacin natural, en la caducidad ella no queda subsistente, pero por ello
no debe entenderse como sancin o pena, consistente en la prdida de un derecho.

(1903) Conf. SPOTA, A., Tratado..., cit., p. 671.

(1904) SANTI ROMANO - BOLAFFIO, L., Il diritto..., cit.

IV. Plazo. Renunciabilidad. Facultad de oponerla

La caducidad puede depender del no ejercicio del derecho en el plazo fijado por la ley,
por el juez o por las partes. El plazo legal de la prescripcin en cambio, no se puede
modificar. Adems, la caducidad tiene efectos contra todos los sujetos comprendidos
por el vnculo obligacional, inclusive contra los incapaces, lo que no ocurre en la
prescripcin y la renuncia que se haga de la caducidad operada no hace renacer el
derecho definitivamente caduco (o decado) (1905) .

(1905) SPOTA, A., Tratado..., cit., salvo abreviar.

V. Interposicin y declaracin

La prescripcin opera, necesariamente, por interposicin como excepcin -lo cual es lo

ms comn- o mediante la interposicin de una demanda meramente declarativa. Es
decir, no puede ser declarada de oficio. La caducidad, en cambio, produce sus efectos de
manera directa y automtica y, por tanto, puede ser declarada de oficio (1906) .

(1906) CHIRONI - ABELLO, Trattato..., cit., t. I, p. 690. Conf. FONTANARROSA, R.

O., Derecho..., cit., quien aclara: "Contra esta argumentacin se puede observar que,
especialmente en materia comercial, ciertas prescripciones no se suspenden y corren
contra todos, inclusive contra los incapaces".

VI. Institutos destinatarios

De un lado, se puede afirmar que la prescripcin extingue el derecho no ejercido, la

caducidad tiene tambin esa consecuencia, pero, por va general, se dirige ms a
extinguir potestades jurdicas que conduciran, si se hubieran ejercido, a la adquisicin
de derechos (1907) . De otro lado, tambin se puede ratificar que la prescripcin se
aplica solamente a las pretensiones deducibles en juicio, mientras que la caducidad se
refiere a los derechos denominados potestativos (1908) .

VII. Esfera de aplicacin

sta es ms amplia o dilatada en la caducidad que en la prescripcin, pues en sta -en

sentido amplio- opera el supuesto en los cuales las prerrogativas jurdicas decaen, no
slo por la inaccin en el ejercicio del derecho (que es el factum de la prescripcin) sino
por violacin del derecho mismo (1909) .

VIII. Carcter del derecho que afecta

Mientras respecto de la prescripcin el derecho nace, en principio, con duracin
indefinida y slo se pierde por negligencia en usarlo, en la caducidad, en cambio, el
derecho nace sometido a un trmino fijo de duracin, prescindindose de toda
consideracin sobre la posible negligencia en el titular o beneficiario (1910) . Es decir
que el plazo de prescripcin es, en cierta medida, negativo, casual y extrnseco con
relacin a los derechos a que se aplica: no forma parte de ninguna institucin
determinada; el trmino de caducidad, por el contrario, es positivo y esencial, formando
parte de una institucin especial y circunscripta a los derechos que hace caducar (1911)
.

IX. Alcances

La prescripcin es una institucin universal, que tiene por fin proteger y consolidar los
patrimonios y que comprende igual e indistintamente todos los derechos subjetivos; en
cambio, la caducidad es una sancin civil (o de derecho privado) particular que no
tiende sino a impulsar (qua hater) el cumplimiento de ciertos actos (1912) .

JURISPRUDENCIA

PRESCRIPCIN

Base legal

No corresponde a la justicia fijar plazos de prescripcin distintos a los que la ley

establece (SCBA, AS, 1964-I-293).

Inconstitucionalidad de la fijacin judicial

Los jueces no pueden crear plazos de prescripcin o caducidad. Obligar a accionar

dentro de determinado plazo que la ley no establece, importa una transgresin del art. 19
Ver Texto, CN (SCBA, AS, 1964-III-39; LL, 113-198). Debido a ello los jueces no
pueden abreviar los plazos legales de prescripcin, por la misma razn tampoco puede
declararla de oficio (SCBA, DJBA, 70-14).

La prescripcin materia propia de la discrecin del legislador

La exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo no es exigencia

constitucional (CSJN, 264-258), por tanto es ajena a la rbita judicial la potestad de fijar
plazos de prescripcin distintos a los legales (SCBA, DJBA, 73-5).

INTERPRETACIN ESTRICTA

a) De la restriccin de sus efectos

Siendo que la prescripcin responde a exigencias de orden pblico, pues se ha impuesto

por las necesidad de dar firmeza y seguridad a las relaciones jurdicas y econmicas,
todo cuanto tienda a restringir sus efectos debe ser apreciado con estrictez (Cm. Civ.,
sala D, LL, 113-456). Es decir que tratndose de de un instituto que funciona como acto
extintivo de derecho, debe ser ponderado con la mayor prudencia (Cm. Civ, sala A,
ED, 62-347; sala D, LL, 124-458).

b) De los trminos de excepcin

La interpretacin exegtica de las clusulas legales que instituyen trminos de

excepcin en materia de prescripcin debe ser estricta (CSJN, 30/3/1964, CSJN, 258-
128; LL, 1978-D-137; Cm. Com., sala C, LL, 138-914; Cm. Civ. y Com., sala II,
Rosario, LL, 143-635; JA, 8-1970-706; Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, JA,
26-1975-411; Cm. Civ., sala A, ED, 62-347).

Interesa al orden pblico todo lo atinente a los plazos de prescripcin cuando de

alargarlos se trata (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, ED, 76-188).

c) De su cumplimiento

En los supuestos de duda acerca de si una prescripcin se encuentra o no cumplida, se

debe estar por la subsistencia de la accin (Cm. Civ., sala C, LL, 121-687). Es decir
que ante toda duda se debe inclinar la interpretacin por la subsistencia del derecho
(Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, sala III, DJBA, 87-254).

d) Caso de abreviacin de nuevos plazos

Los nuevos plazos de prescripcin que fije la ley, cuando la prescripcin se alarga, debe
ser interpretado con una criterio estricto, criterio que debe ser aun magnificado si los
nuevos plazos se han abreviado (Cm. Fed. Crdoba, CJ, XX-III-209).

e) Causas de interrupcin

Las causas son las que el Cdigo Civil, taxativamente determina de ah que, fuera de
tales, no corresponde ver intermisiones en el curso de aqulla (SCBA, LL, 1976-A-
122).

Fundamento y finalidad

Interesa al orden pblico todo lo atinente a los plazos de prescripcin cuando de

alargarlos se trata (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, ED, 76-188).

La prescripcin responde exigencias del inters (Cm. Civ., sala C, LL, 125-48) y el
orden pblico, pues se ha impuesto por las necesidad de dar firmeza y seguridad a las
relaciones jurdicas y econmicas (Cm. Civ., sala D, LL, 113-456).

La prescripcin se funda en un inters de orden pblico, no debiendo interpretarse a esta

institucin como inspirada en el propsito de proteger al deudor contra el acreedor, sino
en la necesidad de tutelar en orden social (Cm. Civ., sala D, LL, 1975-B-885; T. Trab.
2, La Plata, LL, 1978-C-161).

El instituto prescriptivo funciona como acto extintivo de derecho y debe ser ponderado
con la mayor prudencia, teniendo en cuenta la trascendencia que de su aceptacin
resulta la vigencia de los negocios jurdicos (Cm. Civ, sala A, ED, 62-347).
La prescripcin liberatoria tiene un fundamento de inters pblico, que es la necesidad
social de no mantener pendientes las relaciones de derecho sin que sean definidas en un
plazo prudencial y respetar las situaciones que deben considerarse consolidadas por el
transcurso del tiempo, lo cual es aplicable tanto al patrimonio de los particulares como
al de las entidades de carcter pblico (Cm. Civ., sala F, LL, 142-627), es decir que no
hay motivo para exlcluir de sus beneficios al Estado como deudor, ya que la ley
tampoco lo hace (CSJN, LL, 124-830).

Principio iura novit curia

Este principio permite al juzgador determinar la normativa aplicable con independencia

de las normas invocadas por las partes o por el juez de primera instancia (Cm. Civ.,
sala J, RDCO, 1999-32-463).

Cumplimiento de la prescripcin

En los supuestos de duda acerca de si una prescripcin se encuentra o no cumplida, se

debe estar por la subsistencia de la accin (CJ Salta, sala I, LL, 143-604; Cm. Civ.,
sala C, LL, 121-687). Es decir que ante toda duda se debe inclinar la interpretacin por
la subsistencia del derecho (Cm. 2, Civ. y Com., sala III, La Plata, DJBA, 87-2;
SCBA, AS, 1974-II-720; Cm. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 1976-C-128).

Demanda. Fecha de interposicin

A los efectos de computar la fecha de interrupcin de la prescripcin, resulta vlido

computar la colocada en la diligencia cumplida ante la Receptora General de
Expedientes (Cm. 2 Civ. y Com., sala III, La Plata, DJBA, 87-254; Cm. Civ. y Com.
1, sala I, Mar del Plata, LL, 147-578).

Plazo de gracia

Si bien se ha declarado que una norma procesal (en el caso el art. 124, Cdigo Procesal)
no puede modificar un trmino expresamente fijado por la legislacin de fondo. Una
interpretacin contraria podra conducir a que no obstante lo dispuesto por el Cdigo
Civil (arts. 4037 Ver Texto, 25 Ver Texto, 26 Ver Texto y 27 Ver Texto), como ley
obligatoria en toda la Repblica (art. 1) en materia de prescripcin, el lapso respectivo
no sera uniforme en el pas, ya que su extensin dependera de las legislaciones
provinciales, lo cual es inadmisible (Cm. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL, 1975-C-517;
Cm. 2, Paz. Let. Crdoba, LL, 1975-D-392).

La jurisprudencia mayoritaria se ha expedido en sentido contrario, al declarar que la

iniciacin del pleito al da siguiente del vencimiento del plazo de prescripcin, pero
dentro de las dos primeras horas del despacho (art. 124, Cdigo Procesal) interrumpe la
prescripcin (Cm. Civ., en pleno, LL, 1976-D-298; SCBA, LL, 1975-A-435; LL,
1974-II-617; DJBA, 105-457; Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, LL, 144-602; DJBA,
91-213; LL, 1975-B-943; Cm. Civ. y Com. Concep. del Uruguay, JA, 27-1975-696),
sin que pueda alegarse que existe desmedro de las leyes de fondo, ya que la norma
procesal no ampla ni altera el sistema del Cdigo Civil, sino que se limita a otorgar un
plazo de compensacin de aquel que en virtud del horario de funcionamiento de
tribunales, se ve privado el litigante para hacer efectivo su propsito de interrumpir la
prescripcin (CSJN, LL, 1976-D-466).

RELACIONES ENTRE LA PRESCRIPCIN CIVIL Y COMERCIAL

a) Empresa estatal. Operaciones que no tienen naturaleza comercial

No corresponde aplicar la prescripcin comercial, sino la civil si se trata de una accin

referentes a operaciones de una empresa estatal notoriamente distintas a las que
constituyen la actividad especfica de su explotacin (CSJN, LL, 119-756; CSJN, 262-
130).

b) Absorcin del plazo ms largo

Concurriendo a la aplicacin de la prescripcin dos normas jurdicas distintas (las del

ordenamiento civil y la del comercial), corresponde que el plazo de prescripcin ms
largo absorba al menor (Cm. 1 Civ. y Com. San Martn, LL, 1975-B-774; JA, 27-
1975-482).

c) Caso de interrupcin

A los efectos de la interrupcin del curso de la prescripcin, la naturaleza civil o

comercial de la obligacin es totalmente indiferente y ni la ley, ni la doctrina autorizan
la distincin (Cm. Com., sala A, LL, 141-675).

d) mbito de ubicacin de las normas comerciales

Aun cuando las actividades comerciales estn regidas por las normas del Cdigo de
Comercio, existen reglas en el Cdigo Civil que regulan dicha actividad fuera de aquel
contexto formal (Cm. Com., sala B, RDCO, 1999-32-468).

Prescripcin decenal

La accin de un despachante de aduana para cobrar sus emolumentos no prescribe en el

plazo que establece el art. 4032 Ver Texto, CCiv., sino que tratndose de un agente de
comercio, rige a su respecto el art. 946 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala A, LL, 124-
163).

Aceptando que se tratara de una venta al fiado, que no resulta aplicable la prescripcin
bienal del art. 849 Ver Texto, CCom., por cuanto la misma slo juega cuando no existe
documento escrito, que tanto puede ser una factura como cualquier otro que se relacione
con el acto jurdico de la venta en la especie, sino la decenal del art. 846 Ver Texto,
Cdigo cit. (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 152-509).

Prescripcin ganada

Tratndose de una prescripcin ya ganada con arreglo a la ley vigente a la poca que
comenz su curso y que rigiera ininterrumpidamente hasta que aqulla se operara, es
dicha ley la que se debe aplicar, pues existe en el caso un derecho a la liberacin
adquirido e incorporado definitivamente al patrimonio del deudor (Cm. Civ. y Com.
Dolores, LL, 146-472; JA, 24-1974-497).

Tratndose de un derecho prescripto la parte actora esta en su derecho de accionar,

siendo opcin de la demandada pagar lo que debe, renunciando a la prescripcin
ganada, o excepcionarse (Cm. Com., sala C, LL, 1975-D-389).

Concepto comprensivo de ambas clases

La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin por

el transcurso del tiempo (art. 3947 Ver Texto, CCiv.) (Cm. Civ., sala A, LL, 130-495)
y en segundo aspecto, constituye una excepcin para repeler una accin cuando sta es
entablada despus de transcurrido el plazo que indica la ley (Cm. Civ., sala D, LL,
125-766). Es decir que el basamento de la prescripcin como medio de extincin de un
derecho, reside en el transcurso del tiempo, bajo ciertas circunstancias (Cm. Fed. Civ.
y Com., sala II, LL, 143-576).

Caracterizacin

a) La declaracin de la prescripcin no extingue el derecho, pues el mismo subsiste

como obligacin natural, b) la prescripcin afecta a todas clases de derechos, pues se
trata de una institucin general, c) la prescripcin puede verse suspendida o
interrumpida, d) la prescripcin slo proviene de la ley, e) los plazos de la prescripcin
son habitualmente prolongados, y f) la prescripcin no puede ser pronunciada de oficio
por los jueces (Cm. Civ., sala A, LL, 130-495; SCBA, DJBA, 70-14).

La prescripcin como excepcin

La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin por

el transcurso del tiempo (art. 3947 Ver Texto, CCiv.) y en segundo aspecto, constituye
una excepcin para repeler una accin cuando sta es entablada despus de transcurrido
el plazo que indica la ley (Cm. Civ., sala D, LL, 125-766).

El hecho de que la prescripcin haya sido puesta como accin, no impide que pueda ser
alegada como excepcin ante la reconvencin articulada (Cm. Civ. y Com. 2
Mercedes, DJBA, 89-328).

Ni la mora, ni la excepcin de incumplimiento tiene que ver con la prescripcin. Dicha

excepcin es oponible cuando una parte exige a la otra el cumplimiento del contrato,
pero no cuando invoca su liberacin por el simple transcurso del tiempo, unido a ello a
la inaccin del acreedor (Cm. Civ., sala B, LL, 115-486; JA, 1964-II-242).

Oportunidad de oponerla

La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin por

el transcurso del tiempo (art. 3947 Ver Texto, CCiv.) y en segundo aspecto, constituye
una excepcin para repeler una accin cuando sta es entablada despus de transcurrido
el plazo que indica la ley (Cm. Civ., sala D, LL, 125-766).
La facultad que confiere el art. 3962 Ver Texto, CCom., de invocar la prescripcin en
cualquier estado del juicio, se refiere al supuesto en que ella se haga valer por va de
defensa, no como accin (ST, La Rioja, JA, 1965-VI-347).

El art. 346, Cdigo Procesal faculta pero no impone la inclusin, en la demanda o en la

reconvencin, de la excepcin de prescripcin y siempre que plantee la cuestin de puro
derecho (Cm. Com., sala B, LL, 134-464).

Debe rechazarse la defensa de prescripcin fundada en el art. 4035 Ver Texto, inc. 1,
CCiv., que fija en un ao el trmino de prescripcin para la accin de los posaderos y
fonderos, ya que el art. 3962 Ver Texto del Cdigo cit., en su actual redaccin por la ley
17711 Ver Texto, establece que la prescripcin debe oponerse al contestar la demanda o
en la primera presentacin en juicio que haga quien intenta oponerla, disposicin
aplicable a los juicios en trmite, conforme al art. 3 Ver Texto de la citada ley 17711, y
como la sancin de esta ltima se produjo despus de la traba de la litis, o sea durante la
tramitacin ulterior del pleito, el demandado debi introducir la defensa de que intenta
valerse en la primera presentacin posterior a la entrada en vigencia de dicha ley,
conforme a lo resuelto por el tribunal en situaciones similares; al no haberlo hecho y
oponerla recin en el alegato, la prescripcin opuesta debe rechazarse (Cm. Com., sala
A, LL, 148-311).

Efectos de cuando prospera

La prescripcin liberatoria extingue la accin correspondiente a un derecho creditorio

por el transcurso inactivo del trmino legal (Cm.Civ., sala D, LL, 118-876; sala A, LL,
130-495).

La prescripcin produce como resultado la extincin de la accin correspondiente y la

consiguiente conversin en natural de la obligacin vinculante (T. Trab. nro. 2, La
Plata).

Para la aplicacin del art. 515 Ver Texto, inc. 2, CCiv., es necesario que la prescripcin
haya sido invocada por el interesado, pues ella no produce efecto extintivo por el mero
transcurso del tiempo sino slo cuando vencido el trmino el deudor la hace valer en su
defensa, mientras esto no ocurra ni la prescripcin acta ni, consiguientemente, la
obligacin deja de ser civil para convertirse en natural (SCBA, DJBA, 79-61).

Tratndose de un derecho prescripto la parte actora est en su derecho de accionar,

siendo opcin de la demandada pagar lo que debe, renunciando a la prescripcin
ganada, o excepcionarse (Cm. Com., sala C, LL, 1975-D-389).

CADUCIDAD

La caducidad obsta al nacimiento del derecho a iniciar la accin cambiaria de regreso,

por incumplimiento de lo dispuesto por el art. 57 Ver Texto, dec. 5965/1963 (Cm.
Com., sala C, LL, 156-794).

Prescripcin y caducidad
A pesar de las semejanzas que presentan la prescripcin y la caducidad -como que
operan en funcin del transcurso del tiempo- median entre ellas diferencias que las
caracterizan:

a) La caducidad extingue el derecho, mientras que la prescripcin no, pues el mismo

subsiste como obligacin natural; b) la prescripcin afecta a todas clases de derechos,
pues se trata de una institucin general, de modo que funciona sin norma expresa en tal
sentido, en tanto que la caducidad, por no ser general, slo afecta a ciertos derechos, que
nace con una vida limitada en el tiempo; c) la prescripcin puede verse suspendida o
interrumpida, no as la caducidad; d) la prescripcin slo proviene de la ley, mientras
que la caducidad puede resultar tambin de las convenciones entre particulares; e) los
plazos de la prescripcin, son habitualmente prolongados, mientras que los
concernientes a la caducidad, son comnmente muy reducidos; y f) la caducidad a
diferencia de la prescripcin, puede ser pronunciada de oficio por los jueces (Cm. Civ.,
sala A, LL, 130-495).

La prescripcin es renunciable y se puede interrumpir, lo que no sucede con la

caducidad, dado que sta obsta al nacimiento del derecho a iniciar la accin cambiaria
de regreso (art. 57 Ver Texto, dec. 5965/1963) (Cm. Com., sala C, LL, 156-794).

Interposicin de un recurso

La interposicin de un recurso improcedente no es idnea para interrumpir un trmino

de prescripcin o caducidad, pues de otra manera quedara al arbitrio del interesado
prorrogarlo indefinidamente (SCBA, AS, 1964-II-162).

Materia cambiaria

Si los demandados oponen la prescripcin del art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom.,
alegando que transcurri ese lapso desde la fecha del fallecimiento de uno de los
firmantes, no discutindose el hecho ni la fecha y la sentencia hace lugar a la
prescripcin, media en realidad un error de conceptos, ya que la cuestin planteada se
refiere a la caducidad con que sanciona el ap. 2 del art. 11 Ver Texto, dec.-ley
5965/1963 a la inactividad del tenedor (Cm. Com., sala C, LL, 149-591).

Efectos de su declaracin

Declarada procedente la prescripcin del derecho, ste subsiste como obligacin natural
(Cm. Civ., sala A, LL, 130-495).

No puede ser declarada de oficio

La prescripcin no puede ser pronunciada de oficio por los jueces (Cm. Civ., sala A,
LL, 130-495; sala F, LL, 136-1067; Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 142-559; Cm. Civ. y
Com., sala II, Rosario, LL, 143-635; JA, 8-1970-706, Cm. Civ. y Com. 1 Baha
Blanca, LL, 150-698).

Para la aplicacin del art. 515 Ver Texto, inc. 2, CCiv. es necesario que la prescripcin
haya sido invocada por el interesado, pues ella no produce efecto extintivo por el mero
transcurso del tiempo sino slo cuando vencido el trmino el deudor la hace valer en su
defensa (SCBA, DJBA, 79-61).

As como el juez no puede suplir de oficio la defensa de prescripcin, tampoco puede

suplir la falta de oportuna invocacin y prueba de hecho interruptivo de la misma
(SCBA, LL, 147-588; LL, 156-827 [disidencia del Dr. Izquierdo]).

Sin embargo, de manera alguna, el impedimento para declararla de oficio, obsta a que
una vez articulada la defensa se juzgue sobre el precepto legal aplicable, de acuerdo con
el principio iura curia novit (del voto del Dr. Villar) (Cm. Civ., sala E, LL, 116-547;
sala B, LL, 126-152; sala D, LL, 124-458; LL, 127-305; Cm. Cont.-Adm. Fed., sala I,
LL, 146-194; Cm. Com., sala D, ED, 53-355).

Irrelevancia de la buena fe del deudor

En materia de prescripcin extintiva no cuenta la conducta del deudor, siendo

indiferente su buena fe (Cm. Civ., sala B, LL, 115-486; JA, 1964-II-242).

Irrelevancia del justo ttulo

Para que se cumpla la prescripcin liberatoria no es preciso justo ttulo, ni buena fe, sino
slo el silencio o inaccin del acreedor durante el tiempo designado por la ley (Cm.
Civ., sala F, LL, 127-557).

Imprescriptibilidad

Es imprescriptible una accin que persigue una sentencia simplemente declarativa, ya

que ella existe mientras subsiste el estado de hecho invocado por la actora (Cm. Com.,
sala B, LL, 115-374).

Sujetos beneficiarios de la prescripcin

La prescripcin liberatoria tiene un fundamento de inters pblico, que es la necesidad

social de no mantener pendientes las relaciones de derecho sin que sean definidas en un
plazo prudencial y respetar las situaciones que deben considerarse consolidadas por el
transcurso del tiempo lo cual es aplicable tanto al patrimonio de los particulares como al
de las entidades de carcter pblico (Cm. Civ., sala F, LL, 142-627), es decir que no
hay motivo para exlcluir de sus beneficios al Estado como deudor, ya que la ley
tampoco lo hace (CSJN, LL, 124-830).

Farmacuticos

La prescripcin de la facultad disciplinaria respecto del colegio profesional de los

farmacuticos, se rige por el Cdigo Civil, y su tratamiento compete a la Cmara Civil y
Comercial (Pcia. Bs. As.) (Cm. 1 Civ. y Com., sala II, La Plata, LL, 146-652).

Abreviacin de los plazos. Condiciones

La abreviacin convencional de los plazos de prescripcin es vlida mientras con ello

no se afecte el orden pblico (SCBA, LL, 113-198; DJBA, 70-14).
Prevalencia de la legislacin de fondo sobre la de forma

La regulacin sobre los trminos de prescripcin es esfera privativa del Congreso de la

Nacin (SCBA, LL, 1976-C-45; DJBA, 107-221; JA, 1976-II-78).

INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

Posibilidad de que sea interrumpida o suspendida

La prescripcin puede verse suspendida o interrumpida (Cm. Civ., sala A, LL, 130-
495; Cm. Com., sala C, LL, 156-794), basta para que se produzca la interrupcin de la
prescripcin liberatoria una voluntad suficiente para desvirtuar la presuncin de
abandono del derecho que pudiera inducir la inaccin del interesado (SCBA, AS, 1964-
II-991; AS, 1971-I-459) y tiene por efecto borrar, retroactivamente, el plazo
transcurrido, plazo que, en adelante, no resulta utilizable ya (ST, Trab. Entre Ros,
BJER, 1970-1-149; Cm. Civ. y Com. 1, sala III, ED, 56-548; TS, sala I, Santa Cruz,
BJSC, VII-14).

Posibilidad de ser renunciada

La prescripcin es renunciable y se puede interrumpir (Cm. Com., sala C, LL, 156-

794).

Interrupcin. Fecha. Cmputo

A los efectos de computar la fecha de interrupcin de la prescripcin, resultar vlido

computar la colocada en la diligencia cumplida ante la Receptoria General de
Expedientes (Cm. 2 Civ. y Com., sala III, La Plata, DJBA, 87-254).

Caracterizacin

El supuesto de hecho de la prescripcin, lo constituye la inaccin del titular del derecho

expuesto a extinguirse por su inactividad. De ah que cualquier actitud procesal que
demuestre inequvocamente la voluntad de hacer valer el derecho contra el verdadero
deudor -es decir de no permanecer inactivo- debe ponderarse como eficaz a los fines de
interrumpir el curso de ella (Cm. Civ. A, LL, 122-557; JA, 1966-III-306).

Los actos interruptivos de la prescripcin son de interpretacin restrictiva (Cm. Civ.,

sala E, LL, 116-547; JA, 1964-V-395).

Naturaleza civil o comercial de la deuda

A los efectos de la interrupcin del curso de la prescripcin, la naturaleza civil o

comercial de la obligacin, es totalmente indiferente y ni la ley, ni la doctrina autorizan
la distincin (Cm. Com., sala A, LL, 141-675).

Imposibilidad de declararla de oficio. Prueba

As como el juez no puede suplir de oficio la defensa de prescripcin, tampoco puede
suplir la falta de oportuna invocacin y prueba del hecho interruptivo de la misma. Al
resolver sin or a la contraparte, se la coloca en la imposibilidad de hacer valer sus
propias defensas, alterndose el equilibrio y la igualdad procesal y se desconoce la
preclusin operada en etapas ya recorridas del procedimiento (SCBA, LL, 147-588). Es
decir que la interrupcin slo puede ser declarada si el acreedor la alega, ya que est
constituida por la concurrencia de ciertas circunstancias que "no pueden ser conocidas y
verificadas por los jueces mientras no sean alegadas y probadas por los interesados
(SCBA, AS, 1962-I-741).

La interrupcin del plazo de la prescripcin, debe acreditarse expresamente, porque la

omisin no puede suplirse por presunciones (Cm. Trab., sala IV, DT, 1976-600) A
esos efectos la prueba testifical slo sera aceptable si hubiera principio de prueba por
escrito (Cm. Civ., sala C, LL, 147-717).

Actos interruptivos. Interpretacin

Si bien la demanda judicial no es la nica forma de interrumpir la prescripcin (art.

3986 Ver Texto, CCiv.) (Cm. Esp. Civ. y Com., sala II, BCECyC, 580-7303) las
causas son las que el Cdigo Civil, taxativamente determina de ah que, fuera de tales,
no corresponde ver intermisiones en el curso de aqulla (SCBA, LL, 1976-A-122).

Para interrupir la prescripcin hace falta algo ms que el mero reclamo formulado por el
acreedor al deudor aunque sea por escrito; el art. 3986 Ver Texto, CCiv., dice que la
prescripcin se interrumpe por la demanda, refirindose a la demanda judicial (Cm.
Trab., sala II, Rosario, J, 44-121).

El concepto de demanda que interrumpe la prescripcin es el de cualquier reclamacin

judicial, atento los trminos del art. 3986 Ver Texto, CCiv. (Cm. Com., sala B, LL,
125-777; Cm. Civ., sala B, LL, 147-722; sala A, ED, 54-151; LL, 136-734; LL, 1978-
C-254; sala E, LL, 115-45; sala F, LL, 114-817; LL, 1975-B-944; JA, 16-1972-239; CJ,
sala L, Salta, LL, 143-604; sala III, LL, 148-239; Cm. Civ. y Com. 1, sala I, La Plata,
LL, 154-625; Cm. Civ. y Com., Paran, BJER, 1969-3-573; Cm. Civ. y Com. 1
Mercedes, LL, 138-291; Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 140-756; sala II, LL, 1976-B-
402;) Aunque sea una demanda ejecutiva, segn lo dice la nota al art. 3986 Ver Texto,
CCiv. o sea nula por defecto de forma (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, J, 40-11;
Cm. Civ. y Com. 1 Mar del Plata, LL, 138-221) o sea ante juez incompetente (ST, sala
II, La Pampa, BJLP, 1971-13-18; SCBA, DJBA, 99-46; Cm. Civ. y Com. 2 Mercedes,
LL, 129-1025; Cm. Com., sala A, LL, 133-926; JA, 1968-IV-363) o sea defectuosa, a
condicin de que se dirija contra el deudor (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, JA, 21-
1974-67) y no contra un tercero, salvo que ello ocurra por error excusable o de hecho
(Cm. Civ., sala A, LL, 122-557; JA, 1966-III-306; LL, 119-C-454; LL, 138-937; LL,
140-D-761).

Reiterndose que siempre tiene eficacia interruptiva la deduccin de una demanda,

aunque sea ante juez incompetente, en esa caso, la interrupcin persiste por todo el
plazo que dure el proceso, hasta la resolucin que declara la incompetencia del juez y
desde la cual comienza a correr nuevamente la prescripcin (SCBA, LL, 140-777).
Es decir, no slo debe entenderse la accin formalmente entablada, sino tambin todo
acto procesal que demuestre que el acreedor no ha abandonado su crdito y que tiene el
propsito de hacerlo valer (Cm. Civ., sala D, LL, 132-244).

Tambin es idnea para producir la interrupcin de la prescripcin, la manifestacin de

voluntad del acreedor -que puede ser dentro de una "demanda"- o por cualquier acto
judicial que demuestre en forma autntica que no ha abandonado su crdito y que su
intencin es no dejarlo perder (Cm. Civ. y Com. 1 Mar del Plata, LL, 138-221) es
decir cualquier acto judicial, que demuestre esa finalidad (Cm. Fed. Civ. y Com., sala
I, LL, 147-24; sala II, JA, 21-1974-67).

Prolongacin de los efectos interruptivos

La interrupcin de la prescripcin causada por la demanda se prolonga -cualquiera sea

luego la rapidez o continuidad del trmite- en toda la duracin del proceso iniciado
(Cm. Civ. y Com. 2, sala II, LL, 132-785; CJ, San Juan, LL, 135-676; JA, 4-1969-
869; Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 136-1140; JA, 5-1970-396; Cm. Com., LL, 140-754),
es decir que la prescripcin no comienza a contarse de nuevo a partir del desestimiento,
o de la desercin o de la sentencia, del proceso iniciado que interrumpi la prescripcin,
sino que a raz de esas causales, se la tiene a esa prescripcin por no sucedida (SCBA,
DJBA, 109-170).

Plazo de gracia

Si bien se ha declarado que una norma procesal (en el caso el art. 124, Cdigo Procesal)
no puede modificar un trmino expresamente fijado por la legislacin de fondo. Una
interpretacin contraria podra conducir a que no obstante lo dispuesto por el Cdigo
Civil (arts. 4037 Ver Texto, 25 Ver Texto, 26 Ver Texto y 27 Ver Texto), como ley
obligatoria en toda la Repblica (art. 1) en materia de prescripcin, el lapso respectivo
no sera uniforme en el pas, ya que su extensin dependera de las legislaciones
provinciales, lo cual es inadmisible (Cm. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL, 1975-C-517;
Cm. 2, Paz. Let. Crdoba, LL, 1975-D-392).

La jurisprudencia mayoritaria se ha expedido en sentido contrario, al declarar que la

iniciacin del pleito al da siguiente del vencimiento del plazo de prescripcin, pero
dentro de las dos primeras horas del despacho (art. 124, Cdigo Procesal) interrumpe la
prescripcin (Cm. Civ., en pleno, LL, 1976-D-298; SCBA, LL, 1975-A-435; AS,
1974-II-617; DJBA, 105-457; Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, LL, 144-602; DJBA,
91-213; LL, 1975-B-943; Cm. Civ. y Com. Concep. del Uruguay, JA, 27-1975-696)
sin que pueda alegarse que existe desmedro de las leyes de fondo, ya que la norma
procesal no ampla ni altera el sistema del Cdigo Civil, sino que se limita a otorgar un
plazo de compensacin de aquel que en virtud del horario de funcionamiento de
tribunales, se ve privado el litigante para hacer efectivo su propsito de interrumpir la
prescripcin (CSJN, LL, 1976-D-466).

Prescripcin cambiaria y plazo de gracia

En el cmputo para la prescripcin cambiaria (art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963) no

influye el plazo gracia del art. 124 del Cdigo Procesal (Cm. Com., sala C, JA, 1977-
IV-78).
Prescripcin cambiaria. Interrupcin

Las diligencias efectuadas por el ejecutante con el objeto de obtener el reconocimiento

de la autenticidad de los pagars y preparar, de ese modo, la va ejecutiva, constituyen
actos judiciales interruptivos del curso de la prescripcin, ya que la realizacin de esos
actos debe considerar comprendida dentro del concepto de demanda a que se refiere el
art. 3986 Ver Texto, CCiv., toda vez que es la misma ley que establece como la forma
necesaria de ejercerlo o de reconocimiento y cobro de los crditos en juicio ejecutivo
(Cm. Com., sala A, LL, 123-958).

Si el pedido de quiebra, al que el ejecutante asigna efecto interruptivo de la prescripcin

establecida en el art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963 fue desistido con anterioridad a
la iniciacin de la ejecucin por ese acreedor, la interrupcin debe tenerse por no
sucedida (Cm. Com., sala B, LL, 123-956) es decir que debe prosperar la excepcin
opuesta -de acuerdo con el art. 96 Ver Texto, dec.-ley cit.- cuando ha transcurrido el
plazo sealado para que se opere la prescripcin de la accin, que no interrumpe el
pedido de quiebra desistido por el acreedor (Cm. Com., sala B, LL, 124-1173).

Notificacin de la demanda

Si bien existen fallos que requieren que la demanda, para que interrumpa la
prescripcin, tiene que se notificada (Cm. Trab., sala III, LL, 149-355) la tendencia
jurisprudencial de la mayora sostiene el criterio de que no es necesaria la notificacin
para que se opere la interrupcin de la prescripcin (Cm. Civ., sala C, LL, 129-453;
sala D, LL, 116-368; sala E, LL, 128-229; JA, 1967-V-105; SCBA, AS, 1966-I-1699;
LL, 155-512; LL, 149-551; DJBA, 96-241; Cm. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, JA,
27-1975-387).

Requerimiento judicial o extrajudicial

Se considera como demanda interruptiva de la prescripcin (art. 3986 Ver Texto, CCiv.)
cualquier reclamo judicial o extrajudicial del acreedor contra el deudor que implique el
pedido de pago del respectivo crdito (Cm. Civ., sala E, LL, 154-161; JA, 22-1974-89;
ED, 54-301; SCBA, LL, 155-512).

Es inconcebible que la prescripcin corra cuando el asegurador y la beneficiaria se

hallan en tratos directos para liquidar el dao y establecer la existencia del derecho a la
indemnizacin y su extensin (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, LL, 137-243; JA, 7-
1970-782).

Para que se pueda hablar de acto interruptivo de la prescripcin, ste debe ser anterior al
fenecimiento del plazo de aqulla (Cm. Civ. y Com., Dolores, LL, 156-472; JA, 24-
1974-497; Cm. Trab., sala IV, LL, 1977-C-126; idem., Cm. Civ., sala D, LL, 1978-D-
825).

Actos administrativos

Aunque no implique una demanda judicial, ni un reconocimiento de derechos por parte

del Estado, pueden bastar para interrupir la prescripcin cuando exigidos por la ley
como condicin previa para entablar la demanda judicial (SCBA, AS, 1962-II, 689;
DJBA, 98, 149; Cm. Civ. y Com. 4 Crdoba, BJC, X-422).

Si la reclamacin es exigida por la ley como condicin para poder interponer la

demanda judicial de repeticin, constituye una limitacin al principio general de que las
gestiones administrativas no interrumpen la prescripcin (Cm. Civ, C, LL, 127-649;
JA, 1968-I-158).

La actuacin administrativa funciona como causal interruptiva de prescripcin en los

trminos de la ley 17709 Ver Texto y no como causal suspensiva del curso de aqulla
(SCBA, AS, 1974-I-1265).

Para interrupir la prescripcin hace falta algo ms que el mero reclamo formulado por el
acreedor al deudor aunque sea por escrito; el art. 3986 Ver Texto, CCiv., dice que la
prescripcin se interrumpe por la demanda, refirindose a la demanda judicial,
equiparndose a aqulla el reclamo realizado ante la autoridad administrativa (Cm.
Trab., sala II, Rosario, J, 44-121).

La actuacin del sumario administrativo del Banco Central por infracciones a la Ley de
Bancos, interrumpe la prescripcin (CSJN, LL, 146-460; JA, 13-1972-289).

Las actuaciones administrativas incidirn en la prescripcin de los rubros peticionados

en esa sede (CS Tucumn, LL, 1975-D-404; JA, 28-1975-528).

La reclamacin administrativa del acreedor es un acto idneo para interrumpir la

prescripcin (Cm. Fed. Civ. y Com., JA, 1967-III-30).

Carta de pobreza y beneficio de litigar sin gastos

Si bien algn fallo ha desestimado efectos interruptivos de la prescripcin a la iniciacin

de los trmites para obtener la carta de pobreza (Cm. Civ. y Com. 2, sala I, La Plata,
LL, 139-441, con nota de R. V. Cataldi).

La jurisprudencia mayoritaria ha declarado que tanto la demanda interpuesta al solo

efecto de interrumpir la prescripcin, mientras se tramita la reclamacin administrativa,
como la solicitud de la carta de pobreza para litigar, son idneas para interrumpir el
plazo de prescripcin (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 140-756; JA, 5-1970-396; SCBA,
LL, 143-630; DJBA, 91-257), lo mismo que la iniciacin de los trmites para obtener el
beneficio de litigar sin gastos (SCBA, LL, 155-487; DJBA, 102-69; ED, 56-513; JA,
23-1974-561).

Preparacin de la va ejecutiva

Las diligencias efectuadas por el ejecutante con el objeto de obtener el reconocimiento

de la autenticidad de los pagars y preparar, de ese modo, la va ejecutiva, constituyen
actos judiciales interruptivos del curso de la prescripcin, ya que la realizacin de esos
actos se debe considerar comprendida dentro del concepto de de demanda a que se
refiere el art. 3986 Ver Texto, CCiv., toda vez que es la misma ley que establece como
la forma necesaria de ejercerlo de reconocimiento y cobro de los crditos en juicio
ejecutivo (Cm. Com., sala A, LL, 123-958).
Medidas precautorias

El pedido de medidas precautorias es bastante para interrumpir la prescripcin (Cm.

Civ., sala B, LL, 135-1209; CJ, sala III, Salta, LL, 148-239; Cm. Com., sala A, LL,
129-194), lo propio se ha declarado con motivo del embargo declarado para asegurar el
cumplimiento de la sentencia dictada (Cm. Civ., sala B, LL, 135-1209).

Amortizaciones del capital

Los pagos a cuenta hechos por el deudor, a requerimiento o no del acreedor, importan
un reconocimiento del crdito que interrumpe el curso de la prescripcin (Cm. Civ. y
Com. 1, Mar del Plata, JA, 1964-VI-37; 1 inst. Comercial, consentida, LL, 132-666;
Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 135-1091; LL, 141-68; JA, 7-1970-20; Cm. Com., sala C,
LL, 132-1088; sala A, LL, 137-795).

Reconocimiento de deuda

La inscripcin de la deuda en los libros del obligado y los pagos a cuenta desde la
facturacin de mercadera, interrumpen la prescripcin (arts. 3989 Ver Texto, CCiv. y
844 Ver Texto, CCom.) (Cm. Fed. Civ. y Com., JA, 1967-III-30).

Acto no idneo para interrumpir

Para interrupir la prescripcin hace falta algo ms que el mero reclamo formulado por el
acreedor al deudor aunque sea por escrito (Cm. Trab. II, Rosario, J, 44, 121).

No interrumpe en la prescripcin las actuaciones o trmites administrativos (CSJN, LL,

142-108; Cm. Fed. Tucumn, LL, 1976-A-490; JA, 1976-I-584) ni las presentaciones
administrativas (Cm. Civ., sala D, LL, 125-621; JA, 1967-VI-65; Cm. Cont.-Adm.
Fed., sala II, LL, 144-601), como cuando se trata del cobro de una multa aduanera
(Cm. Cont.-Adm. Fed., LL, 139-835) o cuando se trata de una peticin deducida ante
el rgano de la Administracin que carece de poder jurisdiccional en lo atinente a las
atribuciones propias del Poder Judicial, si una ley especial no dispone lo contrario
(Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 142-594) o cuando se trata de un reclamo del Fisco o de
resoluciones administrativas reclamando el pago al deudor (art. 3986 Ver Texto, CCiv.)
(Cm. Fed. Civ. y Com., sala I, LL, 145-419; JA, 7-1970-475) o si se trata de la
interposicin de un recurso jerrquico (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 138-934; JA, 5-
1970-109), en suma, no cualquier acto administrativo o judicial puede ser causante de la
interrupcin de la prescripcin, como es el caso del pase de una oficina a otra, la
constancia de haber agregado una nota, la providencia que as lo dispone, ni tampoco el
acto cumplido por el particular en defensa de sus derechos (Cm. Fed. Mendoza, LL,
1979-D-97).

Ratificndose que la realizacin de simples gestiones administrativas, no interrumpe la

prescripcin, aun cuando se tratare de aquellas que debieron preceder a la demanda
judicial (Cm. Com., sala A, LL, 125-784), es decir no impiden que el curso de la
prescripcin comience, pues se trata de dificultades simplemente objetivas, que no
tienen la entidad de "dificultades o imposibilidades de hecho" a las que se refiere el art.
3980 Ver Texto, CCiv. (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 145-419).
Tampoco interrumpe la prescripcin, las manifestaciones hechas por el actor en un
juicio en el cual no fue parte, pues ellas no tuvieron entidad idnea para mantener vivo
el derecho que se pretende (Cm. Civ., sala D, LL, 132-244).

Si bien como principio la demanda interrumpe la prescripcin, aunque sea defectuosa,

debe ser dirigida contra el deudor; de all que si se dirige contra un tercero, ella carece
de idoneidad para producir la interrupcin de la prescripcin (Cm. Fed. Civ. y Com.,
sala II, JA, 21-1974-67).

Interposicin de un recurso improcedente no es idnea para interrumpir un trmino de

prescripcin o caducidad, pues de otra manera quedara al arbitrio del interesado
prorrogarlo indefinidamente (SCBA, AS, 1964-II-162).

El proceso de reconocimiento judicial de la mercadera no constituye una reclamacin

que pueda asimilarse a la "demanda judicial" que exige el art. 3986 Ver Texto, CCiv.
(Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, JA, 7-1970-202; LL, 141-690).

Si el fiador se ha constituido en un coobligado le es aplicable la disposicin del art. 848

Ver Texto, ltimo apartado del CCom. vigente en 1956, poca en que se inici la
ejecucin, no sindole extensiva por tal circunstancia la interrupcin de la prescripcin
ocurrida respecto de los coobligados (Cm. Com., sala C, LL, 123-1005).

Tratndose de obligaciones concurrentes -en el caso la del condenado en costas y la del

cliente frente al abogado de ste por el pago de los honorarios debidos-, la ejecucin
intentada contra el primer obligado, no interrumpe el curso de prescripcin de la accin
posible contra el cliente (Cm. Com., sala D; RDCO, 1997-30-683).

SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN

Caracterizacin. Interpretacin restrictiva

El tiempo de la prescripcin corre continuamente y no se suspende sino por las causas

que la ley seala en los supuestos que deben ser aprehendidos como hiptesis de
excepcin (Cm. Civ. y Com., LL, 138-937).

Existencia del hecho suspensivo

Si bien se ha dicho que tanto la suspensin (como la interrupcin) de la prescripcin

presupone que ella est en curso, pues sera incongruente que la ley hubiera establecido
que el curso de la prescripcin quedar suspendido en el mismo acto de iniciarse (Cm.
Civ. y Com., sala I, Paran, JA, 24-1974-690) Tambin se ha resuelto que la causa
determinante de la suspensin puede existir en el momento en que sta debe comenzar a
correr (SCBA, AS, 1974-II-720).

Requerimiento extrajudicial

Para que la suspensin de la prescripcin liberatoria se produzca por la constitucin en

mora del deudor efectuada segn el art. 3986 Ver Texto (ref.), CCiv. se requiere que
exista una interpelacin autntica de pago al obligado (Cm. Com., sala D, LL, 156-
183).

Actos administrativo. No suspensivos de la prescripcin

La actuacin administrativa funciona como causal interruptiva de prescripcin en los

trminos de la ley 17709 Ver Texto y no como causal suspensiva del curso de aqulla
(SCBA, AS, 1974-I-1265).

Efectos de la suspensin

Son: 1) paraliza el curso de la prescripcin mientras dura la causa que la motiva; pero
sin afectar para nada el tiempo ya corrido, que contina siendo til para la misma; y 2)
Cuando la causa de la suspensin cesa, el curso de la prescripcin ser reanuda y el
tiempo anterior se aprovecha y ella queda cumplida por el transcurso del tiempo
necesario para completar el plazo de duracin, faltante cuando ocurri el hecho
suspensivo (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 1975-B-15).

Principio en materia comercial

En la rbita mercantil no cabe la suspensin de la prescripcin, de acuerdo con lo

establecido en el art. 845 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala B, ED, 67-465).

Posibilidad de suspensin por imposibilidad de obrar

Sin embargo slo es viable la declaracin judicial de purga de la prescripcin cumplida

durante la pendencia de una imposibilidad de obrar, que autoriza el art. 3980 Ver Texto,
CCom., al cual remite el invocado precepto del CCom. (Cm. Com., sala B, ED, 67-
465).

Querella criminal

Si bien es verdad que el curso de la prescripcin qued suspendido, segn lo dispuesto

por el art. 3982 bis Ver Texto, CCiv. a raz de una querella promovida por infraccin al
art. 172 Ver Texto, CPen. Empero, con las constancias del expediente in re, surge que la
accin ejecutiva intentada estaba prescripta, por la adicin del trmino corrido, hasta el
acaecimiento del hecho suspensivo, sumado el tiempo corrido desde que el querellante
se notific del sobreseimiento recado en la causa penal de referencia (Cm. Com., LL,
1977-A-357).

Interpelacin del nuevo art. 3986 Ver Texto, CCiv.

Como principio se ha declarado que la interpelacin a que se refiere el texto reformado

del art. 3986 Ver Texto, CCiv., suspende el curso de la prescripcin (Cm. Fed. Civ. y
Com., sala II, LL, 1975-B-15) a condicin de que ella se halle corriendo, no siendo
idneo para que renazca si el plazo ya se cumpli (Cm. Civ., sala E, JA, 1977-IV-135).

Se ha considerado que la declaracin como testigo del deudor, no implica un

interpelacin, por tanto no tiene los efectos suspensivo del art. 3986 Ver Texto, CCiv.
(Cm. Civ., sala C, LL, 1978-A-196).
Habida cuenta la norma incluida en el nuevo texto del art. 3986 Ver Texto, CCiv. y el
protesto levantado contra el deudor del pagar, luego de requerirle el pago del mismo
infructuosamente, y el carcter de acto autntico que tiene el acta notarial, debe
considerarse que el aludido reclamo tiene el efecto suspensivo durante un ao que trae
la citada norma civil, aplicable por va del art. 844 Ver Texto, CCom. (Cm. Civ., sala
C, LL, 147-727).

Prueba

Corresponde a quien invoque la prescripcin, probar los hechos bsicos de esa defensa
(SCBA, AS, 1964-I-651; AS, 1966-III-505; DJBA, 80-90; Cm. Civ. y Com., sala II,
Santa Fe, J, 35-163).

La prueba encaminada a probar la existencia tanto de la prescripcin, como defensa, o

del hecho extintivo, como regla general debe ser hecha con estrictez (Cm. Civ., sala D,
LL, 116-568; Cm. Com., sala A, LL, 140-172). Es decir inferirse de circunstancias
objetivas suficientemente acreditadas "y no a una noticia subjetiva y rigurosa, sino a una
razonable posibilidad de informacin, sobre el comienzo de la prescripcin liberatoria
(Cm. Esp. Civ. y Com., sala II, BCECyC, 626-8692).

Carga de la prueba

Est a cargo de la demandada que hace valer la defensa de prescripcin la prueba de que
el plazo de la misma se ha cumplido y de que no hubo interrupcin de dicho plazo (del
voto de los Dres. Bagnasco, Izquierdo e Iriart) (SCBA, LL, 156-827; DJBA, 102-217).

Si el demandado opuso la defensa de prescripcin, corresponda a la actora expresar con

toda claridad y precisin la existencia de alguna causal de suspensin de plazo y
probarla oportunamente (CSJN, LL, 1976-B-265; JA, 1976-II-373).

RENUNCIA. EXPRESA. TCITA

La renuncia a una prescripcin adquirida tiene que ser -como toda renuncia- expresa; la
tcita tampoco puede resultar de la tolerancia de actos ambiguos (Cm. Civ. y Com.,
sala I, Santa Fe, J, 27-131).

Renuncia tcita

La demanda por cumplimiento de contrato importa renuncia tcita de la eventual

prescripcin de las obligaciones asumidas por quien reclama el cumplimiento y que
emanen de ese mismo negocio jurdico (arts. 878 Ver Texto, 918 Ver Texto y 3963 Ver
Texto, CCiv.) (Cm. Civ., sala D, LL, 142-578; JA, 8-1970-311).

Frente a la pregunta que se impone, si el pago import la ejecucin parcial de una

obligacin natural, con el alcance del art. 517 Ver Texto, CCiv., o implic la remisin
de una prescripcin ya ganada con el alcance del art. 3965 Ver Texto, Cdigo cit., la
consecuencia de 1o expuesto es que hubo una tcita, pero clara e indubitable (art. 918
Ver Texto, CCiv.), intencin de hacer un pago total de la deuda prescripta respecto de
los actores y por ende una remisin de la prescripcin ya ganada en los trminos del art.
3965 Ver Texto, CCiv. (Cm. Com., sala C, JA, 16-1972-408; LL, 149-404).

Tratndose de un derecho prescripto la parte actora est en su derecho de accionar,

siendo opcin de la demandada pagar lo que debe, renunciando a la prescripcin
ganada, o excepcionarse (Cm. Com., sala C, LL, 1975-D-389).

Condiciones

La renuncia al beneficio de la prescripcin operada debe ser inequvoca y casi siempre

es una cuestin de hecho que debe ser considerada dado que no exige trminos
sacramentales (ST, sala I, Misiones, LL, 133-969; JA, 1968-V-384).

Es necesaria la manifestacin de voluntad expresa o tcita, exteriorizada de modo

directo o indirecto que permita inducir la confesin del derecho pretendido por la
accionante, para tornar ineficaz el tiempo corrido a los efectos de la prescripcin (Cm.
Fed. Civ. y Com., LL, 133-969; JA, 1968-V-384).

Si bien para la renuncia no es exigible un acto formal y puede tener lugar expresa o
tcitamente, para que se considere que hay renuncia tcita de la prescripcin deben
mediar por parte del deudor actos concretos de los cuales pueda inducirse con
certidumbre la voluntad de renunciar (Cm. Civ., sala C, LL, 135-314).

Reconocimiento de la deuda

Si en la demanda se reconoce tcitamente la obligacin, pero al mismo tiempo se aduce

la prescripcin no procede que se 1a tenga por no sucedida (arts. 3989 Ver Texto, 3998
Ver Texto y concs., CCiv.) (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 135-1232).

Si existe un reconocimiento de deuda, poco interesa la causa del mismo. No

corresponde la aplicacin del art. 852 Ver Texto, CCom., se aplica al reclamo de pagos
por servicios de corretaje, porque reconocida la existencia de ellos y admitida la
obligacin de pagarlos, la accin deriva del reconocimiento que fij la existencia del
crdito y su monto y si el propio excepcionante admite que se trata de un
reconocimiento de deuda, se aplica el art. 4023 Ver Texto, CCiv. y corresponde tener
por no operada la prescripcin (Cm. Com., sala C, LL, 139-836).

Cuando se trata de una prescripcin cumplida con anterioridad a la demanda del

acreedor, el valor que podra tener un postrer reconocimiento de la deuda no sera como
interruptivo sino como el de renuncia expresa o tcita a la prescripcin ya ganada (Cm.
Civ., sala C, LL, 135-314).

El principio de la inversin de la prescripcin en virtud de haber mediado un ajuste de

cuenta, por lo mismo que constituye una regla de excepcin no puede ser generalizado
ni aplicado a las otras prescripciones menores relativas a crditos que desde su origen se
encuentran debidamente documentados, porque en tales casos, los fundamentos de la
ley desaparecen (Cm. Com., sala A, LL, 137-795).

La declaracin de legtimo abono del crdito reclamado en estos autos es interruptiva

del plazo de prescripcin de las respectivas obligaciones. A ello no obsta que el acto
haya sido dejado sin efecto con posterioridad, ni que hayan transcurrido ms de 10 aos
desde que el organismo estatal reclamante, fuere constituido entidad autrquica y
condonadas sus deudas (CSJN, 283-152).

En principio, si bien el simple reconocimiento de una obligacin es suficiente para

interrumpir la prescripcin (art. 3980 Ver Texto, CCiv.), siendo aqulla civil tal
reconocimiento lleva consigo el derecho del acreedor a exigir su cumplimiento, no lo es
para estimarla renunciada cuando ya ha sido ganada (Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols,
LL, 150-359).

El efecto interruptivo que corresponde al acto de reconocimiento expreso o tcito

efectuado por el deudor del derecho perteneciente al acreedor, es interruptivo de la
prescripcin en curso segn el art. 3989 Ver Texto, CCiv. y no se modifica en esa
eficacia por la circunstancia de haberse efectuado el reconocimiento dentro de un juicio
cuya perencin luego se declara (Cm. Civ., sala A, LL, 152-393).

El silencio opuesto a la demanda y la rebelda del demandado no configuran una

renuncia tcita a la prescripcin de la accin ya cumplida (Cm. Civ., sala C, LL, 135-
314).

COMPRAVENTA COMERCIAL

Reclamo por vicios aparentes

Si la compradora retir las 500 bolsas de centeno, pero rehus el pago fundada en que
no se recibi la totalidad del kilaje, que hubo gastos de pasaje no imputables a la
compradora, que las bolsas estaban en mal estado, rompindose muchas y provocndose
as dificultades por reacondicionamiento y reposicin y que a raz de todo esto se
recibieron serios reclamos de los clientes, procede la demanda por cobro de dicho
importe, pues la norma que gobierna esta situacin es la del art. 472 Ver Texto, CCom.,
y no se ha probado que el adquirente formulara, dentro de los tres das del retiro de la
mercadera, ningn reclamo acerca de la cantidad (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario,
130-431).

Siendo efectuada la venta de artculos alimenticios -nueces negras- sobre "muestras", el

exceso en la falta de calidad que las torne inaptas para el consumo, debe ser calificado
como vicio aparente y aplicarse para su reclamo la preclusin del art. 472 Ver Texto,
CCom. (Cm. Civ. y Com., sala I, Rosario, J, 35-195).

Vicios ocultos

La prescripcin aplicable a la accin por rescisin del contrato de compraventa de un

toldo por devolucin del precio pagado, ms el importe por los daos que se expresa
haber sufrido por deficiente construccin del artefacto, es la del art. 473 Ver Texto,
CCom. que fija un plazo mximo de 6 meses para que el comprador haga valer los
vicios ocultos de la cosa (Cm. Com., sala A, LL, 138-426, nota de F. M.; JA, 5-1970-
500).

Venta al fiado, reconocida

Si la demandada reconoci que el combustible lo adquiri para su fbrica, la
compraventa se rige por la ley mercantil, siendo aplicable la prescripcin legislada en el
art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom. (Cm. Com., sala B, LL, 130-10, con nota de F. M.).

Los arts. 847 Ver Texto y 849 Ver Texto, CCom., versan sobre compraventas
mercantiles y poco importa que el comprador haya empleado en su actividad la materia
prima o las cosas motivo del contrato, concurriendo a un proceso de elaboracin o
manufactura, o que se dedique o no a idntico trfico que el vendedor (Cm. Com., sala
B, JA, 1968-II-380).

Capital nico dividido en cuotas. Inaplicabilidad de la prescripcin mercantil

Cuando de la naturaleza y cantidad de los objetos adquiridos por el comprador, en una

operacin pagadera a plazos, surge que se trata de una compraventa que no puede
considerarse mercantil (art. 452 Ver Texto, inc. 2, CCom.), no es aplicable la previsin
del art. 7 Ver Texto, del Cdigo citado, porque se trata de un acto excluido de la
legislacin comercial. En consecuencia, es aplicable -a los efectos de la prescripcin- el
art. 4035 Ver Texto, inc. 4, CCiv., y no el art. 4027 Ver Texto, inc. 3 de dicho cuerpo
legal, ni el art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom., cuando lo que se persigue es el cobro de
un capital nico dividido en cuotas (Cm. Esp. Civ. y Com., sala VI, BCECyC, 580-
7301).

Compraventa comercial documentada

En el caso de compraventa al contado, con precio acordado, en el mejor de los casos el

plazo de prescripcin para el deudor sera el de cuatro aos del art. 847 Ver Texto, inc.
1, CCom., si se acepta la presentacin de la factura no observada a que se refieren los
testigos porque de no existir esa aceptacin implcita de dicha factura, el plazo sera el
del art. 846 Ver Texto del citado Cdigo (Cm. Com., sala B, LL, 117-212).

Para que la prescripcin sea de cuatro aos (art. 847 Ver Texto, CCom.) requiere que se
trate de una cuenta liquidada, siendo menester que se trate de una compraventa aceptada
y que la factura se hubiese pasado y no merecido observacin (Cm. Com., sala C, LL,
134-139).

Para que juegue la prescripcin de cuatro aos que establece el art. 847 Ver Texto, inc.
1, CCom., debe tratarse de deudas justificadas por cuentas aceptadas, liquidadas o que
se presumen liquidadas de conformidad a las disposiciones de los arte. 73 Ver Texto y
474 Ver Texto del Cdigo cit., circunstancia que no acaece en este proceso por no
mediar prueba al respecto (Cm. Com., sala A, LL, 131-1134; JA, 1968-IV-210).

Es aplicable el art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom. y no el art. 849 Ver Texto, del mismo
Cdigo, cuando se trata de cuentas por ventas que se presumen liquidadas conforme a
las disposiciones de los arts. 73 Ver Texto y 474 Ver Texto, Cdigo cit. (Cm. Com.,
sala C, LL, 134-845).

No corresponde aplicar la prescripcin contemplada en el art. 849 Ver Texto, CCom. si

el demandado al absolver posiciones reconoci los remitos y facturas correspondientes a
las mercaderas adquiridas, como as tambin los pagos parciales que efectuara (Cm.
Com., sala A, LL, 145-297).
La prescripcin de la accin para el cobro de las deudas justificadas "por cuenta de
ventas que se presumen liquidadas", es la de cuatro aos contados desde la fecha de
presentacin de las cuentas (Cm. Paz, sala I, LL, 115-822).

El art. 847 Ver Texto, CCom. se refiere a las cuentas que merecieron la conformidad de
las partes y, en consecuencia, estn liquidadas, o que deben considerarse tales por
mandato de la ley, y por ello se remite a los arts. 73 Ver Texto y 474 Ver Texto (Cm.
Com., sala C, LL, 115-520).

Rige la prescripcin de cuatro aos para el cobro del saldo de las operaciones de venta,
si la deudora reconoci la liquidacin acompaada a la demanda, lo que significa que
existi rendicin de cuentas, lo que hace aplicable el art. 847 Ver Texto, CCom. (Cm.
Com., sala C, LL, 115-490).

Tratndose de una accin por cobro del precio proveniente de una operacin de
compraventa, se debe aplicar el art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom. (Cm. Com., sala C,
RDCO, 1999-32-462).

Se prescriben en el trmino de cuatro aos las deudas justificadas por cuentas de ventas
aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas de conformidad con las
disposiciones de los arts. 73 Ver Texto y 474 Ver Texto, CCom. Tal trmino corre
desde la presentacin de la cuenta respectiva; slo en caso de duda se presume
presentada el da de su fecha (Cm. Civ., sala B, LL, 116-34; JA, 1964-III-480).

Si juntamente con la entrega de las mercaderas el da despus de ello, como surgira del
contraste de fechas entre facturas y remitos, reconocidos implcitamente, la vendedora
entreg o envi al comprador la factura respectiva de conformidad con lo dispuesto en
el art. 474 Ver Texto, CCom., y no habiendo sido reclamadas, ya que no lo alega el
comprador, se presumen cuentas liquidadas, por tanto, la prescripcin de los respectivos
crditos se gobierna por el art. 847 Ver Texto, inc. 1, Cdigo cit. (Cm. 1, Civ. y Com.
Baha Blanca, LL, 131-1113; DJBA, 82-245).

Juicio previo de rendicin de cuentas

Debe admitirse la defensa de prescripcin fundada en el inc. 3 del art. 847 Ver Texto,
CCom., por haber transcurrido ms de cuatro aos de la fecha de otorgamiento del acto
jurdico en cuestin, opuesta por va de excepcin por la demandada por rescisin del
compromiso de compraventa ms daos y perjuicios, parte demandada que en otro
proceso accion contra el ahora actor por rendicin de cuentas, demanda que prosper
(Cm. Com., sala B, LL, 149-513).

Facturas. Presunciones

Si la factura en cuestin, documenta una operacin al contado y ha sido aceptada y

liquidada, la prescripcin de esa deuda se rige por el art. 847 Ver Texto, CCom., y el
plazo respectivo comienza a correr desde la presentacin de la cuenta, y en caso de
duda, se presumir en el da de su fecha (SCBA, AS, 1970-II-680).
Si se reclama el precio correspondiente a mercaderas vendidas, mediante facturaciones
que fueron debidamente aceptadas por la compradora mediante la entrega de cheques, la
prescripcin aplicable es la del art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom., y no la del art. 849
Ver Texto de dicho Cdigo (Cm. Com., sala C, JA, 29-1975-126).

Facturas no observadas

Cuando en carta enviada por la demandada se han cuestionado facturas invocadas por la
actora, dicindose que tales facturas se encuentran pendientes de conformidad por no
obrar en poder de la accionada los remitos de los materiales, los trminos empleados
importan admitir la recepcin de las facturas y notas de dbito y el art. 474 Ver Texto,
CCom. coincidente con el principio contenido en el art. 463 Ver Texto, inc. 3, Cdigo
cit. dispone que si el comprador no observa la factura dentro de los 10 das, se presumen
cuentas liquidadas, sealando el art. 847 Ver Texto, inc. 1, Cdigo cit. que en caso de
duda se presume que la cuenta fue presentada el da de su fecha, por lo que a mrito de
las disposiciones legales citadas y en tanto no es desvirtuada la presuncin emanada de
las mismas, debe concluirse que ante la recepcin de las facturas y falta de observacin
adecuada, cabe estar al importe que surge de las mismas (Cm. Com., sala A, LL, 147-
361).

Facturas y remitos

Si de acuerdo con la confesin ficta, los remitos cuestionados y las facturas

desconocidas en la contestacin han quedado reconocidas y, por ende, establecida la
deuda liquidada conforme a esas facturas, es procedente en el caso la prescripcin
regulada por el art. 847 Ver Texto, CCom. (en el caso, el trmino no corri al tiempo de
la interposicin de la demanda) (Cm. Com., sala B, LL, 129-134; JA, 1968-II-259).

Cuando la demandada por el cobro de mercaderas vendidas reconoce la documentacin

consistente en remitos y facturas que instrument la operacin, debe rechazarse la
defensa de prescripcin basada en el art. 849 Ver Texto, CCom., ya que la citada norma
relativa a la prescripcin de la accin para el cobro de mercaderas fiadas sin documento
escrito, es inaplicable cuando existen remitos firmados por el dependiente del
comprador en los que consta el tipo de mercaderas vendidas, fecha de entrega y precio
de las mismas; en tal supuesto rige el plazo de prescripcin que establece el art. 847 Ver
Texto, inc. 1, Cdigo cit. (Cm. Com., sala A, LL, 143-612; JA, 9-1971-156).

Si el informe de la empresa de transportes, constancias que se agregan, la pericia

contable y la gua de transporte suscripta por el receptor lleva a interpretar la
concurrencia en la subcausa de documentos que traducen cuenta liquidada (arts. 487
Ver Texto, inc. 1, 73 y 474 Ver Texto, CCom.), existe trabazn, concordancia entre los
hechos cuya prueba se ha acumulado, que llevan a concluir sobre la existencia de
documento escrito, lo que obsta a la aplicacin del art. 849 Ver Texto, CCom. (Cm.
Com., sala C, LL, 1975-A-774).

Si existen remitos y facturas en los que consta el tipo de la mercadera vendida, fecha de
entrega y precio de la misma, el caso encuadra en lo dispuesto en el art. 847 Ver Texto,
CCom. que se refiere a aquellas cuentas que han merecido la conformidad de las partes
y en consecuencia estn liquidadas, o que deben considerarse como tales por mandato
de la ley, de suerte que el trmino de prescripcin ser el de 4 aos previsto en esa
norma (Cm. Civ., sala H, LL, 1978-B-292).

Existencia de documento escrito

Existe documento escrito que hace inaplicable la prescripcin que establece el art. 849
Ver Texto, CCom., cuando el vendedor exhibe un instrumento del que resulta la
mercadera remitida y su peso, suscripto por una firma, pues la ley no especifica
requisitos especiales para ese documento (Cm. Com., sala C, LL, 115-506) Es decir
que es inaplicable el plazo breve de dos aos de prescripcin en la compraventa
comercial, si el obligado reconoci en una carta la existencia del saldo deudor, lo que
desecha la regla para ventas fiadas sin documento (Cm. Com., sala D, LL, 1978-C-
279).

Ttulos cambiarios entregados en pago. Reconocimiento

Cuando se trata de una compraventa mercantil, el otorgamiento de pagar demuestra la

conformidad con la misma, no siendo aplicable la prescripcin ordinaria del art. 846
Ver Texto, CCom., sino la norma del art. 847 Ver Texto, inc. 1, que fija la prescripcin
en el trmino de cuatro aos y que se alega en la apelacin (Cm. Com., sala C, LL,
134-123; JA, 2-1969-250) lo propio se ha resuelto cuando la adquisicin de mercaderas
ha sido instrumentada mediante el libramiento de cheques cuyo pago se reclama en la
demanda, es de aplicacin el art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom. que fija la prescripcin
en 4 aos a contar de la presentacin de la cuenta respectiva (ST, sala II, Misiones,
BJM, 1972-II-42).

Presuncin

El art. 847 Ver Texto, inc. l, CCom. contiene la presuncin iuris tantum de la
contemporaneidad entre la entrega de las facturas y la mercadera (del voto del doctor
Etcheverry) (Cm. Com., sala A, LL, 1978-C-79).

Si el comprador de la mercadera no discute el recibo de ella ni su precio, y alega

solamente que pag la cuenta, no puede ampararse en la prescripcin del art. 849 Ver
Texto, CCom., pues esos antecedentes demuestran que existi convenio y liquidacin
de cuentas (Cm. Com., sala C, LL, 115-520).

Falta de prueba de descargo

Si el excepcionante se ha circunscripto a sostener que las operaciones vinculadas con la

nota de dbito cuyo cobro se demanda se encuentran "totalmente prescriptas" sin
sealar, empero, las razones de hecho y de derecho en que se sustenta esa afirmacin ni
especificar cul sera a su criterio, el plazo y la norma legal que estima aplicables al
caso, la prescripcin en estudio se presenta as desprovista de toda fundamentacin
vlida ya que en virtud de lo expuesto no se ha brindado a esos efectos al juzgador
ningn elemento de apreciacin valorable no habindose, asimismo, observado las
reglas del debido proceso ni respetado el principio de congruencia y de igualdad entre
las partes (art. 34, incs. 4 y 5, Cdigo Procesal) (CCom., sala A, LL, 1976-A-210).

Remitos conformados
Los remitos firmados constituyen documento escrito que excluye la prescripcin que
establece el art. 849 Ver Texto, CCom. para las ventas al fiado no documentadas (Cm.
Com., sala C, LL, 128-21, con nota de F. M.; JA, 1967-III-351).

La existencia de remitos conformados constituye documentos escritos a los efectos de la

determinacin del trmino de prescripcin aplicable (Cm. Com., sala A, LL, 135-775).

Resulta inaplicable el art. 849 Ver Texto, CCom. cuando existen remitos conformados
por el comprador o cualquiera de sus dependientes, en los que consta el tipo de
mercaderas vendidas y la fecha de entrega de las mismas, rigiendo en tal supuesto el
art. 847 Ver Texto, inc. 1, Cdigo cit.; a esos fines, los remitos conformados tienen
carcter de documento escrito (Cm. Esp. Civ. y Com., sala V, BCEyC, 597-7989).

Es inaplicable el art. 849 Ver Texto, CCom., relativo a la prescripcin de la accin para
el cobro de mercaderas fiadas sin documento escrito, cuando existen remitos
conformados por dependientes del comprador en los que consta el tipo de la mercadera
tendida, fecha de entrega y precio de la misma; rige este caso el plazo de prescripcin
que establece el art. 847 Ver Texto, inc. 1, Cdigo cit. (Cm. Com., sala A, LL, 122-
119; JA, 1966-II-29).

De manera alguna pude considerarse de aplicacin lo dispuesto en el art. 849 Ver Texto,
CCom., que prev la prescripcin de dos aos para la accin en la que se demanda el
pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito. Antes bien, resulta de aplicacin
para las facturas de corriente elctrica, perodos de suministro bimensual no abonados,
la prescripcin de cuatro aos que legisla el art. 847 Ver Texto, inc. 1 del Cdigo cit.
toda vez que se da aqu el caso de deudas justificadas por cuenta de ventas aceptadas,
liquidadas o que se presumen liquidadas (Cm. Com., sala A, LL, 153-170; JA, 20-
1973-190; ED, 55-340).

Remitos no conformados

La prescripcin que establece el art. 849 Ver Texto, CCom. se refiere a los crditos
derivados de mercaderas fiadas, sin documento escrito, de las cuales no haya
constancia del precio convenido (Cm. Com., sala C, LL, 115-490).

El art. 849 Ver Texto, CCom. se refiere a los crditos derivados de mercaderas fiadas
sin documento escrito, de las cuales no hay constancia del precio convenido o aceptado
(Cm. Com., sala C, LL, 115-520). Por esa razn si el comprador de la mercadera no
discute el recibo de ella ni su precio, y alega solamente que pag la cuenta, no puede
ampararse en la prescripcin del art. 849 Ver Texto, CCom., pues esos antecedentes
demuestran que existi convenio y liquidacin de cuentas (Cm. Com., sala C, LL, 115-
520).

Debe desestimarse el argumento de la demandada que opone la prescripcin de dos

aos, sosteniendo que se trata de una compraventa al fiado sin documento escrito, si
reconoce que la operacin se realiz con arreglo a un presupuesto escrito conformado
por ella, siendo irrelevante el hecho aducido de que la contratacin se hizo por una suma
menor al importe de las mercaderas, ya que de haberse recibido mayor cantidad de
efectos que los presupuestados originariamente, slo habra mediado una ampliacin del
mismo contrato, convenida de conformidad por ambos contratantes (Cm. Com., sala A,
LL, 135-775).

Venta al fiado sin documento

La prescripcin de dos aos que establece el art. 849 Ver Texto, CCom., no se aplica
cuando media documento escrito (CSJN, LL, 140-606). Es decir que la citada norma
mercantil, contempla el caso de mercaderas vendidas sin documentacin alguna. No
rige cuando media documento escrito aunque ms no sea, la provisin de los efectos.
Los fundamentos son que la norma no distingue, exigiendo slo que exista instrumento
sin precisar su naturaleza, por lo dems los trminos especiales de prescripcin
abreviada deben ser interpretados restrictivamente (Cm. Esp. Civ. y Com., sala III,
BCECYC, 583-7492).

El trmino para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito, es el de

2 aos (Cm. Com., sala A, JA, 29-1975-125) norma que tiene su fundamento para
determinar la reduccin excepcional en el tiempo de la prescripcin, en la conveniencia
de liquidar prontamente las cuentas emergentes de una transaccin que, por no haber
dejado huella instrumental, se encuentra expuesta a las vicisitudes propias de semejante
incertidumbre probatoria (del voto del doctor Molmenti) (Cm. Esp. Civ. y Com., sala
III, BCECyC, 583-7492).

Inaplicabilidad del art. 847 Ver Texto, CCom.

No resulta aplicable al caso el art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom., por cuanto el mismo
se refiere a "las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se
presumen liquidadas en conformidad a las disposiciones de los arts. 73 73 y 474 474..."
situacin que no se da en el subexamen, puesto que la factura no slo no est
conformada, sino que expresamente se la rechaza o impugna (Cm. Fed. Civ. y Com.,
sala II, LL, 152-509).

Cuando la venta es al fiado, la prescripcin es de dos aos (art. 849 Ver Texto, CCom.)
y no de cuatro aos (art. 847 Ver Texto) porque no existe en el caso cuenta liquidada,
pues para ello habra sido menester, que se tratase de una compraventa aceptada y que la
factura se hubiese pasado y no merecido observacin (Cm. Com., sala C, LL, 134-
139).

Si de la constancia de autos resulta que se persigue el cobro de mercaderas fiadas, sin

documento escrito, la accin entablada a tal fin prescribe a los dos aos (art. 849 Ver
Texto, CCom.), plazo que se encontraba cumplido cuando la actora dedujo demanda,
como as lo reconoce ella (Cm. Com., sala A, LL, 131-1134; JA, 1968-IV-210).

Sobre la base de las afirmaciones contenidas en el escrito inicial y de los trminos de la

documentacin obrante, de conformidad con lo dispuesto por el art. 849 Ver Texto,
CCom., debe interpretarse que se trata de venta de mercadera fiada sin documento
escrito, por lo que la obligacin de pagar su precio prescribe por dos aos (Cm. Com.,
sala B, LL, 147-737).
El art. 847 Ver Texto, CCom. no es aplicable al caso en que la entrega de mercaderas
se efecta en cumplimiento de un contrato de provisin a suministro. En tal caso rige el
art. 846 Ver Texto, Cdigo cit. (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 139-798).

Si de las constancias de autos no surge la divisibilidad de la deuda por provisin de

materiales, puede fraccionarse por imputacin a facturas determinadas y de ah la
improcedencia de la defensa de prescripcin fundada en el art. 847 Ver Texto, CCom.
(Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 139-830).

Si las deudas que se pretenden cobrar se fundan en actos potestativos del Instituto
Argentino Promocin del Intercambio como organismo oficial pblico, no caen bajo la
regulacin del derecho y por ende del art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom. (Cm. Fed.
Civ. y Com., LL, 139-665).

La prescripcin del art. 847 Ver Texto, CCom. poda haberse esgrimido si los
acreedores hubiesen demandado a los deudores directos transcurrido el plazo liberatorio
que establece aquel precepto (Cm. Com., sala A, LL, 1975-A-762; JA, 24-1974-372).

Inaplicabilidad del art. 849 Ver Texto, CCom.

Aceptando que se tratara de una venta al fiado, que no resulta aplicable la prescripcin
bienal del art. 849 Ver Texto, CCom., por cuanto la misma slo juega cuando no existe
documento escrito, que tanto puede ser una factura como cualquier otro que se relacione
con el acto jurdico de la venta en la especie, sino la decenal del art. 846 Ver Texto,
Cdigo cit. (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 152-509).

La prescripcin correspondiente a la accin de responsabilidad por el incumplimiento

oportuno de la obligacin de entregar la cosa subastada judicialmente no se rige por el
art. 4037 Ver Texto, CCiv. sino por el art. 846 Ver Texto, CCom., cuando corresponde
la aplicacin de la ley mercantil (Cm. Com., sala B, LL, 1977-C-301).

Prescripcin decenal

En el caso del acreedor por suministros, la prescripcin de su derecho de crdito est

reglada, a falta de norma expresa, por el Cdigo Civil, y si es comerciante por el Cdigo
de Comercio, procediendo aplicar la prescripcin ordinaria de diez aos de los arts. 840
Ver Texto, CCom. y 4023, CCiv. (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 136-778; JA, 3-1969-
345).

La prescripcin de la obligacin de carcter accesorio, en tanto se trate de relaciones

creadas entre el fiador y el acreedor, se rige por lo dispuesto por el art. 846 Ver Texto,
CCom., siendo inoponible a este ltimo lo previsto en el inc. 4 del art. 482 Ver Texto
del Cdigo cit. y ello as en consideracin a que su redaccin evidencia que comprende
nicamente vnculos entre fiador y deudor afianzado, y tampoco tiene atinencia con el
asunto el art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, ya que la garanta en cuestin no es
cambiaria (Cm. Com., sala B, LL, 140-833).

Tratndose de una accin por el cobro de trabajos extrajudiciales, la prescripcin

aplicable no es la bienal, prevista en el art. 4032 Ver Texto, inc. 1, CCiv., sino la
decenal, contemplada en el art. 4023 Ver Texto, Cdigo cit. (Cm. Civ, sala J, RDCO,
1999-32-463).

Rendicin de cuentas

Son aplicables al caso los trminos del art. 3986 Ver Texto, CCiv., por cuanto durante el
transcurso de la prescripcin ocurrida, el actor y otros no dedujeron demanda, siendo de
advertir que tampoco medi imposibilidad de hecho justificada que afectare
temporalmente el ejercicio de la presente accin, razn por la cual se juzga asimismo
inaplicable la solucin prevista en el art. 3980 Ver Texto, Cdigo cit. Conclusiones que
no se modifican dado el hecho de que uno de los actores fue incluido en la condena a
rendir cuentas antes referida, porque de todas maneras la admisibilidad de la demanda
por rescisin no depende de aquel otro fallo (Cm. Com., sala E, LL, 149-513).

La doctrina que se desprende del art. 4036 Ver Texto, CCiv. es que, cuando hubiere
ajuste de cuenta aprobado por escrito, vale o escritura pblica, o mediara demanda
judicial no extinguida, la prescripcin sufre una especie de intervencin y, en adelante,
deja de regir el plazo de un ao (Cm. Civ., sala D, LL, 138-936).

Los actos enumerados en la segunda parte del art. 4036 Ver Texto, CCiv. tienen por
efecto esencial, cambiar el plazo corto de prescripcin por otro ms largo, por lo
general, el ordinario de 10 aos (Cm. Civ., sala D, LL, 138-936).

Prescripcin anual

El trmino de prescripcin aplicable a la accin para demandar el cobro de las

mercaderas consignadas en las facturas agregadas, es el del art. 4035 Ver Texto, inc. 4,
CCiv., ya que no se da el caso de cuentas conformadas en la forma a que se refiere el
art. 4036 Ver Texto del mismo Cdigo, por cuanto las firmas que obran en algunos de
dichos recibos pertenecen a simples empleados de la farmacia del policlnico ferroviario
demandado, tendientes a consignar la recepcin de la mercadera, pero no a conformar
las cuentas, ya que no tenan atribuciones especiales para ello, siendo esto facultad
exclusiva de la administracin (Cm. Fed., Paran, LL, 135-1129; JA, 1969-I-893).

El art. 4035 Ver Texto, inc. 4, CCiv. comprende ventas realizadas por mercaderes,
tenderos o almaceneros, respecto de efectos destinados al consumo particular,
domstico de los adquirentes y es natural que en tal caso se prescinda de la calidad de
comerciante que ellos puedan tener. El sentido de dicho precepto es claramente
comprensivo del de proveedores del hogar, segn se les reconoce en nuestro medio,
concordando el Cdigo de Comercio en su art. 452 Ver Texto, inc. 2 (Cm. Com., sala
B, LL, 130-10, con nota de F. M.; JA, 1968-II-380).

PRESCRIPCIN CAMBIARIA

Inaplicabilidad del art. 848 Ver Texto, inc. 2

Carece de todo fundamento la prescripcin cuando se invoca el art. 848 Ver Texto, inc.
2, CCom., porque ste se refiere a las acciones procedentes de cualquier documento
endosable o al portador y, en el caso, no se persigue el cobro de ningn ttulo referido
en el citado artculo, sino de una obligacin no transmisible por endoso alguno, sujeta a
una condicin (Cm. Com., sala C, LL, 128-251).

Imposibilidad de declaracin de oficio

El actor no ha perdido ni la accin cambiaria ni la accin causal si no obstante que

podran considerarse cumplidos los trminos de prescripcin a que ambas se hallan
sujetas (arts. 54 , dec.-ley 4776/1963 y 4035 Ver Texto, inc. 5, CCiv.), lo cierto es que
el demandado no ha opuesto en autos la defensa respectiva y, por tanto, no existe
obstculo alguno para hacer lugar a la pretensin del actor (art. 3964 Ver Texto, CCiv.),
cualquiera sea la calificacin jurdica que se le otorgue: accin cambiaria o accin
causal. En este ltimo caso, en virtud de la aplicacin del art. 212 Ver Texto, CCom. no
sera exigible, para admitir el reclamo, la prueba de causa de la obligacin (Cm. Civ.,
sala D, 4/3/1969, LL, 135-488; JA, 2-1969-457).

Distintas acciones cambiarias y causal

En la letra de cambio, la accin cambiaria contra el aceptante es directa y la accin

contra los endosantes es de regreso (art. 46 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963); en el
pagar, salvo el supuesto del librador que es a la vez aceptante, pero que no es el caso a
resolucin, la accin contra los endosantes es de regreso. De aqu que a diversas
acciones y distinta posicin de los obligados, la ley haya conferido un distinto plazo de
prescripcin y ello excluye la identificacin que sostiene el juez (Cm. Com., sala C,
LL, 147-226).

Acciones cambiaria y causal. Prescriptas

El actor no ha perdido ni la accin cambiaria ni la accin causal si no obstante que

podran considerarse cumplidos los trminos de prescripcin a que ambas se hallan
sujetas (arts. 54 , dec.-ley 4776/1963 y 4035 Ver Texto, inc. 5, CCiv.), lo cierto es que
el demandado no ha opuesto en autos la defensa respectiva y, por tanto, no existe
obstculo alguno para hacer lugar a la pretensin del actor (art. 3964 Ver Texto, CCiv.),
cualquiera sea la calificacin jurdica que se le otorgue: accin cambiaria o accin
causal. En este ltimo caso, en virtud de la aplicacin del art. 212 Ver Texto, CCom. no
sera exigible, para admitir el reclamo, la prueba de causa de la obligacin (Cm. Civ.,
sala D, 4/3/1969, LL, 135-488; JA, 2-1969-457).

Prescripcin cambiaria. Carcter literal y abstracto del ttulo

La prescripcin debe surgir del texto del documento sin que corresponda valorar
circunstancias intrnsecas que se refieran a la causa de la obligacin o en un supuesto
abuso de firma en blanco, procediendo su rechazo en tanto no se ajuste a lo que resulta
de las formas extrnsecas de los pagars en ejecucin (Cm. Com., sala A, LL, 155-722,
ED, 49-495).

Procede el rechazo de la excepcin de prescripcin deducida en juicio ejecutivo fundado

en pagars, en tanto no surja del contenido de los mismos el transcurso del plazo
previsto por el art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963 para su procedencia (Cm. Com.,
sala B, LL, 1976-D-441).
Si la accin instaurada no es la accin contra el fiador del mutuo que dice haber
celebrado la actora con la libradora de los pagars, sino la que resulta de los propios
documentos ejecutados contra ambos -el aqu demandado y el librador de los
instrumentos referidos- le es aplicable el plazo de prescripcin previsto por el art. 96
Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, conforme lo preceptuado por el art. 104 Ver Texto del
mismo, habida cuenta de que la obligacin garantizada es la del librador de los pagars
antes citados (Cm. Com., sala A, LL, 1978-D-623).

Comienzo del plazo de prescripcin

Conforme lo dispone el art. 99 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, en los trminos

cambiarios legales no se computa el da desde el cual empiezan a correr, no
cumplindose en el caso a resolucin, el plazo de prescripcin que se alega (en el caso,
librado el pagar a la vista el 30/11/1967 es promovida la ejecucin el 30/11/1971)
(Cm. Com., sala A, LL, 148-393. Con nota de F. M.).

Aunque en la pliza se haya establecido que el ao de prescripcin se cuenta desde que

se hubiera "producido el accidente", si en el caso la aseguradora declin su
responsabilidad y el asegurado se defendi judicialmente contra el tercero, quedando
slo esclarecidos los alcances del siniestro con la respectiva sentencia y liquidacin
anexa, admitir que el ao de la prescripcin corra desde el accidente mismo, importa
tanto como validar una abreviacin convencional del ao legal, lo que es admisible
(Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, LL, 132-1073).

Prescripcin y caducidad

Si los demandados oponen la prescripcin del art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom.,
alegando que transcurri ese lapso desde la fecha del fallecimiento de uno de los
firmantes, no discutindose el hecho ni la fecha y la sentencia hace lugar a la
prescripcin, media en realidad un error de conceptos, ya que la cuestin planteada se
refiere a la caducidad con que sanciona el ap. 2 del art. 11 Ver Texto, dec.-ley
5965/1963 a la inactividad del tenedor (Cm. Com., sala C, LL, 149-591).

Prescripcin cambiaria y plazo de gracia

En el cmputo para la prescripcin cambiaria (art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963) no

influye el plazo de gracia del art. 124 del Cdigo Procesal (Cm. Com., sala C, JA,
1977-IV-78).

Interrupcin de la prescripcin cambiaria

Las diligencias efectuadas por el ejecutante con el objeto de obtener el reconocimiento

de la autenticidad de los pagars y preparar, de ese modo, la va ejecutiva, constituyen
actos judiciales interruptivos del curso de la prescripcin, ya que la realizacin de esos
actos se debe considerar comprendida dentro del concepto de demanda a que se refiere
el art. 3986 Ver Texto, CCiv., toda vez que es la misma ley que establece como la forma
necesaria de ejercer el reconocimiento y cobro de los crditos en juicio ejecutivo (Cm.
Com., sala A, LL, 123-958).

No interrupcin de la prescripcin cambiaria

Si el pedido de quiebra, al que el ejecutante asigna efecto interruptivo de la prescripcin
establecida en el art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, fue desistido con anterioridad a
la iniciacin de la ejecucin por ese acreedor, la interrupcin debe tenerse por no
sucedida (Cm. Com., sala B, LL, 123-956), es decir que debe prosperar la excepcin
opuesta -de acuerdo con el art. 96 Ver Texto, dec.-ley cit.- cuando ha transcurrido el
plazo sealado para que se opere la prescripcin de la accin, que no interrumpe el
pedido de quiebra desistido por el acreedor (Cm. Com., sala B, LL, 124-1173).

Accin cambiaria. Va ordinaria. Aplicacin incorrecta del Cdigo de Comercio

Si se acciona por va ordinaria sobre la base de un pagar concebido a la orden y que -

por lo dems- rene los requisitos establecidos en el art. 101 Ver Texto, dec.-ley
5965/1963, siendo el mentado un ttulo de crdito que nuestra legislacin comercial
acoge como autnomo, estableciendo, por ende, su rgimen legal, que por especie
excluye la aplicacin de preceptos generales que dispusieran en contrario para otras
hiptesis, la prescripcin aplicable es la del art. 848 Ver Texto, inc. 2. CCom. (Cm. 1,
Paz Let. Crdoba, JA, 1967-II-186, sec. prov.).

ACCIN CAMBIARIA DIRECTA

Caracterizacin

Prescribe en el plazo de tres aos -conforme al art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963- la
accin directa, contra el suscriptor del pagar por el cobro del mismo (Cm. Com., sala
B, LL, 129-475, con nota de F. M; Cm. Com., sala C, LL, 127-1161; sala A, LL, 129-
210; LL, 135-1071; LL, 138-929; JA, 6-1970; sala C, LL, 136-553; Cm. 2, Civ. y
Com., sala II, La Plata, LL, 138-989; JA, 1976-II-249; Cm. Civ. y Com. Lomas de
Zamora, JA, 25-1975-515; Cm. Esp. Civ. y Com., sala III, BCECyC, 591-7844). los
tres aos son contados desde la fecha del vencimiento (art. 96 Ver Texto, cit.) a la que
se llega por imperio de lo dispuesto en el art. 103 Ver Texto, decreto cit. (ST, sala I,
Misiones, BJM, 1969-I-146).

Si la accin instaurada no es la accin contra el fiador del mutuo que dice haber
celebrado la actora con la libradora de los pagars, sino la que resulta de los propios
documentos ejecutados contra ambos -el aqu demandado y el librador de los
instrumentos referidos- le es aplicable el plazo de prescripcin previsto por el art. 96
Ver Texto, dec.-ley 5965/1963 conforme lo preceptuado por el art. 104 Ver Texto del
mismo, habida cuenta de que la obligacin garantizada es la del librador de los pagars
antes citados (Cm. Com., sala A, LL, 1978-D-623).

Cmputo. Presuncin

El plazo de tres aos de prescripcin del art. 96 Ver Texto, ap. 1, dec.-ley 5965/1963,
comienza a correr, normalmente, desde la presentacin del documento, que debe ser
efectuada dentro del ao de su libramiento (Cm. Com., sala C, RDCO, 1997-30-748).
Si dicha presentacin no se efecta, como el ltimo trmino para realizarla es al ao
desde la creacin del pagar, es slo desde entonces que comienza a computarse el
trmino de prescripcin (Cm. 1, Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, JA, 28-1975-373).
Accin directa. Con contenido econmico de reembolso

Para la accin del avalista contra el suscriptor del pagar avalado rige la norma del art.
96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, por lo que el plazo de prescripcin se cumple a los
tres aos contados desde la fecha del vencimiento (Cm. Com., sala B, ED, 60-275).

Prescribe la accin del avalista en el mismo plazo que la accin del avalado, por lo que
si el aval se otorg en favor del aceptante de la letra, la prescripcin trienal del art. 96
Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, computada desde la fecha que el mismo indica (Cm.
Com., sala A, LL, 1977-A-432).

Fundamento de los distintos plazos de prescripcin cambiaria

En la letra de cambio, la accin cambiaria contra el aceptante es directa y la accin

contra los endosantes es de regreso (art. 46 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963); en el
pagar, salvo el supuesto del librador que es a la vez aceptante, pero que no es el caso a
resolucin, la accin contra los endosantes es de regreso. De aqu que a diversas
acciones y distinta posicin de los obligados, la ley haya conferido un distinto plazo de
prescripcin y ello excluye la identificacin que sostiene el juez (Cm. Com., sala C,
LL, 147-226).

El hecho de que todos los obligados cambiarios sean solidarios, no es incongruente con
el sealamiento de distintos plazos de prescripcin para uno u otro. La solidaridad se
refiere al modo de obligarse la prescripcin al lapso que tiene el acreedor para el
ejercicio de la respectiva accin (Cm. Com., sala C, LL, 147-226, con nota de F. M.).

Si la accin intentada no es la causal, sino que se apoyara en el carcter de endosataria

de la actora de las letras en cuestin, el trmino de prescripcin sera el previsto por el
art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963 (Cm. Com., sala A, LL, 1978-C-590).

Accin cambiaria de regreso

El trmino de la prescripcin de la accin cambiaria de regreso contra el librador de la

letra de cambio es de un ao (Cm. Com., sala A, LL, 138-929; JA, 6-1970-186); lo
propio corresponde aplicar en el caso de la accin de regreso deducida contra el
endosante de la cambial, corriendo el citado trmino desde la fecha del protesto (Cm.
Paz, sala II, JA, 1966-V-336) y si el mentado plazo de un ao, ha transcurrido con
exceso, corresponde hacer lugar a la excepcin de prescripcin interpuesta en este caso
(Cm. Com., sala A, LL, 147-304).

Cuando la accin no se dirige contra el aceptante de la letra de cambio (o el librador del

pagar) sino contra el endosante y ste opone la prescripcin anual que establece el art.
96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, atento a lo dispuesto en el art. 103 Ver Texto de la
citada disposicin legal, que declara aplicable al pagar el referido artculo, no cabe sino
su aplicacin lisa y llana atento lo claro y categrico del referido art. 96 Ver Texto
citado, que prev la prescripcin de un ao contra los endosantes (Cm. Com., sala C,
LL, 147-226, con nota de F. M.; sala A, LL, 138-970).
Dirigindose la ejecucin contra el endosante de los pagars, la prescripcin aplicable
es la anual que establecen los arts. 96 Ver Texto, ap. 2 y 103 Ver Texto, dec.-ley
5963/1963, a partir de la fecha del protesto (Cm. Com., sala A, LL, 138-970).

Accin cambiaria de reembolso

El hecho de que todos los obligados cambiarios sean solidarios, no es incongruente con
el sealamiento de distintos plazos de prescripcin para uno u otro. La solidaridad se
refiere al modo de obligarse, la prescripcin al lapso que tiene el acreedor para el
ejercicio de la respectiva accin (Cm. Com., sala C, LL, 147-226, con nota de F. M.).

Aun en la tesis de que el derecho del avalista nace con motivo del pago que hizo, la
accin de regreso contra el librador de la letra de cambio, ejecutado en el sub lite.
prescribe a los seis meses (art. 96 Ver Texto, ap. 2, dec.-ley 5965/1963) (Cm. Com.,
sala B, LL, 1975-A-140).

Pagar librado en blanco

Si la excepcin de prescripcin se funda en el ejercicio abusivo por parte del acreedor

del derecho que le confiere el art. 11 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, no susceptible de
ser alegado ni ventilado en juicios de la naturaleza del sometido a solucin, conforme
con lo decidido en forma reiterada por la jurisprudencia del tribunal la defensa no
procede, ya que la plena vigencia de las obligaciones instrumentadas cuyo
cumplimiento se reclama, surge de las propias constancias de los pagars en ejecucin,
cuya autenticidad el demandado no cuestiona (Cm. Com., sala A, LL, 149-568).

La prescripcin de un pagar emitido con la fecha en blanco comienza a correr desde el

da que aparece asentado posteriormente y no desde aquel en que fue firmado por el
librador (Cm. Civ. y Com., sala II, Santa Fe, J, 28-60).

Pagar a la vista

Si el pagar fue librado a la vista, ello significa que es pagadero a su presentacin (art.
36 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963) y que, salvo clusula en contrario, debe tener lugar
dentro del plazo de un ao desde su fecha de libramiento. A partir del vencimiento de
este plazo corre el trmino para la prescripcin (art. 96 Ver Texto, dec.-ley cit.), ya que
con l vence el plazo til para su presentacin (Cm. Com., sala B, LL, 145-407).

Conforme lo dispone el art. 99 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, en los trminos

cambiarios legales no se computa el da desde el cual empiezan a correr, no
cumplindose en el caso a resolucin, el plazo de prescripcin que se alega (en el caso,
librado el pagar a la vista el 30/11/1967, es promovida la ejecucin el 30/11/1971)
(Cm. Com., sala A, LL, 148-393, con nota de F. M.).

El plazo de prescripcin de los documentos a la vista, es decir, sin fecha determinada, se

cuenta desde su libramiento. Tales ttulos cambiarios a la vista, presentados al cobro
antes del vencimiento de los cuatro aos contados desde su libramiento, adquieren una
fecha cierta y determinada de vencimiento, con esa presentacin y entonces rige la
prescripcin de tres aos (Cm. Com., sala C, LL, 116-486).
Cuando el pagar fue librado a la vista, lo cual significa que es pagadero a su
presentacin, sta debe tener lugar dentro del plazo de un ao desde su fecha, salvo
clusula en contrario (art. 36 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963), y desde el vencimiento de
este plazo corre el perodo de tres aos fijado para la prescripcin (art. 96 Ver Texto,
prr, 1), ya que con l vence el plazo til para su presentacin y en tanto el obligado
invista la calidad de suscriptor del ttulo (Cm. Com., sala A, LL, 148-393, con nota de
F. M.).

El pagar extendido a la vista prescribe respecto de la accin contra el librador a los tres
aos de la fecha de vencimiento, que se cuentan a partir del vencimiento del plazo de
presentacin (arts. 96 Ver Texto y 36 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963) (Cm. Com., sala
B, LL, 154-675; sala A, LL, 154-676; ED, 54-384; Cm. Esp. Civ. y Com., sala IV, JA,
24-1974-29).

Pagar a la vista no presentado. Accion directa

Cuando el pagar a la vista no se present al cobro, el portador cuenta con cuatro aos
desde la fecha de creacin del documento para deducir la accin cambiaria directa
contra el suscriptor y sus avalistas (Cm. 1 Civ. y Com., sala II, Mar del Plata, JA, 28-
1975-373).

Tratndose de pagars a la vista, la accin cambiaria directa prescribe a los tres aos de
la fecha de vencimiento, que se produce al ao de la fecha de creacin (arts. 36 Ver
Texto y 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963) (Cm. Esp. Civ. y Com., sala VI, ED, 55-
183; LL, 1975-A-673).

Tratndose de pagars a la vista, la accin cambiaria directa prescribe a los tres aos de
la fecha de vencimiento que se produce al ao de la fecha de creacin, pues durante
todo ese perodo pudo ser presentado al cobro (arts. 103 Ver Texto, 104 Ver Texto, 96
Ver Texto y 36 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963) (Cm. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL,
156-25).

El plazo de prescripcin para los pagars "a la vista" se computa a partir del
vencimiento del trmino de un ao establecido para su presentacin (Cm. Com., sala
A, LL, 1975-A-691; ED, 60-180).

Pagar a la vista: presentado y protestado

La prescripcin de los pagars se debe contar de la fecha del protesto, sin que quepa
computar, en el caso, el plazo de un ao previsto en el art. 36 Ver Texto, dec.-ley
5965/1963 para la presentacin para el pago del ttulo a la vista, en tanto el ha quedado
limitado por voluntad del beneficiario al momento de efectuar aqul y fijar as con su
presentacin la fecha de su vencimiento (Cm. Com., sala B, LL, 1975-B-944; sala C,
LL, 1977-B-621),

La prescripcin de tres aos aplicable a los documentos a la vista, presentados al cobro

antes de los cuatro aos de su libramiento, se cuenta desde la fecha de esa presentacin
(Cm. Com., sala C, LL, 116-486).

Procedencia de la excepcin de prescripcin

Habida cuenta de que desde la fecha del protesto hasta la de iniciacin del juicio ha
transcurrido el ao que seala el art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, la accin se
encuentra prescripta, por lo que progresa la excepcin opuesta (Cm. Com., sala C, LL,
147-226, con nota F. M.).

Prescripcin cambiaria rechazada. Preclusin

Opuesta en juicio ejecutivo la prescripcin, si no se objet el decreto que deneg

atender la excepcin por extempornea y llam autos para sentencia, no cabe agraviarse
de nulidad pues se oper preclusin al respecto (del voto del doctor Mac Guine) (Cm.
Civ. y Com., sala I, Rosario, J, 44-92).

CHEQUES

Caracterizacin

El rgimen de prescripcin del art. 848 Ver Texto, prr. 2, CCom., es absolutamente
incompatible con el establecido en el art. 54 , dec.-ley 4776/1963 (Cm. Com., sala B,
LL, 122-926).

Interrupcin por entrega de un cheque

El libramiento de un cheque por parte de la suma adeudada, sin que se traiga elemento
alguno de juicio que justifique y explique su razn de ser, conduce a sostener que en
autos dicho acto tuvo por efecto interrumpir la prescripcin de la accin (Cm. Civ. C,
LL, 122-659).

Cheque. Prescripcin accin de regreso

El plazo de prescripcin de la accin para el cobro del cheque es de un ao, que

comienza a correr desde la expiracin del plazo para la presentacin (Cm. Com., sala
C, LL, 127-463, con nota de F. M.; JA, 1967-III-314; sala A, LL, 134-529, con nota de
F. M.; sala D, LL, 152-467, con nota de F. M.).

ACCIONES EXTRACAMBIARIAS

Accin causal

El trmino de prescripcin de la accin por deuda exigible empieza a correr desde que
ella pudo ser ejercida, o sea, desde la fecha de vencimiento de los pagars, por lo que la
accin causal slo puede ejercitarse despus que el librador de los documentos incurre
en falta de pago (Cm. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL, 1975-C-517; BCECyC, 58-7364).

Si la prescripcin de la accin causal se rige por el derecho comn, es evidente que

puede existir tal accin en favor de la acreedora originaria a cuyo favor la deudora
otorg los pagars, pues el trmino de prescripcin no habra corrido totalmente, ya que
de acuerdo con lo establecido por el art. 4023 Ver Texto, CCiv., el mismo es de diez
aos (Cm. 3 Civ. y Com. Minas, de Paz y Trib. Mendoza, LL, 1975-D-398).
Si el derecho del accionante a exigir la bonificacin, obligacin accesoria de la principal
constituida por las letras de cambio, reposa en la accin causal, teniendo por
fundamento un contrato, resultara de aplicacin el trmino de prescripcin previsto por
el art. 846 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala A, LL, 1978-C-590).

Accin de enriquecimiento

Perdida la accin cambiaria, la de enriquecimiento autorizada por el art. 96 Ver Texto,

in fine, dec.-ley 5965/1963, prescribe al ao contado desde que se produjo la citada
prdida (Cm. Civ. y Com. Morn, JA, 25-1975-514).

Prescripcin no cambiaria

La prescripcin de la obligacin de carcter accesorio, en tanto se trate de relaciones

creadas entre el fiador y el acreedor, se rige por lo dispuesto por el art. 846 Ver Texto,
CCom., siendo inoponible a este ltimo lo previsto en el inc. 4 del art. 482 Ver Texto
del Cdigo cit. y ello as en consideracin a que su redaccin evidencia que comprende
nicamente vnculos entre fiador y deudor afianzado, y tampoco tiene atinencia con el
asunto el art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, ya que la garanta en cuestin no es
cambiaria (Cm. Com., sala B, LL, 140-833).

PRESCRIPCIN EN MATERIA DE SEGUROS

Caracterizacin

Si el ejercicio de la accin por cobro del importe del seguro dependa -de acuerdo con
las condiciones generales de la pliza-, de una cuestin prejudicial cuya decisin
competa al juicio criminal, el banco liquidador de la quiebra del asegurado no pudo
entablarla antes de que en ste recayese sentencia absolutoria pasada en autoridad de
cosa juzgada (en el caso, hubo sobreseimiento definitivo) (Cm. Com., sala A, LL, 136-
629).

Si segn las condiciones generales del seguro, la compaa no estaba obligada a pagar
sino a partir del sobreseimiento definitivo a favor del asegurado, el plazo de
prescripcin corre recin desde ese momento (Cm. Com., sala A, LL, 137-808; JA, 3-
1969-346).

No puede comenzar una prescripcin sino desde el momento en que el contrato de

seguro sea conocido por quien tenga legitimacin activa para demandar la recuperacin
de la suma abonada en concepto indemnizatorio (Cm. 1, Civ. y Com. San Nicols, LL,
149-536).

El rechazo del siniestro formulado por la aseguradora importa la conclusin de la

secuencia orientada a procurar la liquidacin del dao y constituye el dies a quo del
curso de la prescripcin legal (art. 58 Ver Texto, ley 17418) (Cm. Com., sala D,
RDCO, 1998-31-472).

No cabe confundir el "nacimiento" del crdito por cobertura del siniestro -es decir: la
existencia de ese crdito en s- y el "nacimiento" de la accin de cobro del crdito -es
decir: la exigibilidad del crdito-, que es el punto de partida de la prescripcin segn el
art. 58 Ver Texto, Ley de Seguros 17418. El acaecimiento del siniestro genera el crdito
del asegurado contra el asegurador, pero no su exigibilidad: el asegurador cuenta con el
plazo de ley para pronunciarse sobre el derecho del asegurado y, aceptado ese derecho,
tiene aun el plazo legal para efectuar el pago (Cm. Com., sala D, RDCO, 1998-31-
471).

El art. 58 Ver Texto, ley 17418, dispone que las actuaciones fundadas en el contrato de
seguro prescriben en el plazo de un ao, el cual comienza a correr desde la fecha en la
cual la aseguradora notific que desestim el reclamo administrativo (Cm. Com., sala
B, RDCO, 1998-31-668).

Cmputo

El plazo de la prescripcin de la accin para cobro de las primas del seguro es

computable desde que surgi la obligacin de pagar la prima (Cm. Com., sala A, JA,
1964-I-29).

El trmino para la prescripcin arranca desde que nace la legitimacin activa de la

aseguradora para demandar (Cm. 1 Civ. y Com. San Nicols, LL, 149-536).

Tratndose de una compaa de seguros, el plazo prescriptivo debe computarse a partir

de la fecha del pago efectuado por aqulla al asegurado (Cm. Civ. y Com. San Nicols,
LL, 154-390; Cm. Civ., sala E, LL, 1976-D-475).

Conforme a las modalidades del seguro de caucin que vincula a las partes, su objeto es
una garanta a favor del locatario de una obra por el eventual incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista y que opera durante el plazo de realizacin de la
obra, y ya sea que se prevea con acierto, desde el comienzo, la duracin del plazo, o se
lo vaya prorrogando con ajuste al mayor tiempo de ejecucin de la obra, siempre se
estar en presencia de un mismo contrato, que obliga al asegurador a hacer efectivo al
beneficiario el importe de la caucin en caso de incumplimiento del contratista y a ste
al pago de la prima que tambin siempre ser nica, a despecho de su fraccionamiento
en cuotas, cuyo nmero estar dado en funcin de la medida que obligue la
prolongacin de la cobertura en el tiempo, por lo que en este caso cabe encuadrarla en el
supuesto de "prima pagadera en cuotas" que contempla la ley 17418, en su art. 58 Ver
Texto, ap. 2, caso en el cual la prescripcin comienza a correr a partir del vencimiento
de la ltima de aqullas (Cm. Com., sala D, ED, 62-352).

En tanto la liquidacin definitiva para la determinacin de la prima que debe pagarse ha

podido ser practicada recin cuando fueran conocidos los salarios realmente pagados, es
desde esta fecha que cabe computar el trmino de un ao de prescripcin previsto en las
condiciones generales del seguro en coincidencia con el art. 58 Ver Texto, dec.-ley
17418, el cual seala expresamente que el plazo se computa desde que la obligacin es
exigible, aadiendo que los actos de procedimiento establecidos por la ley o el contrato
para la liquidacin interrumpen la prescripcin para el cobro de la prima (Cm. Civ.,
sala A, LL, 156-465).

El art. 58 Ver Texto de la Ley de Seguros 17418, fija para las acciones derivadas del
contrato de seguro un plazo de prescripcin de un ao, computado desde que la
obligacin es "exigible", de modo que el curso de la prescripcin comienza en cuanto se
pueda hacer valer el derecho en justicia (Cm. Com., sala B, RDCO, 1998-31-668).

Trminos

Si la demanda entablada aunque afecta o se relaciona con un contrato de seguro, no es la

accin prevista por el art. 853 Ver Texto, CCom., sino la accin ordinaria de repeticin,
por lo cual la prescripcin aplicable es la decenal (arts. 846 Ver Texto, CCom. y 4023
Ver Texto, CCiv.) (Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, LL, 132-1073).

El plazo del art. 853 Ver Texto, CCom. (art. 58 Ver Texto, ley 17418) se aplica tanto a
las acciones del asegurado, como a las del asegurador tendientes al cobro de la prima
(Cm. Civ. y Com., sala II, Rosario, LL, 129-1073).

Prescriben por un ao las acciones que se derivan del contrato de seguro,

comprendiendo tanto la accin del asegurado como la del asegurador (arts. 853 Ver
Texto, CCom. y 58 Ver Texto, ley 17418) (Cm. 1 Civ. y Com. sala III, La Plata, LL,
142-597).

La prescripcin de la accin que tiene como fundamento un contrato de seguro que

cubre los riesgos personales corridos por el asegurado en ocasin de los trabajos por el
mismo realizados en el predio agrcola de su propiedad, est sujeta al art. 853 Ver
Texto, CCom. (SCBA, 1971-I-536).

Se prescribe por un ao la accin del asegurador para hacer efectivo el pago de las
primas (Cm. Com., sala A, JA, 1964-I-29).

Como el asegurador subroga en todos los derechos, acciones y garantas al antiguo

acreedor. ocupando el lugar de ste, el plazo inicial de la prescripcin es el mismo para
uno y otro (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 119-882).

Para el cmputo del plazo de prescripcin de la accin tendiente al cobro de la prima del
seguro, debe tenerse en cuenta que la obligacin del asegurado de abonarla nace con la
celebracin del contrato, salvo estipulacin en contrario o desde que el cobro de la
prima es exigible de conformidad con la ley o los trminos del contrato (Cm. Civ. y
Com., sala II, Rosario, LL, 129-1073).

La compaa aseguradora que subrogndose en los derechos de la asegurada demand

ante la justicia en lo federal civil y comercial de la Capital, la que se declar
incompetente, siendo apelado dicho auto desistiendo la demandante del recurso
declarndose los autos "por devueltos" dos aos despus y promovi luego juicio ante la
justicia comercial casi un ao ms tarde, carece de derecho para promover la demanda,
pues se ha operado la prescripcin del art. 853 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala B,
LL, 133-437; JA, 2-1969-303).

La defensa de prescripcin anual que alude la ley (arts. 853 Ver Texto, CCom., 58 Ver
Texto, ley 17418) se aplica a las relaciones que crea el contrato de seguro entre el
asegurador y el asegurado, pero no tiene ninguna vigencia cuando el primero,
subrogndose en los derechos del segundo, reclama contra un tercero el pago de lo que
se le debe a ste. En tal supuesto, al actuarse por subrogacin, lo nico que se juzga es
el vnculo obligacional que se ha creado, o podido crearse, entre el asegurado y ese
tercero (Cm. Civ., sala A, LL, 136-714).

Resulta incongruente, frente a los alcances de la citacin en garanta que establece el art.
118 Ver Texto, de la Ley de Seguros 17418, dividir el plazo de prescripcin de las
acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual en dos, rigiendo el de un ao
para interpelar a la aseguradora a efectos de que asuma la responsabilidad que le pudiera
corresponder, y el de dos aos para demandar al autor del siniestro cubierto con la
pliza de seguro emitida por la compaa citada en garanta (Cm. Civ., sala E, LL, 153-
459; JA, 14-1972-317).

Seguro de caucin

El seguro de caucin, si bien no est especficamente regulado por la Ley de Seguros

17418 Ver Texto, tiene fisonoma propia y encuentra cauce normativo legal en la ley
20091, art. 7 Ver Texto, inc. b), prr. 2 (Cm. Com., sala B, RDCO, 1998-32-474).
Conforme a sus modalidades este seguro de caucin que vincula a las partes, su objeto
es una garanta a favor del locatario de una obra por el eventual incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista y que opera durante el plazo de realizacin de la
obra, y ya sea que se prevea con acierto, desde el comienzo, la duracin del plazo, o se
lo vaya prorrogando con ajuste al mayor tiempo de ejecucin de la obra, siempre se
estar en presencia de un mismo contrato, que obliga al asegurador a hacer efectivo al
beneficiario el importe de la caucin en caso de incumplimiento del contratista y a ste
al pago de la prima que tambin siempre ser nica, a despecho de su fraccionamiento
en cuotas, cuyo nmero estar dado en funcin de la medida que obligue la
prolongacin de la cobertura en el tiempo, por lo que en este caso cabe encuadrarla en el
supuesto de "prima pagadera en cuotas" que contempla la ley 17418, en su art. 58 Ver
Texto, ap. 2, caso en el cual la prescripcin comienza a correr a partir del vencimiento
de la ltima de aqullas (Cm. Com., sala D, ED, 62-352).

Pago con subrogacin

Si bien es cierto que la subrogacin legal del asegurador en los derechos que tiene el
asegurado contra el tercero responsable del dao se produce a partir del pago que cubra
el contrato de seguro, y en la medida de tal pago, en cuanto a la prescripcin que rige las
relaciones entre el asegurador y el tercero, su rgimen es idntico al que media entre
este ltimo y el damnificado-asegurado (Cm. Civ., sala E, LL, 1976-D-475).

El plazo de la prescripcin comienza a correr para el asegurador subrogante desde igual

momento que corra para el subrogado, toda vez que aqul pasa al lugar de este ltimo
(Cm. Civ., sala E, LL, 1976-D-475).

El tercero puede oponer contra el asegurador todas las defensas que tena respecto del
asegurado entre ellas, la prescripcin liberatoria (Cm. Civ. E, LL, 1976-D-475).

Cuando el asegurador ejerce la accin para superar lo pagado, su ttulo se encuentra,

respecto del tercero responsable, no en la pliza de seguro en el hecho ilcito, sino en los
desembolsos efectivamente realizados (disidencia del doctor Cichero) (Cm. Civ. E, LL,
1976-D-475).
Accin de terceros contra el asegurador

Aunque el asegurado fuera declarado en quiebra en fecha posterior (4/6/1962) a aquella

en que ocurriera el siniestro (19/11/196l), la accin para reclamar contra su asegurador
prescribe al ao de esta ltima (Cm. Com., sala B, JA, 1970-4-123).

Interrupcin

Resultando evidente que la actora tena conocimiento del seguro y del siniestro un ao y
quince das antes de iniciarse la accin, haba ya transcurrido el plazo de un ao que
estableca el art. 853 Ver Texto, CCom. y la accin, en consecuencia, estaba prescripta
(Cm. Com., sala C, LL, 137-638).

El pago ntegro de la indemnizacin por la compaa aseguradora piloto, produce a su

favor la subrogacin en los derechos del consignatario, y su demanda contra la empresa
de navegacin por cobro de los daos, honorarios y gastos, interrumpe la prescripcin
opuesta a las coaseguradoras (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 122-420).

La prescripcin que la norma legal de fondo establece (art. 58 Ver Texto, ley 17418)
qued interrumpida a raz de la presentacin realizada por el asegurado en otros autos.
Ese pedido, con prescindencia de lo que sobre el particular se haya decidido, exterioriza
un propsito inequvoco y una expresa manifestacin de voluntad del acreedor de
mantener la vigencia de su derecho accionando en juicio y evitar que aqul se extinga
por el transcurso del tiempo fijado para la prescripcin que, por lo dems, es de
interpretacin restrictiva (Cm. Com., sala A, LL, 142-591).

La defensa articulada en forma de excepcin previa de prescripcin en los trminos de

los arts. 46 y 347, Cdigo Procesal y de acuerdo con lo que dispone el art. 56 Ver
Texto, ley 17418, opuesta contra la actora que se present en otras actuaciones
adhiriendo a la demanda promovida por el propietario del edificio en que ocurri el
siniestro que dio origen a los obrados a resolucin, adhesin y acumulacin de acciones
a que no hizo lugar el a quo, no puede provocarla una de las aseguradoras demandadas
porque la prescripcin, en relacin a ella, qued interrumpida en ese otro juicio citado
(Cm. Com., sala A, LL, 142-591).

Si de los trminos del escrito obrante en el expediente agregado surge evidente que la
adhesin formulada qued circunscripta a la aseguradora demandada, no figurando
incluida en esa peticin ninguna de las otras codemandadas en el presente juicio, la
interrupcin de la prescripcin no se oper a su respecto, por lo que corresponde hacer
lugar a la prescripcin si transcurri desde la fecha de la iniciacin de la demanda y la
del siniestro el plazo fijado por el art. 58 Ver Texto, ley 17418 a lo que se agrega el
carcter meramente mancomunado de las obligaciones motivo de la litis, expresamente
reconocido por la actora (Cm. Com., sala A, LL, 142-591).

En tanto la liquidacin definitiva para la determinacin de la prima que debe pagarse ha

podido ser practicada recin cuando fueran conocidos los salarios realmente pagados, es
desde esta fecha que cabe computar el trmino de un ao de prescripcin previsto en las
condiciones generales del seguro en coincidencia con el art. 58 Ver Texto, dec.-ley
17418, el cual seala expresamente que el plazo se computa desde que la obligacin es
exigible, aadiendo que los actos de procedimiento establecidos por la ley o el contrato
para la liquidacin interrumpen la prescripcin para el cobro de la prima (Cm. Civ. A,
LL, 156-465).

Mientras las partes se hallen cumpliendo el procedimiento de la ley o del contrato, en el

caso trmite para obtener la liquidacin definitiva, ejecutan ste y en consecuencia
interrumpen la prescripcin para el cobro de la prima del seguro y de la indemnizacin
desde que la usucapin presupone inaccin para hacer valer un derecho (Cm. Com.,
sala A, LL, 156-465).

Los actos del procedimiento establecido por la ley o el contrato de seguros, para la
liquidacin del dao interrumpen la prescripcin para el cobro de la prima y de la
indemnizacin (art. 58 Ver Texto, ley 17418) (Cm. Com., sala D, RDCO, 1998-31-
472).

La demanda instaurada ante el fuero ordinario interrumpe la prescripcin de un ao

establecida en la Ley de Seguros 17418 Ver Texto aun cuando aqulla debi intentarse
ante la Justicia Federal (Cm. Fed. Tucumn, LL, 1975-A-242).

La existencia de un proceso criminal no afecta el inicio del curso de la prescripcin de

la accin contra la compaa aseguradora, por cuanto la dilucidacin de la
responsabilidad penal del asegurado no constituye una cuestin prejudicial (Cm. Com.,
sala D, RDCO, 1998-32-472; sala B, ED, 67-465).

Seguro martimo

Se prescriben por un ao (art. 853 Ver Texto, CCom.) las acciones derivadas del
contrato de seguro, plazo que en los seguros martimos contratados a trmino se
computa desde el da en que concluye el seguro y no desde el momento en que naci la
accin o sea al producirse el siniestro, como es la regla general en materia de
prescripcin (del fallo de primera instancia) (Cm. Fed. Civ. y Com., sala I, LL, 147-
24).

Seguro mutual

Prescribe a los diez aos la accin contra el empleador por el importe del seguro de vida
cuya contratacin impuesta por el convenio colectivo no fue realizada, si el derecho
demandado no proviene del contrato de seguro sino del indemnizatorio del perjuicio
padecido por el incumplimiento de la obligacin existente (Cm. Trab., sala IV, LL,
144-580).

PRESCRIPCIN CONTRACTUAL EN PARTICULAR

Si en un contrato se estableci un precio provisional, quedando sujeto el definitivo a lo

que resultare de un juicio con un tercero, la prescripcin, sea la de cuatro aos del art.
847 Ver Texto, inc. 1, CCom., sea la decenal del art. 846 Ver Texto del mismo Cdigo
y 4023 Ver Texto, CCiv., slo empieza a correr desde el cumplimiento de la condicin a
la que se someti la fijacin del precio definitivo (Cm. Fed. Civ. y Com., JA, 1966-VI-
305).

Renuncia. Reciprocidad
En los contratos bilaterales, cuando hay gestaciones recprocas pendientes de
cumplimiento no cabe admitir la extincin de una de ellas por prescripcin y la
subsistencia de la que le es correlativa (Cm. Civ., sala D, LL, 142-578; JA, 8-1970-
311).

Causa. Determinacin de la prescripcin

Para establecer si la accin entablada est prescripta es necesario determinar cul es el

contrato que vincula a las partes y cul la accin entablada sobre la base de ese contrato
(Cm. Civ., sala C, LL, 1975-A-838; JA, 24-1974-199; ED, 56-581).

Cobro de pagars prescriptos

Procede la aplicacin del art. 848 Ver Texto, CCom., si la demanda por cobro de pesos
se funda en documentos cambiarios, pagars, que la actora reconoci que estaban
prescriptos, aunque adujo que debi ordinarizar el juicio por haberse desconocido en la
preparacin de la va ejecutiva la firma de los documentos, ya que ello quiere decir que
la accin seguida por va ordinaria es la cambiaria que emana de los citados documentos
(Cm. Com., sala C, LL, 138-909).

No tratndose de una accin cambiaria, ya que el reajuste motivo de este litigio no

emana de los pagars firmados, es aplicable la prescripcin ordinaria de 10 aos (art.
846 Ver Texto, CCom.) pues en rigor, se trata de una accin causal de naturaleza
extracambiaria, con origen contractual (Com., sala A, LL, 142-553; JA, 8-1970-258).

Tratndose de pagars vencidos con mucha anterioridad al otorgamiento de la fianza, la

mencin de los pagars tuvo por finalidad la individualizacin de la deuda que como
principal pagador asumi el ejecutado, no se trata pues del caso previsto por el inc. 2,
art. 848 Ver Texto, CCom., sino que debe aplicarse el plazo del art. 846 Ver Texto,
Cdigo cit. (Cm. Com., sala B, LL, 140-782).

Despachante de aduana

La accin de un despachante de aduana para cobrar sus emolumentos no prescribe en el

plazo que establece el art. 4032 Ver Texto, CCiv., sino que tratndose de un agente de
comercio, rige a su respecto el art. 946 Ver Texto, CCom. (Cm. Com., sala A, LL, 124-
163).

Contrato de agencia

El plazo para el cmputo de la prescripcin a la remuneracin que le corresponde

percibir al agente en el contrato de agencia comercial es bienal, segn lo determina el
art. 4032 Ver Texto, inc. 3, CCiv. en tanto esa norma se refiere al "agente de negocios",
porque aun cuando las actividades comerciales estn regidas por las normas del Cdigo
de Comercio, existen reglas en el Cdigo Civil que regulan dicha actividad fuera de
aquel contexto formal (Cm. Com., sala B, RDCO, 1999-32-468).

Sin embargo tambin se ha dicho, que la referencia de los "agentes de negocios" del inc.
3, art. 4032 Ver Texto, CCiv., es extraa al contrato de agencia por lo cual la
prescripcin all establecida, no es aplicable a las relaciones de dicha clase de vnculo
contractual (Cm. Com., sala D, JA, 1996-II-sntesis Ver Texto).

Contrato de cambio

No tratndose de una accin cambiaria, ya que el reajuste motivo de este litigio no

emana de los pagars firmados, es aplicable la prescripcin ordinaria de 10 aos (art.
846 Ver Texto, CCom.) pues en rigor, se trata de la una accin causal de naturaleza
extracambiaria, con origen contractual (Com., sala A, LL, 142-553; JA, 8-1970-258).

Contrato de cuenta corriente

Si bien es cierto que no existe una prescripcin aplicable a la cuenta corriente bancaria,
tambin lo es que el art. 790 Ver Texto, CCom. legisla la que corresponde a la cuenta
corriente mercantil, con la cual la anterior guarda una relacin de gnero a especie, de
tal suerte que es aplicable al caso (Cm. Civ., sala E, LL, 124-1168).

Si el acreedor y el fiador convinieron que la deuda se justificara por los asientos de los
libros de comercio de aqul respecto de las operaciones celebradas con el avalado, como
las partes han establecido un medio de prueba corresponde aplicar la prescripcin de
cinco aos (art. 790 Ver Texto, CCom.) y no la de dos aos (art. 849 Ver Texto, Cdigo
cit.) (Cm. Com., sala C, JA, 1967-I-18).

Es aplicable el plazo de prescripcin de cinco aos del art. 790 Ver Texto, CCom. a la
accin deducida por el titular de cuenta corriente contra el banco, por reintegro de la
suma debitada por pago de un cheque falsificado (Cm. Esp. Civ. y Com., sala III,
BCECyC, 571-6988).

Contrato de fianza

La prescripcin de la obligacin de carcter accesorio, en tanto se trate de relaciones

creadas entre el fiador y el acreedor, se rige por lo dispuesto por el art. 846 Ver Texto,
CCom., siendo inoponible a este ltimo lo previsto en el inc. 4 del art. 482 Ver Texto
del Cdigo cit. y ello as en consideracin a que su redaccin evidencia que comprende
nicamente vnculos entre fiador y deudor afianzado, y tampoco tiene atinencia con el
asunto al art. 96 Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, ya que la garanta en cuestin no es
cambiaria (Cm. Com., sala B, LL, 140-833).

Tratndose de pagars vencidos con mucha anterioridad al otorgamiento de la fianza, la

mencin de los pagars tuvo por finalidad la individualizacin de la deuda que como
principal pagador asumi el ejecutado, no se trata pues del caso previsto por el inc. 2,
art. 848 Ver Texto, CCom., sino que debe aplicarse el plazo del art. 846 Ver Texto,
Cdigo cit. (Cm. Com., sala B, LL, 140-782).

Sin embargo, si la accin instaurada no es la accin contra el fiador del mutuo que dice
haber celebrado la actora con la libradora de los pagars, sino la que resulta de los
propios documentos ejecutados contra ambos -el aqu demandado y el librador de los
instrumentos referidos- le es aplicable el plazo de prescripcin previsto por el art. 96
Ver Texto, dec.-ley 5965/1963, conforme lo preceptuado por el art. 104 Ver Texto del
mismo, habida cuenta de que la obligacin garantizada es la del librador de los pagars
antes citados (Cm. Com., sala A, LL, 1978-D-623).

Si el fiador se ha constituido en un coobligado le es aplicable la disposicin del art. 848

Ver Texto, ltimo apartado del CCom. vigente en 1956, poca en que se inici la
ejecucin, no sindole extensiva por tal circunstancia la interrupcin de la prescripcin
ocurrida respecto de los coobligados (Cm. Com., sala C, LL, 123-1005).

Contrato de hospedaje

La accin del dueo del hotel contra la entidad gremial que contrat los servicios del
establecimiento en favor de los miembros de los sindicatos agrupados por ella, no se
rige por la prescripcin breve del art. 4035 Ver Texto, inc. 1, CCiv., sino por la
prescripcin ordinaria establecida por el art. 4023 Ver Texto del mismo Cdigo (Cm.
Com., sala A, LL, 115-385; JA, 1964-III-124).

Si la demandada, a los efectos de la prescripcin que la favorece, est de acuerdo en que

exista una relacin de hospedaje, es lgico que tambin se trata de la misma para los
dems aspectos, aun los que puedan resultarle perjudiciales (Cm. Com., sala C, JA,
1965-V-220).

Debe rechazarse la defensa de prescripcin fundada en el art. 4035 Ver Texto, inc. 1,
CCiv. que fija en un ao el trmino de prescripcin para la accin de los posaderos y
fonderos, ya que el art. 3962 Ver Texto del Cdigo cit., en su actual redaccin por la ley
17711 Ver Texto, establece que la prescripcin debe oponerse al contestar la demanda o
en la primera presentacin en juicio que haga quien intenta oponerla, disposicin
aplicable a los juicios en trmite, conforme al art. 3 Ver Texto de la citada ley 17711, y
como la sancin de esta ltima se produjo despus de la traba de la litis, o sea durante la
tramitacin ulterior del pleito, el demandado debi introducir la defensa de que intenta
valerse en la primera presentacin posterior a la entrada en vigencia de dicha ley,
conforme a lo resuelto por el tribunal en situaciones similares; al no haberlo hecho y
oponerla recin en el alegato, la prescripcin opuesta debe rechazarse (Cm. Com., sala
A, LL, 148-311).

Reconocida por el demandado en su expresin de agravios, que la relacin que lo

vincul con la actora fue la de hospedaje, debe tomarse como comienzo del adeudo,
mayo de 1962 ya que el ltimo pago efectuado por el demandado fue el correspondiente
al perodo 1 de marzo-30 de abril de 1962, y as lo reconoce al contestar una posicin
donde tambin admite la entrega del recibo emitido por tal concepto y que dicho recibo
sea de julio, como asimismo el pago no modifica esta conclusin, ya que sobre el punto
ha de estarse al texto y contenido de ese documento, siendo infundada la queja
formulada al respecto (Cm. Com., sala A, LL, 148-311).

Contrato de locacin de obra. Certificacin de obras pblicas

La prescripcin del art. 848 Ver Texto. CCom., no resulta aplicable en cuanto al pago
de los "certificados" de las obras pblicas, pues no implican cuentas definitivas, pues
quedan subordinados a la recepcin de la obra (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 130-744;
JA, 1968-II-381).
Contrato de mutuo a plazo. Intereses

La relacin sustancial de dacin de dinero a ttulo de prstamo, cuyo vnculo no se haba

extinguido con la emisin ni con la recepcin de una letra de cambio por el dador del
dinero, prescribe en el trmino decenal del art. 846 Ver Texto, CCom. pues no aparece
aplicable uno ms breve (Cm. Com., sala D, RDCO, 1998-31-614 y 622).

Prescriben a los cuatro aos, segn el art. 847 Ver Texto, inc. 2, CCom., los intereses
del capital dado en mutuo y como la norma citada no efecta ninguna distincin, es
aplicable a todo tipo de intereses (Cm. Com., sala B, JA, 1997-II-476 Ver Texto).

Contratos prendarios

Se oper la prescripcin si desde la fecha del vencimiento de los contratos prendarios

que se ejecutan contra el fiador, hasta la iniciacin de la demanda, transcurri con
exceso el plazo que seala el art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom., aplicable por lo
dispuesto en el art. 4051 Ver Texto, 2, parte, CCiv. (Cm. Com., sala C, LL, 123-
1005).

Si la ejecucin promovida se funda -aun cuando los contratos prendarios hayan sido
otorgados en garanta de sendos prstamos en efectivo realizados por el banco actor- en
las obligaciones contradas por el demandado en su calidad de "fiador liso y llano
pagador" obligado solidariamente al pago de los documentos de referencia en las
condiciones en ellos estipuladas, vale decir, cualquiera haya sido el origen o la causa del
dinero entregado, lo cierto es que el crdito aparece instrumentado en documentos
tpicamente comerciales a los que, en consecuencia, les es aplicable la prescripcin del
art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom., que comprende todos los supuestos de papeles de
esa naturaleza, con excepcin de los billetes de banco (Cm. Com., sala A, LL, 125-
788).

Al prosperar la prescripcin, no procede considerar si la prenda se constituy en

garanta de crditos anteriores otorgados por el banco demandado (Cm. Com., sala A,
LL, 133-926; JA, 1968-IV-363).

El derecho de prenda, no puede extinguirse por va de prescripcin. Slo puede

prescribir -por va de consecuencia- si prescribe la obligacin por l garantizada (Cm.
Civ. y Com., sala IV, Rosario, LL, 138-637).

Los "efectos del endoso" a que alude el art. 24 Ver Texto, Ley de Prenda con Registro
12962, refieren a la transmisin por esa va del certificado prendario, pero no a su
prescripcin; por ende, los plazos prescriptivos del Cdigo de Comercio para las letras
endosadas, no se aplican a los certificados prendarios (Cm. Civ. y Com. III, Rosario, J,
41, 201).

Es necesario distinguir, aunque en la prctica medien dificultades al respecto, entre

prescripcin y caducidad; esta ltima es la que se da en la hiptesis del art. 24 Ver
Texto, Ley de Prenda con Registro 12962, cuando el endosatario de un certificado de
prenda no cumple con los dos requisitos all previstos, o sea, dentro de los treinta das
del vencimiento, iniciar la accin contra el obligado prendario y notificar de la misma a
los endosantes. Es decir que el artculo precitado contempla un supuesto de caducidad,
no de prescripcin (Cm. Civ. y Com., sala III, Rosario, J, 41-201).

Contrato de servicios de geriatra

La prestacin de servicios de geriatra importa una relacin contractual atpica que

involucra un haz de servicios, prestado por una empresa con forma de SRL, en atencin
a la atipicidad del contrato se impone acudir al plazo del art. 4023 Ver Texto, CCiv.
(Cm. Com., sala B, RDCO, 1998-31-173).

Contrato de suministro

Si se trata de la rescisin de un contrato de suministro dispuesto por la Administracin

en uso de facultades propias, no procede la prescripcin funda en el art. 847 Ver Texto,
inc. 3, CCom. ya que no se trata de la rescisin o nulidad de un acto jurdico comercial
(Cm. Fed. Civ. y Com., JA, 967-V-231; LL, 140-452).

En el caso del acreedor por suministros, la prescripcin de su derecho de crdito est

reglada, a falta de norma expresa, por el Cdigo Civil, y si es comerciante por el Cdigo
de Comercio, procediendo aplicar la prescripcin ordinaria de diez aos de los arts. 840
Ver Texto, CCom. y 4023, CCiv. (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 136-778; JA, 3-1969-
345).

El art. 847 Ver Texto, CCom., no es aplicable al caso en que la entrega de mercaderas
se efecta en cumplimiento de un contrato de provisin o suministro. En tal caso rige el
art. 846 Ver Texto, Cdigo cit. (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 139-798).

Si de las constancias de autos no surge la divisibilidad de la deuda por provisin de

materiales, puede fraccionarse por imputacin a facturas determinadas y de ah la
improcedencia de la defensa de prescripcin fundada en el art. 847 Ver Texto, CCom.
(Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 139-830).

Si las deudas que se pretenden cobrar se fundan en actos potestativos del Instituto
Argentino de Promocin del Intercambio como organismo oficial pblico, no caen bajo
la regulacin del derecho y por ende del art. 847 Ver Texto, inc. 1, CCom. (Cm. Fed.
Civ. y Com., LL, 139-665).

Contrato de transporte de correspondencia

No obstante la ausencia de una norma especfica sobre la prescripcin en la ley que rige
el transporte de correspondencia -ley 20216 Ver Texto- se debe entender que la accin
entablada est alcanzada por el principio general de prescriptibilidad de las acciones
contempladas en el art. 855 Ver Texto, CCom. (s/ref. ley 22096 ) (Cm. Com., sala C;
RDCO, 1997-30-681).

Contrato de transporte de cosas

La prescripcin anual o bianual que, segn los casos, determina el art. 855 Ver Texto,
CCom. (texto segn ley 11718 ) est referida al contrato de transporte de cosas, y no
abarca las acciones inherentes al contrato de transporte de personas, al que cabe aplicar
el trmino ordinario de prescripcin del art. 846 Ver Texto del mismo Cdigo (SCBA,
DJBA, 108-178; LL, 1976-D-43).

En el transporte de personas, a falta de disposicin especial, la prescripcin es la

ordinaria decenal. Todo lo relativo a la prescripcin debe interpretarse en forma
restrictiva; por ende, al caso corresponde aplicarle 1a prescripcin comn y no la
abreviada (Cm. Civ. y Com., sala III, Rosario, J, 52-91).

Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado aplicable la prescripcin establecida en el

art. 855 Ver Texto, CCom., en los siguientes casos: a la demanda en que el transportista
pretende del cargador una diferencia de fletes (Cm. Cont.-Adm. Fed., sala III, LL,
1988-E-284); a la accin del porteador contra el cargador por un descuento indebido en
el flete (CSJN, Fallos, 201, 102; Fallos, 238, 430; Cm. Fed. Rosario, JA, 1949-IV-
643); a la accin por el cobro de fletes (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 141-68); a la accin
de repeticin por lo pagado en concepto de estada, por demora en la descarga de cosas
transportadas ya que importa una obligacin surgida del contrato de transporte -
plenamente equiparable al flete- (Cm. Fed., JA, 1953-IV-213; LL, 141-351); a la
accin derivada del transporte automotor de mercaderas, por tratarse de un contrato de
naturaleza comercial (Cm. Paz. Let. Tucumn, LL, 146-640); a la accin del
dependiente que representa a su principal en la ejecucin del contrato de transporte, por
estar al servicio del cumplimiento de esa relacin contractual (Cm. Civ. C, LL, 1990-
A-334; JA, 1989-IV-467); al pedido de devolucin de pasajes areos no utilizados
voluntariamente por sus titulares (Cm. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 1977-D-244); a la
accin subrogatoria del asegurador, si se funda en los derechos del cargador, o sea en la
responsabilidad del capitn por el transporte (Cm. Fed. Civ. y Com., LL, 135-1156); a
la accin por retardo en la ejecucin del contrato de transporte, prevista en el art. 188
Ver Texto, CCom. (Cm. Fed. Civ. y Com., sala III, Rep. LL, XLI-2314).

No procede la prescripcin del art. 855 Ver Texto, CCom., opuesta a la demanda que
persigue el cobro de las penalidades previstas en la licitacin adjudicada al demandado
porque ste no cumpli con las prestaciones a que se obligara, ya que dicha norma se
refiere a las situaciones derivadas del transporte mismo, como seran las originadas en la
prdida de los efectos transportados, averas, demoras, etc. (Cm. Com., sala A, LL,
121-661).

Contrato de transporte de personas

Si la responsabilidad es contractual la accin a favor de la vctima y sus

derechohabientes para reclamar la indemnizacin por el dao sufrido no est, en cuanto
al transcurso del tiempo, sujeta a rgimen especial o particular cuando se trata del
transporte de personas. Por tanto, debe recurrirse al rgimen general de la prescripcin,
que est sealado para el caso, por los arts. 4023 Ver Texto, CCiv. y 844 Ver Texto y
846 Ver Texto, CCom. (Cm. Civ., sala E, LL, 118-929).

El art. 855 Ver Texto, CCom. establece el trmino de un ao para operarse la

prescripcin de la accin emergente del contrato de transporte de personas (Cm. 2
Civ. y Com., sala I, La Plata, LL, 139-441, con nota de R. V. Cataldi; Cm. Fed. Civ. y
Com., sala II, LL, 1977-D-244).
La circunstancia de que el art. 855 Ver Texto, CCom., hable de "expedicin" no
demuestra terminantemente que se circunscriba a las mercaderas, mxime cuando, aun
gramaticalmente, esa palabra pueda referirse a una simple excursin, que estara
incluida en el transporte de personas (Cm. 2 Civ. y Com., sala I, La Plata, LL, 139-
441, con nota de R. V. Cataldi).

En el transporte de personas, a falta de disposicin especial, la prescripcin es la

ordinaria decenal. Todo lo relativo a la prescripcin debe interpretarse en forma
restrictiva; por ende, al caso corresponde aplicarle 1a prescripcin comn y no la
abreviada (Cm. Civ. y Com., sala III, Rosario, J, 52-91).

Corretaje. Reconocimiento de deuda. Distincin y efectos

Si existe un reconocimiento de deuda, poco interesa la causa del mismo. El art. 852 Ver
Texto, CCom., se aplica al reclamo de pagos por servicios de corretaje, pero reconocida
la existencia de ellos y admitida la obligacin de pagarlos, la accin deriva del
reconocimiento que fij la existencia del crdito y su monto y si el propio excepcionante
admite que se trata de un reconocimiento de deuda, se aplica el art. 4023 Ver Texto,
CCiv. y corresponde tener por no operada la prescripcin (Cm. Com., sala C, LL, 139-
836).

Las operaciones de corretajes relativas a la venta de inmuebles, con cuantas

estipulaciones puedan imaginarse, que en nada alteran al corretaje mismo, entran a los
fines prescriptorios en el art. 4032 Ver Texto, inc. 3, CCiv. es decir que prescribe a los
dos aos el derecho a reclamar la comisin (Cm. 1, Civ. y Com., sala II, Mar del Plata,
LL, 155-671; JA, 22-1974-491).

La prescripcin para el cobro de la comisin de los corredores es de dos aos, conforme

al art. 851 Ver Texto, CCom. (Cm. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, LL, 155-297; JA, 24-
1974-495; ED, 55-341).

En materia de prescripcin no cabe la conversin de la bienal a la decenal (en el caso, se

trata del cobro de la comisin de un corredor) (Cm. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, LL,
155-297; JA, 24-1974-495; ED, 55-341).

Debe rechazarse la demanda por cobro de la comisin del corretaje si se oper la

prescripcin del art. 851 Ver Texto, 1 parte del CCom. (Cm. Nac. Com., sala B, LL,
1975-A-759).

Procede la prescripcin del art. 851 Ver Texto, CCom., si la demanda por cobro de
comisin en la venta de un edificio es posterior al plazo de dos aos -a partir de la
escritura traslativa del dominio- que seala dicha norma y si el actor ignor la fecha de
suscripcin del boleto, pudo serlo en este caso slo por la actitud de una de las partes:
los vendedores, pero en manera alguna por los adquirentes (Cm. Com., sala B, LL,
1976-A-488; ED, 66-389).

Crdito documentario

Siendo que no constituye un documento endosable o al portador, no cabe al respecto la

prescripcin establecida en el art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom., en cuanto a la
prescripcin de la deuda que surge del mismo, considerando al crdito documentario
como una fianza dada a su respecto, corresponde la prescripcin ordinaria decenal del
art. 846 Ver Texto, Cdigo cit. (Cm. Com., sala A, LL, 146-354, con nota de F. M.;
LL, 149-115).

No constituyendo el crdito documentario un documento endosable o al portador, no

cabe al respecto la aplicacin del art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom. en cuanto a la
prescripcin del crdito que emerge del mismo, debiendo concluirse que la aplicable no
puede ser otra que la ordinaria de diez aos prevista en el art. 846 Ver Texto del Cdigo
cit. (Cm. Com., sala A, LL, 149-115).

No constituyendo el crdito documentario un documento endosable o al portador, no

cabe al respecto la aplicacin del art. 848 Ver Texto, inc. 2, CCom. en cuanto a la
prescripcin del crdito que emerge del mismo, debiendo concluirse que la aplicable no
puede ser otra que la ordinaria de diez aos prevista en el art. 846 Ver Texto del Cdigo
cit. (Cm. Com., sala A, LL, 149-115).

Viajantes de comercio

Prescribe a los cinco aos, a contar de la ruptura laboral, el derecho a la indemnizacin

por clientela del viajante de comercio (Cm. Trab., sala IV, LL, 128-51) y tambin el
derecho a las comisiones adeudadas provenientes de la conversin del sueldo percibido
por el viajante de comercio (Cm. Trab., sala IV, LL, 131-75; JA, 1968-III-232; ST,
sala Trab. Entre Ros, LL, 138-992; JA, 3-1969-885).

El principio que sienta el art. 3956 Ver Texto, CCiv. no carece de vigencia en lo que
atae a la prescripcin de las acciones derivadas de la Ley de Viajantes de Comercio
14546 y en tanto no aparece expresa ni implcitamente derogado, ha de reputarse que
rige igualmente los supuestos gobernados por el art. 4 Ver Texto de dicha ley, plazo de
prescripcin de cinco aos, y comprende el "sueldo, vitico, comn o cualquier otro tipo
de remuneracin" (SCBA, LL, 142-58; DT, 1971-162, Trib. Trab., sala III, LL, 152-
244; JA, 20-1973-222).

La ley 17709 Ver Texto derog el plazo quinquenal de prescripcin que estableca el
art. 4 Ver Texto, ley 14546 (Trib. Trab. nro. 2 La Plata, LL, 1978-C-161), tal
derogacin tiene una doble va; a saber, la una porque el art. 1 Ver Texto, ley 17709 es
esencialmente incompatible con el art. 4 Ver Texto de la referida ley 14546 por fijar
plazos distintos produciendo por imperio del principio lex posterior derogat priori su
virtual abrogacin; y la otra dado que el art. 4 Ver Texto, ley 17709 en forma expresa
deroga toda norma que se oponga, y con ello, aunque no se mencione la de la ley 14546
Ver Texto, es lcito colegir por influjo de la doctrina que dimana del art. 22 Ver Texto,
CCiv., la derecha derogacin del plazo de prescripcin de cinco aos del art. 4 Ver
Texto, ley 14546 (Trib. Trab. nro. 2 La Plata, 27/4/1997, LL, 1978-C-161).

(1907) Conf. SPOTA, A., Tratado..., cit., p. 650.

(1908) Conf. VON TUHR, A., Teora..., cit.

(1909) SPOTA, A., Tratado..., cit., p. 650: Es ms, la misma imposibilidad, no

imputable, puede ser fuente de caducidad.
(1910) CROME, Diritto privato francs moderno. Parte generale, p. 342.

(1911) Conf. DE PAGE - DEKKERS, Trait..., cit., t. VII, p. 1032.

(1912) Conf. DE PAGE - DEKKERS, Trait..., cit., t. VII, p. 1032.

BIBLIOGRAFA

ACCIARRI, H. A., "La responsabilidad objetiva del dador del leasing", LL, 1997-F-
1090.

ACOSTA ROMERO, M., Derecho bancario, 3 ed., Mxico, 1986.

ACQUARONE, M., "Trust o fideicomiso de garanta", LL, 1995-B-1002.

AGLIETTA, M. - BRENDER, A. - COUDERT, V., Globalisation financire: laventure

oblige, Paris, 1989.

AGUIAR, H. D., Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1950.

AIELLO, I depositi le fedi di credito e le polizze dei banchi di Napoles, Filangieri,

1882, p. 734.

ALCORTA, A., Fuentes y concordancias del Cdigo de Comercio, Buenos Aires, 1887.

ALEGRIA, H., Sociedades annimas, Buenos Aires, 1963.

- Sociedades annimas (actualizacin), Buenos Aires, 1972.

- "La desmaterializacin de los ttulos valores", RDCO, 1988-893.

- Estudio sobre securitizacin. Documentos de trabajo, Buenos Aires, 1992.

ALTAMIRANO, A., El fideicomiso no financiero: tratamiento tributario. Aspectos que

podran desalentar su utilizacin. Derecho tributario, t. XIII, p. 381.

AMALLO, D., "El fideicomiso, los fondos comunes de inversin y las sociedades de
objeto especial como instrumentos de financiamiento", en Cuadernos de la Universidad
Austral, nro. 2, p. 123.

AMESTI MENDIZABAL, Ch., El contrato de crdito sindicado. Contratos bancarios,

Madrid, 1992

ANASTASI, L., "Las sociedades en participacin segn la doctrina francesa y la ley de

1921", JA, 36-1111.

ANAYA, J., Sociedades accidentales o en participacin, Buenos Aires, 1970.

ANGELONI, V., Lo sconto, Milano, 1918.

ARANCIBIA, F. A. - GALMARINI, G. - NURIT JAMUI, L. - KAUS, L. Y. -
LOZANO, R. - MARTNEZ DODDA, N., "Fideicomiso de garanta", Revista Notarial,
nro. 935, p. 53.

ARAUJO VLEZ, D., "Consideraciones jurdicas en torno a las tarjetas de crdito",

revista Universitas, nro. 42, Bogot, 1972, p. 169.

ARAUZ CASTEX, M., Derecho civil. Parte general, t. II, Buenos Aires, 1965.

ARAYA, C. - ALBERTI, E. M., Tarjeta de crdito, 2 ed., Buenos Aires, 1995.

ARCANGELI, A., "Contributi alla teoria generale degli atti di commercio", Riv. Dir.
Com., 1904-I-23.

- Studi di diritto bancario, Perugia, 1906.

- "La natura commerciali delle operazioni di banca", RDCO, 1904-I-40.

- "II servizio bancario delle cassette forti in custodia", RDCO, 1905-I-292.

- Los actos de comercio, Mxico, 1942.

- Nota bibliogrfica al libro de Coppa Zuccari, I1 deposito irregolare, y sobre su artculo

respecto de la naturaleza jurdica del depsito bancario, en Riv. Dir. Com., 1903-I-35 y
1904-I-40, nro. 2.

ARENA, A., La polizza di carico, Milano, 1951.

ARGERI, S. C., "Notas sobre la tarjeta de crdito", LL, 1980-B-1225.

ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario y alternativas en las relaciones de

familia para preservar bienes y calidad de vida (living will)", en Academia Argentina
del Notariado, XXX Seminario "Laureano Arturo Moreira", Estudio de la ley 24441 Ver
Texto, junio 1995, p. 31.

ARGAARAZ, M., La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966.

ASCARELLI, T., "In tema di operazioni di banca", Riv. Italiana della Sicencia
Giuridica, 1926-379.

- Appunti di diritto commerciale, Roma, 1936.

- Sociedades y asociaciones comerciales, Buenos Aires, 1947.

- Introduccin al derecho comercial y parte general de las obligaciones comerciales,

Buenos Aires, 1947.

ASCOLI, A., "Le origini dellipoteca", Riv. Dir. Com., I-542.

ASQUINI, A., Del contrato de transporte, t. I, Buenos Aires, 1949.

- "Codice di commercio, codice dei commercianti o codice unico di diritto privato?",

Riv. Dir. Com., 1927-I-507.

AUBRY, Ch. - RAU, Ch., Cours de droit civil franais, t. II, 4 ed., Paris, 1869.

AULETTA, G. - SALANITRO, N., Diritto commerciale, 12 ed., Milano, 2000.

AURIOLES, A., Crditos sindicados con inters variables, Universidad de Mlaga,

Barcelona, 1987

AYUSO, "El debate en torno a la comercialidad de la operacin (de crdito) aislada de

banco", Prudentia Iuris, 1991, p. 25.

AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., "El fideicomiso y el derecho sucesorio", LL, 1995-D-

1128.

BALBI, Lobbligazioni di custodia, Milano, 1940.

BANTZ, B. - JACKSON, D., Review of the US Asset-backed Securities Market.

BARASSI, L., La teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1946

BARBERO, D., Sistema del derecho privado, t. IV, Buenos Aires, 1967.

BARBIERI, Nuevo rgimen de concursos y quiebras, Buenos Aires, 1995.

BARBIER, E. A., Contratacin bancaria, Buenos Aires, 2000

BARBOSA, L. G. - CASTAO DE BARBOSA, M., Contratos bancarios, Bogot,

1978.

BARREIRA DELFINO, E. A., La Ley de Entidades Financieras, Buenos Aires, 1993.

- "El contrato de underwriting", revista La Informacin, t. LIX, marzo 1989, p. 579.

- "El underwriting de las obligaciones negociables", revista La Informacin, t. LXVII,

1993, ps. 949 y ss.

BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de pago y crdito, Barcelona, 1997.

BATIZA, R., Principios bsicos del fideicomiso y la administracin fiduciaria, 2 ed.,

Mxico, 1985.

BAUCHE GARCIADIEGO, M., Operaciones bancarias, 3 ed., Mxico, 1978.

BAUER, Paulina S. de, "El contrato de underwriting", rev. La Informacin, t. XXIX,

Buenos Aires, enero 1974.
BAUER, P. S. de - MOCCERO E. M., "El underwriting. Un nuevo recurso econmico
para las empresas?", ponencia a las Jornadas de Derecho Contractual Mercantil en el
Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1981.

BAUDRY LACANTINERIE, G., Prcis de droit civil, Paris, 1904.

BAUDRY LACANTINERIE, G. - TISSIER, A., De la prescriptin, Paris, 1905.

BAUTISTA SAGES, F., "La securitizacin en Espaa. Ideas para su regulacin legal",
Despacho Jurdico J & A Garrigues Abogados, Madrid, 1998.

BAUZ DE PINA, D. - GRZONA, D. A., "Fideicomiso y derecho falencial", en

MAURY DE GONZLEZ, B. (dir.), Tratado terico-prctico de fideicomiso, Buenos
Aires, 1999, p. 139.

BEAUFILS, B. - GUIMBERT, J. P. - RICHARD, B. - TAUFFLIEB, C., Les nouveaux

instruments financiers, Paris, 1987.

BECCAR VARELA, D. F., "Problemas que plantean los prstamos sindicados -

Perspectiva argentina-", conferencia del 22/9/1994 en el marco del Congreso sobre
Aspectos Legales de los Negocios Bancarios Internacionales, Buenos Aires 22 y 23 de
septiembre de 1994, Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales.

BELLUSCIO, A. C. (dir.) - ZANNONI, E. (coord.), Cdigo Civil, comentado anotado y

concordado, Buenos Aires, 1979.

BENDER, Verkehr mit Staatspapieren, Tbinga, 1917.

BERASATEGUI, L., "La expansin del mercado de capitales a travs de la

securitizacin", nro. 7, en Orgenes, beneficios y estructuras, Buenos Aires, 1994, p. 21

BERGEL, S. - PAOLANTONIO, M., "Nulidad parcial y total en el derecho de

proteccin al comsumidor", RDPC, 8-139 y ss.

BERNARDO, L. I. - MUTEVELIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P. E., "La

difusin y aplicacin del contrato de fideicomiso", Revista Notarial, nro. 934, p. 649.

BETTI, E., Teora general del negocio jurdico, Madrid, 1953-1959.

BETTI, E. - WEBER, A., Trattato di banca e di borsa, Padua, 1936.

BLETTERIE, C., La rglementation des dpots en banque, Paris, 1913.

BIBILONI, A., Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, Buenos Aires,

1932.

BO, "Note introduttive allo studio del deposito", en Annuali della Universit di Ferrara,
1937.
BOCCARDO, M., "Banca", Digesto Italiano, t. I, p. 47.

BOFFI BOGGERO, L. M., "Obligaciones. Separata del apndice 1", "Enciclopedia

Jurdica Omeba".

- "Tratado de las obligaciones", Buenos Aires, 1975.

BOLAFFIO, L., Derecho mercantil (Curso general), trad. de la 5 ed. italiana, Madrid,
1935.

- Il diritto commerciale (Corso universitario), Torino, 1922.

Parte general, en BOLAFFIO - ROCCO, A. - VIVANTE, C. (dirs.), Derecho comercial,

t. II, Buenos Aires, 1948.

- Prescrizioni in materia commerciale, Le Tem, 1904, p. 834.

- La legislazione commerciale italiana, Roma, 1927.

BOLCHINI, I diritti facoltativi e la prescrizione, Torino, 1890.

BONELLI, G., Del fallimento, Milano, 1928.

- "Le societ commerciali e la prescriziome", Riv. It. di Scienze Giuridiche, t. VIII, p.

28.

BONEO VILLEGAS, E. J. - BARREIRA DELFINO, E. A., Contratos bancarios

modernos, Buenos Aires, 1984.

BOLLINI SHAW, C. - GOFFAN, M., Operaciones burstiles y extraburstiles, Buenos

Aires, 1999.

BOLLINI SHAW, A. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y

financieras, Buenos Aires, 1981 y 2 ed., 1990.

BONFANTE, P., Instituciones de derecho romano, Madrid, 1922.

BONFANTI, M. A., Contratos bancarios, Buenos Aires, 1993.

BONFANTI, M. - GARRONE, A., De los ttulos de crdito, Buenos Aires, 1976.

BONNECASE, J., Prcis de droit civil, Paris, 1921.

BORDA, G. A., Tratado de derecho civil. Parte general, Buenos Aires, 1970.

- Tratado de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, 1969.

- Manual de sucesiones, 12 ed. actualiz., Buenos Aires, 1994.

- Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Buenos Aires, 1971.

BOYER FRAISSE, La banque de France et ses principales oprations, Paris, 1913.

BRACCO, B., I depositi a risparmio, Padova, 1939.

BRESSAN, P., "Negocio fiduciario. Sus aspectos obligacionales", en MAURY DE

GONZLEZ (dir.), Tratado terico-prctico del fideicomiso, 2 ed., Buenos Aires,
1999.

BROSETA PONT, M., Manual de derecho mercantil, 2 ed., Madrid, 1974.

BRUNETTI, A., Tratado del derecho de las sociedades, Buenos Aires, 1960.

BRUSCHETTINI, Il diritto commerciale di fronte alle nuova manifestazione

economiche e giuridiche, Ancona, 1899, in particulare "Il deposito bancario".

- Voz: "Deposito", en Dizionario Pratico di Diritto Privato, vol. II, p. 626.

- Del contratto di trasporto, Milano, 1920.

BUERES, A., El objeto del negocio jurdico, Buenos Aires, 1986.

BULLRICH, S. J., La tarjeta de crdito, Buenos Aires, 1971.

BURIN DES ROZIERS, H., La distintion du droit civil et du commercial et le droit

anglais, Paris, 1959.

BUSSO, E. B., Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1955.

BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora general de la responsabilidad civil, Buenos Aires,

1980.

CABANELLAS, G., Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires, 2003.

CACIO, C. C., "El concepto de oferta pblica y respecto de quienes pueden ejercitarse
las facultades de fiscalizacin de la Comisin Nacional de Valores" (indito),
presentado en el Instituto de Investigacin y Postgrado de la Universidad Austral.

CMARA, H., Disolucin y liquidacin de sociedades comerciales, Buenos Aires,

1957.

- Las acciones cambiarias en el Cdigo de Comercio de 1889, en Homenaje a Yadarola,

t. III, p. 79.

- Letra de cambio y vale o pagar, t. 1, Buenos Aires, 1971.

- Simulacin en los actos jurdicos, Buenos Aires, 1958.

CMARA LEAL, A. L., Da prescriao e da decadencia, 2 ed., Rio de Janeiro, 1959.

CAMPOABSSO, G. F., Diritto commerciale. Contratti. Titoli di crdito. Procedure
concursali (Il sistema giuridico italiano), Torino, 1994.

CANDIAN, A., "La legge commerciale del sistema del diritto privato", Riv. Dir. Com.,
1929-I-328.

- Prescrizione e decadenza, Temi, 1950, p. 2.

CAPITANT, H., De la causa de las obligaciones, Madrid, 1928.

- Introduction a ltude droit civil, 4 ed., Paris.

CAPRARA, U., Le banche commerciali, Milano, 1939.

- Le operazioni caracteristiche delle banche commerciale, Milano, 1940.

CARAFFA, "Deposito", en Digesto italiano, t. IV, parte 2, p. 131.

CARAMS FERRO, J. M., Curso de derecho romano, 10 ed., Buenos Aires, 1976.

CARAVELLESE, La struttura giuridica della operazioni di banca, Roma, 1920.

- La struttutra giuridica cetie operazioni di banca, Milano, 1923.

CARLI, C. - DAZ, C. A., La demanda civil, Buenos Aires, 1973.

CARNELUTTI, F., Metodologa del derecho, Buenos Aires, 1944.

- Teoria giuridica della circolazione, Padua, 1933.

CARIOTA FERRARA, L., I negozi fiduciari, Padua, 1933.

- El negocio jurdico, Madrid, 1956.

CARREGAL, M. A., El fideicomiso, Buenos Aires, 1982.

- "Fideicomiso de garanta: lcito y necesario", LL, 2000-E-948.

- "Fideicomisos de garanta", en Derecho empresario actual. Cuadernos de la

Universidad Austral, t. 1, Buenos Aires, 1996, p. 237.

CASTILLO, R. J., Curso de derecho comercial, Buenos Aires, 1939.

CASTRO, M., Curso de procedimientos civiles (apuntes de sus conferencias), Buenos

Aires, 1926/1927.

CATALBIANCO, Il conto corrente bancario.

CAZEAUX, P., "La reforma del Cdigo Civil", Revista del Colegio de Abogados, nro.
21, La Plata, p. 166.
CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las obligaciones, La Plata, 1969.

CERVANTES AHUMADA, R., Ttulos y operaciones de crdito, 14 ed., Mxico,

1999.

CHABRIER, J., Les cartes de crdit, Paris, 1968.

CHAPOUTOT, Les dpots de fonds en banque, Paris, 1928.

CHIRONI, G. S., Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegno, Torino, 1918.

CHIRONI, G. - ABELLO, M., Trattato di diritto civile, Torino, 1904.

CHOPER, J. H - COFFEE (jr.), J. C. - Morris, C. R., Cases and materials on

corporations, Boston, 1989.

CIFUENTES, S., Negocio jurdico, Buenos Aires, 1986.

CIUR DE CASTELLO, N. E. - CASAS, R. C., "Leasing financiero, operacional e

inmobiliario. Fideicomiso. Fideicomiso financiero", Revista Notarial, nro. 923, p. 45.

COGORNO, E. G., Nuevos contratos comerciales, Buenos Aires, 1979.

COLAGROSSO, E., "Deposito bancario", en Nuovo Digesto Italiano, t. I, Torino, 1937,

p. 760.

- Diritto bancario, Roma, 1947.

COLAGROSSO, E. - MOLLE, G., Diritto bancario, Roma, 1960.

COLIN, A. - CAPITANT, H., Cours lmentaire de droit civil franais, 4 ed., Paris,
1919.

- Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1924.

COLMET DE SANTERRE, E. - DEMANTE, A., Cours analytique du Code Civil,

Paris, 1881.

COLMO, J. A., De la prescripcin en materia comercial (Exposicin y crtica del

Cdigo) Tesis doctoral laureada con el "Premio Facultad", Buenos Aires, 1901.

- De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1961.

- "Obligaciones con acreedor alternativo", Revista Jurdica de Ciencias Sociales,

Buenos Aires, 1916, p. 583.

COLOMBO, C. J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Buenos Aires,

1975.
COLOMBRES G., Curso de derecho societario, Buenos Aires, 1972.

COHN, "Die Kreditgeschfte", en ENDEMANN, Handbuch, t. III, Leipzig, 1885.

COPPA ZUCCARI, "La natura giuridica del deposito bancario", en Archivio Giuridico,
Mdena, 1902.

- I deposito irregolare

CORBIN A. L., Contracts, Minnessota, 1981.

COSAK, Lehrbuch des Handelsrechts, Jena, 1922.

COUTURE, E., "La accin declarativa de prescripcin", LL, 1-82, seccin Doctrina;
revista Crtica de Jurisprudencia, 1934, ps. 27 y ss.; y Revista de la Asociacin de
Estudiantes de Abogaca de Montevideo, 1933 (marzo), ps. 43 y ss.

- "Las sentencias mere declarativas en materia de prescripcin", JA, 52-411.

COVIELLO, N., Del caso fortuito in rapporto a lestinzione delle obbligazioni,

Lanziano, 1895.

- Doctrina general del derecho civil, Mxico, 1938.

CRESPO, H., La expansin del mercado de capitales a travs de la securitizacin nro. 7,

"Su tratamiento fiscal", Buenos Aires, 1994.

CROME, C., Diritto privato francese moderno. Parte generale, Roma, 1906.

DALMARTELLO, "Il pegno irregolare", BBTC, 1950-I-315.

DAMELIO, "Di alcuni caratteri del pegno commerciale", Riv. Dir. Com., 1912-II-672.

DANGELO, Trattato di tecnica bancaria, Milano, 1917.

DANGELO - MAZZANTI, Trattato di tecnica bancaria, 7 ed., Firenze, 1957.

DANZ, E., La interpretacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1955.

DARVISENET, P. - SCHWOB, T., Finance internationale: march et technique, Paris,

1990.

DASSEN, J., Estudios de derecho privado y procesal civil, Buenos Aires, 1959.

- "Efectos de la emisin de un ttulo cambiario sobre la relacin jurdica originaria

(prescripcin y prueba)", LL, 4-222.

DAUPHIN MEUNIER, La banque travers les ges, Paris, 1938.

DVALOS MEJA, C. F., Derecho bancario y contratos de crdito, t. II, 2 ed., Mxico,
2001.

DAVID, J. H., Crise financire et relations montaires internationales, Paris, 1985.

DE ARRILLAGA, J. I., La tarjeta de crdito, Madrid, 1981.

DE BIASE, E., Istituzioni di diritto bancario, Roma, 1930.

DE CASTRO BRAVO, F., El negocio jurdico, Madrid, 1967.

DE COUDER, Rubn, "Assurance", nro. 860, Supplement, Paris, 1897.

DE MARCHI, G., "Carte di credito e carte assegni", BBTC, 1970-I-321.

DE PAGE - DEKKER, Trait de droit civil belge, Bruxelles, 1961.

DE PINA VARA, R., Elementos de derecho mercantil mexicano, 27 ed. act. por J. P.
de Pina Garca, Mxico, 2000

DE RUGGIERO, R., Instituzioni di diritto civile, Messina, 1929 (existe trad. espaola,
Madrid, 1931).

DE RUGGIERO, R. - MAROI, F., Istituzioni di diritto privato, Milano, 1943.

DEL VECCHIO, G., Principios generales del derecho, Barcelona, 1933.

DELLAMORE, I depositi nelleconomia delle aziende di credito, Milan, 1951.

DELCINCOURT, Institutions de droit civil, 2 ed.

DIAMOND, W., Las companas financieras de desarrollo, Madrid, 1979.

- Bancos de fomento, Mxico, 1985.

Diccionario enciclopdico profesional de finanzas y banca, Bolsa de Madrid, Madrid,

1989.

DOMNGUEZ MARTNEZ, J. A., Dos aspectos de la esencia del fideicomiso

mexicano, Mxico, 1999.

- El fideicomiso, 5 ed., Mxico, 1995.

DROMI, J. R., Reforma del Estado y privatizaciones, Buenos Aires, 1991.

DURAND, A. - PEDONE-LAURIEL, Succeseur, Paris, 1882.

DURANTON, M., Cours de droit civil franais suivant le Code Civil, Paris, 1844.
DUVERGER, J. B., Trait du dpot, en TOUILLER, Le droit franais, 6 ed., Paris,
1845.

EDER, P. J., El fideicomiso (trust) en el derecho angloamericano, Buenos Aires, 1954.

- Principios caractersticos del common law y del derecho latinoamericano, Buenos

Aires, 1960.

EINERT, K., Das Wechselrecht nach der Bdirfnissen des Wechselgeschfts im 19

Jahrhundert, Aelen (Alemania), 1969.

ENNECCERUS, L. - LEHMANN, H., Derechos de obligaciones, t. II, vol. 2,

Barcelona, 1947.

ENNECCERUS - KIPP - WOLF, Tratado de derecho civil alemn, Barcelona, 1955.

ENDEMANN, Das deutsche Handelsrecht, Leipzig, 1885.

ESCARRA, J., Cours de droit commercial, Paris, 1952.

ESCARRA, J. - ESCARRA, E. - RAULT, J., Principes de droit commercial, Paris,

1934.

ESTOUP, L. A., "Securitizacin y cesin de crditos comerciales", LL, 1995-A-141.

ETCHEVERRY, R., Manual de derecho comercial, Buenos Aires, 1983.

- "Interpretacin del contrato", LL, 180-D-1053.

FADDA - BENSA, en WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, Torino, 1930.

FANNO, Le banche e il mercato monetario, Roma, 1912.

FALCN, E. M., "La prescripcin como accin y como excepcin", RDPC, 22-9.

FARINA, J. M., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1997.

FARGOSI, H. P., "Esquicio sobre las tarjetas de crdito", LL, 142-933.

- "Abreviacin convencional de la prescripcin", JA, 1960-VI-657.

- Cuestiones de derecho comercial, Buenos Aires, 1965.

FERNNDEZ, J. C. D., "Antecedentes histricos del fideicomiso", en Tratado terico-

prctico de fideicomiso, Buenos Aires, 1999.

FERNNDEZ, R. L., Cdigo de Comercio comentado, Buenos Aires, 1958.

- Tratado terico-prctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, Buenos Aires,

1937.
- Cdigo de Procedimiento Civil comentado, 2 ed., Buenos Aires.

FERNNDEZ ARMESTO, J. - DE CARLOS BERTRN, L., El derecho del mercado

financiero, Madrid, 1992.

FERNNDEZ, R. L. - GMEZ, O. R., "Carcter, interpretacin y aplicacin del

derecho comercial", RDCO, 1982-647.

FERRANDO, G., "Credito al consumo: operazione economica unitaria e pluralit", Riv.

Dir. Com., 1991-I-632.

FERRARA, F., La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1960.

FERRARA (h), Le banche e loperazioni di banca, t. II, Firenze, 1940.

- "Titoli di credito. Le banche e le operazioni di banca", en Scritti minori, t. III, Milano,

1977.

FERRI, G., "Anticipazione bancaria", en Enciclopedia del Diritto, t. II.

- Manuale di diritto commerciale, 10 ed. actualiz. por C. Angelici y G. B. Ferri, Torino,

1996.

- I titoli di credito, Torino, 1950.

FERREIRA, W., Tratado de direito comercial, So Pablo, 1960.

FERRONNIERIE, J., Las operaciones bancarias, Buenos Aires, 1975.

FIPPINGER, R. A. - PITTMAN, E. L., "Disclosure obligations of underwriters of

municipal securities", Bussines Lawyer, vol. 47, Massachusetts, 1991.

FIORENTINO, A., "Del deposito", en SCIALOJA-BRANCA, Com. al Codice Civile,

Bologna-Roma, 1952.

- Del conte corrente. Dei contratti bancari, Bologna-Roma, 1969,

- Le operazioni bancarie, Napoli, 1952.

FOA, Sulla natura del contratto di conto corrente, Milano, 1890.

FOLCO, "Sul concetto di diritto bancario", BBTC, 1938-I-63.

FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial argentino. Parte general, 3, Buenos

Aires, 1969.

- Derecho comercial argentino, t. II, "Doctrina general de los contratos", Buenos Aires,
1969.
- El nuevo rgimen jurdico del cheque, 7 ed., Buenos Aires, 1975.

FORNACI, G., Nuovo Digesto Italiano, t. I, Torino, 1937, p. 482.

FRANCHI, Manuale diritto commerciale, Torino, 1890.

FREIRE, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Buenos

Aires, 1997.

FRIED, Ch., Contract as promise. A theory of contractual obligation, Massachusetts,

1981.

GALN DE RODRGUEZ PARDINA, S., "Acerca del contrato de tarjeta de crdito",

revista Zeus, t. 34, 1984, p. 19.

GALAZO, A., Contratti di credito e titoli bancari, Padua, 1971.

GALGANO, F., Diritto commerciale. Limprenditore, 3 ed., Bologna, 1989.

GAMES, L. M. - ESPARZA, G. A., Fideicomiso y concursos. Introduccin a un tema

complejo y problemtico, Buenos Aires, 1997.

GARCA CUERVA, H. M., El contrato de suscripcin de acciones, Buenos Aires,

1988.

GAREIS, Das deutsche Handelsrecht, Berlin, 1877.

GARO, F. J., Derecho comercial, Buenos Aires, 1955.

GARRIDO, R. - ANDORNO, L., Reformas del Cdigo Civil. Ley 17711 , Buenos
Aires, 1970.

GARRIGUES, J., Contratos bancarios, Madrid, 1958.

- Curso de derecho mercantil, Madrid, 1968.

- Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1958.

GARRIGUES DAZ - CAABATE, J., Negocios fiduciarios en el derecho mercantil,

Madrid, 1955.

GARRONE, La sciencia del commercio, Milano, 1925.

GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., Las tarjetas de crdito, Madrid, 1997.

GELD, Bank und Brsenwesen, Berlin, 1993.

GIANNATASIO, C., Venti anni di giurisprudenza sui contratti bancari, Roma, 1965.

- "I contratti bancari", Riv. Dir. Com., 1945-I-218.

- "Obbligazioni. Contratti bancari", BARBERA (dir.), Commentario, Firenze, 1948.

GIANUZZI, Trattato delle aperture di credito, Roma, 1925.

GIANNINI, Il contratto di conto corrente, Firenze, 1895.

GIANTURCO, Il contrato speciali, Napoli, 1912.

GILPING, A., Dictionary of Economics and Financial Markets, London, 1986.

GIORDANO, "Caratteri giuridici dellanticipazione bancaria", BBTC, 1953-II-522.

GIORGI, G., Teora de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, 1928.

GIORGANNI, F., I crediti disponibili, Milano, 1974.

GIRALDI, P. M., Introduccin al estudio de los contratos bancarios, Buenos Aires,

1963.

- Cuenta corriente bancaria y cheque, Buenos Aires, 1973.

- Fideicomiso, Buenos Aires, 1998.

GIRALDI, P. M. - GMEZ LEO, O. R., Reformas sobre cheques y cuenta corriente

bancaria, Buenos Aires, 1997.

- "Introduccin al estudio del fideicomiso", en Cuadernos de la Universidad Austral,

nro. 1,

- "Derecho empresario actual homenaje al Dr. Raymundo Fernndez", Buenos Aires,

1996.

GISPERT MASTOR, T., Los crditos sindicados. Su integracin en el sistema jurdico

espaol, Barcelona, 1986.

GIUSIANA, Decadenza e prescrizione, Torino, 1943.

GLASSON, E., Histoire du droit et des institutions politiques, civiles et judiciares de

lAngleterre compars au droit et aux institutions de la France depuis leur origine jusq
nos jours.

GOLDSCHMIDT, L., Storia universale del diritto commerciale, trad. italiana, Milano,
1915.

GOLDSCHMIDT, R., "Trust, fiducia y simulacin", LL, 67-777.

GOISIS, La funcin de la banca en la prctica italiana, Bologna, 1947.

GMEZ LEO, O. R., La letra de cambio y el pagar, en la doctrina y la jurisprudencia,
Buenos Aires, 1982.

- Nuevo manual de derecho cambiario, 2 ed., Buenos Aires, 2000.

- Tratado del pagar cambiario, 1 ed., Buenos Aires, 2002.

- Teora jurdica del cheque (diez tesis sobre el cheque), Buenos Aires, 1987.

- Instituciones de derecho cambiario. Ttulos de crdito, t. I, 2 ed., Buenos Aires, 1988.

- Letra de cambio y pagar, t. 2-A, 2 ed., Buenos Aires, 1986.

- El cheque, t. III, Buenos Aires, 1985.

- Cheques. Comentario de las leyes 24452 y 24760 , 2 ed., Buenos Aires, 1997.

- Cheque de pago diferido, Buenos Aires, 1997.

- "La reforma de la Ley de Cheques, por la ley 25730 Ver Texto", diario LL, 18/3/2003.

- "Anotaciones a la Ley de Cheque", en Coleccin de textos legales, La Ley, Buenos

Aires, 2000.

- "Interpretacin de los contratos", LL, 146-999.

- "Reflexiones en torno al contrato de cuenta corriente bancaria (conceptos, dichos,

hechos y eplogo)", LL, 1990-A-1030.

GRANT, G. - KRONMAN, A. T., Banking Law Manual, New York, 1984.

GMEZ MENDOZA, M., "Consideraciones generales en torno a las tarjetas de

crdito", en Estudios jurdicos en homenaje a Joaqun Garrigues, t. II, Madrid, 1971.

GRAWEIN, La prescripcin extintiva, cit. por ALAS DE BUEN - RAMOS, Nueva

Enciclopedia Jurdica, Barcelona, 1951.

GRECO, La societa en el sistema legislativo italiano, Roma, 1959.

- Le operazione di banca, Padua, 1930.

- "Le operazioni di banca e limpresa bancaria", BBTC, 1934-I-3.

GREGORINI CLUSELLAS, E. L., "Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas

normas", LL, 1995-E-1226.

GRISOLI, A., "Las cartas de crdito en la prctica mercantil italiana", LL, 142-923.

GROPALLO, "Prescrizione civile", en Nuovo Digesto Italiano, t. IX, nro. 4.

GUALTIERI, G. - WINIZKY, L., Ttulos circulatorios, Buenos Aires, 1978.

GUASTALLA, I depositi bancari e il servizio, Assegni, Roma, 1928.

GUASTAVINO, E., "Actos fiduciarios", en Estudios de derecho civil en homenaje a

Lafaille, Buenos Aires, 1968.

- "La transmisin de crditos en garanta", JA, 1972-18-504.

- "Venta forzada de la res fiduciae por un acreedor del fiduciario", LL, 1989-C-236.

- Fideicomisos, leasings, letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24441 , Buenos

Aires, 1998.

- La propiedad participada y sus fideicomisos, Buenos Aires, 1994.

GUILLOUARD, L., Trait du pret, du dpot et du squestre, 2 ed., Paris, 1893.

- Trait de la vente et de lechange, Paris, 1906.

- Trait de contrats aleatoires et du mandat, Paris, 1894.

GUTIRREZ, R. - ETCHEVERRY, R. E., El negocio de las tarjetas de crdito, Buenos

Aires, 1990.

HALPERIN, I., Curso de derecho comercial, Buenos Aires, 1967.

- Sociedades annimas, Buenos Aires, 1975.

- "Disolucin de la sociedad", Revista Crtica de Jurisprudencia, 15-1972-472.

HALPERIN - BUTTY, Curso de derecho comercial, Buenos Aires, 2000.

HALPERIN - MORANDI, Seguros. Exp. crtica de las leyes 17418 y 20091 , 2 ed.,
Buenos Aires, 1991.

HALPERIN - OTAEGUI, Sociedades annimas Ver Texto, Buenos Aires, 1998.

HAMEL, J., Banques et operations de banque, Paris, 1943.

HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait de droit commercial, Paris, 1954.

HAYZUS, J. R., El rgimen de la oferta pblica en la dcada del 80, Buenos Aires,
1993.

- "El ofrecimiento pblico de ttulos valores con garanta de colocacin", ED, 110-843.

- "Underwriting de ttulos-valores mediante acuerdo entre entidades financieras, bajo

forma de unin transitoria de empresas", ponencia al I Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario, t. III,
Crdoba (Huerta Grande), 1992.

- Fideicomiso, Buenos Aires, 2001.

HEDEMANN, J. W., Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, Madrid, 1958.

HEILFION, Lehrbuch des Handelarecht, Munchen, 1981.

HEINSHEIMER, K., Tratado de derecho comercial, 3 ed. alemana, trad. por A. Vicente
y Gella, como Derecho mercantil, Barcelona, 1933.

HENNION, Les dpots en banque et la guerre, Dijon, 1916.

HENDERSON, J. - SCOTT, J., Securitization, 1988.

HERNNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G., "La sustitucin fideicomisaria y el

fideicomiso testamentario (el Cdigo Civil y la la ley 24441 Ver Texto)", LL, 1997-A-
960.

HORNBY, A. S., Oxford advanced learners dictionary of current english, London,

1976.

- "How to negotiate the broken funding indemnity clause", International Financial Law
Review, abril, 1994.

HUC, T., Commentaire thorique et pratique du Code Civil, Paris, 1892/1903.

HUECK, H. - CANARIS, C. W., Recht der Wertpapiere, Munich, 1977.

ILARDI, "Prescrizione commerciale", en Nuovo Digesto Italiano, t. X, 1939, p. 242.

IMAM MOHAMED, A., La responsabilit du banquier en matire de dpot (tesis),

Paris, 1939.

IRURETA GOYENA (h), J., "Diferencia entre prescripcin y caducidad", Rev. Der.
Pb. y Priv., ao VIII, t. XV, nro. 89, Montevideo, p. 359.

ISE FIGUEROA, Toms, "Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos", JA,

1999-II-7400 .

ITERDONATO, V., "Deposito", en Enciclopedia Giuridica Italiana, nro. 60.

ITURBIDE, G. A. - PEPE, M., "Fideicomisos de garanta", JA, 1998-I-718 .

JINITTI, "Reporto", en Digesto Italiano, t. XX, 2 parte, nro. 81.

JEANTIN - BERTEL, Droit de lingnierie financire, Litec, 1990.

JOFR, T., Manual de procedimientos (civil y penal), Buenos Aires, 1919/1923.

Juris Clausseur Commercial, Banque, fasc. 5 bis, nro. 204.

JOSSERAND, L., Cours de droit civil positif franais, 1 ed., Paris, 1930 y 2 ed., Paris,
1932-1933.

- Les transports, 2 ed., Paris, 1928.

KANT, E., lmmente mettaphysique de la doctrine du droit, trad. francesa de Barni,

Paris, 1921.

KATZ, S. - BARBIER, E. - CUIAS RODRGUEZ, M., "El contrato de fideicomiso en

la ley 24441 Ver Texto y en las VIII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial
y Procesal", JA, 1997-I-743.

KELLY, J., "Fideicomiso de garanta", JA, 1998-III-782 .

KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. - PARELLADA, C., "Factores objetivos de

atribucin", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Responsabilidad civil, Buenos Aires,
1992, ps. 185-210.

KENNY, M. O., Obligaciones negociables, Buenos Aires, 1991.

KESSLER (comp.), HORNBY, A. S., Oxford Advanced Learners Dictionary of

current english, London, 1976.

KESSLER, F. - GRANT, G. - KRONMAN, A. T., Banking Law Manual, New York,

1984.

KEYNES, J., A Treatisse on money, London, 1930 (existe trad. italiana publicada en
Miln, 1957).

KIPER, C. M., Rgimen jurdico del dominio fiduciario, Buenos Aires, 1990.

- "Responsabilidad del fiduciario por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas
fideicomitidas" , JA, 1998-III-884.

KIPER, C. M. - LISOPRAWSKI, S. V., Teora y prctica del fideicomiso, Buenos

Aires, 1999.

LACOUR, L. - BOUTERON, J., Prcis de droit commercial, 2 ed., Paris, 1921.

LAFAILLE, H., Curso de contratos, Buenos Aires, 1927.

- Tratado de derecho civil-derechos reales, Buenos Aires, 1945.

- Tratado de las obligaciones, vol. II, Buenos Aires, 1950.

- Derecho civil, Buenos Aires, 1953.

LAGARMILLA, J., "La caducidad en la nueva ley 13365 ", rev. La Justicia Uruguaya,
t. LV-2, p. 47.

LA LUMIA, I., "Materia bancaria e diritto bancario", Riv. Dir. Com., 1922-I-121.

LARROUMET, Ch., Teora general del contrato, Bogot, 1993.

LAVIGNE, R., Prcticas de las acciones cambiarias, La Plata, 1969.

LAROMBIRE, L., Thorie et pratique des obligations, Paris, 1857.

LAURENT, F., Principes de droit franais, 4 ed., Bruselas-Paris, 1887; 5 ed., Paris,
1893.

LEGN, F. A., Letra de cambio y pagar, Buenos Aires, l966.

LEHMANN, K., Lehrbuch des Handelarechts, Leipzig-Berlin, 1917.

LEHMANN, H. O., "Handels-See-und Wechselrecht", en Birkmeyers Enzyklopdie, t.

II.

LEITNER, Das Bankgeschdftb.

LESSONA, C., Teora de la prueba, Madrid, 1929.

LINARES BRETN, S. F., "La operacin financiera de underwriting", LL, 140-1110.

- "La tarjeta de crdito, su calificacin jurdica como medio de pago", LL, 144-1075.

LIPIS, A. - MARSHALL, T. - LINKER, J. H., Electronic banking, Wiley y Sons, 1986.

LISOPRAWSKI, S. - KIPER, C., Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitizacin,

Buenos Aires, 1996.

LLAMBAS, J. J., Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1988.

- Tratado de derecho civil. Parte general, Buenos Aires, 1975 y 1993.

- Tratado de derecho civil. Obligaciones, Buenos Aires, 1973.

LLERENA, B., Derecho civil. Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino,
2 ed., Buenos Aires, 1898-1903.

LPEZ DE ZAVALA, F. J., Teora de los contratos, Buenos Aires, 1975.

- Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecucin hipotecaria, contratos de

consumicin, Buenos Aires, 1996
LPEZ ROCA, F., El futuro prximo de la titulizacin en Colombia, con cita de Bolsa
de Madrid, nro. 3. Informe sobre el "Mercado de ttulos respaldados por activos",
Convencin Anual de la Asociacin de Sociedades Fiduciarias, Cartagena, 1993.

LONGO, "Appunti sal deposito irregolare", en Bullettino del Istituto di Diritto Romano,
t. VIII, 1906, p. 21.

- I depositi bancari, Torino, 1913.

LORDI, Istituzioni di diritto commerciale, Padua, 1943.

- Le societ commerciali in rapporto alla prescriziome, Torino, 1915.

LORENZETTI, R. L., Tratado de los contratos, Santa Fe, 2000.

- "Cul es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores, o de

paquetes de negocios? (aproximacin a la conexidad contractual como fundamento
imputativo)", LL, 1995-E-1011.

- "El factoring como contrato de garanta", RDPC, Garantas, nro. 2, 1993, p. 231.

LUMBROSO, "Prescrizione", en Il diritto commerciale, 1905.

LYON CAEN, Ch. - RENAULT, R., Trait de droit Commercial, 5 ed. con la
coolaboracin de A. Amiand, Paris, 1921/1936.

MACCARONE, S., "Osservazioni in tema di conto corrente", en PORTALE, G. (dir.),

Le operazioni bancarie, Milano, 1978.

MACHADO, J. O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires,
1898.

MACLEOD, La teoria e la pratie delle banche, en Biblioteca degli Economisti, senc III,
vol. 6.

MADRID PARRA, A., "La titulizacin financiera desde la ptica de las leyes 2 y 3 de
1994", Derecho de los negocios, ao 5, nro. 45, Madrid, p. 2.

MAGRI, "Natura giuridica del conto corrente bancario", Riv. Dir. Com., ao I, p. 103.

MAGUZZO, A., "Decadenza (Diritto civile)", Novissimo Digesto Italiano, t. V, Torino,

1964, p. 234.

MAIORANA, La prescripzione in materia commercciale, Roma, 1912.

MAINZ, Cours de droit romain, 5 ed., Bruselas-Paris, 1891.

MALAGARRIGA, C. C., Tratado elemental de derecho comercial, Buenos Aires, 1962.

- Cdigo de Comercio comentado, Buenos Aires, 1917.

MALDONADO, J. D., Sociedades irregulares, Santa Fe, 1973.

MALUMIN, N. - DIPLOTTI, A. G. - GUTIRREZ, P., "Fideicomiso y

securitizacin. Anlisis legal, fiscal y contable", LLBA, 2001-88.

MANARA, "La prescripzione in materia di societ commerciali", Giurisprudenza

Italiana, 1915-IV-1.

- Delle societ e delle ass. comen., t. II, parte 2, nro. 626 y parte 3, nro. 685, y en
Giurisprudenza Italiana, 1905-4-1.

MANTILLA, F. R., "Una introduccin al fideicomiso", LL, 1995-B-789.

MARADIAGA, J. R., La sindicacin de acciones, Buenos Aires, 1981.

MARANAHO, D., Intituioes de diretto de trabalho, Rio Janeiro, 1959.

MARCAD, V. - PONT, P., Explicatin thorique et pratique du Code Civil, Paris,

1884/1894.

MARGHIERI, "La prescrizione in materia commerciale", en Scritti pel 50 anniversario

di insegnamento di Enrico Pessina, t. III, p. 395.

- Trattato di diritto commerciale, vol. II, 2 ed., Napoli, 1887.

- Manuale di diritto commerciale, 2 ed., Napoli, 1911.

MARIANI DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, Buenos Aires, 1995.

MARTELLA, S., La expansin del mercado de capitales a travs de la securitizacin,

"Su creacin y regulacin", nro. 7, Buenos Aires, 1994, p. 41.

MARTNEZ RUIZ, R., "Oportunidad para oponer la defensa de prescripcin", LL, 147-
1250.

MRQUEZ, J. F., "Notas sobre el fideicomiso con fines de garanta", JA, 2000-IV-
1225 .

MARTN, J. A., Securitizacin. Fideicomiso. Fondos de Inversin. Leasing.

Tratamiento impositivo, Buenos Aires, 1996.

- "Fideicomisos. Estado actual", Dte. nro. 232, 1999, t. XX, p. 224.

MARTORANO, F., Il conto corrente bancario, Napoli, 1955.

MARTORELL, E. E., Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1993.

MARZORATI, O. J., Franchising, Buenos Aires, 2000.

- Derecho de los negocios internacionales, Buenos Aires, 2000.

MASPERO, Histoire ancienne des peuples de lOrient classique, Paris, 1895.

MATTA Y TREJO, G., "Apuntes para una revisin del rgimen de prendas de acciones
de sociedades annimas", LL, 1983-A-718.

MAURY DE GONZLEZ, B., "Aspectos registrales del fideicomiso. Fideicomiso

testamentario", en MAURY DE GONZLEZ, B. (dir.), Tratado terico-prctico de
fideicomiso, Buenos Aires, 1999.

MAZEAUD, Henri, Lon, Jean, Lecciones de derecho civil, Buenos Aires, 1959.

MAZZANTINI, Lezioni di tecnica bancaria, Napoli, 1945.

MENDELSOHN, M., The guide to franchising, Oxford, 1982.

MERCADER, M. A., "Interrupcin de la prescripcin por demanda y por constitucin

en mora", en Examen y crtica de la reforma al Cdigo Civil, t. II, La Plata, 1971, p.
283.

- "Entre la crisis y las promesas de bonanza", Mercado, nro. 950, 17/1/1997, ps. 50 a 53.

MESSINEO, F., Doctrina general del contrato, Buenos Aires, 1954.

- "Postille alla nuova legislazione bancaria", BBTC, 1936-I-121.

- "Anticipazione bancaria", en Novissimo Digesto Italiano, t. II.

- Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1975.

- "El anticipo sobre valores mobiliarios", en Operaciones de bolsa y de banca. Estudios

jurdicos, 2 ed., Barcelona, 1957, p. 334.

- I titoli di credito, Padua, 1934.

- "Caracteres jurdicos comunes, concepto y clasificacin de los contratos bancarios",

Rev. Der. Merc., t. 81, p. 31, Madrid.

MERTON, R., "Financial innovation and economic performance", Journal of Applied

Corporate Finance, 1992, ps. 12 a 22, cit. por ALMOGUERA GMEZ, p. 64.

MILITELLO, S., Tarjeta de crdito. Tarjeta de compra y de dbito, Buenos Aires, 1999.

MIRABELLI, Della prescrizione. Secondo la leggi italiani, Napoli, 1901.

MIRAS, M. - GMEZ ALONSO DE DAZ CORDERO, M. L., "Comentario sobre la

reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", ED, 94-839.

MODICA, Teoria delle decadenze nel diritto civile italiano, Roma, 1906.
MOFFET, T., Estrategia en los prstamos sindicados, Chicago, 1983.

MOISSET DE ESPANS, L., "Interrupcin y suspensin. Sus distintos fundamentos",

Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, XXXVI, nro. 1-5, Crdoba, ps.
199 y ss.

- "La interrupcin, suspensin y dispensa de la prescripcin en las obligaciones

comerciales y los nuevos arts. 3966 Ver Texto y 3986 Ver Texto del CCiv.", en
Cuadernos del Instituto de Derecho Comercial, nro. 25, Crdoba, 1975 y Revista del
Notariado, nro. 716, p. 516.

- "Contrato de fideicomiso", Revista del Notariado, nro. extra, 1995.

- "Aspectos registrales del fideicomiso", JA, 1995-III-725 .

MOLLE, G., I contratti bancari, Milano, 1973.

- Manual de derecho bancario, 2 ed., Buenos Aires, 1987.

- "Per la qualificazione del deposito bancario", BBTC 1948-I-7.

- "Est.s. dir bancari", BBTC, 1934-I-185.

- "Deposito bancario", Novisimo Digesto Italiano, t. V, Torino, 1957, p. 519.

- "Deposito bancario e conto corrente bancaria", BBTC, 1952-II-13.

MOLLE - VISENTINI, Cdigo de la banca, de la bolsa y de los ttulos de crdito,

Roma, 1998.

MORANDO, Il contratto di conto corrente, Padua, 1932.

MORTARA, L. - AZZARITI, G., El ejercicio de las acciones comerciales y su

duracin, en BOLAFFIO, L. - ROCCO, A. - VIVANTE, C. (dirs.), Derecho comercial,
Buenos Aires.

MOSSA, L., Derecho mercantil, Buenos Aires, 1940.

- "Mutuo", en Enciplopedia Giuridica Italiana, nro. 7.

MOSSET ITURRASPE, J., Teora general del contrato, Rosario, 1970.

- Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Buenos Aires, 1975.

- Contratos simulados y fraudulentos, Buenos Aires, 2001.

- Responsabilidad por daos. Parte general, Santa Fe, 1998.

- "Contratos de colaboracin empresaria", RDPC, "Contratos", nro. 3, p. 7.

- Contratos conexos. Grupos de contratos, Santa Fe, 1999.

MOURLON, F., Rptitions ecrites sur le Code Civil, Paris, 1884-1892.

MUGUILLO, R. A., Tarjeta de crdito, 1 ed., Buenos Aires, 1991.

- Rgimen de tarjetas de crdito. Ley 25065 , Buenos Aires, 1999.

MLLER-ERZBACH, R., Das Deutsches Handelsrecht, Tubingen, 1928.

MUOZ, L., Derecho comercial. Contratos, Buenos Aires, 1960.

MURATTI, N., Elementos de ciencia y tcnica bancaria, Buenos Aires, 1960.

NABER, Observaciones de iure romano, t. XXXIV, Mnmosyne, 1905, ps. 59 y ss.

- Corso di diritto romano. Il deposito, Padua, 1933.

NAVARRINI, U., Trattato elementare di diritto commerciale, Torino, 1911.

NICHOLAS, L. J., The integrated disclosure system and its impact upon underwriters
due diligence: Will investors be protected?, Massachusets, 1983.

NOACCO, J. C., "Anotaciones sobre la garanta de los depsitos bancarios", JA, 1965-
8-471.

- "Depsitos a plazo fijo", JA, 1968-B-1262.

NOACCO, J. C. - WATHELET, J. M., "Concepto de entidad financiera", JA, 1970-8-

678.

NORTON, J. J., "Problemas que plantean los prstamos sindicados. Perspectiva

Argentina", conferencia del 22/9/1994 en el marco del Congreso sobre Aspectos
Legales de los Negocios Bancarios Internacionales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UBA.

NORTON, J. F. - SHERRY CASTLE, W., Banking Law Manual, New York, 1984.

NOUGUS, La cuenta corriente bancaria, Buenos Aires, 1970.

OBARRIO, M., Curso de derecho comercial, Buenos Aires, 1898-1902.

OBST, Das Bankgeschft, 9 ed., Stuttgart, 1935.

OCHOA, J. (Visa international) - LPEZ CRUZ, A. (Prosa-Carnet) - LOZANO

BRAVO, O. (Prosa-Carnet), Seminario sobre tarjetas bancarias, Asuncin, marzo 1990.

ODRIOZOLA, C. S., "La ley de sociedades comerciales, el dec. (PEN) 2284/1991 Ver
Texto y las resoluciones de la Comisin Nacional de Valores", I Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho
Societario (Huerta Grande, Crdoba), t. III, 1992, p. 120.

OERTMANN, P., Introduccin al derecho civil, Barcelona, 1933.

OLIVER, P. D. (American Express), "Disertacin `Calidad en la atencin al cliente",

en Cuarto Congreso Argentino de Marketing Bancario, Buenos Aires, junio 1988.

ORELLE, J. M., "El fideicomiso en la ley 24441 Ver Texto", LL, 1995-B-874.

ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., Financiamiento de la vivienda y

la construccin. Ley 24441 , Buenos Aires, 1995.

ORTEGA TRUJILLO, L. A., Derecho bancario en la legislacin ecuatoriana (tesis),

Guayaquil, 1991.

- Derecho bancario, en la legislacin ecuatoriana, Guayaquil, 1990.

OTAEGUI, J. C., "De los contratos de colaboracin empresaria", RDCO, 1983-872.

PALACIO, L. E., Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1968.

PALACIO, L. E. - ALVARADO VELLOSO, A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de

la Nacin, Buenos Aires, 1998.

PAOLANTONIO, M. E., Rgimen legal de la tarjeta de crdito, Santa Fe, 1999.

PARDESSUS, J., Cours de droit commerciale, 6 ed., Paris, 1856/1857.

PAVONE LA ROSA, "Lanticipazione bancaria nella disciplina del nuovo Codice

Civile", Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1959, p. 122.

- "Apertura di credito, garantia da pegno e anticipazione bancaria", en PORTALE, G.

(dir.), Le operazioni bancarie, Milano, 1978.

PERALTA MARISCAL, L. L., "Fideicomiso s; de garanta no", LL, 2001-B-978.

- "Anlisis econmico del fideicomiso de garanta. Nuevas reflexiones sobre su

ilicitud", LL, 2001-F-1025.

- "Fideicomiso de garanta? -Neuralgias y cefaleas garantizadas!", LL, 2000-D-975.

PREZ HUALDE, F., "El fideicomiso de garanta y las posiciones del negocio en la ley
24441 Ver Texto", en MAURY DE GONZLEZ, B. (dir.), Tratado terico-prctico del
fideicomiso, 1 ed., Buenos Aires, 1999, p. 213.

PREZ LASALA, J. L. - PREZ LASALA, F., El fideicomiso testamentario, Buenos

Aires, 1999.
PREZ-SERRABONA GONZLEZ, J. F. - FERNNDEZ FERNNDEZ, L. M., La
tarjeta de crdito (derecho comunitario europeo), Granada, 1993.

PERSIL, J. C., Trait des assurances terrestres, Paris, 1834.

- Questions sur les privilges, 2 ed., Paris, 1860.

PIPIA, U., Trattato di diritto commerciale, Torino, 1913/1917.

PLANIOL, M., Trait lmentaire de droit civil, Paris, 1911/1913.

PLANIOL, M. - RIPERT, G., Trait pratique de droit civil franais, Paris, 1925/1934.

PLANIOL, M. - RIPERT, J., Tratado prctico de derecho civil francs, Cuba, 1942.

- Trait lmentaire de droit commercial, Paris, 1934.

PLANIOL, M. - RIPERT, G. - SAVATIER, F., Trait pratique de droit civil franais,

Paris, 1932.

PORQUIER, Les dpots en banque, Nantes, 1909.

PORZIO, Lanticipazione bancaria, Napoli, 1964.

POTHIER, R., Trait des obligations, Paris, 1845.

- Ouvres compltes, 3 ed., Paris, 1890.

PRUNET, Les comptes de dpot en banque, Paris, 1931.

PUERTA DE CHACN, A., "El dominio fiduciario en la ley 24441 Ver Texto: Nuevo
derecho real?", en MAURY DE GONZLEZ, B. (dir.), Tratado terico-prctico de
fideicomiso, Buenos Aires, 1999, p. 83.

PUGLIESE, G., Prescrizione estintiva, Torino, 1892.

- La prescrizione nel diritto civile italiano, 2 ed., Roma, 1914.

QUINTANA FERREYRA, F., Concursos, Buenos Aires, 1986.

RANDA, Das sterr. Handelsrecht.

RAMELLA, Trattato delle assicurasioni private e sociali, Milano, 1934.

RBORA, J. C., Letras de cambio, 3 ed., Paris, 1928, nros. 243 y ss.

REEDER, C., "Moodys Investors Service Espaa SA. El papel de las agencias de
calificacin", en Moodys Special Report, Madrid, 1993.

REEDAY, T. C., The law relating to banking, London, 1980.

REYNOSO, D. G., Sistema de tarjeta de crdito. Estructura y funcionalidad, Buenos
Aires, 1995.

- Tarjeta de crdito. Estructura legal y operativa del sistema, Buenos Aires, 2000.

REZZNICO, J. C., "Rasgos esenciales de la estipulacin a favor de terceros", LL,

1979-D-725.

REZZNICO, L. M., Estudio de los contratos, Buenos Aires, 1958.

RICCI, Corso teorico pratico del diritto civile, Torino, 1886.

RICHARD, E. H., Derechos patrimoniales de los accionistas, Buenos Aires, 1970.

- "Contratos asociativos o de colaboracin", RDCO, 1990.

RINESSI, A. J., Tarjetas de crdito y otras conexidades contractuales en el consumo,

Corrientes, 1999.

RIPERT, G., Tratado elemental de derecho comercial, Buenos Aires, 1954.

RIPERT, G. - BOULANGER, J., Trait lmentaire de droit civil.

RIPPE, S., "Responsabilidad derivada del uso de las tarjetas de crdito", en Homenaje a
A. A. Alterini, Buenos Aires, 1997.

RISOLA, M. A., Soberana y crisis del contrato, Buenos Aires, 1946.

RIVAROLA, M., Tratado de derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1940.

RIVERA, J. C., "Accin de simulacin", ED, 60-900.

- "Cesin de crditos en garanta", LL, 191-C-867.

RISETTI, "La prescrizione quinquennale", Foro it., 1903-1-1429.

ROBLOT, R. Les effets de commerce, Paris, 1975.

ROCCO, A., Principios de derecho mercantil, Madrid, 1930.

- "La natura giuridica dello chek e i diritti del possessore verso it trattario", Riv. Dir.
Com., 1909-II-300.

RODRGUEZ, E., "Caducidad y prescripcin", LL, 11-65.

RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios. Su significacin en Amrica latina,

2 ed., Bogot, 1979.

RODRGUEZ RODRIGUEZ, J., Curso de derecho mercantil, 3 ed., Mxico, 1957.

- Derecho bancario, 5 ed., Mxico, 1978.

ROITMAN, H., Efectos jurdicos de la quiebra en los contratos preexistentes, Buenos

Aires, 1973.

ROTONDI, Appunti salla teoria romana del deposito, Filangieri, 1909.

ROUVIERE, Des avances sur marchandises, Aix, 1903.

ROUX, A., Code Civil allemand, Paris, 1904.

RUBINO, D., El negocio jurdico indirecto, Madrid, 1953.

SACERDOTI, V., "La prescrizione in materia de societ commercail", Riv. Dir. Com.,
1911-I-853 y 949.

SCHAUWET, "Rechtsfragen der Schekkarte", en Neue Juristische Wochenschrift,

1968.

SAIJA, "Prescrizioni in materia commorciale", Riv. Dir. Com., 1911-I-949.

SALANDRA, V., Corso di diritto commerciale, Roma, 1939.

- "Contratti preparatori e contratti di cordinamento", Riv. Dir. Com., 1940-I-21; BBTC,

1934-II-185.

SALANITRO, "Problemi in tema di depositi bancari", en PORTALE, G. (dir.), Le

operazioni bancarie, Milano, 1978.

SALVAT, R. L., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. J. M. Olaciregui,
Buenos Aires, 1964.

- Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por V. N. Romero del Prado,
Buenos Aires, 1954.

- Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por E. V. Galli,

Buenos Aires, 1952.

- Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por A. Acua
Anzorena, Buenos Aires, 1957.

- Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, 4 ed., Buenos Aires.

SANTI ROMANO, "Decadencia,", Fragmentos de un diccionario jurdico, Buenos

Aires, 1964.

SARACENO, P., en DAMELIO, Il libro della tutela dei diritti

- La banca di credito ordinario, Milano, 1949.

SARMIENTO RICAURTE, H., La tarjeta de crdito: su aspecto jurdico y econmico,
Bogot, 1973.

SATANOWSKY, M., Tratado de derecho comercial, Buenos Aires, 1957.

- Estudios de derecho comercial, Buenos Aires, 1950.

SAVATIER, R., "Le pretendu principe de leffet relatif des contrats", Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1934, p. 525.

SAVIGNY, F. C., El sistema de derecho romano actual, 2 ed., Madrid, s/f.

SCACCIA, Tractatus de comercis et cambio, Gnova, 1664.

SCIALOJA, V., "Lofferta a persona indeterminata ed il contratto conchiuso mediante

automatico", en Saggi di vario diritto, Roma, 1928.

- Studi di diritto privato, Roma, 1927.

SCORDINO, I contratti bancari, Roma, 1965.

SCORR, T., "Resurrecting indemnification: contribution clauses in underwriting

agreements", New York University Law Revue, nro. 223, New York, 1986, p. 61.

"Security and exchange commision. The obligations of underwriters, brokers and

dealers in distributing and trading securities", Exchange Act Release, nro. 9671, 1972
Sec. Lexis 89 (July 26

1972), New York, 1972.

SEGOVIA, L., Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1887.

SEGRE, "Sul deposito irregolare in diritto romano", en Bullettino del Istituto di Diritto
Romano, t. XIX, 1907, p. 197.

SENIGAGLIA, "Le compagnie bancarie senesi nei secoli XIII e XIV", en Studi Senesi,
t. XXV, 1908, p. 24.

SERAFINI, Istituzioni di diritto romano, Roma, 1914.

SIBURU, J., Comentario del Cdigo de Comercio argentino, Buenos Aires, 1905/1912.

SIMN, J. A., Tarjetas de crdito, Buenos Aires, 1988.

Simon and Shusters International Dictionary, Prentice Hall, New York, 1992.

SIMONCELLI, "Contributo alla teora de la custodia nel diritto civile italiano", Riv. per
le Scienze Giuridiche, XIV, 1892, p. 39.
SIMONETTO, "Natura dellanticipazione bancaria", BBTC, 1955-I-323.

- I contratti di credito, Padua, 1953.

SPINELLI, "Contributo allo studio dellanticipazione bancaria", BBTC, 1949-I-205.

SOLA, J. V., "Los prstamos de los bancos privados a los pases en desarrollo, ley
aplicable y jurisdiccin", ED, 115-807.

SOLER, O. H. - CARRICA, E. D. , "El fideicomiso y el fraude", LL, 2000-1-193.

SOTGIA, Dei contratti bancari, comentario de DAMELIO-FINZI, Firenze, 1949.

- A Appunti per un corso di diritto bancario (appendice), Padua, 1944-1956.

SPADA, "Carte di banca e carte di credito, terza generazione dei mezzi di pagamento",
en PORTALE, G. (dir.), Le operazioni bancarie, t. II, Milano, 1978, p. 899.

SPOTA, A., Tratado de derecho civil. Prescripcin y caducidad, t. I, vol. 3, Buenos

Aires,

- Contratos en el derecho civil, Buenos Aires, 1965.

- "Prescripcin en materia de sociedades", LL, 24-856.

- "Negocio fiduciario: su distingo con el negocio simulado", LL, 1975-C-326, en

adiciones a la monografa de COUTURE, E., "Sentencias mera declarativas", LL, 1-81.

SRAFFA, "Le proroghe nelle stanze di compensazione", Riv. Dir. Com., 1916-I-968.

- "La prescrizione quinquennale in materia di societ", Riv. Dir. Com., 1903-II-69.

- Liquidanzione delle societ commercili, 2 ed., Firenze, 1899.

STANFORD, J., El dinero, la banca y la actividad econmica, Mxico, 1977.

STIGUA, M., The money market, Illinois, 1984.

SUFAYETA, O. J., "El fideicomiso al servicio del individuo y de la familia", Rev. Jur.
del Banco de la Nacin Argentina, Asesora Legal, Biblioteca Jurdica, nro. 50, 1980,
31.

SUN-TZ, El arte de la guerra, en el ejrcito y la guerra, Buenos Aires, 1982.

SUPINO, D., Derecho mercantil, Madrid, s/fecha.

- "Il diritto commerciale", Riv. Dir. Comm., 1910-I-2, 495.

- Istituzioni di diritto comnierciale, 15 ed., Firenze, 1921.

SUPINO, D. - DE SEMO, G., "De la letra de cambio y el pagar cambiario. Del
cheque", en BOLAFFIO, L. - ROCCO, A. - VIVANTE, C. (dirs.), Derecho comercial,
Buenos Aires, 1950.

SUSSINI, Los dividendos de la sociedad annima, Buenos Aires, 1963.

- "Syndicated Loans and the art of Happiness", International Financial Law Review,
octubre 1992.

TAIANA DE BRANDI, N. A. - LLORENS, L. R., "El fideicomiso y la relacin jurdica

subyacente", LL, 1996-A-1420.

TARTUFARI, "La comercialita dei depociti nelle Casse di Risparmio", Riv. Dir. Com.,
1904-II-109.

- "De la venta y del reporto", en BOLAFFIO, L. - ROCCO, A. - VIVANTE, C. (dirs.),

Derecho comercial, Buenos Aires, 1948.

TERREL - LEJEUNE, Trait des operations commerciales de banques, Paris, 1923.

THALLER, E., Trait lmentaire de droit commercial, Paris, 1931.

THOMSON, J. (presidente del Banco Barclays), "The case for the credit card", rev. The
Banker, 1966.

TODESCA DI CASTELLAZZO, "Decadenza e prescrizione", Giur. italiana, 1909-I-

1029.

TONDO, Contratti bancari, Roma, 1959.

TORQUEBIAU, Des dpots en banque et de la location de coffre-forts, Paris, 1924.

TRIETEL, G. H., The law of contract, London, 1987.

TRIGO REPRESAS, F., "suspensin de la prescripcin", en Examen y crtica de la

reforma del Cdigo Civil, La Plata, 1971.

TROPLONG, M., Le droit civil franais expliqu suivant lordre des articles du Code.
De la vente, Paris, 1845.

- Du dpot et du squestre, Paris, 1845.

TRUMPLER, "Brsen-und Bankzvesen", en HOLTTZENDORFF, Kohlers

Enxyklopdie, t. III.

TUCCI, Le banche di depositti, Roma, 1923.

TURRN, D. M., "Negocio jurdico fiduciario", RDCO, Buenos Aires, 1989, p. 863.

URIA, R., Derecho mercantil, 11 ed., Madrid.

VALERI, G., "Sulle operazioni di borsa e di banca", Riv. Dir. Com., 1927-I-477.

- Manuale di diritto commerciale, Firenze, 1946.

- Lezioni di diritto commerciale, Firenze, 1942.

VAN RYN, J., Prncipes de droit commercial, Bruselas, 1954.

VANASCO, C. A., "Fideicomiso y sociedad", en FAVIER DUBOIS (h), E. (dir.),

Negocios parasocietarios, 2 ed. act., Buenos Aires, p. 254.

VASSEUR, "Dlais prfix, dlais de prescriptin et dlais de procdure", Riv. Trim.

Droit Civil, 1950-439.

VERGARA DEL CARRIL, A., "La titulizacin o securitizacin del crdito

hipotecario", en Cuadernos de la Universidad Austral, nro. 1, "Derecho empresario
actual. Homenaje al Dr. Raymundo Fernndez", p. 976.

VERNON, D. H., Contracts: theory and practice, New York, 1980.

VERN, A. V., Sociedades comerciales. Ley 19550 comentada, anotada y concordada,

Buenos Aires, 1987.

VICENT CHULIA, F., Compendio crtico de derecho mercantil, 3 ed., Barcelona,

1990.

VIDARI, E., Corso di diritto commerciale, 5 ed., Milano, 1906.

VILLAGORDOA LOZANO, J. M., Doctrina general del fideicomiso, Mxico, 1982.

VILLAMARN, H., Evolucin del derecho bancario, Tunja, 1972.

VILLEGAS, C. G., Rgimen legal de bancos, Buenos Aires, 1978.

- Tarjeta de crdito. Ley 25065 , Mendoza, 1999.

- "El fideicomiso", Rev. del Notariado, nro. 859, 2000, p. 360.

VISENTINI, "Note sul conto torrente bancario", BBTC, 1950-II-384.

VITALE, "Lassegno como rdine", BBTC, 1960-I-368.

VITERBO, C., Ensayos de derecho comercial y econmico, Buenos Aires, 1948.

VTOLO, D. R., Contratos comerciales, Buenos Aires, 1993.

VTOLO, D. R. - ROSSI, H. D., Contratos comerciales, Buenos Aires, 1994.

VIVANTE, C., Trattato de diritto commerciale, t. IV, 5 ed., Milano, 1926, existe
traduccin espaola de los tomos I a III, Madrid, 1930.

VON GIERKE, O., "Grundzge des Handelsrechts", HOLTTZENDORFF, Kohlers

Enxyklopdie, t. I.

VON GIERKE, J., Derecho comercial y de la navegacin, Buenos Aires, 1957.

- Handelrecht, Berlin, 1921.

VON SCHEY, Die Obligationensverhltnisse des sterreich, Privatrechts, Viena, 1890.

VON TUHR, A., Teora general del derecho civil alemn, Buenos Aires, 1946.

WAHL, A., Prcis thorique et pratique de droit commercial, Paris, 1922.

- "Nota", en Rev. Sirey, 1891-I-273.

WAYAR, E. C., Tarjeta de crdito y defensa del usuario. Relaciones entre el usuario,
emisor y comercio adherido, Buenos Aires, 2000.

WEINGARTEN, C. - GHERSI, C. A., "La fijacin de lmites a la cuantificacin del

dao en la ley 24441 Ver Texto de financiamiento y construccin de viviendas y su
reforma al art. 1113 Ver Texto, CCiv.", JA, 1995-III-749.

WILLIAMS, J. N., Ttulos de crdito, Buenos Aires, 1981.

- Contratos de crdito, Buenos Aires, 1987.

- La causa de tos ttulos de crdito, Buenos Aires, 1975.

WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette, trad. y adic. de C. Fadda y P. Bensa, Torino,
1930.

XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil: Conclusiones, Comisin nro. 4: Derechos

reales, presidentes Jorge H. Alterini y Luis Moisset de Espans, JA, 1998-I-845.

YADAROLA, M., Ttulos de crditos, Buenos Aires, 1961.

- La reforma de la legislacin cambiaria, en Homenaje a Yadarola, Crdoba, 1961.

ZACHARIE, K., Le droit civil franais, trad. y anot. por G. Mass y Ch. Verge, Paris,
1855.

ZANNONI, E., "Eficacia de los fideicomisos mortis causa en el derecho argentino (ley
24441 Ver Texto)", RDPC, 8-213.

ZAPPA, U., Lezioni di tecnica bancaria (litografie), Maserata, 1921.

ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio y leyes complementarias.
Comentados y concordados, Buenos Aires, 1972.

ZALDVAR, E. - MANVIL, R. - RAGAZZI, G. E., Contratos de colaboracin

empresaria, Buenos Aires, 1986.

ZIINO, "Prescrizione in materia commerciale", Riv. Dir. Com., 1904-I-147.

ABREVIATURAS

Alem.: Alemania (1913) .

apart.: apartado.

arg.: argumento.

art./arts.: artculo/artculos.

Bs. As.: Buenos Aires.

C.Aer.: Cdigo Aeronutico.

Cm. Fed.: Cmara en lo Federal de la Capital.

cap.: captulo.

C.C. o CCiv.: Cdigo Civil de la Repblica Argentina.

CCom.: Cdigo de Comercio.

Ch.P.D.: Cheque de pago diferido

cit.: citado.

col.: columna.

comp.: comparar.

conf.: conforme.

cons.: consultar.

Const. o CN: Constitucin de la Nacin Argentina.

contr.: contrario.

Crd.: Crdoba.

Corr.: Corrientes.
C.Pen.: Cdigo Penal.

CPCCN: Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin.

C.Proc.Crim.: Cdigo de Procedimiento en lo Criminal de la Capital.

decr.: decreto.

decr.-ley: decreto-ley.

decr. regl.: decreto reglamentario.

ed.: edicin.

fr.: fragmento.

Fr.: Francia.

ibd.: ibdem (en el mismo lugar).

d.: dem.

inc./incs.: inciso/incisos.

infra: debajo, posteriormente.

Ingl.: Inglaterra (1914) .

It.: Italia.

LC: Ley 19551 Ver Texto, de Concursos.

LCA: Legislacin cambiaria argentina (decr.-ley 5965/1963 Ver Texto).

LCh.: Ley de Cheque.

LCT: Ley de Contrato de Trabajo.

LDC: Ley de Defensa del Consumidor.

LF: Ley de Fideicomiso.

LOT: Ley Orgnica de Tribunales.

LQ: Ley de Quiebras.

LSC: Ley de Sociedades Comerciales.

LTC: Ley de Tarjeta de Crdito.

lug. cit.: lugar citado.

n./ns.: nota/notas.

n/nos.: nmero/nmeros.

ob. cit.: obra citada.

p./ps.: pgina/pginas.

prr.: prrafo.

passim: en varios lugares.

PE: Poder Ejecutivo.

p. ej.: por ejemplo.

PJ: Poder Judicial.

PL: Poder Legislativo.

res.: resolucin.

R.J.N.: Reglamento para la Justicia Nacional.

s./ss.: siguiente/siguientes.

supra: arriba, precedentemente.

tt.: ttulo.

v.: ver.

v: verbo.

v.gr.: verbigracia.

vol.: volumen.

: pargrafo.

ABREVIATURAS DE PUBLICACIONES

ADLA: Anales de Legislacin Argentina, editorial La Ley, Buenos Aires.

AS: Acuerdos y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos

Aires, La Plata.
BJC: Boletn Judicial, Crdoba.

BJCh: Boletn Judicial, Resistencia (Chaco).

BJCNP: Boletn Judicial de la Cmara Nacional de Paz de la Capital Federal, Buenos

Aires.

BJM: Boletn de Jurisprudencia de Mendoza (publicacin oficial), Mendoza.

BO: Boletn Oficial de la Repblica Argentina, Buenos Aires.

D: Dalloz, Recueil Priodique et Critique dArrts (publicacin mensual), Pars.

D.A.: Dalloz, Recueil Analytique de Jurisprudence et de Lgislation (publicacin

mensual), Pars.

D.G.: Dalloz, Recueil Critique de Jurisprudence et de Lgislation (publicacin

mensual), Pars.

D.H.: Dalloz, Recueil Hebdomadaire de Jurisprudence (publicacin semanal), Pars.

D., Rp. alph: Dalloz, Rpertoire Alphabtique de Lgislation, de Doctrine et de

Jurisprudence, Pars.

D., Rp. alph. S.: dem, Supplment, Pars.

D., Rp. prat.: Dalloz, Rpertoire Pratique de Lgislation, de Doctrine et de

Jurisprudence, Pars.

DJ: Doctrina Judicial, Buenos Aires.

DJA: La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo.

DJBA: Diario de Jurisprudencia (boletn judicial de la provincia de Buenos Aires), La

Plata.

DL: Derecho Laboral, Buenos Aires.

DT: Derecho del Trabajo, Buenos Aires.

Dig. Jur. (1915) : Digesto Jurdico, Buenos Aires.

Dig. Jur. 2: Digesto Jurdico 2, 1964-1978, continuacin del anterior.

ED: El Derecho, Buenos Aires.

FT: Fallos de la Cmara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, Buenos

Aires.
Gaz. Pal.: Gazette du Palais, Pars.

GF: Gaceta del Foro, Buenos Aires.

GP: Gaceta de Paz, Buenos Aires.

GT: Gaceta del Trabajo, Buenos Aires.

I.: Impuestos, Buenos Aires.

J.: Juris, Rosario.

JA: Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires.

JC: Justicia, Crdoba.

JER: Jurisprudencia de Entre Ros (publicacin oficial), Paran.

JM: Jurisprudencia de Mendoza (publicacin oficial), Mendoza.

JSJ: Jurisprudencia de San Juan (publicacin oficial), San Juan.

JT: Jurisprudencia de Tucumn (publicacin oficial), San Miguel de Tucumn.

JTN: Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales (publicacin oficial), Buenos Aires.

Journ. Pal.: Journal du Palais, Pars (1916) .

LL: Revista jurdica argentina La Ley, Buenos Aires.

LJU: La Jurisprudencia Uruguaya, Montevideo.

Monit. Trib.: Monitore dei Tribunali, Roma.

Pand. fr.: Pandectes franaises, Pars.

RDP: Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires.

Rev. Fr. Dr. Ar.: Revue Franaise de Droit Arien, Pars.

RDC: Rivista di Diritto Commerciale.

RDM: Revista de Derecho Mercantil.

RL: Repertorio general de la revista jurdica argentina La Ley.

RLyJ: Revista de Legislacin y Jurisprudencia de Carette y Atwell Ocantos, Buenos

Aires.

RSF: Repertorio de Santa Fe.

S.: Sirey, Recueil Gnral des Lois et des dArrts, Pars.

ABREVIATURAS DE TRIBUNALES (1919)

Cm. Civ.: Cmara en lo Civil de la Capital de la Repblica (antes de su organizacin

en dos Cmaras, l y 2).

Cm. Civ. 1 o 2: Primera o Segunda Cmara en lo Civil de la Capital, antes de su

fusin y divisin en salas.

Cm. Civ. A: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A (o B, C,

D, E, F, segn corresponda).

Cm. Com.: Cmara en lo Comercial de la Capital antes de su divisin en salas.

Cm. Com., A: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital, Sala A

(o B, C, segn corresponda).

Cm. C.C.: Cmara en lo Civil y Comercial.

Cm. Crim.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la

Capital desde la derogacin de la ley 13998 , por el decr. 1285/1958 Ver Texto.

Cm. Fed.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso

Administrativo de la Capital, desde sus orgenes, sin divisin en salas, hasta la fecha en
que funciona con esta denominacin, habiendo pasado por la derogada de Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso
Administrativo; cuando no se indica Sala se refiere a la Civil y Comercial; la Penal se
indica: Cm. Fed. Pen., y la Contencioso Administrativa: Cm. Fed. Cont. Adm.

Cm. Paz: Cmara Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital (antes de su actual

denominacin: Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial).

Cm. Esp. C.C.: Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de

la Capital.

Cm. Pen.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital, hasta su actual

denominacin de Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por
el decr. 1285/1958 Ver Texto.

Cm. Pen. Econ.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la

Capital.

Cm. Trab.: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital.

Cas.: Corte de Casacin (seguida de la inicial del pas o del nombre de la ciudad).
Cas. Civ.: Corte de Casacin de Francia, Cmara en la Civil; el 1 de octubre de 1947 se
la dividi en tres secciones: Civil, Comercial y Social; se indican agregando: Secc. Civ.,
Secc. Com. y Secc. Soc., respectivamente.

Cas. Crim.: dem, Cmara en lo Criminal.

Cas. Req.: dem, Cmara de requtes.

Cm. Civ., en pl.: Cmaras en lo Civil de la Capital de la Repblica, en pleno (antes de

su fusin en una sola por la ley 13998 ), y Cmara en lo Civil, en reunin plenaria de
sus salas.

Cm. Civ. Com., en pl.: Cmaras en lo Civil y en lo Comercial de la Capital de la

Repblica, en pleno (antes de la sancin de la ley 13998 ).

Cm. Com., en pl.: Cmaras en lo Comercial de la Capital, en reunin plenaria de sus

salas.

CJ: Corte de Justicia.

CS: Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

SC: Suprema Corte.

SCBA: Suprema Corte de Justicia de la prov. de Buenos Aires.

ST: Supremo Tribunal o Superior Tribunal.

MODO DE CITAR

FALLOS

Jurisprudencia argentina:

En los fallos, despus del nombre del tribunal, el primer nmero indica el tomo y el
siguiente la pgina; cuando no se cita revista (JA, LL, GF, GP, DT, ED, etc.) se refiere a
la recopilacin de fallos del tribunal; ej.: CS, 236-52, significa: Corte Suprema nacional,
t. 236 de su recopilacin, p. 52; 228, 18-245 y 322, significa: t. 228, ps. 18, 245 y 322;
Cm. Civ., A, LL, 168-521, significa: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal, Sala A, La Ley, t. 168, p. 521.

Los fallos se separan uno de otro con punto y coma. Cuando un mismo fallo ha sido
publicado en varias recopilaciones, se cita a stas separndolas tambin con punto y
coma y a la ltima se la une con la conjuncin y; por ej.: CS, 188-126; JA, 73-18; LL,
26-1081; GF, 155-319; y DT, 1954-39, significa: Corte Suprema nacional, fallo
publicado en las siguientes recopilaciones: recop. oficial del tribunal, t. 188, p. 126;
Jurisprudencia Argentina, t. 73, p. 18; La Ley, t. 26, p. 1081; Gaceta del Foro, t. 155, p.
319; y Derecho del Trabajo, ao 1954, p. 39.
En los tribunales divididos en salas, se indica a stas con nmeros romanos o letras
maysculas; p. ej., Cm. Esp. C.C., II, significa: Cmara Nacional de Apelaciones
Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, Sala II; Cm. Civ., A, significa: Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A.

Jurisprudencia extranjera:

Francia: Cas. Civ., D., 1930.1.208; S., 1931.2.315; y Journal. Pal., 1930, 406, significa:
Corte de Casacin, Cmara Civil, publicado en Dalloz, ao 1930, parte l, p. 208, en
Sirey, ao 1931, parte 2, p. 315, y en Journal du Palais, ao 1930, p. 406. A veces, para
mayor claridad, se dice: Cas. Fr.

Las cortes de apelacin se indican con el nombre de la ciudad en donde tienen su

asiento: Pars, Marsella, Burdeos, etc., y tambin anteponindole la abreviatura Ap.

Italia: Cas., Foro It., 1940.1.85, y La Giurispr., 1941.1.26, significa: Corte de Casacin,
publicado en Il Foro Italiano, ao 1940, parte 1, p. 85, y en La Giurisprudenza, ao
1941, parte 1, p. 26. Algunas veces se cita: Cas. It., Cas. Turn, Cas. Miln, Cas.
Gnova, se refiere a las cortes de casacin con asiento en dichas ciudades, antes de
adoptarse el sistema de la corte nica de casacin, como en Francia.

Las cortes de apelacin se indican con el nombre de la ciudad en que funcionan:

Palermo, Florencia, etc., anteponindole a veces la abreviatura Ap.

LEYES

Cuando se dice nicamente: art. ..., o se menciona slo el nmero, se refiere al Cdigo
de Comercio argentino.

El nombre solo de los pases, o su abreviatura, se refiere a los cdigos de comercio

vigentes en ellos.

La cita de un autor o de fallos despus de un comentario, precedida de conf., significa

que est conforme con la tesis sostenida en el texto; de contra, que es contrario; de
cons., o v., que puede consultarse sobre el punto; de comp., que la solucin sostenida en
esta obra puede compararse con la sustentada por el autor o fallo citados.

Con el fin de que esta obra preste una mayor utilidad, se han sintetizado muchos
comentarios y notas, complementndolas con abundantes citas de doctrina y
jurisprudencia.

La gran cantidad de fallos que se menciona (previa seleccin) tiene por objeto: a)
indicar la persistencia o cambio de la jurisprudencia, desde los pronunciamientos
indicados en los primeros tomos de las recopilaciones oficiales hasta los ms recientes;
b) informar sobre la solucin dada por los distintos tribunales; c) permitir la compulsa
de los fallos a quienes no poseen las colecciones completas de las recopilaciones
oficiales y revistas jurdicas.

(1913) Cuando se indica slo el nombre o la abreviatura de una nacin, se refiere al

Cdigo de Comercio vigente en ella.
(1914) Cuando se indica slo el nombre o la abreviatura de una nacin, se refiere al
Cdigo de Comercio vigente en ella.

(1915) Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios que
figuran en esta coleccin (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el Digesto
Jurdico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho civil,
derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial public el
Digesto Jurdico 2, trece tomos, continuacin del anterior, que comprende el perodo
1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.

(1916) Posteriormente se uni con Sirey y se cita Sirey o S., solamente.

(1919) Tratndose de tribunales extranjeros, provinciales o federales en las provincias,

se indica a continuacin el nombre o la abreviatura de la nacin, la provincia o la ciudad
de su sede.