MARCO TEORICO

La contratacin en la administracin pblica es utilizado por las entidades del

Estado como parte de fines encomendados en la Constitucin Poltica de 1991
en su artculo 2, al sealar que son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la
participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacfica y vigencia de un orden justo. La contratacin estatal
dentro del ordenamiento jurdico colombiano est encaminada al inters
pblico o social como finalidad congnita al Estado, segn HUGO BASTIDAS
BRCENAS, el control judicial de la actividad administrativa del Estado, se
haba venido ejerciendo tradicionalmente por medio de acciones judiciales, esto
es, el sistema en que cada accin tena su pretensin, donde la pretensin le
daba el nombre a la accin. Con el nuevo Cdigo de lo Contencioso
Administrativo (ley 1437 de 2011), propone eliminar esa situacin y pretende
que de aqu en adelante se hable de la accin de lo contencioso administrativo
a partir de MEDIOS DE CONTROL que se invocan ante la jurisdiccin
contencioso administrativa empleados para reclamar las diversas pretensiones.
De manera que el cdigo enlista bajo el nombre de medios de control todas las
acciones que actualmente son de conocimiento de lo contencioso
administrativo (salvo la tutela), entre ellos, LAS CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES. Es de precisar que el nuevo cdigo no crea ningn nuevo
medio de control de los ya existentes, ni crea una nueva accin judicial bajo el
nombre de medio de control. Lo que hace es compilar los mecanismos
judiciales existentes diseados para controlar, en general, las actividades tanto
jurdicas como materiales del Estado, regidas fundamentalmente por el derecho
administrativo. 1

Este medio de control, es la posibilidad con la que cuentan las partes dentro de
una relacin contractual en donde una de ellas es una entidad estatal, para
acudir ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo y solicitar que sta
se pronuncie sobre las polmicas que puedan suscitarse en ejercicio de las
obligaciones contractuales. De esta forma, los contratantes estarn en la
posibilidad de requerir a travs de la accin de controversias contractuales
entre otras cosas, lo siguiente: la nulidad del contrato (esta tambin podr ser
decretada de oficio por el juez si se encuentran probadas dentro del proceso
las condiciones para declararla) o de los actos administrativos emitidos en
desarrollo del mismo, la liquidacin judicial cuando no se hubiere efectuado la
de mutuo acuerdo o la unilateral por parte de la entidad en los trminos legales
establecidos para el efecto, la existencia del contrato, su revisin, el
incumplimiento del mismo y el pago de los perjuicios que se hayan producido
los cuales tienen que estar debidamente probados. Igualmente, podrn acudir
ante la jurisdiccin para solicitar la nulidad absoluta de un contrato el Ministerio
Pblico o un tercero que ostenta un inters directo en el contrato. 2
1 Seminario Internacional de presentacin del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y delo Contencioso Administrativo,
Miembro de la comisin de reforma del Cdigo Contencioso Administrativo, Magistrado de la Seccin Cuarta del Consejo de
Estado, Hugo Fernando Bastidas Brcenas, pagina 293
2 datateca.unad.edu.co/contenidos/109133/eXe_109133/.../leccin_3_acciones.html
Las causales de nulidad de los Actos Administrativos expedidos por la
administracin en ejercicio de su actividad contractual, son las mismas
sealadas en el artculo 137 del nuevo Cdigo Administrativo, en la medida en
que el legislador hizo una remisin expresa a dicho artculo en los siguientes
trminos Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin
de la actividad contractual, podrn demandarse en los trminos de los artculos
137 y 138 de este Cdigo, segn el caso. De acuerdo a lo sealado por el
doctor Galindo Vcha,3 se pueden colegir algunas caractersticas de las cuales
goza esta accin: 1. No es pblica. A diferencia de lo analizado respecto de la
Accin de Nulidad Simple, en el campo de la Accin de Controversias
Contractuales, nicamente se encuentran legitimadas para iniciar la accin los
contratistas o sus causahabientes; y se debe entender por causahabientes, en
palabras del doctor Galindo Vcha, las personas que legalmente adquieren
derechos de las partes en el negocio jurdico bien por sucesin cuando se
trata de personas naturales-, ora por virtud de cesiones o de sustituciones
contractuales vlidamente efectuadas. A su turno, tambin goza de
legitimacin para interponer la accin, el Ministerio Pblico o cualquier tercero
que acredite un inters directo en el contrato, caso en el cual podr demandar
la nulidad absoluta, y de igual forma los intervinientes en el proceso licitatorio
cuando, a su juicio, entiendan que se configur una causal anulatoria. De esta
forma, se puede afirmar que esta accin no es pblica, pues se requiere
demostrar la existencia de un inters en el proceso que se est llevando a
cabo. 2. Tiene una caducidad de dos aos, trmino que se contar a partir del
da siguiente a la ocurrencia de las razones de hecho o de derecho, que
motivan la pretensin anulatoria. 3. Procedern figuras como el llamamiento en
garanta, denuncia del pleito, demanda de reconvencin, e incluso el
allanamiento a las pretensiones de la demanda. 4. A travs de esta accin se
podr solicitar a la administracin de justicia, que se declare la existencia, la
inexistencia, la nulidad, el incumplimiento de un contrato estatal o incluso se
revise el mismo. De igual forma se podr solicitar al juez que revise los Actos
Administrativos, proferidos con anterioridad y/o posterioridad a la celebracin
del contrato, teniendo en cuenta que lo que marca estos dos momentos es su
ubicacin temporal respecto al Acto que adjudic el contrato. As mismo se
podr instaurar una solicitud de carcter ejecutivo, adems se podr solicitar la
indemnizacin de daos y perjuicios y finalmente solicitar restituciones.
As pes, la accin es el instrumento que tiene toda persona, como un derecho
pblico y abstracto de acudir al Estado para hacer valer una pretensin, la cual
es la expresin especfica de ese derecho. Es la posibilidad que tiene frente al
Estado quien tiene o no tiene un derecho especfico, respecto del cual busca
un pronunciamiento.

Competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa (art. 104)El mbito

de competencia de la Justicia Contencioso Administrativa son las controversias
y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones,
sujetos al derecho administrativo, en los que estn involucradas las entidades
pblicas, o los particulares cuando ejerzan funcin administrativa. Lo anterior
significa que se revivi la diferencia existente bajo el esquema del decreto 01
de 1984 y la ley 446 de 1998 que limitaba la competencia de la Jurisdiccin

3 Juan Carlos Galindo Vcha. Derecho Procesal Administrativo Tomo I. Ed., Temis y la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia
Universidad Javeriana. (2013). Pg., 393
Contencioso Administrativa a las controversias y litigios administrativos
originados en la actividad de las entidades pblicas y de las personas privadas
que desempeen funciones propias y que haba sido solucionado por la ley
1107de 2006 que ampli el mbito de competencia todas las controversias y
litigios originados en la actividad de las entidades pblicas sin importar si son
de naturaleza administrativa o privada. En contradiccin con la referencia al
origen del conflicto en el derecho administrativo, en todo caso se ampla el
mbito de competencia a los siguientes aspectos:1. Los relativos a la
responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pblica, cualquiera
quesea el rgimen aplicable.2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea
su rgimen, en los que sea parte una entidad pblica o un particular en
ejercicio de funciones propias del Estado.3. Los relativos a contratos
celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios pblicos domiciliarios
en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse clusulas exorbitantes.

Los medios de control en el nuevo cdigo: Controversias contractuales (Artculo

141) Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podr pedir que se
declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisin, que se declare
su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos
contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y
que se hagan otras declaraciones y condenas. As mismo, el interesado podr
solicitar la liquidacin judicial del contrato cuando esta no se haya lo grado de
mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro
de los dos(2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar
de mutuo acuerdo o, en su defecto, del trmino establecido por la ley. Los actos
proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad
contractual, podrn demandarse en los trminos de los artculos 137 y 138 de
este Cdigo, segn el caso. El Ministerio Pblico o un tercero que acredite un
inters directo podrn pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El
juez administrativo podr declararla de oficio cuando est plenamente
demostrada en el proceso, siempre y cuando en l hayan intervenido las partes
contratantes o sus causahabientes.4

ESTADO DEL ARTE

La gnesis de la Controversia Contractual, podemos partir que la acciones ha
estado a lo largo de la existencia de la funcin jurisdiccional en Colombia, los
indicios datan de la Ley 53 de 1909 la primera ley que establece la relacin
entre el Estado contratante y el particular contratista, posteriormente la Ley 88
de 1910 estableci de que los individuos pudieran acudir a la jurisdiccin
ordinaria a cuestionar los actos de las autoridades administrativas. La Ley 110
de 1912 Cdigo Fiscal Nacional es el primer estatuto contractual; Ley 130 de
1913: consagra en sus artculos 52 y 72 la accin pblica con las
modificaciones introducidas por las leyes 25 de 1928 y 80 de 1935, cre la
accin privada.
La Ley 105 de 1931 seala la competencia en las controversias contractuales
en el derecho comn, el cual conoce la jurisdiccin ordinaria,

4 Edwin Alberto Urrutia Herrera, Intenet es.slideshare.net/Edwin_urrutia/presentacin-edwin

Las controversias en materia contractual y de responsabilidad extracontractual
estuvieron radicadas originalmente en cabeza de la justicia ordinaria. La ley
167 de 1941, regul dos acciones principales: - La de nulidad - La de plena
jurisdiccin o indemnizatoria, y deja en mano de los jueces comunes la solucin
de las controversias contractuales.

El Decreto 528 de 1964: La competencia en materia contractual continu

radicada en la Consejo de Estado; seguidamente el Decreto 01 de 1984,
decreto 2304 de 1989 y ley 446 de 1998, Acciones previstas en el Cdigo
Contencioso Administrativo:-Accin de nulidad-Accin de nulidad y
restablecimiento del derecho-Accin de reparacin directa-Accin contractual-
Definicin de competencias administrativas.

Cul es la justificacin del cambio? Con este propsito, el Titulo III de la parte
Segunda integra, adems de los medios de control que actualmente se definen
en el Cdigo como acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del
derecho, reparacin directa, controversias contractuales y nulidad electoral. 5

As mismo, el tratadista SANTOFOMIO GAMBOA,6 en principio este medio de

control (antes llamado accin) es relativamente nuevo dentro de la legislacin
contenciosa administrativa y en el derecho de la contratacin Estatal
Colombiano. Inicialmente, las controversias surgidas de los contratos de la
administracin fueron atribuidas por el legislador a la jurisdiccin ordinaria. Con
el decreto 528 de 1964, pas a ser conocimiento de la justicia contencioso
administrativa y ms adelante fue reiterado con el decreto 222 de 1983, al
sealar lo siguiente: La calificacin de contratos administrativos determina que
los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contenciosa
administrativa; los que se susciten con ocasin de los contratos de derecho
privado, sern de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria. A su turno, la ley 80
de 1993, en su artculo 75, seal que: El juez competente para conocer de
las controversias derivadas de los contratos estales y de los procesos de
ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin de lo contencioso
administrativa. Por su parte, el Decreto 01 de 1984, incorpor ste medio de
control bajo el denominado acciones relativas a los contratos (recordemos de
acuerdo a la doctrina francesa en Colombia inicialmente todas las pretensiones
de las relaciones contractuales se consideraban propias de la accin de plena
jurisdiccin, conocida actualmente bajo el nombre de nulidad y restablecimiento
del derecho, que tambin es un medio de control), agrupando en un solo
mecanismo las diversas hiptesis de litigios propios de los contratos. En 1989
el decreto 2304, resolvi denominarlo De las controversias contractuales,
encaminndolo a integrar todas las situaciones generadoras de litigios propias
del contrato, su ejecucin y liquidacin. En 1998, la ley 446 conservo la misma
denominacin y propsitos del mismo. Actualmente
As mismo, la accin de controversias contractuales, se puede observar en la
ley 446 de 1998, cuyo ttulo III, hablaba de acciones ante la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, entre ellas, la denominada controversias
contractuales (artculo 32). El Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo

5 Edwin Alberto Urrutia Herrera, Intenet es.slideshare.net/Edwin_urrutia/presentacin-edwin

6 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo contencioso administrativo.
Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1 edicin, 2004. pp.227-291
Contencioso Administrativo, consagra en su artculo 141, la accin de
Controversias Contractuales. Esta accin aparece en el Ordenamiento Jurdico
colombiano con el decreto 01 de 1984 (Anterior Cdigo Contencioso
Administrativo), en el cual por primera vez, se asigna a la jurisdiccin
contenciosa administrativa una accin propia para el conocimiento de las
diferencias que surjan con la Administracin, en materia contractual.
Es de precisar que el nuevo cdigo no crea ningn nuevo medio de control de
los ya existentes, ni crea una nueva accin judicial bajo el nombre de medio de
control. Lo que hace es compilar los mecanismos judiciales existentes
diseados para controlar, en general, las actividades tanto jurdicas como
materiales del Estado, regidas fundamentalmente por el derecho administrativo.