73.

La prueba en el delito de Colusin desleal, carcter pre-constituido del Informe de la

Contralora General de la Repblica, y Facultades de la Sala Suprema al momento de
resolver el recurso de nulidad.
Sumilla
Para evaluar la existencia de un concierto lesivo y el perjuicio en el delito de Colusin es
necesario realizar una apreciacin en conjunto de los indicios, determinando de esta
manera que no se traten de simples irregularidades administrativas. El defecto en el
control y anlisis de un expediente tcnico no importa, la realidad de un concierto con el
contratista para perjudicar a la Municipalidad. El Informe elaborado por la Contralora
General de la Repblica es prueba pre-constituida en tanto es indisponible y urgente dada
su naturaleza y complejidad. Tiene plena validez procesal a menos que tenga vacos que
exijan una actividad pericial complementaria. Si el rgano de instancia comete un error al
momento de precisar el ttulo de participacin, la Sala Suprema puede corregirlo en tanto
ello no importe variar la esencialidad de los hechos imputados, ni el juicio de subsuncin
o afecte el principio de contradiccin.
Normas aplicables
72 CdePP
384 CP
Recurso : Nulidad
Nmero : 2736 - 2009
Procedencia : Hunuco
Sala : Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
Imputados : Liliana Malena Rojas Huaranga, Jos Manuel Villanueva Daz, Miguel
Martnez Huamn, Amrico Palacios Caldas, Albino ngulo Espinoza,
Miguel ngel Gallegos Ros, Arnulfo Alejo Mendoza Tarazona y Gregorio
Cisneros Santos
Delitos : Colusin Ilegal, Falsedad Ideolgica y Malversacin de fondos
Agraviado : Municipalidad Provincial de Hunuco
Decisin : I. No haber nulidad en la sentencia en cuanto absuelve en un extremo y
condena en otro.
II. Nula la propia sentencia en el extremo que absolvi a uno de los
procesado
y ordenaron se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado
Fecha : 27 de octubre de 2010 133

CUESTIONES DE DERECHO PROBATORIO EXTRACTO RELEVANTE: Dcimo: () El hecho

colusorio y el perjuicio a la Municipalidad agraviada est consolidado con el mrito que
arroja el Informe Especial de la Contralora General de la Repblica. El conjunto de indicios
probados- debidamente descritos por el dictamen del seor Fiscal Supremo ()
establecen que, en puridad, no existi un proceso pblico de seleccin y adjudicacin, que
se levant un expediente falso para encubrir el concierto y que todo estaba pre-
ordenado para favorecer a la empresa Constructora Trumays Sociedad Civil de
Responsabilidad Limitada- no se trataron de simples incumplimientos legales o
irregularidades, sino que vistas en su conjunto y mutua relacin denotan un concierto
lesivo-. Adems, segn se advierte del Informe nmero noventa y cinco- dos mil
MPHCO-OA/UC, (), del precio pagado no se descont la amortizacin de los adelantos en
efectivo y materiales entregados por un monto de (). A la prdida de oportunidades en
orden a posibilidad una contratacin ms ventajosa para la Municipalidad se une el pago
excesivo por rubros que no debieron cancelarse; el perjuicio econmico, entonces, es
claro. La intervencin, secuencial y conforme a un plan delictivo, de todos los imputados
est probada. Cada uno aport, desde su rol funcional, un eslabn necesario para la
consumacin de la colusin y de falsedad ideolgica. Entre estos dos delitos existe una
relacin de concurso aparente o unidad de ley; los delitos mediales, en nuestro
ordenamiento punitivo, no constituyen casos de unidad de ley. El carcter pre-constituido
del Informe Especial, en cuanto auditora de cuentas y pericia institucional, elaborado por
Auditores Gubernamentales de una institucin tcnica del Estado, constitucionalmente
autnoma y encargada de supervisar la legalidad de la ejecucin del presupuesto del
Estado y de los actos de las instituciones sujetas a control, como las Municipalidades, no
puede ponerse en duda el carcter procesal de Informe y su pre-constitucin, por la
propia naturaleza y complejidad de una auditora gubernamental, que se encuentra
debidamente reglada, hacen de l indisponible y urgente, que son las notas propias de la
pre-constitucin probatoria y que permiten su valorabilidad por el Juez del Mrito-. Su
valor procesal es incuestionable como tal. No existe fundamento legal ni, en el presente
caso, elemento probatorio alguno que autorice razonablemente a cuestionar sus
conclusiones. Tampoco se presentan vacos relevantes que exijan una actividad pericial
complementaria, nica posibilidad que justifica una pericia alternativa, sin perjuicio de la
actividad pericial de parte que puedan instar las partes procesales (). () A. El
representante de Constructora Trumays Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada,
acusado Espinoza Angulo, como tal slo pude tener la calidad de cmplice primario al no
ser funcionario o servidor pblico. Es evidente el error que incurri el rgano de instancia,
por lo que del caso corregir este extremo de la condena no anularla para precisar con
correccin el ttulo de participacin delictiva. Tal correccin, sin duda, no importa variar la
esencialidad de los hechos imputados ni afecta el principio de contradiccin por lo
evidente del punto jurdico en discusin, que no altera radicalmente el juicio de
subsuncin. () 134 Undcimo: () su actuacin concertada para consolidar un egreso
de fondos municipales para adquirir bienes y servicios son fundamento tcnico, as como
para elaborar un expediente falso, con los pagos verificados, denota el concierto punible y
el perjuicio econmico a la hacienda municipal. Dcimo Tercero: () El Fiscal y el
Tribunal estimaron que estos hechos constituyen delito de colusin. Empero, lo actuado
slo acredita con certeza una desidia en la ejecucin de contratos pblicos y una falta de
control en el seguimiento de los mismos y de la documentacin correspondiente, que
determin una afectacin patrimonial a la hacienda municipal. No est claro que esas
demoras y la entrega de materiales de construccin fue dolosa y que expres un concierto
con la empresa encargada de la ejecucin de la obra para que al final de cuentas se
perjudique a la Municipalidad para favorecer a la primera. En todo caso existe duda
razonable que debe resolverse afirmando la proteccin constitucional de la garanta de
presuncin de inocencia en su mbito de regla de juicio, que consagra el in dubio pro reo
(). Dcimo Cuarto: () Como existi un Informe favorable la aprobacin del Alcalde no
puede reputarse delictiva. No existe prueba que ese expediente incompleto era de
conocimiento del Alcalde y que el pago se efectu a sabiendas de esa deficiencia. Es cierto
que el informe de la Direccin de Planeamiento y Desarrollo Urbano determin
causalmente la ulterior afectacin al patrimonio municipal, sin embargo el defecto en el
control y anlisis de un expediente tcnico no importa, derechamente, la realidad de un
concierto con el contratista para perjudicar a la Municipalidad. Las evidencias en ese
sentido son insuficientes (). Dcimo Quinto: () Lo evidente de las incorrecciones
incurridas denotan un concierto ilegal con ambos contratantes con el resultado notorio de
una afectacin patrimonial a la hacienda municipal. No son simples errores o
irregularidades funcionales, lo escandaloso de estas prcticas denotan inconcusamente un
acto de concertacin ilegal en perjuicio de la Municipalidad, al punto que ni siquiera se
iniciaron las acciones de cobro correspondientes ().

127. No se afecta el derecho de defensa en el principio de contradiccin al no citarse a la

vctima a declarar en juicio oral. La retractacin de los cargos debe merituarse a travs
de la testimonial y no mediante declaracin jurada

Sumilla
No se afecta el principio de contradiccin ni el derecho de defensa por no citarse a la
menor, vctima del delito de violacin sexual, al juicio oral, pues se recab su
manifestacin en sede policial y se la confront con el imputado durante la instruccin,
ocasin en la que su defensa tuvo la oportunidad de interrogarla. La declaracin jurada de
la vctima retractndose de los cargos formulados contra el imputado, carece de eficacia
procesal porque contiene una afirmacin que por su simpleza y falta de explicaciones slo
puede merituarse a travs del medio de prueba de la testimonial, ms an cuando difiere
de una declaracin expresa ante la autoridad penal.
Norma aplicable
143 CdePP

Recurso : Nulidad
Nmero : 4386 - 2009
Procedencia : Lima
Sala : Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
Imputado : Luis Alberto Melndez Chanine
Delito : Violacin sexual de menor de edad
Agraviado : Menor de clave N 08-2007
Decisin : No haber nulidad en la sentencia condenatoria
Fecha : 05 de julio de 2010

EXTRACTO RELEVANTE: TERCERO: () la menor agraviada () en su manifestacin

policial () y confrontacin con el imputado () no fue citada al juicio oral, lo que no
limit el principio de contradiccin y el derecho de defensa del imputado porque este
tuvo la oportunidad de interrogarla en la diligencia de confrontacin () QUINTO: () si
bien () corre una declaracin jurada de la agraviada, en la que se retracta de los cargos,
sta carece por entero de eficacia procesal porque en puridad contiene una declaracin
que slo puede realizarse a travs del medio de prueba de la testimonial, documento que
incluso por su simpleza y falta de explicaciones no puede generar duda de lo que
anteriormente y de modo uniforme expreso ante la autoridad penal
ADVERTENCIA: El D.S. N 005-2015-IN, pub. el 14.03.2015 cambi
radicalmente el proceso de Garantas, pero en lo esencial no se
alterna lo fundamental del procedimiento.
ESQUEMA DEL PROCESO DE GARANTAS

(1 instancia)
Nulidad de reconocimiento de la paternidad por engao
Una reciente sentencia del Tribunal supremo de 19 de julio de 2012, en la que segn los hechos
descritos en al misma, una pareja; D Marisa y D. Eduardo mantuvieron una relacin desde
junio de 2003 a 2007, durante este tiempo la pareja mantuvo encuentros espordicos ya que
ambos vivan en diferentes comunidades Autnomas.

En 2004 tuvo lugar el nacimiento de la supuesta hija de la pareja, que fue inscrita como
progenitora del sr. Eduardo.
A posteriori la pareja rompi su relacin, de la cual se dict sentencia el 22 de febrero de 2008,
por el Juzgado de primera instancia de Huelva, y por la que se aprob un convenio regulador,
sobre la custodia, visitas i derechos de alimentos.

Despus de la ruptura D Marisa en una discusin con el supuesto padre de la menor, manifest a
su ex marido la posibilidad de que la hija no fuera de l, por lo que D. Eduardo decidi realizar una
prueba de paternidad, resultado de la cual dej constancia de que l no era el padre biolgico. D.
Eduardo decidi impugnar el reconocimiento de la filiacin solicitando la nulidad del mismo, a lo
que D Eugenia en la contestacin de la demanda aleg que en 2003 al empezar la relacin con el
demandante ella ya se encontraba embarazada y el mismo tenia constancia de ello, con lo cual,
reconoca en la misma contestacin de que D. Eduardo no era el progenitor de la menor.

Se dict sentencia pro el juzgado de 1 instancia de Huelva, el 10 de mayo de 2010, en la que se

estim la demanda y se anul el reconocimiento, argumentando que la madre confes que la hija
no era biolgica de D. Eduardo y que el mismo demandante viva en un error que se deduce de su
conducta.
La demandada apel a la Sentencia ante la Audiencia Provincial de Huelva, donde se estim el
mismo y se revoc la sentencia de 1 instancia alegando que la parte demandante en el momento
de inscribir el nacimiento de la menor y con el convenio regulador, admiti la paternidad.
Por lo que D. Eduardo presento recurso de casacin, en el cual se admiti los motivos tercero y
cuarto por el ATS de 21 de febrero de 2012.
En el motivo tercero se hacia mencin a la infraccin de la doctrina del TS i de las AP que daban
una prioridad a la verdad biolgica frente a la registral segn el articulo 39.2 de la Constitucin
Espaola
El motivo cuarto, alega infraccin del artculo 141 del Cdigo Civil, en el cual:
La accin de impugnacin del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidacin
corresponde a quien lo hubiere otorgado. La accin caducar al ao del reconocimiento o desde
que ces el vicio de consentimiento, y podr ser ejercitada o continuada por los herederos de
aqul, si hubiere fallecido antes de transcurrir el ao
El plazo de un ao aun no haba transcurrido ya que cuando se interpuso la demanda, este plazo
aun no haba transcurrido desde que se tuvo conocimiento del resultado del informe gentico en
el que se confirmo la no paternidad de D. Gabriel.
Finalmente los hechos probados, dan lugar al reconocimiento de error en el momento del
reconocimiento de la filiacin paterna de la menor, ya que el actuaba como si fuera su hija cuando
en realidad no lo era. D Marisa ha reconocido que la menor no es hija biolgica de D. Eduardo.

En ultimo lugar estudiando las fechas en las que se produjeron los acontecimientos, cabe decir
que la demanda se interpuso el 23 de octubre de 2009, dentro del plazo de un ao que determina
el articulo 141 el CC, ya que el demandante tuvo conocimiento de que no era el padre el 27 de
agosto de 2009, cuando se emiti el informe con el resultado de la paternidad.
Por lo tanto se incurri en un error en el reconocimiento de su paternidad i la accin de
impugnacin que se ejercit, fue de manera correcta dentro del plazo fijado en el artculo 141 del
Cdigo Civil.
 Expediente:
Secretario:
Cuaderno: Principal Escrito: 01
Sumilla: Interpongo Demanda de Impugnacin de
Paternidad.

SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE . (se pone el distrito donde domicilia el

demandante.-
....................., debidamente identificado con D.N.I.
N........., con domicilio real en....................., Distrito
de............., provincia y departamento de Lima, y
sealando domicilio procesal para estos efectos en la
Casilla N...........del Ilustre Colegio de Abogados de Lima,
sito en el cuarto piso del Palacio de Justicia de Lima, ante
usted respetuosamente me presento y digo:

I. PETITORIO
Que en virtud de lo estipulado por el artculo 475, inciso 3, del Cdigo Sustantivo solicito
Tutela Jurisdiccional Efectiva a fin que se esclarezca mi paternidad sobre el menor ,
de un (.....) aos de edad. Debo indicar que la demandada.........................., se le deber
emplazar en su domicilio real ubicado en..............................., Distrito de.................., provincia
y departamento de Lima.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO (Hacer un breve resumen del caso)

1.- Que el recurrente contrajo matrimonio civil con la demandada en la Municipalidad
de, con fecha de. de.., tal como se acredita con el acta de
matrimonio que adjunto a la presente. 2.- Que, con fecha................. de.................. decidimos
con la demandante separarnos de hecho, razn por la cual, mi persona decide viajar
a......................., ciudad en la que viv durante ........................ aos. 3.- En ese sentido, con
fecha.. naci el menor .., que fue inscrito en la Municipalidad de ..,
teniendo la condicin de hijo matrimonial, la demandante lo inscribi como tal, en base a los
artculos 360 y 361 del Cdigo Civil. 4.- Si bien es cierto que existe la presuncin de hijo
matrimonial establecido en los artculos antes descritos, el menor en estos .
aos, ha vivido bajo el cuidado de su madre y su padre biolgico; sin embargo fue inscrito con
mis apellidos por cuanto la demandada y mi persona an no hemos disuelto nuestro vnculo
matrimonial; por tanto acudo a su Despacho a fin de que se determine la filiacin del
menor ......................, y de esta manera, seor Juez, pueda llevar los apellidos que le
corresponden. El hecho que el menor .......... haya sido inscrito con mis apellidos, en virtud a la
presuncin de hijo matrimonial establecido en los artculos 361 y 362 del Cdigo Civil, debe
ser concordado con el artculo 404 del mismo cuerpo legal que establece que Si la madre
estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin en caso que el
marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable; por tanto este
precepto extingue la posibilidad de que el menor..........................pueda interponer una
demanda de reclamacin de paternidad extramatrimonial, si es que antes mi persona, en
calidad de cnyuge de su progenitora haya accionado impugnando la paternidad que no me
corresponde. Por estas consideraciones y en aras de lograr una tutela jurisdiccional efectiva y
en la bsqueda de lograr que el menor tenga pleno acceso a su derecho a la identidad, a su
identidad gentica, a desarrollarse en un estado de familia que le corresponde y
que garantice un debido proceso, SOLICITO SE SIRVA ADMITIR A TRMITE LA
PRESENTE DEMANDA.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO CODIGO CIVIL:

Artculo. 19 Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre. Este
incluye los apellidos Artculo 363, inc. 5 El marido que no se crea padre del hijo
de su mujer puede negarlo: 5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del
ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que
no existe vnculo parental. El Juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza." Artculo 396 El hijo de mujer
casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado
y obtenido sentencia favorable. CODIGO PROCESAL CIVIL Art. 262 La pericia
procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de
conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra
anloga. CODIGO DEL NIO Y ADOLESCENTES LEY N 27337. Artculo 6.- A la
identidad.- El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el
derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen tambin derecho al
desarrollo integral de su personalidad (...). Constitucin Poltica del Estado Art.
2, inc. 2 Reconoce el a la identidad derecho a la proteccin del nio. Convencin
de los Derechos del Nio Artculo 7 "Todo nio tiene derecho a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos"

IV. VIA PROCEDIMENTAL

Es competente el Juzgado Civil, toda vez que el asunto contencioso de que
versa la demanda sobre impugnacin de paternidad es inapreciable en dinero y
debe ser tramitado en proceso de conocimiento por disposicin del inciso 3) del
artculo 475 del Cdigo Procesal Civil, numeral este ltimo que establece en su
primer prrafo que son competentes para conocer de los procesos de
conocimiento, precisamente, los Juzgados Civiles.

V. MONTO DEL PETITTORIO

Inapreciable en dinero, no cuantificable.

VI. MEDIOS PROBATORIOS

1.- El mrito de la copia certificada del Acta de Nacimiento del menor..................,
expedido por el Registro de identificacin y Estado Civil (Reniec).
2.- El mrito de la copia certificada del Acta de Matrimonio del recurrente,
expedido por el Registro de identificacin y Estado Civil (Reniec).
2.- El mrito de la prueba gentica de reconocimiento de ADN que deber
efectuarse en la persona del demandado........................, la
demandante...................... y el menor..................................

VII. ANEXOS

1-A Copia simple del DNI del recurrente.

1-B Copia certificada del Acta de Nacimiento del menor........, expedido por el
Reniec.
1-C Copia certificada del Acta de Matrimonio del recurrente expedido por..
1-D El mrito de la prueba de ADN 1-E Tasa judicial por ofrecimiento de pruebas,
debidamente cancelada.

POR TANTO:

A usted Seor Juez, solicito se sirva admitir la

presente demanda declarndola fundada en su oportunidad.

PRIMER OTROSI DIGO: Que por convenir a mi derecho, de conformidad a lo

establecido en el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, cumplo con designar como
mis abogados al Dr..................., identificada con Reg, C.A.L. N............., quien
en virtud del Artculo 74, del Cdigo Adjetivo podr representarme en el presente
proceso, declarando estar instruida de la presente delegacin.
Firma y sello de Abogado Firma del demandante