Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len.

El Tribunal Unipersonal de Juicio N 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la Juez Elida Elena Ortiz, estableci como hechos

probados los siguientes:

Durante el debate oral y pblico qued probado el dolo en la conducta del acusado JORGE LUIS NEGRN SERGE en su carcter de
representante de la contribuyente Constructora Costa del Lago, Sociedad Annima, cuando en forma deliberada obstaculiz la funcin
recaudadora del Estado para obtener el tributo a que tiene derecho, a travs de actos que le produjeron una ganancia indebida en
desmedro del Fisco Nacional, vindose mermado al Estado Venezolano el cumplimiento de sus deberes con el colectivo, el acusado con su
conducta deliberada indujo a la Administracin Tributaria a actuar bajo la creencia que el contenido de sus declaraciones y registros de sus
libros era verdadero, cuando aumentaba las compras efectuadas y consecuencialmente los crditos fiscales, y los gastos, procurndose una
disminucin del impuesto. El acusado declar cifras y datos falsos a la Administracin Tributaria, as como omiti circunstancias que
falseaba la determinacin de la obligacin tributaria, sus declaraciones no contribuan con los registros de sus libros, omiti dolosamente
la declaracin de hechos previstos en la ley como imponibles y no proporcion la documentacin correspondiente; lo antes referido
estuvo conformado por lo siguiente: 1. En cuanto a Crditos Fiscales: El anlisis de sus declaraciones, facturas y comprobantes arroj
diferencias en los excedentes de crditos fiscales; facturas afectadas de falsedad ideolgica como las emitidas por las empresas
Construcciones Olgineth, SRL, Representaciones Harry, Gonvilca, Construca, DISICA que aparentemente cumplan los requisitos exigidos
por la ley y al tratar de comprobar la informacin no fueron ubicados los domicilios que sealaban las facturas, otras o haban tenido
relaciones comerciales con la contribuyente Constructora Costa del Lago, Sociedad Annima y otras se encontraban en quiebra y nunca
han sido calificadas como contribuyentes; registros sin factura original, facturas que no cumplen con los requisitos, crditos no deducibles,
crditos no procedentes, diferencias entre las compras declaradas y las registradas en los libros, determinacin de oficio. 2. En cuanto a los
dbitos fiscales: facturas sin soporte original, dbito fiscal improcedente, y determinacin de oficio. 3. En cuanto a los ingresos: facturas
anuladas sin soporte original. 4. En cuanto a Costos: facturas sin RIF, duplicidad de registros, facturas no fehacientes, registros sin
comprobacin. 5. En cuanto a Gastos: Registros sin Comprobacin, facturas sin RIF, gastos no normales ni necesarios, gastos improcedentes,
duplicidad de registro. 6. Rebaja por impuesto retenido. 7. Activos Empresariales; declaracin extempornea. Por lo que qued probado
en el debate que el acusado incurri en los supuestos contenidos en los ordinales 1, 3, 7, 9, y 10 del artculo 117 del Cdigo Orgnico
Tributario.

Por estos hechos el referido juzgado, en fecha 19 de septiembre de 2007, CONDEN al ciudadano JORGE LUIS NEGRN SERGE, quien es

venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, mayor de edad, titular de la Cdula de Identidad N 9.784.569, de profesin u oficio comerciante,

de estado civil casado, en su carcter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A., por la comisin del

delito de DEFRAUDACIN TRIBUTARIA, previsto y sancionado en los artculos 116 y 117 del Cdigo Orgnico Tributario, cometido en perjuicio del

Estado venezolano, a cumplir la pena de TRES AOS y NUEVE MESES DE PRISIN, ms las accesorias correspondientes.

En fecha 9 de octubre de 2007, la representacin de la defensa, abogados Pedro Palmar Castillo y lvaro Castillo Zeppenfeldt, inscritos en el

I.P.S.A. con los nmeros 25178 y 5970 respectivamente, interpuso recurso de apelacin.

En fecha 26 de octubre de 2007, la representacin del Ministerio Pblico, la Fiscal Trigsima Quinta del Ministerio Pblico con Competencia
Nacional, abogada Erica Paredes Bravo, interpuso escrito de contestacin.

En fecha 27 de noviembre de 2007, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones admiti el recurso de apelacin.

En fecha 17 de abril de 2008, fue celebrada la audiencia de apelacin y en fecha 15 de mayo de 2008, dict sentencia que DECLAR SIN

LUGAR el Recurso de Apelacin interpuesto.

En fecha 10 de junio de 2008 la representacin de la defensa interpuso recurso de casacin, en tiempo hbil.

En fecha 25 de marzo de 2009 fue admitido el recurso de casacin y en fecha 30 de abril de 2009, fue celebrada la correspondiente audiencia

pblica.

Cumplidos como han sido los trmites procedimentales la Sala pasa a decidir:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE CASACIN

TRES DENUNCIAS
 Primera denuncia: Alega la defensa que la sentencia recurrida viol por falsa aplicacin los artculos 116 y 117 del Cdigo Orgnico

Tributario vigente en concordancia con el artculo 464 numeral 1 del Cdigo Penal derogado, y por falta de aplicacin los artculos 93, 94 y 95 del

Cdigo Orgnico Tributario promulgado en fecha 27 de mayo de 1994. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 4.727

Segunda denuncia: Aduce la defensa que la recurrida viol el artculo 452 ordinal 2 del Cdigo Orgnico Procesal Penal por falta de

motivacin, respecto de la resolucin de la segunda denuncia en apelacin, relacionada con la indebida aplicacin de los artculos 116 y 117 del

Cdigo Penal, que slo se limit a expresar que el tribunal a quo las aplic debidamente y remiti a la resolucin de la primera denuncia.

Tercera denuncia: Expres el recurrente la falsa aplicacin de los artculos 55, 57 ordinal 4 del artculo 60 y el 116 todos del Cdigo

Orgnico Tributario vigente, y por falta de aplicacin los artculos 77, 91 y 95 del Cdigo Orgnico Tributario del ao 1994, en concordancia con el

artculo 110 del Cdigo Penal,. Aduce que el tribunal a-quo debi declarar la prescripcin de la accin penal de la presente causa, que la recurrida

tambin err al aplicar las normas del Cdigo Orgnico Tributario vigente y no las del Cdigo Orgnico Tributario derogado, que resultan ms

beneficiosas.

RESOLUCIN

De acuerdo al contenido de las denuncias interpuestas y vista su estrecha relacin, la Sala procede a resolverlas en conjunto, para lo cual

observa:

El recurrente alega que la Corte de Apelaciones aplic errneamente los artculos 116 y 117 del Cdigo Orgnico Tributario vigente, pero que

debi aplicar (y denunci por falta de aplicacin) los artculos 93, 94, 95 y 77 del Cdigo Orgnico Tributario vigente para el momento de los hechos,

as mismo invoc falta de aplicacin de los artculos 77, 91 y 95 del Cdigo Orgnico Tributario del ao 1994, en concordancia con el artculo 110 del

Cdigo Penal, a los fines de que sea decretado el Sobreseimiento de la Causa por prescripcin de la accin penal.

A los fines de decidir la Sala observa:

El Ministerio Pblico acus formalmente al ciudadano Jorge Luis Negrn Serge por considerarlo autor del delito de DEFRAUDACIN

TRIBUTARIA, previsto y sancionado en los artculos 116 y 117 del Cdigo Orgnico Tributario, en perjuicio del Estado Venezolano.

En dicho escrito, el Ministerio Pblico narr los siguientes hechos objeto de la investigacin:
LOS HECHOS IMPUTADOS
Se inicio la presente investigacin el da 02/03/2001, con la presentacin de la Providencia Administrativa RZ-DFC-OF-2001-007, la cual
autoriza a las Funcionarias YILDA PIRELA y CELMIRA PADRN, titulares de las cdulas de identidad N V-7-807.728 y V-7.716.785
respectivamente, en su carcter de Fiscales Nacionales de Hacienda, adscritas a la Divisin de Fiscalizacin de la Gerencia Regional de
Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), para practicar investigacin Fiscal a la
contribuyente CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO C.A, RIF J-30434051-6, en tal sentido la referida actuacin fiscal procedi a levantar Acta
de Requerimiento solicitando documentacin de carcter fiscal correspondiente a los perodos impositivos 1998, 1999 y 2000 amparado
en el Cdigo Orgnico Tributario vigente para el ao 2001.
Posteriormente la actuacin fiscal evidencia lo siguiente segn se desprende del Informe Fiscal RZ-DF-0197, de fecha 06/12/2002:
La existencia de facturas afectadas de falsedad ideolgica por cuanto la localizacin de las empresas emisoras de las facturas fueron
infructuosas por parte de la actuacin fiscal.
Registros sin facturas, por cuanto el contribuyente no present a la actuacin fiscal los originales de las facturas para determinar la base
Imponible.
Diferencias entre las compras declaradas y la registrada en los libros.
Duplicidad de registros.
En tal sentido, la contribuyente a travs de su Representante Legal, JORGE LUIS NEGRN SERGE, alega en su escrito de Descargos que son
posterioridad presentar las pruebas fehacientes que demuestran su inocencia, haciendo alusin a la presentacin de las facturas y/o
certificaciones de los emisores de las facturas objetadas por la actuacin fiscal, siendo esto solo alegado y no probado por la parte
interesada, por lo que solicita a la Administracin Tributaria que se le de un lapso de pruebas y se deje sin efecto la Resolucin Culminatoria
de Sumario.
 No obstante, el Representante Legal de la Contribuyente JORGE LUIS NEGRN SERGE titular de la Cdula de Identidad 9.784.569, en su
carcter de Presidente, suscribe las Actas de Reparo correspondientes a los perodos 98 y 99 del Impuesto Sobre la Renta estn identificados
bajo los N RZ-DF-1380, 1381, 1382, 1383, 1384, 1385, 1386, 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392, 1393, 1394, 1395, 1396, 1397 y 1398,
1414, 1416, 1417, 1418, 1419, 1420, 1421, 1422, 1423, 1424, 1451-1377 y 1378, de fecha 04 de Mayo del 2004, conforme a lo dispuesto
en los Art. 183 y 184 del Cdigo Orgnico Tributario vigente. Acto seguido el contribuyente, no da cumplimiento a lo establecido en el Art.
185 del referido Cdigo, toda vez que no presenta las declaraciones omitidas ni el Impuesto adeudado.
En consecuencia, la Administracin Tributaria, a travs de la Divisin de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos
del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), procede a levantar Resolucin Culminatoria del Sumario,
RZ-SA-2003-500154, el da 14/11/2003, donde se confirman en su totalidad las Actas de Reparo N RZ-DF-1380, 1381, 1382, 1383, 1384,
1385, 1386, 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392, 1393, 1394, 1395, 1396, 1397 y 1398, 1414, 1416, 1417, 1418, 1419, 1420, 1421, 1422,
1423, 1424, 1451-1377 y 1378, asimismo se orden liquidar a la contribuyente CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO C.A, RIF: J-30434051-6,
las planillas omitidas al Impuesto Sobre la Renta, Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, a
su vez orden notificar y remitir copias certificadas de las presentes actuaciones a la Fiscala del Ministerio Pblico del Estado Zulia, a los
fines de que sea este rgano el que establezca la responsabilidad penal a que haya lugar.

Por su parte, el Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio del estado Zulia, conden al mencionado ciudadano por los delitos objeto de la

acusacin, donde dej establecidos los hechos siguientes:

Durante el debate oral y pblico qued probado el dolo en la conducta del acusado JORGE LUIS NEGRN SERGE en su carcter de
representante de la contribuyente Constructora Costa del Lago, Sociedad Annima, cuando en forma deliberada obstaculiz la funcin
recaudadora del Estado para obtener el tributo a que tiene derecho, a travs de actos que le produjeron una ganancia indebida en
desmedro del Fisco Nacional, vindose mermado al Estado Venezolano el cumplimiento de sus deberes con el colectivo, el acusado con su
conducta deliberada indujo a la Administracin Tributaria a actuar bajo la creencia que el contenido de sus declaraciones y registros de sus
libros era verdadero, cuando aumentaba las compras efectuadas y consecuencialmente los crditos fiscales, y los gastos, procurndose una
disminucin del impuesto. El acusado declar cifras y datos falsos a la Administracin Tributaria, as como omiti circunstancias que
falseaba la determinacin de la obligacin tributaria, sus declaraciones no contribuan con los registros de sus libros, omiti dolosamente
la declaracin de hechos previstos en la ley como imponibles y no proporcion la documentacin correspondiente; lo antes referido
estuvo conformado por lo siguiente: 1. En cuanto a Crditos Fiscales: El anlisis de sus declaraciones, facturas y comprobantes arroj
diferencias en los excedentes de crditos fiscales; facturas afectadas de falsedad ideolgica como las emitidas por las empresas
Construcciones Olgineth, SRL, Representaciones Harry, Gonvilca, Construca, DISICA que aparentemente cumplan los requisitos exigidos
por la ley y al tratar de comprobar la informacin no fueron ubicados los domicilios que sealaban las facturas, otras no haban tenido
relaciones comerciales con la contribuyente Constructora Costa del Lago, Sociedad Annima y otras se encontraban en quiebra y nunca
han sido calificadas como contribuyentes; registros sin factura original, facturas que no cumplen con los requisitos, crditos no deducibles,
crditos no procedentes, diferencias entre las compras declaradas y las registradas en los libros, determinacin de oficio. 2. En cuanto a los
dbitos fiscales: facturas sin soporte original, dbito fiscal improcedente, y determinacin de oficio. 3. En cuanto a los ingresos: facturas
anuladas sin soporte original. 4. En cuanto a Costos: facturas sin RIF, duplicidad de registros, facturas no fehacientes, registros sin
comprobacin. 5. En cuanto a Gastos: Registros sin Comprobacin, facturas sin RIF, gastos no normales ni necesarios, gastos improcedentes,
duplicidad de registro. 6. Rebaja por impuesto retenido. 7. Activos Empresariales; declaracin extempornea. Por lo que qued probado
en el debate que el acusado incurri en los supuestos contenidos en los ordinales 1, 3, 7, 9, y 10 del artculo 117 del Cdigo Orgnico
Tributario.

En el recurso de apelacin, la Corte de Apelaciones, al resolver la denuncia relacionada con la errnea aplicacin de los artculos 116 y 117 del

Cdigo Orgnico Tributario vigente, expres lo siguiente:

Como puede observarse de la extensa exposicin de la defensa, para denunciar la inmotivacin del fallo al decidir la excepcin opuesta
a la pretensin punitiva del Estado Venezolano por intermedio del Ministerio Pblico, su fin ltimo es obtener una decisin que declare el
sobreseimiento de la causa objeto del presente proceso penal al considerar que los hechos por los cuales se acusa a su defendido no
constituan delito para la fecha en que fueron consumados, porque la nica sancin que en su criterio podra ser impuesta es de carcter
pecuniario, con base a la interpretacin que hace de los artculos 93 y 95 del derogado Cdigo Orgnico Tributario y nunca de conformidad
con los artculos 116 y 117 del vigente Cdigo que regula la materia tributaria, los cuales constituyen el fundamento de la acusacin incoada
en contra de su representado
es necesario verificar lo denunciado por la defensa como lo es la afirmacin de que los hechos por los que fue acusado su representado
no revisten carcter penal y, en consecuencia, lo procedente en derecho es dictar el sobreseimiento de la causa conforme al artculo 33.1
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, y que la jueza de la recurrida no utiliz un razonamiento lgico para resolver la excepcin opuesta
antes del debate, conforme a las exigencias del artculo 31.1 del citado cdigo, creando con ello la inmotivacin del fallo. Se observa
entonces que la jueza resolvi as:
procedi a declararla sin lugar la excepcin, por considerar que los hechos imputados son tpicos y se encontraban regulados el
Cdigo Penal vigente para el momento de los hechos, en el artculo 462 ordinal 1 del Cdigo Penal, y que a partir del ao 2001
han sido regulados de manera especial por el legislador en el Cdigo Orgnico Tributario, aunado al hecho cierto que el Cdigo
Orgnico Tributario del 2001 es favorable al reo en comparacin con lo que prev el artculo 462 del Cdigo Penal, y se hace
aperturar el debate a los fines de verificar los hechos imputados, siendo que a lo largo de ste pudiera evidenciarse hasta la
 posibilidad de una calificacin distinta a la considerada por las partes, conforme lo establecido el artculo 350 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal. (Folio 1089)

Esta explicacin fue ampliada en el mismo cuerpo de la sentencia, especficamente en el folio 1.138 de la causa:
Una vez concluido el sumario administrativo y remitido como fue el expediente a la Fiscala (sic) del Ministerio Pblico, se da inicio
a la investigacin, que concluye con la presentacin de la acusacin fiscal con la imputacin del delito de Defraudacin Tributaria,
previsto y sancionado en los artculos 116 y 117 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001 que se aplica en cuanto a favorece al reo
por cuanto impone menor pena que el Cdigo Orgnico Tributario de 1994 que remite en cuanto a las penas y sanciones al Cdigo
Penal, delito este cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El citado cdigo impone menor pena que el Cdigo Orgnico
Tributario de 1994 que remita al Cdigo Penal en cuanto penas y sanciones.
Se constata entonces que la jueza al resolver la excepcin opuesta por la defensa, realiz un anlisis de la situacin planteada, de la cual
surgan dudas por la posible aplicacin de una ley que entr en vigencia con posterioridad a los hechos por los cuales se realiza este proceso
penal, explicando que en su consideracin los hechos por los cuales se juzga al acusado de autos si eran tpicos, indicando que su previsin
se encontraba en el artculo 462.1 del Cdigo Penal, haciendo referencia al delito de estafa en contra de la administracin pblica, de una
entidad autnoma en que tenga inters el estado o de un instituto de asistencia social, y compara la posible pena a imponer con respecto
al delito de defraudacin tributaria, previsto en el Cdigo Orgnico Tributario, que entr en vigencia en el ao 2001, estimando que la pena
contenida en este ltimo le era ms favorable que la contenida en el Cdigo Penal con respecto al delito de estafa, pero su decisin no se
qued en esa sola consideracin sino que tambin contempl la posibilidad de un cambio de calificacin que pudiera surgir del debate,
conforme al artculo 350 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
Es decir, la jueza realiz la operacin lgico jurdica de confrontar las dos leyes que pudieran aplicarse al asunto en concreto y la exterioriz,
explicando cual era ms beneficiosa en caso de condena, indicando igualmente que lo hechos s eran tpicos para el momento de su
comisin, por cuanto el Cdigo Orgnico Tributario de 1994 haca una remisin expresa al Cdigo Penal. Esto debido a que en el artculo
93 del cdigo derogado se defina la defraudacin a tenor de lo siguiente: Comete defraudacin el que mediante simulacin, ocultacin,
maniobra o cualquier otra forma de engao, obtenga para s o para un tercero, un provecho indebido a expensas del derecho del sujeto
activo a la percepcin del tributo, por lo que en el artculo 95 se establece: la defraudacin ser penada con multa de dos a cinco veces el
monto del tributo omitido, sin perjuicio de las sanciones previstas en el Cdigo Penal (Subrayado de la Sala)....
Por otro lado, encontramos que la defensa arguye que en la recurrida se aplic errneamente el delito de estafa, cuando en su criterio
este delito no puede ser estimado igual que la defraudacin tributaria contenida en el vigente Cdigo Orgnico Tributario. En este sentido
este rgano Colegiado observa que como se dijo ut supra, la definicin de la defraudacin estaba en el artculo 93 del Cdigo Orgnico
Tributario derogado y el artculo 95 estableca una sancin pecuniaria ya haca una remisin al Cdigo Penal slo con respecto a las
sanciones que pudieran corresponder por ese delito, sin olvidar que la defraudacin es un delito comprendido en el concepto genrico de
estafa, y se comete de la misma manera, aunque los trminos utilizados en la redaccin del Cdigo Penal, tanto el vigente para el momento
de los hechos que se ventilan como el actual, no sean los mismos que el derogado Cdigo Orgnico Tributario, son sinnimos y producen
los mismos efectos, pues en el primero de los textos legales mencionados se utilizan como medio para cometer el delito artificios o
medios capaces de engaar o sorprender la buena fe de otro y en el segundo se expresa lo siguiente mediante simulacin, maniobra,
o cualquier otra forma de engao, todo lo cual lo que demuestra es la data de cada una de las leyes que se indican, pues los trminos
corresponden a distintas tcnicas legislativas, propias de la poca en que fueron redactadas cada una de ellas, resultando que el actual
Cdigo Orgnico Tributario, aplicado por la jueza de la recurrida en el caso que nos atae, donde se utiliza igual terminologa que el
derogado Cdigo Orgnico Tributario, cuya aplicacin invoca la defensa por estimar que no castigaba con pena privativa de libertad el delito
por el cual fue condenado en juicio oral y pblico el enjuiciado de autos, resultando a juicio de quienes deciden que ciertamente ambos
delitos recogen la figura del fraude, siendo que la norma derogada constitua un tipo penal incompleto o imperfecto pues la penalidad
estaba prevista en el 464.1 del Cdigo Penal, texto al cual haca la remisin.
Es oportuno recordar que las leyes penales tienen una estructura que se compone as: la descripcin de la conducta punible, y la sancin
penal. Sin embargo, dentro de la clasificacin de las leyes penales encontramos que existen: Normas dependientes, incompletas o
imperfectas. Son aquellas que aclaran o complementan el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica descritos en otro lugar, o las que se
remiten a otro tipo. Dcese de las normas que se encuentran divididas o diseminadas en varias disposiciones, por lo que contienen slo el
precepto o la sancin. (PREZ PINZN, lvaro O. Introduccin al Derecho Penal. Medelln. Seal Editora 1989. Pg. 87) Siendo este
precisamente lo que ocurre en el presente asunto, segn lo explicado en los prrafos que anteceden.
Es con fundamento a los anteriores razonamientos que esta Sala concluye que si existe una sucesin de leyes penales entre las normas
citadas, dado que los supuestos de hechos son los mismos entre un cdigo y otro, slo que la penalidad en el Cdigo Orgnico Tributario
derogado deba imponerse conforme al Cdigo Penal, debido a la aplicacin de una tcnica legislativa menos adecuada que la utilizada en
el vigente Cdigo Orgnico Tributario, pues este no slo define el delito de defraudacin sino que contiene en el mismo texto la pena
privativa de libertad a imponer, en caso de un veredicto de culpabilidad. Por lo cual consideran estos Juzgadores de Alzada que la excepcin
fue debidamente resuelta y la motivacin es suficiente, por lo que el fallo que se revisa no adolece de inmotivacin, por lo que a esta
denuncia concierne. Y as se decide.
As tambin debe dejarse claro que es evidente que cuando en la recurrida se cita el 462.1 del Cdigo Penal en lugar del 464.1, debido a la
fecha del Cdigo Penal que deba ser considerado, en criterio de esta Alzada constituye un error material y no de concepto, como pretende
hacer ver la defensa cuando seala que se invoc el delito de secuestro, pues es indiscutible que nunca podran ser subsumidos los hechos
objeto de este proceso penal en el tipo penal del secuestro. Y as se declara.
En virtud de lo procedentemente expuesto se declara sin lugar esta denuncia. Y as se resuelve.

Y respecto de la denuncia en apelacin sobre la falta de aplicacin del artculo 110, la Corte de Apelaciones expres:
 Para la determinacin de la fecha desde donde contarse la prescripcin deben considerarse varios aspectos, tal como fue realizado por
el a quo. Estos son:
1.- El ltimo acto como imputado del procesado de autos, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de ese
Circuito Judicial Penal, se realiz el 25-01-2005, momento en el cual se interrumpi la prescripcin, en consecuencia comenz a correr de
nuevo dicho lapso a partir de esa fecha.
Estima esta Alzada, que en el caso que nos ocupa se debe partir por establecer que el delito de Defraudacin Tributaria es penada con
prisin de seis (6) meses a siete (7) aos, conforme al artculo 16 del vigente Cdigo Orgnico Tributario, por lo cual debe aplicarse la regla
dosimtrica contenida en el artculo 37 del Cdigo Penal, es decir, sumar los extremos de la pena y obtener su trmino medio, siendo la
pena normalmente aplicable al caso de TRES (03) AOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIN, que fue exactamente la impuesta al enjuiciado
en la sentencia dictada en su contra por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por
lo que lo decidido por la recurrida en ese sentido es correcto.
Ahora bien, se verifica de la transcripcin anterior que la recurrida considera que la prescripcin aplicable al presente caso es la prevista en
el artculo 108.4 del Cdigo Penal, correspondiente a la prescripcin ordinaria, cuando lo correcto a aplicar al presente caso es la
prescripcin especial contenida en el Cdigo Orgnico Tributario vigente, la cual est prevista en el artculo 57 del mismo instrumento legal,
el cual indica que la misma opera a los seis (06) aos, cuyo artculo 60.4 establece que dicho lapso comienza a correr desde 1 de enero del
ao siguiente a aqul en que se cometi el ilcito. Ello es as en virtud de haber sido previamente determinado que es el actual que regula
la materia tributaria la ley penal ms favorable al procesado de autos, pues habiendo sido determinada la responsabilidad penal del mismo,
el quantum de la pena resulta menor.
Lo antes expuesto obedece a la determinacin del vigente Cdigo Orgnico Tributario como la ley penal ms favorable, por tanto es esa ley
la que debe regular lo concerniente a la situacin jurdica en concreto, no estando permitido aplicar normas de ambos instrumentos legales,
pues se estara creando una lex tertia, que ocurre cuando el juzgador toma lo ms favorable de cada una de las probables leyes aplicables
para favorecer al reo, creando de esta manera una nueva ley penal, cuya aplicacin afecta el principio de legalidad, debido a la inseguridad
jurdica que genera, al no saberse con certeza a cual ley se est sometido.
De all que habindose realizado el ltimo acto del delito de Defraudacin Tributaria, por el cual fue condenado el encausado de actas, el
da 31-03-2000, se verifica que para la fecha de su presentacin, el da 25-01-2005, haban transcurrido cuatro (04) aos, nueve (09) meses
y veinticinco (25) das, por lo cual no haba operado la prescripcin de seis (06) aos, contenida en el artculo 57 en concordancia con el
artculo 60.4 del vigente Cdigo Orgnico Tributario, correspondiente al delito de Defraudacin Tributaria previsto y sancionado en los
artculos 116 y 117 ejusdem, y en consecuencia comenz a correr de nuevo el mismo lapso de seis (06) aos al ser interrumpido por el acto
ya mencionado, el cual debe cumplirse el 31-03-2012, conforme a las disposiciones antes indicadas.
Ahora bien, a los solos fines de comparar los resultados del clculo sobre la prescripcin, esta Alzada, da cuenta que de aplicarse la
prescripcin ordinaria prevista en el artculo 108.4 del Cdigo Penal vigente, para la fecha de comisin del delito que nos ocupa, lo cual
como ya se dijo no es la norma que corresponde al presente asunto, tampoco habra operado la prescripcin, pues dicha norma contempla
una prescripcin de cinco (05) aos, para los delitos que mereciese ms de tres (03) aos de prisin, eso en caso de haberse establecido
como ley ms favorable el Cdigo Orgnico Tributario derogado, en sus artculos 93 y 95 en concordancia con el artculo 464.1 del Cdigo
Penal derogado, pues de conformidad con las normas citadas le hubiere correspondido una pena de cuatro (04) aos de prisin.
De la misma manera, debe este rgano Colegiado pronunciarse sobre la prescripcin extraordinaria o judicial en la causa que nos ocupa,
por lo que es pertinente citar a nuestro Mximo Tribunal, mediante Sentencia N 1118 de la Sala Constitucional, de fecha 25/06/2001,
(Caso: Rafael Alcntara Van Nathan), (omissis)
Se constata entonces que la prescripcin judicial o extraordinaria, tampoco ha operado hasta la presente fecha, pues de conformidad con
lo establecido en la parte in fine del primer aparte del artculo 110 del Cdigo Penal, considerada como norma general de derecho penal,
no han (sic) transcurrido un tiempo igual a la prescripcin aplicable a este caso, segn lo antes explanado, es decir seis (06) aos, ms la
mitad del mismo, tres (03) aos, que suman nueve (09) aos, lapso que comienza a contarse a partir de la iniciacin del proceso penal en
su contra, es decir, desde el 18-12-2003, fecha en la que se dict la orden de inicio de la investigacin penal hasta la presente fecha, lapso
que se cumple inexorablemente el 18-12-2012, pues el mismo no es susceptible de interrupcin, debido al derecho que tienen los
ciudadanos de no estar en una incertidumbre constante en razn de juicios penales que se prolongan indefinidamente sin su culpa.
Como se evidencia del anlisis efectuado en este motivo de denuncia se verifica fehacientemente que en el presente caso no ha operado
la prescripcin de la accin penal en ninguna de sus formas, por lo que tampoco le asiste la razn a la defensa en la misma, debiendo ser
declarada sin lugar. Y as se decide.

De la anterior transcripcin observa la Sala, que la Corte de Apelaciones explic las razones por las que estim la aplicacin de sucesin de

leyes en este caso, el por qu consider el tribunal a-quo que las normas ms favorables eran las previstas en la nueva codificacin tributaria

(artculos 116 y 117), por establecer menor pena, toda vez que a los hechos cometidos por el acusado desde el ao 1998 hasta el ao 2000, les era

aplicable el delito de Defraudacin Tributaria, previsto en los artculos 93, 94 y 95 del Cdigo Orgnico Tributario vigente desde 1994, que dichos

artculos, a la vez de comprender pena pecuniaria, establecan la remisin al Cdigo Penal en la aplicacin de las penas corporales, en este caso por

el delito de Estafa, previsto en el artculo 464.1 del Cdigo Penal, (hoy artculo 462.1), que comprende pena corporal de prisin de dos a seis aos,
cuyo trmino medio resulta en 48 meses o Cuatro aos.
 As mismo explic la Corte de Apelaciones, convalidando la decisin del tribunal a-quo, que no obstante las normas ms favorables en su

consideracin son las previstas en los artculos 116 y 117 del nuevo Cdigo Orgnico Tributario, vigente a partir del ao 2001, que establecen el delito

de Defraudacin Tributaria con menor pena, seis (6) meses a siete (7) aos, que resultan en 45 meses o 3 aos y nueve meses.

Ahora bien, estima esta Sala que en efecto la Corte de Apelaciones s incurri en el vicio de errnea aplicacin de los artculos 116 y 117 del

Cdigo Orgnico Tributario del ao 2001, puesto que consider que eran las normas ms favorables al acusado, tomando en cuenta slo la duracin

de la pena aplicable, pero no tom en cuenta que dicha aplicacin retroactiva de la nueva ley caus perjuicio al acusado, toda vez que la ley

anterior, a pesar de comportar mayor penalidad en cuanto al delito atribuido, dicha ley prev la aplicacin de un lapso de prescripcin menor en el

artculo 77 eiusdem, por ende la ley anterior resulta ms favorable al acusado, por cuanto de ella se deriva la extincin de la accin penal por el

transcurso del tiempo.

As, siendo el Cdigo Orgnico Tributario del 27 de mayo de 1994 la ley ms favorable en el presente caso, as como el artculo 462.1 del Cdigo

Penal, aplicable por remisin del artculo 95 de la ley tributaria mencionada, tenemos adems, las siguientes normas aplicables, a saber:

Cdigo Orgnico Tributario del 27 de mayo de 1994.

Defraudacin

Artculo 93
Comete defraudacin el que mediante simulacin, ocultacin, maniobra, o cualquier otra forma de engao, obtenga para s o para un
tercero, un provecho indebido a expensas del derecho del sujeto activo a la percepcin del tributo.
Es agravante la circunstancia de que la defraudacin se cometa con la participacin del funcionario que, por razn de su cargo, intervenga
en los hechos constitutivos de la infraccin.

Artculo 95
La defraudacin ser penada con multa de dos a cinco veces el monto del tributo omitido sin perjuicio de las sanciones previstas en el
Cdigo Penal.
Podrn aplicarse adems, conjunta o separadamente:
a. Comiso de las mercancas u objetos, y de los vehculos y dems elementos utilizados para la comisin de la Infraccin
b. Clausura del establecimiento donde se hubiere cometido la infraccin, por un mximo de seis (6) meses, cuando dicho establecimiento sea
elemento esencial para la comisin de la infraccin. . (Resaltado de la Sala)

Artculo 76
Son causas de extincin de las acciones por infracciones tributarias:
1. La muerte del actor o infractor extingue la accin punitiva, pero no extingue la accin contra los coautores, cmplices o encubridores.
No obstante subsistir la responsabilidad por las multas aplicadas que hubieren quedado firmes en vida del causante.
2. La amnista.
3. La prescripcin.
4. Las dems causas de extincin de la accin tributaria conforme a este Cdigo.

Artculo 77
Las sanciones tributarias prescriben:
1. Por cuatro (4) aos contados desde el 1 de enero del ao siguiente a aqul en que se cometi la infraccin.
2. Por dos (2) aos contados desde el 1 de enero del ao siguiente a aqul en que la Administracin Tributaria tuvo conocimiento de la
infraccin, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor.
La comisin de nuevas infracciones de la misma ndole, interrumpe la prescripcin. En este caso el nuevo trmino se contar desde el 1 de
enero del ao siguiente a aqul en que se cometi la nueva infraccin.
La averiguacin administrativa o la instruccin del sumario, suspende la prescripcin por el trmino de seis (6) meses contados desde la
citacin del imputado.

Cdigo Penal. (Gaceta Oficial 915. Extraordinario del 30 de Junio de 1964).

Artculo 464. El que, con artificios o medios capaces de engaar o sorprender la buena fe de otro, inducindole en error, procure para s o
para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, ser penado con prisin de uno a cinco aos.
La pena ser de dos a seis aos si el delito se ha cometido:
 1 En detrimento de una administracin pblica, de una entidad autnoma en que tenga inters el estado o de un instituto de asistencia
social. (omissis). (Resaltados de la Sala).

De los artculos transcritos observa la Sala, que a los fines de realizar el clculo del lapso transcurrido, y determinar si es aplicable o no la

prescripcin ordinaria o la judicial, se debe comenzar a contar desde el 1 de enero del ao siguiente a la fecha en que fue cometido el ilcito, y que

la accin penal para perseguir el delito de Defraudacin Tributaria e imponer las penas correspondientes prescribe de ordinario a los 4 aos, segn

el referido artculo 77.1 del Cdigo Orgnico Tributario del ao 1994.

As pues, en el presente caso, el ltimo acto ejecutivo del delito fue el da 31 de marzo de 2000, cuando fue presentada ante la Oficina de

Administracin Tributaria la planilla de liquidacin, por ello de acuerdo a lo previsto en el referido artculo 77.1, la fecha para comenzar a contar la

prescripcin en este caso es el da 1 de enero de 2001.

As mismo, de acuerdo con lo previsto en el artculo 110 del Cdigo Penal, referido a la prescripcin judicial o extraordinaria de la accin penal,

sta opera cuando el lapso previsto para la prescripcin ordinaria haya transcurrido ms la mitad del mismo. En este caso para la prescripcin

ordinaria se requiere el transcurso de 4 aos (susceptible de interrupcin), y para aplicar la prescripcin judicial se requiere el transcurso de 6 aos,

(no susceptible de interrupcin).

En este sentido, tomando en cuenta que para la fecha en que fue cometido el hecho se encontraba vigente el criterio establecido por esta Sala

en la decisin N 455 del 10 de diciembre de 2003 (bajo ponencia del Magistrado Rafael Prez Perdomo), que determin como primer acto de

interrupcin la admisin de la acusacin, en el presente caso se observa que desde el 1 de enero del ao 2001 hasta la celebracin de la audiencia

preliminar en fecha 14 de octubre de 2005, donde fue admitida la acusacin, ya haban transcurrido ms de 4 aos, tiempo que super el requerido

para declarar la prescripcin ordinaria de la accin penal.

Por ello, la Sala declara CON LUGAR el recurso de casacin interpuesto por la defensa del ciudadano JORGE LUIS NEGRN SERGE, y declara el

SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL, de conformidad con lo previsto en los artculos 76.3 y 77.1 del Cdigo

Orgnico Tributario del ao 1994 y 318.3 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se decide.

DECISIN

Por lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, Administrando Justicia en nombre de la Repblica y por

autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: DECLARA CON LUGAR el recurso de casacin interpuesto por la defensa del ciudadano JORGE LUIS NEGRN SERGE.

Segundo: DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR LA PRESCRIPCION ORDINARIA DE LA ACCION PENAL del delito de

Defraudacin Tributaria, previsto y sancionado en el artculo 95 del Cdigo Orgnico Tributario del ao 1994 y el artculo 464.1 Cdigo Penal vigente
para el momento de los hechos, de conformidad con lo previsto en los artculos 76.3 y 77.1 del Cdigo Orgnico Tributario del ao 1994 y 318.3 del

Cdigo Orgnico Procesal Penal.

Publquese, regstrese y bjese el expediente. Ofciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, en Caracas a los 02 das

del mes de julio de dos mil nueve. Aos: 199 de la Independencia y 150 de la Federacin.

RC. Exp. N 08-0288

No firm la Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas por motivo justificado.