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Uma introduo teoria geral do direito

Gisele Leite *1
Denise Heuseler *2

certo que haveria hoje uma Teoria Geral do Direito? Existem concepes sobre
o Direito que seriam comuns a todos os ramos do Direito? possvel reconstrurem-se
princpios gerais que se aplicariam a todos esses direitos?
Ou cada ramo de Direito to especfico e insulado que chegam a ser, antes que
Direito, ser Civil, Penal ou Administrativo?
Bem, seria como subverter as normas de gramtica, da classe de palavras,
invertendo, fazendo do substantivo (que o Direito) o adjetivo, e do adjetivo (civil,
penal, tributrio ou administrativo) o substantivo.
Qual em verdade a qualidade fundamental dessa cincia que o Direito? Que
cincia humana, social e normativa. Toda essa discusso remonta da tradio positivista
enquanto Teoria Geral semntica do Direito.
A velha, ultrapassada e macrbia noo positivista de Teoria Geral do Direito e
que se liga inicialmente chamada jurisprudncia pandectista dos conceitos onde a
Teoria Geral do Direito seria um sistema de conceitos fundamentais subjacentes
Dogmtica Jurdica.
A Dogmtica Geral do Direito positivo de qualquer direito positivo ou ramo desse
Direito Positivo quer seja ento chamado Direito do Estado (Staatsrecht), quer seja do
Direito Privado (romano atual).
 Embora fosse antes de tudo, romntico, conservador e, at mesmo reacionrio, em
face da Grande Revoluo, a Escola Histrica, romano-germnica (de incio e meados do
sculo XIX), no escapara concepo tpica do Iluminismo, do conhecimento cientfico
redutvel a um sistema de conceitos abstratos.
Se bem que perde um pouco seu peculiar lado abstrato por ser o Direito, uma
cincia social, comportamental e poltica. A Teoria Geral do Direito de raiz positivista
conflita-se, contrasta-se com o enfoque analtico da chamada Enciclopdia Jurdica que
buscava especificidades dos diversos ramos, reas ou classes do Direito.
So esforos antagnicos pois enquanto a TGD esmera-se para construir um
sistema de conceitos comuns, de lgica e dialtica comuns a todo o Direito.
A Enciclopdia Jurdica procurava classificar, erigir distines, identificar
peculiaridades e diferenciaes no interior do Direito. Enquanto que a TGD operaria por
condensao, por amalgama enquanto que a Enciclopdia Jurdica operaria por
desmembramento, disperso.
Como cenrio h a crtica transio das sociedades liberais do sculo XIX para as
chamadas sociedades de massa dos Estados Sociais do sculo XX. E, nisso reside uma
mudana de paradigmas causando profundas releituras de institutos e relaes jurdicas
tpicas do Direito.
Paradigma segundo o Dicionrio Bsico de Filosofia de autoria Hilton Japiass e
Danilo Marcondes, da Jorge Zahar Editor vem do grego (paradeigma), segundo Plato,
as formas ou idias so paradigmas, ou seja, arqutipos, modelos perfeitos, eternos
imutveis dos objetos existentes no mundo natural que so cpias desses modelos e que
de algum modo participam deles. As noes de paradigma e participao, ou seja, de
relao entre modelo e a cpia levam, no entanto, a vrios impasses que so discutidos
por Plato sobretudo no dilogo Parmnides.
O proprietrio no pode tudo, a empresa em prol da livre iniciativa e do lucro
tambm no pode tudo, os contratantes tambm no podem pactuar tudo ao seu bel
prazer. A famlia e as entidades familiares concebem novas unies, interesses e tutelas
(famlia monoparental, unio estvel, unio dos homossexuais, famlia adotiva e famlia
afetiva).
 O Estado tambm no mais o todo-poderoso! Conhece limitaes que devem
existir no Estado Democrtico de Direito que pauta a cidadania principalmente no
princpio da dignidade da pessoa humana.
Kelsen esclarece que pretende construir uma TGD, uma Teoria Geral de Direito
Positivo, e de qualquer direito positivo, refutando criticamente a tradio do chamado
positivismo jurdico.
Perdoem-me pela metfora chula, mas o positivismo jurdico mais se parece com
aquele velho jargo do jogo do bicho: s vale o escrito.
Partindo desta perspectiva doutrinria, analisa Kelsen como sendo autoritria,
anticientfica e ideolgica da Escola Histrica. Pretendeu Kelsen isolar matematicamente
o fenmeno jurdico, e como herdeiro de Laband e Jellinek buscou superar toda Teoria
Geral do Estado de cunho tico-poltico, organicista ou mesmo sociolgica, baseada
inclusive numa diviso de trabalho cientfico segundo a qual o Direito se poderia
diferenciar em Pblico e Privado.
Nada mais artificial! E que apenas tolervel para fins meramente didticos.
Na perspectiva kelsiana de Teoria Pura, todo o Direito pblico, todo Estado de
Direito e todo Direito Estado, e toda Teoria do Estado Teoria do Direito.
Com a Teoria Pura haveria uma redefinio dos conceitos laborados pela
jurisprudncia tradicional do sculo XIX, apresentando-se: norma, norma jurdica,
licitude e ilicitude, sano, imputao, fato e atos jurdicos, direito subjetivo, dever
jurdico, relao jurdica e pessoa.
Alm da caracterizao dinmica do ordenamento jurdico, do escalonamento de
normas, a produo e aplicao normativas, da coincidncia Estado/Direito,
Legislativo/Jurisdio/Administrao, Direito/Processo.
Onde todas as antigas distines laboradas pela teoria geral, ao longo do sculo
XIX, vo sendo suprimidas e condensadas em torno de uma concepo paradoxalmente
normativista (esttica jurdica) em face da dinmica jurdica.
A norma de direito material e a norma de direito processual no se antagonizam,
pelo contrrio se complementam e, se influenciam mutuamente.
Bobbio ir dividir sua Teoria Geral do Direito em Teoria da Norma Jurdica, e
Teoria do Ordenamento Jurdico. Ou seja, a teoria da parte e a teoria do todo.
 Tambm Herbert Adolphus L. Hart, no direito anglo-americano ir propor um
conceito de Direito, com o propsito de reconstruir a tradio da Escola Analtica.
Pensar numa teoria geral de direito, sobretudo ponderar sobre questionamentos
que ainda hoje perambulam pelas cabeas dos principais doutrinadores da matria.
Qual a similitude existente entre a norma matemtica e a norma jurdica? Qual a
exatido ou preciso dos juzos produzidos pela Cincia do Direito? Certeza cientfica
fenmeno encontrado em ramos de conhecimento como Direito?
Enfim, quais as verdades que alimentam a Dogmtica Jurdica?
Curial nitidamente distinguir o que regra, capaz de disciplinar, reger, do que
norma que se traduz pela soma do preceito com a sano, princpio que norma em
abstrato, e se traduz como vetor axiolgico (valor) e vetor ideolgico (filosofia).
Bobbio baseado em sua viso neopositivista de cincia, com discurso rigoroso
passa a exigir a preciso das regras do uso dos termos da linguagem tcnica, como forma
de reduo da discricionariedade jurdica.
Hart ao propor a regra de reconhecimento como critrio de distino das regras
jurdicas das demais normas sociais e a assumir a tese da textura aberta da linguagem
como forma de justificao de uma pretensa discricionariedade judicial, quela
correlata.
Isso nos faz identificar a origem de nossas clusulas gerais inseridas no
ordenamento jurdico brasileiro e, particularmente, no C.C. de 2002. Na verdade nem
Kelsen, nem Bobbio, nem Hart romperam decisivamente com a jurisprudncia
tradicional, mas empreenderam teorias semnticas do Direito (segundo a dico de
Ronald Dworkin). Aps apresentarem critrios epistemolgicos fortes para a
conceptualizao do que seja o Direito, sua dinmica e constroem suas Teorias Gerais.
A TGD teoria semntica do direito revela-se como sistema de conceitos
fundamentais Dogmtica Jurdica do Direito positivo, de qualquer direito positivo.
Ainda que reconheamos seu carter interpretativo s convenes de toda as correntes do
Positivismo Jurdico.
A Teoria do Direito e mesmo o neopositivismo pressupe uma determinada
compreenso paradigmtica do conhecimento jurdico, uma TGD onde a teoria e a prxis
mais uma vez cindidas, no assumem atitude auto-reflexiva, mas que uma pudesse
iluminar a outra. Uma pudesse mostrar o caminho ou os caminhos outra.
Passando da estrutura funo, mesmo os neopositivistas apresentam-se como
pice e crise de uma Teoria Geral, semntica do Direito.
Questiona-se novamente: O Estado-juiz s deve intervir mediante o conflito, e
mediante provocao? Ou deve, mesmo preveni-lo?
A Teoria Jurdica enquanto Teoria semntica do Direito passa a ser profundamente
questionada com o desenvolvimento da Tpica Jurdica, quanto da Hermenutica
Jurdica e, mais ainda pelas Teorias de Argumentao Jurdica, marcando um giro
lingstico, hermenutico e pragmtico na Teoria do Direito.
E ainda, sem mencionar as correntes neo-realistas (de Holmes, Frank, Kenedy,
Ross e Unger) e institucionalistas como Hauriou, cabendo apresentar teorias ou
compreenses diferentes do direito, rompendo com o positivismo clssico ou com
neopositivismo jurdico.
A Tpica Jurdica se apresenta como conhecimento problemtico, problematizante,
assistemtico das questes jurdicas. Onde as categorias e conceitos so, grosso modo
substitudos por topoi e ganham sentido particular nos problemas jurdicos concretos. a
valorizao do caso concreto!
Enquanto que a hermenutica considera que o Direito e as questes jurdicas s
ganham sentido luz de contextos culturais, histricos e sociolgicos que informam os
operadores jurdicos.
O Direito prtica social, interpretativa. E a norma jurdica a chave de poder a
ordenar valores e prxis. J a Teoria da Argumentao Jurdica, a chamada Nova
Retrica (Perelman) d verses discursivas s argumentaes jurdicas e, pressupe a
complexidade das questes jurdicas que passam a elaborar a reabilitao da
racionalidade prtica.
O Direito ressurge como prtica social argumentativa apropriando-se de uma
forma crtica de suas tradies e de seus contextos interpretativos. Para aonde no faz
sentido uma teoria geral eivada de positivismo ou da esttica ou dinmica.
 A Teoria Geral do Direito ps-positivista calca-se na prpria unidade do sistema
jurdico, fulcrando princpios aplicveis teoria do discurso e ao atual paradigma de
cincia.
Vivenciamos essa reconstruo paradigmtica onde necessrio reaprender os
conceitos fundamentais do direito e a nova dinmica da lgica jurdica contempornea.
Os problemas relativos ao carter cientfico da teoria geral do Direito. Muitos
negam a cientificidade ao Direito sob a argumentao de que bastaria a aprovao de
uma nova lei para que bibliotecas inteiras russem abaixo, perdendo seu valor.
Isto em verdade um problema de perspectiva e que a Cincia do Direito no pode
ser entendida como uma autodescrio do Direito. Ao trabalhar com o sistema de regras,
Kelsen no conseguiu a almejada pureza, at por causa da indagao sobre a legitimidade
do Direito.
Na verdade conhecimento, fenmeno e questes do pensamento jurdico so
padres valorativos e, fazem parte da teoria. J a fundamentao, classificao e
hierarquias incorporam a Dogmtica normativa compondo a prxis.
Outra tormentosa questo a identificao do fenmeno jurdico, para alguns a
relao jurdica, para outros a normatizao. De qualquer maneira, a normatizao
subseqente relao social e jurdica. O socius no plano jurdico pungente de forma,
que no se pode ignor-lo a bem de se propiciar a convivncia social.
Outra discusso acirrada a relao entre indivduo/ sociedade e,
sociedade/Estado, pois precisamos medir at aonde a lei enquanto vontade do Estado o
transforma em arbitrrio e, no discricionrio. O panteo do Estado de Direito delicado
pois os contornos contemporneos de cidadania e sujeito de direito se pautam
predominantemente pelo princpio da dignidade da pessoa humana, por vezes em
sacrifcio de outros valores e princpios como a livre iniciativa, da autonomia da vontade
e, da proteo constitucional a propriedade em geral.
No que tais valores ou princpios tenham sido revogados, ao revs, so mitigados
diante do peso axiolgico da dignidade da pessoa humana. Curial, deduzir que para ser
plenamente cidado, indispensvel antes ser, ente humano e ter suas necessidades
basilares ortodoxamente respeitadas.
 A Teoria Geral do Direito vem pouco a pouco fornecendo o perfil do Estado Social
onde o princpio da funo social irradia-se em todos os ramos do Direito
indistintamente, homogeneizando os principais conceitos de direito positivo. verdade
que a ditadura na norma jurdica arrefeceu, e a doutrina e jurisprudncia como fontes de
direito vem ganhando terreno, colmatando as principais lacunas, dubiedades e
contradies que trafegam no sistema jurdico.
Tambm o grande impasse ideolgico e filosfico do direito positivo brasileiro
ser de origem francesa, filhote esprio do Cdigo de Napoleo, e ser amante inveterado
do BGB (Cdigo Alemo). Somos desejosos em ter a preciosa tcnica alem, sinttica e
pragmtica com o contedo avantajado do cdigo francs eivado de suas descendncias
romanas e cannicas.
Atingir esse meio-termo tem sido o desafio dirio de todos, sejam doutrinadores,
sejam magistrados, sejam advogados e seja o Estado.
Atingir esse meio-termo uma proposta constante do direito contemporneo.
H temas jurdicos comuns tanto parte geral do direito civil como teoria geral
do direito e, em geral estudados nos cursos de graduao na disciplina de Introduo ao
Estudo do Direito, ou Cincia do Direito. Fbio Ulhoa Coelho nos ensina que assuntos
como lacuna, conflitos de normas, sujeitos de direito e outros so o objeto de direito.
Essas duas disciplinas contudo no so redundantes e nem h superposio, posto que o
enfoque e os objetivos so diferentes.
Enquanto o direito civil, em razo de sua natureza de conhecimento tecnolgico,
deve oferecer meios para soluo de conflitos sociais, a teoria geral do direito pode-se
permitir reflexes descompromissadas, de natureza filosfica.
O art. 4 da LICC nos aponta que h instrumentos conferidos ao julgador ante o
caso de omisso da lei e so estes: analogia, costumes, princpios gerais de direito. No
entanto, a teoria geral de direito problematiza a questo, e chega identificar a lacuna de
lei no exatamente com a falta, mas revs com a abundncia de normas jurdicas
(Bobbio, 1960:148/157).
O Direito Civil no pode perder-se em reflexes filosficas pois se espera que a
tcnica jurdica oferea as solues hbeis a superao dos conflitos de interesses. J a
teoria geral do direito se mantm mais afastada da tcnica jurdica e procura refletir sobre
os limites e as caractersticas do complexo mecanismo de soluo dos conflitos sociais.
bvio que a tecnologia civilista deve abarcar em sua essncia as elucubraes da teoria
geral do direito, at para manter a evoluo do direito viva e atual, capaz mesmo de no
perder a historicidade de seu tempo e nem a praticidade dos meios capazes de perpetuar e
propiciar a convivncia pacfica e construtiva dos homens.

Referncias

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 1(um). So Paulo, Editora
Saraiva, 2003.

DE FARIAS, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral,

6 edio, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2008.

ADEODATO, Joo Maurcio e Alexandre da Maia. Dogmtica Jurdica e Direito

Subdesenvolvido. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris.

GIORDANI, Jos Acir. Curso Bsico de Direito Civil. 4 edio, 2 tiragem. Rio
de Janeiro, 2008.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica de Direito Civil. Rio de Janeiro, Editora
Renovar.

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. So Paulo. Editora Martins Fontes.

TARTUCE, Flvio. Direito Civil Srie Concursos Pblicos (volumes 1,2,3,4,5, e

6) Editora Mtodo, So Paulo.

CHAMON JUNIOR, Lucio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno. Por uma
Reconstruo Crtico Discursiva na Alta Modernidade. Editora Lumen Juris.
*1 - Gisele Leite - Professora universitria, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia,
Doutora em Direito Civil. Leciona na FGV, EMERJ e Univer Cidade. Conselheira-chefe
do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas (INPJ). Email:
professoragiseleleite@yahoo.com.br
*2 - Denise Heuseler - Professora assistente, bacharel em Direito pela UNESA, Ps-
Graduada Lato Sensu em Direito Civil, Advogada, Tutora da FGV On-line. Membro do
Conselho do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas (INPJ); E-mail:
dheuseler@gmail.com

Disponvel a partir de: professoragiseleleite@yahoo.com.br

Acesso em: 25 de abril de 2008.