Los principales elementos de mi filosofa del derecho

Robert Alexy,
Trad. De A. D. Oliver-Lalana,
Doxa 2009

INTRODUCCIN

Alexy sostiene la Tesis no-positivista de la doble naturaleza del Derecho.

(a) Dimensin Elementos definitorios

Real o Fctica de la legalidad conforme
al Ordenamiento
Doble naturaleza y de la Eficacia social
del Derecho
(b) Dimensin
Ideal o Crtica Correccin Moral

1
La tesis de la doble naturaleza adquiere un contenido concreto cuando se expresa en un sistema:

La idea rectora de este sistema es la institucionalizacin de la razn, cuya forma

poltica es el constitucionalismo democrtico (p. 68)

3 pasos conducen al sistema:

1. CORRECCIN Y DISCURSO

PASO 1: Pretensin de correccin necesaria del Derecho.

(a) Qu significa el planteamiento de una pretensin?

(b) Qu significa que sea necesaria?
(c) Cul es el contenido de la pretensin?

2
 (a) Planteamiento de la pretensin.

La plantean aquellos que interviene en el derecho (i.e. personas) al crearlo, aplicarlo y hacerlo cumplir:
el legislador y el juez principalmente.
Al acto institucional va unido un acto de carcter no institucional de asercin o afirmacin de que el
acto jurdico es procedimental y materialmente correcto (p.69)
Aseveracin de justificabilidad
Quin se site en el mismo marco jurdico y sea razonable aceptar el marco jurdico como correcto.

En resumen:

(1) Afirmacin de la correccin

Pretensin de correccin (2) Aseveracin de la justificabilidad

3
(2) Expectativa de adaptacin
 (b) Necesidad de la pretensin

El hecho de que

la pretensin de correccin solo es relevante para el concepto y naturaleza del

Derecho si esta se plantea como necesaria (p.69)

Es demostrado por medio de dos casos hipotticos:

1. La clusula de la injusticia de una constitucin imaginaria.

1. X ES UNA REPBLICA SOBERANA, FEDERAL E INJUSTA.

4
Una clausula tal entraa un absurdo. Es absurdo consiste en que es contradictoria:

con el acto de promulgar la constitucin se plantea una pretensin de

correccin, que en este caso es esencialmente una pretensin de justicia () la
contradiccin consiste por tanto en que, en que con el acto de promulgar la
constitucin se efecta implcitamente una afirmacin que contradice el
contenido explcito del acto constituyente, la clusula de la injusticia. (p.70)

2. Un fallo imaginario, pronunciado por un juez:

2. SE CONDENA AL ACUSADO, EN VIRTUD DE UNA INTERPRETACIN ERRNEA DEL DERECHO VIGENTE, A CADENA
PERPETUA

5
Este caso es anlogo al primero en el sentido de que:

reconocer un defecto convencional moral o tcnico, al igual que una vulneracin del
derecho positivo, no basta tampoco aqu para aprehender el peculiar carcter de la
deficiencia. (p.70)

Un fallo judicial consiste necesariamente en un pretensin de correccin de que el derecho se ha aplicado

correctamente en un caso determinado, es decir, el pronunciamiento de un fallo por un juez, implica que se
afirma que el fallo es correcto.

(c) Contenido de la pretensin

El contenido depende en primer trmino del contexto institucional. Pero en el caso del Derecho hay dos rasgos
que caracterizan esta pretensin en todos los contextos:

1. PRETENSIN DE JUSTIFICABILIDAD
2. CORRECCIN MORAL
6
1.2. LA TEORA DEL DISCURSO

La teora del discurso es una teora procedimental de la correccin o verdad

prctica. La tesis principal de todas las teoras procedimentales de la correccin
es que la correccin de una proposicin normativa depende de que la proposicin
sea o pueda ser el resultado de un determinado procedimiento. Es una propiedad
esencial de la teora del discurso que este procedimiento no sea un procedimiento
de decisin o negociacin, sino un procedimiento de argumentacin () El
procedimiento del discurso puede definirse mediante un sistema de reglas
discursivas que expresan las condiciones de la argumentacin prctica racional
(P.72)

7
Respecto De las reglas se distinguen al menos dos tipos:

(i) Reglas que formulan exigencias generales:

a. No contradiccin
b. Universabilidad (o universalizabilidad)
c. Claridad lingstica y conceptual
d. Verdad emprica
e. Consideracin de consecuencias, etc.

(ii) Reglas referidas al procedimiento del Discurso:

a. Imparcialidad
b. Libertad
c. Igualdad de la argumentacin
d. Para reglas que especifican las tres anteriores, consultar p.73.

8
Si esas reglas se cumplen, entonces vale la siguiente condicin para el acuerdo universal:

Una norma slo puede encontrar aprobacin universal en un

discurso si las consecuencias de su observancia general
respecto a la satisfaccin de los intereses de cada uno de los
individuos pueden ser aceptadas por todos.

As como

nicamente son correctas y, por tanto, vlidas las normas

que en un discurso ideal todos juzgaran correctas.

9
Pero como nada es perfecto, hay tres problemas de la teora del discurso que Alexy hace notar (pp. 73-74):

(1) PROBLEMA DEL ESTATUS (relacin necesaria entre discurso y correccin prctica)
(2) PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIN (del carcter constitutivo de las reglas)
(3) PROBLEMA DE LA APLICACIN

De las tres la tercera es la fundamental. El problema consiste en tres puntos relacionados con la aplicabilidad
de la teora:

(1) PROBLEMA DE LA APLICACIN: Las reglas no ofrecen un procedimiento nico finito para llegar a
un nico resultado, lo que ocurre por tres razones:

Las reglas no contienen estipulaciones sobre el punto de partida del procedimiento (convicciones
normativas e interpretaciones de intereses)
No fijan todos los pasos de la argumentacin
Hay reglas de carcter ideal (cumplimiento aproximado - distincin entre discursos ideales y reales)
10
 2. POSITIVIDAD (p. 75ss)

Hasta aqu se ha considerado exclusivamente el aspecto ideal tanto de la pretensin de correccin

como del discurso (paso 1).

Si volvemos a la primera pgina recordaremos que hay un segundo aspecto a considerar, a saber, la
dimensin real o fctica. Este aspecto es el PASO 2 que conduce al sistema en que se expresa la tesis
de la doble naturaleza.

11
La necesidad de tener en cuenta este aspecto de una teora del derecho se hace visible dados 3
problemas:

PROB 1: Del Reconocimiento1: Es posible que haya un desacuerdo discursivo razonable.

PROB 2: De la imposicin o ejecucin: La conciencia de la correccin de una norma no garantiza su

observancia. Ello hace necesaria la conexin entre Derecho y coercin.

PROB 3: De la Organizacin: Exigencias morales y objetivos deseables no pueden ser alcanzamos por
medio de puras acciones individuales o cooperacin espontnea.

1
Aqu discrepo de la traduccin, donde se traduce por conocimiento (p.75) La palabra alemana Erkenntnis..
12
Ahora bien, no se debe olvidar que Alexy sostiene la tesis de la doble naturaleza del Derecho, de
manera que estos problemas no deben verse como un problema de la teora, sino como parte
estructural de la misma.

La seguridad social es un ejemplo: su organizacin presupone Derecho. Y

esto vale tambin para la administracin del Derecho mismo: el Derecho
tiene que organizarse a travs del Derecho. As pues, la tesis de la Doble
naturaleza conduce primero hasta la idealidad, en forma de correccin y
discurso, y despus hasta la facticidad, en forma de legalidad. (p.76)

13
 3. INSTITUCIONALIZACIN DE LA RAZN (I.R.)

Recordemos que la naturaleza puramente formal de la tesis de la doble naturaleza del Derecho se
despliega (realiza, desarrolla) en un sistema. La idea rectora de ese sistema es la
institucionalizacin de la razn, que se aborda en el PASO 3.

La tesis de la doble naturaleza la vinculacin necesaria entre la parte fctica y la ideal de Derecho
encuentra su explicacin en dos principios que estn implicados en la pretensin de correccin.

Ninguno de ellos puede superponerse completamente al otro, ellos deben estar en equilibrio:

(1) Principio de seguridad jurdica: reclama sujetarse a aquello que ha sido establecido conforme
al ordenamiento y es eficaz socialmente.
(2) Principio de Justicia: exige la correccin moral de la decisin.

Alexy se refiere a dicho equilibrio como un correccin de segundo nivel y afirma que generar esa
correccin es tarea del tercer paso (p.76).
14
Algunos aspectos esenciales del PASO3:

La (I.R.) comprende cuatro aspectos que son su condicin necesaria:

(1) Lmite extremo o ltimo del Derecho (Contra Kelsen: cualquier contenido puede ser
Derecho, V.gr. estados totalitarios, etc.). ALexy, contra Kelsen, aplica la llamada
FORMULA DE RADBRUCH2, segn la cual

La injusticia extrema no es Derecho

Esta frmula de Radbruch conecta derecho y moral de una forma necesaria, pero sin
implicar una coincidencia plena entre ambos (p. 77)
(2) Vinculacin en el interior del derecho (positivitidad y correccin)

2
Radbruch, G. Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes. (1946)
15
 Ello solo es factible en una democracia constitucional porque ste involucra dos
exigencias al sistema jurdico: derechos fundamentales y democracia. (p. 78)
Sobre los derechos fundamentales: son la positivizacin en una
constitucin de los derechos humanos.
Los derechos humanos son derechos morales de carcter universal
fundamentales (pp. 79).
La validez de los derechos humanos depende de su justificabilidad
discursiva.
Democracia deliberativa
(3) Argumentacin Jurdica: La necesaria apertura del Derecho. (casos controvertidos,
donde no se puede decidir en base al derecho positivo).
Tesis del caso especial: el discurso jurdico es un caso particular del discurso
prctico general.

(4) Principios.

16
17