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16 - N 2, 49-68 - 2014
Revista Jurdica Docentia et Investigatio
Facultad de Derecho y Ciencia Politica U.N.M.S.M. ISSN 1817 - 3594
Email: pber1947@hotmail.com
SUMARIO. Resumen. Abstract. Introduccin. Captulo I: Concepto del Derecho del Nio y Ado-
lescente. 1. Inicio: Fines del Derecho del Nio y Adolescente. 2. El Derecho del Nio y Adolescente
como Microcosmos. 3. Definicin Temporal. Captulo II: Naturaleza del Derecho del Nio y Ado-
lescente. El Derecho del Nio y Adolescente como Fenmeno Social, Histrico, Jurdico, Doctrinal
y Biopsicolgico. Consideracin Preliminar. 1. Derecho del Nio y Adolescente como Fenmeno
Social. 1.1. Consideracin Preliminar. 1.2. Elementos Determinantes y Condicionantes. A. Pobreza
o Riqueza de un Pas. A.1. Situacin Econmica del Per. A.2. Estado del Nio y Adolescente en el
Per. B. La desnutricin en el Per. 1.3. Elementos Condicionantes. C. Salud. D. Educacin. E. La
Autoestima. 2. El Derecho del Nio y Adolescente como Fenmeno Histrico. 2.1. Consideraciones
Preliminares. 2.2. El Derecho del Nio y del Adolescente en la Antigedad. 2.3. El Derecho del
Nio y Adolescente en Roma. 2.4. El Derecho del Nio y Adolescente en la etapa Moderna.
2.5. Situacin Histrica del Nio y Adolescente en el Per. 2.5.1. En la Sociedad Incaica. 2.5.2. En la
Colonia. 2.5.3. En la Repblica. 3. El Derecho del Nio y Adolescente como Fenmeno Jurdico.
3.1. Fundamento del Derecho. 3.2. Condicin Jurdica del Nio y Adolescente. 4. El Derecho del
Nio y Adolescente como Fenmeno Doctrinal. 4.1. Doctrina de la Situacin Irregular.
4.2. Doctrina de la Proteccin Integral. 5. El Derecho del Nio y Adolescente como Fenmeno
Autnomo. 5.1. En cuanto a la Estructura. 5.2. Diferencia con el Derecho de Familia. 6. El
Derecho del Nio y Adolescente como Fenmeno Biopsicolgico. 7. Definicin Definitiva del
Derecho del Nio y Adolescente. 8. Referencias Bibliogrficas.
RESUMEN
El centro del tema viene a ser el concepto del Constitucional, lo que es evidente. Pues ningn
Derecho del Nio y Adolescente. El aspecto on- dispositivo puede escapar de la trascendencia
tolgico del Concepto trasunta los principales de ste Derecho. El Derecho del Nio y Adoles-
cuerpos de leyes: Derecho Internacional, Cdi- cente no slo se compone de leyes o dispositi-
go Civil o Cdigo Penal. Vertebrado al Derecho vos dogmticos. Es un mundo inmanente pues
Pblico como Privado. Asimismo, del Derecho su naturaleza comprende una serie de fenme-
nos, como es: social, histrico, jurdico, doctri- cias Sociales y Facultad de Educacin de la Uni-
nal y biopsicolgico. Puntos de lo que haremos versidad Nacional Mayor de San Marcos.
a continuacin escueto anlisis.
Viene a constituir ms una metodologa. Con
ABSTRACT esto quiero precisar que no es inters en ahon-
The core of this paper is the concept of the right dar y profundizar temas importantes y claves
of the child and adolescent, which is strictly que influyen en el desarrollo del nio y del ado-
related to de Code of the same right. We are lescente, en cierto aspecto de manera perifrica,
considering how this concepts compromises pues ello escapara del tema que con precisin
from the doctrine and nature of the main bo- queremos abordar en relacin a la enseanza
dies of law and from the General Law itself. It del curso que dictamos. Hay puntos esenciales
also compromises from the Constitutional Law, que influyen grandemente sobre el desarrollo
which is more than evident, because no regula- del nio y adolescente, pero tratar estos temas
tion escapes from it. Its necessary to mention en forma detallada conducira a desnaturali-
as well Penal and Civil laws, being especially zar el trabajo jurdico propuesto por uno so-
important its essential structure from the In- ciolgico u otra ndole que no es exactamente
ternational Law. However the right of the child nuestro objetivo. Pero al tiempo que hacemos
and adolescent not only comes from laws and reflexin de cmo hay ntima relacin, como es
dogmatic mechanisms, but from a bigger world, por ejemplo la situacin del pas con el desarro-
were it considers other variables such as: social, llo y conducta del futuro del nio y adolescente,
historic, legal and bio psychological variables, tambin buscamos influir en las personas inte-
among others. From which we will make a brief resadas, como tambin por parte de los alum-
summary in this paper. nos una situacin de responsabilidad con ste
pas. Reitero, hay partes que pienso estn es-
Palabras clave: tablecidas como el concepto en s y otras que
son exclusivamente referenciales porque son de
Concepto del Derecho del nio y adolescente - materia dinmica y que pueden avanzar en cier-
Naturaleza del derecho del nio y adolescente tas circunstancias y otras retroceder como es la
- Condicin jurdica del nio y adolescente. situacin social y econmica de un pas, y ms
un pas conflictivo, con tanta confrontacin y
polarizacin, como el nuestro.
Key Words:
Este trabajo responde a un captulo de una in-
Concept of the right of the child and
vestigacin ms extensa que he emprendido,
adolescent - Nature of the right of the child
que comprende del Concepto del Nio y ado-
and adolescent - Status of the child and
lescente, la Naturaleza del mismo, Antecedentes
adolescent.
del Cdigo de los Nios y Adolescentes y Co-
mentario al Cdigo de los Nios y Adolescen-
tes.
Introduccin Debo puntualizar que el fin, lo que se pretende
del Concepto del Derecho del Nio y Adoles-
El siguiente trabajo es sntesis apretada de 12 cente es que sea tcnico, cientfico tal como as-
aos de enseanza del curso Derecho del Nio piran aquellos que el Derecho sea una ciencia y
y Adolescente -de los 25 aos que llev ense- no solo un arte2.
ando, fuera de otros cursos- en la Facultad de
Derecho, Escuela de Poltica, Facultad de Cien- 2 Hans Kelsen, Teora Pura del derecho, Ed.
Lima, 1991, Pg.20. Lima.
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BERNU OR, Pedro Enrique
El Concepto y Naturaleza del Derecho del Nio concepto teleolgico mayor, como es el bienes-
y Adolescente debe estar integrado a las nuevas tar de la colectividad. En fin de cuentas estos
pocas, evolucin y doctrinas que ha tenido son los fines trascendentes del Derecho del
nuestro pas sujeto al principio actualmente de Nio y Adolescente (en adelante DNA.). Parece
la doctrina de la Proteccin Integral. que ste intento de educar, instruir a los nios
en el pasado ha sido un fracaso, al advertir que
Adems tengo que reconocer que la metodolo- los abanderados de combatir la corrupcin y el
ga a seguir corresponde a la del insigne maes- robo son precisamente los primeros en incurrir
tro ex profesor de la Facultad de Derecho de la en actos de lesa humanidad.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Dr.
Fermn Chunga La Monja3 en su obra Derecho 2. El Derecho del nio y adolescente
del Menor, que si bien fue una obra casi (digo como microcosmos.
casi por la existencia de otros grandes maestros Objeto de esta parte conceptual es esclarecer
sanmarquinos sensibles a la poca que les toco un tema equvoco: si es el Derecho del Nio y
compartir sus conocimientos) inaugural de la Adolescente parte del Derecho Pblico o Priva-
comprensin del Derecho del nio y adolescen- do? Partimos en consecuencia desde sus partes
te, pero como observamos ni el ttulo responde ms elementales.
a las exigencias y cambios modernos. Debemos Debemos entender el Derecho del Nio y Ado-
entender que el Derecho es dinmico por esen- lescente (DNA) como todo un universo jurdi-
cia y por ende sujeto a cambios. Este trabajo en co o cultural en pequeo. Tiene todos los com-
un momento determinado o es posible desde ponentes del Derecho, est integrado a ste. El
el inicio pueda servir ya solo de testimonio, de Derecho del Nio y Adolescente (DNA) asi-
lo que se pretendi ser del Derecho del Nio y mismo est insertado a la sociedad, como parte
Adolescente. En fin de cuentas lo que se busca, de la ciencia cultural a la que pertenece4. Tiene
es el anhelo de cada autentico peruano, es que todos los componentes propios del Derecho
los nios y adolescentes no sufran; tengan ase- como es: Derecho Constitucional, Derecho Ci-
gurada su alimentacin para una vida sana, dis- vil, Derecho Penal, Derecho Internacional. Con
traccin, vestimenta apropiada; ajenos a todo esto pretendo decir que el Derecho del Nio y
tipo de discriminacin, respeto a la intimidad Adolescente, coexiste con el Derecho en gene-
de su familia especialmente de su madre y segu- ral, pero es ms limitado al pertenecer a un gru-
ridad para que gocen de esta etapa: la ms bella po etario. Es por ello un Derecho Especial,
del ser humano. tal como concebimos el Derecho Laboral, o Tri-
butario.
CAPITULO I
Concepto del derecho del nio y
adolescente
ste es el diagrama. El Derecho del NyA est nacional como es el caso de la Convencin del
en el centro de color naranja. Es el ncleo. Ob- Nio que es ley en nuestro pas-, el Cdigo Civil,
viamente que el Derecho del NA se encuentra que responde en lneas generales- al Derecho
integrado a la sociedad como entidad mayor. Privado, como ya hemos dicho lneas atrs y el
Derecho Penal, que responde al Derecho Pbli-
Que, podemos entender del DNA en relacin a co por antonomasia.
la sociedad (color amarillo), del punto de vista
jurdico, como conjunto de personas tanto na- Derecho mixto. Bueno para observar el ncleo
turales como jurdicas. A Continuacin vemos central de color naranja que corresponde al
al Derecho en color rosado, que al mismo tiem- Derecho al Nio y Adolescente, encontramos
po que est inserto a la sociedad como ciencia que esta ligado tanto al Derecho Interna-
cultural. cional, al Derecho Penal y al Derecho Civil, lo
que nos indica que no es slo Derecho
Tambin vemos en el diagrama al Derecho in- Internacional, Civil o Penal sino que tiene de
serto en la sociedad, pues es cierto, que la so- los tres, en consecuencia que no est solo el
ciedad comprende al Derecho como especie de DNA; asimismo, del Derecho Privado o
Ciencia Social, como manifestara H. Kelsen en Derecho Pblico; sino que al tener de ambos
su clebre obra Teora Pura del Derecho. Ahora podemos comprenderlo en consecuencia
bien, el Derecho est dividido en dos ramas: como un derecho mixto. Pues tiene de todos
Derecho Pblico y Derecho Privado, tal como estos normamientos legales.
lo dividiera el jurista romano Ulpiano. El Dere- Derecho autnomo: Que, adems podemos
cho Pblico responde a los intereses del Estado, colegir de este diagrama y otros elementos que
con su propio normamiento legal, donde la ca- se dan en el propio dispositivo legal de la
racterstica sustancial es el ius imperium es de- Ley 27337, que implica que este derecho es
cir un papel dominante tanto al interior como sui generis lo que nos conduce a establecer
al exterior y tanto los sujetos de la sociedad y que es un derecho autnomo, esto es que tiene
especialmente su personal o trabajadores, cum- de Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho
ple un papel de subordinados. Obviamente con Internacional pero sin estar incluido en ellos.
cierta limitacin que le da la ley. Mientras que
el Derecho Privado la relacin es de igualdad Derecho especial: Adems si concebimos que
y que lo encontramos en lneas generales en el el Derecho Civil y Penal como derecho
Cdigo Civil, por ejemplo en los contratos. ordinario, son el cuerpo homogneo
Despus, ms abajo, encontramos el Derecho del Derecho; pero hay derechos que han
Constitucional, de color celeste, casi podramos tenido que salir de esos cuerpos de leyes,
incluir ste Derecho, como Derecho en gene- por su ndole particular. Por ejemplo, cuando
ral, pero por razones didcticas la ubicamos en trata de un grupo peculiar con caractersticas
un escaln ms abajo del Derecho. El Derecho propias en la sociedad; es el caso del Derecho
Constitucional, gira alrededor de la Constitu- Laboral, es un derecho que regula relaciones de
cin a la que podemos comprender como la Ley trabajo, y as otros tipos de Derecho:
de Leyes. Ningn dispositivo legal puede coli- Tributario, etc. Esto no conduce determinar
sionar o pueda ser incompatible, con el norma- que el Derecho del Nio y Adolescente,
miento constitucional. Toda ley que afecte a la corresponde a un grupo etreo, esto es que
interpretacin Constitucional es nula per se. su comprensin se realiza por la edad del
Despus en verde encontramos tres crculos grupo materia de proteccin. Esto nos
ms, donde hallamos las normas legales que hace precisar que responde a un Derecho
rigen en el interior de un pas: Derecho Inter- Especial.
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BERNU OR, Pedro Enrique
Carcter tuitivo: Entendemos, segn nuestro caso de conflicto de intereses con los adultos o
Diccionario de la Real Lengua Espaola tuitivo en cualquier circunstancia en que estn impli-
como apoyo, proteccin. El DNA por su cados N y/o A.
situacin de vulnerabilidad requiere el apoyo de
la sociedad y el Estado. Nuestra Constitucin 3. Definicin temporal: Habiendo
Poltica del ao 1981, establece en el artculo avanzado hasta sta parte, nos queda aventurar-
4. Que la sociedad y el Estado protegen nos dar una definicin temporal en relacin al
especialmente al nio y al adolescente, con-
Derecho del Nio y Adolescente, entendindo-
cordado con el artculo IX del Ttulo Preliminar
lo como: una disciplina jurdica especial com-
que seala que toda medida concerniente al
puesto de normas de carcter tuitivo de parte de
nio y adolescente que adopte el Estado a
las entidades sociales y estatales, de naturaleza
travs de poderes ejecutivo, legislativo, y
mixta, y autnoma respondiendo a la doctrina
judicial, del Ministerio Pblico se
de la proteccin integral. Posteriormente vamos
considerar el principio del inters superior
a regresar sobre esto de manera ms efectiva y
del nio y adolescente y el respeto a sus
derechos entendiendo esto como el carcter definitiva.
protector de parte del estado y la sociedad. Toda
CAPTULO II
Autoridad puesto en la disyuntiva de resolver
Naturaleza del derecho del nio y
entre un conflicto entre un adulto y un nio o
adolescente
adolescente, tiene que inclinarse a favor del
NA, siempre y cuando no implique un dao El derecho del nio y adolescente como
irreparable al NA. Es decir, empujar al nio o fenmeno social, histrico, jurdico,
al adolescente a situaciones lmite o de doctrinal y biopsicolgico
desamparo.
cionalmente. Una persona pobre y con deficien- Alemania, Japn, Francia, Gran Bretaa. Pode-
cias en la alimentacin, puede llegar a la desnu- mos decir que los pases desarrollados tienen un
tricin, anemia; pero sin embargo su capacidad ingreso promedio mayor de $. 30.000.00 dla-
cognoscitiva puede permanecer inalterable, en res. En Latinoamrica el puesto ms alto lo tie-
razn que de acuerdo con la biologa el cerebro ne Puerto Rico con cerca de $25.000.00 dlares.
sabe defenderse, se precave muy bien, descui- Pero en Sudamrica el puesto ms alto lo dispu-
dar otras partes del cuerpo para proteger el ce- tan Uruguay: $.16.351.00 y Chile $. 15.752.00.
rebro. No quiero decir que no se pueda afectar Despus le sigue Argentina con $ 14.760.00 d-
seriamente el cerebro si la subalimentacin es lares. Despus viene Venezuela con $ 14.415.00
crnica, permanente, aunado a ello el consumo dlares. Brasil con $ 11.808.00 Colombia con $
de drogas, ah si se puede decir que repercute 7.828.00 dlares. Para recin venir el Per con $
y hace estragos a todo el organismo y hasta el 6.660.00 dlares. Lo inslito resulta que casi to-
cerebro. El nivel de pobreza o riqueza de un pas dos los pases latinoamericanos han aumentado
es esencial para establecer la situacin del nio el doble de su producto bruto interno per cpita
y adolescente. en 10 aos aproximadamente, mientras el Per
lo triplic. Si solo hubisemos duplicado nues-
tro Producto Bruto Interno, como los dems,
estaramos relegados en los ltimos puestos. Las
A.1. Situacin econmica del Per. declaraciones de un ex presidente que afirmaba
La situacin econmica de un pas, es clave para que durante su gobierno iba el Per igualar y
poder entender los dems indicadores. Si un superar a Chile eran afirmaciones demaggicas,
pas es rico, de economa prspera, socialmen- porque la diferencia entre el Producto Bruto
te equilibrado en consecuencia sus indicadores Interno de Chile mantiene una alta distancia,
en nutricin, educacin y salud como la salud mxime que este pas no puede considerrsele
mental de su poblacin es sana. Siendo por tan- an desarrollado. Esta diferencia econmica
to, uno de los indicadores ms importantes para tiene su correlato con otros hechos como son
establecer el estado en que se encuentra la niez la pobreza, la desnutricin, mala educacin,
y la adolescencia. El Per es un pas en estado fecundidad desmedida, etc. Siendo la ms gra-
medio de desarrollo pero prevalece la pobreza, ve sus efectos, como es la baja autoestima, que
la misma que deja una secuela importante tanto lo sufre toda la poblacin estratos altos como
en el aspecto macro como micro social. Tanto a los bajos. Por supuesto si nos comparamos con
nivel de las instituciones, interrelacionado con otros pases aun los de nuestro continente ob-
el individuo y asimismo en la situacin especfi- servamos nuestras diferencias: baja estatura,
ca del NA. Por dar un ejemplo, el ingreso remu- debilidad congnita por la mala nutricin, una
nerativo del personal en el sector salud aunado educacin deficiente, nivel cultural pobre. Es
al presupuesto asignado a este sector, si es alto posible que as como hemos triplicado nuestro
o es bajo repercute directamente en la familia y producto interno bruto en 10 aos basado sus-
con ello al sector vulnerable como son los hijos tancialmente en la enorme capacidad de traba-
menores de edad. jo del hombre peruano podamos revertir esta
El Per en relacin al mundo su Producto Bruto situacin en pocos aos en relacin siquiera a
Interno Per Capita (PBIPC) es uno de los ms nuestros hermanos latinoamericanos.
bajos, hasta en Latinoamrica se encuentra re-
legado: por ejemplo Luxemburgo en el mundo La pobreza: Est situacin de pobreza que
es el que tiene un PBIPC ms alto: $ 111.162.00 exponemos repercute directamente en la situa-
dlares, EE.UU. $ 53.143.00 dlares. Se encuen- cin del nio y adolescente. Los estratos bajos
tra en el quinto lugar, ms abajo se encuentran del Per es una poblacin mayoritariamente
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BERNU OR, Pedro Enrique
pobre. La pobreza es un verdadero drama: pri- mas se manifiestan cuando contrastamos el rea
meramente, se configura como un crculo vicio- rural con el urbano: la Desnutricin
so, afecta la calidad y niveles de vida. Las fami- crnica afecta al 18% de los nios y nias
lias que enfrentan una situacin de pobreza se de 6 a 11 aos de edad. En el rea urbana slo
ven afectadas por secuelas de desnutricin, en el 6% se ve afectado por este problema,
la salud y en la capacidad de recibir instruccin mientras que en el rea rural afecta al 36%.
que en muchos casos no pueden ser remonta- Asimismo esta enfermedad afecta al 14 % de
das, aunque los ingresos mejoren. los nios y nias que hablan castellano como
Concepto de pobreza: La pobreza es una primera lengua, pero al 43% de aquellos que
situacin social y econmica caracterizada por hablan una lengua nativa. El acceso a la
una carencia marcada en la satisfaccin de educacin secundaria est marcado por
necesidades. Podemos Afirmar que la pobreza significativas diferencias, en el rea urbana la
tiene dos interpretaciones: la de los pases asistencia a la educacin secundaria es del
desarrollados (USA y Europa, Japn y otros 84%, mientras que en el rea rural alcanza
pases asiticos) y la de los pases emergentes solo el 67%. Ms marcada an es la diferencia
(Latinoamrica sustancialmente y el Per en en acceso por motivos tnicos, con slo un 38%
particular). En los pases desarrollados la de los adolescentes que hablan una lengua
pobreza se mide por ejemplo si posee o no un originaria asistiendo a la secundaria en
vehculo, y si tiene, entonces se mide por la comparacin a un 79% entre los castellano
antigedad y estado de ste. Mientras que en hablantes. Huancavelica es el caso ms
los pases emergentes se mide por la calidad de alarmante de desnutricin crnica entre los
vida, el acceso a recursos como educacin, nios desde la concepcin hasta los 5 aos,
vivienda, el agua potable, asistencia mdica, con el 59.2% segn la Organizacin Mundial
nivel de ingresos. Existe adems la extrema de la Salud. Otro de los problemas graves es
pobreza, es el estado ms severo de la la anemia para los nios de 6 a 11 aos, lo
pobreza. Cuando las personas no pueden padecen a nivel nacional el 32% entre los
subvertir sus necesidades bsicas como nios y nias. Pasco tiene la tasa ms alta de
alimento, agua potable, techo, sanidad, anemia con el 52% seguido por Puno con 49%,
educacin y cuidado de la salud. Personas con
mientras las ms baja la encontramos en San
ingresos menores a $ 01.00 dlar diario precios
Martn y Lambayeque con 12% y 14%.
internacional de 1993 (Banco Mundial).
Mientras que en relacin al servicio de de agua
A.2. Estado del nio y adolescente en el y saneamiento revelan que el campo y los de-
Per: La pobreza en el Per tiene el rostro de un partamentos ms pobres son los ms desabaste-
nio (Enrique Larrea, diario La Repblica
cidos. En tanto a nivel nacional el 66% de nios
23-05-2011)10. En el ao 2000 el Per tena una tienen acceso al agua potable, en reas
poblacin de 25 millones 662 habitantes, de rurales apenas el 32%. Y en lo que se refiere
los cuales el 30% son menores de 18 aos. A al saneamiento el 73% cuenta con este servicio
pesar que el porcentaje es decreciente respecto a en zonas urbanas mientras las rurales esta tasa
aos anteriores el porcentaje contina elevado, cae al 9%.
especialmente en el rea rural (45%). Esto es Ser nio y adolescente en el Per, implica po-
que la poblacin etrea comprendida entre la breza, enfermedad y riesgo social. Con respecto
niez y adolescencia supera el 30 % de la po- a las familias se constata que las condiciones en
blacin del pas por lo que hay tener en cuenta las que se desenvuelven la mayora de nios y
para polticas de desarrollo social. Los proble- adolescentes, muestran una serie de insuficien-
cias y desventajas que repercuten desfavorable-
10 Enrique Larrea, Artculo del diario la Rep- mente en su desarrollo.
blica, 23 de mayo del 2011
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BERNU OR, Pedro Enrique
Las proyecciones oficiales del Instituto Nacio- NiosPrimero? Fondo Editorial Universidad
nal de Estadstica e Informtica (INEI) para el del Pacfico. Lima 2004. Pag. 37). La secuela de
ao 2010, la poblacin del Per se acerca los 30 la desnutricin es grave. En el Per como hemos
millones de habitantes, en consecuencia aho- dicho hay como 10 millones de peruanos entre
ra (2014) ya supero esa barrera. El 36 % est nios y adolescentes que sufren de desnutricin
conformada por nios y adolescentes de 0 a 17 por lo que se tiene que actuar rpido y radical-
aos, alrededor del 45 % vive en condiciones de mente para que la recuperacin sea completa.
pobreza. En el caso de pobreza extrema el 12 %
del total de la poblacin peruana se encuentra En el gobierno de Alan Garca con el afn de
en esta situacin frente al 19 % de los nios y disminuir la pobreza cre la Estrategia Nacional
nias de 0 a 5 aos. Los efectos que causa est Crecer en el ao 2007 logrando bajar la
desnutricin de 40% a 32%. El actual gobierno
pobreza es la desnutricin, la anemia, desercin
de Ollanta Humala tambin asumido
escolar, el trabajo infantil, por ello es vital que
radicalmente medidas para disminuir la pobreza
el Estado asuma su papel y ataque a la pobre-
creando el programa Juntos, aspirando bajar la
za para que los nios y adolescentes obtengan
desnutricin hasta el 16% al final de su gobierno.
un mejor nivel de vida y buen desempeo en su
Hay que tener presente que el Per est en el
vida futura.
puesto 21 en Latinoamrica con 25.4 de
desnutricin en el ao 2009, teniendo el ms
B. La desnutricin en el Per: Podemos
alto puesto chile con el 1.5%, Cuba esta con
definir la desnutricin como un estado
4%, Paraguay 10%, Brasil 11%, Argentina 13%.
patolgico caracterizado por la falta de
El Per solo supera a Ecuador, Haiti y Bolivia.
aporte adecuado de energa y/o nutrientes
(Elizabeth Herrera Quispe,11 Desnutricin en
acordes con las necesidades biolgicas del
el Per. Google) En la actualidad se tiene
organismo que produce un estado
entendido que el Per a disminuido el nivel
catablico, sistmico y potencialmente
de Desnutricin al 18.1% conforme datos de
reversible.
la UNICEF 2013. Lo que an resulta alto. El
La causa de la desnutricin puede ser biolgica,
gobierno actual se ha comprometido bajarlo
pero no es sta de la que queremos hablar sino
a final de su periodo al 10%.
la causa estructural, esto la ocasionada por la Para los efectos de atencin en zonas deprimi-
pobreza. Para la FAO para 2009, o sea hace 5 das se han creado diversos programas como es
aos exista en el mundo 1.020 millones de que el caso del Fondo para la Inclusin Econmica
sufran de hambre y el mayor porcentaje de esta en zonas Rurales el mismo que cuenta con un
poblacin viva en los pases subdesarrollados. fondo de S/. 600 millones de soles depositados
Siendo las caractersticas: por la Direccin General de Endeudamiento y
- Apariencia emaciada. Tesoro Pblico del Ministerio de Economa y
- Debilitamiento muscular y prdida de grasa Finanzas, en una cuenta de carcter intangible.
muscular. Despus hay el programa Cuna Ms, a cargo del
-- Piel arrugada. Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social,
-- Descamacin de la piel. cuyo objetivo es mejorar el desarrollo infantil de
-- Abdomen distendido. nios y nias menores de 3 aos de edad en
zonas de pobreza y pobreza extrema, para
Los sectores ms vulnerables son los socioe- superar brechas en su desarrollo cognitivo,
conmicos bajos y dentro de estos las madres social fsico y emocional. Se creo el 23 de
gestantes y los infantes de 01 a 04 aos, lo cual marzo del 2012, sobre la base del programa
inducir a una adolescencia con problemas fsi- WawaWasi.
cos e intelectuales. (Vsquez H. Enrique y los 11 Elizabeth herrera Quispe, desnutricin en el
Per, Google. 2010.
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BERNU OR, Pedro Enrique
Se ofrece servicios cuidados diurnos a nios ser querido, rompimiento de una relacin sen-
y nias entre 06 a 36 meses de edad en timental, abuso, abandono, enfermedades cr-
situacin de pobreza y pobreza extrema, nicas. Se manifiesta como estado de nimo
otorgndoles atencin alimentaria, nutricional, triste o irritable, perdida de inters o placer en
servicio integral de salud y aprendizaje infantil. actividades que antes disfrutaba, cambio signi-
Tambin hay servicio de acompaamiento de ficativo en el apetito y peso corporal, etc. Entre
familias, se establece en reas rurales diseado las caractersticas encontramos, dolor de cabe-
sobre la experiencia del servicio de Qatari za, retraimiento, ausencia escolar, etc. Para ello
Wawa (2008-2012). Otro programa Juntos, los padres y sus profesores tienen que tener una
Programa Nacional directo a los ms pobres, actitud de percatarse sobre la situacin del nio
es un programa de transferencias monetarias o adolescente y si fuese el caso, preguntarle si ha
condicionadas que se inscribe dentro de la pensado en suicidarse. Si fuese ese el caso actuar
poltica de desarrollo e inclusin social del de inmediato para un tratamiento o terapia;
gobierno peruano. Pensin 65, este programa no dejarlo solo. La base del tratamiento debe
tiene por finalidad otorgar proteccin a los ser la afectividad, el dialogo la comprensin.
grupos sociales especialmente vulnerables, Otro de los males que asola a los nios y
dentro de los cuales estn los adultos a partir adolescentes reiteramos es la desnutricin. El
de los 65 aos de edad que carezcan mismo que hemos enunciado paginas arriba.
condiciones bsicas para su subsistencia.
Otro de los problemas graves en nuestro pas
1.3. Elementos condicionantes
es el aborto. En el Per no hay poltica en re-
C. Salud
lacin al aborto, slo existe la crimina-
D. Educacin
lizacin. Todos hablamos en relacin al
E. Autoestima
aborto, todos estamos en contra pero el dilema
Estos son variables que dependen, asimismo, de mayor es como lo afrontamos. No existe una
la situacin del pas. poltica estatal en relacin al aborto. No hay
una poltica preventiva, educativa. Slo existe
C. La Salud. la represin penal y esta no es una solucin
Segn Informe de la UNICEF,12 el cual establece sana.
que una gran proporcin de nios en el Per En Italia antes de la segunda guerra mundial el
enfrenta una situacin caracterizada por la baja gobierno dispuso que a toda mujer que salga
calidad de vida, escasez de oportunidades, falta gestando, las premiaran econmicamente, ade-
de acceso a los servicios bsicos y pobreza que ms que el estado asumira el mantenimiento si
se traducen en mortalidad infantil. Esto no es es que la parturienta o la madre no estuvieran
algo reciente sino que viene acumulndose en en capacidad de mantenerlo. Reduciendo con
el transcurso de los aos. esta poltica en la mnima expresin el aborto
clandestino.
Uno de los ms graves trastornos de la niez y
adolescencia es la depresin. Los menores que La organizacin Mundial de la salud define el
sufren estos trastornos proviene generalmente aborto la interrupcin del embarazo cuando el
de un cuadro de stress proveniente de cuadros feto no es viable fuera del vientre materno. En
de ansiedad, conflictos familiares incertidum- el Per solo se admite penalmente el aborto te-
bre respecto a su orientacin sexual, pobre raputico con la finalidad de salvar la vida de la
rendimiento estudiantil, trastorno por uso de madre o vaya sufrir un dao grave o irrepara-
drogas, prdida de uno de sus padres o de un ble. (art. 119 del C.P.).
El problema del aborto se encuentra mal enfo-
12 UNICEF, google. Salud en el Per. 2010
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BERNU OR, Pedro Enrique
cado, en razn que, uno puede estar en contra mente. La responsabilidad que debemos tener
de la penalizacin en cuanto al bien jurdico en relacin al nio y adolescente, y su futuro,
afectado, pero eso no implica estar a favor del sustancialmente en funcin de la influencia que
aborto. Uno puede estar radicalmente en con- se va tener en la sociedad peruana.
tra del aborto, pero combatir ste mal mediante
una efectiva poltica social, educativa, como es D. La Educacin.
por ejemplo, premiar a la mujer que salga ges- Podemos Afirmar que parafraseando el dicho
tando, o subsidiar econmicamente, como se que los nios son el futuro de la sociedad
hizo en Italia en el ao 1935, a consecuencia de podemos decir como son los adultos y auto-
ello desapareci el aborto en ese pas.. Pero cri- ridades actualmente sabremos la formacin
minalizar el aborto, es un acto de cinismo. En y ejemplos que han recibido en la niez. Ob-
la situacin actual, en que la mujer desvalida viamente podemos afirmar que en este mbi-
y en la pobreza, pueda quedar gestando y sin to el pas parte de sus autoridades empezando
apoyo de su pareja por cualquier causa, verda- por los Presidentes de la Repblica en colusin
deramente se encuentra entre la espada y la pa- con delincuentes desvalijaron al pas (1990 al
red, tanto su vida, su futuro; en esta situacin de 2010), proponiendo patrones de conducta que
desesperacin pueda tomar una decisin equi- aparentemente podan darse por atenuados o
vocada. No podemos tapar el sol con un dedo, o desaparecidos en la actualidad: pero no ha sido
cegarnos, de que no es un problema. En el Per as: contina en su esplendor la corrupcin en
se producen ms de 350.000 abortos al ao (o todos los mbitos, como es el caso en el sector
ms) donde mujeres adolescentes o adultas se de Educacin en instituciones universitarias
exponen a perder la vida llevadas por la des- donde rectores se ponen sumas astronmicas
esperacin, en consecuencia se deben adoptar en sus sueldos para cualquier tipo de pas ya sea
ideas compatibles al reto, pero sin que se tenga desarrollado o en vas de desarrollo, saqueando
que afrontar juicios legales absurdos, que ade- el patrimonio de estudiantes de universidades
ms por la benignidad de la pena muchas veces privadas (casi en general); alcaldes, presiden-
prescriben y no se logra disuadir la conducta. tes de regin, entidades encargadas de aplicar
justicia, medios de comunicacin apaadores y
En Cuanto al consumo de drogas es alto ya sea cmplices. Todos ellos con notorias muestras de
por parte de los varones, pero la magnitud del conducta delictivas. En consecuencia podemos
consumo de drogas por parte de las mujeres decir que la educacin en el Per sufre de grue-
tambin es elevado. De 100 estudiantes hom- sas fallas.
bres que consumen drogas hay 69 estudiantes
mujeres que consumen drogas ilegales. El uso A contra pelo de ello sin embargo manifestamos
de drogas mdica es superior por parte de las que la educacin es uno de los derechos funda-
escolares mujeres en relacin a consumo por mentales de los nios y adolescentes. La educa-
parte de los escolares varones (de 100 hombres cin es una tarea permanente de las personas
hay 142 mujeres que consumen diversos tipos que debe ser satisfecha hasta la ms avanzada
de drogas incluyendo drogas mdicas). edad. La educacin tiene como finalidad dice
nuestra Constitucin Poltica en el artculo 13-
En realidad no es por parte del autor de este do- el desarrollo integral de la persona humana.
cumento tratar hablar en forma pormenorizada
sobre los diferentes datos que infieren sobre la La educacin en el Per, no se desarrolla como
conducta y el desarrollo integral del menor en el quisiramos. Tiene notorias fallas a nivel, ini-
futuro sino dar indicadores generales, referen- cial, primaria, secundaria y universitaria.
ciales, de inters metodolgico fundamental-
60
BERNU OR, Pedro Enrique
La educacin por parte del Estado se brinda gra- ellos siquiera ver una pelcula tiene dificulta-
tuitamente y debe ir acompaado con los ser- des de entendimiento, cuando llegan a zonas
vicios de alimentacin y salud. En cuanto a las de ms desarrollo conseguir trabajo se les hace
normas jurdicas estn bien orientadas el asun- un mundo, por lo incipiente de su formacin.
to es ponerlas en ejecucin. Se habla de la gra- Hasta para servir en un hogar se sienten inca-
tuidad de la enseanza, servicios a los alumnos, pacitados al verse atascados al no poder encen-
hincapi en relacin a la formacin de maestros der y poner en uso un microondas, aspiradora
de calidad, materiales e infraestructura educa- o quien sabe encender una cocina a gas pero no
tiva. Pero todo ello se tropieza con la precarie- porque tenga acceso a ellos pero nunca ha he-
dad del presupuesto por dar un ejemplo: en el cho uso de ellos sino porque nunca los ha vis-
Per se gasta $400.00 dlares por alumno al ao to. En trminos generales el sistema educativo
mientras que en Chile es $1.500.00 dlares por peruano sufre de tres problemas graves: baja
alumno al ao. calidad educativa, desigualdad e ineficiencia.
La primera hace alusin al tipo de calidad que
La educacin forma parte del tejido institucio- brindan los profesionales a los estudiantes; el
nal y social de un pas y es cimiento de su po- segundo es la desigualdad existente, en especial
tencial humano. las zonas rurales y urbanas, particulares y esta-
La educacin es base sustancial para el desarro- tales. Por ltimo la infraestructura, totalmente
llo de la persona y con ello del pas. Deficiencia deficiente. No obstante, todos estos males que
estructural en la educacin como por ejem- acosan el sistema educativo peruano, donde el
plo no permitir el acceso de toda la poblacin ms resaltante es la corrupcin, por otro lado
a prepararse es fuente de frustracin personal debemos dejar constancia la mstica de otros
e incuba deterioros sociales. El escaso presu- miles de maestros que no ceden ante estas pla-
puesto no permite que el Estado pueda asis- gas y cumplen sus tareas de formacin de nios,
tir a la poblacin con una educacin eficiente. adolescentes y jvenes universitarios con la ni-
Los centros escolares estn lejos de los ncleos ca satisfaccin de cumplir con los dems por
estudiantiles. Hay nios que tienen que cami- un desbordante e ilimitado amor al pas y a la
nar horas para asistir a clases. Los maestros sociedad.
tienen una escasa preparacin. El presupuesto
E. La Autoestima.
de la Repblica asignado a educacin no per-
mite dar una educacin decorosa aun cuando La autoestima entendiendo como factor psi-
se propongan ao tras ao que el presupuesto colgico subjetivo. Responde a los valores sus-
de la Repblica sea el 6 % del mismo, esto no tancialmente de dignidad, positivos o negati-
se cumple, histricamente se llega hasta el 3% vos13 que tenemos internalizado. La autoestima
a contrapelo de otros pases de la regin que su puede responder a factor personal o puede ser
presupuesto anual llega al 6%. El sueldo de los manifestacin de toda o gran parte de la socie-
profesores es escaso. Por regla general no llega dad. Nosotros queremos verlo como uno de los
a los dos mil soles oro. Todo ello contribuye a efectos que sufre un nio y adolescente con-
una elitizacin en formacin educativa, conlle- forme a la situacin en la que se encuentra el
vado a la desigualdad en la educacin. Ante una pas. Si la situacin es de pobreza, como es el
educacin deficiente y un mundo enormemen- caso del Per el efecto puede resultar perverso.
te competitivo los estudiantes rurales y aque- En consecuencia es una de las consecuencias
llas zonas deprimidas asumen un reto en total que ms grave y perniciosa que se recibe. En el
desventaja. Nios, adolescentes y hasta adultos Per la bajo autoestima es casi generalizada. Se
de zonas deprimidas y rurales como es el caso sufre o percibe pesimismo por parte de todos
de Huancavelica, Cajamarca, Apurmac, para
Autor y Editor Corporacin Chirre. Lima.
1998.pg. 08.
61
BERNU OR, Pedro Enrique
los sectores sociales. Esto es manifestacin asi- que la infancia es un descubrimiento hecho en
mismo de la desigualdad social, las diferencias el siglo XVII al XVIII.
sociales que vienen heredados desde la llegada
de los conquistadores. Est bajo autoestima se 2.2. El Derecho del N.A. en la antigedad.
puede expresar por sentimientos que condu- De los restos materiales obtenidos se
cen a la depresin. Hay personas que sufren observa que jurdicamente los pueblos que
la depresin sin percatarse de ello. Segmentos han dejado suficiente documentos, esto es
femeninos, -se rehsan querer buscar trabajo, desde que se descubri la escritura, como es
esperando que su pareja las mantenga-, nios el caso de los Griegos y en Roma especialmente
y adolescentes, que se descuidan en su higiene, en estos ltimos el Estado dispuso poder
hbitos de consumo, presencia personal, etc. irrestricto al padre para que impusiera orden
Actan con temor, cualquier problema o perjui- en su entorno. El nio y adolescente, as como
cio le echan la culpa a otros. Proclives de culpar la propia madre, se encontraba totalmente
a los padres u otros miembros familiares de sus subordinada a la autoridad paterna. En
inconvenientes o traumas. Vergenza de ingre- Roma se denomino esta potestad como Pater
sar a sitios pblicos o de enfrentar conglomera- Familis, el Estado otorg con ste principio
do de personas. Sentirse abatidos ante extranje- todo el poder al padre. Aunque el poder
ros. Todo ello puede ser combatido ciertamente mayor lo detentaba el Estado (ius imperium).
con un trabajo persistente psicolgico. Pero el En la antigedad, Grecia, Roma, Judea, se
principal manera como puede ser superado so- podan establecer normas, conductas violentas
cialmente, es con xitos sociales y econmicos contra los nios y adolescentes como es el
del propio pas en su conjunto. caso de Herodes, quien dispuso la muerte de
los nios primognitos. En Grecia, -Esparta-
2. El derecho del nio y adolescente ms apropiadamente, se permita la muerte
como fehmeno histrico de nios recin nacidos. Aunque esta actitud
2.1. Consideraciones preliminares: El estaba permitida en todas la ciudades
Derecho del Nio y Adolescente debemos griegas. Adems, estaba admitida la
verlo tambin como un fenmeno histrico, esclavitud de los nios y adolescentes, los
hay que apreciarlo de esta manera, analizarlo de padres podan vender sus hijos o cualquier
este modo. Entendiendo que hacer historia es miembro de su familia como esclavos. O pagar
un 50 % de concepto de lo que estamos ana- deudas entregando a sus familiares incluyendo
lizando (Samuelson, Economa, 1er. T.14). Ve- a sus hijos como esclavos, lo que motivo
remos como el fenmeno jurdico, es algo muchos levantamientos y enfrenamientos,
reciente. No podemos negar la actitud donde el legislador griego, Soln tuvo que
instintiva del ser humano de acudir al nio y intervenir como autoridad y evitar se contine
adolescente desde siempre. Pero no ha con estas prcticas, que estaba generando
existido la conducta afectiva apropiada todo conflictos entre los sectores sociales. Tambin
el tiempo. A veces los adultos desfogaban sus eran frecuentes los sacrificios de los nios y
frustraciones (bueno segn investigaciones nias como tambin mutilaciones para ser
realizadas sobre el maltrato al nio son las utilizados posteriormente como guardianes del
madres quienes ms maltratan a sus hijos) en harn de las clases altas. O simplemente por que
los nios, esto no ha sido erradicado hasta la decan que la voz de los nios castrados era ms
fecha. Para el historiador Philippe Aries, bella. O tambin para el trfico sexual. El
historiador francs, en su obra el Nio y la sacrificio religioso asimismo estaba permitido y
Vida Familiar en el Antiguo Rgimen, seala esto lo advertimos en las pginas de la Biblia,
donde se relata el caso de Abraham, quien
14 Samuelson, Economa. Editorial Mcgraw-Hill estuvo a punto de sacrificar a su hijo Isaac, segn
Primer Tomo. XII edicin. Mxico. 1990. Pg. 45. manifiesta por mandato divino. Doctrinalmen-
62
BERNU OR, Pedro Enrique
te en el siglo 400 a.e. Aristteles deca un hijo d.c.) Primero Ulpiano y despus Marciano sua-
y un esclavo son propiedad y nada de lo que se vizaron los rigores de la Patria Potestad como
hace con su propiedad es injusto15. En el siglo que no se puede matar al hijo sin antes escu-
IV a.e. en Jeric los nios eran empotrados de charlo o en el caso de Marciano, que deport a
los cimientos de las murales, muros de los edifi- un padre por haber matado a su hijo acusndolo
cios y puentes, para supuestamente fijarlos. de mantener relaciones son su madrastra. Adu-
ciendo el emperador que la Patria Potestad debe
2.3. El DNA en Roma. En edad antigua. la consistir en la piedad, no en la atrocidad. Cier-
minora de edad se daba hasta los 25 aos. tamente que esto poda confundir el poder de la
La pubertad se iniciaba desde los 14 aos y se Patria Potestad con el ius imperium propio del
poda contraer matrimonio desde esta edad. P. Estado y gobierno Romano. Fue en el imperio
Aries, manifestaba en su obra que el varn romano de oriente donde se constituyo la ms
ciudadano representaba el mejor valor de la alta expresin jurdica siendo durante el reina-
sociedad, creando con ello desigualdad entre los do de Justiniano (482-565 d.c.) quin secunda-
hijos y la madre. En Roma haba tres instituciones do de grandes juristas dirigido por Triboniano
bsicas dirigidas hacia la proteccin del menor: (segn refiere el maestro peruano Jos Antonio
en caso de abandono de los infantes, Silva Vallejo16) hicieron la notable compilacin
instituciones alimentarias y los registros y denominada Corpus Iuris.
certificados de nacimiento. El abandono de los
hijos era una atribucin propia de la Patria Con las Cruzadas habidas en el Medioevo con
Potestad, en consecuencia atribucin propia de la finalidad de recuperar la Tierra Santa se orga-
la vida y muerte sobre sus hijos. (ius vitae et niz una cuarta cruzada denominada infantil,
necis). El hijo responda a la caracterstica del organizada por el Papa Inocencio III (1148-
alieni iuris, es decir la dependencia y 1202), que utilizando predicadores fanatiza-
subordinacin del hijo. La Ley de las XII tablas dos se hizo este experimento que acab en una
se reconoca la venta de los hijos o la muerte debacle. Empujada adems por la hambruna
por deformaciones cito necatustaquam ex XII
que sufra Europa. Falleciendo miles de nios
tabulisinsgnis ad defor-mitatempuer. En
y algunos eran hasta sacrificados con finalidad
cuanto a la institucin de la Alimenta, Las
de alimentarse. La aventura fracaso estrepito-
primeras referencias las encontramos en el
samente, al cruzar los nios el mediterrneo
Gobierno de Nerva (96-98) quin concedi
algunos barcos naufragaron y los que llegaron
ayuda pblicas a las familias que carecan de
a las costas fueron vendidos como esclavos en
medios para poder sacar adelante a sus hijos,
Egipto. En otras cruzadas habidas la hambruna
estas ayudas se denominaron alimentas. Con
era tan fuerte que se coman a los nios, permi-
el emperador Trajano (98-117) se institu-
tindose antropofagia.
cionalizo y el emperador Adriano contino con
estas ayudas crendose la figura de praefectusa- Para los efectos religiosos en una sociedad sig-
limetorum. En cuanto a los Registros y nada por prejuicios teolgicos, el Derecho Ca-
Certificados, respondan a la Lex Aelia Sentia (4 nnico medioeval estableci la edad de siete
d.c.) y la Lex Poppaea (9 d.c.). Obviamente no aos para recibir los sacramentos. Al margen
todos los nacidos podan ser inscritos. Estaba que socialmente desconocan la sutileza de los
restringida a los legtimos. En cuanto a la nios considerndolos como si fueran adultos
Patria Potestad en Roma, la dependencia al lo que hay muchas referencias en los trabajos
padre era total en relacin a los hijos, pictricos donde se ponan a los nios con ros-
esposa, madre y esclavos. En relacin a
los hijos esta sujecin desapareca de a 16 Jos Antonio Silva Vallejo, El Pensamien-
cuerdo a derecho. A principios del siglo (8 to Jurdico y Filosfico. 2010. Ed. J.A.Silva Vallejo. II
Tomo Pg. 1119.
15 Aristteles, La Poltica. Idem Pg. 31
63
BERNU OR, Pedro Enrique
esto era verdaderamente un eufemismo, pues ca, despus Asia y por ltimo Europa, tuvo un
la retribucin no se cumpla. Tan as es as que desarrollo normal; por la interconexin e in-
las madres mataban a sus hijos recin nacidos fluencia; sin embargo en la actualidad tanto el
para evitar que trabajaran en las mitas19. Derecho del Nio y Adolescente como el dere-
2.6.3. En la Repblica: Los sectores so- cho femenino est adquiriendo gran desarrollo y
ciales dbiles continuaron desprotegidos. protagonismo. Veremos como se plasma ju-
Jos Luis Orbegoso cre la Beneficencia rdicamente tanto en lo doctrinal como en las
Pblica de Lima y Agustn Gamarra la regla- normas.
ment. El Mariscal Castilla elabor el Primer
3.1. Condicin jurdica del nio y
Manual de Crianza de Nios.
adolescente.- En el Per la condicin jur-
En el ao 1918 durante el Gobierno de
dica del nio y adolescente estaba regulado
Jos Pardo y Barreda se dio una ley precur-
en la Constitucin Poltica e histricamente
sora: la ley 2851 a favor de los nios y
dentro del Cdigo Civil y el Cdigo Penal,
adolescentes y de la mujer. Se estableci la
tambin en el Cdigo Procesal Civil y el
jornada laboral de acuerdo a la edad: no ms
Cdigo de Procedimientos Penales. Poste-
de 6 horas los adolescentes a partir de 14 aos
riormente en el ao 1964 apareci una
hasta los 18 y las mujeres no ms de 8 horas.
norma especial. Aunque laboralmente estuvo
Prohibicin de trabajo nocturno y perjudicial.
legislado en la Ley 2851 del ao 1918. Nuestra
Se establecieron Casas Cunas en los estable-
Constitucin actual en una incongruente
cimientos laborales y una hora para atender a
normativa dice del nio y adolescente en el
los recin nacidos, Descanso por Lactancia y
artculo 4 que la comunidad y el estado
Beneficio de ingreso para el hurfano del
protegen especialmente al nio y adolescente,
Empleado Pblico.
a la madre y al anciano en estado de
Recin en el siglo XX se materializaron
abandono21. Podemos adelantar decir que es
dispositivos a favor del nio y adolescente.
incongruente, -pues ms adelante volve-
Primero, el Cdigo de Procedimientos Pena-
remos hablar del tema- en razn que nuestra
les de 1914, despus antes acotada, a conti-
Constitucin del ao 1993 habla de sociedad y
nuacin el Cdigo Penal de 1924, Cdigo Civil
Estado. Pero es inexplicable el porque
de 1936, Cdigo de Menores de 1966 y Cdigo
de los Nios y Adolescentes 1991 y 2001.
ingresan utilizar el trmino lingstico
comunidad, cuando ya todos tenemos forma-
3. El nio y adolescente como fenmeno do un concepto de sociedad pero no el de
jurdico comunidad. Adems agregan en estado de
abandono cuando nuestro Cdigo del nio y
Para nuestra materia que es el Derecho del Nio y
adolescente est integrado enfticamente a la
Adolescente viene a constituirse naturalmente el
doctrina de la proteccin integral y en conse-
ms resaltante. Que, en relacin al Derecho del
Nio y Adolescente como aspecto jurdico, cuencia no puede hacer distincin o acoger el
debemos sentar algunas premisas de lo que concepto superado y antagnico de la doctrina
debemos entender lo que es Derecho. de situacin irregular, nuestro Cdigo del Nio
y Adolescente, fiel reflejo de la Convencin de
El Derecho como se conoce actualmente, en
los Nios, no puede hacer distinciones entre
gran parte de Amrica fue importado, tomado nios y adolescentes en estado de abandono y
como hecho reciente20. Mientras que en fri- los que no estn en estado de abandono,
todos son iguales. Nuestro Cdigo Civil al
19 Hctor Galeano, Las venas abiertas de Am-
rica Latina. Internet. hablar de capacidades, dice sobre el nio y
20 Es reconocido el Cdigo de Hammurabi, en- adolescente que son incapaces: absoluto (desde
contrado en Mesopotamia, hecho en piedra de ba- la concepcin hasta los 16 aos) e incapaces re-
salto, como uno de los documentos ms antiguo del
21 Gustavo Gutierrez-Ticse. Constitucin Polti-
mundo.
ca del Per. Ed. Grijley. 2010. Lima
65
BERNU OR, Pedro Enrique
lativos, (de los 16 a los 18 aos). En cuanto a 4.1. Doctrina de la situacin irregular. Como
Tutela Jurisdiccional lo pueden adquirir a partir hemos dicho es propio de pases atrasados. Se
de los 16 aos cuando contraigan matrimonio, remarca la situacin de abandono o cuando
tambin pueden interponer demanda de ali- se encuentran en estado de peligro social,
mentos. Esto es capacidad de ejercicio que lo moral y material. Hay precariedad extrema:
tienen limitado y pueden ejercitarlo en casos pobreza extrema.
puntuales como los mencionados. En relacin Se toma en cuenta:
a nuestro Cdigo Penal el que tenamos en ao -Cuando el menor se encuentra en estado de
1924 sealaba que la pena que poda infligir al abandono.
nio y adolescente infractor era 50% del adul- -Menores infractores.
to. Recin en el siglo XX se elabora la teora de -Sustancialmente: segregacin. Se criminaliza la
la inimputabilidad. Que en el Per responde al pobreza. Es como si existieran dos mundos: el de
principio juri et de jure. Consistente en la capa- los nios y adolescentes de clase media y ricos. Y
cidad de atribuirle a alguien un delito. Siendo del otro lado los nios y adolescentes de clases
bajas, pobres o muy pobres. A estos ltimos caen
en consecuencia su fundamento su libertad y
las medidas tutelares o son considerados como
capacidad de discernimiento. En la caracteriza-
infractores. Por decir un adolescente es
cin y definicin del delito accin, tpica, y an-
intervenido caminado por haberse sustrado un
tijurdica- un adolescente infractor puede estar gorro de la banca de un parque: la autoridad
comprendido dentro de estos elementos, pero hace una distincin, si pertenece a la clase media,
no en relacin a la culpabilidad, puesto que no lo toma como una ancdota pero si es de familia
puede ser sujeto de reproche. Segn la doctrina pobre: lo remite interno a un centro juvenil.
se considera inimputable por falta de experien- Caractersticas intrnsecas:
cia (Santo Toms de Aquino). Otra interpreta- -El Juez de Familia asume todas las responsabi-
cin es el embotamiento de sus sentidos, bajo lidades. No consulta ni toma en cuenta la opi-
intelecto, incapacidad para entender la accin nin del Fiscal de Familia, de los auxiliares de
injusta. Condicin privilegiada. Vulnerabilidad. justicia. Acta como si fuera un padre: esto nie-
Capacidad de rehabilitacin e insertarse en la ga al Nio y Adolescente su capacidad de sujeto
sociedad (conclusiones que obtuve como Fiscal de derechos. El Juez si por el fuese bota al De-
Provincial de Familia en el Distrito Judicial de fensor del Infractor y a su familia. Se conside-
Huaura en los aos 1998 a 2005). Adems de ra omnmodo y resuelve conforme a su propia
ello no es poco frecuente que sufran trastornos subjetividad. Si le cae bien el adolescente es be-
bipolares, paranoia o esquizofrenia, que se van nigno con l, pero si no le cae bien, le aplica lo
superando a medida que vaya avanzando en la ms severo del Cdigo del Nio y Adolescente.
edad para que en un momento determinado -Al no respetarse al Nio y Adolescente con ser
desaparecer. Sujeto de Derechos se vulnera sus Garantas
Constitucionales: legalidad, adopta criterios de
4. El derecho del nio y adolescente peligrosidad, sujeto de restricciones. Se sancio-
como fenmeno doctrinal. na la pobreza. Hay asistencialismo, del cual no
Se entiende que existen dos doctrinas: discrepo, pero si cuando es indiscriminado in-
-Doctrina de la Situacin Irregular. cluyendo sectores que no precisan, por ejemplo
-Doctrina de la Proteccin Integral. personas aptas para trabajar, a los cuales se les
Son dos teoras una antigua y otra moderna. puede inocular una actitud permisiva y ociosa.
De manera general una se aplica a pases Presunta compasin por parte de las autorida-
atrasados y otro en las civilizaciones de mayor des y legisladores disfrazando los hechos con
desarrollo.
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