La Adquisición y Obtención de Fuentes de Prueba

1.
- LA ADQUISICIN Y OBTENCIN DE FUENTES DE PRUEBA: LAS

MEDIDAS LIMITATIVAS Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
A fin de revestir a la investigacin criminal de eficacia y eficiencia el legislador

estim pertinente conferir una serie de instrumentos al fiscal, a fin de que pueda
concretizar los fines de la investigacin preparatoria; medios e instrumentos que
deben ser comprendidos de comn idea con lo previsto en el Ttulo III (la
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos) y seccin III del Libro Segundo
del CPP del 2004 (la actividad procesal); compaginacin normativa que
comprende las denominadas medidas limitativas y restrictivas de derechos
fundamentales y las medidas de coercin procesal; cada una de ellas debe ser
explicada de forma particular en virtud de los presupuestos y fundamentos que
sustentan su naturaleza jurdica as como los fines que persigue cada una de
ellas.
El proceso penal importa una dialctica entre el pretensor de la persecucin penal

y la defensa del imputado; al primero de ellos le corresponde acreditar con
pruebas suficientes la imputacin delictiva que recae sobre el imputado, condicin
esencial para el acto de la condena y para que la justicia penal pueda concretizar
el ius puniendi estatal en el infractor de la norma jurdico penal; por otra parte a la
defensa le corresponde refutar y desvirtuar la hiptesis de incriminacin del
acusador pblico a fin de reivindicar la libertad del imputado. Este es el grave
drama que se presenta en el proceso penal, dentro del cual, a travs del choque
entre la pretensin y su antittico pensamiento, esto es, la defensa, el tribunal ha
de decidir en la sentencia si debe o no restringir el derecho a la libertad mediante
la imposicin de una pena privativa de libertad.1 Sin embargo, la privacin de
libertad as como la restriccin o limitacin de derechos fundamentales no
necesariamente se derivan de una condena penal; es que el derecho procesal
penal cuenta con sus propios medios de coaccin que se imponen al imputado a
fin de cautelar los fines esenciales del procedimiento penal. Si bien rige de forma
1
GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de hbeas corpus.Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1985,p.18.
amplia el principio de presuncin de inocencia, que impide en principio, que sobre
el imputado recaiga por anticipado los costes de la condena, no es menos cierto
que la efectiva persecucin de la justicia se sostienen fundamentalmente sobre un
inters social legitimo y sobre el mismo fin teleolgico de la justicia: de restablecer
la paz y seguridad jurdica alteradas por el delito. Por consiguiente, los derechos
fundamentales no son valores absolutos; pueden ser limitados a fin de cautelar
otros intereses jurdicos de reconocimiento constitucional; en este caso, el inters
social en la persecucin del delito.
En pero para que estas limitacin y restricciones sean legtimas deben adecuarse
a las exigencias que el CPP del 2004 ha previsto, tanto de un aspecto formal
como material; basta que se contravenga uno de ellas para que la medida se
convierta en ilegtima e ilegal. Mxime, no podemos de ningn modo asimilar los
fines de estas medidas con las del Derecho Penal Sustantivo, pues los efectos
preventivos de la pena solo pueden adquirir vigencia en el acto de la condena
penal.
Ahora bien, para que puedan ejecutarse limitaciones a derechos fundamentales en
el mbito de la investigacin criminal debemos remitirnos a la normatividad que
regula su actuacin. Como bien sabemos, antes de que se inicie formalmente la
investigacin preparatoria pre existe una etapa anterior (pre-procesal) denominada
diligencias preliminares. El Art. 330, incisos 1y 2 (in fine), establecen que el fiscal
puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la polica o realizar por s
mismo diligencias preliminares de investigacin para determinar si debe formalizar
la investigacin preparatoria. Seguidamente se seala que las diligencias
preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o
inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosidad; as como asegurar los elementos materiales de
su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo

a los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, asegurarlas debidamente. Dicho
de otro modo: en el mbito de las diligencias preliminares el fiscal, ni bien toma
conocimiento de la noticia criminal, deber ordenar la realizacin de las primeras
pesquisas y diligencias; dirigidas a la obtencin de los elementos de juicio que
puedan fundar la sospecha de criminalidad, es decir, se dirige a la obtencin y
adquisicin de fuentes de prueba y al aseguramiento de la presencia de los
involucrados al delito; tiene por tanto fines asegurativos y conservativos, en cuanto
a los elementos de conviccin que le sirva al fiscal para poder formalizar la
investigacin preparatoria; y por otro lado, asegurar la presencia del imputado en
las primeras diligencias de investigacin. Para tales efectos el fiscal deber
solicitar la adopcin de medidas limitativas y restrictivas de derechos
fundamentales (principio de rogacin), por razones de estricta necesidad y
urgencia; de tal manera que el fiscal no puede, de modo propio, decidir por la
adopcin de dichas intervenciones sino que deber instar su imposicin al juez
penal competente (principio jurisdiccional)2; de modo similar el artculo 9 del CPP.
En cambio, en Espaa, se permite al fiscal la posibilidad de ordenar la detencin-
vide artculo 5, estatuto orgnico del Ministerio Fiscal-y, como parte que es,
solicitar al rgano judicial la adopcin de medidas cautelares, y entre ellas la
prisin provisional.
Son actos de injerencia que se producen en el mbito estricto de la investigacin y
que tienen por objeto los bienes jurdicos del imputado, imprescindibles para que
2
Excepcionalmente, en supuestos de urgencia y peligro, la polica o el Ministerio Pblico pueden restringir
derechos fundamentales de forma directa pero, como resulta a tenor del artculo 203.3 del CPP del 2004,
corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial.
el persecutor pblico pueda construir la hiptesis incriminatoria y as la causa
penal pueda pasar a la etapa del juzgamiento. Parafraseando a Moreno Catena,
en la labor de descubrir las circunstancias del delito y obtener huellas, efectos o
instrumentos del mismo, trayendo al proceso las fuentes de prueba, puede resultar
conveniente utilizar medidas que efectivamente representan una limitacin o una
restriccin de los derechos ciudadanos, incluso de derechos fundamentales,
porque de otro modo solo un golpe de suerte permitira descubrir elementos
esenciales de la actuacin criminal.
Al no realizar bajo principios irrestrictos de defensa, contraccin, publicidad e
inmediacin, no pueden ser reputados como actos de prueba; son en realidad
actos de investigacin (prueba preconstituida), que no pueden reproducirse en el
acto de juzgamiento.
El legislador ha compaginado normativamente una serie de actos de restriccin y
limitacin de derechos fundamentales por ejemplo video-vigilancia, pesquisas,
control de identidad, intervenciones corporales, allanamiento, prueba de
alcoholemia, interceptacin telefnica, incautacin de documentos, levantamiento
del secreto bancario y de la reserva tributaria, etc. Todas estas medidas de
injerencia en los derechos fundamentales deben adoptarse en arreglo a los
principios de: legalidad, proporcionalidad, urgencia, necesidad, rogacin, control
judicial a fin de adecuarse al confn de valores que se desprenden de la Ley
Fundamental. Con todo, estas medidas pueden adoptarse en el mbito de las
diligencias preliminares y en la investigacin preparatoria, irreconducibles al
juzgamiento en virtud de su propia naturaleza.

Por otro lado, surgen otras medidas, que por su naturaleza coactiva deben
sujetarse a presupuestos de mayor exigencia, tanto de orden formal como
material; son las medidas de coercin procesal que se adscriben en los fines
esenciales del proceso penal: la efectiva imposicin de la condena penal y la
satisfaccin de la indemnizacin pecuniaria. El proceso penal refunde ambas
acciones (penal y civil) cuya titularidad corresponde a sujetos distintos (fiscal y
actor civil), pero ambos deben ser debidamente cautelados por la justicia penal.
Entonces, en el marco del proceso penal, se pueden producir privaciones,
restricciones y limitaciones en los bienes jurdicos de un individuo 3. Sobre el cual
recae la sospecha fundada de haber cometido un hecho tipificado como delito. De
tal manera, caben varias diferencias entre las medidas restrictivas de derechos y
las medidas de coercin procesal; primero, las segundas solo pueden imponerse
en el marco de un proceso penal, a la exigencia del fomus comissi delicti se suma
el periculum in mora (riesgo de fuga u ocultamiento de bienes) as como la
duracin de la medida. Segundo, la medida de coercin solo puede tomar lugar en
el marco de un proceso penal adoptada por el juez penal competente cuando
sobrevenga, de los primeros actos de investigacin, fundadas sospechas de
haberse cometido un hecho delictuoso y, esto es as, pues las medidas de
coercin procesal importan una mayor afectacin en los bienes jurdicos del
imputado a diferencia de las medidas limitativas de derechos, tanto por su entidad
como su duracin.
3
Excepcionalmente en el caso de los testigos, en lo que se refiere al impedimento de salida del pas (artculo
295.1)
La privacin de libertad, escribe Gimeno Sendra, habr pues de tener lugar en el
curso o con ocasin de la incoacin de un proceso penal y lo normal es que, en la
prctica, suceda dentro de la fase instructora. En el caso de nuestra legislacin
positiva la prisin preventiva solo puede tomar lugar en el marco de la iniciacin
formal de la investigacin preparatoria (artculo336). De forma especfica el
artculo 338.4, reza de la siguiente manera: cuando el fiscal, salvo las
excepciones previstas en la ley, deba requerir la intervencin judicial para al
prctica de determinadas diligencias, la actuacin de prueba anticipada o la
imposicin de medidas coercitivas, estar obligado a formalizar la investigacin, a
menos que lo hubiere realizado previamente. Por lo tanto, caben dos alternativas:
que el fiscal (principio de rogacin) solicita al juez de la investigacin preparatoria
la adopcin de las medidas de coercin ni bien formaliza la investigacin
preparatoria o en el trascurso de la investigacin, lo cual es plausible en tanto los
fundamentos que legitiman estos actos de coercin no siempre aparecen en los
primeros actos de investigacin.
Por lo expuesto, la prisin provisional, la comparecencia con restricciones, la
detencin domiciliaria, el embargo, la suspensin preventiva de derechos, etc.,
solo pueden ser adoptados jurisdiccionalmente en el marco de un procedimiento
penal. Su imposicin en la etapa preliminar es, per se, arbitraria e ilegal, por lo que
el afectado deber incoar en el acto un procedimiento constitucional de habeas
corpus, al haberse afectado una garanta del debido proceso (Art.25 ltimo prrafo
de la Ley N 28237) y de la tutela jurisdiccional efectiva. As el artculo 253 del
CPP del 2004, que establece que los derechos fundamentales reconocidos por la
constitucin y lo tratados relativos a los derechos humanos ratificados por el Per,
sealan que solo podrn ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley
lo permite y con las garantas previstas en ella. En palabras de Ascencio Mellado,
la prisin provisional solo podr acordarse en el seno del proceso penal nunca al
amparo de normas de otra naturaleza ni en procedimientos de otro tipo y que su
adopcin y desarrollo se habrn de acomodar a las terminaciones previstas en el
propio cdigo procesal penal. Es entonces una aspiracin garantista que no solo
se funda en las prescripciones del ordenamiento jurdico nacional, sino que tiene
tambin como base programtica los instrumentos del derecho internacional
pblico. Sin embargo a toda regla viene precedida una excepcin. En efecto, por
razones de urgencia ya fin de colmar los fines esenciales de la investigacin
criminal, deviene en imprescindibles, la adopcin de medidas de coercin en el
marco de las diligencias preliminares.
La privacin de libertad de un individuo obedece estrictamente a un mandato
jurisdiccional debidamente motivado y fundamentado (prisin provisional); pero el
legislador ha previsto otras modalidades de privacin de libertad- de menor
intensidad- que la prisin provisional, que se adecuan plenamente a las
prescripciones constitucionales. En caso de delito flagrante procede la detencin
policial tal como lo prev el artculo 2, inciso 24 literal f de la Constitucin Poltica
del Estado, de conformidad con el artculo 259 del CPP del 2004. As tambin se
ha comprendido de forma novedosa el denominado arresto ciudadano (artculo
160 in fine) que se adscribe en el mbito de la proteccin de los derechos
fundamentales y la defensa cerrada del ordenamiento jurdico, tal como fluye de la

legtima defensa. Finalmente la detencin preliminar judicial (Art. 261), que permite
al juez de la investigacin preparatoria decretar la privacin de libertad de un
individuo, fuera de los casos de flagrancia, pero existiendo elementos de juicios
razonables de haberse cometido un injusto penal reprimible con pena superior a
los 4 aos de pena privativa de libertad. Mientras que en el caso de las medidas
cautelares reales el legislador ha previsto la medida de incautacin (art. 316), a
efectos de decomisar los efectos instrumentos que sirvieron para cometer el hecho
punible (sean o no de ilcito comercio), siempre que exista peligro en la demora,
de comn idea con lo establecido en los artculos 102 y 103 del Cdigo Penal, con
fines estrictamente asegurativos y conservativos a la vez; es decir, con fines
probatorios y criminolgicos. A regln seguido como se establece que estos
objetos puedan ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la
investigacin preparatoria ya sea por la polica o por el Ministerio Pblico.

2.- CONSTITUCIN Y PROCESO PENAL.
Es deber primordial del Estado garantizar, de un lado, la plena vigencia de los
derechos humanos y, de otro, proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad; as reza el artculo 44 de la Constitucin. Tal disposicin no hace sino
reflejar la permanente tensin que existe en el Estado entre los intereses de la
seguridad colectiva y los derechos fundamentales y libertades individuales, que a
decir de ASENCIO MELLADO se presenta con mayor intensidad en el proceso
penal.La razn estriba en que el proceso penal persigue la realizacin de la
pretensin punitiva mediante el descubrimiento de los actos delictivos y de sus
autores, para lo cual limita en la prctica derechos fundamentales de los
ciudadanos, siendo necesario que despliegue tal actividad respetando el contenido
esencial de los derechos, garantas y principios constitucionales. De ah que la
estrecha relacin entre Constitucin y proceso penal ha llevado a sealar a
SCHMIDT que la ordenanza procesal penal no es otra cosa que una ley de
ejecucin de la ley fundamental de Bonn (Derecho Constitucional aplicado); a
GOLDSCHMIDT , que la estructura del proceso penal de una nacin no es otra
cosa que el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su
Constitucin; y a ROXIN a considerar al proceso penal como el sismgrafo de la
Constitucin estatal, de modo tal que cada cambio esencial en la estructura
poltica tambin conduce a transformaciones del procedimiento penal.
La Constitucin se convierte as en el referente por antonomasia, no solo del
legislador procesal penal sino de toda actuacin de los encargados de la
persecucin penal, y de las personas que de una u otra manera se ven vinculadas
a un caso penal. Esta afirmacin implica un deber de proteccin de los derechos
fundamentales durante todo el proceso penal; lo que no significa la omisin de
tutelar otros bienes o valores jurdicos constitucionalmente valiosos, en la medida
que tales derechos son relativos y no absolutos.
Por ello el Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto de los derechos
fundamentales de los procesados no es incompatible con el deber de los jueces
de determinar, dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del
imputado [STC 9081-2006-PHC/TC].
Los derechos fundamentales, y no solo los reconocidos expresamente como tales
en el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin sino tambin los no enumerados o
implcitos (lo que da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos
fundamentales sean a su vez constitucionales), en opinin de PECES-BARBA,
expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. Como apunta
nuestro Tribunal Constitucional, si bien el reconocimiento positivo de los derechos
fundamentales (frecuentemente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento)
es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los
propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto
manifiesta concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana,
preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y
del Estado [STC 1417-2005-AA/TC].
Como se ha dicho, todo derecho fundamental ha de reputarse un derecho
constitucional y como tal es exigible por cualquier persona (incluso por una
persona jurdica, de acuerdo a los alcances de cada derecho). Sin embargo,
respecto a su eficacia, se deben distinguir aquellos derechos fundamentales cuya
configuracin requiera de la asistencia de la ley, lo que no significa que carezcan
de un contenido inmediatamente exigible a los poderes pblicos, ya que una
interpretacin en dicho sentido sera contraria al principio de fuerza normativa de
la Constitucin. Lo nico que este hecho implica es que, en tales supuestos, la ley
se convierte en un requisito para la culminacin de la delimitacin concreta del
contenido directamente atribuible al derecho fundamental [STC 1417-2005-
AA/TC].
Otra distincin capital que es menester efectuar es la que se produce entre las
garantas y los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales engendran
derechos subjetivos, mientras que las garantas no; de ah que puedan ser
limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones
jurdicas [STC 9955-2006-PHC/TC].
El deber de proteger los derechos fundamentales exige de los jueces (en especial)
y de los dems operadores jurdicos, observar los precedentes y la jurisprudencia
vinculantes del Tribunal Constitucional. El mximo intrprete de la Constitucin
viene sosteniendo a lo largo de los ltimos dos aos que sus sentencias
normativas y sus precedentes con efectos normativos se estatuyen como fuente
de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado y a los particulares [STC
3741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarleque]. En tanto que su jurisprudencia (en la
medida que constituya interpretacin de la Constitucin y sus principios) es
vinculante para los jueces al momento de interpretar y aplicar la normatividad

vigente en sus fallos, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal
Constitucional. En la aludida sentencia, el Tribunal Constitucional seala, adems,
que si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en
comn la caracterstica de su efecto vinculante (en el sentido de que ninguna
autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio),
el Tribunal, mediante el per se sine qua non precedente constitucional, ejerce un
poder normativo general, dando lugar a una norma a partir de un caso concreto.
Pero, como es lgico, tan relevantes y amplias atribuciones, en ocasiones
(particularmente cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales), corren el riesgo
de llegar a un punto en el cual sus competencias puedan afectar las atribuciones
de la jurisdiccin ordinaria. Por ello, el propio Tribunal Constitucional ha recogido
(al igual que en su da lo hizo el Tribunal Constitucional Federal alemn) la clebre
frmula Heck:
La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los elementos de
hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin a los casos
individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se
encuentran sustrados de la revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional
Federal; solo en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por
parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional Federal entrar a conocer el
asunto (...). Los procesos de subsuncin normales dentro del derecho ordinario se
encuentran sustrados al examen posterior del Tribunal Constitucional Federal,
siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin relacionados
fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho

fundamental, especialmente en lo que respecta la extensin de su mbito de
proteccin, y cuando su significado material tambin sea de alguna importancia
para el caso legal concreto. (18, 85 sentencia del 10 de junio de 1964)[STC
9746-2005-PHC/TC].
Todo ello no hace sino poner en evidencia la ntima relacin que existe entre la
Constitucin y el proceso penal, as como resaltar la importancia de conocer y
aplicar adecuadamente las sentencias normativas, los precedentes vinculantes y
la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Sin embargo, esto ltimo
no significa, en modo alguno, asumir de manera acrtica los razonamientos del
mximo intrprete de la Constitucin, pues ser en el mbito acadmico donde
debe darse la batalla para ir perfilando de la mejor manera los precedentes
constitucionales y evitar de ese modo su fosilizacin.
3.- EL DERECHO A LA PRUEBA
3.1. Nocin
La funcin principal del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de
determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias
jurdicas, y la imposicin de esas consecuencias a los sujetos previstos por el
propio Derecho. Por ello se ha de concluir que la funcin del proceso es la
aplicacin del Derecho. En esa lnea, la idea fundamental es que el ciudadano
tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensin
procesal. Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o
no, los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurdicas.

Por ello, SNCHEZ VELARDE se encarga de resaltar que la prueba constituye
uno de los temas de mayor apasionamiento en el proceso judicial y sobre manera
en el proceso penal, pues toda la doctrina procesalista se aboca a su estudio con
distintas intensidades.
Desde la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, el Tribunal
Constitucional sostuvo que el derecho a la prueba goza de proteccin
constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido
proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin. En la
sentencia N 6712-2005-HC/TC se seal que existe un derecho constitucional a
probar, orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al
debido proceso. Posteriormente, se dijo que el derecho a probar es un
componente elemental del derecho al debido proceso, que faculta a los justiciables
a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o
procedimiento, dentro de los lmites y alcances que la Constitucin y la ley
establecen [STC 5068-2006-PHC/TC].
Finalmente, se ha puesto de relieve que una de las garantas que asisten a las
partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios para
posibilitar la creacin de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus
argumentos [STC 1014-2007-PHC/TC].
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial

Idemsa. Lima, 2004, pg. 637.
Siendo un derecho fundamental, el derecho a la prueba tiene una doble dimensin
o carcter. En su dimensin subjetiva, las partes o un tercero legitimado en un
proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria, con la
finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. En su
dimensin objetiva, comporta tambin el deber del juez de la causa de solicitar,
actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a los medios de prueba en la
sentencia [STC 1014-2007-PHC/TC].
Como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a
restricciones o limitaciones derivadas, tanto de la necesidad de que sean
armonizados con otros derechos o bienes constitucionales (como de la propia
naturaleza del derecho en cuestin) [STC 4831-2005-PHC/TC].
El derecho a la prueba es reconocido explcitamente como norma rectora por el
nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando en su artculo IX del Ttulo Preliminar
seala que toda persona tiene derecho a intervenir en la actividad probatoria y a
utilizar los medios de prueba pertinentes. Si bien el nuevo cdigo solo hace
alusin en su ttulo preliminar al derecho de las partes a intervenir en la actividad
probatoria y a utilizar los medios de prueba pertinentes, ello en modo alguno
puede ser interpretado de manera restrictiva, sino por el contrario ampliamente, en
la medida en que el concepto de actividad probatoria comprende no solo la
aportacin de medios de prueba, sino tambin la admisin, recepcin y valoracin
de la prueba. Por lo dems, el Tribunal Constitucional se ha encargado de
delimitar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la prueba.

3.2.- ALCANCES
El contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la prueba no fue primigeniamente desarrollado por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, sino por la doctrina nacional y la doctrina y
jurisprudencia extranjeras. No obstante, se debe puntualizar que la delimitacin o
alcance del derecho fundamental a la prueba se ha ido perfilando en nuestro pas
a travs de la jurisprudencia de nuestro mximo intrprete de la Constitucin, y
particularmente por las reglas probatorias del nuevo Cdigo Procesal Penal.
BUSTAMANTE ALARCN afirma que se trata de un derecho complejo, en vista
de que su contenido se encuentra integrado por los siguientes derechos:
1).el derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia
o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; 2)el derecho a
que se admitan los medios probatorios as ofrecidos; 3) el derecho a que se
acten adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido
incorporados de oficio por el juzgador; 4) el derecho a que se asegure la
produccin o conservacin de la prueba a travs de la actuacin anticipada y
adecuada de los medios probatorios; y, 5) el derecho a que se valoren en forma
adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han
ingresado al proceso o procedimiento.
La prueba de los hechos. BUSTAMANTEALARCN, Reynaldo.
Ara Editores. Lima 2001, pgs. 102-103.

Por su parte, FERRER BELTRN considera que los elementos definitorios del
derecho a la prueba son los siguientes: 1) el derecho a utilizar todas las pruebas
de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la
pretensin; 2) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; 3) el
derecho a una valoracin racional de las pruebas practicadas; y, 4) la obligacin
de motivar las decisiones judiciales.
Con el fin de definir cules son las manifestaciones, elementos o derechos que
integran el derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional ha recogido
ampliamente todas las que la doctrina ha puntualizado hasta el momento, sin duda
con la finalidad de dotar al referido derecho fundamental de una elevada
proteccin constitucional, tanto ms si la configuracin de este derecho es
esencialmente legal. As, ha sostenido que se trata de un derecho complejo cuyo
contenido est determinado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se
consideren necesarios, a que stos sean admitidos y adecuadamente actuados, a
que se asegure su produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin
anticipada de los medios probatorios, y a que stos sean valorados de manera
adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darles el mrito probatorio que
tengan en la sentencia [STC 1014-2007-PHC y STC 6712-2005-HC/TC].
FERRER BELTRN, Jordi. Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones

A). El derecho a ofrecer medios de prueba.
El Tribunal Constitucional afirma que una de las garantas que asiste a las partes
del proceso (en general) es la de presentar los medios probatorios necesarios que
posibiliten crear la conviccin en el juzgador de que sus enunciados fcticos son
los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentacin oportuna de
pruebas a los justiciables, no se podr considerar amparada la tutela procesal
efectiva. El derecho a la prueba implica la posibilidad de postular, dentro de los
lmites y alcances que la ley reconoce, los medios probatorios para justificar los
argumentos que el justiciable esgrime a su favor [STC 6712-2005-HC/TC].
Una de las manifestaciones de este elemento del derecho a probar se encuentra
en la posibilidad de ofrecer testigos. Tal como claramente lo ha expresado el
artculo 14, inciso 3, acpite e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, as como el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la persona acusada tendr derecho, en plena igualdad, y durante todo
el proceso: a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo, y a que stos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo.
Conforme a este derecho, por regla general se puede ofrecer cualquier medio de
prueba para probar cualquier hecho objeto de prueba, siempre que no est
expresamente prohibido o no permitido por la ley.
Subyace aqu el principio de libertad de prueba. Pueden aportarse medios de
prueba tpicos los previstos expresamente en la ley o atpicos aquellos que
no estn regulados en la ley, en cuyo caso la forma de su incorporacin se

adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos en lo posible [art.
157.1 del NCPP].
El nuevo Cdigo Procesal Penal regula el derecho a ofrecer medios probatorios
estableciendo como regla esencial el principio de aportacin de parte en el artculo
155.2, y fijando los momentos en que se pueden aportar los medios de prueba en
los artculos 350.1.f), 373.1, 373.2 y 385.2, en los trminos que seguidamente
se resean.
Se instituye como regla el principio de aportacin de parte: las pruebas se admiten
a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. Sin embargo,
se estipula que la ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se
admitan pruebas de oficio. As, el artculo 385 inciso 2) seala que el juez penal,
excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer
(de oficio o a pedido de parte) la actuacin de nuevos medios probatorios si en el
curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para
esclarecer la verdad. El juez penal cuidar de no reemplazar por este medio la
actuacin propia de las partes.
El fiscal debe ofrecer los medios de prueba en su acusacin, para lo cual
presentar la lista de testigos y peritos con indicacin de su nombre y
domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o
exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems medios de prueba que
ofrezca.
Los dems sujetos procesales podrn, en el plazo de 10 das de notificados con la
acusacin, ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de los testigos y
peritos que deben ser convocados al debate (con indicacin de nombre, profesin
y domicilio), precisando los hechos acerca de los cuales sern examinados en el
curso del debate. Adems, presentar los documentos que no fueron incorporados
anteriormente, o sealar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.
B.-) El derecho a que los medios de prueba ofrecidos sean admitidos
Este elemento consiste en el derecho que tiene su titular a que se admitan los
medios probatorios ofrecidos, con el propsito de acreditar la existencia o
inexistencia de los hechos que constituyen el objeto concreto de prueba.
Debern ser admitidas todas aquellas pruebas que hipotticamente puedan ser
idneas para aportar, directa o indirectamente, elementos de juicio acerca de los
hechos que deben ser probados.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho a
la prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los
medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas
ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios
probatorios que no sean pertinentes, conducentes, oportunos, legtimos o tiles,
as como manifiestamente excesivos [STC 6712-2005-HC/TC].
Constituye un serio e importante avance para proteger el derecho fundamental a la
prueba, la regulacin sobre la admisin de las pruebas que ha efectuado el nuevo
Cdigo Procesal Penal. Entre las reglas generales para el juicio de admisin, se
tiene: a) la admisin de un medio de prueba requiere de un auto especialmente
motivado (art. 155.2); b) se pueden excluir los medios de prueba que no sean
pertinentes y los prohibidos por la ley (art. 155.2); c) se pueden limitar los medios
de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecucin; d) es posible reexaminar la admisin de un medio de prueba (art.
155.4); e) no pueden ser utilizados mtodos o tcnicas idneos para influir sobre
la libertad de autodeterminacin de una persona o para alterar su capacidad de
recordar o valorar los hechos (art. 157.3); f) no se pueden utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos mediante la vulneracin
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. 159).
C).- El derecho a que se acten adecuadamente los medios de prueba

admitidos
Se entiende por actuacin o prctica de la prueba, los actos procesales necesarios
para que los diversos medios concretos aducidos, solicitados o decretados de
oficio se incorporen o ejecuten en el proceso.
Esta fase de la actividad probatoria tiene igualmente sus requisitos: ante todo el
que consiste en que haya sido admitida, y tambin los de formalidad, oportunidad
y competencia del funcionario. El Cdigo de Procedimientos Penales, por ejemplo,
seala un orden para la prctica de las pruebas en el juicio oral, mientras que el
nuevo Cdigo Procesal lo deja a criterio del juez, escuchando a las partes.
A travs de los medios de prueba, las fuentes de prueba ingresan al proceso. El
momento en que deben ser adecuadamente incorporadas las fuentes de prueba
es el juicio, porque es en dicha fase del proceso penal que rigen plenamente los
principios de publicidad, contradiccin, oralidad e inmediacin, esenciales para la
formacin de las pruebas. La doctrina denomina a los medios de prueba
practicados en el juicio actos de prueba, distinguindolos de los actos de
investigacin que son propios de la investigacin probatoria y que solo sirven para
emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia [art.
325 del NCPP]. Por esta razn es que el artculo 393 del nuevo Cdigo Procesal
Penal seala que no se pueden utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a
aqullas legtimamente incorporadas en el juicio.
Sin duda, de acuerdo al contenido esencial del derecho a la prueba, no es del
caso conformarse con cualquier forma de prctica de la prueba en el proceso. Por
ello, y con razn, deber maximizarse la participacin de las partes a travs del
principio de contradiccin, dando en todo momento a cada parte la oportunidad de
contra-probar lo alegado por la parte contraria.
La actuacin adecuada de los medios probatorios como elemento del derecho a la
prueba a que se refiere la STC 6712-2005-HC/TC exige, entre otros la posibilidad
de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo, y a que stos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo.
Para que la actuacin probatoria sea adecuada, deben regir los siguientes
principios:
Legalidad de la actividad probatoria: indica que tanto la obtencin, la recepcin,
as como la valoracin de la prueba deben desarrollarse en orden a lo establecido

por la ley, sin que eso signifique adoptar el sistema de prueba legal. La legalidad
se invoca de manera muy especial, cuando en la actividad probatoria se producen
transgresiones del orden jurdico o violaciones de los derechos de las personas.
La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es preciso
desarrollar para incorporar la fuente al proceso, debe realizarse de acuerdo con lo
dispuesto en la ley. As, ser preciso que:
a) Solamente se admitan los medios legalmente previstos; significa que si para un
proceso concreto existe una limitacin probatoria, sta debe respetarse.
b) Y, adems, que esos medios solo se propongan y practiquen en la forma
establecida en la ley, y no de cualquier otra.
Publicidad: en su verdadero sentido, este principio establece que la publicidad
requiere que no solo las partes, sino el pblico, tengan oportunidad (real y
efectiva) de presenciar la recepcin de la prueba que los alemanes denominan
publicidad inmediata. En los procesos sumarios solo es posible una
publicidad inmediata.
Contradiccin: implica que, para ser vlida o por lo menos eficaz, la prueba
debi haber sido producida con audiencia o intervencin de la parte contraria, de
modo que sta pudiese haber fiscalizado su ordenada asuncin, y haber contado
con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo.
Inmediacin: exige que el juzgador y las partes se encuentren en contacto
personal e inmediato con las personas, hechos y cosas que sirven o servirn
como fuente o medio de prueba, segn sea el caso, de modo tal que pueda
alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el hecho objeto de
prueba.
Comunidad de la prueba: es la ventaja o provecho que los sujetos procesales
pueden sacar de un medio de prueba introducido en el proceso,
independientemente de quien lo haya planteado.
D) El derecho que se asegure la produccin o conservacin de la

prueba.
El Tribunal Constitucional ha sealado expresamente que el derecho a la prueba
comprende o est determinado entre otros elementos por el derecho a que se
asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin
anticipada de los medios probatorios [STC 1014-2007-PHC/TC].
De poco servira tener derecho a ofrece rmedios probatorios o que los mismos
sean admitidos para su actuacin en el juicio, si stos no estuvieran disponibles
para su actuacin en el momento oportuno del debate. Debido a la duracin de los
procesos en nuestro pas, con cierta frecuencia ocurre que por enfermedad o viaje
los testigos o peritos no van a estar disponibles para su presentacin en el juicio o
la audiencia de actuacin probatoria, o que el testigo no podr reconocer al autor o
partcipe de un hecho punible o el objeto material de un delito denominado
prueba o evidencia material porque no estar en las mismas condiciones en las
que fue hallado o incautado.
De ah que resulte indispensable que las partes cuenten con la posibilidad de
asegurar la produccin y conservacin de sus fuentes de prueba.

Nuestro mximo intrprete de la Constitucin estima que la actuacin anticipada
de los medios probatorios es el instrumento idneo para asegurar la produccin y
conservacin de los mismos [STC 1014-2005- HC/TC]. La prueba anticipada es
aquella practicada antes del juicio (con intervencin del juez) en condiciones que
permitan la contradiccin, cuando fuere de temer que no podr practicarse en el
juicio oral o que algo pudiera motivar su suspensin.
El nuevo Cdigo Procesal Penal regula ampliamente la prueba anticipada,
estableciendo los supuestos en que el juez de la Investigacin Preparatoria debe
decidir su actuacin a solicitud de los sujetos del proceso (art. 242).
Concretamente, la prueba anticipada procede en los casos siguientes: a)
testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante
la presencia de un motivo fundado para considerar que esto no podr hacerse en
el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos
a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no
declaren o lo hagan falsamente; b) careo entre las personas que han declarado,
por los mismos motivos del literal anterior; y c) reconocimientos, inspecciones o
reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados
actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta
la celebracin del juicio.
E).- El derecho a una valoracin racional de las pruebas actuadas
El reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas
las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensin,
es una garanta ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la

actividad probatoria, es decir la valoracin de las pruebas por parte del juez en la
decisin.
Uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba est
constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal
sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida. De este hecho
se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia de no
omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al
proceso en el marco del respeto de los derechos fundamentales y de lo
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas
pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por
ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las
partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan,
comporta una vulneracin del derecho fundamental a la prueba y, por ende, del
debido proceso [STC 1014-2007-PHC/TC].
Conforme se seala en la STC 1934-2003-HC/TC, en nuestro ordenamiento la
prueba se rige por el sistema de libre valoracin razonada (sana crtica). En virtud
de ello, el juzgador tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que stos
tengan asignado un valor predeterminado (tarifa legal). El Tribunal Constitucional
precisa que no le compete valorar las pruebas o revocar las sentencias emitidas
en sede penal, o determinar la responsabilidad penal de los imputados, pero s
analizar si en su valoracin existe una manifiesta irrazonabilidad.

Esta exigencia de valoracin de las pruebas puede descomponerse en dos
aspectos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas
sean tomadas en consideracin a los efectos de justificar la decisin que se
adopte. Por otro lado, se exige que la valoracin que se haga de las pruebas sea
racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida mediante el
recurso a la denominada valoracin conjunta de las pruebas. Debe advertirse
que, si bien una decisin sobre los hechos no pueda realizarse sin esa valoracin
conjunta, esta ltima no puede ser utilizada para evitar la valoracin concreta de
cada una de las pruebas aportadas. Es ms, solo despus de valoradas
individualmente las pruebas podr hacerse con rigor una valoracin conjunta de
las mismas. Por ello, deberan ser consideradas como violaciones al derecho a la
prueba los supuestos en que algunas de las pruebas admitidas y practicadas no
hayan sido tomadas en consideracin en el momento de la decisin.
Es necesario tambin que la valoracin de las pruebas, individual y conjunta, se
adecue a las reglas de la racionalidad. Solo as podr entenderse que se respeta
el derecho de las partes a probar, esto es a producir un determinado resultado
probatorio que sirva de fundamento a sus pretensiones. Es ms, solo si se
garantiza que los hechos probados a los que se aplicar el Derecho han sido
obtenidos racionalmente a partir de los elementos de juicio aportados al proceso,
puede certificarse tambin un nivel mnimamente aceptable de seguridad jurdica.
En sus disposiciones, el nuevo Cdigo Procesal Penal configura una valoracin
racional de la prueba al sealar, de un lado, que en la valoracin de la prueba el
juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la

experiencia, estando obligado a exponer los resultados obtenidos y los criterios
adoptados (art. 158). En ese sentido, la racionalidad radicara en la necesaria
correccin del razonamiento probatorio en la medida que hay obligacin de
explicitarlo. De otro lado, el artculo 393.2 estatuye que, para la apreciacin de las
pruebas, el juez penal proceder primero a examinarlas individualmente y luego
conjuntamente con las dems.
F).- La obligacin de motivar el razonamiento probatorio
En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la
verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurdico
probatorio en la sentencia. El derecho a la prueba comprende no solo el derecho a
que los medios de prueba practicados sean valorados de manera adecuada, sino
tambin a la motivacin debida. La valoracin de la prueba debe estar motivada
por escrito, con el fin de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido
efectiva y adecuadamente realizado [STC 1014-2007- PHC/TC].
El Tribunal Constitucional ha sostenido que la libre valoracin razonada en modo
alguno significa que la actividad probatoria se sustraiga del control de la
jurisdiccin constitucional. Aqulla debe ser realizada de acuerdo con los
principios que la informan. Entre dichos principios, un lugar especial ocupa la
necesidad de la debida motivacin, que deber quedar plasmada en la sentencia
de manera suficiente. Evidentemente, al juez constitucional no le compete valorar
las pruebas, pero s analizar si en su valoracin (razonamiento probatorio) existe
una manifiesta irrazonabilidad [STC 1934-2003- HC/TC]. Empero, debe
entenderse que para que un juez constitucional se pronuncie sobre la motivacin

de la apreciacin de la prueba, resulta indispensable que previamente los
tribunales ordinarios hayan revisado tal motivacin conforme a los recursos
legalmente previstos.
La obligacin de motivar expresamente las decisiones judiciales se encuentra
recogida en el artculo 139.5 de la Constitucin La exigencia de motivacin no
supone una exhaustiva y pormenorizada descripcin del proceso intelectual que
ha llevado al juez o al tribunal a resolver en un determinado sentido. Desarrollando
tal precepto constitucional, el nuevo Cdigo Procesal Penal establece la obligacin
de motivar especialmente el auto de admisin de las pruebas ofrecidas [art.
155.2], la exigencia de explicitar los resultados obtenidos y los criterios adoptados
en el proceso de valoracin [art. 158.1], y la necesidad de justificar el
razonamiento probatorio [art. 394], motivacin que deber cumplir con los
presupuestos de claridad, logicidad y completitud.
Es preciso distinguir entre la estructura de la motivacin y la valoracin. La
estructura de la motivacin es la secuencia constituida por una mxima de
experiencia (premisa mayor), un dato probatorio (premisa menor) y un hecho
probado (conclusin). En cambio, la valoracin concierne al fundamento de la
mxima de experiencia adoptada (IGARTUA SALAVERRIA).
IGARTUA SALAVERRIA, JUAN; El Comit de Derechos Humanos, la casacin
penal espaola y el control del razonamiento probatorio. Editorial Thomson
Civitas. Madrid 2004, pg. 122.

Por ltimo, en cuanto a esta exigencia del derecho a la prueba, la motivacin
tambin debe cumplir con los requisitos de racionalidad, coherencia y
razonabilidad. Sobre la racionalidad de la motivacin, es del caso precisar sus dos
alcances: de un lado, ser racional toda motivacin capaz de hacer aparecer
justificada la decisin, de modo que consienta el necesario control externo (de un
tercero) sobre el fundamento racional. En el otro aspecto, ser racional toda
motivacin cuyos argumentos sean vlidos; se busca la coherencia de los mismos,
as como la completitud de la justificacin con relacin a la decisin adoptada.
3.3.- LIMITES.
Desde la STC 010-2002-AI/TC se sostuvo que, al igual que todo derecho
constitucional, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a restricciones o
limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en
ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia
naturaleza del derecho en cuestin. El derecho a la prueba se encuentra sujeto a
los principios de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Estos principios
informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, establecen lmites inmanentes
a su ejercicio, esto es derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo,
lo anterior no quiere decir que no pueda establecerse otra clase de lmites,
derivados esta vez de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos o
bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial
o, en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier
caso, la posibilidad de justificar vlidamente estos otros lmites debe basarse en la

necesidad de proteger otros derechos y bienes de la misma clase que aquel que
se limita.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado conceptualmente los lmites del derecho
a la prueba en la STC 6712-2005-HC/TC:
PERTINENCIA: exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o
indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios
pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.
CONDUCENCIA O IDONEIDAD: El legislador puede establecer la necesidad de
que determinados hechos sean probados a travs de determinados medios
probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se
encuentre prohibido en determinada va procedimental o vedado para verificar un
determinado hecho.
UTILIDAD: Se presenta cuando contribuye a conocer lo que es objeto de prueba,
a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser
admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de
conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios
probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho
absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no
controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de
desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa
juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar por
su intermedio los hechos que pretenden ser probados por la parte; y cuando se
ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios
probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un
mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes.
LICITUD: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del
ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. En la
STC 1014-2007-PHC/TC, se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria,
lo cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los
derechos fundamentales o las transgresiones al orden jurdico en la obtencin,
recepcin y valoracin de la prueba.
PRECLUSION O EVENTUALIDAD: En todo proceso existe una oportunidad para
solicitar la admisin de medios probatorios; pasado dicho plazo, no tendr lugar la
solicitud probatoria.
Sobre la pertinencia, el nuevo Cdigo Procesal Penal confiere a la defensa la
facultad de utilizar medios de prueba, siempre que sean pertinentes (Art. IX T. P.).
La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere que el aporte probatorio
sea pertinente (art. 352.5.b); en caso contrario, el juez los excluye mediante auto
motivado (art. 155.2).
El principio de conducencia o idoneidad, que se encuentra expresamente
reconocido como requisito para la admisibilidad probatoria en el artculo 352.5.b
del CPP, parte de dos premisas fundamentales. En primer lugar, que el legislador
tiene la capacidad de determinar en algunos casos, qu medios o instrumentos
pueden ser utilizados como medios probatorios y cules no (ejemplo: los

diplomticos testifican mediante informe escrito [art. 168]). En segundo lugar, que
el legislador puede prohibir la utilizacin de determinados medios probatorios para
un caso concreto (Ejemplo: no procede el careo entre el imputado y la vctima
menor de catorce aos. [art. 182.3]).
La utilidad puede ser definida como aquella cualidad del medio de prueba que
hace que ste sea adecuado para probar un hecho. Se encuentra prevista en los
artculos 155.2 y 352.5.b del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Respecto a la exigencia de licitud, el nuevo Cdigo Procesal Penal estipula que un
medio de prueba podr ser valorado solamente si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo (art. VIII.1 del Ttulo
Preliminar). Por lo tanto, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa
(prueba ilcita) o indirectamente (fruto del rbol envenenado), con violacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. VIII.2 del
Ttulo Preliminar).
4. PRESUNCINDEINOCENCIAY ACTIVIDADPROBATORIA
4.1. Nocin.
En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a
la presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le
hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. De igual modo,
el citado derecho es contemplado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 8.2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. En concordancia con estos instrumentos
internacionales de proteccin de los derechos humanos, el artculo 2, inciso 24,
de la Constitucin establece que Toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De esta manera, el
constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho
fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla
tanto en el principio-derecho de dignidad humana, como en el principio pro homine
[STC10107-2005-PHC/TC].
Como bien seala SNCHEZ VELARDE, la inocencia del imputado es
considerada como un principio rector del proceso penal de ineludible observancia
principalmente por la autoridad judicial, y por aquellas otras autoridades
encargadas de la persecucin del delito.
El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin
iuris tantum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras
no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en
contrario.
Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito,
quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del
proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva [STC 0618-2005-PHC/TC].
SANCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial
Idemsa. Lima. 2004, pg. 299.

De igual forma, se ha dicho que la presuncin de inocencia se mantiene viva en
el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario
del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido
proceso, logre desvirtuarla [STC 2915-2004-PHC/TC].
Como todo derecho fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia tiene un
doble carcter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo sino tambin
una institucin objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al
ordenamiento constitucional.
CORDN MORENO seala que la garanta de la presuncin de inocencia se
asienta en ideas fundamentales, cuales son: el principio de libre valoracin de la
prueba en el proceso penal, que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que
la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba; y que
la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la
existencia no solo del hecho punible, sino tambin de la responsabilidad penal que
en l tuvo el acusado, y de este modo desvirtuar la presuncin.
Por su parte, ASENCIO MELLADO concibe la presuncin de inocencia como un
derecho fundamental de desarrollo jurisprudencial, que asiste a todo acusado por
un delito a no ser condenado sin pruebas y a que stas renan todas las garantas
suficientes para cumplir la funcin del proceso de averiguacin de la verdad.
CORDON MORENO, Faustino. Las garantas constitucionales del proceso penal. Editorial
Aranzadi, Navarra 1999, pg. 155.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El proceso penal con todas las garantas. En: Revista Ius et
Veritas N 33. Lima, Diciembre de 2006.
Para dicho autor, de ser un derecho de configuracin formal, equiparado al simple
principio, ha pasado a erigirse en derecho fundamental, rector de la actividad
probatoria penal, limitador del poder absoluto de los jueces, corrector de la
actividad policial ilcita y favorecedor, en suma, del derecho a un proceso con
todas las garantas.
A juicio de IGARTUA SALAVERRA, la presuncin de inocencia cumple dos
funciones (garantas): para asignar la carga de la prueba (al acusador corresponde
probar la culpabilidad del acusado) y para fijar el de la prueba (la culpabilidad ha
de quedar probada ms all de toda duda razonable).
4.2. ALCANCES.
La presuncin de inocencia obliga al rgano jurisdiccional a llevar a cabo una
actividad probatoria suficiente que desvirte el estado de inocencia del que goza
todo imputado [STC 1934-2003-HC/TC]. La sentencia condenatoria debe
fundamentarse en autnticos hechos de prueba y en que la actividad probatoria
sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo del
hecho punible sino tambin de la responsabilidad penal del acusado [STC 10107-
2005-PHC/TC].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de agosto
de 2000 caso: Cantoral Benavides vs. Per apartado 120 ha establecido que:
IGARTUA SALAVERRIA, Juan. El Caso Marey, Presuncin de Inocencia y votos
particulares. Editorial Trotta. Madrid 1999. Pg. 17.

El principio de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del artculo
8.2 de la Convencin, exige que una persona no pueda ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.
La presuncin de inocencia como principio cardinal del Derecho Procesal
contemporneo presenta un triple contenido: como regla de tratamiento del
imputado, como regla del juicio penal y como regla probatoria (Art. II.1 Ttulo
Preliminar del NCPP). Como regla de tratamiento, la presuncin de inocencia
obliga a que el acusado sea tratado durante el desarrollo del proceso penal como
inocente mientras no se declare su culpabilidad en una sentencia condenatoria.
Como regla de juicio penal, la presuncin de inocencia opera imponiendo la
absolucin del acusado tanto en los supuestos de ausencia total de prueba como
en los supuestos de insuficiencia probatoria o duda razonable. Como regla
probatoria, la presuncin de inocencia exige que la carga de la prueba sea del que
acusa; la existencia de pruebas y que stas tengan la condicin de pruebas de
cargo, que sean suficientes y que hayan sido obtenidas y actuadas con las
debidas garantas procesales (ver: art. II.1 del Ttulo Preliminar del NCPP).
LA CARGA DE LA PRUEBA: la prueba de cargo debe ser proporcionada por la
acusacin, no teniendo el acusado deber alguno de probar su inocencia, de modo
que su actividad o falta de ella jams puede ser valorada en su contra.
LA CONCURRENCIA DE PRUEBA: para condenar a una persona es exigible que
se practique en el proceso una actividad probatoria precisa, no bastando la

conviccin judicial para llegar a una conclusin, puesto que, para tener validez, el
convencimiento judicial solo puede formarse sobre la base de pruebas en sentido
objetivo e incriminador . Los elementos que sirvan de base para la condena, han
de consistir en autnticos medios de prueba. En principio, solamente los medios
practicados en el juicio oral pueden servir de base para la condena. As lo estipula
el artculo 393.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
PRUEBA DE CARGO: La prueba practicada ha de referirse en todo caso al delito
por el que se condena, no siendo vlida una prueba genrica sin referencia
objetiva alguna al hecho que se afirma acreditado. La prueba ha de tener un
sentido incriminador objetivo o, lo que es lo mismo, no puede llegarse a una
conclusin que, con base en la manifestacin externa de la prueba, debera ser
exactamente contraria.
SUFICIENCIA: La suficiencia de las pruebas se predica en orden a fundamentar
una declaracin de culpabilidad del acusado. En el caso Cantoral Benavides vs.
Per, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que si obra
contra el acusado prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarlo,
sino absolverlo. A este criterio de suficiencia se refiere el art. II del Ttulo
Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando establece que la presuncin
de inocencia requiere, para ser desvirtuada, de una suficiente actividad probatoria
de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales.
LEGITIMIDAD: La presuncin de inocencia exige que las pruebas se practiquen
con todas las garantas y se obtengan de forma lcita. La licitud de la prueba no es

una cuestin de apreciacin o valoracin, sino un presupuesto ineludible de dicha
apreciacin. La libre valoracin de la prueba solo puede predicarse de aquellas
pruebas obtenidas de forma lcita y con todas las garantas, y ella misma no puede
fundar su licitud. Las exigencias de legitimidad de la prueba se hallan
contempladas en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal
Penal.
4.3. LIMITES:
El derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un derecho absoluto
sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas
medidas cautelares personales como la prisin preventiva, sin que ello
signifique su afectacin, (...) porque tales medidas sirven precisamente para
esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo
un procedimiento penal orientado por principios propios de un Estado de derecho;
siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la
presuncin de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una
presuncin IURIS TANTUM y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva,
como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada
o destruida mediante una mnima actividad probatoria [STC10107-2005-PHC/TC].

5.- LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA:
5.1. NOCION:
Como ya se ha afirmado, la presuncin de inocencia exige que las pruebas se
practiquen con todas las garantas y se obtengan de forma lcita. Para DEVIS
ECHANDA, el principio de legitimidad de la prueba exige que se utilicen medios
de prueba moralmente lcitos. SILVA MELERO apunta que la legitimidad consiste
en que debe obtenerse la prueba por los modos legtimos y las vas derechas,
excluyendo las calificadas de fuentes impuras de prueba. El citado principio
comprende tanto el concepto de legitimidad como el de licitud de la prueba.
El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el artculo VIII.1 del
Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal, el mismo que establece que
todo medio de prueba solo podr ser valorado si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
Al desarrollar los alcances del derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional
peruano, en su sentencia 1014-2007-PHC/TC, considera que conforme a tal
derecho se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la
proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos
fundamentales o las transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y
valoracin de la prueba.
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la prueba judicial. Tomo I. Editorial Temis,
Bogot 2002, pg. 117-118.
SILVA MELERO, Valentn. La prueba procesal. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid 1963. Pag. 29-30.
Desde luego, la legitimidad de la prueba se refiere esencialmente a las llamadas
prohibiciones de prueba y la llamada prueba ilcita o prueba prohibida, mas no as
a la prueba irregular o defectuosa.
5.2. PROHIBICIONES DE PRUEBA:
Las prohibiciones de prueba o como la denomina el nuevo Cdigo Procesal
Penal prueba prohibida por la ley (art. 155.2) comprenden los casos de
prohibiciones de temas probatorios, prohibicin de medios probatorios y
prohibicin de mtodos probatorios.
Los hechos que guarda por razn del secreto profesional un ministro de culto
religioso, no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aun cuando dicho
ministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el secreto (art.
165.2.a).
Conforme a la prohibicin de medios probatorios, determinados medios de prueba
no pueden ser objeto de actividad probatoria en un caso concreto. As, el artculo
182.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la vctima menor de
catorce aos de edad.
De acuerdo con las prohibiciones de mtodos probatorios, determinados mtodos
de prueba no pueden ser empleados. Especficamente el artculo 157.3 prescribe
que no pueden ser utilizados aun con el consentimiento del interesado
mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o
para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.

5.3. PRUEBA PROHIBIDA O PRUEBA ILICITA.
A diferencia de muchas constituciones, incluso la Constitucin de los Estados
Unidos y sus Enmiendas, la Constitucin del Per de 1993 reconoce la llamada
regla de exclusin (prueba prohibida o prueba ilcita) en forma expresa en dos
disposiciones: en el artculo 2.24.h, cuando seala que carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia moral, psquica o fsica, y que quien
las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artculo 2.10, al prescribir que los
documentos privados obtenidos con violacin del precepto constitucional primer
prrafo de la citada disposicin constitucionalno tienen efecto legal.
En forma expresa, nuestra Constitucin adopta el criterio de la ineficacia
probatoria o regla de exclusin de aquella fuente de prueba obtenida mediante la
infraccin de preceptos constitucionales.
El que no haya sido expresamente previsto como consecuencia jurdica para el
caso de vulneracin de otros derechos fundamentales, en modo alguno puede
llevar a considerar que la regla de exclusin opera solo en los supuestos
expresamente contemplados.
Dos son las razones que pueden esgrimirse: la primera, que la Constitucin no es
el texto idneo para establecer las consecuencias jurdicas de la infraccin de
cada precepto constitucional, pues ello le corresponde a la legislacin; y la
segunda, que entre la proteccin constitucional de los documentos privados y la
integridad personal hay un conjunto de derechos constitucionales cuya infraccin
sin duda debe generar consecuencias jurdicas. El nfasis con el que el
constituyente haya redactado algunos preceptos constitucionales no puede

considerarse como una taxatividad o , sino como formas de observancia de
nuestra Ley Fundamental, que deben ser aplicadas tambin para otras
disposiciones constitucionales de similar naturaleza.
En su sentencia del 18 de agosto de 2004, expediente N 1058-2004-AA/TC, caso:
Rafael Francisco Garca Mendoza, [Fundamento 22] el Tribunal Constitucional
sostuvo que se debe garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos
no permitan desnaturalizar los derechos de las personas ni, mucho menos y como
es evidente, generar efectos en su perjuicio. En la sentencia del 12 de agosto de
2004, expediente N 2333-2004-HC/TC, caso: Natalia Foronda Crespo y otras
[fundamento 2.5] se afirm que, a la luz de la doctrina de los derechos
fundamentales se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la
prueba obtenida ilcitamente (v.g., mediante la violencia psquica, fsica o moral).
Es en la STC del 15 de setiembre de 2003, expediente N 2053-2003-HC/TC,
caso: Edmi Lastra Quinez, que el Tribunal Constitucional define la prueba ilcita
como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales
o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente
inefectiva e inutilizable.
El nuevo Cdigo Procesal Penal peruano, promulgado mediante Decreto
Legislativo 957, y en vigencia parcial en los Distritos Judiciales de Huaura y La
Libertad, se refiere expresamente a la prueba ilcita en el artculo VIII del Ttulo
Preliminar y en el artculo 159.

La prueba ilcita no ha sido definida por el nuevo Cdigo Procesal Penal, ni tena
por qu serlo; pero de su descripcin legal se puede concluir porque se asume un
criterio restringido de la nocin de prueba ilcita. En efecto, el legislador ha
considerado que solo se est frente a prueba ilcita cuando las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona (art. 159).
6.- LA PRUEBA INDICIARIA - MARCO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS
HUMANOS
Respecto al Debido Proceso Constitucional y Derecho Fundamental a la Prueba el
Tribunal Constitucional ha sealado (vid. STC 010-2002-AI/TC, FJ 133-135) ()
"que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la
medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del
derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la
Constitucin. Una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de
presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creacin de
conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo,
como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a
restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos,
como de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos."
En ese orden de ideas se aprecia que el reconocimiento del derecho a la prueba
en la normatividad es restringido y se lo relaciona casi exclusivamente con la
presuncin de inocencia. Por ello, normalmente aparece bajo la frmula siguiente:

"la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad". Este es el enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite
e, de la Constitucin, que reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma,
lo prescrito en los artculos 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8,
inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Tal como se anota en los ltimos fallos expedidos por el Tribunal Constitucional
() "el derecho a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de
los lmites y alcances que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios
probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a
su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la
prueba. Constituye un derecho fundamental de los justiciables producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn
esta dimensin subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba
necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o
defensa.
Atendiendo al doble carcter de los derechos fundamentales en general y del
derecho a la prueba en particular, ste, en su dimensin objetiva, comporta
tambin el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mrito jurdico
que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el
objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los

jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurdico probatorio en la
sentencia. Esto es as por cuanto el proceso penal no slo constituye un
instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados,
sino tambin debe hacer efectiva la responsabilidad jurdico-penal de las personas
que sean halladas culpables dentro de un proceso penal."
En ese sentido la STC N1014- 2007/HC/TC ha consagrado que (..) "la prueba
capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez
debe reunir las siguientes caractersticas: (1) Veracidad objetiva, segn la cual la
prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la
realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea
susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que
no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir
razonablemente la admisin, exclusin o limitacin de los medios de prueba. De
esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio,
pues ste se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de
manipulacin; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica
la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos
fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y
valoracin de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, caracterstica que vincula
directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habra
cometido, pues con esta caracterstica se verificar la utilidadde la prueba siempre
y cuando sta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la
resolucin del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la
prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el objeto del
procedimiento, de tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto
hecho delictivo no podra ser considerada una prueba adecuada."
La STC N 04831-2005-HC/TC, Caso Rubn Silvio Curse Castro, El derecho
fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se
trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que
asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios
necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de
sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la
prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la
necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales
-lmites extrnsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin -lmites
intrnsecos- (FJ 4-9).
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
determinado que el "derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial
para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado
durante toda la tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que
determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no
debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus
probandi corresponde a quien acusa".
Al amparo del precedente vinculatorio, y tomando como ejemplo cualquier causa
penal sumaria o sujeta al contradictorio, se puede concluir que en aquellos casos

donde no se ha desvirtuado fehacientemente la presuncin de inocencia y por
ende no est acreditada la responsabilidad penal de los acusados respecto al
ilcito imputado, resulta necesario el anlisis de las pruebas aportadas en el
proceso, mxime que solo se tiene la mera sindicacin de que los acusados ,
pudieron haber sido los autores del ilcito penal; que a partir de esas referencias,
dbiles en s mismas, estimar que atentaron contra el bien jurdico tutelado por el
derecho penal- indicio de mvil delictivo- sin, mayores datos perifricos
adicionales y debidamente enlazados- en orden a su presencia u oportunidad
fsicapara la comisin del delito, a la oportunidad material para hacerlo, a una
actitud sospechosa o conducta posterior, y a una mala justificacin que no han
sido acreditadas, entonces resultan, evidentemente insuficientes para concluir que
los acusados fueron autores de un ilcito penal. Por lo tanto al existir duda
razonable es de aplicacin el Principio constitucional del in dubio pro reo.
7.- Limitaciones y Prohibiciones de las Pruebas Penales
Mencionamos el principio de libertad de las pruebas que se aplica a estas en el
campo penal y las razones por las que no se puede poner restricciones a la forma
que tiene el Juez de conocer la verdad, sin embargo, esto no es absoluto, ya que
hay lmites que no se pueden rebasar.
Si la prueba es informacin sacada del mundo real, llevada a un mundo ficticio,
que es el proceso penal, puede ser cualquier cosa, sin ninguna restriccin, pero no
puede ser extrada de cualquier forma. En el proceso hay principios, derechos y
garantas que respetar, sobre todo al imputado; estos principios, derechos y
garantas son aplicables a la obtencin de las pruebas penales, por ejemplo, el

principio de la dignidad humana, que figura en el Art. 1 de la Constitucin de la
Repblica: "Toda persona a quien se atribuya delito o falta, tiene derecho a ser
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
El Art. 12 de la Constitucin de la Repblica presenta varios derechos y garantas
aplicables al proceso penal "Art. 12.- Toda persona a quien se le impute un delito,
se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidadconforme a la ley y en
juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas necesarias para su
defensa."
Inc. 2 "La persona detenida debe ser informada de manera inmediata y
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser
obligada a declarar. Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las
diligencias de los rganos auxiliares de la administracin de justicia y en los
procesos judiciales, en los trminos que la ley establezca."
Inc. 3 "Las declaraciones que se obtengan sin la voluntad de la persona carecen
de valor; quien as las obtuviere y empleare incurrir en responsabilidad penal."
El imputado no puede ser obligado a declarar y mucho menos a declararse
culpable; la confesin obtenida por medio de fuerza, es prueba ilegal y no tiene
ningn valor. Esto es reconocido en la Constitucin Art. 12; en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 14.3.g; en la Convencin
Americana de Derechos del Hombre, Art. 8.25; entre otros tratados
internacionales.
En algn momento de la historia de las pruebas, se consider a la confesin,
como la reina de las pruebas y quiz no sea tan necesario mencionar que esto
ocurri en el tan mencionado y a la vez, aorado, sistema inquisitivo. Las
confesiones eran arrancadas a golpes y con toda especie de torturas.
Hay otras formalidades que deben cumplirse, con respecto a la confesin, que
dicha sea de paso, ya no tiene la relevancia que otrora tena; la defensa tcnica es
una de esas formalidades, que debe cumplirse para que la confesin tenga
validez; Art. 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; Art. 14.3.b del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
7.1. La Defensa
El imputado tiene derecho a preparar su defensa eficientemente y para ello puede
disponer de la asesora y representacin de un tcnico, es decir, de un abogado
autorizado para ejercer la procuracin.
"Toda persona a quien se le impute un delito, se presumir inocente mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se le
aseguren todas las garantas necesarias para su defensa." Art. 12 Cn.
Esta disposicin constitucional se refiere a la persona desde el momento en que
se le imputa un delito; tiene calidad de imputado toda persona sealada ante o por
la polica, la Fiscala General de la Repblica o los jueces como autor o partcipe
de un hecho punible.
Desde ese preciso momento, es decir, cuando su nombre es considerado en
cualquiera de las instancias mencionadas, como imputado, es susceptible de ser

obligado a declarar en su contra o de violentrsele cualquier otro derecho que
debilite su defensa presente o futura, volviendo a las pruebas obtenidas en esa
situacin, nulas.
Debido a que constitucionalmente la defensa es un derecho irrenunciable, ya que
desde que una persona es considerada para ser sealada como autora o partcipe
de un delito, ya que existen pruebas de tal situacin; dicha persona necesita poder
contradecir esas pruebas que han sido aportadas en su contra y para ello requiere
que un abogado intervenga a su favor.
Sin embargo, algunas reformas han considerado que el imputado no detenido,
tenga a libertad propia nombrar abogado y que tal requisito sea indispensable
nicamente para imputados detenidos, cosa que es totalmente inconstitucional.
Art. 11 y 12 de la Constitucin de la Repblica.
En todo caso, el imputado tiene derecho a la comunidad de la prueba y a aportar
por su parte los elementos probatorios que fortalezcan su inocencia.
Todos los elementos probatorios deben incorporarse al proceso en el preciso
momento en que estn disponibles: debido proceso y derecho de defensa; no es
lcito retardar la incorporacin de elementos que podran favorecer la defensa del
imputado; como tambin es indebido ocultar explicaciones necesarias de aquellos
dictmenes tcnicos que contengan elementos de juicio de descargo.
La fiscala acostumbra orientar las investigaciones de tal manera de retener todo
lo que favorece al imputado o incluso ocultar detalles que volveran insostenible la
acusacin.
7.2. Dignidad Humana
El imputado debe ser considerado inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad
en juicio pblico y con arreglo a las leyes vigentes; pero su culpabilidad debe
probarse respetando ciertos derechos generales de las personas, por ejemplo, la
intimidad, inviolabilidad de la morada, etc. Derechos que corresponden a todas las
personas, sin necesidad de ser imputadas.
En cuanto a la inviolabilidad de la morada, no es un derecho absoluto, ya que las
autoridades respectivas, por ejemplo la Fiscala General de la Repblica, por
medio de sus auxiliares de la polica, pueden ingresar al hogar de una persona, sin
su consentimiento, pero con una orden judicial, sin esta formalidad, las pruebas
recabadas en ese lugar no sirven para sustentar una acusacin, ya que son nulas.
En cuanto a la intimidad, ninguna autoridad puede poner mano en el cuerpo de
alguien, para encontrar pruebas del delito, sino es por orden judicial y
absolutamente, no puede obligarlo a realizar ninguna declaracin.
7.3. Libre Confesin
La confesin del imputado debe ser libre, bajo las formalidades que establece la
ley, sin presiones de ninguna clase, inclusive, sin la presin de una posible
disminucin a agravacin de la pena a imponer, en caso de confesar el delito.
Hay pases, como por ejemplo, Estados Unidos, donde se realiza una especie de
negociacin con el imputado, donde si ste confiesa, el sistema se vuelve benigno
y las penas son las mnimas, el imputado se ve en la obligacin de considerar las
posibilidades de resultar condenado y si son mayores, debe confesar, para

obtener el beneficio, esto es un obstculo a la libertad, un atraso al derecho de
defensa y un atropello a la libertad de pensamiento, puesto que la persona an
siendo inocente, por temor a la arbitrariedad de los acusadores e incluso de los
jueces, puede declararse culpable para evitar una pena mayor. Adems de
impedir, que el imputado construya una defensa efectiva, haciendo uso de la
libertad de su creatividad, por contar con las presiones que se generan de ese
hecho. Por supuesto que es mucho ms fcil declararse culpable, que
fundamentar una defensa efectiva, sobre todo si eso significa una pena inferior,
incluso, puede llegar a ser servicio social, pero eso no implica que sea una
violacin al derecho de defensa y menos an que se halla sometido a alguien a un
antecedente penal sin justa causa.
8.- LIMITE DE APLICACIN DE LA PRUEBA.
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal constituyen dos mbitos del Derecho
irremediablemente unidos en la prctica. Dicho en otros trminos: la sancin penal
slo se puede imponer si se llega a demostrar, tras la celebracin de un juicio
pblico, en el que se practiquen con todas las garantas las pruebas de cargo que
desvirten la presuncin de inocencia.
Se debe comprobar que el acusado ha realizado un hecho previsto por la ley como
delito, y esta decisin debe plasmarse en una sentencia debidamente motivada.
Con razn ha dicho Roxin que el derecho procesal penal es el sismgrafo de la
Constitucin.
No cabe duda, que la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (D.LEG. 957)
cuenta con una mayor amplitud de garantas procesales para el acusado, con
carcter de derecho fundamental, asumiendo incluso el riesgo de absolucin de un
culpable, pues se entiende que esta posibilidad siempre es menos mala que la
que supone el riesgo contrario, esto es, el riesgo de condenar a un inocente.
Pues dicho lo anterior no queda duda que la prueba es trascendental dentro del
proceso. Prueba es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un
hecho, su existencia o contenido segn los medios establecidos por la ley.
El derecho a la prueba no es un derecho consagrado expresamente por la
Constitucin de 1993, pero se reconoce su naturaleza constitucional, y as lo ha
hecho el Tribunal Constitucional en su sentencia normativa del 3 de enero de
2003, expediente N 010-2002-AI/TC, al establecer en los fundamentos 148 a 150
de dicho fallo: El derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, pues se
trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el
artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per.
En el fundamento 149 de la aludida sentencia, el supremo intrprete de la
Constitucin didcticamente seala:
Como todo derecho constitucional, el de la prueba tambin se encuentra sujeto a
restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la
propia naturaleza del derecho en cuestin. En trminos generales, el derecho a la
prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio

se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y
licitud. stos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al
mismo tiempo, lmites inmanentes a su ejercicio, esto es derivados de la propia
naturaleza del derecho a la prueba.
El TC tambin seala:
Ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su
consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene
capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o
valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin
El derecho a la prueba aun cuando se halla constitucionalmente asegurado, por
estar inserto en las garantas de la accin y la defensa, as como el contradictorio,
no es absoluto, se le conocen lmites.
Tales lmites (referidos al principio de licitud) son conocidos como prohibiciones
probatorias, o de utilizar la prueba.
Se debe entender por prueba ilcita aquella que es obtenida o practicada con
violacin de derechos fundamentales, de modo que la misma deviene
procesalmente inefectiva e inutilizable. El estado actual de la Teora de la prueba
ilcita se enmarca dentro de la dogmtica procesal una implicancia generalizada
de constitucionalidad, donde ser relevante para la solucin de los supuestos de
prueba ilcita partir de una interpretacin de la Constitucin. Esto debido a la
relacin existente de los derechos fundamentales involucrados, entre ellos

podemos sealar : el derecho a la inviolabilidad del domicilio, secreto de las
comunicaciones, al no sometimiento de torturas o malos tratos, al debido proceso
entre otros que la doctrina enmarca ; pero, debemos sealar que tambin
existen bienes jurdicos que la constitucin tambin protege; conllevando para una
adecuada solucin la utilizacin del principio constitucional de proporcionalidad
para realizar una correcta interpretacin constitucional, que los jueces y tribunales
tendrn que realizar.
Segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal el lmite a la prueba ilcita es el contenido
esencial de los Derechos fundamentales, y es menester del presente artculo,
delimitar este contenido, entendiendo que en la doctrina hay dos teoras, pero a
travs de la interpretacin que realiza el TC es claro que nos adscribimos a la
teora relativa.
La teora absoluta imagina el mbito normativo de los derechos fundamentales
como el rea de dos crculos concntricos, entiende la parte formada por el crculo
interior como un ncleo fijo e inmutable de esos derechos y la parte circunferencial
exterior como la parte accesoria de los mismos, dicho ncleo sera la parte
intocable y cualquier afectacin al mismo sera ilcita, en cambio en la parte
contingente se puede establecer las limitaciones y restricciones que se consideren
necesarias y justificadas.
Para la teora relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales
afirma que este no es preestablecido y fijo, sino determinable solo casusticamente
en atencin a las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y

perjuicios que se produzcan con l tanto para el derecho intervenido como para el
bien protegido a travs de su limitacin.
El Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia N 1417-2005-AA ha definido
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho en estos trminos:
As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues
todo lmite al derecho fundamental slo resulta vlido en la medida de que el
contenido esencial se mantenga inclume. Este Tribunal Constitucional considera
que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no
puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los
dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce.
Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido
protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el
contenido esencial de dicho derecho, slo puede ser determinado a la luz de cada
caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales
que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la
estructura de todo derecho fundamental.
El TC tiene en su jurisprudencia y en sus Precedentes Constitucionales bien
definidos los derechos, ya sobre cada uno de ellos, incluso se ha pronunciado por
el tema del debido proceso y los derechos fundamentales, se pronuncia sobre la
prueba y afirma: como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin
est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que

sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -lmites
extrnsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin -lmites
intrnsecos.
Para poder determinar el lmite de aplicacin del contenido esencial de un derecho
fundamental se debe utilizar la llamada ponderacin de derechos que consiste en
sopesar derechos o bienes jurdicos en conflicto con las especiales circunstancias
concretas que definen el caso que se intenta resolver, a fin de determinar cual
derecho prevalece en el caso en concreto y cul debe quedar desplazado. No se
trata de una jerarquizacin general y abstracta, sino ms bien en concreto. De la
mano con el principio de ponderacin se encuentra el de proporcionalidad el cual
impide que se sacrifique ms all de lo necesario un derecho a favor del otro. La
proporcionalidad se pondr, una vez ms, del lado del derecho que padece la
restriccin, del que se lleva la peor parte.
Dentro de un Estado Democrtico de Derecho, los bienes, valores, principios,
derechos y libertades se encuentran interrelacionados y debern ser
armonizados, entre s, desde una interpretacin constitucional correcta; desde
esta perspectiva el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un
instrumento vlido entre las relaciones entre el Estado y el ciudadano como
interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos. El principio constitucional de
proporcionalidad, se le conoce tambin como test de proporcionalidad o test de
razonabilidad este principio es un concepto jurdico que aparece cada vez con
mayor frecuencia en la motivacin de las decisiones del Tribunal Constitucional , y
que debera ser a nuestra opinin aplicada por los tribunales y jueces
ordinarios, ya que, es un instrumento jurdico vlido en un Estado Democrtico de
Derecho, donde se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como
premisa fines constitucionales legtimos.
Entre los fines constitucionales relevantes para la restriccin de los derechos
fundamentales entre muchos- se podran mencionar a los siguientes: inters
social, inters pblico en la persecucin del delito, inters general o bienestar
general, convivencia pacfica en sociedad , seguridad jurdica; se estima
conveniente, para aplicar, ste principio constitucional de proporcionalidad, la
determinacin del contenido de estos bienes jurdicos constitucionales, ya que,
sino se estara retrocediendo en aras de la seguridad jurdica o inters social a
grados involucionados del Estado , por lo tanto, la interpretacin constitucional que
abogamos se deber de realizar bajo 3 presupuestos:
Posicin preferencial que ocupan los derechos fundamentales.
En un Estado Democrtico de Derecho.
Que exista la determinacin o un grado de determinacin de los bienes
jurdicos constitucionales; o en todo caso, de los fines constitucionales. Esta
es la labor del TC.
La sancin penal slo se puede imponer si se llega a demostrar, tras la
celebracin de un juicio pblico, en el que se practiquen con todas las garantas
las pruebas de cargo que desvirten la presuncin de inocencia.
Ningn derecho fundamental es ilimitado. El derecho a la prueba aun cuando se
halla constitucionalmente asegurado, por estar inserto en las garantas de la

accin y la defensa, as como el contradictorio, no es absoluto, se le conocen
lmites. Tales lmites (referidos al principio de licitud) son conocidos como
prohibiciones probatorias, o de utilizar la prueba.
Prueba ilcita aquella que es obtenida o practicada con violacin de derechos
fundamentales, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable.
Segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal el lmite a la prueba ilcita es el contenido
esencial de los Derechos fundamentales.
Para poder determinar el lmite de aplicacin del contenido esencial de un derecho
fundamental se debe utilizar la llamada ponderacin de derechos que consiste en
sopesar derechos o bienes jurdicos en conflicto con las especiales circunstancias
concretas que definen el caso que se intenta resolver, a fin de determinar cual
derecho prevalece en el caso en concreto y cul debe quedar desplazado.
Los derechos fundamentales no tienen un carcter absoluto pero s un contenido
esencial, esta relativizacin de los derechos fundamentales debern ser
interpretada siempre desde la ptica de los principios pro hominen y pro
libertatis de los Derecho humanos.
9.- IMPUTACIN, OBJETO DE PRUEBA y DEBIDO PROCESO.
La profusa problemtica del Derecho Procesal Penal en el espectro nacional
actual, tiene diferentes aristas. Se puede afirmar que, hay todava mucha distancia
entre los principios y aspiraciones garantistas y la cruda realidad de la que somos

parte da a da y en la que, lamentablemente tenemos que convivir con procesos
que transgreden nuestra propia Constitucin e incluso, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ha cuestionado en repetidas oportunidades el sistema penal
y procesal penal peruano. Nadie podra negar que el 80 % de delitos
contemplados en el Cdigo Penal, se rigen ahora a travs del proceso penal
sumario, que es un proceso inconstitucional, fundamentalmente porque no cumple
las bases del principio acusatorio porque el mismo Juez que instruye juzga, no
existe la debida contradiccin ni se cumple el principio de oralidad, empero,
centralmente porque no se da la publicidad como garanta a la que se refiere el
artculo 139 inciso 4 de nuestra Carta fundamental. En cuanto al proceso
ordinario, tambin tiene problemas de inconstitucionalidad porque no asume el
principio acusatorio garantista institucionalmente, sino que, contina por su propia
concepcin originaria, bajo las riendas de la concepcin mixta, es decir, el
proceso, acusatorio- inquisitivo. Podra cuestionarse que como Jueces tenemos el
poder del control difuso y deberamos declarar inconstitucionales las normas que
as las entendiramos, sin embargo, en este nico y exclusivo tema, ello no ha
sido posible porque no queremos incrementar el CAOS GENERALIZADO y
porque, hemos tenido en cuenta un valioso principio en el derecho moderno: la
ponderacin de intereses. En muchos otros temas, en la Corte de Junn, se han
declarado inconstitucionales determinadas normas y no ha faltado independencia
ni entereza para ello, empero, en los temas aludidos, creemos, la solucin
necesariamente debe ser del Estado y la sociedad civil en su conjunto.
Dentro de esa visin panormica, abordamos el tema de la imputacin de un

delito, su relacin con el objeto de prueba y el debido proceso. Pretendemos
demostrar que, tanto para que el seor Fiscal Provincial pueda formalizar una
denuncia como para que el seor Juez Penal pueda abrir instruccin, en realidad
no basta que existan los tres requisitos del artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, sino adems, debe existir un MINIMO DE
RAZONABILIDAD. El problema es que, si se formalizan denuncias y se abren
procesos penales sin esa mnima y necesaria razonabilidad, se estar forjando
carga intil al sistema de justicia, se afecta el debido proceso y hace padecer al
justiciable un martirologio procesal digno de la obra de Kafka en la que el reo
nunca sabe con certeza porque est envuelto en un proceso penal. Definir qu se
prueba, cmo se prueba, con qu limites se prueba, hasta cuando se prueba,
entre otros temas, son la esencia del proceso penal y por ende de la justicia penal.
Abordamos pues ste tema, con el nimo de enriquecer el debate y la reflexin
sobre un tema lgido, que la coyuntura y nuestra realidad lo exigen,
fundamentalmente porque existe mucha imprecisin en las denuncias fiscales y
ello es fuente de numerosos problemas procesales, situaciones de injusticia y
tambin, caldo de cultivo de la impunidad, incrementando adems, el descrdito
del sistema de justicia y, obviamente, agudizando la crisis que nuestra sociedad
cuestiona.
Nos hemos permitido adems, tomar como ejemplo un caso concreto en el que, a
propsito de lo expuesto, hemos planteado jurisdiccionalmente esa problemtica.
Incluiremos las piezas ms importantes para una mejor ilustracin. Esperando
generar el debate que nos pueda conducir a una proficua difusin de la

importancia del tema y sobre todo, de los parmetros mnimos a considerarse en
la vida diaria por las fiscalas y rganos Jurisdiccionales, presento a ustedes las
siguientes reflexiones.
9.1. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A SER INFORMADO
INMEDIATAMENTE DE LOS CARGOS Y SU RELACIN CON EL OBJETO DE
PRUEBA.-
Uno de los principios y derechos de la Funcin Jurisdiccional recogido en el
artculo 139 inciso 14 de nuestra Carta magna, es el de no ser privado del derecho
de defensa en ningn estado del Proceso, consecuentemente, ...Toda persona
ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detencin....
El artculo 87 del cdigo de Procedimientos Penales, establece a su vez, que, ...El
inculpado contra quien se ha dictado orden de detencin deber ser notificado
dentro de las veinticuatro horas de expedida dicha orden. En caso contrario podr
quejarse ante el Tribunal por detencin arbitraria....
Los dos dispositivos antes descritos son suficientes para internalizar globalmente
que, al momento de la expedicin del auto apertorio de instruccin, ya deben estar
suficientemente definidos los cargos contra el presunto autor de un delito y, por
ende, est expedito el camino para preparar la defensa e implementar la actividad
probatoria.
9.2. PERTINENCIA DE LAS PRUEBAS E IMPUTACIN.-
Intentemos responder la siguiente pregunta: La pertinencia de las pruebas en
un proceso penal, Depende de los cargos contenidos en la formalizacin de
denuncia o en el escrito de acusacin?
El seor Fiscal Provincial, en su calidad de representante del Ministerio Pblico y
como titular de la accin penal a quien le asiste el rol persecutor del delito y la
carga de la prueba por definicin contenida en el artculo 159 de la Carta Poltica,
debe haberse premunido de los elementos mnimos para efectuar una imputacin
contra una persona por determinado delito. Eso quiere decir, a nuestro entender,
que hoy en da, para que el Juez expida el auto de apertura de instruccin, no
basta con los requisitos indicados en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales, que se refieren a que el hecho denunciado constituya delito, que se haya
individualizado a su presunto autor y, que la accin penal no haya prescrito, sino
adems, es necesario que la denuncia contenga un mnimo de RAZONABILIDAD
Y ELEMENTOS DE JUICIO FUNDANTES DE LA IMPUTACIN.
El insigne maestro Garca Rada, al tratar de explicar el contenido de la imputacin,
expresa lo siguiente: ....imputar es atribuir a una persona la comisin de un hecho
que la ley penal califica de delito. La imputacin est contenida en la denuncia que
presenta el Ministerio Pblico. La imputacin debe reunir dos requisitos: debe ser
concreta y debe ser ntegra. Lo primero significa que debe contener una denuncia
cierta de un hecho que es delictuoso para la ley; deber precisarlo en sus
contornos, no siendo necesario detalles ntimos que se darn en la ratificacin.

Debe ser ntegra conteniendo todo aquello que constituye el delito denunciado, sin
recortes ni limitaciones y sealando quines lo cometieron sin omitir alguno de los
autores o cmplices.....
En el mismo sentido, incide Csar San Martn Castro al sostener que, ...el
proceso penal no puede incoarse con una finalidad genrica y no puede en
principio, tener como objeto la vida entera de una persona fsica, la posible
criminalidad o los posibles comportamientos criminales en el seno de un grupo
social lo que significa que, est prohibida la inquisito generalis, o sea, la
iniciacin de una pesquisa o investigacin general . Como quiera que el objeto del
proceso penal est conformado por un hecho (accin u omisin), es pues,
necesario e imprescindible que se afirme el hecho, debidamente definido, con
indicacin de sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, lo que
a su vez, es una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en
general, del principio de seguridad jurdica. Es por eso que se hace totalmente
necesaria la fase indagatoria en el proceso penal. Deben procurarse la
averiguacin del hecho delictivo, la delimitacin de sus perfiles, evitar la
desaparicin de las pruebas, preparar la defensa, impedir persecuciones
arbitrarias o infundadas, tenindose en cuenta que el proceso penal constituye
una causa de descrdito, emocin y humillacin....
El procesalista mexicano Jorge A. Silva Silva, a propsito de la necesidad de la
verosimilitud de la imputacin, plantea: ...en lo que toca a la promocin de la
accin, tenemos los pares opuestos necesario-discrecional, esto es, que obligan o
facultan al Ministerio Pblico para accionar. En el necesario, tambin llamado

principio de legalidad o imprescindibilidad, el Ministerio Pblico est llamado a
promover la accin con base en un hecho con apariencia de delictuosidad. Su
contrario, el de discrecionalidad u oportunidad, como tambin se le conoce,
atiende a criterios de conveniencia, y faculta al Ministerio pblico para promover o
no la accin....
En la prctica del sistema judicial peruano, es comn constatar la existencia de
procesos penales que no se han instaurado con una imputacin precisamente
concreta e integral a la que se refiere el maestro Garca Rada. Muchas veces, no
se precisan fechas, horas lugares o circunstancias en que se habran suscitado los
hechos y existe una ilegal e inaceptable remisin al atestado policial o a los
actuados. Esta imprecisin que se da inicio en las fiscalas que formalizan las
denuncias, se reproduce muchas veces en los autos apertorios de instruccin a
nivel de los Juzgados, bajo el formulismo y equivocado criterio de que, ya se ver
la responsabilidad o inocencia durante el proceso penal. En esta forma de actuar,
se encuentra muchas veces el primer eslabn de la cadena de la injusticia, bien
para los imputados como tambin para las vctimas del delito. Si desde el inicio no
se ha efectuado correctamente la imputacin, estaremos ante la presencia de un
proceso destinado irreversiblemente al fracaso, porque no ser posible, en su
caso, emitir una sentencia correcta.
La apariencia de delictuosidad a la que alude Silva Silva, es un concepto que
indudablemente est ligado a los elementos de juicio mnimos que deben
acompaar a la imputacin. No sera racional admitir que, si el seor Fiscal
formula denuncia contra Juan Prez por delito de terrorismo u homicidio,

simplemente por una razn subjetiva, tenga necesariamente que abrirse
instruccin por concurrir los tres requisitos del artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, so pretexto de que en esta etapa no es posible la
valoracin probatoria, pues, la imputacin debe basarse en algo, no puede ser el
resultado de una decisin arbitraria del seor Fiscal.
9.3. IMPUTACIN Y CONTROL DE LEGALIDAD.-
En esa perspectiva, Csar San Martn Castro sostiene que, El Juez penal tiene un
control de legalidad sobre el ejercicio de la accin penal, por lo que el
procesamiento de quien resulte emplazado por el Fiscal requiere autorizacin o
decisin judicial. Sin embargo, esa autorizacin o resolucin judicial no es
automtica, el Juez no acta como simple receptor del procesamiento dispuesto
por el Ministerio Pblico. En su misin de garante de los derechos individuales de
las personas, especialmente de quienes estn sujetas a una persecucin penal, el
Juez debe evaluar si la promocin de la accin penal se amolda a los requisitos
que establece la ley procesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del
ordenamiento jurdico...; luego contina: ...es de tener presente que la promocin
de la accin penal no es un acto discrecional del Fiscal sino est sujeta a
requisitos legales...; finalmente, refiere: ...adems, la Constitucin dispone que
las resoluciones judiciales deben ser motivadas (...) lo que implica que el juez
debe tener un marco de referencia suficiente para decidir de un modo o de otro,
esto es, de aceptar o no las pretensiones de las partes...;
La utilidad de la etapa indagatoria que es conocida como investigacin preliminar

en nuestro medio, y que, generalmente es efectuada por la Polica, es justamente
tratar de reunir a partir de las primeras pesquisas, investigaciones, declaraciones y
diligencias, los elementos para la construccin de lo que se denomina LA
HIPTESIS DE INVESTIGACIN, que finalmente deber ser recogida en la
formalizacin de denuncia, y que, por imperio del DEBIDO PROCESO, fijar los
lmites objetivo-subjetivos de la actividad probatoria. En la etapa indagatoria,
todava no se sabe an quien es testigo y quin puede ser imputado, es decir,
quien es quien. Con las diligencias de la indagatoria necesariamente debe
construirse la imputacin para que sea posible la formulacin de cargos y es por
eso que uno de los principios del sistema acusatorio garantista es la inmutabilidad
de los hechos y en todo caso, de surgir nuevos hechos, stos debern recogidos
va denuncia y auto ampliatorios, con la debida tipificacin, en su caso.
La necesidad, de un mnimo de precisin de los cargos racionalmente planteados,
no slo surge de la garanta constitucional citada en las primeras lneas de este
trabajo, sino adems, se encuentra a tono con los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos, especficamente los artculos 9.2 y 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 7.4 y 8.2.b de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 5.2 y 6.3.a del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, todos los cuales garantizan que, en efecto, toda
persona debe ser inmediatamente informada de los cargos que pesan en su
contra, informacin que internacionalmente se considera fundamental para que el
encausado pueda impugnar la legalidad de su detencin y comenzar a preparar su
defensa y lgicamente, porque esa definicin de cargos, marcar el derrotero de la

actividad probatoria.
No est dems sin embargo, aclarar que, el propio Csar San Martn Castro indica
que, ...la incoacin del proceso penal requiere la determinacin de un hecho
concreto que prima facie tenga los caracteres de un delito. Por ello es que,
inicialmente y en va de preparacin de la pretencin se pide al Fiscal que precise
la conducta incriminada (Artculo 95.2 LOMP) y, luego, al Juez que detalle los
contornos fcticos de la imputacin y su calificacin jurdico penal (arts. 77 del
cdigo de 1940 y 114-115 del Cdigo de 1991). A partir de la resolucin judicial,
se va formando la pretensin que se definir en la acusacin, donde la precisin
fctica y jurdica es ms rigurosa (arts. 225 del Cdigo de 1940 y 260 del Cdigo
de 1991) que se coronar en el auto de enjuiciamiento...; finalmente, indica que,
...el objeto del proceso se va conformando progresivamente .
9.4. CONFORMACIN PROGRESIVA DEL OBJETO DEL PROCESO.-
Pero, si en efecto admitimos que el objeto del proceso se va conformando
progresivamente, cules deberan ser los lmites de esa construccin?. Existen
denuncias fiscales que por ejemplo imputan a una persona la comisin del delito
de usurpacin aduciendo que dicha usurpacin se habra suscitado entre los
meses de enero y marzo del ao dos mil y no describen en qu consiste la
conducta punible. En este tipo de casos, acaso el imputado tendra que
preocuparse por demostrar que cada uno de de los das entre enero y marzo no
cometi ninguna usurpacin?. Para evitar esa arbitraria amplitud es que la
imputacin debe tener ese mnimo de razonabilidad. El Profesor Pablo Snchez

Velarde precisa incluso que, en la misma investigacin preliminar ya el imputado
juntamente con su abogado tienen el derecho de conocer los cargos.
10.- CASO DE LOS "PETROAUDIOS COMO MEDIO DE PRUEBA AL
AMPARO DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.
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La ley peruana no lo permite para preservar el secreto
de las comunicaciones. La Constitucin y la ley los rechazan como prueba, pero
en otros pases se aceptan excepciones para conocer la verdad.
Csar Romero
La Constitucin y los cdigos procesales penales en el Per prohben el uso de

una prueba obtenida ilcitamente y, en especial, aquellas que provengan de la
violacin del derecho que tiene todo ciudadano al secreto de sus comunicaciones.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
juez, (...). Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no
tienen efecto legal, precisa el artculo 2 inciso 10 de la Constitucin, como
derecho de todo peruano.
A este derecho se acoge el juez Jorge Barreto para negarse a utilizar como
prueba contra Rmulo Len Alegra, Alberto Qumper y Ernesto Arias Schreiber
los 86 petroaudios que dej en su despacho el periodista Pablo Obrien. Una
posicin que es respaldada por la gran mayora de abogados y magistrados del
pas, pero que puede cambiar a la luz de la jurisprudencia internacional.
Es imposible utilizar una prueba obtenida ilcitamente, la Constitucin y los
cdigos sealan claramente que este tipo de pruebas no pueden utilizarse ni a
favor ni en contra de un procesado, dice el abogado Marcelo Allemant.
Antecedentes
La misma opinin tiene el doctor Mario Amoretti. Sin embargo, ste considera que
s se pueden utilizar como indicio para iniciar una investigacin en la fiscala,
donde se puedan conseguir otras pruebas que muestren los mismos hechos
referidos en los petroaudios.
El presidente de la Sala Penal Nacional, juez superior Pablo Talavera, reconoce

que en la legislacin peruana no existe ninguna excepcin que permita utilizar una
prueba obtenida ilcitamente. Pero, advierte Talavera, la jurisprudencia solo ha
reconocido en el pas la posibilidad de utilizar una prueba obtenida ilcitamente
nicamente en casos de registros domiciliarios sin autorizacin judicial previa.
Sobre el uso de una prueba que afecta el secreto de las comunicaciones no hay
antecedentes en el derecho peruano. Al contrario, el Tribunal Constitucional en
una accin de amparo promovida por Rafael Garca contra Serpost ratific que no
se puede utilizar como prueba un documento obtenido afectando el derecho del
secreto de las comunicaciones.
Serpost despidi a Garca aduciendo que ste envi correos pornogrficos desde
la computadora de su oficina. El TC concluy que los correos que supuestamente
probaran esa falta fueron obtenidos sin autorizacin judicial, por lo que su valor
probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el despido de
Garca.
Es de sealar que muchos de los vladivideos de la corrupcin del gobierno de
Alberto Fujimori se pudieron utilizar como prueba porque Vladimiro Montesinos,
uno de los actores, convalid su uso.
Derecho comparado
Segn los fiscales Toms Glvez y Hamilton Castro, en la jurisprudencia de otros

pases hay antecedentes que permiten utilizar pruebas como los petroaudios.
Esta jurisprudencia internacional es la que estn utilizando los fiscales scar

Zevallos y Juana Mesa para defender la inclusin de los primeros petroaudios en
la denuncia por el faenn Len-Qumper.
El derecho internacional reconoce, entre otros, el principio de la ponderacin de

intereses, donde el derecho de una o ms personas individuales queda de lado
ante la importancia de la lucha contra la corrupcin o la necesidad de conocer la
verdad, precisa el fiscal Glvez.
Hamilton Castro, quien se apresta a publicar un libro sobre la prueba ilcita en el

proceso penal peruano, advierte que la justicia internacional tard entre 80 y 100
aos para modificar los criterios y aceptar, en algunos casos muy precisos, el uso
de pruebas como los petroaudios. Pero, anota que hay que tener cuidado con las
excepciones para no crear un problema mayor.
Ahora, esperemos que en el Per un juez y luego el Tribunal Constitucional no se

tarden tanto en acoger alguna de las excepciones de la justicia internacional que
permita dar valor a los petroaudios.
Jurisprudencia internacional
En el derecho internacional se encuentran hasta seis excepciones para aceptar

una prueba ilcita: 1) doctrina de la fuente independiente, se acepta un
allanamiento ilcito cuando permite conocer un delito; 2) El descubrimiento
inevitable, la confesin sin presencia de abogado si igual se iba a probar el crimen;
y, 3) la buena fe, allanar un domicilio para rescatar a una persona y encontrar un
arma homicida. Adems, 4) conexin atenuada, una persona detenida
indebidamente que involucra a un tercero en un crimen, 5) infraccin constitucional
privada, se acepta una prueba obtenida ilcitamente por un tercero y no por el
estado y 6) proporcionalidad, cuando se prefiere la eficiencia y el xito de la
administracin de justicia.
En Suiza se aplic el principio de proporcionalidad para condenar a una persona

que contrat un sicario para matar a su esposa, lo que se conoci por intercepcin
telefnica sin orden judicial. Se defini que el inters pblico en que la verdad
fuese establecida, prevaleca frente al inters de un persona al secreto de una
conversacin telefnica que no atac su esfera ntima.
10. LIMITE DE LA PRUEBA EN LA LEGISLACION ESPAOLA.
Uno de los problemas ms visibles del proceso penal espaol en los ltimos
aos ha sido el de la acomodacin de las viejas leyes procesales al nuevo U
rgimen de principios y garantas establecidos en la Constitucin de 1978. La
Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola (en adelante, LECrim) data de 1882 y,
aunque en su momento supuso un sustancial cambio de perspectiva en el
enjuiciamiento penal con respecto a los modelos tradicionales de justicia

en Espaa, no ha permanecido impermeable al paso del tiempo en sus ms de
ciento veinte aos de vigencia.
La conciliacin de la Constitucin espaola y la LECrim se ha hecho
especialmente necesaria en materia probatoria, un campo esencial, toda vez
que, en pocos mbitos como el penal, se hace tan evidente la necesidad de
establecer garantas ciudadanas contra las facultades de investigacin
atribuidas a los poderes pblicos. Aunque la LECrim estableca originalmente
una extensa -y, en algunos puntos, minuciosa- regulacin de la actividad de
prueba, tanto en la fase preliminar como en la de juicio oral, sus postulados
quedaban al cabo del tiempo desfasados en ciertos campos, tanto por
desconocer los modernos medios e instrumentos tcnicos auxiliares de la
investigacin penal, que han sobrevenido a lo largo de su vigencia, como por su
falta de puesta al da a las ms modernas lneas doctrinales sobre garantas en
materia probatoria y, en concreto, en lo que se refiere a las garantas de licitud
de la prueba. La cuestin es, en este punto, establecer si se puede hablar hoy,
en el proceso penal espaol, de un sistema legal de prueba ilcita, y determinar,
en su caso, sus perfiles definitorios, sus condicionantes y, por qu no, en su
caso, sus deficiencias.
11.1. Prueba penal y garanta: planteamiento general
En pocos campos se materializa con tanta nitidez la naturaleza garantista del
proceso jurisdiccional como en materia probatoria. El objetivo ltimo, la Justicia,

no es, en trminos generales, un fin incondicionado ni exento de limitaciones y,
por ello, cabe establecer (y, de hecho, existen) fronteras a su ejercicio, siempre
sobre la base de la proteccin de intereses dignos de tutela jurdica de igual
entidad a los que atae la actuacin de jueces y magistrados. El proceso, y
muy singularmente el proceso penal, no es, por ende, territorio abonado a favor
del todo vale, en pos del cumplimiento de los objetivos atribuidos a la
jurisdiccin. Como en este mismo sentido seal Couture, configurado como
garanta individual, "el proceso (civil o penal) ampara al individuo y lo defiende
del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la
saa de los perseguidores".
La probatoria, que es una actividad genuinamente procesal, participa -como
decimos- de esa misma naturaleza; con un nfasis especial en el proceso
penal, que se concibe como medio nico para la realizacin del Derecho penal
sustantivo, y en la que la averiguacin del hecho sucedido se inserta dentro del
inters pblico predominante en la persecucin jurdica del delito como medio
de la consecucin de la poltica criminal del Estado. La prueba, en un sentido
lato -esto es, englobando en ella no solo los actos probatorios realizados dentro
del juicio, una vez formuladas las pretensiones punitivas y defensivas de las
partes, sino tambin todas las diligencias de investigacin practicadas durante
la instruccin preliminar (que en el Derecho espaol se denomina, segn el tipo
de procedimiento, fase de sumario, de diligencias previas o, genricamente, de
instruccin) y, en trminos generales, todos los actos destinados a ser fuente

de la prueba-, es materia esencial dentro del proceso penal, toda vez que solo
a su travs es posible llevar a efecto la reaccin del Estado contra el hecho
punible; una reaccin que debe ajustarse a la realidad del hecho determinada
en el proceso y que se ha de proyectar contra el responsable penal, una vez
desvirtuada, precisamente a travs de la debida actividad probatoria de cargo,
su presuncin de inocencia.
Sin embargo, y como se indica, ese inters pblico propio del ius puniendi
estatal se constrie por el deber de respeto a los dems intereses pblicos
presentes en el proceso: no es sino expresin de la denominada garanta
jurisdiccional (y procesal) en la imposicin de penas. Si el proceso judicial se
concibe como garanta es por el riesgo de extralimitacin del Estado en el
ejercicio de sus atribuciones como titular nico del derecho/deber de perseguir
el delito. Una extralimitacin que, a lo largo de la Historia, ha sido
especialmente patente en materia probatoria.
Por ese motivo el derecho a la prueba, dentro de los trminos del Estado de
Derecho, no puede ser catalogado como un derecho ilimitado, ni siquiera en un
terreno en el que la bsqueda de la verdad material adquiere el inters pblico
que tiene en el proceso penal. Aun reconociendo la presencia de ese inters, el
ordenamiento reconoce limitaciones al ejercicio de la actividad probatoria en el
proceso penal, pues, como se ha dicho, "la verdad no puede indagarse a
cualquier precio". La Historia del proceso penal ha sido la de la evolucin hacia
formas ms civilizadas de tutela jurdica y, precisamente, las formas menos

evolucionadas y menos garantistas de justicia penal suelen identificarse con
perodos de imperio de medios probatorios que hoy entendemos como
vejatorios o atentatorios contra los derechos ms ntimos del individuo.
En la instauracin de modelos civilizados de justicia penal dentro del
ordenamiento jurdico espaol ha desempeado un papel estelar la vigente Ley
de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882 (nuestro cdigo procesal penal
desde hace ya ms de cien aos), norma ejemplar en su tiempo, dentro y fuera
de Espaa, y que en muchos de sus pasajes y preceptos puede considerarse
hoy an como un texto avanzado, a pesar de haber precisado numerosos
ajustes legislativos a lo largo de su vida, y que, segn afirma el Gobierno
espaol, ser objeto de sustitucin a lo largo de la presente Legislatura.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal fue culminacin del largo perodo de
recepcin en el Derecho espaol de muchas de las garantas procesales
adoptadas tras el paso del Antiguo Rgimen al Estado moderno, que determin
en la Europa continental la Revolucin Francesa de 1789. Sin embargo, ni
siquiera su Exposicin de Motivos -autntico monumento de la literatura jurdica
espaola, que reconoci de forma general la necesidad de establecer un
sistema superador de los modelos inquisitivos de enjuiciamiento que introdujera
el respeto a los derechos del inculpado y la necesidad de corregir los vicios
tradicionales del enjuiciamiento espaol, "para que en ningn caso sean
sacrificados los derechos individuales al inters mal entendido del Estado"-
llega a concretar entre los propsitos del legislador en materia de prueba otra
cosa que la necesidad de dar primaca a la practicada en el juicio por encima
de la obtenida en la investigacin preliminar o la necesidad de dar participacin
al imputado en las diligencias del proceso a partir del momento en que su
intervencin no comprometa la averiguacin del hecho; nada se dice, empero,
de la necesidad de asegurar la licitud de la fuente de la prueba, esto es, del
conjunto de actuaciones de la autoridad o de los particulares dirigidas a obtener
los medios de prueba.
En realidad, el silencio del legislador no debe calificarse peyorativamente
dentro del contexto histrico en que la ley fue promulgada, pues toda la teora
sobre la ilicitud de la prueba se debe al Derecho norteamericano, a partir de
finales del siglo XIX y a la aparicin de la exclusionary rule por aplicacin de la
cuarta y la quinta enmiendas de la Constitucin estadounidense. El debate
sobre los lmites a la obtencin de pruebas en el proceso penal es muy
posterior a la promulgacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, siendo as,
no era esperable que sta dedicase en su redaccin original atencin alguna al
fenmeno de los medios de prueba ilcitamente obtenidos, por lo que la
incorporacin del sistema de prueba ilcita al Derecho espaol se hara a finales
del siglo XX, en los trminos que a continuacin se exponen, aunque ab origine
algunos preceptos de sus preceptos s proscriben ciertos comportamientos en
sede probatoria, si bien en casos muy concretos (vid. los artculos 389 y 439 de
la LECrim, relativos a la prctica del interrogatorio utilizando coacciones o
amenazas).
11.2. Los antecedentes de la regulacin de la prueba ilcita en el derecho
espaol.
A) El artculo 11.1 de la LOPJ: las primeras propuestas de regulacin de la
prueba ilcita en Espaa
La primera norma (y prcticamente la nica) referente a la prueba ilcita en el
ordenamiento jurdico espaol es la que se contiene en el artculo 11.1 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial espaol, de 1 de julio de 1985 (en adelante,
LOPJ), una disposicin de gran trascendencia para la regulacin de los
aspectos organizativos de la Administracin de Justicia en Espaa, prevista en
el apartado 1 del artculo 122 constitucional, y que sustituy a otra centenaria
dentro del Derecho espaol, como era la vieja Ley Provisional del Poder
Judicial de 1870. El tenor de la norma es el que sigue: "En todo tipo de
procesos se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales".
Con independencia de otras consideraciones, la simple incorporacin de este
precepto al ordenamiento jurdico espaol debe ser valorada positivamente: al
margen de los juicios favorables o desfavorables que pueda merecer su
redaccin definitiva, el artculo 11.1 de la LOPJ implica la adopcin de un
criterio legal para decidir qu hacer con los medios de prueba ilcitamente
obtenidos, y reduce la incidencia de la decisin del juez sobre la licitud de los
medios de prueba a los trminos marcados por el legislador. No justificamos la

bondad del precepto por su carcter delimitador de los poderes de
interpretacin del juez, sino por el hecho de que la claridad de la norma
(acertada sta o no, en trminos de oportunidad o de conveniencia) evita
convertir al juez en legislador y fomenta la seguridad jurdica, esto es, la
aplicacin uniforme de la ley a todos los ciudadanos. No se niega la posibilidad
de la crtica al precepto, sino que se aprecia el hecho de contar con un precepto
que criticar en relacin con los lmites a la obtencin de pruebas en el proceso.
La cuestin no es balad, si se tiene en cuenta que hasta la propia LOPJ el
Derecho procesal espaol careca de un rgimen general sobre la nulidad de
los actos procesales, lo que determinaba hasta entonces la aplicacin, bien de
las normas que, especficamente y con respecto a actuaciones determinadas
del proceso, establecieran la nulidad como el efecto derivado del acto
defectuoso, bien subsidiariamente -y por va de interpretacin- el rgimen sobre
nulidad del Derecho comn.
El precepto mejora sin duda la situacin legal anterior a l, toda vez que, como
se ha expresado, establece un criterio normativo cierto. A pesar de ser
excesivamente general (algo posiblemente inevitable en una norma aplicable a
todos los rdenes jurisdiccionales), de no agotar todos los perfiles del rgimen
jurdico correspondiente a los medios de prueba ilcitamente obtenidos y de ser
ciertamente tributario de la frmula general del artculo 6.3 del Cdigo civil
espaol. En la esfera estrictamente penal, el silencio de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal provocaba un tratamiento desigual de la cuestin por

los rganos jurisdiccionales, que en no pocas ocasiones forzaban el tenor del
artculo 659, pr. I de la Ley para inadmitir la prueba ilcitamente obtenida, aun
sin el debido soporte legal para ello.
El artculo 11.1 de la LOPJ carece de precedentes en el Derecho constitucional
o infraconstitucional espaol. Es de apreciar una propuesta de regulacin de la
prueba ilcita en un Anteproyecto de Reforma de la derogada Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, debido a los profesores espaoles de Derecho
procesal, titulado Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento
Civil,cuyo artculo 549, pr. 1, deca lo siguiente: "El tribunal no admitir los
medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que los proponga o por
terceros empleado procedimientos que a juicio del mismo se deban considerar
reprobables segn la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona". El
texto, cuya paternidad ha sido recientemente reconocida, y que sirvi aos
despus de base a la enmienda que permiti introducir en sede parlamentaria
la cuestin de los medios de prueba obtenidos por medios ilcitos en el
articulado de la LOPJ, fue una singularsima novedad carente de precedentes
en el Derecho espaol y, en ciertos aspectos, mejoraba la que once aos
despus se promulg en la LOPJ, toda vez que especificaba con mayor
claridad que el artculo 11.1 de la LOPJ el tratamiento procesal adecuado para
los medios de prueba obtenidos de forma ilcita ("el tribunal no admitir los
medios de prueba") y estableca tambin un requisito subjetivo (que se
hubieran obtenido "por la parte que los proponga o por terceros"), a diferencia
de la norma del artculo 11.1 de la LOPJ.
Con todo, la propuesta, que finalmente no vera la luz, tena el inconveniente de
estar referida tan slo al mbito procesal civil, si bien no se puede negar que la
condicin de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma procesal general y
subsidiariamente aplicable al resto de los rdenes jurisdiccionales en caso de
defecto de regulacin implicaba un mbito de eficacia superior el estrictamente
procesal civil. En otros aspectos, como veremos, la diccin final del artculo
11.1 de la LOPJ introduce importantes modificaciones con respecto a la
contenida en la Correccin y Actualizacin.
B) Fundamento constitucional del artculo 11.1 de la LOPJ
El hecho de contenerse el precepto en cuestin en una norma de desarrollo de
la Constitucin espaola de 1978 puede hacer pensar que la regulacin en el
Derecho espaol de la prueba ilcita encuentra su fundamento expreso en el
propio texto constitucional, pero en realidad no es as, o no lo es -al menos-de
forma directa, puesto que la Carta Magna espaola no reconoce una expresa
interdiccin de la prueba ilcitamente obtenida, como s hacen, por cierto,
algunas Constituciones americanas, ni, desde otro punto de vista, un derecho
general a la prueba lcita o legal. Es esta, adems, una circunstancia
coincidente entre la vigente Constitucin espaola y todas las Constituciones
histricas espaolas, en ninguna de las cuales se advierte un equivalente a las
anteriores hiptesis legislativas. Solo existen referencias concretas a la

prohibicin del tormento (artculos 133 del Estatuto de Bayona, de 1808, 303 de
la Constitucin de 1812), del allanamiento del domicilio, salvo en los casos
previstos en la ley (artculos 306 de la Constitucin de Cdiz, 7 de la
Constitucin de 1837 y de la de 1845, 8 de la Constitucin non nata de 1856, 5
de la Constitucin de 1869, 6 de la Constitucin de 1876 y 31 de la Constitucin
de 1931) o a la inviolabilidad de la correspondencia y las comunicaciones
(artculo 7 de la Constitucin de 1869 y 32 de la de 1931), pero se trata de
disposiciones particulares y no de generales proclamaciones sobre un
hipottico derecho (constitucional) a obtener la prueba por medios lcitos.
Lo mximo que expresamente se reconoce en materia de prueba es el derecho
fundamental a practicar los medios de prueba "pertinentes" (artculo 24.2 de la
Constitucin de 1978), pero no una genrica interdiccin de la prueba ilcita,
aunque s especficas prohibiciones de actuaciones contrarias a los derechos
fundamentales normalmente accesorias al proceso penal (entrada y registro en
el domicilio sin autorizacin del propietario o del juez, salvo en caso de delito
flagrante -artculo 18.2-, la intervencin de las comunicaciones postales,
telefnicas o telegrficas -artculo 18.3- sin autorizacin judicial).
El entronque de la interdiccin de la prueba ilcitamente obtenida con el
derecho fundamental a los medios de prueba pertinentes (artculo 24.2
constitucional) se nos antoja ciertamente forzado, habida cuenta de que implica
una interpretacin alambicada de un concepto asentado en la dogmtica
jurdico-procesal como es el de pertinencia de la prueba. En sentido

etimolgico, lo pertinente es lo que "pertenece" a algo; y, en el estricto mbito
procesal, el adjetivo se aplica a aquellos medios probatorios que son hbiles
para la acreditacin de los hechos controvertidos por tener relacin con o por
tener como objeto los hechos mismos sobre los que versa el proceso: segn
esto, la licitud o ilicitud de la fuente de prueba nada tienen que ver con la
relacin material de dicha prueba con los hechos que se discuten y que son
objeto de la prueba; en otras palabras, ni la licitud de la fuente predetermina la
pertinencia de la prueba ni la ilicitud desvinculan al medio probatorio de los
hechos fundamentales del proceso (esto es, lo hace impertinente).
No obstante, en ocasiones la doctrina del Tribunal Constitucional espaol se ha
valido de la interpretacin extensiva que se acaba de criticar para determinar el
entronque entre la prohibicin del medio de prueba y el sistema de derechos y
garantas fundamentales que se integra en la Carta Magna: sin negar la
autoridad del Alto Tribunal, el argumento nos parece poco convincente por las
razones aducidas y, adems, innecesario si aceptamos que el fundamento
constitucional de las restricciones a la obtencin de elementos de prueba, como
a continuacin se ver, puede residenciarse en otros pasajes de la
Constitucin.
Tampoco parece ser el fundamento de la exigencia de la prueba obtenida por
medios lcitos el derecho a la presuncin de inocencia, tambin reconocido
entre el elenco de derechos que enumera el artculo 24.2 de la Constitucin
espaola. La presuncin de inocencia no es sino una garanta del acusado de

acuerdo con la cual solo podr ser condenado en virtud de la prctica en el
proceso de una actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuarla y, que
le exime, adems, de la carga de demostrar su inocencia. Es evidente que la
suficiencia de la prueba -a efectos de desvirtuar la presuncin de inocencia-
requiere que su obtencin se haya producido por medios lcitos, pues de otro
modo, como luego se ver, no podr surtir efectos dentro del proceso. Ahora
bien, ello no debe conducir a entender que el fundamento de las restricciones a
los medios de obtencin de pruebas sea precisamente el derecho a la
presuncin de inocencia. En este sentido ha entendido el Tribunal
Constitucional espaol -a nuestro juicio, con acierto- que la presuncin de
inocencia, como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo vlidas, no
puede erigirse, a la vez, en canon de validez de las pruebas: ese canon ha de
venir dado por el contenido del derecho a un proceso con todas las garantas.
En resumidas cuentas, el enlace entre el deber de practicar la prueba por
medios lcitos y la Constitucin espaola debe hacerse, en trminos generales,
con el derecho al proceso pblico con todas las garantas (artculo 24.2 de la
Constitucin) y tambin con el derecho a la tutela efectiva de los juzgados y
tribunales (artculo 24.1 constitucional). Del mismo modo lo ha entendido la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, en el caso
Schenk contra Suiza, sentencia de 12 de julio de 1988, que considera la
valoracin de pruebas ilcitamente obtenidas como contrarias a la idea de
proceso justo: curiosamente, la interpretacin dada al Convenio Europeo de

Derechos Humanos tampoco reconoce que la interdiccin de la prueba ilcita se
produzca al amparo de su artculo 6.2, de acuerdo con el cual toda persona
acusada de una infraccin penal se presume inocente hasta que su culpabilidad
haya sido legalmente declarada, sino al del derecho al proceso equitativo. Por
consiguiente, ms que, ante un derecho fundamental, nos encontraramos ante
una garanta procesal articulada sobre los derechos fundamentales; una
garanta de la tutela efectiva que puede llegar a ser derecho fundamental.
C) Especial consideracin de la sentencia 114/84, del Tribunal Constitucional
Con independencia del entronque constitucional del artculo 11.1 de la LOPJ
con el derecho al proceso con todas las garantas, a que nos hemos referido, o
de su inspiracin original en el artculo 540, pr. 1 de la Propuesta, de los
profesores de Derecho procesal, no son pocos los autores que vinculan el
precepto analizado con la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal
Constitucional 114/1984, antes referida. Esta sentencia es la primera dictada
por el Tribunal Constitucional sobre el asunto, aunque con anterioridad se
pueda identificar un par de Autos de inadmisin del recurso de amparo,
dictados por el Alto Tribunal.
La sentencia resuelve un recurso de amparo promovido por un trabajador
contra dos sentencias dictadas ante la jurisdiccin laboral, por entender que las
mismas haban declarado procedente su despido en virtud de los hechos
conocidos de dos conversaciones grabadas con violacin del derecho

fundamental al secreto de las comunicaciones, que en el derecho espaol
garantiza el artculo 18.3 constitucional, hecho que constitua tambin, a juicio
del recurrente, una violacin del derecho al proceso con todas las garantas. El
Tribunal Constitucional espaol desestim finalmente el amparo en el caso,
pero ello no le impidi, obiter dicta, sentar las bases de la doctrina
constitucional en la materia, con anterioridad a su desarrollo legal ordinario. Los
fundamentos jurdicos cuarto y quinto de la sentencia (parcialmente transcritos
con anterioridad) constituyen un interesante resumen desde el punto de vista
del derecho comparado y del derecho interno de la teora general sobre la
licitud de la prueba, desde el punto de vista constitucional.
La sentencia 114/1984, partiendo de la inexistencia en aquel momento histrico
de norma expresa sobre prohibicin de la prueba ilcitamente obtenida, propuso
como criterio general el de la ponderacin entre los intereses procesales en
juego, para llegar a la conclusin de que la posicin preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y su afirmada condicin de "inviolables"
(artculo 10.1 de la Constitucin) determina la imposibilidad de admitir en el
proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una
libertad fundamental, aunque la garanta pueda ceder cuando su base sea
estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos
fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del
ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de
atender a su plena efectividad, relegando a un segundo trmino los intereses

pblicos ligados a la fase probatoria del proceso.
En efecto, nos encontramos ante un problema de conflicto entre derechos de
igual calidad: el derecho a la prctica de los medios de prueba pertinentes
(artculo 24.2 de la Constitucin) y, enfrente del mismo, los dems derechos y
garantas fundamentales reconocidos por la Carta Magna (secreto de las
comunicaciones, inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones postales,
telefnicas o telegrficas, prohibicin de la tortura y de los tratos degradantes):
siendo la prueba un derecho fundamental, su ejercicio solo puede ser limitado
por el deber de respeto que merecen otros derechos de igual calidad, aunque
es posible considerar conformes a la Constitucin aquellas pruebas obtenidas
con infraccin de normas de rango inferior al derecho fundamental a la prueba.
Este argumento s parece haber influido en la redaccin del artculo 11.1 de la
LOPJ, que limita la ineficacia de las pruebas a las obtenidas "violentando
derechos fundamentales", en una frmula menos restrictiva al ejercicio del
derecho a la prueba que la contenida, por ejemplo, en la Correccin y
Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refera a los medios
reprobables, segn la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona, o
"contrarios a la tica o al Derecho", conforme la enmienda original que introdujo
la materia en el texto del proyecto de LOPJ.
Aun aceptando la incidencia de la sentencia 114/1984 en la definitiva redaccin
del artculo 11.1 de la LOPJ, muy recientemente se han elevado voces que han
puesto de manifiesto la debilidad de algunos de los argumentos empleados por
el Tribunal Constitucional espaol en esa sentencia. Nos referimos a la
interesantsima reflexin de Andrs de la Oliva, en una nueva lectura de la
sentencia. Las crticas de este autor espaol se dirigen, en esencia, a combatir
ciertas afirmaciones tpicas de su fundamento jurdico cuarto antes
reproducidas; a los efectos que ahora nos interesan, las siguientes: en primer
lugar, que la prohibicin de la prueba ilcita derive de la posicin de
preeminencia de los derechos fundamentales en el ordenamiento y, segundo,
de su condicin de inviolables. En cuanto a lo segundo, rechaza por axiomtica
e incierta la conclusin de que los derechos fundamentales sean inviolables,
cuando los repertorios de jurisprudencia constitucional nos demuestran
precisamente lo contrario, al menos si nos ceimos a las estadsticas de
recursos de amparo estimados en Espaa, precisamente por violacin de
derechos fundamentales: la inviolabilidad se emplea, segn sostiene este autor
con acierto, en un sentido carente de valor tcnico-jurdico. Adems, en el caso
de aceptarse el argumento del Tribunal Constitucional, no se debera soslayar
que el inters pblico por la persecucin del delito puede incardinarse dentro de
los trminos del derecho a la tutela efectiva de los juzgados y tribunales, que
reconoce el artculo 24.1 de la Constitucin espaola, tambin con carcter
fundamental, por lo que tambin cabra defender la "inviolabilidad" de este
derecho (o su supremaca) frente a los otros derechos fundamentales con los
que se enfrentara, y no a la inversa.

Dicho en otras palabras, del mismo modo que cabe establecer lmites a la tutela
judicial sobre la base del respeto a, por ejemplo, el derecho al secreto de las
comunicaciones, cabe sostenerse lo contrario, esto es, restricciones al derecho
al secreto a las comunicaciones en aras de las exigencias del derecho
fundamental a la tutela efectiva de los tribunales: no solo es as, sino que la
Constitucin espaola contiene expresas restricciones al derecho al secreto de
las comunicaciones por orden judicial, se entiende que dentro de los fines
especficos de un proceso penal.
En resumidas cuentas, el establecimiento del lmite a la prueba no es tanto el
resultado de la primaca material de los dems derechos fundamentales sobre
el derecho a la tutela judicial (o al derecho a los medios de prueba pertinentes),
cuanto una cuestin de opcin legislativa de poltica criminal, que pretende
disuadir de la realizacin de determinadas prcticas ilcitas atentatorias contra
derechos fundamentales. Esta ltima observacin sirve a De la Oliva para
desvirtuar el primero de los argumentos discutidos de la sentencia, es decir, la
posicin de preeminencia de los derechos fundamentales como justificacin de
la ilicitud de la prueba. A juicio de este autor, la solucin legal es, en definitiva,
una mera cuestin de opcin del legislador, no de exigencia derivada del texto
constitucional.
Aun tratndose de una posicin no mayoritaria que, sin duda, ha abierto de
nuevo el debate doctrinal ms que cerrarlo definitivamente, no se puede ignorar
que la propia sentencia 114/84 sealaba la disparidad de soluciones existentes

en el derecho comparado a propsito de la prueba obtenida con violacin de
derechos fundamentales y que otra importante sentencia del Tribunal
Constitucional espaol en la materia, la nmero 81/1998, recuerda que en la
ponderacin sobre los intereses en juego se debe confrontar el derecho
sustantivo violado con sus lmites constitucionales, partiendo del hecho de que
cuanto stas derivan del respeto a la ley y a los derechos de los dems, son
igualmente considerados por el artculo 10.1 de la Constitucin como
"fundamento del orden poltico y de la paz social". Especial relevancia adquiere,
en este orden de cosas, el inters, constitucionalmente legtimo, en la
averiguacin y castigo de los delitos graves, cuya defensa encomienda
especficamente el artculo 124.1 CE al Ministerio Pblico (SSTC 37/1989 y
207/1996).
Al margen de esta postura, cabe resumir que la doctrina emanada de la
sentencia 114/84 del Tribunal Constitucional, acertadamente o no, no concibe
la interdiccin de la prueba obtenida por medios ilcitos como un derecho
fundamental autnomo, sino como una garanta ms de la primaca de los
derechos fundamentales, al estilo del due process of law norteamericano y de
los lmites que en la IV Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos, con
respecto a la inviolabilidad del domicilio. En otras palabras, el sistema
constitucional espaol, en lugar de establecer un derecho a la prueba
practicada no se obtenga por medios ilcitos, impone el deber de obtener los
medios de prueba por medios lcitos, como garanta de no vulneracin de los

derechos fundamentales que pueden entrar en colisin con la adquisicin de la
prueba. Evidentemente, con esta interpretacin opt el tribunal por una solucin
prudencial que permite en cada caso ponderar si, en atencin a las
circunstancias concurrentes, debe primar el inters pblico en castigar el delito
o la garanta, en especial, cuando se trata de la eficacia refleja de los medios
de prueba ilcitamente obtenidos, y apreciando la adecuacin de la medida a
sus fines (idoneidad), la necesidad (en virtud de las exigencias del principio de
intervencin mnima) y los concretos intereses presentes en el caso.
El Tribunal Constitucional espaol opt, en la sentencia 114/1984, por la
ponderacin, algo que nos conduce indiscutiblemente al mbito del principio de
proporcionalidad (el alemn Grundsatz der Verhltnismigkeit, apoyado en los
artculos 2 y 19 de la Ley Fundamental de Bonn, y reconocido en el inciso final
del pargrafo 112.1 de la Strafprozessordnung, en relacin con la prisin
provisional). La incidencia del principio de proporcionalidad en la admisin de
medios de prueba se aprecia en el artculo 299.2 del Codice di procedura civile
italiano, en sede de medidas cautelares personales, y tambin en el artculo
189 de Codice, en sede de los medios de prueba no tipificados en la ley, y en
cuya virtud la falta de regulacin expresa del medio de prueba no es bice para
su admisin, siempre que resulte idnea para asegurar la acreditacin de los
hechos y no perjudique la libertad moral de las personas. La doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha exigido el respeto al
principio de proporcionalidad, a la hora de apreciar la licitud de la prctica de

determinadas diligencias de investigacin restrictiva de derechos
fundamentales, en el sentido de que la misma slo puede entenderse
constitucionalmente legtima, si se realiza con estricta observancia del principio
de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para
alcanzar un fin constitucionalmente legtimo, como, entre otros, para la defensa
del orden y prevencin de delitos calificables de infracciones punibles graves y
es idnea e imprescindible para la investigacin de los mismos.
Este margen de prudencia derivado de la falta de reconocimiento expreso de un
derecho a la prueba conjura el riesgo de petrificacin de los lmites legales a los
medios de obtencin de elementos probatorios; pero, a la vez, entraa otros
riesgos: como se ha manifestado, principalmente el de que, en funcin de las
necesidades de la poltica criminal de un Estado, la interpretacin
jurisprudencial de la garanta conduzca a un incremento de los casos
excepcionales a la regla de ilicitud y se desvirten las fronteras de la garanta
(y, con ello, los lmites razonables de ciertos derechos fundamentales).
11.3. Rgimen legal de la prueba ilcita en Espaa: el artculo 11.1 de la
LOPJ: contenido de la norma y efectos de la prueba ilcitamente obtenida
en el derecho espaol
Tal y como se ha transcrito con anterioridad, la diccin del art. 11.1 de la LOPJ,
inciso final, se limita a decir que no surtirn efecto las pruebas obtenidas
violentando, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales.

Como se ha sealado, el texto definitivo del artculo 11.1 de la LOPJ no
coincide con su equivalente en el proyecto de LOPJ registrado en el parlamento
espaol. En la versin del proyecto, la norma se limitaba a exigir el respeto a la
buena fe procesal en todo tipo de procedimientos. La incorporacin del inciso
referente a la ineficacia de las pruebas obtenidas en forma ilcita al debate
parlamentario se produjo en virtud de una enmienda presentada en la Comisin
de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, con el siguiente tenor: "No
surtirn efecto, en ninguna clase de procesos, los medios de prueba obtenidos,
directa o indirectamente, de modo contrario a la tica o al Derecho". El texto
propuesto sera aprobado por el pleno de la Cmara, si bien una enmienda
posterior del entonces grupo mayoritario (el Grupo Socialista) propuso una
redaccin alternativa que sera la definitivamente incorporada al texto publicado
en el Boletn Oficial del Estado. No se pueden ocultar las semejanzas entre la
primera enmienda parlamentaria con el texto supra transcrito del artculo 549
del Anteproyecto de Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, elaborado por los profesores espaoles de Derecho procesal y publicado
en 1974. Sin embargo, terminara por imponerse la versin de la enmienda
socialista.
Es evidente que nos encontramos ante una norma de carcter prohibitivo.
Interesa, en consecuencia, a la hora de desarrollar su contenido, abordar
separadamente, en primer lugar, lo referente a la conducta prohibida y, en
segundo trmino, lo que concierne a las consecuencias jurdicas derivadas de

la conducta en cuestin.
A) Conducta prohibida: obtener medios de prueba violentando, directa o
indirectamente, derechos fundamentales
La conducta prohibida en el artculo 11.1, inciso final de la LOPJ es, como se
ha sealado, la obtencin de pruebas, directa o indirectamente, violentando
derechos fundamentales. El supuesto de hecho de la norma es ciertamente
restrictivo; indiscutiblemente ms que el propuesto en el artculo 549.1 de la
Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el de la
enmienda 952 del Grupo popular durante el trmite parlamentario de la LOPJ,
antes referidos. En la Correccin y actualizacin, se prohiba la prueba obtenida
por medios contrarios a la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona,
redaccin que se justific en la comprensin de que esa frmula amplia deba
ser completada y modulada por el buen criterio de los tribunales en el caso
concreto. La enmienda 952, por su parte, es referida a la obtencin de la
prueba de modo "contrario a la tica o al Derecho", con una redaccin inspirada
en la de la Correccin y Actualizacin, si bien puesta al da y perfeccionada,
que opta por la frmula general ante la dificultad de redactar un elenco de
medios de prueba ilcitos. La norma finalmente aprobada restringe los
supuestos de ilicitud a la vulneracin de derechos fundamentales, trminos que
son ms especficos toda vez que, a los efectos de la regla legal, la ilicitud no
viene determinada por la infraccin de cualquier norma jurdica, sino solo
aquella que se contenga en el elenco de derechos y libertades fundamentales

constitucionalmente reconocidos (artculos 14 a 29 de la Constitucin de 1978).
La ratio de esa restriccin parece estar en que, por virtud del equilibrio en la
ponderacin de derechos, siendo la prueba una actividad inserta en el derecho
a la tutela judicial efectiva, y reconocindose en la Constitucin de manera
expresa el derecho fundamental a practicar los medios de prueba pertinentes,
la prueba slo puede sufrir restricciones por infraccin de derechos de idntica
calidad, esto es, de derechos fundamentales. En este sentido, conforme al
precepto -que no puede ocultar la influencia en l de la doctrina de la antes
referida sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional- las fuentes de prueba
obtenidas con violacin de otros derechos, sin la relevancia constitucional de
derecho fundamental, no pueden ser privadas de eficacia probatoria. Se da la
circunstancia paradjica, conforme a esta limitacin, que sera vlida la prueba
obtenida violentando el derecho a la propiedad, no enumerado dentro de la
Constitucin espaola entre el elenco de derechos fundamentales y libertades
pblicas.
Es preciso constatar que, conforme al tenor del precepto, hay que diferenciar
en el artculo 11.1 de la LOPJ la prueba "ilcita" de la prueba "ilegal". Dentro de
la primera tendra cabida la prueba viciada ab origine, por serlo tambin la
fuente de la prueba; la prueba ilegal es aquella practicada con violacin de las
normas procesales que la regulan. Dicho en otras palabras, la ilicitud de la
prueba depende de un hecho anterior al proceso o, aun coetneo a ste,
realizado fuera del proceso mismo o en un momento diferenciado de la fase de

prueba; la ilegalidad se corresponde con la infraccin de las normas procesales
que regulan la proposicin prctica o valoracin de la prueba en cuestin.
Sentada esta premisa, el artculo 11.1 de la LOPJ se refiere al primero de los
casos; por lo que corresponde al segundo, habr que estarse a las
regulaciones procesales particulares y a la entidad de la infraccin de que se
trate. De acuerdo con este rgimen, una prueba puede ser ilcita (por serlo su
fuente de obtencin) aun siendo legal, por haberse llevado al proceso y prctica
con escrupuloso respeto a las normas procesales. Del mismo modo, una
prueba con fuente lcita puede ser tachada de ilegal por infraccin de las
normas procesales sobre su prctica y valoracin. El Tribunal Constitucional
espaol, en su sentencia N 64/1986, de 21 de mayo, declar que la garanta
se refiere tan slo a la ilicitud en la obtencin de la fuente de prueba, no en la
que se produce durante su prctica o valoracin.
Con esa delimitacin parece claro que los supuestos de obtencin de pruebas
en forma ilcita en el proceso penal, con relevancia jurdica desde el punto de
vista del artculo 11.1 de la LOPJ, son los que se refieren a las diligencias de
investigacin que implican intromisin en derechos fundamentales, que son: la
entrada y registro en domicilio privado, regulada en los artculos 545 a 578 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en desarrollo del artculo 18.2 de la
Constitucin de 1978, la observacin o intervencin de las comunicaciones
postales, telefnicas o telegrficas (artculos 579 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 18.3 de la Constitucin) y,

en general, todos aquellas que infrinjan la integridad fsica o psquica del sujeto
de la prueba (coacciones o amenazas graves durante interrogatorios,
intervenciones corporales) que protege el artculo 15 de la Constitucin
espaola. Diligencias que, en algunos casos, estn muy deficientemente
reguladas en la ley (es el caso, v.gr., de la intervencin de las comunicaciones
telefnicas, a las que se dedica escasamente el artculo 579 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal), por lo que su prctica se somete a las exigencias
determinadas por la doctrina constitucional.
La delimitacin del supuesto de hecho se completa en el artculo 11.1 de la
LOPJ con la mencin de la prueba obtenida "directa o indirectamente". El tenor
legal extiende, en consecuencia, la prohibicin no slo a los medios de prueba
cuya fuente directa de prueba ha sido ilcita (por ejemplo, la obtencin de los
bienes sustrados en un registro domiciliario que no respet las garantas
constitucionales), sino tambin para las pruebas practicadas en principio por
medios lcitos, pero a consecuencia de hechos acreditados a partir de pruebas
con fuente vulneradora de los derechos fundamentales (por ejemplo, la
confesin obtenida de quien apareci como autor del robo despus del registro
ilegal). Es la introduccin en el Derecho espaol de la doctrina del fruto del
rbol envenenado (fruit of the poisoned tree doctrine) del derecho
estadounidense, por el cual la licitud afecta tanto a la prueba directa como a la
indirecta o refleja. Sin embargo, como veremos en el epgrafe siguiente, los
efectos de la ilicitud no son los mismos, segn se trate de prueba directa o de

prueba refleja, por lo que la doctrina constitucional ha introducido ciertas
matizaciones al efecto general de ineficacia de las pruebas obtenidas
indirectamente por medios ilcitos.
Una ltima consideracin a propsito de la conducta prohibida es la inexistencia
en el artculo 11.1 de condiciones subjetivas determinantes de la ilicitud. Es, en
consecuencia, indiferente, en los trminos del precepto, que el responsable de
la ilicitud sea autoridad pblica o un particular, que sea la parte a quien
aprovecha la prueba u otra persona, que sea el reo o un acusador, con lo que
se establecen diferencias entre la norma y, por ejemplo, lo establecido en el
artculo 549 de la Correccin y Actualizacin, que condicionaba la ilicitud a que
la prueba hubiera sido obtenida ilcitamente por la parte que la proponga o por
terceros. La solucin es la de mayores garantas, pero puede conducir a
efectos injustos, por lo que no sera descabellado introducir una regla
correctora que atendiera precisamente a quin es el sujeto responsable de la
conducta ilcita, antes de determinar ipso iure la ineficacia procesal de las
pruebas que del mismo se deriven.
No falta, en este orden de cosas, quien al amparo del principio de
proporcionalidad sostiene que debe operar el principio pro reo, en los casos en
que la prueba ilcitamente obtenida beneficie la posicin procesal del acusado,
ya sea l el responsable de la vulneracin del derecho fundamental, ya sea el
tercero. "Se trata de la aplicacin del principio de proporcionalidad desde la
ptica del derecho de defensa, tambin constitucionalmente garantizado, y de

forma prioritaria en el proceso penal, informado todo l por el principio del favor
rei".
B) Efectos de la vulneracin de los derechos fundamentales en la obtencin de
la fuente de la prueba
El artculo 11.1 de la LOPJ establece tambin los efectos en el proceso de los
medios de prueba obtenidos con vulneracin de derechos fundamentales. De
acuerdo con la expresin legal, tales pruebas "no surtirn efecto". Nos
encontramos, en principio, ante el efecto propio de la nulidad de pleno Derecho,
una ineficacia que se produce ex tunc, esto es, no desde el momento de la
declaracin, sino radicalmente desde el momento en que se produjo la
vulneracin. La norma no alude de manera expresa, sin embargo, a la nulidad,
sino al efecto propio de sta. Pese al silencio legal, la vinculacin entre la
vulneracin de derechos fundamentales y la nulidad de pleno derecho es
evidente en el Derecho espaol: la sentencia que estima el amparo ante el
Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad del acto impugnado (artculo
55 de la Ley Orgnica 1/1979, del Tribunal Constitucional); en la Ley 30/1992,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento
administrativo comn, se establece tambin la nulidad de pleno Derecho como
efecto de los actos administrativos que lesionen derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional (artculo 62). En la concreta materia
probatoria, la antes comentada sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional
reconoce que la nulidad es la consecuencia razonable derivada de la posicin

superior de los derechos fundamentales en el ordenamiento.
La solucin legal es, como se ve, tajante, pues establece un rgimen uniforme,
incluso con independencia de que se trate de pruebas directas u obtenidas de
forma mediata de la fuente ilcita, y deja poco margen a la interpretacin del
juez. Es, incluso, ms categrica que la establecida en la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional cuando establece los efectos de la sentencia que otorga
el amparo (por entender que el acto impugnado vulnera un derecho
fundamental), pues el artculo 55 de esta ley seala que, una vez declarada la
nulidad del acto, se determinar en su caso "la extensin de sus efectos": es
decir, cabe la posibilidad de que la nulidad no siempre produzca idnticos
efectos o, en otros trminos, es posible que genere efectos diversos a la
ineficacia. Es ms, el otorgamiento del amparo no exige, en todo caso, una
declaracin de nulidad, que es lo mismo que decir que no toda vulneracin de
derechos fundamentales debe provocar la nulidad del acto en cuestin: es el
caso, por ejemplo, del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, o de la
infraccin de las reglas sobre el derecho al juez ordinario predeterminado por la
ley, en ciertos casos (por ejemplo, por infraccin de los fueros de competencia
territorial, que no invalida como regla lo actuado ante el juez incompetente).
Es evidente que, partiendo de este hecho, debe valorarse positivamente la
regla del derecho espaol, sobre todo en el caso del proceso penal, partiendo
de la base del inters pblico presente en el ejercicio del ius puniendi del
Estado, un inters que, por atribuirse en exclusiva a los rganos

jurisdiccionales, se encuentra amparado por el derecho a la tutela efectiva,
tambin fundamental como los vulnerados a travs de la obtencin de la fuente
de prueba, sin contar con el hecho del expreso reconocimiento en la
Constitucin espaola de un derecho fundamental a practicar los medios de
prueba pertinentes.
A este respecto, la posicin mayoritaria considera que en el elenco de derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin existen categoras: aquellos
derechos absolutos, que no pueden ser objeto de limitacin, y los derechos
relativos, susceptibles de limitacin o de restriccin en la forma establecida en
la propia Constitucin. El problema estriba en determinar a cul categora
pertenecen los derechos del artculo 24 de la Constitucin (derecho a la tutela
efectiva, derecho a practicar los medios de prueba pertinentes): Es razonable
limitar el ejercicio de este derecho fundamental en aras del respeto de otros
derechos fundamentales (por ejemplo, el derecho al secreto de las
comunicaciones), igualmente que es posible hacerlo a la inversa? La respuesta
mayoritaria de los autores y de la jurisprudencia espaola es afirmativa,
partiendo de la dimensin de rgano pblico de los tribunales de justicia, lo que
aconseja que las injerencias de stos en derechos fundamentales de carcter
material se produzcan siempre con respeto a las propias exigencias
constitucionales y al principio de proporcionalidad. As, pues, en el caso que
nos ocupa, el ejercicio de la tutela judicial no debe entenderse como derecho
absoluto, sino que su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias de legalidad

establecidas y con ponderacin de la necesidad y adecuacin de la medida que
se pretende a los fines queridos.
Ahora bien, la regla de proporcionalidad es de ida y vuelta, toda vez que ha
llevado al Tribunal Constitucional a modular la incidencia de los efectos de
ineficacia previstos en el artculo 11.1 de la LOPJ en atencin a las
circunstancias del caso. Es una solucin prudencial pero, a juicio de algunos
autores, peligrosa, aunque posiblemente necesaria para mantener y
salvaguardar los valores en conflicto, as como para evitar situaciones
extraordinarias en las que no se admitan pruebas con resultados
desproporcionados o repugnantes en consideracin a la gravedad de los
hechos enjuiciados. Para otros, se trata de una medida beneficiosa que evita,
por ejemplo, que el sospechoso provoque la nulidad de las pruebas que le
incriminan, para evitar ser condenado. Otros han abierto el debate sobre la
oportunidad de promover otros efectos para el caso de la infraccin del deber
diferentes del de la ineficacia, como, por ejemplo, la sancin penal de los
autores del hecho ilcito, pero manteniendo su valor como fuente de la prueba.
Esta modulacin de los efectos de la prueba ilcita se ha apreciado, en especial,
en la denominada prueba refleja, mediata o derivada, aunque en algunos casos
se han considerado conforme a la Constitucin ciertas pruebas obtenidas
directamente en contra de un derecho fundamental. La flexibilizacin de la regla
de ineficacia de la prueba derivada surge en el Derecho norteamericano, si se
acredita la concurrencia de los siguientes hechos: la independencia de la fuente

de la prueba derivada -esto es, una inexistencia de nexo causal entre dos
pruebas que a todas luces aparecan con vinculacin lgico-causal (la
independent source, del caso Wong Sun contra los Estados Unidos, de 1963)-;
la inevitabilidad del descubrimiento del hecho por otros medios diferentes al
ilcito (inevitable discovery, apreciado en el caso Nix contra Williams, de 1984);
en tercer lugar, la buena fe en la obtencin de las pruebas directas (caso
Estados Unidos contra Len, de 1984); en ltimo trmino, la teora del nexo
causal atenuado o purged taint (Estados Unidos contra Ceccolini, de 1978).
El Derecho espaol ha recibido la influencia de estas tendencia relativizadora
de la regla general de ineficacia de la prueba ilcita a travs de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo (sala segunda, 4 de marzo de 1997; 5 de junio de 1995) y
del Constitucional en diferentes sentencias (Nos 282/1993, 86/1995, 54/1996)
pero, sobre todo, en la N 81/1998, que desarrolla la teora sobre la conexin
de antijuricidad, partiendo de la base de que en supuestos excepcionales, pese
a que las pruebas de cargo se hallen naturalmente enlazadas con el hecho
constitutivo de la vulneracin del derecho fundamental por derivar del
conocimiento adquirido a partir del mismo, son jurdicamente independientes de
l y, en consecuencia, se las debe reconocer como vlidas y aptas, por tanto,
para enervar la presuncin de inocencia (fundamento jurdico cuarto).
Para determinar si las pruebas obtenidas a travs del conocimiento derivado de
otra realizada, vulnerando un derecho fundamental (en el caso, el derecho al
secreto de las comunicaciones telefnicas), deben ser prohibidas o no, ha de

precisarse si se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental
sustantivo de modo directo, esto es, habr que establecer un nexo entre unas y
otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se
extiende tambin a las segundas (conexin de antijuridicidad). "En la presencia
o ausencia de esa conexin" -dice la sentencia- "reside, pues, la ratio de la
interdiccin de valoracin de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento
derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones".
Un juicio que se obtiene determinando, desde un punto de vista interno: a) la
ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho materializada en la
prueba originaria; b) su resultado, con el fin de determinar si su
inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de
aqulla y desde un punto de vista externo; c) las necesidades esenciales de
tutela que la realidad y efectividad del derecho vulnerado exige. Una nueva
dimensin en la relativizacin de la regla de inefi cacia, duramente criticada.
En ltimo trmino, merece apuntar que el rgimen del artculo 11.1 de la LOPJ
plantea algunos problemas aplicativos. Fundamentalmente, ante la prctica
inexistencia de normas de desarrollo en las normas procesales penales. En
efecto, la norma seala que las pruebas obtenidas con vulneracin de derecho
fundamental "no surtirn efecto". Ahora bien, la cuestin es determinar cmo,
en qu momento y a iniciativa de quin se invalida la prueba en el seno del
proceso. La cuestin es difcil no solo porque es habitual que el conocimiento
de la ilicitud de la fuente se conozca con posterioridad a la incorporacin de la

prueba al proceso, incluso con posterioridad a la prctica o conocimiento de
sta por el tribunal. De ser el caso, bien est que se pueda determinar su
ineficacia procesal, pero cmo conseguir que una prueba conocida y
apreciada por el juez no sea tenida en el proceso interno de formacin de su
conviccin sobre los hechos punibles? Solo sera posible por medio de la
aplicacin de una regla de abstencin o de recusacin del juez que, adems de
inexistente en el derecho espaol, tendra muy compleja articulacin orgnica y
un costo de tiempo y econmico posiblemente no asumible por la
administracin de justicia.
A eso se suma que las normas procesales, como se ha dicho, han tardado en
incorporar a sus articulados las consecuencias del artculo 11.1 de la LOPJ. En
el mbito penal, en el que se aplicaba genricamente el principio de que, en
materia de prueba, lo que abunda no daa, solo caba, en el procedimiento
ordinario por delitos graves, la inadmisin de un medio de prueba a limine en
caso de impertinencia o de inutilidad, lo que oblig a los tribunales, en muchos
casos, a forzar el sentido del artculo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, regulado por la Ley 5/1995, de
22 de mayo, s permite plantear como cuestin previa a la constitucin del
tribunal enjuiciador (artculo 36.1, b) la vulneracin de algn derecho
fundamental. En el procedimiento abreviado (el ms frecuente por delitos),
aunque no haya expresa previsin, el acusado puede impugnar los medios
probatorios en el escrito de calificacin, nada dice la ley sobre inadmisin de

pruebas ilcitamente obtenidas, sino, al contrario, que solo cabe no admitir las
que entienda impertinentes (artculo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal). Una solucin razonable para cubrir la omisin legal puede ser la
aplicacin subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, cuyo artculo
287 establece ex novo todo un incidente para obtener la declaracin de ilicitud
de un medio de prueba, antes de su prctica.
A la vista de lo expuesto, queda claro el papel capital de la Constitucin de
1978 en la adecuacin del sistema procesal penal espaol a los postulados y
exigencias procesales propias de un estado de Derecho. Sobre el particular,
debe reconocerse que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por responder ya en
1882 a los principios liberales emanados de la Revolucin Francesa, constitua
un instrumento con algunas garantas en materia de prueba; pero, aun as,
insuficiente para dar respuesta en el plano legal ordinario a las exigencias
constitucionales de tutela judicial efectiva y del derecho al proceso con todas
las garantas que establece, con grado de derecho fundamental, el artculo 24
de la Constitucin.
Tras la Constitucin, el principal hito en materia de lucha contra la prueba
ilcitamente obtenida es la Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1985, cuyo art.
11 incorpora, por vez primera al ordenamiento espaol, reglas sobre prueba
ilcita. El art. 11 de la LOPJ, que se fij en el modelo anterior de una Propuesta
de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil acometida por los profesores de
Derecho procesal espaoles en la dcada de los aos setenta, no es suficiente

para dar respuesta a la rica variedad de situaciones ilcitas en materia de
obtencin de pruebas. En primer lugar, por tratarse de una disposicin de
carcter general, el legislador no pudo profundizar en las peculiaridades propias
de cada jurisdiccin, pues no son las mismas las diligencias de prueba en un
proceso penal que en un proceso civil. Se da la paradoja de que las leyes
procesales sectoriales no trasladaron a sus articulados la garanta de
proteccin contra la prueba ilcitamente obtenida hasta la Ley Orgnica 5/1995,
que introdujo el Tribunal del Jurado, y aplicable a un mbito de la justicia penal
tan imitado como ese, y ms modernamente hasta la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000 (arts. 287 y 433), supletoriamente aplicable al resto de los
rdenes jurisdiccionales.
Hasta la LEC de 2000, ha sido la jurisprudencia, y particularmente la del
Tribunal Constitucional espaol, la encargada de perfilar las notas del rgimen
sobre prueba ilcita en Espaa. Con todo, tanto en su regulacin legal como en
su interpretacin jurisprudencial, las restricciones a los medios de prueba
ilcitamente obtenidos chocan con el hecho de que el inters de la investigacin
penal se inserta dentro de la tutela efectiva de los juzgados y tribunales y al
derecho a practicar los medios de prueba pertinentes. En otras palabras, toda
restriccin a la prueba lo es a estos dos derechos fundamentales, y, por ello, el
legislador espaol solo priva de eficacia a la prueba que sea ilcita por violentar
derechos de igual calidad al derecho a la prueba, esto es, derechos
fundamentales, quedando una zona sombra por debajo de posibles derechos

de rango inferior que, de ser vulnerados, estaran desamparados por el art. 11
de la LOPJ y sus normas de desarrollo.
Por otra parte, la evolucin de la jurisprudencia constitucional ha conducido a la
introduccin en el Derecho espaol de criterios de flexibilizacin de la regla
sobre prueba ilcita, en especial en el caso de la denominada "prueba
derivada", esto es, de la practicada legtimamente a partir de hechos
averiguados por medios ilcitos. As, el Alto Tribunal ha construido la tesis de la
"conexin de antijuridicidad", en cuya virtud no toda prueba derivada de una
fuente de prueba ilcita es tambin ilcita, sino solo en determinadas
condiciones. Segn esta doctrina, no existe dicha conexin, en todo caso, por
el hecho de que la prueba de cargo inicial sea ilcita, sino que para ello es
preciso efectuar un razonamiento lgico deductivo que permita establecer,
primero, las caractersticas de la vulneracin del derecho materializada en la
prueba originaria; segundo, cul es su resultado, con el fin de determinar si su
inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de
aqulla, y tercero, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y
efectividad del vulnerado exige. Una lnea jurisprudencial que se fija en la
doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos de Amrica, que modula la
transferencia de los efectos de la prueba ilcita a la prueba derivada cuando hay
inexistencia de nexo causal entre dos pruebas que a todas luces aparecan con
vinculacin lgico-causal, cuando el descubrimiento del hecho por otros medios
diferentes al ilcito hubiera sido inevitable y cuando hubiera buena fe en la

obtencin de las pruebas directas.

La Adquisición y Obtención de Fuentes de Prueba

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La Adquisición y Obtención de Fuentes de Prueba

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1.

- LA ADQUISICIN Y OBTENCIN DE FUENTES DE PRUEBA: LAS

A fin de revestir a la investigacin criminal de eficacia y eficiencia el legislador

El proceso penal importa una dialctica entre el pretensor de la persecucin penal

Ahora bien, para que puedan ejecutarse limitaciones a derechos fundamentales en

el mbito de la investigacin criminal debemos remitirnos a la normatividad que

regula su actuacin. Como bien sabemos, antes de que se inicie formalmente la

investigacin preparatoria pre existe una etapa anterior (pre-procesal) denominada

puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la polica o realizar por s

mismo diligencias preliminares de investigacin para determinar si debe formalizar

la investigacin preparatoria. Seguidamente se seala que las diligencias

preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o

inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de

conocimiento y su delictuosidad; as como asegurar los elementos materiales de

su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo

de otro modo: en el mbito de las diligencias preliminares el fiscal, ni bien toma

conocimiento de la noticia criminal, deber ordenar la realizacin de las primeras

pesquisas y diligencias; dirigidas a la obtencin de los elementos de juicio que

puedan fundar la sospecha de criminalidad, es decir, se dirige a la obtencin y

adquisicin de fuentes de prueba y al aseguramiento de la presencia de los

involucrados al delito; tiene por tanto fines asegurativos y conservativos, en cuanto

a los elementos de conviccin que le sirva al fiscal para poder formalizar la

investigacin preparatoria; y por otro lado, asegurar la presencia del imputado en

las primeras diligencias de investigacin. Para tales efectos el fiscal deber

solicitar la adopcin de medidas limitativas y restrictivas de derechos

fundamentales (principio de rogacin), por razones de estricta necesidad y

adopcin de dichas intervenciones sino que deber instar su imposicin al juez

penal competente (principio jurisdiccional)2; de modo similar el artculo 9 del CPP.

En cambio, en Espaa, se permite al fiscal la posibilidad de ordenar la detencin-

solicitar al rgano judicial la adopcin de medidas cautelares, y entre ellas la

Son actos de injerencia que se producen en el mbito estricto de la investigacin y

penal pueda pasar a la etapa del juzgamiento. Parafraseando a Moreno Catena,

en la labor de descubrir las circunstancias del delito y obtener huellas, efectos o

conveniente utilizar medidas que efectivamente representan una limitacin o una

restriccin de los derechos ciudadanos, incluso de derechos fundamentales,

porque de otro modo solo un golpe de suerte permitira descubrir elementos

esenciales de la actuacin criminal.

Al no realizar bajo principios irrestrictos de defensa, contraccin, publicidad e

inmediacin, no pueden ser reputados como actos de prueba; son en realidad

actos de investigacin (prueba preconstituida), que no pueden reproducirse en el

El legislador ha compaginado normativamente una serie de actos de restriccin y

limitacin de derechos fundamentales por ejemplo video-vigilancia, pesquisas,

control de identidad, intervenciones corporales, allanamiento, prueba de

alcoholemia, interceptacin telefnica, incautacin de documentos, levantamiento

del secreto bancario y de la reserva tributaria, etc. Todas estas medidas de

injerencia en los derechos fundamentales deben adoptarse en arreglo a los

principios de: legalidad, proporcionalidad, urgencia, necesidad, rogacin, control

judicial a fin de adecuarse al confn de valores que se desprenden de la Ley

Fundamental. Con todo, estas medidas pueden adoptarse en el mbito de las

diligencias preliminares y en la investigacin preparatoria, irreconducibles al

juzgamiento en virtud de su propia naturaleza.

sujetarse a presupuestos de mayor exigencia, tanto de orden formal como

esenciales del proceso penal: la efectiva imposicin de la condena penal y la

satisfaccin de la indemnizacin pecuniaria. El proceso penal refunde ambas

acciones (penal y civil) cuya titularidad corresponde a sujetos distintos (fiscal y

Entonces, en el marco del proceso penal, se pueden producir privaciones,

restricciones y limitaciones en los bienes jurdicos de un individuo 3. Sobre el cual

recae la sospecha fundada de haber cometido un hecho tipificado como delito. De

en el marco de un proceso penal, a la exigencia del fomus comissi delicti se suma

el periculum in mora (riesgo de fuga u ocultamiento de bienes) as como la

duracin de la medida. Segundo, la medida de coercin solo puede tomar lugar en

el marco de un proceso penal adoptada por el juez penal competente cuando