Universidad de Buenos Aires

Facultad de Derecho

Congreso de Derecho Privado para estudiantes y

jvenes graduados.
"Reflexiones sobre la reforma del Cdigo Civil"

La biotecnologa aplicada a la reproduccin

humana y su influencia en
las relaciones filiales

Resumen

El inminente avance de la ciencia en el campo de la biotecnologa ha producido en estos

ltimos tiempos, el desarrollo de nuevas tcnicas de reproduccin humana, que crean
situaciones y relaciones de hecho novedosas y no contempladas por nuestro
ordenamiento jurdico.
El objetivo del presente trabajo es conocer cules son esas nuevas tcnicas de
reproduccin y qu soluciones le da el ordenamiento actual y los distintos proyectos de
leyes a las problemticas que surgen a raz de ellas.

Dorn, Noelia Giselle

Giacchetta, Paula Jimena

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 La biotecnologa aplicada a la reproduccin humana y su
influencia en las relaciones filiales

1. Introduccin
2. Tcnicas de reproduccin asistida
2.1. Tcnicas de baja complejidad
2.2. Tcnicas de alta complejidad
2.3. Crioconservacin de embriones
2.4. Donacin de gametos
2.5. Alquiler de vientres
2.6. Nuevos dilemas e interrogantes
3. Derecho vigente respecto a las tcnicas de reproduccin humana asistida
3. 1. Comienzo de la vida humana
3. 2. Legislacin nacional sobre fertilizacin humana asistida: vaco legal
3. 3. Determinacin de la filiacin en cuestiones de fertilizacin asistida en el
Cdigo Civil
4. Derechos comprometidos. El movimiento biotico
5. Proyecto de reforma del Cdigo Civil argentino
5.1. Persona humana. Comienzo de la existencia.
5.2. Filiacin
5.2.1. Disposiciones Generales
5.2.2. Reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin
humana asistida
5.2.3. Acciones de filiacin e impugnacin de la filiacin
6. Jurisprudencia
6.1. Embriones crioconservados. Ausencia de consentimiento del padre para su
implantacin.
6.1.1. Desarrollo del caso: P., A. c/S., A. C. s/Medidas Precautorias Expte
n 94282/2008
6.1.2. Contradiccin entre el fallo y el proyecto de reforma
6.2. Salud Reproductiva.
7. Derecho Comparado
8. Conclusin
9. Bibliografa

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1. Introduccin

Los importantes descubrimientos cientficos e innovaciones tcnicas y tecnolgicas

afectan de manera sensible las relaciones humanas, las estructuras sociales, econmicas,
culturales y, en gran medida, la forma en la cual el Derecho debe solucionar los nuevos
problemas ocasionados por las aportaciones de la biologa, la medicina y las nuevas
tecnologas de la informacin y la comunicacin. Por un lado, se hace ostensible la
posibilidad de mejorar la calidad de vida, utilizando de manera progresiva y objetiva los
avances cientficos en beneficio del ser humano y el Derecho. Sin embargo, se presenta
el inminente riesgo de la manipulacin gentica y una versin moderna de la teora del
determinismo biolgico, en detrimento de la dignidad humana presente y de las
generaciones futuras.
El Proyecto de Reforma al Cdigo Civil contempla las tcnicas de reproduccin
asistida. La sancin de normas especficas deber responder con mayor precisin a
nuevas situaciones novedosas y complejas a la vez.
La falta de legislacin en la materia provoca un vaco legal que perjudica a todos los
miembros de la sociedad. Como siempre, primero es el hecho, despus el Derecho. En
efecto, primero se da el fenmeno social, y luego el hombre se ve obligado a regularlo.
Alquiler de teros, embarazo de mujeres mayores de 60 aos, la manipulacin de
embriones, la congelacin de vulos, los embarazos post mortem de viudas con semen y
embriones congelados, constituyen una realidad que el legislador debe reglamentar.
En el presente trabajo, se aborda la influencia que tiene la aplicacin de las nuevas
tecnologas en biogentica en el mbito del Derecho, particularmente el efecto que ello
provoca en las relaciones paterno-filiales.

2. Tcnicas de reproduccin asistida

Creemos indispensable para poder abordar el tema que nos ocupa con mayor claridad,
hacer una breve referencia a cules son las tcnicas de reproduccin asistida que se
llevan a cabo en nuestro pas y de otras, que si bien an no estn permitidas en la
Argentina, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, las contempla.
Se denominan Tcnicas de Reproduccin Asistida a todos aquellos procedimientos por
medio de los cuales se trata de acercar en forma artificial las gametas femeninas y
masculinas con el objeto de producir un embarazo.
Las Tcnicas de Reproduccin Asistida se pueden clasificar de la siguiente manera:

2.1. Tcnicas de baja complejidad: son aquellas tcnicas mediante las cuales la unin
entre vulo y espermatozoide se realiza dentro de la trompa de Falopio.

Coito programado: es la tcnica ms simple. Consiste en una estimulacin leve de la

ovulacin y controles ecogrficos peridicos que tienen el objeto de conocer el nmero
de folculos presentes en los ovarios y de programar el momento adecuado para tener
relaciones sexuales.

Inseminacin intrauterina: se define como el depsito de espermatozoides en forma

no natural en el tracto reproductivo de la mujer, en el momento prximo a la ovulacin,
con la finalidad de conseguir un embarazo.

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2.2. Tcnicas de alta complejidad: son aquellas tcnicas mediante las cuales la unin
entre vulo y espermatozoide tiene lugar en el laboratorio, lo que implica la necesidad
de extraer los vulos del organismo de la mujer.

Fertilizacin in vitro (FIV): Es la tcnica fundamental en este tipo de tratamientos.

En ella la fertilizacin del vulo por el espermatozoide se produce en un medio
artificial, el laboratorio. Se colocan un promedio de 50000 espermatozoides alrededor
del vulo, que es penetrado naturalmente por uno de ellos. As, se forman los
embriones, que se mantienen en cultivo en el laboratorio entre 2 y 5 das y luego son
transferidos a la cavidad uterina por medio de un delgado catter.

Inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI): esta tcnica consiste en

la inyeccin de un nico espermatozoide en el interior del vulo. Para llevar a cabo este
procedimiento se efecta un procedimiento idntico al que se describi previamente
para la FIV con una nica variante en la etapa de fertilizacin: en vez de incubar los
espermatozoides con el vulo, ste es inyectado para colocar un espermatozoide en su
interior.

2.3. Criopreservacin de embriones

Los procedimientos de reproduccin asistida suelen efectuarse a travs de una

hiperestimulacin ovrica controlada a fin de obtener un buen nmero de vulos y
embriones. Generalmente se transfieren entre 2 y 4 embriones, segn la calidad de los
mismos y la edad de la mujer. En el caso de existir ms embriones de los deseados para
transferir, se pueden conservar por medio de una tcnica denominada criopreservacin,
que consiste en mantener los embriones a muy bajas temperaturas, por lo que todas las
funciones celulares se detienen pudiendo conservarse en este estado durante muchos
aos. De esta manera, los embriones criopreservados pueden ser descongelados y
utilizados un tiempo despus.

2.4. Donacin de gametos

Cuando el hombre o la mujer tienen mala calidad o baja cantidad de espermatozoides o

de vulos, respectivamente, estamos frente a una de las causas de subfertilidad. Una de
las respuestas que le ha dado a este problema, la medicina reproductiva, es la donacin
de gametos.
En el caso de que se necesiten espermatozoides, la alternativa consiste en recurrir a los
bancos de semen y comprar una muestra bajo indicacin mdica. Hay empresas que se
dedican a recolectar dadores de semen voluntarios y annimos. Una vez obtenida la
muestra, se realiza la inseminacin intrauterina o la fertilizacin in vitro para lograr el
embarazo.
Cuando, en cambio, lo que la pareja necesita es una donacin de vulos, estos son
extrados del cuerpo de la donante e inmediatamente fertilizados con los
espermatozoides, para luego transferir los embriones al cuerpo de la mujer.

2.5. Alquiler de vientres

Este procedimiento, por medio del cual, luego de realizar la fertilizacin in vitro, en
lugar de colocar los embriones en el tero de la mujer que desea ser madre, se colocan
en el tero de una mujer, que voluntariamente ha decidido alquilar su vientre, todava

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no se encuentra permitido en la Argentina, pero si es tratado en el Proyecto de Reforma
y es muy utilizado en varios pases del mundo.
Este procedimiento es llevado a cabo, cuando la mujer no puede llevar adelante un
embarazo, por distintas razones, como por ejemplo, cncer de tero o ausencia del
mismo.

2.6. Nuevos dilemas e interrogantes

Luego de esta breve aproximacin a las tcnicas de reproduccin asistida podemos

detectar que surgen, a partir de ellas, muchos interrogantes, cuyas respuestas son objeto
de fuertes controversias.
Algunos de esos interrogantes, que forman de alguna manera el eje principal del
presente trabajo, pueden ser los siguientes:

1- En qu categora jurdica se encuadran los embriones formados en el

laboratorio?, Son personas por nacer?, Tienen derecho a la vida?, Por qu
deberamos diferenciarlos de los embriones que se forman dentro del seno
materno?, Cmo se legitimara esa distincin?, Qu tratamiento se les debe
proporcionar a los embriones no implantados?
2- En cuanto a la donacin de gametos, el donante, Tiene derecho filiatorio
alguno?, No se incurre en una violacin al derecho de identidad del nio al ser
su donante annimo?, Qu sucedera si el da de maana el nio quiere conocer
a su donante o viceversa?
3- En relacin al alquiler de vientres, Quin es la madre del nio que nace a travs
de este procedimiento, la que aporta su material gentico o quien lleva adelante
el embarazo y el parto?, Qu pasara si despus de dar a luz, la madre sustituta
quiere conservar el bebe? Qu derechos tendra sobre l?, Sera vlido, desde
los puntos de vista jurdico y tico, un contrato celebrado entre la pareja y la
mujer que alquila su vientre, en el que la misma se compromete a entregar el
bebe luego del parto y no intentar ningn tipo de vnculo con el mismo?

Como se puede observar, stos y tantos otros interrogantes surgen y lo seguirn

haciendo, dado que los fenmenos estudiados son sumamente novedosos para nuestra
sociedad. Al existir al momento, un vaco legal al respecto, nos encontramos perdidos o
desorientados, sin poder encontrar una respuesta que al menos, nos de una solucin, en
apariencias justa, que contemple la proteccin de los derechos de todas las partes
involucradas en estos procedimientos.

3. Derecho vigente respecto a las tcnicas de reproduccin humana asistida

Para tratar el tema de la reproduccin asistida, resulta inevitable abordar el inicio de la

vida humana establecido en el ordenamiento jurdico argentino.
El desarrollo de la gentica humana, definida como aquella disciplina de la biologa que
estudia los fenmenos de la herencia y las causas de las variaciones entre organismos,
sistemticamente ha producido descubrimientos importantes, cuyas aportaciones han
enriquecido diversas ramas de la ciencia. Una de las aplicaciones ms complejas y
controvertidas desde el punto de vista tico y jurdico, la constituye los avances de la
reproduccin asistida, donde evidentemente se manifiesta la manipulacin gentica en
beneficio de la investigacin cientfica y de los problemas de fertilidad humana.

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Persona fsica es una realidad biolgica, que el derecho convierte en un centro de
imputacin normativa. Para ello, debe determinar un punto concreto en el que se ubica
el comienzo de su existencia.
Desde el punto de vista biolgico, la formacin de una persona es un fenmeno
ininterrumpido que se efecta desde la fecundacin hasta el parto y posteriormente en
transiciones apenas perceptibles.
Considerar que hay persona es jurdicamente una tcnica de proteccin, pero puede
haber otras. De tal manera, el debate no es sobre la persona sino sobre la proteccin. En
este plano entran en juego no slo el concepto de la persona, sino los diferentes tipos de
bienes, su dignidad, los efectos que producen su afectacin, y la colisin con otros
derechos de igual, mayor o menor vala.

3.1. Comienzo de la vida humana

El Cdigo Civil argentino protege a la persona desde su concepcin en el seno materno,

admitiendo al nasciturus como sujeto actual de derecho, porque lo reconoce como tal
desde la concepcin, adjudicndole derechos.
La ley 23.849 que ratifica la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derechos del
Nio, seala que se entiende por nio a todo ser humano desde el momento de su
concepcin (artculo 2), lo que implica una reforma del texto del Cdigo Civil,
admitindosela desde la sola concepcin, intra o extrauterina. Cabe recordar que la
Corte Suprema en los autos caratulados F.A.L. s/medida autosatisfactiva del 13 de
marzo de 2012, sostuvo que el artculo 2 de la ley 21.849, que ratific la Convencin y
que establece en su artculo 1 que la norma debe interpretarse en el sentido que se
entiende por nio a todo ser humano desde la concepcin no constituye una reserva en
los trminos del artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
que altere el alcance de la Convencin sobre Derechos del Nio. El mximo Tribunal
entendi que surge del texto mismo de la ley que el Estado argentino efectu una
reserva con relacin al artculo 21, y respecto al artculo 1 se limit a plasmar una
Declaracin Interpretativa. Por su parte, el Pacto de San Jos de Costa Rica establece
que para los efectos de esa Convencin "persona es todo ser humano", y que toda
persona tiene derecho a que se respete su vida "a partir del momento de la concepcin"
(art. 1, apartado segundo, y art. 4)1.

3. 2. Legislacin nacional sobre fertilizacin humana asistida: vaco legal

Es necesario destacar que a nivel nacional, el Proyecto de Ley de fertilizacin asistida

cont con la aprobacin de la Cmara de Diputados en junio de 2012. De acuerdo al
proyecto, se garantiza el acceso integral a los procedimientos y tcnicas de reproduccin
mdicamente asistida al incluirlos dentro del Programa Mdico Obligatorio para el
sistema pblico, obras sociales y prepagas, que incluyan o no la donacin de gametos
y/o embriones, es decir, que los tratamientos podrn realizarse con material gentico de
la pareja, o mediante donantes. Asimismo, contempla tanto las tcnicas de alta y baja
complejidad, como el diagnstico, provisin de medicamentos y terapias de apoyo; la
transferencia de gametas a las trompas, la fertilizacin in vitro y la inyeccin de
espermatozoide dentro del vulo. A su vez, dentro de la prestacin se incluyen los

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El Pacto de San Jos de Costa Rica, si bien en su artculo 4 establece que se respeta la vida de toda
persona a partir del momento de la concepcin, incluye en su texto la expresin "en general"; lo que
habilita que en determinadas circunstancias sea posible apartarse del precepto enunciado.

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servicios de guarda de los gametos tejidos reproductivos para aquellas personas,
incluso menores de 18 aos de edad, que por problemas de salud o por tratamientos
mdicos o intervenciones quirrgicas puedan ver comprometida su capacidad de
procrear en el futuro, y asegura que la cobertura se adecue a los avances cientficos
futuros que puedan superar las actuales tcnicas de inseminacin artificial y
fecundacin in vitro. Adems, la fertilizacin humana asistida es analizada desde la
salud y no desde la enfermedad, es decir, no es una ley que contemplar el derecho slo
de quienes sufren de la patologa, sino tambin para los que por una decisin de vida
necesitan del procedimiento para procrear.
Cabe recordar que con la Ley de Fertilidad Asistida N 14.208, que entr en vigencia en
la Provincia de Buenos Aires desde el 03 de enero del 2011, se reconoci a la
infertilidad como una enfermedad, dando lugar a que aquellas personas con dificultades
para concebir un hijo podrn realizarse gratuitamente hasta dos tratamientos de
fertilidad de alta complejidad (uno por ao), que deben ser cubiertos por las obras
sociales, prepagas y IOMA, si cumplen con una serie de requisitos:
o Al tratamiento podrn acceder las mujeres de entre 30 y 40 aos de edad y se les dar
prioridad a aquellas parejas que no tengan hijos.
o Se dar prioridad a las personas que no cuenten con obra social, sin que esto resulte
un impedimento para quienes s la tienen.
o Otro de los requisitos obligatorios es demostrar residencia de por lo menos dos aos
en la Provincia de Buenos Aires y presentar, al momento de iniciar los trmites, el
Documento Nacional de Identidad o certificado emitido por la autoridad competente
en materia migratoria.
As, la Provincia de Buenos Aires reconoci el problema y adopt una poltica
prestacional, haciendo propia la doctrina de los tribunales provinciales que ante el vaco
legal, haban comenzado a reconocer el tratamiento de la infertilidad, como derivacin
del derecho a la salud.
Si bien esta ley provincial es un gran paso en la materia, slo regula la cobertura de las
tcnicas de fertilizacin homloga reconocidas por la Organizacin Mundial de la
Salud, dejando en total incertidumbre las relaciones jurdicas que surgen de otras
tcnicas de reproduccin, particularmente la fertilizacin heterloga y la proteccin que
debiera otorgarse a los embriones no implantados.
Como reglas de proteccin que van adquiriendo consenso en el Derecho Comparado,
pueden mencionarse que:
ninguna investigacin puede realizarse en embriones sobrantes sin la autorizacin
de la pareja;
la venta o compra de gametos humanos o de embriones slo puede efectuarse previa
autorizacin del organismo correspondiente;
los embriones no pueden mantenerse en depsito por perodos mayores de diez
aos: transcurrido ese lapso el derecho a disponer de los mismos corresponde a la
autoridad encargada de su almacenamiento;
slo se debe permitir la investigacin en embriones in vitro hasta el da catorce
despus de la fertilizacin;
la implantacin de un embrin humano in vitro en el tero de un miembro de otra
especie debe calificarse de ofensa criminal;
los embriones llamados 'supernumerarios, que son los que sobran para lograr la
fertilizacin de la mujer, estn sometidos a un derecho de disposicin que comporta
la facultad de poder exigir su conservacin por unos cinco aos, para su posterior
utilizacin en el proyecto paternal, pudiendo demandarse la destruccin en el curso
de ese plazo;

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 se permite el diagnstico preimplantatorio para la seleccin antes de transferir los
embriones, pero no la experimentacin con embriones;
se autoriza el diagnstico prenatal para determinar las malformaciones con el
exclusivo fin de buscar la enfermedad y los medios de prevenirla o tratarla;
se establecen objetivos para legitimar la actuacin mdica en este campo,
invirtiendo la tradicional legitimacin proveniente del ttulo. Por ejemplo, la ley
espaola 35/88, sobre tcnicas de reproduccin asistida, establece como finalidad, el
facilitar la procreacin cuando otras "teraputicas" se hayan descartado por
ineficaces o inadecuadas; el tratamiento y prevencin de enfermedades de origen
gentico o hereditario, y la investigacin y experimentacin con gametos u vulos
fecundados.

3. 3. Determinacin de la filiacin en cuestiones de fertilizacin asistida en el

Cdigo Civil

Atento a la falta de legislacin especfica, el Cdigo Civil prev en su artculo 240 la

filiacin por naturaleza o por adopcin. La determinacin de la filiacin puede ser
voluntaria, mediante reconocimiento de progenitores; judicial: por sentencia firme
dictada en juicio; o legal: por medio de las presunciones establecidas en el Cdigo.
Cabe sealar que la procreacin artificial puede ser homloga, cuando se utilizan las
gametas propias de cada integrante de la pareja; y heterloga, cuando procede de un
donante, es decir, de una persona ajena a la pareja, y por lo general annimo. De tal
modo, en el primer caso coincide la paternidad biolgica con la legal. Por lo tanto, si se
intentase una accin de impugnacin de paternidad, la mujer debera aportar, la prueba
de la fecundacin con el semen del marido, que ste ha dado su consentimiento y que la
concepcin se realiz dentro de los plazos legales.
Ahora bien, en el caso de la fecundacin asistida heterloga, se tiende a atribuir una
paternidad distinta de la biolgica, pues interviene un donante.
Respecto a la maternidad, si resulta ser la misma persona la que aporta el vulo y
tambin del mismo cuerpo de donde nace el nio, no existiran inconvenientes. Sin
embargo, en la filiacin matrimonial se presume la paternidad legal, por tratarse de un
hijo nacido despus de la celebracin del matrimonio o dentro de los 300 posteriores a
su disolucin. Teniendo en cuenta que esta presuncin es iuris tantum, puede ser
desvirtuada por cualquier medio de prueba (art. 253, Cdigo Civil). Cuando
biolgicamente el marido no es el padre del hijo que ha nacido dentro del matrimonio,
si se intentara una accin de impugnacin de paternidad la misma prosperara.-
En consecuencia, resulta esencial diferenciar si la fecundacin asistida fue
realizada con o sin el consentimiento del marido. Si la fecundacin fue ejecutada sin el
consentimiento del marido tiene la posibilidad de impugnar con xito su paternidad, ya
que no slo falta el presupuesto biolgico, sino tambin el volitivo, es decir, la decisin
del acto procreacional para que ese ser naciera. Si la fecundacin asistida fue
realizada con el consentimiento del marido, la paternidad del nuevo ser se determina
por este acto de voluntad. Situacin ms compleja resulta aquella en que una vez dado
el consentimiento el marido, ste se arrepintiera porque debera considerarse si el
consentimiento otorgado en el inicio del tratamiento es suficiente para todas las
oportunidades en que se implante embriones a la mujer.
En el caso de fecundacin post mortem, si la fecundacin o inseminacin se realizar
despus de los 300 das desde la disolucin de la sociedad conyugal por fallecimiento
del marido, la presuncin del artculo 77 del Cdigo Civil no se cumplir, por lo que el
nio sera un hijo extramatrimonial. Sin embargo, si el hijo naciera despus de los 180

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das pero antes de los 300 das posteriores a la muerte del cnyuge, ese nio pstumo
sera hijo matrimonial. Un requisito de suma importancia es el consentimiento de
ambos cnyuges. Requisito sine qua non es que el cnyuge o conviviente haya
permitido la utilizacin de esta tcnica en forma fehaciente e indubitable.
En cuanto a la impugnacin de la paternidad que pudieran hacer los terceros
interesados, stos no podran accionar con xito; pues si bien se trata de un hijo
pstumo, naci con consentimiento de ambos cnyuges y dentro del perodo temporal
exigido por el Cdigo.
Si careciendo del consentimiento del marido, la mujer igualmente utilizase ese material
gentico y se prosiguiera con la fecundacin asistida, los gametos del hombre seran
considerados como los de un donante; por lo tanto, no producira los efectos legales que
derivan de una filiacin matrimonial.
Tambin podra presentarse el supuesto que la mujer fuese quien falleciere y el hombre
con el material gentico de su esposa quisiera tener un hijo de ambos. Si bien existe el
material gentico, se tendra que recurrir al prstamo de un vientre ya que se tendra
que implantar el vulo o el embrin en el tero de otra mujer, estaramos ante una
maternidad subrogada.
La filiacin de la maternidad subrogada aparece cuando se contrata a otra mujer que
permita la inseminacin artificial con el esperma del esposo de la mujer infrtil o la
implantacin de un vulo fertilizado en el vientre de una mujer que no proporcion el
vulo.
Actualmente, en el Derecho argentino el artculo 242 del Cdigo Civil establece que la
maternidad queda establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de
quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la
mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Por lo tanto, la norma se apoya en el
vnculo biolgico, ya que atribuye la maternidad al hecho del parto, por el principio
mater semper certa est.
Sin embargo, las nuevas tcnicas de reproduccin asistida permiten disociar a la madre
gentica con la madre gestacional, suscitando el problema de determinar a cul de las
dos mujeres se le debera atribuir la maternidad.
Teniendo en cuenta que actualmente es un hecho su implementacin, se debera legislar
al respecto, pues no se le puede privar de filiacin a un ser que naci por medio de stas
tcnicas.
Tambin puede plantearse la situacin de la fecundacin asistida por donacin de
material gentico. La tcnica consiste en llenar el vulo de una de las mujeres con el
material gentico de una mujer ms joven. El vulo de la mujer acta como continente
y el material gentico de la ms joven sera el contenido; una vez fertilizado con el
esperma del marido es trasplantado a la mujer.
Con respecto a los terceros interesados, stos pueden impugnar la maternidad en todo
tiempo apoyados en el artculo 262 Cdigo Civil que reza: La maternidad podr ser
impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero
que invoque un inters legtimo.... Los terceros interesados no deberan intervenir
salvo casos especiales y taxativamente reglados, porque estaran violando no slo el
derecho de la pareja a ser padres, a la privacidad, a la intimidad; sino tambin el inters
superior del nio, privndolo de una filiacin que le pertenece. Filiacin, que esos
padres, por el mtodo que fuere, decidieron darle; decisin que tomaron libre, conjunta
y conscientemente. El conflicto surge cuando se pone atencin en el otro lado de la
relacin jurdica, es decir, en el nio que efectivamente nace mediante estas tcnicas.

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4. Derechos comprometidos. El movimiento biotico

El movimiento biotico se concibe como una forma de pensamiento y accin que se

ocupa de estudiar, regular y plantear posibles soluciones al poder transformador de las
ciencias de la vida, para asegurar que el conocimiento cientfico no se vuelva en contra
de la humanidad y, en cambio, sea fuente de bienestar para los individuos y las
naciones.
La biotica tiene el objetivo de proteger los derechos humanos apelando al respeto del
cuerpo humano, la proteccin de las personas en las investigaciones biomdicas, el
respeto por el comienzo de la vida, el derecho a la vida privada y la presencia de la tica
en las intervenciones en salud.
Los derechos se estructuran con base en valores fundamentales como son la vida, la
dignidad, la calidad de vida, la libertad, la igualdad y la solidaridad, estos valores son la
fuente o la esencia para otorgar proteccin y seguridad al ser humano, los cambios
sociales y el desarrollo biotecnolgico han determinado el desplazamiento de los
clsicos derechos humanos, as como la aparicin de nuevos derechos. Este fenmeno
se debe a que el mbito de proteccin jurdica se ha mostrado insuficiente en ciertos
casos.
En la doctrina de los derechos fundamentales, han existido las generaciones de derechos
humanos: de primera (civiles y polticos), de segunda (los derechos econmicos,
sociales y culturales) y los de tercera generacin (los derechos de solidaridad, medio
ambiente y difusos); la defensa del ser humano frente a los avances biotecnolgicos y la
manipulacin gentica debe encontrarse resguardada dentro de alguna de estas fases.
Conjuntamente con el derecho a la paz, a la calidad de vida y a la libertad informtica,
como derechos representativos de la tercera generacin, encontramos los derechos a
morir con dignidad, cambiar de sexo y ser protegido contra los posibles excesos de la
investigacin gentica.
En este orden de ideas, encontramos entre los nuevos derechos:
a) derecho a la integridad, a efecto de proteger la unicidad y esencia gentica de todo
individuo, impidiendo la manipulacin gentica germinal;
b) derecho a conocer el propio origen biolgico, facultando a toda persona cuando sus
progenitores le son desconocidos, para poder iniciar las acciones legales a fin de
averiguar su nexo biolgico;
c) derecho a la intimidad gentica, fundamentado en la proteccin de la informacin
ms personal del hombre:
d) derecho a saber o no saber, sustentado en la facultad para conocer o desear ignorar
los resultados obtenidos de una prueba gentica.
A todas estas nuevas facultades jurdicas podramos llamarlas derechos biolgicos que
son aquellos cuyo goce es reconocido a las personas en cuanto sujetos protagnicos y
responsables de la evolucin biolgica natural de la especie humana y su medio
ambiente.
Al no estar protegido el derecho a la vida de los embriones no implantados estos estn
expuestos a la manipulacin gentica, a la creacin de patentes sobre los experimentos y
descubrimientos realizados sobre ellos, a su comercio, a la crioconservacin hasta su
perecimiento o el simple descarte. El aspecto ms delicado de la regulacin de la
fecundacin artificial es que no existen lmites ni garantas para el embrin fecundado
antes de su implantacin.
El tema no se agota con la implantacin del embrin, dado que una vez que el nio nace
tambin tiene derechos que pueden colisionar con los padres legales de la persona
nacida, sobre todo, aquellos relacionados con el derecho a la identidad, a conocer los

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orgenes y a que su opinin sea tenida en cuenta. As, los receptores de los gametos y
los donantes obtienen la tranquilidad sobre su futuro vnculo legal y disipando cualquier
temor a una eventual accin de impugnacin de la filiacin basada en la ausencia de
vnculo biolgico. Se resguarda, asimismo, la intimidad de los donantes, quienes no
pueden en ningn caso ser considerados padres legales ni exigrseles ningn tipo de
obligacin econmica ni jurdica. Hacer prevalecer el derecho al resguardo de la
intimidad sobre el derecho a conocer el propio origen, llevara a cosificar al hijo, a
permitir que se lo utilice como un simple medio para otro fin consistente en que dos
personas que componen un matrimonio, y que no logran ser padres naturalmente, crean
serlo en forma absoluta ocultando el origen al hijo. Con todo lo expuesto, resulta
ostensible que el comprensible anhelo de ser padres de un nio no puede ser absoluto,
pues debe ceder ante las circunstancias que giran en su derredor. El hombre no es un
medio, sino un fin en s mismo.

5. Proyecto de reforma del Cdigo Civil argentino

5.1. Persona humana. Comienzo de la existencia.

El Proyecto de Cdigo Civil actualmente en el Congreso establece en su artculo 19 que

la existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En
el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del
embrin a la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del
embrin no implantado.
Se han expresado al respecto diversas crticas tanto en relacin con el comienzo de la
existencia de la persona humana como en el diferente tratamiento que se le da al
embrin implantado con relacin al embrin in vitro.
En la poca de la sancin del Cdigo, slo poda comenzar la vida humana en el seno
materno. Con el avance de la biotecnologa, ello puede ocurrir fuera del seno materno,
por lo cual debera considerarse el mismo trato jurdico al embrin implantado en la
mujer que al concebido in vitro.
A ese fin hay que representar la realidad, concebirla, darle una forma jurdica,
preguntndose qu sustento tiene y qu consecuencias estn unidas a esta
representacin.
Cabe sealar que el artculo 17 del proyecto, si bien se refiere al cuerpo humano y sus
partes, puede servir de gua interpretativa para la proteccin del embrin in vitro en
cuanto establece que los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes no tienen un
valor econmico sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social, y slo
pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y
segn lo dispongan leyes especiales.

5.2. Filiacin

5.2.1. Disposiciones Generales

El Proyecto, en su artculo 558, distingue tres fuentes de filiacin: por naturaleza,

mediante tcnicas de reproduccin o por adopcin, y las coloca a las tres en un plano de
igualdad, disponiendo que surten los mismos efectos. Veremos ms adelante, si esta
igualdad se hace efectiva o no, mediante el tratamiento que le da el proyecto a los
efectos que produce cada tipo de filiacin.
Adems, determina que ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales.

12
5.2.2. Reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin humana
asistida

Especficamente, en la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida, el

consentimiento es un elemento clave. As, para dar inicio el tratamiento debe ser previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas. Es importante
sealar que el Proyecto prev que el consentimiento debe renovarse cada vez que se
procede a la utilizacin de gametos o embriones, adems es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepcin o la implantacin en la mujer. Formula
tambin la necesidad de instrumentacin del consentimiento y su posterior
protocolizacin ante escribano pblico.
Como se observa, se sealan dos momentos diferentes: en uno, ya existe el embrin y
por lo tanto hay vida; en el otro, si bien existe el embrin y hay vida, an no se ha
implantado en la mujer. Cuando el cnyuge de la mujer que qued embarazada a partir
de gametos de ste o de un donante retira su consentimiento antes del da en que se
presume sucede la implantacin, el PCC prohbe la reclamacin de filiacin. Entonces,
tendramos a una madre soltera cuidando de un nio que no tiene el menor derecho a
conocer su identidad, a acceder a derechos de filiacin y totalmente desamparado por el
Estado.
Adems, introduce la nocin de que la filiacin se originara a partir de la voluntad
procreacional de los padres independientemente de si han aportado los gametos o no.
Este gran problema del anonimato de los dadores de gametos ocasiona un
replanteamiento en lo que respecta a lo que el sistema jurdico argentino entiende por
derecho a la identidad. La propia Convencin de los Derechos del Nio indica en el
inciso 2 de su artculo 8 que los Estados parte debern prestar la asistencia y proteccin
apropiada cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos elementos de su
identidad, con miras a restablecerlos. No parece razonable entonces apartar a un nio
de su identidad biolgica por el slo hecho de estar el anonimato garantizado en la ley.
En cuanto a la gestacin por subrogacin, la filiacin quedara establecida mediante la
prueba del nacimiento la identidad del o los comitentes y el consentimiento homologado
por autoridad judicial, por lo cual sin esta autorizacin judicial los centros de salud no
pueden proceder a la transferencia embrionaria. Para ello, se establecen una serie de
requisitos, adems de los que prevea la ley especial. Resultan muy favorables aquellos
vinculados con el inters superior del nio, las condiciones fsicas y psquicas de la
gestante, la situacin de infertilidad en alguno de los comitentes, que al menos uno de
los comitentes haya aportado los gametos y no de la gestante, la proteccin a la gestante
relacionado con que no se someta a mas de dos procesos de gestacin por sustitucin y
que haya dado a luz a un hijo propio. Resulta algo inocente que el proyecto contemple
como requisito que no exista retribucin alguna. Esta cuestin nos hace reafirmar que el
cuerpo de la mujer no debe ser un bien disponible para el uso de terceros y no podra
asegurarse que la mujer no est coaccionada mediante amenaza, factores econmicos u
otros, para someterse a tal procedimiento. Ms all de que, para que se pueda llevar a
cabo es necesaria la autorizacin judicial, es poco probable el que una mujer quiera
prestar su cuerpo por nueve meses sin algo que la motive.
En caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz, slo hay
vinculo filial entre la persona nacida del uso de las tcnicas de reproduccin humana
asistida y la persona fallecida si la concepcin o implantacin del embrin, se produjo
antes del fallecimiento. Trae dos supuestos como excepcin: que la persona consienta
en el documento donde expresa su consentimiento o en un testamento que los embriones

13
sean transferidos en la mujer despus de su fallecimiento; y que la concepcin o
implantacin del embrin se produzca dentro del ao siguiente del deceso.
Vinculado con el derecho a la informacin en las tcnicas de reproduccin asistida,
slo se autoriza revelar la identidad del donante bajo solicitud de las propias personas
nacidas por estas tcnicas y por razones debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial o cuando hay riesgo para la salud. Es cuestionable entonces, cmo
podra un nio tener acceso a conocer su identidad si slo se le garantiza el derecho a
saber quines son sus padres biolgicos, bajo determinadas circunstancias y por razones
fundadas. As, se estara decidiendo sobre derechos indisponibles donde la autonoma
de la voluntad no es suficiente.
Cabe preguntarse qu se entiende por razones debidamente fundadas como condicin
para hacer efectivo un derecho esencial a la persona humana, que no debera estar
condicionado de ningn modo.

5.2.3. Acciones de filiacin e impugnacin de la filiacin

El artculo 577 del proyecto establece que no es admisible la impugnacin de la

filiacin matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de
tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre a dichas tcnicas, con independencia de quien haya aportado los
gametos. Dispone adems, que no ser admisible el reconocimiento ni el ejercicio de
accin de filiacin o de reclamo alguno de vnculo filial respecto de este.
Si bien puede entenderse esta decisin legislativa como orientada a producir seguridad
jurdica en relacin a la filiacin de aquellas personas que han recurrido al uso de
tcnicas de reproduccin asistida, no deja de resultar un trato diferenciado en relacin a
los hijos nacidos naturalmente.
El sistema jurdico estara promoviendo el desamparo del derecho de los nios nacidos
por fecundacin artificial y as alterando la igualdad que en el artculo 19, como vimos,
le otorga a los tres tipos de filiacin contemplados. En este orden de ideas, en el caso de
la adopcin, rige el respeto del derecho a la identidad, a conocer los orgenes y a que la
opinin del nio sea tenida en cuenta, generando as un trato diferencial entre los nios
que tienen distinta fuente de filiacin.

6. Jurisprudencia

Como es sabido y lo hemos mencionado en el presente trabajo, el Derecho surge para

regular situaciones de hecho preexistentes y as ha sido siempre.
Las tcnicas de reproduccin asistida son llevadas a cabo desde hace ya un tiempo, sin
embargo, al da de hoy, todava nos encontramos ante un vaco legal al respecto, si bien,
como vimos, se encuentra contemplado en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil.
En consecuencia, y como es natural esperarse de situaciones controversiales, se han
suscitado en el pas diversos casos en los que fue requerido el accionar de la justicia
para llegar a una solucin que la ley, hasta el momento, no proporciona.
A continuacin se detallan algunos de los casos que la justicia argentina debi enfrentar
con relacin a los efectos que produce el uso de las tcnicas de reproduccin asistida en
los derechos de las distintas partes intervinientes:

14
6.1. Embriones crioconservados. Ausencia de consentimiento del padre para su
implantacin.

6.1.1. Desarrollo del caso: P., A. c/S., A. C. s/Medidas Precautorias Expte n

94282/2008

En el presente caso una pareja, luego de contraer matrimonio en el ao 2003 y de

intentar tener hijos de forma natural sin lograrlo, se someti en el ao 2005 a un
tratamiento de fertilizacin asistida en el Instituto de Ginecologa y Fertilidad de la
Ciudad de Buenos Aires (IFER).
En primer lugar se practic un intento de inseminacin artificial que no prosper y
luego de tres intentos de fertilizacin in vitro, se obtuvo un resultado positivo que
culmin con el nacimiento de su hijo en agosto del 2006.
Como es habitual en estos tipos de procedimientos, fueron fecundados varios vulos,
que no fueron implantados en su totalidad, habiendo quedado luego de la ltima
fertilizacin in vitro, cinco embriones, que por decisin de ambos progenitores, fueron
crioconservados.
En octubre de 2006, las partes se separaron de hecho, y luego, la seora decidi
continuar con el proceso procreador iniciado e implantarse los embriones que se
encontraban en el IFER, lo cual no fue posible porque su marido se opuso a que se
realizara la implantacin, y el referido Instituto se neg a realizarla por considerar que
era necesario contar con el consentimiento de ambos progenitores.
Entonces, ante la negativa de su esposo, la seora requiere por va de medida cautelar, la
implantacin de los embriones.
El demandado, en su defensa, refiri haber firmado un contrato de consentimiento
informado de la pareja para que se realice la crioconservacin de embriones, por el cual
se comprometieron a determinar la futura disposicin de los mismos en forma conjunta
y en caso de no desear su transferencia en el mismo matrimonio dieran instrucciones
por escrito sobre su destino.
Luego, hizo referencia a que se encontraba iniciado el proceso de separacin de
personal y disolucin de la sociedad conyugal, y que por lo tanto, lo tom por sorpresa
la decisin de su esposa de querer implantarse los embriones sin su consentimiento,
generando en su persona la paternidad biolgica de los hijos por nacer, no teniendo a
la fecha voluntad parental.
Para fundamentar su derecho aludi que ni la teora del comienzo de la vida ni la de
naturaleza jurdica de los embriones le otorgan a los mismos la categora de persona, y
por lo tanto, no se poda de ninguna manera violentar el derecho de libertad de
procreacin de raigambre constitucional que poseen los padres.
La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo de la actora y por lo tanto,
autoriz la implantacin de los embriones.
El demandado apel la mencionada resolucin alegando que no se ha respetado su
derecho a no ser padre.
La Sala J de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en septiembre del 2009,
confirm el fallo de primera instancia. Para llegar a esta solucin la Cmara esgrimi
los siguientes argumentos:

En primer lugar, y haciendo referencia a la teora de los actos propios, refiri el

Tribunal que el demandado celebr un contrato en el que prest su
consentimiento para que proceda la crioconservacin de los embriones y en

15
 donde se pact que, de producirse la disolucin del vnculo matrimonial, el
destino de los mismos sera consensuado por ambos progenitores y que en caso
de requerirse, se tramitara el consentimiento ante autoridad competente.
Que si bien en la redaccin actual del Cdigo Civil, se reconoce el comienzo de
la existencia de la persona con la concepcin en el seno materno, tambin es
cierto que el mencionado cuerpo normativo data del siglo XIX, cuando era
inconcebible contemplar la posibilidad de que la concepcin se produzca en otro
mbito que no sea el seno materno. Por lo tanto, una correcta interpretacin
normativa, acorde con la evolucin de los avances cientficos y congruente con
el pensamiento del codificador, consiste en considerar el comienzo de la vida a
partir de la concepcin, independientemente de dnde esta se produzca.
En cuanto a la Constitucin Nacional, por aplicacin del artculo 75 inciso 22
que le otorga jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos
humanos en el enumerados, cabe hacer referencia al art. 4 inc. 1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, el cual protege la vida desde la
concepcin, sin distincin alguna sobre el lugar en el que sta se produzca. Por
su parte, la Convencin sobre Derechos del Nio establece en su artculo 1 que
el nio necesita proteccin legal, antes y despus de su nacimiento, habiendo
formulado nuestro pas, reserva al ratificar dicho tratado, aclarando que se
entiende por nio a todo ser humano desde su concepcin y hasta los 18 aos de
edad.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirm que El
comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de dos gametos, es decir
con la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado
embrionario (Fallos: 325-1-303).
En el mbito de la Cmara Nacional en lo Civil se ha establecido que en el
ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona
comienza desde el momento de la concepcin, sea en el seno materno o fuera de
l, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos
el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (CNCiv., Sala I,
1999/12/03; La Ley, 2001-C, 824; J.A., 2000-III-630; ED, 185-412, con nota de
Benavente, M. I. El Poder Judicial de la Nacin comienzo de la vida. La
proteccin jurisdiccional a la luz del derecho argentino vigente).

Por los motivos anteriormente expuestos la Cmara le otorg a los embriones naturaleza
jurdica de personas, y por lo tanto y en miras a la proteccin de su derecho a la vida,
orden su implantacin, an sin existir el consentimiento de uno de los progenitores.

6.1.2. Contradiccin entre el fallo y el proyecto de reforma

Podemos observar como la solucin arribada entra en contradiccin con la que se

contempla en el proyecto de reforma.
El artculo 560 del mencionado proyecto dispone: El centro de salud interviniente
debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se
someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este consentimiento
debe renovarse cada vez que se produce la utilizacin de gametos o embriones () El
consentimiento es libremente revocable mientras que no se haya producido la
concepcin en la mujer, o la implantacin del embrin en ella.
Queda evidenciado as, como ante la misma situacin fctica, las soluciones que otorga
el derecho pueden ser completamente dismiles. Lo realmente difcil y el desafo al que

16
se enfrenta la ciencia jurdica en la actualidad, es la de proporcionar aquella solucin
que ms se ajuste a los ideales de justicia, igualdad y equidad.
Desde una ptica, podramos decir que la solucin arribada por la Sala J de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil decidi hacer prevalecer el derecho a la vida de los
embriones por sobre el derecho del progenitor a decidir si quiere o no ser padre; y que
por su parte, el proyecto de reforma, hace exactamente lo contrario.
Lo que se evidencia aqu y no podemos negar es que hay dos derechos fundamentales
en pugna, y que a simple vista, la proteccin de uno produce la desproteccin del otro.

6.2. Salud Reproductiva

I., M. A. y D., L. M. c. IOMA s/ AMPARO

En el reciente fallo: I., M. A. y D., L. M. c. IOMA s/ amparo de la Cmara de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Mar del Plata (Buenos
Aires) de fecha 04/09/2012 se hizo lugar al recurso de apelacin interpuesto por el
Instituto accionado y se revoca la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a
la pretensin de la actora, quien exiga la cobertura del tratamiento de fertilizacin
asistida heterloga.
Refiri el Tribunal: Autorizar la prctica de fertilizacin heterloga con
ovodonacin no trasunta una simple concesin legislativa -amparado en su deber de
garantizar el derecho a la salud- que pueda efectuar el Estado provincial
desentndiendose de las consecuencias jurdicas que tal mtodo de fecundacin trae
aparejado en amplios sectores del Derecho Civil, ordenamiento cuyos institutos no le
es dable enmendar, modificar o amplificar a la Legislatura Provincial (art. 75 inciso
12 de la Constitucin Nacional) () En esta especialsima materia, el diverso
tratamiento que le brinda el legislador local a la fertilizacin homloga respecto de la
heterloga posee adecuada justificacin y, consecuentemente, aleja la distincin de
trato [asuncin de la prctica de la primera por efectores pblicos o su cobertura por
la Obra Social provincial para sus afiliados frente a la abstencin de reconocimiento
de la segunda] de todo reproche de arbitrariedad, capricho, o censurable
discriminacin.

"C.S.G.A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIN s/

AMPARO"

La Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en el caso: "C.S.G.A. c/ OBRA

SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIN s/ AMPARO" de fecha
08/03/2012 ha resuelto hacer lugar a la peticin de la actora que reclamaba a la Obra
Social cobertura total e integral del tratamiento de fertilizacin in vitro, como la
medicacin para su realizacin y los estudios conexos que fuesen necesarios.
Estableci que se deber garantizar la previa aceptacin libre y consciente de la
aplicacin de la tcnica prescripta, que deber ser anterior y debidamente informada a la
parte actora de sus posibilidades de xito, as como de sus riesgos.
Adems, tratndose de una fecundacin in vitro y para el caso que existan embriones no
transferidos o, restantes de la tcnica de fertilizacin asistida que se autoriza en esta
instancia se debern tener en cuenta los siguientes recaudos:

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a) Deber asegurarse el respeto hacia su condicin humana, lo que debe figurar
explcitamente en el consentimiento informado que los padres debern formalizar por
escrito.
b) Los profesionales actuantes debern proceder a la inmediata crioconservacin de los
mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su
completa integridad;
c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los
mencionados embriones crioconservados, se decret medida de no innovar respecto de
ellos, prohibindose expresamente su utilizacin con fines experimentales, su eventual
"clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y obviamente su descarte o
destruccin;

Se desprende de los fallos anteriormente mencionados cmo ciertos procedimientos

referidos a las tcnicas de reproduccin son considerados como indispensables para
asegurar la salud reproductiva de la sociedad y otros no. Esta contradiccin no hace ms
que seguir evidenciando las complicaciones inherentes al tema que nos ocupa, y la
dificultad de lograr un encuadre jurdico homogneo.

7. Derecho Comparado

Italia

En Italia las tcnicas de reproduccin asistida se encuentran reguladas por la Ley n 40

sobre Normas en Materia de Procreacin Mdica Asistida.
Se establece en la misma que la procreacin mdica asistida es el ltimo mtodo al que
se debe recurrir ante la esterilidad, y as la ley permite la reproduccin asistida slo con
el uso de gametos de la pareja, excluyendo la posibilidad de la intervencin de un
donante.
Se excluyen como usuarias de las tcnicas de reproduccin humana asistida a las
mujeres solteras, a las viudas, a las parejas homosexuales y a las madres-abuelas.
Tambin se prohbe la fecundacin post-mortem.
Es necesario que ambos progenitores presten consentimiento por escrito para que estas
prcticas puedan ser llevadas a cabo.
La ley italiana, como vimos, slo contempla la reproduccin homloga; pero prev que
en caso de realizarse una fecundacin heterloga, en contradiccin con la normativa que
el conviviente, cuyo consentimiento se desprenda de actos concluyentes, no podr
ejercitar la accin de desconocimiento de la paternidad en los casos previstos en el
artculo 235, apartado 1, nmeros 1) y 2) del Cdigo Civil italiano, ni la accin de
impugnacin de la paternidad del artculo 263 del mismo Cdigo. Y, se precisa, en este
mismo artculo, que el donante de gametos no adquiere ninguna relacin jurdica de
filiacin con el nacido y no puede hacer valer ningn derecho frente a l, ni ser titular de
obligaciones (art. 9.3)

Francia

El Cdigo Civil Francs regula la reproduccin asistida en su ttulo VII seccin IV. Se
establece en este cuerpo normativo que las tcnicas de reproduccin asistidas tienen por
objeto remediar la infertilidad, que haya sido mdicamente diagnosticado o evitar la
transmisin al nio o a la pareja una enfermedad de particular gravedad.

18
Dispone que est tipo de procreacin se encuentra reservada al hombre y mujer, que
forman parte de la pareja, que se encuentren vivos, en edad de procrear (las mujeres
mayores de 40 no pueden ser receptoras de vulos donados), casados o convivientes y
prohbe el alquiler de vientres.
Se permite la donacin heterloga, pero no podr establecerse ninguna relacin de
filiacin entre el donante y el nio.
Quienes recurran a un donante deben dar previamente su consentimiento. Dado el
mismo, se prohibe cualquier accin de impugnacin de la filiacin.

Espaa

En Espaa la Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida es la

encargada de regular la materia.
La mencionada Ley permite: la fecundacin homloga y heterloga, tanto a parejas
heterosexuales como homosexuales y a mujeres solteras y viudas. Se permite la
fecundacin post-mortem.
La Ley establece la prohibicin de conocer la identidad de los donantes a no ser que
dicha revelacin sea indispensable para evitar un peligro cierto para la vida o la salud
del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales.
En el artculo 6.1 sobre las Usuarias de las tcnicas se dispone que: Toda mujer
mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar podr ser receptora o usuaria de las
tcnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a
su utilizacin de manera libre, consciente y expresa
Para la determinacin legal de la filiacin, la Ley 14/2006 se remite al sistema del
Cdigo Civil basado en la verdad biolgica, por el que el padre gentico es el padre
legal, salvo las especificaciones, que la propia Ley contempla, en las que el padre
gentico es sustituido por la voluntad de quien desea ser progenitor, con independencia
del origen gentico del material reproductor empleado
Por ltimo, la ley espaola prohbe la gestacin por sustitucin.

Gran Bretaa

La Ley britnica prev la posibilidad de acceso a la identidad del donante por parte del
nio resultante del tratamiento y adems, el acceso de informacin por parte del donante
a datos del nio resultante.
El donante tendr la posibilidad de conocer el nmero de recin nacidos vivos para
cuyos tratamientos fueron empleados sus gametos o embriones, el sexo y sus fechas de
nacimiento. Adems sera informado en caso de que se descubriese que es portador de
alguna enfermedad que fue estudiada previamente, y que el nio manifestase.
El nio nacido de este tipo de procedimientos, podr acceder a muchos datos del
donante cuando alcance la mayora de edad, como el ao y pas de nacimiento del
donante, estado civil, hijos propios de este donante (nmero y sexo), grupo tnico al que
pertenece, si el donante es hijo biolgico de sus padres o adoptado, informacin relativa
al trabajo, religin, intereses, etc.
En Gran Bretaa, se encuentra permitida la subrogacin.
En relacin al almacenamiento de gametos y embriones, el mismo se encuentra
permitido y el plazo mximo establecido de crioconservacin es de diez aos, con
posibilidad, dadas determinadas circunstancias, de ampliar dicho plazo.

Amrica Latina

19
En la mayora de los pases de Amrica Latina, como es el caso an de nuestro pas,
estas tcnicas todava no se encuentran reguladas.
En Mxico y Brasil las tcnicas de reproduccin asistida pueden ser llevadas a cabo
para matrimonios o parejas estables. La criopreservacin de embriones est permitida.
En ambos pases, la donacin de esperma u vulos es viable. En Brasil, se permite el
alquiler de vientres slo bajo la condicin de que un pariente est dispuesto a someterse
a dicho procedimiento. En este sentido, la posicin de Brasil, es una de las ms
abiertas de la regin.
Una excepcin a esta tendencia se puede ver en Costa Rica. Desde el ao 2000 este pas
prohibi todas las prcticas de reproduccin in vitro y tambin la inseminacin artificial
con donante. Slo se permite la inseminacin homloga.

8. Conclusin

No hay que olvidar que en la informacin gentica de cada uno de nosotros se encuentra
la historia de todos. As, queda demostrado el gran poder de las tcnicas mdicas
actuales sobre la manipulacin gentica en el nacimiento de la vida humana, como en la
suspensin temporaria y la redefinicin de la muerte. Bajo la idea de mejora gentica se
han cometido grandes atropellos al gnero humano, como as tambin se han obtenido
notables triunfos. Siguiendo el curso de la historia se vislumbra el incontenible avance
de la gentica, situacin que amerita ser pensada en la perplejidad y retos del siglo XXI.
Resulta necesario investigar y debatir frente al panorama de la reproduccin asistida,
percibida como una de las aplicaciones ms complejas y controvertidas desde el punto
de vista tico y jurdico, donde evidentemente se manifiesta la manipulacin gentica en
beneficio de la investigacin cientfica y de los problemas de fertilidad humana.
Ante el inmenso panorama de incertidumbres, realidades, expectativas, vicisitudes y
temores que plantea la Revolucin de la Ingeniera Gentica, el Proyecto de Reforma al
Cdigo regula el comienzo de la existencia humana, tanto por filiacin biolgica a partir
de la concepcin en el seno materno, por adopcin, como a travs de las tcnicas de
reproduccin humana asistida. De tal modo, establecer la filiacin derivada de las
tcnicas implica sentar bases mnimas sobre las cuales edificar una necesaria ley
especial. Tambin permite tanto la fertilizacin homloga como heterloga, admite la
existencia de embriones no implantados y se regula de manera excepcional la
fertilizacin post mortem. Una ley especial en la materia que permita mayor flexibilidad
que la regulacin en el Cdigo, debera determinar cuestiones como la edad de las
mujeres que pueden acceder a las tcnicas, cantidad de embriones que se transfieren en
cada intento, el destino y proteccin de los embriones crioconservados, los derechos y
obligaciones de los centros mdicos y la autoridad de aplicacin que tendr a su cargo
las debidas funciones de control.
Respecto a la voluntad procreacional, tanto en el caso de la fertilizacin homloga como
en la heterloga, a los fines de la determinacin del vnculo filial, no importa el dato
gentico, sino quin o quines tienen la voluntad de ser padres debidamente,
exteriorizado mediante el consentimiento libre, informado y formal, manteniendo el
mximo de dos vnculos filiales.
El reconocimiento de las personas que hubieran nacido por la aplicacin de un
tratamiento reproductivo con gametos de terceros donados exclusivamente para estos
fines y sin intencin alguna de crear un vnculo jurdico paterno/materno-filial con el
nio que pudiera de este modo concebirse, debera permitir el derecho a conocer los
orgenes de las personas nacidas de tcnicas de reproduccin humana asistida. Teniendo
en cuenta la historia de nuestro pas, el derecho a la identidad ha sido muy importante

20
en los ltimos tiempos, por lo cual obstaculizar el acceso a sus orgenes no sera otra
cosa que desconocer un derecho fundamental. El secreto que necesariamente debe reinar
en este tipo de tratamientos debe ceder no solamente por razones de salud sino tambin
en virtud del derecho a conocer los orgenes, parte del derecho fundamental a la
identidad cuyo reconocimiento es imprescindible, no slo en cumplimiento de los
compromisos internacionales asumidos con la ratificacin de los instrumentos de
derechos humanos, sino principalmente en reconocimiento de la dignidad humana de las
personas y del derecho a la igualdad y no discriminacin por razn del nacimiento.
Si bien el avance de la tecnologa presenta posibilidades impensadas, la tcnica puede
comprometer no slo el presente, sino tambin el futuro de la humanidad, en forma
irreversible. Surge, por un lado, el riesgo de desarrollar prcticas contrarias al
reconocimiento de la igualdad y los derechos humanos, y por el otro, la necesidad de
regularlas.

9. Bibliografa

-BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo Manual de Derecho de Familia, Ed. Astrea,

Buenos Aires, 2010.

-CIFUENTES, Santos Los derechos personalsimos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995.

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nm. 2, mayo-agosto, 2011, pp. 201-214. Asociacin Espaola de Biotica y tica
Mdica. Murcia, Espaa

- Cmo es el trmite para el alquiler de vientres en el pas?, Diario La Nacin,

29/08/2011, por Vernica Dema. Entrevista al Dr. Fernando Akerman.

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Csar Sanchez Sarmiento, Especialista en Medicina Reproductiva.

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Internet: <http://www.lanacion.com.ar/1485765-la-fertilizacion-asistida-gratuita-esta-
mas-cerca>, 28 de junio de 2012

21
-Le implantarn embriones congelados de su ex marido, Diario Clarn, 23/09/2011,
por Sibila Camps.

-Reproduccin asistida en el Reino Unido, http://ivi.es/blog-biologia-

ivi/articleType/ArticleView/articleId/8912/Reproduccion-Asistida-en-el-Reino-Unido-
resumen-de-la-legislacion-vigente.aspx, 28 de Octubre de 2012.

-Tcnicas de reproduccin Asistida http://www.nascentis.com, 28 de Octubre de

2012.
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-Fallo I., M. A. y D., L. M. c. IOMA s/ amparo de la Cmara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de la Ciudad de Mar del Plata (Buenos Aires) de fecha
04/09/2012

-Fallo "C.S.G.A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIN s/

AMPARO" de la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata de fecha 08/03/2012.

-Fallo P., A. c/S., A. C. s/Medidas Precautorias Expte n 94282/2008 de la Cmara

Nacional de Apelaciones en lo Civil.

-Proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en

http://www.nuevocodigocivil.com/, 28 de octubre de 2012.

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en Internet: <http://www.leydefertilizacion.gba.gov.ar/la-ley>, 28 de octubre de 2012

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Expediente 0031-D-2012, disponible en Internet:
<http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=0031-D-
2012>, 28 de octubre de 2012

22