1.

Preliminares
La reciente sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia, R. N. N. 615-2015-Lima, que absuelve al ex
presidente Alberto Fujimori en el conocido caso de los Diarios chicha, pone
en evidencia las inconsistencias de fundamentar la autora en la
formalista teora de los delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikten)[1].
Una de estas insuficiencias se encuentra en el mbito poltico criminal, donde
se aprecia claramente que termina siendo, al fin y al cabo, funcional a la
selectividad del poder punitivo.
El caso de los Diarios Chicha configura una particular coyuntura para apreciar
crticamente la teora de los delitos de infraccin deber. En ese orden de
ideas, i) se har un breve resumen de los fundamentos en que se basan los
delitos de infraccin de deber; ii) luego se realizar un breve anlisis del R.
N. N. 615-2015-Lima; iii) se efectuarn crticas a la teora de los delitos de
infraccin del deber, a la luz del caso analizado; y, iv) finalmente, se propondr
una alternativa material como fundamento para determinar la autora en los
delitos contra la administracin pblica.
2. El origen de los delitos de infraccin de deber (die Pflichtdelikten)
Sin lugar a dudas, la teora del dominio del hecho (die Tatherrschaftslehre) es
dominante en la jurisprudencia y doctrina nacional, para la determinacin de la
intervencin delictiva en los delitos comunes[2]; empero, un sector de la
doctrina penal, considera que la teora del dominio del hecho tiene limitaciones
para su aplicacin en ciertos delitos especiales, etc., particularmente en
los delitos contra la administracin pblica. Explican esa limitacin recurriendo
al conocido supuesto del instrumento doloso no cualificado (qualificationsloses
doloses Werkzeug); y, concluyen que la aplicacin de la teora del dominio del
hecho a ese supuesto generara la impunidad de los intervinientes en el
hecho delictivo.
El siguiente ejemplo grafica esa crtica: el art. 387 del CP regula como delito
de peculado a la conducta del funcionario que se apropia o utiliza los efectos
o caudales del Estado, cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo. En un caso hipottico, un funcionario, tesorero
de una entidad pblica intraneus entrega la clave de bveda de la
institucin pblica para que un particular extraneus sustraiga el dinero que
se encuentra dentro. La aplicacin de la teora clsica del dominio del hecho
traera como consecuencia que el intraneus no responda, porque, a pesar de
tenerla cualificacin exigida por el tipo, no tiene el dominio del hecho y, a su
vez, el extraneus tampoco respondera, pues si bien tuvo el dominio del hecho,
empero, no tiene la cualidad funcionarial exigida por el tipo. Desde esa
perspectiva, de aplicarse la teora clsica del dominio del hecho se estara
aceptando insostenibles vacos de punibilidad.
Este problema no fue ignorado por los representantes de la doctrina del dominio
del hecho, sin embargo, en lugar de investigar y descubrir otras situaciones de
dominio factual existentes como datos de la realidad, optaron por apartarse de
la metodologa ontolgica y bosquejaron una postura incipiente con criterios
eminentemente normativos; as, propusieron como dominio supuestos donde
no existan datos reales, como, por ejemplo, la teora del dominio social del
hecho (sozialle Tatherschaft) de Welzel[3] y la teora del dominio
normativo-psicolgico del hecho (normativ-psychologische Tatherschaft)
de Jescheck[4].
En este contexto, Roxin propuso en su trabajo de habilitacin, Tterschaftund
Tatherrschaft (1963), la teora de los delitos de infraccin de deber
(Pflichtdelikten). Opt por una metodologa normativa para determinar la
intervencin delictiva en los delitos i) especiales, ii) de comisin por omisin
y iii) de propia mano. As, consider que se solucionaba el problema de
impunidad en el supuesto del instrumento doloso no cualificado. Roxin precis
que esta propuesta no era una subespecie de dominio[5], sino de un criterio
cualitativamente diferente y clasific a los delitos en dos grupos: i) delitos de
dominio y ii) delitos de infraccin de deber.
La teora de los delitos de infraccin de deber fue asumida y profundizada por
los representantes del funcionalismo radical, quienes terminan planteando
con una metodologa normativista soluciones diferentes a las propuestas por
Roxin, pues la infraccin del deber tendra un fundamento distinto al planteado
por el funcionalismo moderado.
3. La teora de los delitos de infraccin de deber
La teora de los delitos de infraccin de deber presenta dos variantes: por un
lado, est la propuesta primigeniamente por Roxin y, por otro, la variante del
funcionalismo radical propuesto por Jakobs y profundizado por Snchez-Vera
Gmez-Trelles.
3.1. Teora de los delitos de infraccin de un deber extrapenal (Roxin)
La teora de la infraccin del deber extrapenal propuesta por Roxin parte de una
premisa axiomtica: el autor es la figura central del acontecer en forma
de accin, empero, el trmino figura central no es una descripcin del
contenido de la autora, sino que es un criterio formal de carcter general,
como punto de partida metodolgico que permita abarcar tanto la consideracin
ontolgica como la teleolgica, en funcin a la figura delictiva[6]. En ese
sentido, el criterio formal de la determinacin de la figura central requerir de
concretizacin solo en atencin a la figura delictiva. As consider que, en
general, se establecen dos formas de autora: i) un grupo donde la figura
central ser quien posea el dominio del hecho (Tatherrschaft); y, ii) otro grupo
donde el autor ser quien infraccione un deber extrapenal (auerstrafrechtliche
Pflicht).
Este segundo grupo de delitos es una alternativa diferente al dominio del hecho
criterio ontolgico para cubrir las lagunas de punibilidad que dejaba
supuestos como el instrumento doloso no cualificado. Se trata de un criterio
eminentemente normativo, pero diferente a las propuestas de Welzel (dominio
social del hecho) o de Jescheck (dominio normativo-psicolgico), pues plantea
sin cobertura que no se trata de una forma de dominio de hecho, sino de un
criterio estrictamente normativo.
Los delitos de infraccin de deber seran: i) los delitos especiales; ii) los delitos
de omisin y iii) los delitos de propia mano[7]. Estos delitos tienen a la infraccin
de deber extrapenal como fundamento configurador de la autora; por tanto, no
alcanza a los sujetos implicados en la realizacin del delito que no infringen un
deber extrapenal. En sntesis, la infraccin del deber extrapenal es el
fundamento para determinar la autora. Se trata siempre de deberes que estn
antepuestos en el plano lgico a la norma y que, por lo general, se originan en
otras ramas jurdicas[8]. La autora en estos delitos no est caracterizada en
primera lnea por una accin, sino por la lesin de un deber especial que no
recae en cualquiera[9]. Sin embargo, Roxin aclara que: i) la infraccin del deber
es solo fundamento de la autora, pero ii) el fundamento de la imputacin
jurdico-penal se encuentra en la lesin del bien jurdico.
Lea tambin: Pensamiento jurdico-penal en Nietzsche: la norma moral
como fundamento de la norma penal.
Con esta teora Roxin consider solucionado el problema de impunidad que
presentaba el supuesto del instrumento doloso no cualificado; en efecto) el
autor intraneus responde como autor mediato en virtud de que infraccion
su deber previsto en una normativa extrapenal valindose de otro, sin ser
relevante si tuvo o no el dominio de la situacin; ii) tambin responder el
extraneus como cmplice, nunca como autor, porque no infraccion ningn
deber extrapenal, pues no estaba vinculado ninguno: el dominio del
hecho[10] no determina la intervencin como autora, pues lo
determinante ser siempre la infraccin de un deber extrapenal.
3.2. Teora de los delitos de infraccin de un deber institucional (Jakobs y
Snchez-Vera Gmez-Trelles)
En su difundido trabajo El ocaso del dominio del hecho[11], Jakobs consider
trascendental la propuesta de Roxn de los delitos de infraccin de deber, por
su orientacin definidamente normativa. Jakobs tom como base y punto de
partida a los fundamentos originarios de la teora de la infraccin de deber,
empero, despus desarrolla una metodologa completamente normativa.
Para Roxin, el fundamento de la autora es la infraccin del deber extrapenal,
pero, el fundamento de la imputacin jurdico-penal es la lesin del bien jurdico.
Sin embargo, Jakobs considera que la infraccin del deber extrapenal i) es el
fundamento de la autora;ii) pero, adems, la infraccin del deber es el
fundamento central de la imputacin jurdico-penal[12]; por tanto, est presente
en toda forma de autora. A pesar de este postulado, el profesor de Bonn no
abandon la clasificacin propuesta por Roxin de delitos de dominio y delitos
de infraccin de deber[13].
Los delitos de dominio, denominados por responsabilidad en virtud de
organizacin, i) tienen su fundamento en el quebrantamiento o ruptura de un
rol comn o deber general que todos tenemos; ii) cada uno es competente por
la propia organizacin de la esfera de su libertad; iii) en el contacto con una
organizacin ajena, la organizacin propia debe tener una configuracin que se
mantenga dentro del riesgo permitido sintetizada en el deber de no daar a
nadie (neminem laedere)[14]; iv) las expectativas ligadas a tal rol, segn
su fundamento, son configuradas en forma negativa, as una persona que tiene
el derecho a la libre administracin de su mbito organizativo, debe
configurarse de tal manera que no se produzcan determinados efectos no
deseados[15]. En palabras de Jakobs, el autor de estos delitos extiende su
mbito de organizacin de forma no permitida a costa de mbitos de
organizacin ajenos[16].
Los delitos de infraccin de deber, denominados responsabilidad en virtud
de competencia institucional (Haftungkraft institutioneller Zustndigkeit), se
fundamentan en un deber jurdico que tiene su razn estricta en instituciones
positivas. Se configuran en los contactos de los mbitos de vida en una
sociedad y posibilitan la creacin de un mundo en comn entre el portador del
deber y los bienes puestos bajo su esfera. La expectativa normativa no va a ser
satisfecha con un no hacer, pues el derecho manda que se haga algo
producto de la institucin de la que es portador. Esta institucin se caracteriza
por una especial relacin entre el autor y el bien jurdico, relacin que preexiste
con anterioridad al hecho.
Las instituciones son razones estabilizadas de solidaridad. La fundamentacin
individual de solidaridad motivada en el amor, compasin o esperanza de
reciprocidad carece de relevancia jurdica. Los padres tienen que ocupar sede
su hijo, aunque no lo quieran; el Estado ayuda, en caso de catstrofe, an a
aquellos ciudadanos que no les resultan tiles, etc.[17].
En una primera formulacin, Jakobs mencion como instituciones: la relacin
paterno-filial, el matrimonio, la confianza especial y los deberes
genuinamente estatales[18]. Ms tarde, suprimi a la institucin
matrimonial[19].
En cuanto al deber institucional, Jakobs a diferencia de Roxin seala que
los deberes a los que se refieren los delitos de infraccin de deber son
altamente personales y se constituyen por medio de un acto especial; por
ejemplo, convertirse en funcionario, esa cualidad no puede ser disuelta de
cualquier forma, sino solo bajo condiciones especiales; tampoco esa cualidad
puede ser transferida jurdico-penalmente, solo importa la infraccin del deber
positivo, independientemente de la forma fctica de cmo se realice, pues si la
vinculacin normativa es directa, directa tambin es la infraccin de las
instituciones[20]. Por tanto, no cabe autora mediata del intraneus, en el caso
del instrumento doloso no cualificado, el intraneus responder como autor
inmediato en razn de la infraccin directa de las instituciones positivas.

4. La infraccin del deber y los Diarios Chicha

 El caso de los Diarios chicha es la expresin paradigmtica de la esencia
formalista de la teora de los delitos de infraccin de deber, pues ha sido
aplicada con todas sus consecuencias. Los hechos imputados, en sntesis,
fueron los siguientes:
Alberto Fujimori, en su condicin de ex Presidente de la Repblica, orden,
entre los aos 1998-2000, sin ningn sustento legal, el desvo de fondos de la
Fuerza Area del Per y del Ejrcito Peruano al Servicio de Inteligencia
Nacional-SIN por un monto de S/ 122000.000.00 (ciento veintids millones de
soles), bajo la denominacin de Gastos Reservados, que fueron utilizados
para comprar los titulares de los denominados Diarios chicha, para su
campaa de reeleccin presidencial del perodo 2000-2005, con los que
manipul a la opinin pblica, denostando a sus adversarios polticos.
Este hecho fue calificado como peculado previsto en el art. 387 del CP, que
describe como tpico el comportamiento de el funcionario o servidor pblico
que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o
efectos cuya percepcin, administracin no custodia le estn confiados por
razn de su cargo []. Se precis que para la atribucin de responsabilidad
penal de peculado a un funcionario es necesario que exista una vinculacin
funcional por razn de su cargo con la administracin no custodia de los
caudales pblicos. Hasta aqu no existe cuestionamiento conceptual alguno.
El Supremo Tribunal toma posicin por la teora de los delitos de infraccin de
deber del funcionalismo radical, precisando que el delito de peculado
constituye un delito especial de infraccin de deber, fundamentado en
instituciones positivas, y que, con relacin al delito de peculado, se trata de
un delito de infraccin de deber porque el fundamento de la responsabilidad
pena la ttulo de autor reside en el quebrantamiento de un deber positivo
asegurado institucionalmente.
Los cuestionamientos se presentan cuando, en virtud de la lgica de los delitos
de infraccin de deber, la determinacin y fundamentacin de la autora se
centra de manera formal y exclusiva en la legislacin extrapenal ROF, MOF,
reglamentos, etc.. Entonces, desde esa perspectiva formal, es consecuencia
lgica que en el caso de los Diarios chicha se concluya que el nico
responsable es el director de la Oficina Tcnica Administrativa del Servicio de
Inteligencia Nacional, pues tena el deber extrapenal de administrar los fondos
del SIN, en virtud del Reglamento de Organizacin y Funciones-ROF. El ex
presidente Alberto Fujimori no infringi ningn deber extrapenal, pues no tena
el deber de administracin los fondos en razn de su cargo, por tanto, no
puede ser autor: fundamento claramente formal por el que fue absuelto.
5. Crticas a la teora de los delitos de infraccin de deber a la luz del
caso Diarios Chicha
La utilizacin de la teora de los delitos de infraccin de deber en el caso
los Diarios chicha es una expresin de su recepcin y uso acrtico en el
mbito de la judicatura nacional. Sin embargo, para sintetizar las principales
crticas, es importante bosquejar las dos variantes en pugna presentes en la
doctrina y jurisprudencia nacional: i) la teora de los delitos de infraccin de
deber extrapenal de Roxin[21], y ii) la teora de los delitos de infraccin de un
deber institucional de Jakobs y Snchez-Vera Gmez-Trelles[22].
La crtica central contra la teora de los delitos de infraccin de deber se basa
en la afectacin de manera directa del principio de legalidad; en efecto, la
determinacin de la autora no atiende a fundamentos tpicos, sino que se
remite a normatividad extrapenal: esta normativa extrapenal es administrativa,
civil, estatutaria, reglamentaria ROF, MOF, etc. entre otras, pero fuera del
mbito del tipo. Por otro lado, es contrario al principio de legalidad considerar a
las acciones de instigacin o complicidad como acciones de autora si el
Cdigo Penal no lo prev expresamente[23]; en efecto, el artificio formal de la
infraccin del deber no puede sustituir los datos de la realidad y los supuestos
de intervencin delictiva previstos en la Parte General del Cdigo Penal y
calificar como autora lo que en realidad es instigacin o complicidad.
Por otro lado, la teora de los delitos de infraccin del deber tiene como efecto
operativo el regreso a la teora unitaria de autor en el mbito de la intervencin
de intraneus funcionarios;pues, en caso de pluralidad de intervinientes,
todos con la calidad de funcionarios, no interesa la magnitud ni la forma de la
intervencin de cada funcionario[24], as cualquiera sea su intervencin en el
hecho delictivo, respondern siempre como autores por estar vinculados a un
deber[25].
Una crtica desde una perspectiva poltico criminal, a propsito del caso de
los Diarios chicha, es que la teora de la infraccin del deber extrapenal
termina siendo funcional a la operatividad de la selectividad del poder
punitivo[26], en consecuencia, radicalmente contraria al objetivo poltico
criminal de contencin de contra-pulsin de la selectividad del poder punitivo,
que corresponde a un derecho penal latinoamericano[27].
Desde la ptica criminolgica de la criminalizacin secundaria es constatable
que el poder punitivo opera de manera selectiva y esa selectividad se agudiza
en sociedades desiguales y pluriculturales, en grados dramticos como
Latinoamrica. En ese orden, la construccin de un saber penal debe
considerar ese dato de la realidad con el objetivo de disminuir dentro de las
posibilidades jurdicas la selectividad del poder punitivo. Ese saber penal
debe ofrecer a los operadores jurdicos un sistema interpretativo de las leyes
penales que tenga como objeto reducir racionalmente el poder punitivo.
Sin embargo, la operatividad de la teora de los delitos de infraccin del deber
es contraria a esa finalidad: su mdula formalista invisibiliza los fundamentos
materiales para la atribucin de autora. As, no considera las constatables
relaciones de poder existentes en la administracin pblica, no comprendidas
en la formalidad del ROF, MOF o cualquier norma extrapenal, pues estas son
solo el correlato formal del poder funcionarial. En efecto, la remisin a normas
extrapenales conduce a un excesivo formalismo que no permite una
comprensin material de la intervencin delictiva en un determinado contexto
de poder real.
Seala Schnemann[28] que el desarrollo de la teora de los delitos de
infraccin de deber se explica porque Roxin, en 1963, parta del estado de las
nociones generales de la dogmtica de los delitos de omisin impropia que
tenan predominancia en ese entonces; en efecto, la teora formal del deber
jurdico era predominante en la fundamentacin de la autora en los delitos de
omisin impropia. Esta teora haca depender la autora en los delitos de
omisin impropia para equipararlo con el hacer activo en la lesin de un
deber de actuar del autor que encontraba una fundamentacin formal
proveniente de la ley o de un contrato, esto es, una fuente de normativa
extrapenal. Por esa razn, Roxin consider, en 1963,como delitos de infraccin
de deber, a los delitos de omisin impropia; as fundament la autora en estos
delitos omisivos impropios, no sobre la base del dominio, sino sobre la base de
la infraccin del deber especial extrapenal. Este mismo
concepto normativo fue extendido a los delitos especiales, de tal manera que
la infraccin del deber especial extrapenal se erigi como fundamento y criterio
decisivo de la atribucin de autora conforme al fundamento formal
dominante en esa poca. Sin embargo, la teora formal del deber jurdico para
la atribucin de autora en los delitos omisivos impropios fue pronto
abandonada como fundamento de la autora en los delitos de omisin. En
efecto, la infraccin del deber extrapenal contrato, negocio, etc. produce
consecuencias jurdicas solo en un mbito jurdico fuera del derecho penal;
pero, para la equiparacin de la omisin con el hacer activo en el mbito penal,
se requieren criterios especficos del mbito penal. Esta teora formal de la
infraccin del deber extrapenal produce resultados insatisfactorios.
As, en el recurrente ejemplo de la niera, si el contrato es nulo, pero esta ejerce
un cuidado efectivo del nio, pero conscientemente lo deja caer en una fuente
y ahogarse en ella, no existe duda sobre su posicin de garante por el dominio
de la situacin de poder; por tanto, debe responder como autora. A la inversa,
no se configura una posicin de garante si la niera no asume esa posicin de
dominio situacional de garante, puesto que si bien incumple el contrato,
empero, no asume el control fctico sobre el nio[29].
Similar situacin se presenta tambin en el mbito de los delitos contrala
administracin pblica delitos especiales; en efecto, conforme al
fundamento formal de la teora de la infraccin del deber extrapenal, an
cuando el intraneus ejerza de facto la actividad funcionarial, no respondern
penalmente, porque no se encuentran vinculados formalmente a un deber
emergido de una norma extrapenal o porque el deber extrapenal es genrico.
Esta teora formal de los delitos de infraccin de deber excluye de su
comprensin: i) las situaciones de poder real presentes en la administracin
pblica, ii) su carcter jerrquico, lo cual habilita una intervencin de hecho de
altos funcionarios en el mbito de sus subordinados. Conforme a los
fundamentos formalistas de esa teora, en aquellos supuestos delictivos de
intervencin de facto de los superiores, la responsabilidad jurdico penal
recaer siempre en los funcionarios de inferior jerarqua, pues son estos los
vinculados al ROF, MOF o cualquier otra reglamentacin formal extrapenal. En
efecto, estos deberes especficos que emergen del ordenamiento extrapenal se
encuentran vinculados, generalmente, a funcionarios de nivel inferior, as
conforme a la organizacin piramidal de las funciones que tiene la
administracin pblica, mientras ms alta es la jerarqua de los funcionarios,
ms genricos son los deberes; y, la posibilidad de atribucin de autora de un
hecho delictivo a altos funcionarios fundamentada en un deber extrapenal
se ve anulada o reducida significativamente.
En el caso Diarios chicha, la Ley del Sistema de Inteligencia
Nacional establece que el Servicio de Inteligencia Nacional depende
directamente del presidente de la Repblica y le corresponde cumplir
funciones compatibles con su naturaleza; sin embargo, el ROF deber
extrapenal especifica que el rgano competente para la administracin de los
caudales del Sistema de Inteligencia Nacional es la Oficina Tcnica de
Administracin; por tanto, la responsabilidad penal desde la teora de los
delitos de infraccin de deber recaer solo sobre los funcionarios encargados
de la Oficina Tcnica de Administracin.
Es irrelevante para esa postura formalista que el ex presidente haya tenido una
participacin activa en la apropiacin de los caudales del Estado; que, en virtud
de su potestad presidencial, haya desviado los fondos del Ministerio de Defensa
y del Ministerio del Interior al Servicio de Inteligencia Nacional; es indiferente si
entr en connivencia con el ex asesor del SIN, Vladimiro Montesinos, quien
ejerca de facto la administracin de los fondos del SIN; es irrelevante si se
sustrajeron los mismos para solventar su campaa presidencial.
El formalismo de la teora de la infraccin de un deber extrapenal no
comprende la realidad del poder factual y que no necesariamente tiene un
deber extrapenal especfico como correlato.
Una crtica de carcter operativo a la teora de la infraccin del deber
extrapenales que desnaturaliza la investigacin y su juzgamiento.
Efectivamente, i) el objeto de la investigacin es la bsqueda formal de un
ROF, MOF, o cualquier otro reglamento formal:a) el objeto de la investigacin
no se orienta como debera ser al descubrimiento de los alcances del poder
funcional-factual del funcionario; b) no se investiga la situacin de dominio
consustancial al poder funcional que torna vulnerable al bien jurdico a ese
poder, y c) no se investiga cmo el funcionario se aprovech de esa situacin
de poder posicin de garante determinante en la realizacin de un evento
delictivo. ii) El juzgamiento tendr tambin un objeto formal pues se pretender
demostrar la existencia y vigencia de un deber extrapenal ROF, MOF, etc.
y el vnculo formal que emerja de esas normas extrapenales; por tanto, no ser
objeto de demostracin en juicio la realidad del poder funcional; tampoco la
demostracin de la situacin real de poder del funcionario pblico y la
vulnerabilidad del bien jurdico con relacin a ese poder. Como se aprecia, la
opcin por esa perspectiva formalista pervierte el objeto mismo del proceso, y
es fuente selectiva de impunidad.
6. Propuesta: el dominio sobre la situacin de vulnerabilidad del bien
jurdico
En un primer momento, la clsica teora del dominio del hecho abarc solo un
mbito del dominio factual, pero esta era insuficiente para
fundamentarla autora en los delitos especiales[30]. El desarrollo de esta teora
se interrumpi por las crticas de corte funcionalista que atribuan a ese dominio
los vacos de punibilidad que generaba el supuesto del instrumento doloso no
cualificado. Asimismo, en lugar de sintetizar con datos de la realidad una
tipologa de dominio ms general[31] que supere los lmites de la clsica teora
del dominio y abarque la categora de delitos especiales, la doctrina se decant
por la creacin del artificio idealista de la teora de la infraccin del deber, de
mdula normativista y, en consecuencia, antagnica a una coherente teora
realista de la teora del dominio. As, el concepto de autor, y su fundamentacin,
termin siendo una quimera mutante que determinaba que algunos delitos de
la parte especial sean eminentemente normativos u ontolgicos, sin
fundamento en la parte general del ordenamiento penal[32].
Con la exclusin del dominio del hecho o su referencia solamente nominal se
dej sin base epistmica realista la posibilidad de desarrollo y construccin un
derecho penal con un objeto poltico de contencin del poder punitivo; en
efecto, ese objetivo poltico criminal solo puede realizarse si se tiene como base
realista el respeto de las estructuras-lgico objetivas como lmite infranqueable
a la manipulacin normativa.
No obstante, a los primarios cuestionamientos normativistas, la teora del
dominio del hecho ha superado ese recodo normativista y ha desbrozado
nuevos derroteros a mbitos de dominio no considerados por la concepcin
clsica teora del dominio del hecho. As, Schnemann propone la teora del
dominio sobre el fundamento del resultado (die Herrschaft ber den
Grunddes Erfolges), recogiendo las crticas en contra de la teora del dominio
del hecho tradicional, revalorando sus bondades y proponiendo una sntesis
terica superadora de los cuestionamientos del idealismo normativista. Con
base en la realidad, se proponen soluciones para los problemas de autora que
se presentan en los delitos especiales y de comisin por omisin: siempre sobre
la base del respeto al dominio como estructura lgica-objetiva de la autora.
La teora del dominio sobre el fundamento del resultado es una tipologa con
base en una concepcin realista ms general que tiene la virtud de abarcar y
resolver los problemas de la intervencin delictiva en todos los delitos
(comunes, especiales, comisivos y omisivos), manteniendo metodolgicamente
la unidad categrica del concepto de autor[33], con respeto de los lmites
ontolgicos establecidos por la realidad, incuestionable base epistmica para
una correcta teora de la autora. En efecto, no obstante con que i) los delitos
de omisin impropios tienen una configuracin diferente a los delitos de
comisin, y que ii) los delitos especiales delitos funcionariales son
configurados de manera distinta a los delitos comunes, no se justifica el
apartamiento del criterio realista de atribucin material del dominio.
Esto es claro, pues puede verificarse que, aun en los delitos comunes, los
criterios de atribucin para determinarlas diferentes formas de intervencin
delictiva son tambin diferentes[34], pero siempre comparables
tipolgicamente. Resultara un disparate considerar que el dominio de la accin
en la autora directa sea el mismo que el dominio de la voluntad en
la autora mediata, pues ambas tienen en comn el control del hecho
dominio y control acontecer tpico; pues puede configurar el hecho de manera
positiva y tienen el poder de interrumpirlo. En sntesis son tipolgicamente
comparables y pertenecen a un concepto realista ms amplio: el dominio.
La teora de la infraccin de deber, para la determinacin de la autora, por
remisin conduce a normas no penales o a instituciones positivas;
empero, precisa Schnemann que, para la determinacin de la autora, el
criterio decisivo es el dominio y no la forma de un rea del derecho
extrapenal. As por ejemplo, la asuncin efectiva de la posicin de garante en
los delitos impropios de omisin situacin material ha reemplazado a la
categora formal del contrato [35] [36]. Del mismo modo, en los delitos
especiales, el fundamento material de autor debe ser buscado, no en la
infraccin de un deber formal extrapenal, sino en una situacin de dominio
sobre el suceso, comparable tipolgicamente con el dominio del hecho en los
delitos de comisin[37].
En los delitos funcionariales, expresin por excelencia de los delitos especiales,
la responsabilidad del autor no es consecuencia de una infraccin formal de un
deber[38] conforme a la jurisprudencia y doctrina dominante sino
del control cualificado sobre el suceso, en el marco de su poder y competencia
funcional que dispone. En efecto, en los delitos funcionariales, conforme seala
Schnemann, existe una proximidad fctica del sujeto con el bien jurdico,
posicin que le viene dada de un acto ajeno de confianza[39], en
consecuencia, los delitos especiales constituyen en realidad delitos de dominio
(Herrschaftdelikte), pues, la posicin de autor en todos los delitos
especiales[] presupone nada ms y nada menos que un dominio sobre la
proteccin de la vulnerabilidad del bien jurdico[40].
6.1. La situacin de poder del funcionario con el bien jurdico
Cmo se explica esa relacin fctica del sujeto con el bien jurdico que le
otorga un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico? La respuesta a la
interrogante debe considerar necesariamente las distinciones existentes entre
los delitos comunes y los delitos especiales. As, Gracia Martin[41], para
explicar y fundamentar la autora en los delitos comunes, precisa que es un
hecho innegable que, por la sola existencia y forma de vida en una comunidad
social, el hombre, como tal, cuenta con: i) un cmulo de posibilidades de accin
por un lado, pero, adems, ii) es portador de un conjunto de bienes que le
acompaan inseparablemente donde se encuentre. Esas posibilidades de
accin pueden ser puestas en prctica con la consecuencia de que resulte
 daoso para aquellos bienes de los que es portador otro hombre por el mero
hecho de existir. Estos bienes, entre los que cuentan como ms importantes la
vida, la integridad corporal y la libertad, se encuentran expuestos a la agresin
de todos. Normalmente, las acciones adecuadas para lesionar o poner en
peligro tales bienes pertenecen al crculo de posibilidades de accin de todos.
Esa realidad descrita debe ser considerada para determinar la relevancia penal
de determinadas conductas; por tanto, no debe sorprender que los tipos
penales, al exigir para su configuracin la afectacin de dichos bienes, se dirijan
a todas las personas como potenciales sujetos activos. Estos tipos delictivos
asumen el dominio del hecho como criterio de atribucin de autora, pues la
realidad tomada por el tipo penal se reconduce ala necesaria idea de que todo
individuo ponga en prctica su poder de realizar aquellas acciones que cuentan
en el mbito de posibilidades de accin de todo hombre por el mero de hecho
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de serlo[42].
Por otro lado, existen bienes o aspectos de los mismos, respecto de los que no
es portador cualquier individuo por su mera existencia[43]. Se trata de
bienes jurdicos cuyo sustrato material, con frecuencia, es ya un mero producto
de la organizacin sociopoltica de una comunidad determinada[44]. A esto
debe aadirse que algunos bienes jurdicos existen nicamente en el seno de
determinadas estructuras sociales en las que cumplen una especfica funcin
social y, en consecuencia, para tal finalidad requieren de la intervencin activa
de determinados sujetos, por lo que, nicamente estos tienen un acceso
privilegiado al bien jurdico[45].
As, en el caso del bien jurdico administracin pblica, entendido como la
correcta disponibilidad en competencia del normal funcionamiento de la
administracin pblica, las acciones mediante las cuales puede ser lesionado
este bien jurdico, solo pueden realizarse dentro del mbito de posibilidades de
algunos sujetos de la sociedad especialmente caracterizados. Ese mbito de
posibilidades de accin es de un sujeto ubicado en una situacin especial y no
pertenece a cualquier persona. De ah que la apropiacin de caudales pblicos,
la derivacin de fondos o la concertacin con algn postor en un proceso de
contratacin estatal, solo pueden ser realizadas por funcionarios y por nadie
ms.
Estas posibilidades de accin de determinadas personas se debe
principalmente al acceso y dominio privilegiado que tienen sobre el bien jurdico
administracin pblica, en razn a su ttulo habilitante por seleccin,
designacin o eleccin y lo que se hace mediante la tipificacin de la
conducta es tomar esta realidad de limitacin del crculo de autores en razn
de sus posibilidades de acciones lesivas del bien jurdico.
El criterio de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico es i) un criterio
delimitador de la tipificacin dirigida hacia el legislador para tomaren cuenta a
los potenciales autores cualificados; pero, tambin constituye ii) un criterio
dirigido a los jueces para la determinacin de quin, en el caso concreto, cont
especficamente con el dominio efectivo y actual del hecho.
En ese sentido, el extremo formal y unilateral de la teora de la infraccin del
deber extrapenal o institucional, es asumidaen su justo lmite solo como
correlato indicativo de lo fundamental: el poder como dominio. En efecto, en el
correlato poder-deber, lo esencial es el poder como dominio, ya que este puede
o no tener su correlato en un deber extrapenal. Esta teora s fundamentara
una respuesta punitiva razonable, con datos de la realidad, a supuestos como
el caso de los Diarios chicha. No cabe duda de que es relevante la situacin
material de poder funcionarial que tiene el sujeto activo con el bien jurdico, la
cual le habilita un dominio sobre la situacin de vulnerabilidad del mismo.
Es un dato de la realidad constatable que, en la administracin pblica, existe
una estructura jerarquizada entre los funcionarios que crea una situacin de
poder dentro de la institucin administrativa, que coloca a unos funcionarios en
una situacin de subordinacin sobre otros; subordinacin no limitada a las
actuaciones establecidas por ley, sino a una subordinacin producto de las
relaciones intersubjetivas que habilitan actuaciones que escapan a la
formalidad legal; en esa situacin de dominio el superior jerrquico puede, en
virtud de su poder, ejercer de facto, las funciones del subordinado para la
comisin de un hecho delictivo, accediendo al mbito de la funcin especfica
del subordinado; en sntesis, tiene un dominio fctico, efectivo y actual que
genera una situacin de vulnerabilidad del bien jurdico frente a ese poder.
Desde esa perspectiva, se justifica y fundamenta que a ese funcionario se le
atribuya responsabilidad como autor.
En el caso Diarios chicha, el ex presidente Fujimori, en ejercicio del poder
real, por ser el funcionario del ms alto nivel del Estado peruano, habra
obrado mediante un reparto de roles con el asesor presidencial para la
sustraccin de los fondos del Estado. Es incuestionable el poder real que
ejerca, este se materializaba en la direccin que con ese poder dispona. Ese
direccionamiento determinaba un dominio real sobre dichos fondos,
materializado en la disposicin de los fondos del Ministerio de Defensa y del
Ministerio del Interior, al Servicio de Inteligencia Nacional. En ese orden, el
engarce para el ejercicio de ese poder fue situar de facto al asesor presidencial
Vladimiro Montesinos como jefe del SIN y as disponer los fondos desviados
para el financiamiento de los ya conocidos diarios.
Distinto es el problema de si el Ministerio Pblico orient la actividad
investigativa a ese objetivo o se limit a i) investigar consecuencias la
disposicin de los caudales, y ii) las causas formales normativa
extrapenal; lo que finalmente termin por favorecer a la tesis del ex
presidente. En efecto, la investigacin presupuesto lgico del juzgamiento
debi delimitar su objeto a determinar si el ex presidente Fujimori, en virtud de
su potestad jerrquica, ejerci de facto, con el asesor presidencial, las labores
del director de la Oficina Tcnica Administrativa del Servicio de Inteligencia
Nacional y si ambos administraron materialmente los fondos del SIN para la
desviacin de los fondos de los dos ministerios hacia el SIN, y con ello
demostrar su acceso y disposicin al bien jurdico administracin pblica,
ingresando al mbito de funciones especficas de sus subordinados; y
demostrar, en consecuencia, que ambos habran posedo el dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurdico. La administracin pasa a ser razn de su
cargo de Fujimori, no en virtud de un especfico deber especial derivado de
una norma extrapenal que lo vincule, sino por el poder invasivo que ejerca
sobre las funciones que formalmente en razn de su cargo eran ejercidas por
funcionarios subordinados, que en el caso concreto se concretiza en la Oficina
Tcnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional.
En sntesis, la correccin del fundamento material de la teora del dominio
sobre la vulnerabilidad del bien jurdico hace consistente la atribucin de
autora a quienes en realidad ejercen un dominio factual poder, etc.,
y deja de lado, el correlato perifrico del deber extrapenal, que puede ser
un indicador, pero no el fundamento material de la autora.
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