Mayo 2015

Ao 1 Volumen 11

ACCESO AL MERCADO Y
CONSUMIDOR
 Actualidad
rea
Civil Acceso
Acceso al mercado
al mercado

Contenido
Max Salazar Gallegos: Por qu no dejan competir a Gastn?. Cuando las
384
DOCTRINA PRCTICA libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre competencia y de libre
acceso al mercado no aplica a los chefs
Constituye barrera burocrtica ilegal la prohibicin por Indecopi de embarcar
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
a usuarios en paraderos no autorizados (Resolucin N. 0147-2015/CEB- 400
INDECOPI)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Por qu no dejan competir a Gastn?

Cuando las libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre
competencia y de libre acceso al mercado no aplica a los chefs

Max Salazar Gallegos*

Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per

1. Introduccin
2. Gastn y su proyecto universitario
3. La ley peruana prohbe abrir nuevas universidades desde julio de 2010
hasta diciembre de 2017, lo que afecta a muchos emprendedores, entre
ellos, Gastn
4. La prohibicin viola los derechos constitucionales de Gastn
5. La prohibicin viola los derechos constitucionales de los estudiantes
6. La ley ha creado un mercado geogrfico restrictivo para la prestacin del
servicio limitando la competencia
SUMARIO

7. La prohibicin genera ms distorsiones en el mercado educativo

8. Una solucin inmediata y eficiente para generar informacin de las insti-
tuciones educativas, y minimizar las fallas de la regulacin
9. Conclusin

* Abogado. Mster en Derecho Empresarial, Universidad de Lima. Postgrado en Derecho Administrativo

Econmico, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Catedrtico de los cursos de Personas Jurdicas
y Derecho Registral Societario en la Pontificia Universidad Catlica del Per, y de Derecho Civil
Patrimonial en la Maestra de Derecho de la Universidad de Lima.

384 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


1. Introduccin
Al parecer, muchos dan por hecho la
libertad para realizar distintas actividades
lcitas, pero cuando quieren ejercitarlas
se dan con ingratas sorpresas. As, por
ejemplo, el caso de alguien que pretenda
abrir una nueva universidad; y es que
desde el mes de julio del ao 2010 est
prohibido crear nuevas universidades en
el Per. La prohibicin estar vigente
hasta el mes de diciembre del ao 2017.
Ms an, no existen normas vigentes que
regulen su creacin. La nueva autoridad
reguladora de universidades, la Sunedu1,
que data de inicios de julio de 2014, no
ha aprobado las normas para apertura de
universidades, menos an las de ponde-
racin de la calidad de servicio; podr
hacerlo pronto? Esperemos que s.
Como consecuencia de lo antes
anotado, el segmento de servicios de
educacin superior universitaria se ha
convertido en un coto de caza apete-
cible, pues la situacin antes expuesta,
entendemos no promovida por el ente
regulador, sino por la legislacin, ha he-
cho que la supervisin cese al mnimo,
1 Ley N. 30220. Superintendencia Nacional de
Educacin Superior Universitaria (Sunedu),
Artculo 12. Creacin.- Crase la Superinten-
dencia Nacional de Educacin Superior Uni-
versitaria (Sunedu) como Organismo Pblico
Tcnico Especializado adscrito al Ministerio de
Educacin, con autonoma tcnica, funcional,
econmica, presupuestal y administrativa, para
el ejercicio de sus funciones. Tiene naturaleza
jurdica de derecho pblico interno y constitu-
ye pliego presupuestal. Tiene domicilio y sede
principal en la ciudad de Lima y ejerce su juris-
diccin a nivel nacional, con su correspondiente
estructura orgnica.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
En el presente trabajo el autor aborda
el problema de la libre competencia en
el segmento de servicios de educacin
superior universitaria. As, con relacin
de la Ley N. 29971 que restringe la
creacin y autorizacin de funciona-
miento de nuevas universidades en el
Per, seala que ella es en inconstitu-
cional puesto que se violenta y priva
el derecho de elegir a los estudiantes,
coactando la libertad de enseanza y
acceso a la educacin. Indica que tal
prohibicin reduce y permite que per-
manezcan deficientes proveedores del
servicio educativo, impidiendo a otros,
con garantas y requerimientos necesa-
rios, insertarse en el mercado; tal es el
caso de la creacin de una universidad
dirigida a la formacin de profesionales
especialistas en el arte culinario.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: artculos 58 y
59
PALABRAS CLAVE
Acceso al mercado / Oligopolio legal /
Derecho a la educacin / Inconstitu-
cionalidad
la competencia decaiga, y los precios de
las licencias universitarias se incremen-
ten2 al establecerse un universo cerrado
sobre aquellas.
2 Constituyen bienes econmicos intercambia-
bles, de muy preciado valor econmico, toda
vez que su titularidad puede transferirse libre-
mente. Al constituir un nmero limitado, ya
que no pueden otorgarse ms licencias que las
Actualidad Civil 385
 Actualidad

Civil Acceso al mercado

2. Gastn y su proyecto universitario te en la preparacin de deliciosos potajes,
Gastn es un empresario gastro- acompaados de la gestin de negocios,
nmico muy exitoso. Chef reconocido inversin, reinvencin, posicionamiento
internacionalmente, numerosos parro- de la cocina peruana y por lo tanto del
quianos abarrotan sus locales de comida, pas, a travs de nuevos emprendedores
entre nacionales y turistas, muchos de especialmente capacitados. Su idea no la
ellos atrados nicamente a travs de tours desarrolla solo, sino que se asesora con
los mejores para llevarla a cabo.
gastronmicos.
De Gastn se puede decir que no IMPORTANTE
solo se trata de tener una sazn ex-
traordinaria, sino de un emprendedor De acuerdo a la Ley N. 29971
notable, pues ha posicionado sus restau- (promulgada en el mes de Diciem-
rantes por medio de diversas marcas y bre de 2012), existe una moratoria
de cinco (05) aos para la creacin
nombres comerciales en varios pases,
y autorizacin de funcionamiento
alcanzando ingresos por decenas de de nuevas universidades en el Per;
millones de dlares, todo lo que ha re- la finalidad de tal prohibicin per-
percutido favorablemente en numerosos seguira, segn sus antecedentes,
medios extranjeros, entre ellos tambin que se replantee la poltica de edu-
los diarios financieros. De paso, Gastn, cacin superior universitaria. Es de-
cir, no habr nuevas universidades,
junto a otro grupo de notables chefs
tericamente, por lo menos hasta
peruanos, ha logrado posicionar la co- diciembre del ao 2017.
mida peruana internacionalmente en
las mentes de muchos, revalorando la
No obstante, conforme lo apuntado
industria, al mismo tiempo que ello ha
lneas atrs, la prohibicin impide que
generado la creacin de variadas nuevas
Gastn comparta su xito en su querido
empresas a su alrededor, y numerosos
pas de origen; le han prohibido abrir
puestos de trabajo que las acompaan, su universidad, no le dan la licencia que
amn del orgullo colectivo que aquello necesita para ello, y por ende conculcan
amerita. varios de sus derechos fundamentales.
Lleno de generosidad, el xito de Algunos diran que el Estado ha frus-
Gastn pretende ser compartido, ya trado su proyecto de vida, lo que no es
no solo a nivel culinario, empresarial cuestin menor.
y de marca pas, sino tambin a nivel Gastn razona y no le parece lgico
acadmico-profesional. As, l idea y que en un sector donde el emprendi-
estructura un proyecto para crear una miento privado de calidad debiera ser
universidad en la que su profesin decan- alentado, existan semejantes restriccio-

existentes dada la prohibicin legal, su aprecio

nes, que no solo lo afectan de manera
se incrementa, lo mismo que su valor. individual, sino que sus efectos se irra-

386 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Doctrina prctica
dian a muchsimas personas. Decide leer prioridad3. Las razones esgrimidas por el
y estudiar el porqu de tal prohibicin. TC para establecer la prohibicin tempo-
ral, varias atendibles, fueron entre otras,
3. La ley peruana prohbe abrir nuevas el muy bajo nivel promedio de la calidad
universidades desde julio de 2010 educativa, enunciando y poniendo en
hasta diciembre de 2017, lo que relieve que esta medida era exigida ante la
afecta a muchos emprendedores, renuncia por parte del Estado a su deber
entre ellos, Gastn de supervisar la calidad de la educacin
De acuerdo a la Ley N. 29971 universitaria (las licencias, segn el TC,
(promulgada en el mes de diciembre aparentemente se otorgaban sin ningn
de 2012), existe una moratoria de cinco o muy poco criterio).
(05) aos para la creacin y autorizacin Ahora bien, parece razonable su-
de funcionamiento de nuevas univer- poner que cuando el TC propuso que
sidades en el Per; la finalidad de tal el Congreso emitiera una ley para la
prohibicin perseguira, segn sus an- creacin de una superintendencia de
tecedentes, que se replantee la poltica universidades y negara la posibilidad
de educacin superior universitaria. Es de apertura de nuevas universidades
decir, no habr nuevas universidades, no imagino que tal medida de carcter
tericamente, por lo menos hasta di- temporal tomara casi 5 aos.
ciembre del ao 2017.
Se ha dicho al respecto que: () los
Antes de aquello, en el mes de julio
reguladores normalmente desean hacer un
de 2010, ya el Tribunal Constitucional
buen trabajo pero a menudo son incom-
peruano (TC) haba prohibido al ente
regulador de aquella poca, el Conafu
3 Este redactor recuerda, como ejemplo, que en
(hoy desaparecido), emitir licencias de materia de regulacin educativa los institutos y
autorizacin para nuevas universidades, colegios jams fueron considerados organiza-
y al mismo tiempo le haba sugerido al ciones regulares (personas jurdicas) e inscritas
Congreso de la Repblica emitir una en el registro pblico, sino hasta julio del ao
2003, luego de dos sendos artculos acadmicos,
nueva ley que cree y ordene la organiza- los nicos, que l mismo publicara al respecto
cin de una superintendencia para la re- con el generoso apoyo del Fondo de Desarro-
gulacin y supervisin de universidades. llo Editorial de la Universidad de Lima, y la
Editorial Gaceta Jurdica: Salazar Gallegos,
El Congreso, muy atento, demor Max, La empresa educativa y los sujetos de
hasta julio de 2014 para hacerlo, mo- derecho: en qu casos estamos ante una persona
mento en el cual promulg una Nueva jurdica? En: Revista Actualidad Jurdica. Tomo
108. pp. 23-46, Gaceta Jurdica noviembre
Ley Universitaria (Ley N. 30220) con 2002; y, Salazar Gallegos, Max, La Empresa
sus defectos y virtudes, de los cuales Educativa y Los Sujetos de Derecho; en: Ius et
comentaremos en otra oportunidad. Praxis Revista de la Facultad de Derecho de la
As de importante es como se considera Universidad de Lima. N 33. Ene - Dic 2002.
pp. 102 -122; Universidad de Lima Fondo de
la educacin en el Per, dndole mucha Desarrollo Editorial.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Civil 387

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

petentes y estn sujetos a la influencia de nedu) ya hubiere evaluado el expediente
intereses concretos porque, al igual que administrativo correspondiente a dicha
nosotros, son seres humanos y sus propias casa de estudios, en su caso, para otorgar
motivaciones son ms fuertes.4 la licencia provisional de funcionamiento
Si desde julio de 2010 el TC pro- de una nueva universidad, que imagino
hibi al ente regulador emitir nuevas sern varios, ms all del que corresponda
licencias, y en diciembre de 2012, por a Gastn.
mandato de la ley, se prohibi abrir nue- Ms an, la evaluacin de cada
vas universidades por cinco aos; en la expediente, entendemos, implica que el
teora y prctica en el Per el nmero de peticionante, cualquiera que este fuese,
agentes en dicho segmento de mercado deba observar y cumplir con toda la
se mantendr cerrado por siete aos, normatividad arreglada para la compo-
periodo en el cual no podr ingresar sicin de un proyecto universitario, esto
ningn otro agente a prestar servicios es, entre otros, que se verifiquen aspectos
universitarios. acadmicos, organizativos econmicos,
de infraestructura y equipamiento, en lo
IMPORTANTE que corresponde al tipo institucional, la
justificacin del proyecto, la misin ins-
El Estado peruano, al adoptar la titucional, el plan de desarrollo, carreras
inconstitucional medida de pro- a ofrecer, planes de estudio, sumillas de
hibir la apertura de la universidad cursos, syllabus, docentes, currculums
de Gastn (y la de cualquier otro
emprendedor), afecta y limita des- de autoridades, composicin de las
proporcionada e irracionalmente el distintas reas de atencin, bienestar
derecho fundamental a promover y estudiantil, investigacin, proyeccin
conducir instituciones educativas, a social, produccin de bienes y servicios,
la Libre Iniciativa Privada y Liber- organizacin administrativa, instala-
tad de Empresa, todos consagrados ciones, laboratorios, aulas, bibliotecas,
en la Constitucin Poltica.
equipamiento, servicios varios al alum-
nado, administracin financiera y un
Ello no termina all, pues para que largo etctera que se apoyara y verificara
una nueva universidad pueda abrirse al en dicha normativa. Ello de promedio,
finalizar la prohibicin, en diciembre de dada las circunstancias e importancia de
2017 (plazo algo extenso, no es as?), cada universidad, tendra un periodo de
ser necesario que el ente regulador (Su- evaluacin de un ao (reitero, previo al
funcionamiento). Reitero, hoy no existe
4 Coase, R. H., The Market for Goods and the
Market for Ideas, En: The American Economic
ninguna normatividad al respecto.
Review, Vol. 64, N. 2, Papers and Proceedings De acuerdo a estos antecedentes,
of the Eighty-sixth Annual Meeting of the segn el TC, el Estado peruano ha
American Economic Association (May, 1974),
pp. 384-39. renunciado efectivamente a su labor

388 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


constitucional respecto al servicio p- As, tal prohibicin resulta incompa-
blico educativo, lo que resulta gravsimo. tible con los derechos fundamentales de
acceso a la educacin universitaria (que
4. La prohibicin viola los derechos veremos ms adelante), a la constitucin
constitucionales de Gastn
La ley que prohbe abrir nuevas uni-
versidades viola los derechos elementales
de Gastn, es decir, los que llamamos
fundamentales, y por ello resulta incons-
titucional5.
5 STC, Exp. N. 1417-2005-aa/TC.- 1. Los
derechos fundamentales de la persona huma-
na, 2. El concepto de derechos fundamentales
comprende: tanto los presupuestos ticos como
los componentes jurdicos, significando la rele-
vancia moral de una idea que compromete la
dignidad humana y sus objetivos de autonoma
moral, y tambin la relevancia jurdica que con-
vierte a los derechos en norma bsica material
del Ordenamiento, y es instrumento necesario
para que el individuo desarrolle en la sociedad
todas sus potencialidades. Los derechos funda-
mentales expresan tanto una moralidad bsica
como una juridicidad bsica. (Peces-Barba,
Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales.
Teora General, Madrid: Universidad Carlos III
de Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1999,
pg. 37). Consecuentemente, si bien el recono-
cimiento positivo de los derechos fundamentales
(comnmente, en la Norma Fundamental de un
ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad
como lmite al accionar del Estado y de los
propios particulares, tambin lo es su conno-
tacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas
concreciones positivas del principio-derecho
de dignidad humana, preexistente al orden
estatal y proyectado en l como fin supremo
de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la
Constitucin). 3. Es por ello que el Captulo
I del Ttulo I de la Constitucin, denominado
Derechos Fundamentales de la Persona,
adems de reconocer al principio-derecho de
dignidad humana como el presupuesto jurdico
de los dems derechos fundamentales (artculo
1) y de enumerar a buena parte de ellos en su
artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha Constitucin vigente.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
enumeracin no excluye los dems derechos
reconocidos en el texto constitucional (vg. los
derechos fundamentales de carcter social y
econmico reconocidos en el Captulo II y los
polticos contenidos en el Captulo III), ni
otros de naturaleza anloga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado democrtico
de derecho y de la forma republicana de gobier-
no. 4. De esta manera, la enumeracin de los
derechos fundamentales previstos en la Consti-
tucin, y la clusula de los derechos implcitos
o no enumerados, da lugar a que en nuestro
ordenamiento todos los derechos fundamentales
sean a su vez derechos constitucionales, en tanto
es la propia Constitucin la que incorpora en
el orden constitucional no slo a los derechos
expresamente contemplados en su texto, sino
a todos aquellos que, de manera implcita, se
deriven de los mismos principios y valores que
sirvieron de base histrica y dogmtica para el
reconocimiento de los derechos fundamentales.
5. As, por ejemplo, con relacin al derecho a la
verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido
que [n]uestra Constitucin Poltica reconoce,
en su artculo 3, una `enumeracin abierta
de derechos fundamentales que, sin estar en el
texto de la Constitucin, surgen de la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de derecho o de
la forma republicana de gobierno. As, el derecho
a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento
expreso en nuestro texto constitucional, es un
derecho plenamente protegido, derivado (...)
de la obligacin estatal de proteger los derechos
fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...)
[E]l Tribunal Constitucional considera que, en
una medida razonablemente posible y en casos
especiales y novsimos, deben desarrollarse los
derechos constitucionales implcitos, permitien-
do as una mejor garanta y respeto a los derechos
del hombre, pues ello contribuir a fortalecer la
democracia y el Estado, tal como lo ordena la
Actualidad Civil 389
 Actualidad

Civil Acceso al mercado

de centros docentes universitarios6, a la empresa8, entre otros, cuyos contenidos
libre iniciativa privada7 y a la libertad de constitucionales se desarrollan aqu en los
pies de pgina, citas de sentencias emiti-
6 STC, EXP. N 00017-2008-PI/TC, 11. das por el TC, que recomiendo revisar.
Como una garanta para asegurar el debido El Estado peruano, al adoptar la
acceso a la educacin, el artculo 17 de la
Constitucin establece el deber del Estado de inconstitucional medida de prohibir la
promover la creacin de centros de educacin apertura de la universidad de Gastn
donde la poblacin los requiera, mientras que (y la de cualquier otro emprendedor),
con el mismo espritu, el artculo 15 dispone
que [t]oda persona, natural o jurdica, tiene el
afecta y limita desproporcionada e irra-
derecho de promover y conducir instituciones cionalmente el derecho fundamental a
educativas (), conforme a ley; () 17. Tal promover y conducir instituciones edu-
como se ha mencionado, el artculo 15 de la cativas (artculo 15)9, a la libre iniciativa
Constitucin, reconoce el derecho constitucio-
nal de [t]oda persona, natural o jurdica, () privada (artculo 58)10 y libertad de em-
de promover y conducir instituciones educativas
y el de transferir la propiedad de stas, conforme
a ley. Por su parte, el segundo prrafo de su ar-
tculo 18, establece que [l]as universidades son la injerencia de los poderes pblicos, respecto
promovidas por entidades privadas o pblicas. de lo que se considera como privativo de la au-
A juicio de este Tribunal, la razn subyacente todeterminacin de los particulares. (la cursiva
ms inmediata que emana del anlisis conjunto es nuestra).
de los referidos artculos es la promocin de la 8 STC, EXP. N. 02111-2011-AA/TC, F.9,
inversin privada en la educacin universitaria, a El artculo 59 de la Constitucin reconoce el
efectos de tener garantizado el acceso a la misma derecho a la libertad de empresa garantizando
y a asegurar su calidad, como consecuencia del a todas las personas una libertad de decisin no
ejercicio de la libre y estatalmente supervisada slo para crear empresas (libertad de fundacin
competencia, reconocida en el artculo 61 cons- de una empresa), y por tanto, para actuar en el
titucional. NOTA: Si bien la cita compromete mercado (libertad de acceso al mercado), sino
normas que ya no son de aplicacin al sector tambin para establecer los propios objetivos de
universitario (D. Leg n 882), el razonamiento la empresa (libertad de organizacin del empre-
es vlido. sario) y dirigir y planificar su actividad (libertad
7 STC, EXP N 0008-2003-AI/TC, toda perso- de direccin de la empresa) en atencin a sus
na natural o jurdica tiene derecho a emprender recursos y a las condiciones del propio mercado,
y desarrollar, con autonoma plena, la actividad as como la libertad de cesacin o de salida del
econmica de su preferencia, afectando o desti- mercado.
nando bienes de cualquier tipo a la produccin 9 () Toda persona, natural o jurdica, tiene el
y al intercambio econmico con la finalidad derecho de promover y conducir instituciones
de obtener un beneficio o ganancia material, educativas y el de transferir la propiedad de stas,
precisndose que la iniciativa privada puede conforme a ley.
desplegarse libremente en tanto no colisione los 10 CPP 1993: Artculo 58.- Economa Social de
intereses generales de la comunidad, los cuales se Mercado.
encuentran resguardados por una pluralidad de La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale economa social de mercado. Bajo este rgimen,
decir, por la Constitucin, los tratados interna- el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta
cionales y las leyes sobre la materia. Empero, principalmente en las reas de promocin de
con el mismo nfasis debe precisarse que dicho empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
ordenamiento protege la libre iniciativa contra pblicos e infraestructura.

390 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Doctrina prctica
presa (artculo 59)11, todos consagrados Ello resulta tambin inconstitucional
en la Constitucin Poltica del Per (en ya que al no regular apropiadamente el
adelante CPP). sector educacin, reconociendo las ma-
las condiciones en que algunos agentes
IMPORTANTE (universidades) brindan el servicio, pro-
hibindolo, se verifica el incumplimiento
[La Ley N. 29971] al restringir de los deberes impuestos a todos los
la competencia, e impidiendo que
Gastn abra su universidad, se vio- poderes pblicos por los artculos 1313
lenta y priva del derecho de elegir y 1814 de la Constitucin, violentando
a los estudiantes, coactando la li- y fulminando el derecho a la educacin
bertad de enseanza y acceso a la del que gozan todos los peruanos, su
educacin. relacin con el resguardo de la calidad
de la educacin universitaria, y en la
Gastn ve, pues, frustrado no solo afectacin del derecho fundamental a la
parte de su proyecto existencial, sino imparcialidad objetiva del poder pblico
que, ms grave an, ello es resultado de que decida sobre el ejercicio de derechos
una mala prctica por parte del Estado, y obligaciones de la persona.
claramente inconstitucional, de la que
ciertamente no necesita una sentencia calidad de la educacin impartida, el Estado
que le seale la manera absurda en que se opte por la llana prohibicin de la apertura de
centros educativos. En ambos casos, el Estado
ha decidido cerrar el mercado de licencias estara renunciando a cuando menos uno de los
universitarias, al reconocer la ley abier- deberes impuestos por el Constituyente, y en ese
tamente, como se deduce claramente sentido, decantndose por una alternativa que,
de su texto, que es incapaz de ordenar, aunque quiz sencilla, se encontrara tambin
sensiblemente alejada del razonable equilibrio
supervisar y normar el sector educacin, antes referido. Todo accionar del Estado debe
razn por la cual, se ve en el penoso y estar orientado a garantizar el derecho funda-
vergonzoso caso de prohibirlo, lo que mental de acceso a una educacin de calidad.
resulta desproporcionado e inconstitu- 13 CPP 1993: Artculo 13.- Derecho a la Educacin.
La educacin tiene como finalidad el desarrollo
cional per se.12 integral de la persona humana. El Estado reco-
noce y garantiza la libertad de enseanza. Los
11 CPP 1993: Artculo 59.- Libertad de Trabajo, padres de familia tienen el deber de educar a sus
Empresa, Comercio e Industria. hijos y el derecho de escoger los centros de edu-
El Estado estimula la creacin de riqueza y cacin y de participar en el proceso educativo.
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de 14 CPP 1993: Artculo 18.- Rgimen Universitario.
empresa, comercio e industria. () La educacin universitaria tiene como fines la
12 STC, EXP. N 00017-2008-PI/TC, F. 14. formacin profesional, la difusin cultural, la
() As, en procura de garantizar el acceso a la creacin intelectual y artstica y la investigacin
educacin, no es posible permitir y menos an cientfica y tecnolgica. El Estado garantiza la
promover la apertura indiscriminada de centros libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
educativos que no garanticen ciertos estndares Las universidades son promovidas por entidades
de calidad educativa. Como tampoco resulta privadas o pblicas. La ley fija las condiciones
razonable que ante la constatacin de la baja para autorizar su funcionamiento ().

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Civil 391

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

Por supuesto, usted se dar perfecta Entonces, adems de afectar la
cuenta de que, en materia de servicios libertad de Gastn (y dems emprende-
educativos, el Estado no es ciertamente dores), se afecta la libertad de elegir de
el modelo a seguir, por lo que el fun- los peruanos en general, como veremos
damento esencial de la prohibicin, la a continuacin.
calidad, descansa sobre postulados que
contradicen el funcionamiento del apa- 5. La prohibicin viola los derechos
rato regulatorio, entre ellos: (i) Que es el constitucionales de los estudiantes
Estado el llamado a fijar los parmetros En efecto, pues al restringir la com-
de las mismas: con que criterio? En petencia, e impidiendo que Gastn abra
otras latitudes el muestreo se toma por su universidad, se violenta y priva del
resultados obtenidos; (ii) Que la calidad derecho de elegir a los estudiantes, coac-
se ordena y fija por ley: es necesario tando la libertad de enseanza y acceso
comentarlo? Ese criterio estuvo vigente a la educacin.15
desde la creacin de la Asamblea Nacio-
nal de Rectores; (iii) Que la informacin Conforme el actual estado de las
mnima necesaria para que el ciudadano cosas, difcilmente los usuarios sern
comn opte no se ha generado por ex- pasibles de un mejor servicio educati-
clusiva responsabilidad de los privados: vo cuando no se permite el ingreso de
es decir, que la proteccin al consumidornuevos actores que puedan competir
en materia de servicios educativos se y/o desplazar a los que actualmente se
autorregula (?); y (iv) Que la burocra- encuentran presentes en este segmento
de la actividad productiva, impidiendo
cia no constituye un problema, sino las
pluralidad de ofertas de calidad. Hay
instituciones: para el regulador, cambiar
muchas universidades, pero se ha reco-
de nombre a la entidad supervisora basta
nocido, tanto por el TC como por el
para solucionar las cosas.
Poder Legislativo, que esa pluralidad no
La pobre actuacin del Estado en es coherente con una media de calidad
estos temas favorece mi particular des- ptima.
confianza en una poltica prohibitiva
Resulta medianamente difano
puesta en marcha a travs de una ley,
de los antecedentes expuestos, que la
que en nada ha demostrado al da de hoy
calidad media de la oferta actual no
que haya ayudado a superar o resolver
es la mejor, existiendo un gran grupo
los problemas y bajos niveles de calidad
promedio de la educacin superior. El
Estado no tiene pues estadsticas que 15 STC, EXP. N 4232-2004-AA/TC, F. 15, Lit.
mostrar. Por el contrario, se han gene- o), () A travs de la libertad de enseanza se
rado distorsiones muy graves que lneas procura el mximo de oportunidades para los
educandos, auspiciando la existencia de alterna-
adelante ponemos en evidencia (por si tivas u opciones de ofertas educativas distintas
acaso fuese necesario). a las que ofrece el Estado.

392 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


de universidades malas, que el TC no
llega a identificar claramente en sus
sentencias del ao 2010 y posteriores.
De ello se culpa al regulador (en aquel
momento El Consejo Nacional para
la Autorizacin de Funcionamiento de
Universidades (Conafu)), por lo cual
se expide una nueva ley y se cambia a
dicho ente por otro (hoy Sunedu). En
consecuencia, la labor de fiscalizacin y
supervisin ha debido mejorar, en teora
(si la sola legislacin implica un cambio,
lo que resulta dudoso, pues intuyo que la
institucionalidad de la que carecemos-
juega un papel preponderante, como ya
lo hemos dicho), y el ingreso de nuevos
agentes prestadores del servicio en dicho
segmento de mercado, bajo la nueva
supervisin, tendra que conllevar un
mejor servicio, que competira con el de
los malos prestadores de estos mismos
servicios, lo que en teora tambin, si
existe pluralidad de ofertas y racionali-
dad en la demanda, debera desplazar el
consumo hacia los ms ptimos.
Si se superaran en parte las barreras
impuestas por la asimetra informativa
propia en este segmento de actividades
econmicas, algo se avanzara en la pro-
teccin de los derechos de los usuarios
de estos servicios, pero su prohibicin,
cerrando el mercado por siete aos,
claramente resulta una medida des-
proporcionada con la bsqueda de un
mejor educacin para todos, limitando
la libertad de elegir16.
16 RESOLUCIN 1008-2013/SPC-INDE-
COPI, 40. Bajo tales premisas, el Cdigo
establece como principio rector de la poltica
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
6. La ley ha creado un mercado geogr-
fico restrictivo para la prestacin del
servicio limitando la competencia
La ley peruana, hasta antes de la pro-
hibicin, y desde siempre, limit el accio-
nar de la universidad a su domicilio, esto
es, la provincia y departamento donde
se constituye, no pudiendo desarrollarse
ms all del mismo. Ello obviamente
restringe la competencia, afincndola, la
que se encuentra circunscrita, reiteramos,
a su propia provincia, cerrando geogr-
ficamente el universo de opciones de los
estudiantes.
Adems, si en un momento se apro-
b la creacin de filiales universitarias, se
dice para combatir el escenario de restric-
cin antes descrito17, luego se prohibi,
como veremos a continuacin, lo que
aunado a lo que venamos analizando,
crea ms distorsiones en la competencia
y restringe la posibilidad de eleccin del
ciudadano peruano promedio.
social y econmica del Estado la proteccin
de los derechos de los consumidores, fijando
como finalidad que estos accedan a productos
y servicios idneos y que gocen de los derechos
y los mecanismos efectivos para su proteccin,
reduciendo la asimetra informativa, corrigien-
do, previniendo o eliminando las conductas y
prcticas que afecten sus legtimos intereses.
Asimismo, el literal f) del artculo 1 del Cdigo
seala que los consumidores tienen derecho a
elegir libremente entre productos y servicios
idneos y de calidad, conforme a la normativa
pertinente, que se ofrezcan en el mercado.
17 En efecto, y la justificacin que se esgrimi en
su oportunidad para promulgar una ley que
permita abrir filiales, era ampliar cobertura y
competencia, obviamente.
Actualidad Civil 393
 Actualidad

Civil Acceso al mercado

As, es importante destacar que la esgrimidos por el TC en sentencias
regulacin peruana en materia de filiales recadas en los expedientes N. 00017-
universitarias ha sido la siguiente: 2008-PI/TC y N. 00019-2011-PI/
TC, que tal hecho crea una situacin
Rgimen normativo para la creacin
de filiales universitarias
18 inconstitucional, pues falsea y restringe
la competencia, generando situaciones
Norma Rgimen normativo
desiguales para agentes ofertantes iguales
Tercer prrafo de la Ley Prohbe que las universi-
N. 23733 Ley Univer- dades constituyan filiales, en el mismo segmento de mercado, es
sitaria, publicada el 17 permitiendo, excepcio- decir, un tratamiento discriminatorio,
de diciembre de 1983. nalmente, la creacin de
nuevas facultades dentro
produciendo entonces: (i) un oligopolio
del mbito departamen- legal (prohibido, en relacin al nmero
tal de la sede principal. de agentes que presten el servicio en
Artculo 1 de la Ley N. Permite a las universida- una determinada circunscripcin),
27504, publicada el 9 de des constituir filiales fuera
julio de 2001. del mbito departamen- prohibiendo el ingreso del resto de
tal de la sede principal. instituciones, congelando el mercado
Artculos 1 y 2 de la Ley Restituye la vigencia del y; (ii) una situacin donde un grupo de
N. 28564, publicada el tercer prrafo del artculo
2 de julio de 2005 y cuya 5 de la Ley N. 23733
universidades puede actuar ms all de su
declaracin de inconstitu- Ley Universitaria, domicilio (las que cuentan con filiales) y
cionalidad se solicita en quedando prohibida la otras no.19 Pensamientos ms abstractos
este proceso. creacin de nuevas filiales
de universidades fuera
del mbito departamen- 19 STC, EXP. N 013-2012-PI/TC, 8. En teora
tal de su sede principal. econmica existen los denominados fallos de
competencia. Una forma de competencia im-
perfecta es el oligopolio, cuyo abuso debe ser
Se puede observar claramente que la combatido por el Estado (STC 0008-2003-AI/
posibilidad de crear filiales estuvo abierta TC). Segn el mencionado artculo 61 de la
en el periodo comprendido entre el da Constitucin, el Estado () Combate toda
10 de julio del ao 2001 hasta el da 3 prctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni
de julio del ao 2005. concertacin puede autorizar ni establecer mo-
As, verificamos una situacin ab- nopolios (). De acuerdo a la Constitucin,
no es que se prohban los monopolios u oligo-
surda, y es que se permite la apertura de polios () alcanzados mediante el esfuerzo
filiales para luego prohibir la creacin empresarial, frutos de la eficiencia productiva o
de nuevas filiales, pero se autoriza la innovativa en el mercado, sino aquellos deriva-
dos de una concertacin (los llamados carteles) o
subsistencia de las ya existentes, siempre de la imposicin de una norma legal (punto 61
que estas hayan sido ratificadas o creadas de la Resolucin 054-2003-INDECOPI/CLC).
regularmente. Y es absurda porque en 9. En este orden de ideas, la Constitucin con-
principio, y adems de los argumentos fiere al Estado el deber de proscribir y combatir
toda prctica que limite la libre competencia, as
como el abuso de las posiciones dominantes o
18 Cuadro normativo que hemos tomado del monoplicas, no siendo admisible la existencia
Fundamento 24 de la STC/ EXP. N. 00017- de escenarios econmicos en los que aparezca
2008-PI/TC. un agente con capacidad de actuacin indepen-

394 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Doctrina prctica
que los mos pretenden ver causalidad y se violenta el derecho a la igualdad21 y la
favores polticos en tal supuesto. Otros libre competencia22, libertad de empresa
diran que tendramos que pensar, como y acceso al mercado23.
de otros polticos se ha dicho antes, al Parece extrao que en un sector de
establecer semejante solucin, que los la economa como es el de la educacin,
hacedores de la ley no gozan de un juicio donde existe una gran cantidad de ofer-
instintivo que les impida cometer dichos tantes y un gran nmero de demandan-
errores20. tes24, se prevean diversos mecanismos
As, el escenario suscitado por estos
despropsitos legales nos presenta un 21 CPP 1993, Artculo 2.- Toda Persona tiene
grupo de universidades con filiales y otras derecho a: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen,
sin ellas. Entre otros pues, claramente raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
especificados en las sentencias del TC, econmica o de cualquiera otra ndole.
22 CPP 1993: Artculo 61.- Libre Competencia.
diente respecto de sus consumidores o usuarios, Prohibicin de Monopolios.
pudiendo determinar el precio y la cantidad de El Estado facilita y vigila la libre competencia.
bienes o servicios a ofertarse, o sus competidores, Combate toda prctica que la limite y el abuso
compradores, clientes o proveedores, abusando de posiciones dominantes o monoplicas.
de su participacin significativa en el mercado, Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
desarrollo tecnolgico, entre otras (STC 0008- ni establecer monopolios.
2003-PI/TC). Cualquier intervencin pblica 23 Ahora bien, el contenido de la libertad de
entre las que debe contarse la Ley 29903 debe empresa est determinado por cuatro tipos de
restaurar o regular el mercado, a fin de que () libertades, las cuales terminan configurando el
el precio y la produccin de los bienes y servicios mbito de irradiacin de la proteccin de tal
[sean] resultado de la interaccin entre la oferta derecho.
(las decisiones de los proveedores) y la demanda 1. En primer lugar, la libertad de creacin de
(las decisiones de los consumidores) (punto empresa y de acceso al mercado significa
57 de la Resolucin 054-2003-INDECOPI/ libertad para emprender actividades econ-
CLC). Por ello, la intervencin pblica no se micas, en el sentido de libre fundacin de
da con el objeto de alterar las reglas propias del empresas y concurrencia al mercado, tema
mercado, sino ms bien de garantizar que ste que ser materia de un mayor anlisis infra.
funcione de la manera ms correcta y efectiva y 2. En segundo trmino, la libertad de organi-
que a su vez ofrezca la garanta de que las propias zacin contiene la libre eleccin del objeto,
condiciones de libre competencia estn siendo nombre, domicilio, tipo de empresa o de
realmente cumplidas; as, puede justificarse una sociedad mercantil, facultades a los admi-
intervencin en el mbito de acceso al mercado nistradores, polticas de precios, crditos y
cuando el producto o servicio no se encuentre seguros, contratacin de personal y poltica
permitido por la ley, o cuando se generen situa- publicitaria, entre otros).
ciones distorsionantes de la libre competencia 3. En tercer lugar, est la libertad de competen-
(STC 3315-2004-AA/TC). cia.
20 Keynes, John Maynard, Essays in Persuasion, 4. En ltimo trmino, la libertad para cesar
Editora Harycourt, Brace and Co. Nueva York las actividades es libertad, para quien haya
USA, 1932, p.246. La cita es en singular y creado una empresa, de disponer el cierre
se refera a Sir Winston Churchill quien como o cesacin de las actividades de la misma
Canciller de Hacienda britnico propuso regre- cuando lo considere ms oportuno.
sar al patrn oro, un grave error en la poca. 24 El nmero de universidades en el Per supera

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Civil 395

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

regulatorios de carcter restrictivo y La ley que prohbe abrir nuevas
no se voltee la mirada hacia el factor universidades genera ms distorsiones
de productividad ms importante en en el mercado educativo, entonces pues
su accionar: la calidad educativa. En adems de ser inconstitucional, resulta
otras palabras, se soslaya el problema intrnsecamente mala e ineficiente.
principal para luego regular cuestiones La aplicacin de la prohibicin
de carcter accesorio, y lo que es peor, implica la restriccin consciente de la
bajo la bandera de la defensa del usuario, competencia, de tal forma que la reduce
se tramitan normas que poco favor le y permite que permanezcan deficientes
hacen a la comunidad, hacindole creer proveedores del servicio. La reduce
que, restringiendo el alcance de sus ac- prohibiendo la posibilidad de que una
tividades, se impide que se produzca un universidad nueva pueda prestar sus
dao irreparable; o en otras palabras, servicios, y para las ya existentes subsiste
no permito que determinadas entidades la prohibicin para funcionar fuera del
brinden servicios a potenciales usuarios, departamento de su creacin, de tal for-
pues presumo que estos son de baja ma que la competencia departamental no
calidad, pero a los que ya lo hacen, cuya est obligada a competir con el resto de
calidad de servicios discuto, les permito universidades alrededor de la Repblica
continuar, otorgndoles y favorecindo- (lo que no genera en estricto ningn
los directamente y en exclusiva con una incentivo para destacar).
cuota del mercado para su explotacin.
Esto es, si ya una ley creo un mer-
cado geogrfico de referencia de forma
7. La prohibicin genera ms distorsio- obligatoria, de tal manera que impulsa las
nes en el mercado educativo concentraciones, monopolios, oligopo-
Ya hemos comprobado en parte las lios, y el abuso de posiciones de dominio,
distorsiones generadas por el Estado pe- restringiendo la libre competencia, ahora
ruano en materia de educacin superior por obra de otra ley ni siquiera se permite
debido a la regulacin geogrfica y de la presentacin y autorizacin de nuevos
filiales, pero ah no acaban sus imper- proyectos para competir en todos esos
fecciones. mercados ya altamente restringidos.
Esta reduccin de la competencia
genera pues varios efectos: (i) Si en una
largamente las proyecciones que se tenan al determinada circunscripcin territorial
ao 1983 cuando entro en vigencia la L. 23733 solo existe una o dos universidades, el
(1983), con un universo de 33 universidades.
Desde la creacin de Conafu (1995), sin embar- universo de ofertas se reduce a ellas, pues
go, esta institucin ha autorizado a funcionar aunque en el resto del pas existan ms
o se encuentran proceso de evaluacin 140 de cien adicionales, los pobladores de esa
universidades ms, sin aadir aquellas creadas regin no podran adquirir sus servicios,
entre el periodo 1983 - 1995. Fuente: www.anr.
edu.pe, Directorio Universitario 2013. salvo trasladen su propio domicilio hacia

396 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


donde s exista una verdadera compe-
tencia, esto es, pluralidad de ofertas. Tal
es una clara facilidad para que se esta-
blezcan concentraciones y monopolios;
(ii) como consecuencia de lo anterior, la
facultad de eleccin libre por parte del
usuario/educando se minimiza, es decir,
la oferta se reduce con la consecuente
problemtica al consumidor, que no
puede elegir libremente, sino restricti-
vamente; y (iii) Si la educacin ofrecida
en la zona es de baja calidad (de la que
hay bastante segn el TC), o no se ofrece
determinada carrera (oferta nula o inexis-
tente), la posibilidad de adquirir otra es
tambin nula.
Se ha dicho que () el problema
constitucional al respecto no reside en
la permisin de su existencia, sino en
la ausencia de mecanismos eficaces que
garanticen que ellas brinden una educa-
cin universitaria de calidad ()25, en
lo que estoy parcialmente de acuerdo.
La existencia misma de universidades
(existentes o futuras) no tiene ni puede
ser un problema; s lo es la exigencia y
supervisin de las condiciones de funcio-
namiento mnimas para permanecer en
el mercado. Estas condiciones mnimas,
como pueden ser un local adecuado,
equipamiento mobiliario y profesores
titulados, planes de estudio acorde a la
oferta, entre otros, nunca garantizarn
per se una educacin de calidad.
Las dos leyes citadas, Ley N.
27504 de filiales, y Ley N. 29971, de
25 Considerando 11 de la resolucin aclaratoria de
la STC, N 0017-2008-PI.
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
prohibicin, son pues intrnsecamente
malas, no solo por las razones ya expues-
tas, sino porque generan una restriccin
que solo sera eficiente, hipotticamente
hablando, en un escenario donde la
calidad media del servicio fuese buena
y adecuada, adems de suficiente, de lo
que no existe ninguna prueba.
IMPORTANTE
La Ley N. 27504 y la Ley N.
29971 son pues intrnsecamen-
te malas () porque generan una
restriccin que solo sera eficiente,
hipotticamente hablando, en un
escenario donde la calidad media
del servicio fuese buena y adecuada,
adems de suficiente, de lo que no
existe ninguna prueba.
Vale en este paradero recordar que la
regulacin pblica es una actividad que
condiciona la actuacin de los agentes
econmicos (pblicos y privados), de tal
forma que los regulados acten obliga-
toriamente de una forma que quizs no
abrigaran si esta no existiera.26 Se define
as un marco de actuacin que corrige
o ampla los incentivos presentes en las
decisiones de los agentes mencionados
(entidades reguladas), mediante normas
o acciones impuestas por una autoridad
(gobierno), interfiriendo directamente
en el mecanismo de asignacin de re-
cursos o indirectamente alterando las
26 Lasheras, Miguel Angel, La regulacin econ-
mica de los servicios pblicos, Primera Edicin.
Octubre de 1999, Espaa, Editorial Ariel SA,
p. 15.
Actualidad Civil 397
 Actualidad
Civil Acceso al mercado
decisiones de la demanda y oferta de y
hacia los consumidores27. El mercado
educativo, si bien est ampliamente
regulado, necesita urgentes correctivos
que incentiven una mejora cuantitativa
y cualitativa de la situacin presente.
8. Una solucin inmediata y eficiente
para generar informacin de las ins-
tituciones educativas, y minimizar
las fallas de la regulacin
Entiendo que la competencia es
buena, pero la proliferacin de entida-
des descalificadas para prestar el servicio
de educacin no lo es. Menos an ante
() una masa poblacional desinfor-
mada y vida de ttulos profesionales
laboralmente intiles (F. 16, STC, EXP.
N 00017-2008-PI/TC). Entonces, se
ha permitido el funcionamiento de en-
tidades que no ofrecen un buen servicio
(en algunos casos malsimo), y no se han
generado mecanismos que ofrezcan in-
formacin de manera fcilmente accesi-
ble a la poblacin; informacin e ndices
que les permitan identificar cules son
las ventajas y desventajas de cada una de
les entidades ofertantes del servicio, a
efectos de paliar los efectos negativos de
la asimetra informativa existente.
Esta ltima labor, que debe estar
fundamentalmente a cargo del Estado,
supondra una institucin pblica (Mi-
28 STC, EXP. N 7339-2006-PA/TC, 23. De
nedu u otra, pblica o privada) que en acuerdo con lo establecido por el artculo 65
27 De La Cruz Ferrer, Juan, Principios de regu-
lacin econmica en la Unin Europea, 2001,
Espaa, Instituto de Estudios Econmicos, p.
126.
398 Instituto Pacfico
su pgina web y centros de informacin,
evidenciara de manera fcilmente acce-
sible el estado de cada una de las uni-
versidades (institucionalizada o no), su
forma de creacin, planes de desarrollo
institucional, autorizacin de funciona-
miento, evaluaciones efectuadas durante
su funcionamiento provisional y antes
de obtener la autorizacin definitiva,
las calificaciones que obtuvo por parte
de Conafu de 0 a 20; capacidad de
atencin, ubicacin, nmero de alumnos
matriculados, porcentaje de desercin,
egresados, convenios institucionales,
recursos tecnolgicos al servicio de los
alumnos, nivel de empleabilidad de
egresados, balances anuales auditados,
profesores y un resumen de sus hojas de
vida, autoridades principales, denuncias
por violacin a derechos de consumi-
dores recibidas, y un largo etctera.
Informacin que en principio deberan
estar obligadas a entregar anualmente
las universidades como declaracin ju-
rada, en formato electrnico e impreso,
debidamente certificada por cada rector.
Esto, de repente, superara algunos de los
problemas actuales, y estara acorde con
el rol que compete al Estado en materia
de proteccin de los derechos de usuarios
y consumidores28.
de la Constitucin el Estado mantiene con
los consumidores o usuarios dos obligaciones
genricas, a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre
los bienes y servicios que estn a su disposicin
en el mercado. Ello implica la consignacin de
Volumen 11 Mayo 2015

datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmen-
te accesibles. ()
STC, EXP. N 013-2012 PI/TC, F. 24. () el
artculo 65 de la Constitucin segn el cual El universidad, de modo que se conculcan
Estado defiende el inters de los consumidores
y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho
a la informacin sobre los bienes y servicios que
se encuentran a su disposicin en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la
seguridad de la poblacin.
La norma prescribe un derrotero jurdico binario
que se constituye como un principio rector para
la actuacin del Estado frente a cualquier acti-
vidad econmica, y como un derecho personal
y subjetivo de los consumidores y usuarios que
requieren del Estado una determinada actuacin
defensiva (STC 0008-2003 PI/TC; STC 1865-
2010-PA/TC). Este mandato, proveniente de la
naturaleza del Estado social y democrtico de
derecho (artculos 3 y 43 de la Constitucin),
tiene como fin la bsqueda del bienestar general
y el equilibrio ponderado de los agentes econ-
micos (STC 3315-2004-AA/TC). El Estado
mantiene con los consumidores o usuarios no
solo la obligacin genrica de garantizar sus de-
rechos a la informacin, salud y seguridad, sino
tambin otros de naturaleza anloga, tales como
la expedicin de directivas, el establecimiento de
procedimientos administrativos, la aplicacin de
Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
9. Conclusin
A Gastn y a muchos otros en su
situacin no les permiten abrir una nueva
inconstitucionalmente sus derechos
fundamentales, frustrndolos, al mismo
tiempo que se restringe el acceso a la edu-
cacin de la comunidad en general; ello,
por la ineficiencia de la legislacin y la
falta de institucionalidad necesarias para
garantizar que al usuario no se le venda
gato por liebre; aunque en la cocina de
Gastn lo ptimo resulte ser al revs.
las leyes y reglamentos de conformidad con los
derechos fundamentales (STC 0858-2003-AA/
TC), criterio recogido en el Decreto Legislativo
716, Ley de Proteccin al Consumidor. As
como la Constitucin protege a los agentes
econmicos encargados de establecer la oferta
en el mercado, a partir del ejercicio de los de-
rechos de libre empresa, comercio e industria,
con igual nfasis protege al individuo generador
de demanda, es decir, al consumidor o usuario
(STC 0008-2003-PI/TC).
Actualidad Civil 399
 Actualidad

Civil Acceso al mercado

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

Resolucin N.
0147-2015/CEB-
Constituye barrera burocrtica
INDECOPI ilegal la prohibicin por Indecopi
de embarcar a usuarios en paraderos
no autorizados
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
Resolucin N. 0147-2015/CEB-INDECOPI
Publicado en www.indecopi.gob.pe (Fecha de Resolucin: 17/04/2015)
Procedencia Comisin de la Oficina Regional del Indecopi de Ica.
Materias Barreras burocrticas
Normas aplicables Prohibicin de embarque y desembarque de pasajeros en paraderos no autorizados.
Fundamentos jurdicos - Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley N. 29571): artculo 105.
relevantes - Ley de Creacin de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga
y Mercancas (Ley N. 29380): Artculo 4 y 11.

TEXTO DE resolucin

Resolucin N. 0147-2015/CEB-INDECOPI
Expediente N. 000419-2014/CEB

17 de abril de 2015

DENUNCIADO : INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
DENUNCIANTE : SOYUZ SA RESOLUCIN FINAL

Sumilla: Se declara que constituye barrera bu-

rocrtica ilegal la prohibicin de embarcar a los
usuarios en paraderos no autorizados, materiali-
zada en la Resolucin N 2919-2014/SPC-Inde-
copi, toda vez que se ha verificado que el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi
no cuenta con competencias para imponer dicha
prohibicin a Soyuz SA.

400 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Resea de jurisprudencia

Se ha detectado que la medida impuesta por el Indecopi vulnera las siguientes normas del
marco legal vigente:
(i) El artculo 105 del Cdigo de Proteccin al Consumidor, que establece que el Indecopi
no tiene competencia para velar por el cumplimiento de las disposiciones de dicho cdigo
en los casos que exista una ley que faculte a otro organismo para ello.
(ii) El artculo 11 de la Ley N. 29380, Ley de creacin de la Superintendencia de Transporte
Terrestre de Personas, Carga y Mercancas, que establece que la Sutran es el rgano com-
petente para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las condiciones para el acceso y
permanencia de los operadores del servicio de transporte terrestre de personas, as como
el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad, idoneidad y proteccin al con-
sumidor.
(iii) El Principio de Legalidad establecido en el numeral 1.1) del artculo IV del Ttulo Pre-
liminar de la Ley N. 27444 que establece que las entidades de la administracin pblica
deben actuar dentro de las competencias que les fueron conferidas.
Se dispone la inaplicacin al caso en concreto de la denunciante de la barrera burocrtica
declarada ilegal de acuerdo a lo establecido en el artculo 48 de la Ley N. 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General; sin perjuicio de las facultades propias de la
Sutran para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de la normativa referida al embarque
y desembarque de pasajeros. El incumplimiento de lo resuelto podr ser sancionado de
conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artculo 26BIS del Decreto Ley N.
25868.
()
C. Cuestin controvertida:
13. Determinar si constituye barrera burocrtica ilegal y/o carente de razonabilidad la prohibi-
cin de embarcar a los usuarios en paraderos no autorizados, materializada en la Resolucin
N. 2919-2014/SPC-INDECOPI, impuesta por el Indecopi a la denunciante.
D. Evaluacin de legalidad:
1. El numeral 1.1) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, reconoce el
Principio de Legalidad al cual estn sujetas las entidades pblicas, debiendo actuar dentro
de las facultades que les estn atribuidas1. Por lo tanto, toda medida emitida por la ad-
ministracin pblica debe estar sustentada en sus facultades, las mismas que no pueden
emanar de normas genricas o no prohibidas, conforme a lo dispuesto en el artculo 61
de la Ley N 274442.

1 Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Ttulo Preliminar
Artculo IV.- (...)
1.1. Principio de Legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas.
2 Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artculo 61.- Fuente de competencia administrativa
61.1. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada
por las normas administrativas que de aquellas se derivan.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Civil 401

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

2. En tal sentido, corresponde evaluar las competencias del Indecopi para imponer la barrera
burocrtica cuestionada en el presente procedimiento, a efectos de determinar la existencia
de una vulneracin al referido Principio de Legalidad.
3. El literal d) del numeral 1) del artculo 2 del Decreto Legislativo N. 1033, Ley de Orga-
nizacin y Funciones del Indecopi3, establece como una de la funciones del Indecopi el
proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la informacin en los mercados
sea correcta, asegurando la idoneidad de servicios en funcin de la informacin brindada
y evitando la discriminacin en las relaciones de consumo4.
4. Los artculos 20 y 27 del mencionado decreto legislativo, sealan que dentro de las Co-
misiones del rea de Competencia del Indecopi se encuentra la Comisin de Proteccin
al Consumidor, cuya funcin es velar por el cumplimiento de la Ley de Proteccin al
Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de
idoneidad de los bienes y servicios en funcin de la informacin brindada, de las omi-
siones de informacin y de la discriminacin en el consumo, as como de aquellas que
complementen o sustituyan a las anteriores5.
5. Cabe sealar que, el artculo 30 de la Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi
establece que la Comisin de Proteccin al Consumidor tiene competencia primaria y
exclusiva en los casos antes mencionados, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se
disponga lo contrario6.
6. El artculo 31 del Decreto Legislativo N. 1033 contempla la posibilidad de apelar ante la
Sala del Tribunal del Indecopi, las resoluciones emitidas por las Comisiones que pongan
fin a la instancia. Asimismo, el numeral 1) del artculo 14 de la citada norma, faculta a
las Salas del Tribunal el Indecopi para conocer y resolver en segunda y ltima instancia
administrativa sobre el dictado de mandatos o la adopcin de medidas cautelares, correc-
tivas o complementarias7.

3 Publicada el 25 de junio de 2008.

4 Decreto Legislativo N 1033
Artculo 2.- Funciones del Indecopi
2.1 El Indecopi es el organismo autnomo encargado de:
d) Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la informacin en los mercados sea correcta,
asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en funcin de la informacin brindada y evitando
la discriminacin en las relaciones de consumo;
5 Decreto Legislativo N. 1033
Artculo 27.- De la Comisin de Proteccin al Consumidor
Corresponde a la Comisin de Proteccin al Consumidor velar por el cumplimiento de la Ley de
Proteccin al Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de
idoneidad de los bienes y servicios en funcin de la informacin brindada, de las omisiones de infor-
macin y de la discriminacin en el consumo, as como de aquellas que complementen o sustituyan
a las anteriores;(... )
6 Decreto Legislativo N 1033
Artculo 30.- Competencia primaria y exclusiva de las Comisiones
Las Comisiones tienen competencia primaria y exclusiva en las materias sealadas en los artculos 23
a 29 precedentes, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se disponga lo contrario;
7 Decreto Legislativo N 1033

402 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Resea de jurisprudencia

7. Los artculos 25 y 105 de la Ley N. 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del

Consumidor8 (el Cdigo), sealan lo siguiente:
Artculo 25.- Deber general de seguridad
Los productos o servicios ofertados en el mercado no deben conllevar, en condicio-
nes de uso normal o previsible, riesgo injustificado o no advertido para la salud o
seguridad de los consumidores o sus bienes.
Artculo 105.- Autoridad competente
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional
para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente
Cdigo, as como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el
presente captulo, conforme al Decreto Legislativo nm. 1033, Ley de Organizacin
y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya
sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de
ley. (...) (nfasis aadido) .
8. Con base en las normas antes citadas, la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi
de Ica admiti a trmite la denuncia presentada por la Asociacin Civil Defensora del
Vecino en contra de la denunciante (Exp. 070-21013/CPC- INDECOPI-ICA), por
la presunta infraccin del artculo 25 del Cdigo, debido a que embarc pasajeros en
un paradero no autorizado y, de ese modo, puso en riesgo la seguridad de los consumi-
dores que contrataron sus servicios. Asimismo, mediante Resolucin N. 010-2014/
INDECOPI-ICA resolvi: (i) declarar responsable a la denunciante por la infraccin
denunciada, (ii) sancionar a la empresa con una multa de diez Unidades Impositivas
Tributarias (10 UIT) y (iii) ordenar como medida correctiva que la denunciante se
abstuviera de manera continua y permanente de embarcar a los usuarios en paraderos
no autorizados.
9. Dicho pronunciamiento fue elevado a segunda instancia en va apelacin y resuelto
mediante Resolucin N. 2919-2014/SPC-INDECOPI por la Sala Especializada en
Proteccin al Consumidor del Tribunal del Indecopi (la Sala) en los siguientes trminos:

Artculo 31.- Apelacin de resoluciones y su sustentacin ante la segunda instancia.-

31.1 Las resoluciones de las Comisiones que pongan fin a la instancia, determinen la imposibilidad
de continuar el procedimiento o causen indefensin podrn ser apeladas ante la Sala del Tribunal
que tenga competencia en la materia. (...)
Artculo 14.- Funciones de las Salas del Tribunal.-
14.1 Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones:
a) Conocer y resolver en segunda y ltima instancia administrativa las apelaciones interpuestas contra
los actos que ponen fin a la instancia, causen indefensin o determinen la imposibilidad de conti-
nuar el procedimiento, emitidos por Comisiones, Secretaras Tcnicas o Directores de la Propiedad
Intelectual, segn corresponda. En tal sentido, podrn conocer y resolver sobre la imposicin de
multas por la realizacin de infracciones administrativas o multas coercitivas por el incumplimiento
de resoluciones finales, de medidas cautelares, preventivas o correctivas, de acuerdos conciliatorios
y de pagos de costas y costos; as como sobre el dictado de mandatos o la adopcin de medidas
cautelares, correctivas o complementarias;
8 Publicada el 2 de septiembre de 2010; entr en vigencia a los 30 das calendario.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Civil 403

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

Primero: Confirmar la Resolucin 010-2014/INDECOPI-ICA del 17 de enero

de 2014, emitida por la Comisin de la Oficina Regional de Indecopi de Ica, en el
extremo que hall responsable a Soyuz S.A., por la infraccin del artculo 25 del
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que el 15
de julio de 2013 embarc pasajeros fuera de su terminal terrestre, en un paradero
no autorizado.
Segundo: Revocar la Resolucin 010-2014/INDECOPI-ICA en el extremo que
sancion a Soyuz SA con una multa de 10 UIT y, reformndola, sancionarla con
una multa de 3 UIT.
Tercero: Confirmar la Resolucin 010-2014/INDECOPI-ICA en el extremo que
orden como medida correctiva que la denunciada se abstuviera de manera continua
y permanente de embarcar usuarios en paraderos no autorizados. (el subrayado es
nuestro)
10. De lo anterior se observa que la medida cuestionada en el presente procedimiento, como
barrera burocrtica presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad, se encuentra en el
tercer resuelve de la Resolucin N 2919- 2014/SPC-INDECOPI, que dispuso confirmar
la medida correctiva ordenada en primera instancia, consistente en que la denunciante se
abstenga de manera continua y permanente de embarcar a los usuarios en paraderos no
autorizados.
11. De acuerdo a lo sealado por el Indecopi, las sanciones por embarque de pasajeros en
paraderos no autorizados seran materia de su competencia toda vez que genera un riesgo
injustificado a los usuarios del servicio de transporte, vulnerando de este modo el artculo
25 del Cdigo.
12. Al respecto, si bien el artculo 105 del Cdigo seala que el Indecopi es la autoridad
competente para sancionar las infracciones a las disposiciones de dicho cuerpo normativo,
tambin indica que dicha competencia puede ser negada cuando ella haya sido asignada
a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. Por tanto, corresponde
evaluar si en el presente caso existe una norma con rango de ley que haya asignado la
referida competencia a otro organismo.
13. En materia de transporte terrestre de personas, el artculo 20 de la Ley N. 27181, Ley
General de Transporte y Trnsito Terrestre9, establece que el Indecopi es el competente
para velar por la permanencia de la idoneidad de los servicios y por la transparencia de la
informacin que se brinde a los consumidores, sin perjuicio de las facultades de fiscaliza-
cin y sancin que corresponden a las autoridades de transporte10.

9 Publicada el 8 de octubre de 1999 en el diario Oficial El Peruano.

10 Ley N 27181
Artculo 20.- De las competencias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi.-
20.1 Son aplicables en materia de transporte y trnsito terrestre las normas generales sobre proteccin
al consumidor, siendo ente competente para la supervisin de su cumplimiento la Comisin de
Proteccin al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin
de la Propiedad Intelectual - Indecopi, el que deber velar por la permanencia de la idoneidad de
los servicios y por la transparencia de la informacin que se brinde a los consumidores, sin perjuicio

404 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Resea de jurisprudencia

14. Posteriormente, la Ley N. 29380, Ley de Creacin de la Superintendencia de Transporte

Terrestre de Personas, Carga y Mercancias11 (Sutran), en lo referido a las facultades de
supervisin y fiscalizacin de dicho organismo, seala lo siguiente:
Artculo 4.- Funciones
La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancas (Sutran)
tiene las siguientes funciones:
()
2. Funcin de supervisin, fiscalizacin, control y sancin:
a) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de los servicios de transporte terrestre
de los mbitos nacional e internacional, a los conductores habilitados para el servicio
y a los titulares y operadores de infraestructura complementaria de transporte por
los incumplimientos o infracciones en que incurran.
b) Supervisar y fiscalizar la circulacin de vehculos en la red vial bajo su competencia,
velando por el cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento Nacional de Trnsito
y el Reglamento Nacional de Vehculos, sancionando a quien corresponda, por las
infracciones o incumplimientos de los mismos.
c) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de autorizaciones, concesionarios y
prestadores de servicios complementarios, inspecciones, certificaciones, verificaciones
y otras relacionadas con el transporte y trnsito terrestre.
()
Artculo 11.- De las actividades de fiscalizacin
Las actividades de fiscalizacin son las siguientes:
a. Verificar el cumplimiento de las condiciones para el acceso y permanencia de los
operadores, as como el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad,
idoneidad, proteccin al consumidor, tributarias y de sus compromisos laborales y
de seguridad social.
b. Fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de servicio de transporte
terrestre de personas, carga, mercancas y mixto.
c. Evaluar, identificar el cumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia, y
las infracciones; e imponer y ejecutar las sanciones administrativas y pecuniarias esta-
blecidas en la legislacin vigente, por el incumplimiento de la normativa vinculada al
transporte terrestre de personas, carga y mercancas, en el mbito de su competencia.
(nfasis aadido)
15. Conforme se observa de las citadas normas, el legislador asign a la Sutran la funcin
de verificar y sancionar el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia
establecidas en los reglamentos materia de transporte, as como la seguridad e idoneidad

de las facultades de fiscalizacin y sancin que corresponden a las autoridades de transporte.

20.2 Asimismo el Indecopi est facultado segn sus propias normas a aplicar la legislacin de acceso al
mercado, libre y leal competencia, supervisin de la publicidad y dems normatividad del mbito
de su competencia.
11 Vigente desde el 17 de junio de 2009.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Civil 405

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

del servicio de transporte terrestre de personas y la proteccin al consumidor de dicho

servicio.
1. En tal sentido, si bien se ha reconocido que en materia de transporte son de apli-
cacin las normas generales de proteccin al consumidor y el Indecopi es el rgano
competente para velar por su cumplimiento, debiendo verificar la idoneidad de los
servicios y por la transparencia de la informacin que se brinde a los consumidores,
ello debe circunscribirse a las facultades que no fueron asignadas expresamente a la
Sutran, mediante norma con rango de ley.
2. En relacin a las facultades de supervisin de la Sutran, el artculo 92 del Reglamento
Nacional de Administracin de Transporte (RNAT) seala lo siguiente:
Artculo 92.- Alcance de la fiscalizacin
92.1 La fiscalizacin del servicio de transporte comprende la supervisin y deteccin
de incumplimientos e infracciones, la determinacin de medidas preventivas, la
imposicin de sanciones y la ejecucin de las mismas, conforme a lo previsto en el
presente Reglamento y sus normas complementarias.
92.2 La supervisin es la funcin que ejerce la autoridad competente para monitorear
el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente Reglamento, a efectos
de adoptar las medidas correctivas en los casos de incumplimiento de las condiciones
de acceso y permanencia. Para el ejercicio de esta funcin, la autoridad competente
podr autorizar a entidades certificadoras.
(...) (el subrayado es nuestro)
1. De lo anterior se aprecia que el alcance de la fiscalizacin del servicio de transporte com-
prende la supervisin y deteccin de incumplimientos e infracciones, la determinacin de
medidas preventivas, la imposicin de sanciones y la ejecucin de las mismas. Asimismo,
la fiscalizacin ejercida por la Sutran implica la adopcin de medidas correctivas en el
caso de incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia12.
2. Cabe resaltar que el artculo 42 del RNAT contempla al embarque o desembarque de
usuarios en paraderos de ruta como una de las condiciones de acceso y permanencia que
los agentes econmicos deben de cumplir para permanecer en el mercado de transporte
terrestre de pasajeros13.
3. En tal sentido, el hecho evaluado por el Indecopi (recoger pasajeros en la va pblica) que
forma parte de las condiciones de acceso y permanencia necesarias para que un agente
pueda prestar el servicio de transporte terrestre de personas, tiene a la Sutran como entidad
facultada para fiscalizar y sancionar su incumplimiento.

12 Cabe precisar que, la competencia de imponer medidas correctivas por parte de la Sutran est reconocida
en el reglamento (RNAT) y no es materia del anlisis legal del presente caso.
13 Decreto Supremo N 017-2009-MTC - RNAT
Artculo 42.- Condiciones especficas de operacin que se deben cumplir para prestar servicio de
transporte pblico de personas, bajo la modalidad de transporte regular.
42.1 Las condiciones especficas de operacin en el servicio de transporte pblico de personas que se
presta bajo la modalidad de transporte regular de mbito nacional y regional son las siguientes: (... )
42.1.10 Embarcar o desembarcar a los usuarios dentro del rea establecida del terminal terrestre,
estacin de ruta, y en los paraderos de ruta cuando corresponda

406 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

 Resea de jurisprudencia

4. Por lo expuesto, se ha verificado que en materia de transporte terrestre de pasajeros la

Sutran es la entidad con facultades para fiscalizar y sancionar por el incumplimiento de
las condiciones de acceso y permanencia (embarque y desembarque de pasajeros en los
lugares permitidos por la norma), as como para velar por la seguridad e idoneidad de la
prestacin del servicio.
5. A mayor abundamiento, respecto a la facultad de sancin de la Sutran por el incumpli-
miento de las condiciones de acceso y permanencia, el artculo 97 del RNAT establece que
la configuracin del supuesto determinar: la suspensin de 60 90 das calendario o (i)
la cancelacin de la autorizacin para prestar el servicio de transporte; (ii) la cancelacin
de la habilitacin del vehculo; (iii) la cancelacin de la habilitacin del conductor para
conducir vehculos en el servicio de transporte; segn corresponda. Asimismo, se puede
determinar la inhabilitacin definitiva del transportista, vehculo o conductor para prestar
servicio de transporte terrestre en el mbito en el que fue sancionado; o la cancelacin de
la habilitacin de la infraestructura complementaria de transporte.
6. En el presente caso, el Indecopi impuso la prohibicin cuestionada, por considerar que la
denunciante habra vulnerado el artculo 25 del Cdigo, norma que regula la proteccin
respecto a la seguridad en los servicios prestados; sin embargo, de la revisin del marco
normativo vigente se evidencia que la facultad de fiscalizar y sancionar el incumplimiento
del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados (seguridad e idoneidad de la pres-
tacin del servicio de transporte terrestre de personas, en cumplimiento a la condiciones
de acceso y permanencia dispuestas en los reglamentos), fue asignada a la Sutran.
7. Asimismo, de acuerdo a la salvedad contemplada en el artculo 105 del Cdigo, es posible
que la proteccin a los consumidores se efecte por otros organismos del Estado distintos
al Indecopi, siempre y cuando estn debidamente facultados para ello. En el caso del
embarque de pasajeros en paraderos no autorizados, se ha verificado que la normativa
del sector (Ley N. 21781, el RNAT, entre otros), especficamente la Ley N. 29380, ha
asignado dicha competencia a la Sutran, ergo la facultad del Indecopi se ve negada por
una norma con rango de ley.
8. Una interpretacin distinta, en el sentido que el Indecopi es competente para sancionar
respecto del incumplimiento del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados (con-
diciones de acceso y permanencia), supone que dos entidades (Indecopi y Sutran) podran
sancionar a los administrados sobre un mismo hecho, lo que representa una contradiccin
con el principio non bis in dem, recogido en el artculo 230 de la Ley 2744414.
9. En este punto es necesario sealar que la medida impuesta por el Indecopi como medida
correctiva (prohibir el embarque de pasajeros en paraderos no autorizados), puede ser
perfectamente fiscalizada y sancionada por la Sutran, de acuerdo a las facultades que la
ley le otorga, toda vez que la medida correctiva consiste en el cumplimento de las normas

14 Ley N. 27444
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
10. Non bis in idem.- No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento. (nfasis aadido).

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Civil 407

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

que regulan las condiciones de acceso y permanencia para prestar el servicio de transporte
terrestre de personas.
10. En efecto, la proteccin al consumidor efectuada en el caso materia de anlisis a travs de
la medida correctiva, no implica una cautela en los derechos de los consumidores propia
de las facultades del Indecopi, sino que la misma puede ser ejecutada por el organismo
asignado, de acuerdo a sus competencias.
11. En tal sentido, esta Comisin ha verificado que el Indecopi actu fuera de sus competen-
cias al imponer una medida correctiva consistente en la verificacin del cumplimiento del
embarque de pasajeros en paraderos autorizados (condicin de acceso y permanencia en
la prestacin del servicio de transporte terrestre de personas), existiendo una norma con
rango de ley que expresamente asign dicha competencia a la Sutran.
12. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar la ilegalidad de la medida impuesta
por el Indecopi toda vez que vulnera el Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1)
del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 y contraviene los artculos 105
del Cdigo y 11 de la Ley N. 29380.
13. Habindose determinado la ilegalidad de la medida por razones de forma (si se encuadra
dentro de las competencias de la entidad), carece de objeto pronunciarse respecto de los
argumentos que cuestionan dicha medida por razones de fondo15.
1. Cabe indicar que mediante la presente resolucin no se desconocen, en modo alguno,
las facultades del Indecopi para fiscalizar y sancionar las infracciones al Cdigo que
no hayan sido asignadas a otros organismos del Estado mediante norma con rango
de ley, como se ha evidenciado en el presente caso; ni las facultades reconocidas para
sancionar en los casos donde se presente una afectacin efectiva a un determinado
consumidor o grupo de consumidores16, en cuyo caso el Indecopi no sanciona la
inobservancia de una condicin de acceso y permanencia, sino que utiliza la normativa
sectorial como un parmetro para verificar la responsabilidad del agente econmico
por no brindar un servici idneo.
2. A fin de informar del presente pronunciamiento a las entidades que pudieran verse
involucradas con el mismo, se encarga a la Secretara Tcnica de la Comisin que
curse los oficios correspondientes.
E. Evaluacin de razonabilidad:
3. De conformidad con la metodologa aplicada y con el precedente de observancia
obligatoria sancionado en la Resolucin N. 182-97-TDC, habiendo identificado que
la medida cuestionada por el denunciante constituye la imposicin de una barrera
burocrtica ilegal, no corresponde efectuar el anlisis de razonabilidad de la misma.
()

15 Los argumentos a los que hace referencia son los vinculados a la imposiblidad de cumplir con la
medida correctiva, alegada por la denunciante. Al respecto, la denunciante ha manifestado que la me-
dida impuesta por el Indecopi tambin sera ilegal debido a que (i) se le obliga a exigir una solicitud
previa de paradero autorizado sin que exista una obligacin legal para ello; (ii) no existe un registro
de paraderos de ruta en la DGTT; (iii) la autoridad competente no ha establecido un procedimiento
para inscribir paraderos de ruta; entre otros.
16 Se presenta una afectacin a determinados consumidores, por ejemplo en los siguientes casos: el in-
cumplimiento de horario de salida o llegada, asaltos, accidentes o prdida de equipajes.

408 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015