Liberdade de conscincia, liberdade de
crena e pluralismo poltico
Teresinha Ins Teles Pires Promotora de
Justia do Ministrio Pblico do Distrito Federal
e Territrios. Mestre em Filosofia pela Universi-
dade Federal do Rio Grande do Sul. Doutoranda
em Direito do Programa de Ps-Graduao da
UniCEUB.
Braslia a. 49 n. 195 jul./set. 2012
Teresinha Ins Teles Pires
Sumrio
1. Introduo. 2. Liberdade de conscincia e
de crena na dogmtica jurdica e na Constitui-
o. 3. mbito de proteo e reservas legais. 4.
Hermenutica constitucional e estado democr-
tico de direito. 5. O princpio da separao e da
no confessionalidade. 6. Liberdade Religiosa e
Pluralismo Poltico. 7. Concluso.
1. Introduo
Este artigo tem por objetivo colher os
posicionamentos doutrinrios pertinentes
discusso do direito liberdade de cons-
cincia e de crena e sua interao com
outros princpios constitucionais, alm
de problematizar as situaes fticas que
possam se apresentar perante o intrprete
a respeito da matria.
Considerando o pouco desenvolvimen-
to do assunto no universo jurdico, seja pela
cincia do direito, seja pela prtica jurisdi-
cional, procurar-se- abordar a posio de
tais liberdades no contexto da teoria dos
direitos fundamentais constitucionais, bem
assim no contexto sociopoltico relacionado
busca pelo reconhecimento de direitos e
aperfeioamento do ideal democrtico.
2. Liberdade de conscincia e de crena
na dogmtica jurdica e na Constituio
A Constituio Federal de 1988 estabele-
ce os princpios da liberdade de conscincia
53
e da liberdade de crena como direitos indi-
viduais fundamentais (art. 5o, inciso VI). A
liberdade de conscincia apresenta-se como
um conceito mais amplo, que incorpora seja
a liberdade religiosa, de professar qualquer
crena religiosa, seja a liberdade de ter
convices filosficas destitudas de car- (PIEROTH; SCHLINK, 2008, p. 113)1.
ter religioso (MIRANDA, J., 1993, p. 365).
Desse modo, para Jorge Miranda, assim
como para a doutrina portuguesa em geral,
a liberdade religiosa deriva da liberdade
de conscincia. Por outro lado, a doutrina
brasileira, na esteira de Pontes de Miranda,
toma como matriz da liberdade religiosa
a liberdade de pensamento, tratando-se a
primeira de uma especializao da segun-
da. Isso no sentido de que a liberdade de
pensamento se subdivide em liberdade
de religio e liberdade de pensamento a-
-religioso ou antirreligioso (MIRANDA,
F., 1968, p. 109, 116).
Essa distino dogmtica, em realidade,
conduz aos mesmos resultados (WEIN-
GARTNER NETO, 2007, p. 115), sendo
importante destacar a opo constitucional
pela ampla liberdade conferida aos indi-
vduos no que concerne hierarquia de
valores a ser adotada perante sua prpria
conscincia, o que configura uma reserva
pessoal de intimidade e autodeterminao.
Pode-se dizer que essa permeabilidade
entre os conceitos de liberdade de consci-
ncia, liberdade de pensamento e liberdade
religiosa importa em uma interdependn-
cia complexa, especialmente quando se
considera ainda a vinculao dos mesmos
a outros princpios inerentes intimidade
individual, como o princpio da formao
da identidade e da personalidade.
Problemtica questo inerente no
completa autonomia de todas essas catego-
rias jurdicas se revela quando as pensamos
no campo da conduta humana, da liber-
dade de atuao conforme as convices
pessoais, supondo-se a necessidade de
se atribuir um tratamento consentneo a
ambos os aspectos (convices e prticas).
O direito de personalidade em geral, na
54
medida em que diz respeito formao
da identidade do sujeito, impe limites
interveno estatal, pois envolve a liber-
dade de no ser onerado de uma maneira
que afete massivamente o plano ntimo
da construo da conscincia individual
Particularmente as convices religiosas
impem ampla proteo da conduta, tendo
em vista o significado tico das crenas
religiosas, as quais se refletem em hbitos
culturais e sociais, como, por exemplo, o
do uso do vu ou outros smbolos. Outro
exemplo o da objeo de conscincia,
pela qual se reserva ao indivduo o direito
de recusar-se prtica de determinado
ato, por motivo de crena. Mencionem-se,
nesse sentido, o caso da pessoa que no
aceita a transfuso de sangue por professar
a religio Testemunha de Jeov, a recusa
ao servio militar e a recusa do mdico a
realizar o aborto nos pases nos quais sua
prtica legalizada.
Interessante discusso travada no
que concerne s condutas penalmente
tipificadas. A razo de ser das medidas
proibitivas de natureza penal reside na
proteo a terceiras pessoas, isto , em regra
uma ao definida como crime quando
sua prtica produz algum tipo de dano a
outrem. Alm disso, exige-se a capacidade
de discernimento do agente. Alguns auto-
res entendem, ainda, que o consentimento
do ofendido pode configurar excludente
de tipicidade, em se tratando de bem jur-
dico disponvel, eis que nessa hiptese o
titular do bem jurdico protegido abre mo
da tutela penal. O mesmo entendimento
aplicar-se-ia s autoleses, no mais das
vezes motivadas por crenas pessoais
(MARTINELLI, 2009, p. 73, 75, 84, 86).
Mais complexa se torna a anlise da in-
cidncia em conduta criminosa do ponto de
1
Canotilho (1998, p. 372) tambm faz referncia
concepo de um direito geral de personalidade,
afirmando que cada vez mais os direitos funda-
mentais tendem a ser direitos de personalidade e
vice-versa.
Revista de Informao Legislativa
vista do conceito de objeo de conscincia.
Pense-se na situao em que o indivduo
pratica uma ao criminosa ciente desse
fato porque subjetivamente acredita que a
ao justa. Esse agente pode ser chamado
de agente por convico. Obviamente
o direito positivo prevalece sobre a
convico subjetiva; porm, a proteo
da liberdade de conscincia possibilita a
reserva pessoal no campo das convices
morais e da conduta humana quando essas
convices ou condutas so verdadeiros
componentes da personalidade, como j
dito. Desenvolveu-se, assim, na doutrina o
pensamento de que, nesse tipo de situao,
quando apenas se atingirem liberdades e
direitos fundamentais de terceiros de forma
perifrica, a ponderao de valores pen-
der a favor do fato conscincia (convico
subjetiva) (ROXIN apud WEINGARTNER
NETO, 2007, p. 313-315)2.
Na vertente subjetiva, as liberdades
de conscincia e de crena garantem a
liberdade de confessar uma f ou uma ide-
ologia (liberdade religiosa negativa); nesse
mbito, a Constituio protege a persona-
lidade espiritual moral, assegurando-se
uma livre caracterizao do certo ou errado
nas questes existenciais, o que no signi-
fica total ausncia de limites, como se ver
adiante. Por outro lado, como elemento da
ordem objetiva (liberdade religiosa positi-
va), aquelas mesmas liberdades garantem
a neutralidade religiosa e ideolgica do
Estado (HESSE, 1998, p. 298-300). As duas
dimenses (subjetiva e objetiva) aumen-
tam a densidade jurdica do direito em
anlise, considerando que cada uma delas
comporta ainda outras subdivises: os di-
reitos subjetivos podem ser individuais ou
coletivos (das pessoas jurdicas), enquanto
2
A dogmtica jurdica sugere, em alguns casos,
a analogia com o estado de necessidade, quando se
sacrifica bem jurdico de valor menor, em outros
casos a analogia com a excluso da culpabilidade
e, em outros ainda, a clusula de conscincia con-
siderada uma espcie de inexigibilidade de conduta
diversa (WEINGARTNER NETO, 2007, p. 316).
Braslia a. 49 n. 195 jul./set. 2012
o prisma objetivo apresenta a categoria
dos deveres de proteo e a categoria das
garantias institucionais (WEINGART-
NER NETO, 2007, p. 68).
Sendo assim, as liberdades de consci-
ncia e de crena estruturam-se em uma
perspectiva multidimensional, devendo,
em todas as duas distines dogmticas,
conectar-se ao princpio maior da dignida-
de da pessoa humana.
3. mbito de proteo e reservas legais
O mbito de proteo da liberdade
de conscincia (sentido amplo) deve ser
expansivo o bastante para incorporar em
seu contedo as diversas e multifacetadas
mundividncias filosficas, ideolgicas e
religiosas. Alm disso, tem que se pautar
pela no violao do princpio da neutra-
lidade estatal.
Na teoria de Robert Alexy (2008), os
princpios so distintos das regras por
apresentarem maior grau de generalidade.
O autor cita como um exemplo de norma
de grau de generalidade relativamente
alto o princpio da liberdade de crena.
Na seara da coliso entre princpios, o autor
afirma que um dos princpios ter que
ceder, o que no importa na declarao da
sua invalidade, mas, sim, na precedncia
do outro, dadas as circunstncias do caso
concreto. Como se sabe, para Alexy (2008),
a tenso entre dois princpios soluciona-se
por meio do sopesamento dos interesses
em conflito. Entretanto, existem os direitos
no passveis de restries, em tese, pela
ausncia de reserva expressa (simples
ou qualificada), entre os quais se inclui
a liberdade de crena; em outra linha de
raciocnio, do ponto de vista estrutural, a
ausncia de reserva legal no atribui prote-
o absoluta a esses direitos, que podem ser
limitados em face de coliso de interesses
(ALEXY, 2008, p. 87, 93, 95, 124). Gilmar
Mendes (2009) esclarece que a restrio
de um direito fundamental sem reserva
expressa se legitima diante de uma coliso,
55
com fundamento nos direitos de terceiro
ou em outros princpios de hierarquia
constitucional, lembrando, obviamente,
que tal restrio limitada, sob pena de se
atingir o ncleo essencial do direito funda-
mental (MENDES, 2002, p. 240-241, apud
WEINGARTNER NETO, 2007, p. 195-196).
Outro problema delimitar normati-
vamente em que circunstncias se consi-
dera atingido, em sua essncia, um direito
fundamental. Gavara de Cara (1994), ao
abordar as teorias subjetivas e objetivas
a respeito do contedo essencial, aponta
como um dos caminhos para essa resposta
a teoria de Ekkehart Stein, segundo a qual,
se a limitao chega ao ponto de os indiv-
duos no poderem de nenhuma maneira
desfrutar dos interesses protegidos pelo
direito fundamental, isso significa que seu
contedo essencial foi afetado. Outro cri-
trio digno de referncia, para Gavara, o
apontado por Herbert Krger, que consis-
te em determinar em cada caso concreto se
a finalidade do direito fundamental, depois
da limitao, foi realizada ou no. Essas
duas posies adotam a concepo de que
os direitos fundamentais so direitos subje-
tivos pblicos do indivduo. No campo das
teorias objetivas, que definem como objeto
de proteo a prpria norma objetiva de
direito fundamental, Gavara menciona,
entre outras, as teorias de Friedrich Klein, e
seu destaque para a compreenso de que os
direitos fundamentais no so s direitos
pblicos subjetivos mas tambm garantias
institucionais, normas principais e regras
de interpretao, e a teoria de Eike Von
Hippel, que considera que as normas de
direitos fundamentais regulam questes
bsicas da ordem social. Por fim, ainda se-
gundo Gavara (1994, p. 28, 32, 36, 38), Hesse
tenta desconstruir a ambivalncia entre as
vertentes subjetiva e objetiva, propondo
uma intercambialidade de ambos os as-
pectos, no sentido de ambos comporem o
objeto protegido.
Em face da natureza abstrata da for-
mulao constitucional desses direitos, a
56
fixao de limites ao seu exerccio remete o
legislador e intrprete a permanente tenso
entre a norma jurdica e a realidade ftica3.
No possvel restringir direitos com es-
peque na pura literalidade textual positiva,
sem a considerao dos valores culturais,
sociais e tambm religiosos inerentes a uma
determinada sociedade.
As novas conformaes ho de
observar especialmente o princpio da
proporcionalidade, de modo a equilibrar
o interesse individual e o interesse da
comunidade. A respeito do controle de
constitucionalidade das leis, a doutrina
enfoca o complexo tema da definio do
excesso de poder legislativo, que infrin-
ge o princpio da proporcionalidade. O
legislador, ao impor restries aos direitos
fundamentais, no tem s a faculdade, mas
a obrigao de observar rigorosamente os
limites estabelecidos pela Constituio, e
no pode tambm omitir-se em seu dever
de legislar, incumbindo-lhe concretizar
as garantias institucionais (MENDES,
2009, p. 19, 20, 47, 117). No que tange ao
controle do direito pr-constitucional,
Gilmar Mendes (2009, p. 216) sugere que a
consolidao da ADPF (Arguio de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental)
poder ser um instrumento adequado.
O aspecto subjetivo do direito liber-
dade de conscincia e de crena, como
j adiantado, associa-se aos direitos
intimidade, identidade e formao da
personalidade, e seu aspecto objetivo, ga-
rantia da neutralidade estatal, que, diante
do livre exerccio de profisses religiosas,
deve abster-se de favorecer a prevalncia
de uma doutrina especfica no mbito do
espao pblico. Cabe aqui a pergunta:
3
Veja-se, nesse sentido, a argumentao de F.
Mller (apud BCKENFRDE, 1993, p. 33-35) re-
lacionada incorporao dos aspectos empricos no
programa normativo, aspectos que se modificam ao
longo do tempo, fazendo com que o legislador tenha
que assumir uma posio intermediria, mantendo-
-se vinculado norma objetiva e ao mesmo tempo s
mudanas introduzidas pelas circunstncias fticas
do caso concreto.
Revista de Informao Legislativa
como o Estado, em seu papel garantidor do
exerccio dessas liberdades, inclusive por
meio de leis restritivas de direitos (no que
pese no previso constitucional) para a
composio dos interesses conflitantes, ir
assegurar a igualdade entre as religies
e a liberdade de conscincia no espao
pblico (DINIZ, 2010, p. 25) e na esfera
privada da autodeterminao individual?
dever do Estado acolher em seu arcabouo
jurdico-poltico valores filosficos e reli-
giosos minoritrios como possibilidades de
escolha individual, atenuando a dominao
histrica de uma especfica doutrina4. Nes-
sa seara entra a exigncia constitucional da
proibio do proselitismo religioso, enten-
dido doutrinariamente como manifestao
de dogmatismo ou sectarismo tendente
discriminao social de credos religiosos
no prevalentes culturalmente. Certamente
a Constituio permite a expresso de con-
vices religiosas, mas no ao ponto de se
promover a arregimentao manipulatria
com o intuito, muitas vezes, de se obter
poder poltico.
4. Hermenutica constitucional e
estado democrtico de direito
Os parmetros estabelecidos pela her-
menutica constitucional fornecem subs-
dios para a concretizao das liberdades
individuais. Nas hipteses em estudo,
devido ao nvel elevado de abstrao e
generalidade, o sopesamento dos valores
envolvidos, em sua integralidade, coloca
o intrprete em uma condio singular.
Das diferentes posies doutrinrias acima
sintetizadas, alm de vrias outras no
mencionadas, infere-se que a definio dos
elementos componentes do ncleo essen-
cial do direito liberdade de conscincia
ou crena envolve aspectos ticos, ideol-
gicos, culturais, sociais e intrapsquicos.
4
Alguns autores, como G. Jellinek, vo mesmo
ao ponto de ver na luta pela liberdade de religio a
verdadeira origem dos direitos fundamentais (CA-
NOTILHO, 1998, p. 359).
Braslia a. 49 n. 195 jul./set. 2012
Como destaca Ortega y Gasset (apud SIL-
VA NETO, 2008, p. 86), eu sou: eu e minha
circunstncia; ou, no dizer de Francesco
Ferrara (1921, p. 36), preciso atender s
relaes da vida, para cuja regulamentao
a norma foi criada.
Pressupondo-se a insuficincia do
positivismo jurdico e da interpretao
lgico-semntica na soluo das colises
de interesses surgidas nos casos concre-
tos, a interpretao jurdica, no juzo de
aplicao, assume um carter prtico
e aberto, em vista das especificidades
das situaes existenciais apresentadas a
exigir uma resposta por parte do Estado.
O mtodo hermenutico-concretizador
o caminho adequado para a resoluo das
mais variadas questes afetas liberdade
de conscincia e religiosa por direcionar-
-se aos problemas efetivos com os quais o
intrprete se depara em um determinado
contexto sociopoltico. Ressalte-se que a
pr-compreenso do intrprete, no refe-
rente ao sentido e contedo da norma,
pautar-se- por expectativas e valores sub-
jetivos, tendo por paradigma o princpio
da interpretao conforme a constituio
(SILVA NETO, 2008, p. 89-91, 93).
Esse enfoque hermenutico bastante
acentuado na proposio de Peter Hberle
da Sociedade Aberta dos Intrpretes da
Constituio, que possibilita uma per-
manente reviso da interpretao em
conformidade com os novos desenvolvi-
mentos da realidade e da publicidade. O
autor confere esfera pblica e s foras
sociais uma dimenso primordial, em
especial na concretizao dos direitos fun-
damentais, e atribui prxis cotidiana,
construda pelo crculo de participantes,
o papel garantidor do exerccio das liber-
dades individuais e coletivas (HBERLE,
2002, p. 9, 27, 33, 37) pela mediao do livre
fluir do debate e da participao de todos
os cidados, no somente dos detentores
do poder ou ocupantes de cargos pblicos.
Hberle (2002, p. 40) adverte, contudo, que
o processo discursivo est sempre subme-
57
tido a ameaa, devendo ser conduzido
pela ordem liberal-democrtica como
um modelo ideal de sociedade aberta.
A aplicabilidade dessa teoria no campo
da liberdade de conscincia/religiosa a
mais extensa possvel, haja vista a velo-
cidade em que os valores individuais ou
comunitrios se modificam nos diversos
contextos histricos das civilizaes. A in-
terpretao da constituio deve caminhar
no mesmo passo das mudanas sociais e, no
mbito em investigao, no mesmo passo
da introduo de novas tendncias e inte-
raes, principalmente na prtica religiosa.
A conduta humana no se desvincula dos
valores e crenas pessoais e no pode ser
juridicamente sopesada de forma dissocia-
da desses referenciais individuais. Novos
enfoques interpretativos so necessrios,
na prtica jurdica, para a extenso desses
direitos com a incluso das ideologias e
crenas minoritrias.
Do ponto de vista poltico, defende-se,
nesse texto, a perspectiva de fortalecimento
de mecanismos democrticos, a serem pos-
tulados pela cincia e prtica do direito, que
promovam uma maior descentralizao do
debate pblico, uma mais efetiva participa-
o das entidades representativas de todos
os setores da sociedade, como associaes
e movimentos sociais. Digno de meno,
nesse ponto, o esforo de Unger (2004)
na defesa do aprimoramento institucional.
Sua conclamao ao experimentalismo de-
mocrtico incita a prtica permanente de
reforma radical das instituies polticas
e, em relao participao popular no
processo decisrio, a conformao a esse
anseio do arcabouo jurdico partidrio.
Essa a vocao do direito contempor-
neo, a formao de uma ordem poltica
e econmica que acolha os direitos de
escolha e o gozo efetivo das liberdades
institucionais. O autor prope como mto-
do de realizao do projeto democrtico
o que ele chama de democracia mobili-
zadora, cuja direo indica a reviso das
estruturas arraigadas da vida poltica.
58
Em consonncia advertncia de Hberle
(2002), quanto ameaa de esvaziamento
da democracia participativa, Unger (2004)
chama a ateno para o risco do conluio
entre poder poltico e vantagem econmi-
ca. Alm disso, os grupos mais engajados
podem tomar o controle das instituies
participativas, enquanto os ausentes,
distrados e taciturnos mantm-se mar-
gem do espao decisrio (UNGER, 2004,
p. 16, 27, 41, 198-199, 205). Essa excluso
patente no contexto da participao de
entes religiosos e seus representantes no
processo poltico. Ningum h de negar que
no h grupos organizados de pessoas que
professem crenas religiosas minoritrias
ou que simplesmente no professem crena
alguma (agnsticos e ateus); com isso, as
decises polticas passam ao largo do direi-
to de participao desse universo especfico
de pessoas, embora elas tenham igualmente
que se submeter s regras morais e normas
jurdicas vigentes.
5. O princpio da separao e da
no confessionalidade
O processo de secularizao, que fez
imperar a separao entre Estado e religio
e a proibio do ensino confessional (de
contedo missionrio e pretenses cleri-
cais), partiu da necessidade de se combater
a intolerncia religiosa, presente parti-
cularmente no mundo ocidental em face
da preponderncia do cristianismo e do
esvaziamento das doutrinas divergentes.
Alguns pases adotam uma religio oficial,
sendo, portanto, Estados confessionais;
o caso da Argentina (catolicismo). Outros
abraam o regime da separao, porm re-
conhecem ao mesmo tempo algum tipo de
privilgio para determinada Igreja, como,
por exemplo, Portugal, que, com a reforma
da Lei constitucional no 3, de 1971, adota a
religio catlica como religio tradicional
da Nao (TAVARES, 2009, p. 54, 59).
Por outro lado, grande parte dos pases,
como Frana, Espanha e, tambm, Brasil,
Revista de Informao Legislativa
so repblicas laicas. No caso do Brasil, a
laicidade est assegurada pela proteo
constitucional da liberdade de conscincia
e de crena.
Esclarea-se que o termo laicidade
no significa hostilidade s prticas religio-
sas, mas apenas o carter no confessional
do Estado. No Brasil, inclusive, a laicidade
no proclamada como neutralidade con-
fessional (que sequer admitiria a presena
de smbolos religiosos nos locais pblicos),
mas antes como pluriconfessionalidade,
haja vista a aceitao de tais smbolos em
nossas instituies e a participao das
religies nas decises polticas. Como se
sabe, h representantes religiosos em
cargos polticos e pblicos (DINIZ, 2010,
p. 23), em nmero expressivo, o que pode,
inclusive, resultar em grave situao de
faccionismo5. A Constituio brasileira,
no artigo 19, inciso I, probe ao Estado
estabelecer aliana ou subvencionar cultos
religiosos ou igrejas, ressalvada a cola-
borao de interesse pblico. Razes de
ordem cultural e sociolgica justificam essa
previso nas hipteses em que as atividades
desenvolvidas por instituies religiosas
exeram alguma funo social em benefcio
da coletividade, mas no se pode perder de
vista que se trata de uma exceo, devendo
ser admitida com grandes reservas.
Um problema complexo relacionado ao
esforo para concretizar o direito funda-
mental formao de convices morais
e religiosas individuais manifesta-se na
questo da proibio do ensino confessio-
nal (oferecido por representantes de igrejas)
nas escolas pblicas. A Constituio (art.
210, pargrafo primeiro) estatui que o en-
sino religioso nas escolas pblicas facul-
tativo. A Lei 9.475/1997 (Lei de Diretrizes
e Bases da Educao LDB) deixou para as
secretarias estaduais a regulao do ensino
religioso, dando origem a leis inconstitu-
5
Consulte-se, nesse particular, a crtica feita por
BOBBIO (1999, p. 194) atuao legislativa, no sentido
de os partidos estarem se transformando em faces.
Braslia a. 49 n. 195 jul./set. 2012
cionais, como a Lei 3.459/2000 do Rio de
Janeiro que prescreve a obrigatoriedade
do ensino religioso nas escolas pblicas e
sua disponibilizao na forma confessional.
Essa lei est sendo contestada no STF
desde 2004. Outros estados, como o Acre,
a Bahia e o Cear, igualmente promovem
o ensino confessional (DINIZ, 2010, p. 41,
42, 45), o que viola o carter vinculativo
dos direitos fundamentais nas trs esferas
de poder institucional.
No direito internacional, duas ex-
perincias so tidas como modelos no
acolhimento do princpio da separao:
o modelo americano, com a metfora do
wall of separation e da establishment clause, e
o modelo concordatrio europeu, calcado
em tratados celebrados entre os Estados e a
Santa S (Estado do Vaticano) em matrias
de natureza religiosa. Nos Estados Unidos,
preza-se fortemente pelo distanciamento
e pela neutralidade do Estado em face das
questes religiosas, embora a Suprema
Corte apresente atualmente uma tendncia
a atenuar o separatismo estrito na tenta-
tiva de acomodar o fenmeno religioso
e de favorecer aes positivas do Estado
em prol da secularizao e da efetividade
da liberdade religiosa (WEINGARTNER
NETO, 2007, p. 151-156).
Muito mais problemtico o sistema
concordatrio, que infringe os princpios
do constitucionalismo pela perpetuao
de privilgios e discriminaes. O Brasil
no tem tradio de celebrar concordatas,
mas, nas ltimas dcadas, algumas foram
efetivadas, como o Acordo entre a Repblica
Federativa do Brasil e a Santa S sobre Assis-
tncia Religiosa nas Foras Armadas (1989)
(MAZZUOLI, 2009b, p. 257) e a Concordata
que previu a confessionalidade do ensino
religioso catlico, acordo esse aprovado
em 2009 (DINIZ, 2010, p. 43). Esses acor-
dos, assim como quaisquer concordatas,
so inconstitucionais por resultarem na
concesso de um tratamento especial
aos cidados catlicos em relao aos
no catlicos, criando distines entre
59
brasileiros (MAZZUOLI, 2009b, p. 258-
259), no que tange ao regime de liberdade
religiosa e de pluriconfessionalidade. Alm
das concordatas, o Brasil ratificou vrios
tratados internacionais em geral, que con-
tm disposies pertinentes proteo da
liberdade de conscincia e crena. Todavia,
enfatize-se que o Supremo Tribunal Federal
decidiu, na ADIn no 1.480-DF, que os trata-
dos e convenes esto hierarquicamente
subordinados autoridade normativa da
Constituio da Repblica (SILVA NETO,
2008, p. 75)6.
Notoriamente, no Brasil, nem sempre a
liberdade religiosa e a liberdade axiolgico-
-filosfica, a despeito de serem definidas
como garantias constitucionais funda-
mentais, efetivam-se significativamente
nas prticas institucionais, considerando
a participao e a grande influncia do fe-
nmeno religioso no processo poltico. Cla-
ramente se observa uma forte resistncia
poltica aprovao de leis que confrontem
a moral catlica, ou, melhor dizendo, a
moral crist7, tal como a descriminaliza-
o do aborto e o casamento de pessoas
homossexuais (DINIZ, 2010, p. 22). Na
medida em que essa resistncia bloqueia o
reconhecimento da igualdade religiosa ou
a proteo do agnosticismo e do atesmo
(apoiados na liberdade de conscincia), o
Estado teria que encontrar mecanismos
para o estabelecimento de limites inter-
ferncia de grupos religiosos nas decises
polticas, especialmente no processo de
elaborao legislativa, por meio do controle
de constitucionalidade de leis proselitistas.
Esse controle seria legtimo em razo do
carter negativo dos direitos fundamentais,
o que impe limitaes (contenes) na
6
Sobre os tratados, convenes e declaraes de
direitos, ver tambm Silva Neto (2008, p. 79-84).
7
Alis, o proselitismo religioso vem aumentando
gravemente em razo do crescimento de outras
religies crists, sobretudo o protestantismo com
suas diversas vertentes, que chegam mais e mais ao
Brasil com o objetivo missionrio de converter pessoas
para sua doutrina. Sobre esse ponto, ver tambm
Weingartner Neto (2007, p. 120-121).
60
atuao do Poder Pblico, em todas as suas
esferas. Nesse aspecto, Dbora Diniz (2010,
p. 50) destaca a baixa eficcia do controle
de constitucionalidade das leis estaduais
no Brasil, o que dificulta em muito o res-
peito pluriconfessionalidade.
6. Liberdade religiosa e
pluralismo poltico
O sentido conceitual das liberdades ins-
titucionais de pensamento, de conscincia
e de crena remete diretamente garantia
do direito liberdade e igualdade (CF,
art. 5o caput) na esfera pblica, o que exige
a releitura do amplo significado da pers-
pectiva da justia social com enfoque em
parmetros de controle democrtico em
um nvel suficiente redistribuio da
participao no processo decisrio. A teoria
liberal de Rawls, uma importante referncia
nas questes relativas s liberdades indi-
viduais, busca propiciar a coexistncia de
uma variedade de doutrinas abrangentes
razoveis que se articulem no exerccio da
razo pblica. Dentro desses parmetros,
cada indivduo livre para professar suas
prprias crenas religiosas ou filosficas,
cuja justificao se alcana com base em
um equilbrio razovel de valores polti-
cos pblicos (RAWLS, 2011, p. 287-288).
Igualmente, M. Rosenfeld outro autor
que, em sua teoria a respeito do sujeito
constitucional, discute a necessidade de
se combater a intolerncia religiosa, em
sua pretenso de monopolizar a verdade,
e desenvolve a ideia de interao entre a
identidade constitucional e as identidades
culturais e religiosas construdas em uma
determinada sociedade. Nesse movimento
dialtico, a incorporao, no plano jurdico,
das concepes religiosas a respeito do bem
somente se legitima na medida em que
no haja a prevalncia de uma nica, entre
elas, em detrimento das demais, ou em
detrimento das concepes no religiosas
(ROSENFELD, 2010, p. 37). O paradigma
do reconhecimento do direito igualdade
Revista de Informao Legislativa
reside na considerao contextualizada das
diferenas.
O conceito de pluralismo evoca a propo-
sio de um sistema poltico aberto parti-
cipao dos vrios grupos ou camadas so-
ciais na composio da vontade coletiva, prescritvel (art. 5o, XLII) e, no artigo 231,
ou seja, um modelo de sociedade na qual
o indivduo tem a mxima possibilidade
de participar na formao das deliberaes
que lhe dizem respeito (BOBBIO, 1999, p.
16, 22). O pluralismo insere-se no contexto
das liberdades fundamentais, sobretudo
as que esto em anlise neste ensaio, no
que diz respeito defesa e garantia da
multiplicidade psquica, ideolgica, tica
e religiosa.
O reconhecimento do pluralismo, no
Brasil, encontra empecilhos na vida social
em decorrncia da tenso existente entre a
diversidade cultural e o fenmeno religio-
so. A homogeneizao do pensamento
religioso coloca em risco a liberdade de
conscincia, como um conceito que abrange
as opes religiosas, agnsticas e atestas.
Assim, mesmo o propsito de um ecume-
nismo religioso no pode ser fomentado
pelo Estado, na medida em que se afirma
o fato do pluralismo como elemento in-
supervel da sociedade contempornea e
democrtica (SORIANO, 2009, p. 173-174).
A Constituio, no artigo 215, caput e
pargrafo 1o, proclama o direito ao pleno
exerccio dos direitos culturais e a livre
manifestao das culturas populares,
indgenas e afro-brasileiras e de outros
grupos participantes do processo civili-
zatrio nacional. Assim, no que pese o
predomnio numrico de catlicos e pro-
testantes no Brasil, a identidade nacional
ampla o suficiente para justificar a proteo
das manifestaes culturais e religiosas no
crists, autorizando ao Estado a prtica de
condutas positivas e intervencionistas em
situaes fticas nas quais se evidencie que
a liberdade de expresso de pensamento ou
de crena est sendo obstada.
O banimento do preconceito e da dis-
criminao das minorias uma questo
Braslia a. 49 n. 195 jul./set. 2012
multidisciplinar, tendo que ser enfrentada
nas esferas jurdica, social, poltica e econ-
mica. Nesse particular, basta lembrar que
a Constituio de 1988 definiu a prtica
do racismo como crime inafianvel e im-
reconheceu aos ndios sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tra-
dies. Cite-se, ainda, o art. 26-A da Lei
9.394/96, que tornou obrigatrio o ensino
sobre Histria e Cultura Afro-Brasileira
(SZKLAROWSKY, 2009, p. 334) nas escolas
pblicas e particulares (ensino fundamen-
tal e mdio). No Brasil, ainda existe uma
segregao negra velada, assim como de
outras etnias (judeu, ndio etc.), o que re-
produz um srio quadro de intolerncia e
perseguio, impedindo a incorporao dos
valores culturais e prticas sociorreligiosas
desses grupos no espao pblico8.
Denota-se uma tendncia hegemonia
de uma viso uniforme na escala valorati-
vo-existencial, com o no reconhecimento
efetivo das concepes particulares do pen-
samento e da conduta humana, em todas as
suas dimenses. As disposies protetivas
do Estado constitucional esbarram na
realidade emprica da intolerncia, que
no vencida at mesmo devido s de-
sigualdades sociais e econmicas, impe-
ditivas da organizao daqueles grupos
historicamente desfavorecidos. Ademais,
enfrenta-se atualmente o desafio do fun-
damentalismo, fenmeno cultural que,
principalmente em sua vertente religiosa,
desconstri as bases do estado democr-
tico de direito, haja vista seu potencial de
infiltrao em partidos e associaes.
Movimentos fundamentalistas podem
desenvolver-se em qualquer religio,
sendo mais comuns nas trs religies mo-
notestas: judasmo, cristianismo e islamis-
mo (WEINGARTNER NETO, 2007, p. 47,
8
A atualidade desse quadro social est minucio-
samente explicitada no histrico julgamento do caso
Ellwanger por parte do Supremo Tribunal Federal (HC
no 82.424/RS), concernente discriminao contra o
povo judeu.
61
48, 52)9. H de ser respeitada a autonomia
moral e metafsica dos cidados, que po-
dem livremente aderir a qualquer crena,
inclusive as de carter fundamentalista,
mas no se pode admitir que a adeso a
uma confisso religiosa possa importar
em riscos integridade fsica e moral das
demais pessoas.
7. Concluso
O ressurgimento da experincia reli-
giosa ocorrido nas ltimas dcadas pro-
duziu novos desafios para o Direito. A
Constituio de 1988 abriu o caminho para
a minimizao da intolerncia e do funda-
mentalismo com a incluso sociopoltica
dos valores e confisses religiosas mino-
ritrias. A necessidade de acomodao do
fenmeno religioso modificou o processo
de secularizao, que no mais est radi-
calmente focado na rgida separao entre
o Estado e a religio (neutralidade), mas,
sim, na construo efetiva do paradigma
da pluriconfessionalidade.
Nessa dimenso, a dogmtica dos
direitos fundamentais e a perspectiva de
sua concretizao cumpre uma funo
primordial no sentido de transformar em
um direito fundamental o que se moldava
antes no conceito de tolerncia. Ao Estado
se impe o dever de garantir, inclusive
por meio de medidas intervencionistas, o
respeito s convices e crenas individuais
contra qualquer tipo de sectarismo e prose-
litismo militante.
Considerveis so as crticas em relao
timidez do Estado no cumprimento desse
papel garantidor, haja vista a tendncia,
que precisa ser interrompida, institucio-
nalizao das crenas religiosas. A ao do
poder judicirio ainda no desenvolveu
mecanismos adequados ao controle da
participao das entidades religiosas, por
9
O autor defende a aceitao do fundamentalis-
mo-crena e a no aceitao do fundamentalismo-mi-
litante, sendo que o segundo deve ser bloqueado pelo
Estado (WEINGARTNER NETO, 2007, p. 247-251).
62
meio de seus representantes, no processo
poltico, o que tem que se compatibilizar
com os preceitos constitucionais. Em suma,
cristalino que somente os primeiros pas-
sos foram dados em direo ao acolhimento
jurdico do pluralismo na dimenso das
convices e crenas pessoais.
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.
Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008.
BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise.
Traduo de Joo Ferreira. 4. ed. Braslia: UnB, 1999.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre
Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos, 1993.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Cons-
titucional e a Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra:
Almedina, 1998.
DINIZ, Dbora; LIONO, Tatiana; CARRIO, Va-
nesssa. Laicidade e ensino religioso no Brasil. Braslia:
Unesco, Letras Livres, 2010.
FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis.
Belo Horizonte: Lder, 1921.
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos Fundamen-
tales y Desarrollo Legislativo: la garantia del contenido
esencial de los derechos fundamentales en la ley
fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1994.
HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a socie-
dade aberta dos intrpretes da Constituio: contribui-
o para interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2002.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional
da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: S. A.
Fabris,1998.
MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Os crimes contra o
sentimento religioso e o Direito Penal Contemporneo.
In: MAZZUOLI, Valrio de Oliveira; SORIANO, Aldir
Guedes (Coord.). Direito liberdade religiosa: desafios
e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte:
Frum, 2009. p. 69-86.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira; SORIANO, Aldir
Guedes (Coord.). Direito liberdade religiosa: desafios
e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte:
Frum, 2009a.
______. O direito internacional concordatario na or-
dem juridica brasileira. In: ______; SORIANO, Aldir
Revista de Informao Legislativa
Guedes (Coord.). Direito liberdade religiosa: desafios
e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte:
Frum, 2009b.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e
controle de constitucionalidade: estudos de Direito Cons-
titucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional.
2. ed. rev. ampl. Coimbra: Coimbra Ed., 1993. v. 4.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen-
trios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1968. v. 5.
WEINGARTNER NETO, Jaime. Liberdade Religiosa na
Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas,
cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SILVA NETO, Manoel Jorge. Proteo Constitucional
liberdade religiosa. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008.
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fun-
damentais: Direito Estadual II. Lisboa: Universidade
Lusada, 2008. (Coleo Manuais).
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Traduo de lva-
ro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2011.
Braslia a. 49 n. 195 jul./set. 2012
ROSENFELD, Michel. The Identity of the Constitucional
Subject: selfhood, citizenship, culture, and community.
London: Routledge, 2010.
SORIANO, Aldir Guedes. Direito liberdade reli-
giosa sob a perspectiva da democracia liberal. In:
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira; SORIANO, Aldir
Guedes (Coord.). Direito liberdade religiosa: desafios
e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte:
Frum, 2009. p. 163-209.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Religio e racismo:
a Constituio e o Supremo Tribunal Federal. In:
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira; SORIANO, Aldir
Guedes (Coord.). Direito liberdade religiosa: desafios
e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte:
Frum, 2009. p. 315-356.
TAVARES, Andr Ramos. Religio e neutralidade
do Estado. In: MAZZUOLI, Valrio de Oliveira;
SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito liberdade
religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI.
Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 53-67.
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o futuro da
democracia. So Paulo: Boitempo, 2004.
63