Maternidad Eduardo Caamano

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La discriminacin laboral y el pecado original

del Derecho del Trabajo*
Employment discrimination and the original sin of Labour Law
Eduardo Caamao Rojo**

Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Chile
Resumen Abstract
El presente artculo da cuenta de una parte de los re- This paper reports some of the research results from
sultados derivados de una investigacin financiada con an investigation on reconciling work and family life from
un Proyecto Fondecyt Regular en Chile sobre la conci- a legal perspective. It is funded by Regular Fondecyt Proj-
liacin de trabajo y vida familiar desde una perspectiva ect in Chile and it seeks to show how the classical labour
jurdica y busca poner de manifiesto cmo las legisla- laws inspired by the model production and reproduction,
ciones laborales clsicas inspiradas en el modelo de pro- expressed in the idea of male breadwinner and female
duccin-reproduccin, expresado en la idea de hombre caregiver, are negatively impacting employment oppor-
proveedor y mujer cuidadora, estn repercutiendo nega- tunities for working mothers. Likewise, it is also affecting
tivamente en las oportunidades laborales de las madres the rights of working parents to take their family respon-
trabajadoras, como a su vez, afectando los derechos de sibilities. Therefore, it is argued that the effective exercise
los padres trabajadores para poder asumir sus responsa- of the fundamental right to equal treatment between men
bilidades familiares. Por consiguiente, se sostiene que la and women requires must be reviewed and updated, es-
vigencia efectiva del derecho fundamental a la igualdad pecially with regard to maternity protection legislation.
de trato entre hombres y mujeres exige una revisin y ac- Keywords: Employment discrimination, Equal treat-
tualizacin de los sistemas normativos asociados a la pro- ment, Motherhood, Fatherhood, Reconciliation of work
teccin a la maternidad, lo que es objeto de la propuesta and family life.
que se realiza en este ensayo.
Palabras clave: Discriminacin laboral, Igualdad de
trato, Maternidad, Paternidad, Conciliacin trabajo y
vida familiar.
Cmo referenciar este artculo: Caamao, E. (2014). La discriminacin laboral y el pecado original del derecho del trabajo. Pensa-
miento Americano, 7(13), 11-38.
Recibido: 23 de agosto de 2014 Aceptado: 10 de noviembre de 2014

* El presente artculo muestra los resultados del proyecto de investigacin titulado: Anlisis dogmtico jurdico de las oportunidades
de conciliacin de trabajo y vida familiar en la legislacin chilena y comparada.
** Abogado, Doctor en Derecho (Universidad de Colonia, Alemania), profesor de Derecho del Trabajo, Escuela de Derecho, Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, Chile. eduardo.caamano@ucv.cl
Pensamiento Americano Vol. 7 - No. 13 Julio-Diciembre 2014 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 11-38
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano
12 La discriminacin laboral y el pecado original del Derecho del Trabajo
1. Introduccin han puesto en evidencia que los sistemas jur-

La discriminacin laboral es un problema dicos clsicos inspirados en el paradigma del
serio que repercute en las posibilidades de hombre proveedor y la mujer cuidadora no
desarrollo equitativo de una gran cantidad de han estado preparados para responder a las
hombres y mujeres en Amrica Latina. Si bien interrogantes que hoy representan los proble-
en los distintos ordenamientos jurdicos de mas derivados de la incidencia de la discrimi-
nuestro continente se han realizado esfuerzos nacin por causa de gnero y la demanda por
importantes para fortalecer el reconocimiento conciliar responsabilidades laborales y familia-
del derecho fundamental a la igualdad de trato res, todo lo cual ha llevado inexorablemente a
de hombres y mujeres y el derecho a la no dis- tener que comenzar a redisear la legislacin
criminacin, tanto a nivel constitucional como laboral. As, entonces, ocurre que el cuestiona-
legal, de acuerdo con los principales tratados miento de los roles de gnero tradicionales y
de derechos humanos y con los convenios de la la imperiosa necesidad de un nmero creciente
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), de personas por armonizar su vida personal y
es evidente que el problema persiste. familiar con el trabajo, en especial en los ca-
sos de familias monoparentales, ha significado
Lo anterior no es indiferente, pues mues- que esta problemtica haya salido de la esfera
tra que los cambios normativos orientados al estrictamente privada para convertirse en un
mero reconocimiento formal de la igualdad no problema pblico relacionado con el bienestar
inciden en los cambios sociales, si no van uni- de la familia.
dos de acciones que permitan remecer los sus-
tratos culturales que impregnan hoy en da la Por tanto, desde el punto de vista del De-
nocin de gnero, proyectada en el mbito la- recho, la reformulacin de los roles de gnero
boral. Las nuevas generaciones de trabajadores frente al trabajo y la familia adquiere aristas de
y trabajadoras resienten estas tensiones y las enorme relevancia social, ya que por una parte,
consecuencias nocivas para sus oportunidades dicen relacin con el reconocimiento efectivo
laborales, lo que debe entenderse no como un del derecho de las mujeres a poder desarrollar-
problema de mujeres, sino tambin de hom- se en su dimensin laboral (y no solo familiar
bres, puesto que la discriminacin se proyecta o de cuidado) con igualdad de oportunidades
para el ejercicio de sus derechos como padres que los hombres. Por otra parte, se debe con-
en armona con el ejercicio de sus derechos siderar el inters cada vez ms significativo de
como trabajadores. los padres trabajadores de poder asumir de
modo ms directo e intenso sus responsabili-
Por cierto, en la actualidad, las transfor- dades familiares, lo que hoy resulta muy difcil
maciones econmicas y sociales del trabajo al negarles el ordenamiento jurdico laboral
Eduardo Caamao Rojo 13
prcticamente todo derecho en este sentido, les hacia la mujer y redefinirlos a partir de una
a pesar de que la legislacin civil los recono- premisa que recoja tambin las aspiraciones y
ce como co-responsables frente a sus hijos. Sin derechos de los hombres y, a su vez, el inters
perjuicio de lo anterior, el tema en anlisis co- superior de nias y nios.
bra vigencia, puesto que involucra tambin los
intereses superiores de los nios y nias, quie- El presente estudio refleja parte de los resul-
nes son titulares de derechos fundamentales y tados derivados de una investigacin financia-
deben recibir el cuidado, atencin y cario de da en Chile con un proyecto Fondecyt Regular1
su padre y de su madre, lo que es dificultoso y tiene por finalidad mostrar y explicar lo que
de materializar, si sus progenitores no tienen a juicio del autor constituye la causa ltima
posibilidades concretas de conciliar trabajo y que explica la persistencia del problema de la
vida familiar. discriminacin laboral de la mujer, el pecado
original del Derecho del Trabajo vigente an
Por lo expuesto, es dable sostener que nos en las legislaciones de muchos pases, cuyas re-
encontramos ante una oportunidad histrica percusiones son cada da ms visibles y sensi-
para contribuir a sentar las bases de un sistema bles tambin para los hombres que trabajan. A
jurdico de relaciones laborales equitativo des- partir de este enfoque y, en concordancia con
de el punto de vista del gnero, acorde con el el valor que han adquirido los derechos funda-
sentir y con las necesidades de las nuevas gene- mentales de contenido no laboral en el mbito
raciones de trabajadoras y trabajadores, para lo de la empresa, se propone un rediseo de los
cual es preciso, en un comienzo, ser consciente sistemas jurdicos laborales de proteccin a la
de la incidencia de la propia normativa laboral maternidad, en aras de la concrecin efectiva,
en el actual orden econmico que provoca si- real y material, del derecho a la igualdad de tra-
tuaciones de discriminacin. Desde esta pers- to entre hombres y mujeres.
pectiva, no se puede desconocer que el progre-
sivo perfilamiento del Derecho del Trabajo, en 2. El pecado original del Derecho del
su afn de consolidar y extender la proteccin Trabajo
del trabajo subordinado, fue asumiendo patro- Desde sus orgenes, la legislacin laboral
nes de gnero y concepciones de familia que nacida al alero de la cuestin social de fi-
hoy pueden ser cuestionadas a la luz del prin- nes del siglo XIX y principios del siglo XX ha
cipio de igualdad de trato. Por ello, un avance puesto especial atencin en la proteccin de
sustantivo en la materializacin de la anhelada
igualdad de oportunidades y de trato, tanto de
1 Proyecto Fondecyt Regular N 1080186 Anlisis dogmtico
trabajadoras como de trabajadores exige una jurdico de las oportunidades de conciliacin de trabajo y
vida familiar en la legislacin chilena y comparada. Este
revisin de los modelos de tutela tradiciona- trabajo ya se encuentra concluido.
las mujeres trabajadoras, lo que se explica en mstico y familiar en el que se sobrevalora su

gran medida por la clara y consensuada fina- papel como esposa y madre, cuya competencia
lidad, reivindicada desde aquel momento, de son las actividades domsticas, los cuidados y
proteger la maternidad y, en ltimo trmino a la educacin de los hijos al interior del hogar,
la familia. De esa manera, ya en los inicios del
2
mientras que la responsabilidad de proveer los
desarrollo de la legislacin laboral comienza a medios de subsistencia y representar a la fami-
perfilarse una nueva distribucin de roles de lia en el espacio pblico se atribuye a los varo-
gnero, toda vez que las leyes dictadas como
3
nes (Rivas, 2008, pp. 53-54).
respuesta a las deplorables y abusivas condi-
ciones de empleo que originaron la cuestin Por consiguiente, es posible sostener que el
social asumieron como una de sus prioridades desarrollo paulatino de la legislacin laboral a
la creacin de mecanismos especiales de tu- comienzos del siglo XX va asociado a lo que
tela para las mujeres trabajadoras, tanto en lo podemos llamar un pecado original, dado
que respecta a la proteccin de la maternidad, que fue desincentivando la contratacin de
como a la proteccin de la mujer por el solo mujeres y acentuando su rol en el cuidado de
hecho de ser tal. la familia y del hogar, con el fin de que ellas
pudieran concentrarse en la crianza de las nue-
Sobre el particular se sostiene que a travs vas generaciones de trabajadores que deberan
de la proteccin de la familia se intent una la- asumir los retos del futuro mundo industriali-
bor de moralizacin de las clases trabajadoras, zado. Por tal razn, su trabajo fuera del hogar
sobre todo, mediante la reclusin de las muje- deba ser evitado,4 ya que las obligaba a alejarse
res en el espacio domstico y su exclusin del del cuidado de sus hijos, siendo ello parte de
mbito laboral. Se desarrolla as un modelo do- las causas que explicaban en aquella poca las
2 Sobre el particular, uno de los precursores de la doctrina

laboral chilena expresaba que: Uno de los principales 4 Desde esta perspectiva, resulta decidora la visin sobre el
deberes de la colectividad al intervenir el trabajo es el de trabajo femenino de aquella poca, segn las palabras de
proteger a los nios y a las mujeres; ello no slo constituye Walker (1933): En cuanto a las mujeres, debe prohibirse
una obra moral de justicia y de tutelaje para los seres que trabajen en faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
dbiles, sino que es adems una obra de autoconservacin en industrias poco apropiadas a su sexo, y debe velarse por
de la sociedad: los nios sern los hombres del maana, su moralidad, ya que tantas veces el taller es el primer paso
y las mujeres las madres de las futuras generaciones, para la prostitucin; no hay que colocarlas en situacin de
y protegindolos, se ampara al hogar y a la familia, inferioridad respecto del hombre en lo que se refiere a la
fundamentos de la sociedad. En este sentido: Walker (1933, remuneracin de su trabajo; igualmente la ley debe velar por
p. 135). Vase tambin: Henrquez & Riquelme (1996). la madre obrera, asegurndole un descanso antes y despus
3 La nocin de gnero, ms all de su sentido natural que del alumbramiento, y no separndola de su hijo que tanto
alude a la pertenencia de una persona a un sexo determinado, necesita de ella durante los primeros meses de vida. Estos
ha sido utilizada por la sociologa para aludir el carcter principios fundados en los ms elementales sentimientos
histrico y cultural que tienen las diferencias no biolgicas de humanidad, se han impuesto desde la segunda mitad
(a tales diferencias hace referencia la palabra sexo) que se del siglo XIX, en vista de la horrible situacin de nios y
predican de hombres y mujeres. El gnero funciona, por mujeres trabajadores en las empresas industriales y mineras
ende como un principio que organiza la sociedad, en tanto de la primera mitad de aquel siglo, los cuales se encontraban
le da un valor cultural al hecho de ser hombre o ser mujer. moralmente abandonados y fisiolgicamente debilitados y
En este sentido: Conde-Pumpido (2006, pp. 18-19). desamparados de la ley ante la explotacin (p. 135).
altas tasas de mortalidad infantil, la degenera- rior, la legislacin civil que responsabilizaba a
cin de la vida familiar o el alcoholismo. 5
los hombres por la manutencin econmica de
sus esposas e hijos, as como el sistema de se-
As, pues, desde esta perspectiva, la legis- guridad social que favoreca a la mujer que no
lacin laboral y el mismo movimiento obrero trabajaba como carga de su marido terminaron
comenzaron a propugnar la existencia de un profundizando la nocin de que las mujeres no
salario familiar que le permitiera a los traba- deban trabajar (Todaro & Yez, 2004, pp. 66-
jadores varones mantener a sus esposas e hijos 67; Hein, 2006, pp. 27-28).
en forma adecuada.6 A su vez, a este salario que
posicionaba a las mujeres casadas como depen- En ltimo trmino, estas medidas sirvieron
dientes se sum una proteccin legal especial para ahondar ms en la discriminacin sufrida
a las madres potenciales y que, en la prctica, por la mujer, al favorecer el mantenimiento de
limitaba sus posibilidades laborales, desincen- su condicin histrica de incapaz, limitndole
tivando el empleo femenino. Unido a lo ante- 7
an ms las posibilidades de empleo. A su vez,
el desarrollo de la produccin industrial, al re-
5 Jevons (2006) planteaba: Con qu razn, nos preguntarn, presentar su traslado de la casa a la fbrica, y el
osamos siquiera pensar en prohibir a una mujer adulta (no
pocas veces soltera) y dotada de plenos derechos legales consiguiente desplazamiento del hogar como
que trabaje donde desee? En este caso, la respuesta es
particularmente fcil y concluyente. La razn est en que el unidad econmica de produccin, tuvo un
primer deber de una madre es dar a su hijo el sostn que
nadie salvo ella puede dar a la perfeccin. Ahora bien, una significado especfico para las mujeres, dado
mujer que trabaja segn las condiciones que establece la Ley
de Fbricas, en la prctica est obligada a permanecer en que dificult la compaginacin de su trabajo
su puesto de trabajo durante un periodo de cuatro horas y
media seguidas, es decir, casi el doble de tiempo que debera remunerado con el trabajo domstico. A partir
transcurrir entre las comidas de un nio muy pequeo. El
resultado es que la madre deja de amamantar a su hijo o, de este momento, comienza una concepcin
peor an, este recibe comidas artificiales (). En cualquier
caso, se sacrifican los intereses de una generacin futura global de la mujer, que abarca su doble jornada
en pos del bienestar aparente de la generacin presente y
se echan los cimientos para multitud de males futuros. Este laboral, con el trabajo asalariado de una parte
es el origen de buena parte de la sobrecogedora mortalidad
infantil que impera en gran parte de los distritos fabriles, y el trabajo no remunerado, en casa, por otra,
acompaada por mucha inmoralidad e intemperancia,
consecuencias naturales de la destruccin de las influencias situacin que se prolongar hasta nuestros das
del hogar (p. 101).
6 El salario debe ser en primer lugar vital. Debe, en segundo
lugar, ser suficiente, no slo para el decoroso sostn del
(Alemany, 2004).
obrero, sino tambin, para el de su familia (El Diario
Ilustrado, 2 de enero de 1947, como se cit en Hunneus,
2009, p. 273).
7 Sobre esta divisin se construy el ideal burgus de la mientras exclua a las madres del trabajo remunerado y las
figura de ama de casa, modelo de mujer que en la primera confinaba al mbito privado familiar. Ser una buena esposa
mitad del siglo XX se constituir como hegemnico en el significaba atender a los hijos en sus necesidades fsicas,
mundo occidental. La representacin de la buena madre sicolgicas, emocionales y morales, marcar pautas de vida
supone su presencia insustituible en la crianza a lo largo de cotidiana, hacer el seguimiento escolar, atender al hogar,
los primeros aos de sus hijos (no solo durante la lactancia). al marido y estar disponible para cubrir las necesidades
As el avance de la primera modernidad fue consolidando del grupo domstico las 24 horas del da. En este sentido:
la privatizacin y psicologizacin de la funcin materna, Uribe-Echeverra (2008, p. 36).
Por otra parte, en lo que atae a los hom- control que resguardaran el cumplimiento del
bres, los nuevos modelos de relaciones labo- rol masculino dentro de las familias asentadas
rales derivados de las propias reivindicaciones por parte de las empresas, a lo que podemos
obreras y de los intereses de las lites empre- agregar la existencia de controles sociales im-
sariales buscaron disciplinar la mano de obra plementados por la misma legislacin laboral8.
y asentarla para aumentar la productividad y
el control social. Para ello surge una preocu- En definitiva, con el establecimiento de
pacin por entregar las condiciones mnimas nuevas formas de relaciones de gnero, basadas
para la instalacin de las familias obreras, asig- en la constitucin de familias estables y con ro-
nndole el papel de jefe de familia al obrero, les definidos por sexo, se entreg a los varones
quien se vio convertido as, ms por las cir- el control de las familias, pasando las mujeres
cunstancias (legislacin social, legislacin ci- a depender de ellos para su subsistencia. As,
vil, ciertas polticas empresariales) que por su entonces, los caminos de la proletarizacin en-
voluntad real en jefe de familia. Por lo tanto, se cerraron inexpugnablemente a hombres y mu-
intentaba convencer a los trabajadores que el jeres populares, obligndolos a asumir roles
camino al bienestar personal y familiar pasaba que estaban ajenos a su experiencia histrica
por aceptar las normas que lo conducan por ms cotidiana, lo cual gener espacios de ten-
el camino del padre proveedor (Brito, 2005, p. sin que requirieron de la constante interven-
134). cin de los aparatos pblicos y privados para
convencer a los sujetos populares de cules
Lo anterior se ver luego reforzado con la eran los espacios naturales que deban seguir
ordenacin de un sistema que promueve la a fin de aportar a la construccin de relaciones
continuidad de la relacin laboral, jornadas
continuas de trabajo y mecanismos de protec- 8 Interesante desde esta perspectiva es la norma del artculo
38 inciso 2 del CDT de 1931, cuyo texto reproduce casi
cin a las remuneraciones, concebidas para un literalmente el actual artculo 59 inciso 2 del CdT, conforme
a la cual se reconoce que la mujer casada puede percibir
estereotipo de trabajador preferentemente de hasta el 50% de la remuneracin de su marido, declarado
sexo masculino que estaba en condiciones de vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo. Esta
disposicin es un resabio evidente de la utilizacin de la
asumir los requerimientos fsicos y laborales legislacin laboral como un mecanismo de control social
que busca responsabilizar a los hombres por la mantencin
de la poca de oro de la industrializacin. de su familia, de tal forma que si son viciosos (alcoholismo,
prostitucin, juegos de azar, etc.) como se propugnaba de los
peones a comienzos del siglo pasado, la mujer (casada y que
no trabaja, al asumir su rol de cuidadora) pudiera contar
Finalmente, cabe sealar que el modelo de con los ingresos necesarios para ella y sus hijos. En el mismo
sentido estaba orientada la norma del artculo 39 del CdT
obrero, padre responsable y proveedor fijara de 1931, reproducida casi textualmente en el actual artculo
59 inciso 1 del CdT, conforme a la cual en el contrato de
las pautas de comportamiento social para to- trabajo podr establecerse la cantidad que el trabajador
asigne para la mantencin de la familia. En esta disposicin,
dos los varones populares (Brito, 2005, pp. 142- la referencia a el trabajador est claramente pensada en
un hombre proveedor y no genricamente respecto de un
145). Esto se vio reforzado con mecanismos de trabajador o de una trabajadora.
sociales ms armnicas y ms civilizadas que ba de manera genrica el trabajo nocturno de

permitieran el crecimiento y el desarrollo del las mujeres y que el antiguo texto del artculo
pas (Brito, 2005, p. 145). 15 del CdT de 1987 hasta su modificacin por
la Ley N 19.250 de 1993 prohiba tambin
3. La proteccin de la mujer trabajadora: que las trabajadoras fueran contratadas para
Un resabio de la dominacin masculina. El realizar trabajos mineros subterrneos o fae-
caso de Chile nas calificadas como superiores a sus fuerzas o
Si se atiende a los orgenes de la legisla- peligrosas para las condiciones fsicas o mora-
cin laboral se pueden distinguir claramente les propias de su sexo, salvo ciertas excepciones
dos grandes etapas en la evolucin normativa expresamente determinadas por el legislador11.
protectora de la mujer trabajadora. En un pri-
mer momento, que en gran medida coincide En esta misma lnea, por ejemplo, se inser-
con el paulatino perfilamiento del Derecho del ta el actual artculo 242 del Cdigo Sustanti-
Trabajo como un rea normativa especial y au- vo del Trabajo colombiano, el cual conserva
tnoma, la tutela jurdica de las trabajadoras una prohibicin tanto para mujeres y meno-
estaba orientada a la maternidad y, adems, 9
res para realizar trabajos de pintura industrial
a amparar su condicin de mujer, acorde con con utilizacin de ciertos qumicos, as como
una visin de la trabajadora como un sujeto de para desarrollar trabajos subterrneos, labores
derecho ms dbil y, por lo tanto, en gran me-
10
peligrosas, insalubres o que requieran grandes
dida necesitada de una proteccin particular, esfuerzos.
similar en algunos casos a la que se le confera a
los menores de edad. En este contexto es posi- Esta normativa encontraba su fundamento
ble mencionar, por ejemplo, que el Cdigo del en la concepcin restringida de los derechos
Trabajo (CdT) de 1931 en su artculo 49 prohi- ciudadanos de la mujer, en la sobrevaloracin
de su potencial rol de madre y en la afirmacin
9 Una expresin concreta de esta preocupacin es la Ley
de su condicin de debilidad frente al hombre.
de Sala Cuna de 1917 en Chile, una de las primeras leyes Se estimaba, pues, un deber social amparar la
laborales aprobadas por el Congreso Nacional, que oblig
a las fbricas y establecimientos industriales que ocuparan vida de la mujer obrera, la vida de su prole y
ms de 50 mujeres mayores de 18 aos, a disponer de una
sala cuna que recibiera en horas de trabajo a los hijos de
los obreros durante el primer ao de edad. Adems, esta
ley facultaba a las madres para disponer de una hora al da
con el fin de amamantar a sus hijos, tiempo que no sera 11 Excepcionalmente, el derogado texto del artculo 15
descontado y al cual la madre no podra renunciar. En del CdT autorizaba a las trabajadoras en ciertos casos
detalle: Yez (2008, p. 118). calificados a realizar trabajos mineros subterrneos o faenas
10 Hacia 1920, al excluir a las mujeres de las industrias pesadas peligrosas, en la medida que: a) que la trabajadora ocupara
y de las jornadas nocturnas, al ordenar las salas cunas para cargos de direccin o de carcter tcnico que implicaran
infantes en las fbricas y al decretar las licencias maternales, responsabilidad; b) que se ocupara en servicios de sanidad o
los senadores de todo el espectro poltico demostraron su asistencia social; c) que por efecto de sus estudios realizara
acuerdo con la premisa de que las mujeres, particularmente prcticas en la parte subterrnea de una mina y, d) que en
las madres obreras, merecan la proteccin del Estado el ejercicio de una profesin tuviera que bajar a la parte
Vase: Hutchinson (2006, p. 235 s). subterrnea de una mina.
la felicidad de su hogar, amenazada por las au- en la normativa laboral vigente en ese entonces
sencias de larga duracin Hutchinson (2006, (lo que he denominado el pecado original del
p. 247) . Lo anterior tambin daba cuenta de
12
Derecho del Trabajo), fue surgiendo paulatina-
un ideal familiar tradicional, que fue asimilado mente una corriente de rechazo y una ola de
por el movimiento obrero a travs de reivin- proposiciones de cambios. Esto fue ocurrien-
dicaciones que luego encontraron un eco en do en la medida en que se iba perfeccionando
la nueva legislacin de carcter social13. Estas el reconocimiento de los derechos civiles de la
reivindicaciones estaban planteadas pensan- mujer y se generaba un incremento de su parti-
do en un trabajador varn cuya compaera cipacin en el mbito econmico, educacional,
se dedicase a las tareas del hogar, que si bien laboral y poltico. Adems, la experiencia fue
eran tareas destinadas a procurar el bienestar demostrando que, no obstante su originaria
de los dems miembros de la unidad familiar, finalidad protectora acorde con la concepcin
irnicamente empezaron a considerarse como social y jurdica de la poca, esta legislacin tu-
sus labores. Igualmente, la reivindicacin de telar fue tornndose abiertamente discrimina-
los tres 8 (8 horas de trabajo, 8 horas de des- toria contra ella y, por lo tanto, restringiendo
canso y 8 horas de ocio y formacin) fue hecha su derecho a participar en igualdad de condi-
pensando en un obrero varn, con una esposa ciones con los hombres en el mbito del tra-
dedicada las 24 horas del da a la alimentacin, bajo.
higiene, limpieza, salud, ropa de hijos y espo-
so; tareas de reproduccin no consideradas al Este cambio de enfoque y la progresiva
mismo nivel que las de produccin, sino todo transformacin de la realidad social del mbito
lo contrario, consideradas de menor valor por laboral son factores que explican el paulatino
ser algo natural de la mujer (Rodrguez, 2008, proceso a travs del cual fueron modificndose
p. 54). o dejndose sin efecto normas laborales con el
sentido antes expuesto, incluso a nivel supra-
Frente a esta concepcin parcial y restringi- nacional14. Surge as un claro atisbo del nuevo
da del rol de la mujer en la sociedad, plasmada
14 Un ejemplo de esta corriente modificatoria de la normativa

12 Editorial de el diario El Mercurio de fecha 15 de octubre de internacional, en orden a reconocer la igualdad de
1911 sobre Los grandes problemas sociales. El trabajo de oportunidades entre hombres y mujeres, est dado por
la mujer y las condiciones en que debe este desarrollarse, la sustitucin del primitivo Convenio 3 de la OIT sobre
citado por Hutchinson (2006, p. 247). proteccin a la maternidad, de 1919, por el Convenio 103,
13 La institucin familiar segn el ideal burgus representaba de 1952 y por la eliminacin del Convenio 4 de 1919 sobre
el fundamento de la moral y el orden social, garanta de trabajo nocturno de mujeres. Lo anterior responde a que,
la moralidad natural basada en los criterios jerrquicos si bien, la apuesta inicial de la OIT estuvo orientada a la
de generacin (los viejos superiores a los jvenes), edad igualdad de hombres y mujeres, segn se desprende incluso
(los mayores superiores a los menores) y sexo (el hombre de su texto fundacional, su actividad legislativa inicial se
superior a la mujer) y portadora de valores morales de la dirigi sobre todo a conceder una legislacin protectora a las
burguesa (seguridad, privacidad, previsin, propiedad, trabajadoras en lo que se refiere a la maternidad, el trabajo
individualismo, ahorro, xito profesional). Rivas y nocturno y el saturnismo. Esto obedeci a la preeminencia
Rodrguez (2008, p. 53). de una concepcin de la mujer que, identificando el hogar
posicionamiento de la mujer ciudadana en el con lo cual desaparece el ltimo resabio de una

mbito laboral, quien comienza ya sin marcha legislacin paternalista que la situaba a la par
atrs a reclamar legtimamente espacios de de los menores de edad.
participacin y de desarrollo en el trabajo y a
derribar trabas y exclusiones desde los extra- En la actualidad, no existen en Chile nor-
muros del territorio productivo reservado a los mas laborales que protejan a la mujer por el
hombres, en el que descansaba parte impor- solo hecho de ser tal, por lo que, en armona
tante de su poder social, familiar, econmico con las normas internacionales y constitucio-
y poltico. nales, el CdT parte del supuesto formal de la
igualdad entre mujeres y hombres en el traba-
jo, como lo confirman el artculo 2 y el nuevo
En Chile, esta corriente tendiente a reco-
texto del artculo 62 bis16 de ese cuerpo legal,
nocer la indudable importancia del rol de la
en concordancia con el artculo 19 N 2 y 16
mujer en el mercado de trabajo y que inaugu-
inciso 3 de la Constitucin Poltica de la Rep-
ra una nueva etapa en la evolucin de nuestra
blica, que reconocen la igualdad de hombres y
normativa laboral, comienza a adquirir impor-
mujeres ante la ley y prohben la discrimina-
tancia luego de la ratificacin de la Convencin
cin en el empleo.
sobre eliminacin de todas las formas de dis-
criminacin contra la mujer15. Lo anterior, pro-
Con todo, con la finalidad de poder dar
movi tambin que el pas, en cumplimiento
cuenta de las implicancias que representa la
de las obligaciones contradas en virtud de esta
especial proteccin de la mujer trabajadora
Convencin, ratificara en 1994 el Convenio N en relacin con sus oportunidades para po-
103 de la OIT que fija nuevas reglas sobre pro- der desarrollarse plenamente en la vida labo-
teccin a la maternidad, como asimismo, que ral, resulta interesante analizar si los actuales
el ao 1993 se dictara la Ley N 19.250 que, mecanismos son idneos a la luz del debido
segn lo ya sealado, derog las prohibiciones reconocimiento del derecho fundamental a la
que la afectaban de acuerdo al artculo 15 del igualdad de trato entre hombres y mujeres, en
CdT para realizar ciertas faenas industriales, especial, si se atiende a la progresiva intensifi-
cacin del conflicto entre las responsabilidades
como su ubicacin ms apropiada, priorizaba su rol de

madre y esposa. Asimismo, se explica la adopcin de una 16 El artculo 62 bis fue incorporado por la Ley N 20.348,
legislacin inicial esencialmente protectora por las duras publicada en el Diario Oficial de fecha 19 de junio de 2009,
condiciones de trabajo (largas jornadas, a menudo sin que resguarda el derecho a la igualdad en las remuneraciones
interrupcin y en condiciones insalubres) de la industria de entre hombres y mujeres y prescribe en su inciso 1 que:
El empleador deber dar cumplimiento al principio de
la poca. En este sentido: Rodrguez (2008, p. 37). igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres
15 Esta Convencin adoptada por la Asamblea General de las que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
Naciones Unidas el 18 diciembre de 1979, fue ratificada arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones
por Chile a travs del Decreto Supremo del Ministerio de que se funden, entre otras razones, en las capacidades,
Relaciones Exteriores N 789 del ao 1989. calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.
laborales y familiares. En efecto, como lo sea- de los miembros de la familia y, en particular,

la acertadamente Conde-Pumpido (2006, pp. los derechos de los nios a recibir cuidados y
21-23) (Prez-Beneyto, 2006, p. 259), el acceso atenciones directas de su madre y de su padre.
de un mayor nmero de mujeres al mercado
laboral no impide que el trabajo domstico siga En los acpites siguientes, se analizar cr-
representando una de las claves de la actividad ticamente el sistema de proteccin a la mater-
femenina, por lo que ellas entran en la esfera nidad con el objeto de establecer las implican-
productiva sin abandonar la esfera reproducti- cias que posee el modelo laboral que entrega
va. Por estas razones las responsabilidades fa- la responsabilidad por el cuidado de la familia
miliares y, en concreto la maternidad, comien- exclusivamente a la mujer, en desmedro del re-
zan a tornarse en un obstculo para la integra- conocimiento de un nuevo pacto de produc-
cin y permanencia de la mujer en el trabajo. cin y reproduccin ms acorde con la realidad

sociocultural del nuevo siglo y que parta de la
premisa de la corresponsabilidad de los proge-
El viejo conflicto entre responsabilidades
nitores en el plano del empleo y la familia. Creo
familiares y laborales subyace hasta nuestros
que el estudio propuesto puede contribuir a de-
das en el ordenamiento jurdico vigente y re-
velar las causas que explican las desigualdades
presenta en gran medida la causa que expli-
y los problemas de discriminacin que afectan
ca las dificultades para asegurar una efectiva
preponderantemente a las mujeres en el traba-
igualdad de oportunidades entre hombres y
jo, as como las deficiencias de nuestro sistema
mujeres en el mbito laboral. Esto obra no solo
normativo laboral para garantizar el derecho a
en desmedro de las oportunidades de las mu-
la igualdad de oportunidades entre hombres y
jeres para desarrollarse ms plenamente en el
mujeres. Sin cambios normativos radicales en
mbito laboral, sino que tambin afecta a los
esta materia, es posible sostener que el ordena-
hombres, quienes muchas veces por los reque-
miento jurdico seguir siendo en gran medida
rimientos y exigencias que les impone su cali- responsable de los problemas laborales, socia-
dad casi exclusiva de proveedores del ingreso les, econmicos y previsionales que afectan a
familiar se enfrentan a mltiples dificultades una gran cantidad de mujeres trabajadoras.
para poder realizarse como padres. Sin perjui-
cio de lo anterior, no se puede perder de vista 4. El sistema de proteccin a la materni-
que la pervivencia del viejo modelo de hombre dad como causa de la inequidad social que
proveedor y mujer cuidadora en el trasfondo afecta a la mujer
de la actual legislacin laboral, termina afec- Como se ha establecido en el acpite ante-
tando tambin la calidad de vida familiar, las rior, la proteccin de la maternidad represent
oportunidades de realizacin material y social una de las preocupaciones iniciales del Dere-
cho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad como trabajadora. Esta postura que Garriguez
Social, lo que se explica por los bienes jurdicos califica como paternalista y proteccionista del
involucrados, dado que al tutelarse a la madre trabajo femenino ha servido al velado fin de
no solo se la cuida a ella sino que tambin a los mantener a la mujer ligada a sus roles sociales
nios y a toda la comunidad. y familiares clsicos, como asimismo, a pre-
carizar su situacin laboral tanto en el acceso
Segn sostiene Garriguez (2004, pp. 21-22), al empleo, como en las condiciones de trabajo
la maternidad ha sido tradicionalmente mere- que aquellas han debido padecer.
cedora de especial atencin, tanto en un senti-
do genrico como especfico, en relacin a los La tensin creciente entre proteccin a la
distintos bienes jurdicos que en ella se incluyen
maternidad y sus implicancias para el empleo
(la salud y el bienestar de la mujer y del hijo, as
femenino, as como los actuales desafos de la
como el establecimiento entre los progenitores
sociedad frente a la bsqueda de frmulas que
y sus hijos de adecuados vnculos relacionales
permitan armonizar trabajo y vida familiar a
y afectivos), en lo que podra entenderse como
las nuevas generaciones de hombres y mujeres
una especial valoracin de la institucin fami-
trabajadores, encuentra tambin un antece-
liar. Por su parte, en lo que respecta a la con-
dente en el modelo paternalista asumido por
sideracin jurdico-laboral de estos bienes, la
la OIT. Para este organismo el tema de la pro-
autora citada manifiesta crticamente que ello
teccin a la maternidad ha sido objeto de una
ha discurrido de manera desigual a lo largo de
preocupacin permanente a lo largo de su his-
la historia legislativa, partindose de la mera
valoracin de los aspectos ms ligados con el toria, lo que es una consecuencia del consenso
proceso biolgico de la maternidad (embarazo, social y poltico que se gener en la comunidad

parto, postparto) hasta el punto de que tal con- internacional desde su creacin sobre la nece-
dicionante biolgica marcara profundamente sidad de proteger a la mujer en esta dimensin
el signo de la regulacin jurdica del trabajo fe- de su vida. Sin embargo, este consenso norma-
menino. Esto ha generado casi una total iden- tivo internacional sobre la proteccin a la ma-
tidad entre la regulacin del trabajo de la mujer ternidad se puede explicar por la preeminencia
y la proteccin de su funcin reproductiva y/o a comienzos del siglo XX de una concepcin de
su rol social como responsable del cuidado de la mujer que la identificaba especialmente con
los hijos. Por lo anterior, al Derecho del Tra- el hogar, priorizando su rol de madre y esposa,
bajo le ha cabido el dudoso mrito de asumir como asimismo, por una reaccin natural a las
el secular estereotipo social de la mujer-madre duras e insalubres condiciones de trabajo que
(o madre-esposa), convirtindolo en la base deba enfrentar en la industria de la poca (Ro-
ontolgica de la regulacin de su actividad drguez, 2008, p. 37).
De all, entonces, que la OIT por mucho del Cdigo del Trabajo y, en el de Colombia,
tiempo haya replicado sin mayores cuestio- artculos 236 a 244 del Cdigo Sustantivo del
namientos el modelo de hombre proveedor y Trabajo), se puede constatar que en sus respec-
mujer cuidadora impuesto por la visin socio- tivas legislaciones laborales se consagran una
cultural de los inicios de la proteccin laboral serie de derechos y mecanismos de resguardo
y que recin a comienzos de la dcada de 1950 a favor de las madres trabajadoras, tales como
haya dado un leve giro a esta concepcin, po- licencias o permisos, subsidios, prohibiciones
niendo un nuevo nfasis en torno al necesario de despido, prohibicin de desarrollar ciertos
reconocimiento de la igualdad de trato entre trabajos, derecho a dar alimentos, a sala cuna,
hombres y mujeres en materia laboral, segn etc., los que estn en concordancia con los es-
se desprende de la discusin y aprobacin de tndares generales previstos por los convenios
los nuevos convenios sobre la materia, los que de la OIT sobre la materia. No obstante, en
vienen a complementar la tradicional protec- ambas legislaciones resulta evidente que per-
cin a la maternidad. Con todo, salvo el hasta siste un enfoque tradicional que posiciona a la
ahora limitado alcance del Convenio 156 sobre mujer como titular de derechos y protecciones,
trabajadores con responsabilidades familiares, con mnimos derechos para los padres18, evi-
primer texto que incorpora una visin integra- denciando la vigencia del modelo de hombre
dora de hombres y mujeres frente al cuidado proveedor y mujer cuidadora.
de la familia y su proyeccin laboral, la OIT no
ha logrado superar el modelo inicial de pro- As entonces, nos encontramos con sis-
teccin a la maternidad de comienzos del siglo temas normativos correctos y relativamente
XX, por lo que no ha avanzado en la propues- completos desde la perspectiva tradicional de
ta de soluciones que hagan realidad un nuevo entender la proteccin del trabajo de las ma-
pacto de produccin y reproduccin que posi- dres trabajadoras. No obstante, como se pon-
bilite superar definitivamente la gran causa de dr en evidencia en los acpites siguientes, es-
la discriminacin laboral que afecta a millones tos sistemas normativos de proteccin a la ma-
de mujeres en el mundo. ternidad no son capaces de pasar inclumes un
control desde la perspectiva de su incidencia o
Ahora bien, si se analizan los sistemas de repercusiones respecto del reconocimiento de
proteccin a la maternidad de algunos pases de los derechos fundamentales inespecficos, en
Amrica Latina, como en los casos de Chile17 y
Colombia (Chile, vanse los artculos 194 a 208
18 Vase el artculo 195 inciso 2 del CdT chileno que reconoce
a los padres un permiso pagado de 5 das hbiles por causa
de nacimiento de un hijo, as como el artculo 236 pargrafo
17 En el caso de Chile, vanse los artculos 194 a 208 del Cdigo 1 del Cdigo Sustantivo del Trabajo colombiano que otorga
del Trabajo y, en el de Colombia, los artculos 236 a 244 del al padre o compaero permanente una licencia remunerada
Cdigo Sustantivo del Trabajo. de paternidad de 8 das.
concreto, partiendo de una relectura de estos economa de libre mercado, con los principios
modelos a partir del derecho fundamental a la y valores inspirados en la libertad, el respeto
igualdad de trato de hombres y mujeres. a la dignidad del ser humano, la equidad y la
5. Una nueva dimensin del derecho del igualdad de oportunidades implcitos en los
trabajo: Los derechos fundamentales y su derechos esenciales que la Carta Fundamental
proyeccin en la empresa asegura a todas las personas, con lo cual es po-
A partir del reconocimiento de lo que la sible construir un modelo ms justo y solidario
doctrina ha denominado la ciudadana en la de relaciones de produccin y trabajo.
empresa, esto es, la aceptacin de que el espa-
cio privado en el que se desarrollan las rela- Por lo anterior, la nueva concepcin del De-
ciones laborales la empresa no es un mbito recho del Trabajo surgida a partir de la acepta-
marginado del respeto, proteccin y ejercicio cin de la eficacia horizontal, vale decir, entre
de aquellas garantas propias de todo ser hu- particulares, de los derechos fundamentales ha
mano por el solo hecho de ser tal, se abre una permitido que se reconozcan esas libertades
nueva dimensin para la tutela de los derechos al interior de la empresa. Tal reconocimiento
de los trabajadores. ha consistido, ante todo, en evitar que la au-
toridad patronal usurpe las libertades de fuera
En concreto, se hace posible generar un de la empresa, circunscribiendo su campo de
cambio en la forma de entender las relacio- ejercicio al mbito contractual, es decir, a la
nes laborales al interior de la empresa, lo que ejecucin del contrato de trabajo, para lo cual
permite, en palabras de Supiot (1996, p. 176), se establece la obligacin de los empresarios de
configurar dos facetas para la cuestin de las no extender su poder de direccin a la vida ex-
libertades pblicas en ese lugar. Por un lado, traprofesional del trabajador, ya se trate de su
bajo su aspecto colectivo, conducen a dibujar vida privada o de su vida pblica (Supiot, 1996,
en el seno de la empresa reas de autonoma p. 185).
que escapan al poder de direccin del empre-
sario (v. gr. el sindicato y la autonoma frente De esta manera, el paulatino y decidido
al empleador como atributo de la libertad sin- proceso de constitucionalizacin del Dere-
dical) y, por otro, bajo su aspecto individual, cho del Trabajo ha contribuido a introducir
las libertades pblicas en la empresa tienden elementos de juicio para resolver la tradicio-
a salvaguardar las libertades del trabajador de nal tensin entre el poder privado entregado
los excesos del vnculo de subordinacin. Por al empleador y el debido respeto de los dere-
tanto, este reenfoque de la situacin laboral en chos fundamentales extralaborales del tra-
su interior busca conciliar los intereses parti- bajador. A su vez, este proceso ha permitido
culares de los actores sociales y las bases de una comenzar a resolver la contradiccin entre el
reconocimiento constitucional de una serie una parte, en cuanto son trabajadores los suje-
de derechos fundamentales de la persona y la tos a los que les corresponde la titularidad del
evidente constatacin emprica de su negacin derecho y, por otra, porque el derecho se ejerce
o limitacin en el mbito concreto de la em- en una relacin jurdica laboral.
presa. Se pretende as dar respuesta a una serie
de problemas prcticos referidos a la falta de Por todo lo expuesto se puede entender
un adecuado reconocimiento de los derechos que, en la actualidad, la proteccin del traba-
fundamentales de la persona en la empresa y jador se materializa por dos cauces comple-
a la ulterior reticencia del Derecho del Trabajo mentarios entre s. Por un lado, se mantiene la
tradicional en este sentido, que implicaba dar- tutela tradicional contenida en el ordenamien-
to jurdico laboral, manifestada, en el mbito
le a la empresa un carcter autrquico, con sus
de las relaciones contractuales individuales, en
propias leyes y autoridades internas.
el otorgamiento de un conjunto de derechos
mnimos irrenunciables a favor del trabajador
En resumen, la nocin de ciudadana en
que limitan la autonoma de la voluntad de las
la empresa surge a partir del reconocimiento
partes del contrato de trabajo y, en el mbito de
legal, jurisprudencial y doctrinal de que esta
las relaciones colectivas, mediante el recono-
no es un espacio entregado nica y soberana-
cimiento de la autotutela colectiva expresada
mente al ejercicio de los poderes empresaria-
en el ejercicio de la libertad sindical. Por otro
les, sino que es un mbito en el que tambin
lado, la aceptacin de la ciudadana laboral
tiene cabida y pleno reconocimiento la ciuda- agrega todo el abanico de proteccin a la esfe-
dana de los trabajadores, esto es, la titularidad ra individual de las personas que conllevan los
de un conjunto de derechos fundamentales derechos fundamentales consagrados tanto en
emanados de su condicin de persona, parti- la Constitucin Poltica de la Repblica, como
cularmente, derechos civiles y polticos que en los instrumentos internacionales sobre de-
en cierta forma quedaban amagados en la re- rechos humanos, los que se van a erigir en va-
lacin laboral, ya sea por la necesidad de una lores orientadores e integradores de la norma-
mejora urgente de las condiciones econmicas tiva laboral tradicional19.
y de trabajo o por efecto de la exacerbacin de
la potestad de mando del empleador Ugarte Con todo, se debe tener en cuenta que la
(2013). As, entonces, la conversin de los de-
rechos fundamentales de contenido no laboral
19 Esta visin encuentra un claro fundamento en el actual
(v. gr. libertad de expresin, derecho a la igual- texto del artculo 5 del CdT, en el cual es posible constatar
que la proteccin al trabajador derivada del respeto debido
dad de trato y a la no discriminacin, etc.) en a sus derechos fundamentales (inciso 1) se superpone
y complementa a la proteccin tradicional que se le
verdaderos derechos fundamentales laborales reconoce en cuanto trabajador, mediante la declaracin de
irrenunciabilidad de los derechos mnimos que le otorga la
tiene lugar por una doble y simultnea va: Por legislacin laboral (inciso 2).
proyeccin de los derechos fundamentales de tacin de las responsabilidades asociadas fren-

la persona del trabajador en el mbito laboral te al trabajo y el cuidado de la familia, en ra-
no se enmarca tan solo a una funcin limitado- zn de la necesaria concrecin del derecho a la
ra del ejercicio del poder empresarial, sino que igualdad de trato, lo que debe ser recepcionado
tambin posee una funcin integradora res- en los ordenamientos jurdicos internos de los
pecto del ordenamiento jurdico en su conjun- Estados.
to. Esto es, la Constitucin proyecta claramen-
te su supremaca normativa respecto de la le- 6. La Convencin sobre eliminacin de
gislacin laboral y exige, en consecuencia, una todas las formas de discriminacin contra la
correspondencia entre el reconocimiento de mujer y su dimensin laboral
los derechos fundamentales y sus posibilidades La Convencin sobre eliminacin de todas
de concrecin, ejercicio y tutela consagrados a las formas de discriminacin en contra de la
nivel legal. De esta manera, entonces, no puede mujer (CEDAW) fue aprobada en 1979, en-
resultar irrelevante que se mantengan vigentes trando en vigor en 1981. Esta Convencin re-
modelos normativos que son inconsistentes presenta la culminacin de ms de 30 aos de
con la visin amplia de reconocimiento y tutela trabajo de la Comisin Jurdica y Social de la
de los derechos fundamentales, como es el caso Mujer y, entre los tratados internacionales de
de la normativa de proteccin a la maternidad derechos humanos, este instrumento interna-
construida a partir de un concepto de gnero cional ocupa un importante lugar por incor-
disociado del imperativo de igualdad efectiva porar la mitad femenina de la humanidad a la
entre hombres y mujeres. esfera de los derechos humanos en sus distintas
manifestaciones (Folguera, 2010, p. 105).
Por tanto, la consagracin de la igualdad
efectiva entre hombres y mujeres en materia Desde la perspectiva objeto de nuestro es-
laboral exige una reconfiguracin de la legisla- tudio, este instrumento internacional ha reco-
cin tutelar de la maternidad la expiacin del nocido explcitamente la importancia de que
pecado original del Derecho del Trabajo a los Estados Partes avancen hacia la concrecin
partir de una premisa nueva y consistente con de un sistema que garantice una adecuada con-
el indudable valor de ese derecho fundamen- ciliacin entre trabajo y familia. Es as, como
tal: Hombres y mujeres proveedores y cuida- la CEDAW reconoce en su parte considerativa:
dores. Esto es, corresponsabilidad de hombres
y mujeres frente al trabajo y la familia. El gran aporte de la mujer al bienestar de
la familia y al desarrollo de la sociedad,
En los acpites siguientes se explicar cmo hasta ahora no plenamente reconocido,
la normativa supranacional exige una reorien- la importancia social de la maternidad y
la funcin de los padres en la familia y Asimismo, en un plano ms concreto, el ar-

educacin de los hijos. tculo 5 de la Convencin establece que:
Asimismo, se afirma que el papel de la Los Estados Partes tomarn todas las
mujer en la procreacin no debe ser causa de medidas apropiadas para: a) Modificar
discriminacin, sino que la educacin de los los patrones socioculturales de conducta
hijos exige la responsabilidad compartida ende hombres y mujeres, con miras a al-
tre hombres y mujeres y la sociedad en su con- canzar la eliminacin de los prejuicios y
junto. Por lo anterior, se manifiesta tambin las prcticas consuetudinarias y de cual-
en este instrumento que para lograr la plena quier otra ndole que estn basados en la
igualdad entre el hombre y la mujer es nece- idea de la inferioridad o superioridad de
sario modificar el papel tradicional tanto del cualquiera de los sexos o en funciones
hombre como de la mujer en la sociedad y en estereotipadas de hombres y mujeres;
la familia. b) Garantizar que la educacin familiar
incluya una comprensin adecuada de
Lo antes expuesto encuentra una consagra- la maternidad como funcin social y el
cin en el artculo 3, conforme al cual: reconocimiento de la responsabilidad
comn de hombres y mujeres en cuan-
Los Estados Partes tomarn en todas to a la educacin y al desarrollo de sus
las esferas, y en particular en las esferas hijos, en la inteligencia de que el inters
poltica, social, econmica y cultural, de los hijos constituir la consideracin
todas las medidas apropiadas, incluso primordial en todos los casos (Folguera,
de carcter legislativo, para asegurar el 2010, pp. 108-109).
pleno desarrollo y adelanto de la mujer,
con el objeto de garantizarle el ejercicio De esta manera, el objetivo ltimo de la
y el goce de los derechos humanos y las Convencin debe ser la aceptacin de la igual-
libertades fundamentales en igualdad de dad de derechos y obligaciones entre hombres
condiciones con el hombre . 20
y mujeres, y la superacin de los prejuicios, as
como de las prcticas basadas en funciones es-
20 Esta disposicin complementa las medidas que se obligan tereotipadas. Sin embargo, la Convencin no
a adoptar los Estados Partes conforme al artculo 2 de la
Convencin, siendo digno de destacarse que estas medidas
para erradicar la discriminacin contra la mujer deben
adoptarse tanto en el mbito pblico como privado. Por cuando estos se adoptan dentro de un marco favorable, lo
ello no es suficiente esforzarse por lograr la igualdad de que se produce cuando los cambios en la ley se acompaan
los sexos en el plano vertical, ante las autoridades pblicas, simultneamente de un cambio en los mbitos econmico,
sino que los Estados deben esforzarse tambin por procurar social, poltico y cultural. Por ello la letra f) del artculo 2
asegurar la no discriminacin en el plano horizontal, exige a los Estados que, adems, de modificar sus leyes, se
incluso dentro de la familia. Por eso el artculo 2 seala esfuercen por eliminar usos y prcticas que constituyan
que la mayor eficacia de los cambios legislativos se obtiene discriminacin. En detalle: De Castro (2006, p. 123).
se limita a esta afirmacin general o abstracta, rrollo de una red de servicios destinados
sino que, adems, reconoce de forma explcita al cuidado de los nios.
que la meta debe ser la igualdad real y no solo
la igualdad jurdica (De Castro, 2006, p. 121). De la disposicin citada se destaca que se les
De all la importancia que para la Convencin ha entregado a los Estados Partes un amplio es-
tiene la adopcin de medidas especiales de ca- pectro de posibilidades para adoptar medidas
rcter temporal para materializar la igualdad21. que apunten al fin sealado por esta norma.
Por ello, desde la perspectiva de esta Conven-
Por su parte, en el plano de las obligaciones cin, la implementacin de medidas estatales
impuestas por esta Convencin, desde el punto tendientes a lograr una mejor conciliacin de
de vista de la participacin de la mujer en el obligaciones laborales con responsabilidades
trabajo, se debe mencionar que el artculo 11 familiares no deben ser necesariamente de ca-
N 2 dispone que: rcter jurdico-laboral para producir efectos
en las condiciones de empleo de trabajadoras
A fin de impedir la discriminacin con- y trabajadores, sino que pueden ser perfecta-
tra la mujer por razones de matrimonio mente de otra ndole, especialmente, polticas
o maternidad y asegurar la efectividad sociales de fomento del empleo y de capacita-
de su derecho a trabajar, los Estados Par- cin o del mbito de la seguridad social, que
tes tomarn medidas adecuadas para: c) sin requerir forzosamente una consagracin
Alentar el suministro de los servicios so- legal, puedan producir un cambio o repercutir
ciales de apoyo necesarios para permitir positivamente en la situacin laboral de traba-
que los padres combinen las obligacio- jadoras y trabajadores con responsabilidades
nes para con la familia con las respon- familiares. Por lo tanto, medidas que tiendan
sabilidades del trabajo y la participacin a facilitar, por ejemplo, que las personas de la
en la vida pblica, especialmente me- tercera edad puedan tener asistencia mdica y
diante el fomento de la creacin y desa- personal en centros especiales, contribuiran
a que las personas de su familia que asumen
su cuidado, a falta de otras instancias, puedan
21 Por esta razn el artculo 4 de la convencin prescribe que:
La adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de acceder al mercado de trabajo en igualdad de
carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto
entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin oportunidades que otras personas sin respon-
en la forma definida en la presente Convencin, pero
de ningn modo entraar, como consecuencia, el sabilidades familiares.
mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas
medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos
de igualdad de oportunidad y trato. 2. La adopcin por los
Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas En definitiva, se requiere que la integracin
en la presente Convencin, encaminadas a proteger la
maternidad no se considerar discriminatoria. en igualdad de oportunidades de las personas
Sobre las acciones positivas y su viabilidad en la legislacin
laboral chilena vase: Caamao (2005, p. 99 s). con responsabilidades familiares al mercado
laboral se constituya en uno de los principios dos con el fin de materializar no solo el recono-
rectores de las polticas sociales y laborales del cimiento y el respeto del derecho a la no discri-
Estado, como a su vez, que oriente las discu- minacin en el empleo, sino que tambin con
siones y acuerdos con los actores sociales para miras a avanzar en la creacin de las condicio-
lograr, en conjunto, un cambio que asegure la nes necesarias para el logro de la igualdad de
existencia de un sistema de relaciones laborales oportunidades. Ahora bien, en esta lnea y des-
ms justo y solidario. de la perspectiva de la armonizacin de trabajo
y familia, resulta imprescindible efectuar una
7. El Convenio N 156 de la OIT sobre tra- referencia al Convenio N 156 de 1981 sobre
bajadores con responsabilidades familiares trabajadores con responsabilidades familiares,
Desde sus comienzos, la OIT mostr una como asimismo, a la Recomendacin N 165
especial preocupacin por las implicancias que de 1981 sobre la misma materia, toda vez que
el trabajo podra tener respecto de la materni- en ambos instrumentos internacionales se re-
dad y el cuidado de la familia. De all entonces conoce por primera vez en forma expresa que
que uno de los primeros convenios aprobados para lograr la plena igualdad entre el hombre
en el seno de este organismo, el N 3 de 1919, y la mujer es necesario modificar el papel tra-
se ocup precisamente de promover el recono- dicional tanto del hombre como de la mujer
cimiento universal de los derechos vinculados en la sociedad y en la familia (Prembulo de
a la proteccin a la maternidad. Esta lnea tutela Recomendacin 165 de la OIT). Adems,
lar sera perfeccionada luego por los convenios resulta interesante constatar que en estos ins-
N 103 de 1956 y N 183 de 2000, sobre la mis- trumentos internacionales la OIT considera
ma materia, conformando el ltimo de ellos que muchos de los problemas con que se en-
la expresin ms moderna de la proteccin de frentan todos los trabajadores se agravan en el
los derechos de las madres trabajadoras. Con caso de los trabajadores con responsabilidades
todo, no se puede desconocer que se sitan familiares, por lo que se reconoce la necesidad
en un estadio inicial en relacin con el tema de mejorar la condicin de estos ltimos, me-
tratado, pues continan enfocados en una pro- diante medidas que satisfagan sus necesidades
teccin circunscrita exclusivamente a la mujer particulares y a travs de medidas destinadas a
por razones biolgicas obvias y excluyen una mejorar la condicin de los trabajadores en ge-
perspectiva ms amplia que involucre tambin neral (Prembulo del Convenio 156 de la OIT).
al padre trabajador en sus derechos y responsa-
bilidades como progenitor. El Convenio N 15622 surge, entonces, de
la preocupacin de la OIT por complementar
Por lo anterior, con el transcurso del tiempo
la OIT inici el estudio, la discusin y posterior 22 Este Convenio fue aprobado por la Conferencia General de
aprobacin de una serie de convenios concebi- la OIT con fecha 23 de junio de 1981 y fue ratificado por
Chile el 14 de octubre de 1994.
los acuerdos adoptados en materia de no dis- En particular, el artculo 1 de este Convenio

criminacin en el empleo (Convenio N 111 define a los trabajadores con responsabilida-
de 1958) y de igualdad de remuneracin entre des familiares, como aquellos trabajadores y
hombres y mujeres (Convenio N 100 de 1951), trabajadoras con responsabilidades hacia los
pues ellos no hacen referencia a los trabajado- hijos a su cargo, cuando tales responsabilida-
res con responsabilidades familiares, quienes des limiten sus posibilidades de prepararse
se han visto enfrentados a diferenciaciones de para la actividad econmica y de ingresar, par-
trato y menores posibilidades de integracin al ticipar y progresar en ella. Asimismo, el inciso
mercado de trabajo, no excluidas por dichos 2 de este artculo del Convenio N 156 de la
acuerdos internacionales. Por tal motivo, a jui- OIT comprende dentro del concepto de traba-
cio de este organismo internacional, era nece- jadores con responsabilidades familiares, a los
sario instaurar la igualdad efectiva de oportu- trabajadores y trabajadoras con responsabili-

dades respecto de otros miembros de su fami-
nidades y de trato entre trabajadores de uno y
lia directa que de manera evidente necesiten de
otro sexo con responsabilidades familiares, al
su cuidado o sostn, cuando tales responsabi-
igual que entre estos y los dems trabajadores.
lidades limiten sus posibilidades de preparar-
De esta manera, y a travs de la adopcin de
se para la actividad econmica y de ingresar,
medidas especiales, se har posible evitar que
participar y progresar en ella. Este sera el caso,
los problemas con que se enfrentan todos los
por ejemplo, de personas que asumen el cuida-
trabajadores, se agraven respecto de aquellos
do de familiares directos que se encuentran en
que tienen responsabilidades familiares.
la tercera edad o que padecen de discapacidad.
Como consecuencia de este cambio de vi-

La definicin anterior es de especial relevan-
sin, el Convenio N 156 adopta claramente
cia, toda vez que representa un giro copernica-
una perspectiva de redefinicin del lugar tra-
no en la postura de este organismo internacio-
dicionalmente asignado a hombres y mujeres nal frente a las implicancias que el trabajo tiene
en la esfera familiar, buscando promover una en la vida familiar y viceversa, lo que queda de
distribucin ms equilibrada de las responsa- manifiesto al definir a los trabajadores con res-
bilidades familiares entre ambos y, en este sen- ponsabilidades familiares incluyendo por igual
tido, mejorar las condiciones para una inser- a hombres y mujeres. As, entonces, estamos en
cin ms equitativa de trabajadores de ambos presencia de un Convenio que pretende cons-
sexos en el mundo laboral. Por este motivo, su truir una nueva dimensin de tutela, comple-
finalidad de compatibilizar trabajo y familia se mentando los tradicionales instrumentos que
desarrolla a partir de la idea de conciliacin y proscriben la discriminacin en el empleo, por
de corresponsabilidad social. la va de poner el acento en una igualdad de
trato que trasunte los atvicos esquemas de sin ser objeto de discriminacin y, en la
produccin asociado al trabajo de hombres y medida de lo posible, sin conflicto entre
de reproduccin y cuidado entregado a las mu- sus responsabilidades familiares y profe-
jeres. En la actualidad, tanto hombres como sionales.
mujeres pueden, deben y desean compartir ro-
les en el trabajo y en la familia, no pudiendo Con esto, se confirma lo ya sealado con
ello conllevar diferencias de trato odiosas en ocasin de la referencia a la Convencin sobre
el empleo. En efecto, apostar hacia la igualdad eliminacin de todas las formas de discrimina-
debe llevar necesariamente aparejada la corres- cin contra la mujer en el punto anterior, en
ponsabilidad en el cuidado, pues hasta ahora el sentido que el fin de asegurar la igualdad de
las carreras profesionales masculinas se han oportunidades de los trabajadores con respon-
sustentado con tiempos cedidos por las muje- sabilidades familiares debe ser, ante todo, un
res. Sin embargo, dado que el problema de la principio o una idea rectora que inspire e inte-
conciliacin entre la vida personal, familiar y gre las polticas sociales del Estado.
laboral no es nicamente un problema de las
mujeres, es fundamental que este tema se inte- Para el cumplimiento del objetivo central
gre a otros foros como pueden ser los relativos antes indicado, los artculos 4 y 5 del Conve-
al empleo y la economa (Murillo, 2007, p. 1). nio N 156 disponen que los Estados debern
adoptar todas las medidas compatibles con las
En lo que respecta al mbito de aplicacin condiciones y posibilidades nacionales para:
de este Convenio, debemos sealar que este es Permitir a los trabajadores con responsabilida-
amplio, pues comprende todas las ramas de des familiares el ejercicio de su derecho a elegir
actividad econmica y todas las categoras de libremente su empleo; tener en cuenta sus ne-
trabajadores, sin distincin alguna (artculo 2). cesidades en lo que concierne a las condicio-
Ahora bien, para los efectos de avanzar hacia la nes de empleo y a la seguridad social; tener en
concrecin de la igualdad de oportunidades de cuenta las necesidades de los trabajadores con
estos trabajadores, se establece una importante responsabilidades familiares en la planifica-
obligacin para los Estados en el artculo 3 in- cin de las comunidades locales o regionales y
ciso 1 del Convenio, pues estos debern: desarrollar o promover servicios comunitarios,
pblicos o privados, tales como los servicios y
Incluir dentro de los objetivos de su po- medios de asistencia a la infancia y de asisten-
ltica nacional el permitir que las per- cia familiar.
sonas con responsabilidades familiares
que desempeen o deseen desempear Asimismo, el artculo 6 del Convenio, par-
un empleo ejerzan su derecho a hacerlo tiendo del supuesto que la situacin social y
laboral que enfrentan los trabajadores con res- tuir de por s una causa justificada para poner
ponsabilidades familiares tiene un importante fin a la relacin de trabajo. Finalmente, el ar-
componente cultural como base, dispone que: tculo 9 del Convenio establece que sus
Las autoridades y organismos compe- Disposiciones podrn aplicarse por va

tentes de cada pas debern adoptar legislativa, convenios colectivos, regla-
medidas apropiadas para promover me- mentos de empresa, laudos arbitrales,
diante la informacin y la educacin una decisiones judiciales, o mediante una
mejor comprensin por parte del pbli- combinacin de tales medidas, o de
co del principio de la igualdad de opor- cualquier otra forma apropiada que sea
tunidades y de trato entre trabajadores y conforme a la prctica nacional y tenga
trabajadoras y acerca de los problemas en cuenta las condiciones nacionales.
de los trabajadores con responsabilida-
des familiares, as como una corriente de De estas normas destaca la tendencia de la
opinin favorable a la solucin de estos OIT a proponer acciones amplias a travs de
problemas. las cuales los Estados miembros pueden cana-
lizar la proteccin a los trabajadores con res-
A su vez, en concordancia con lo anterior, el ponsabilidades familiares, sin mencionar nin-
artculo 7 seala que: guna en concreto. Por todo lo anterior, es dable
sostener que el Convenio N 156 es un buen
Debern tomarse medidas compatibles ejemplo de giro normativo y conceptual acerca
con las condiciones y posibilidades na- de la materializacin efectiva de la igualdad de
cionales, incluyendo medidas en el cam- trato entre hombres y mujeres en la vida labo-
po de la orientacin y de la formacin ral y familiar, incluyendo a los hombres traba-
profesionales, para que los trabajadores jadores en el reconocimiento de derechos que
con responsabilidades familiares pue- les corresponden como padres, como a su vez,
dan integrarse y permanecer en la fuerza sentando las bases de lo que debe ser la accin
de trabajo, as como reintegrarse a ella de los Estados en la materia, la que no puede
tras una ausencia debida a dichas res- limitarse a un mero reconocimiento positivo
ponsabilidades. de estos principios y derechos, sino que debe
estar especialmente orientada, en conjunto con
Desde la perspectiva referida a la regulacin la actuacin de los actores sociales, a la promo-
jurdica del trabajo subordinado, el artculo 8 cin y desarrollo de acciones positivas que po-
de este Convenio prescribe de manera expresa sibiliten un cambio real del viejo esquema del
que la responsabilidad familiar no debe consti- hombre proveedor y de la mujer cuidadora.
Por consiguiente, el Convenio N 156, de a lo ya sealado, desconocen la corresponsa-

igual manera que la CEDAW, ha establecido bilidad de hombres y mujeres frente al empleo
un marco amplio y flexible para que los Esta- y la familia, limitando fuertemente las posibi-
dos miembros de la OIT comiencen a disear lidades de desarrollo laboral de las mujeres al
polticas sociales en las que se incluya el tema responsabilizarlas exclusivamente del cuidado
y la problemtica asociada a la situacin eco- de los hijos. A su vez esta legislacin mantiene
nmica, social y laboral de los trabajadores y el esquema tradicional de imposicin de obli-
trabajadoras con responsabilidades familiares, gaciones al empleador en atencin a la contra-
con la finalidad de que esta materia se analice tacin de mujeres, lo que tiende a desincenti-
y se discuta sobre la base de las circunstancias var el empleo femenino.
o prcticas propias de esa realidad nacional y,
en ltimo trmino, se diseen y se apliquen Es por lo antes expuesto, que en los ltimos
medidas especficas conforme a esa realidad aos legislaciones laborales ms desarrolladas
entre las cuales podran incluirse propuestas que la chilena23 y los mismos actores sociales,
de modificacin a la legislacin laboral, de ser a travs de procesos de negociacin colectiva o
ello necesario tendientes a concretizar efec- de dilogo social, han comenzado progresiva-
tivamente el derecho de estos trabajadores a mente a articular medidas para conciliar el tra-
participar en la vida econmica y laboral con bajo y la vida familiar en el entendido de que
igualdad de oportunidades frente a los otros estas representan a corto y largo plazo un fac-
trabajadores o las dems personas que no tie- tor clave para el desarrollo social y econmico
nen responsabilidades de carcter familiar. de las naciones. En concreto se ha pretendido
adoptar medidas para asegurar la igualdad de
8. La conciliacin de responsabilidades oportunidades en el trabajo, como asimismo,
laborales y familiares: Un nuevo fin para el para alcanzar una distribucin ms justa de
Derecho del Trabajo las responsabilidades familiares entre hombres
La legislacin laboral nacida como res- y mujeres, contribuyendo a hacer compatible
puesta a la problemtica social de comienzos el trabajo con el cuidado de la familia (Agui-
del siglo XX fue estructurando un modelo de lera, 2007, pp. 69-70). Es importante conside-
proteccin de la mujer que termin por margi-
narla paulatinamente del mercado de trabajo y, 23 Este es el caso, por ejemplo, de la Ley Orgnica 3/2007
para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, de fecha
a la vez, fue consolidando un pacto de produc- 22 de marzo de 2007, a travs de la cual se incorporan al
Derecho interno espaol la Directiva 2002/73/CE sobre
cin y reproduccin a partir del arquetipo de reforma a la Directiva 76/207/CE relativa a la igualdad de
trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso
hombre proveedor y mujer cuidadora. Esto es al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales y a
las condiciones de trabajo, as como la Directiva 2004/113/
evidente en la configuracin de las normas de CE sobre aplicacin del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y a su
proteccin a la maternidad, las que, de acuerdo suministro. Vase: Caamao (2008, p. 325 s).
rar como un elemento de juicio adicional que y laboral deberan arbitrarse de forma tal que
pone de manifiesto la necesidad de avanzar se proteja el derecho de la madre a acceder al
en la adopcin de polticas sociales y de ajus- mercado de trabajo y a permanecer en l sin
tes en los tradicionales esquemas normativos que la situacin familiar sea un elemento dis-
de la legislacin laboral, el hecho que desde la criminatorio, al igual que deberan proteger
dcada de los ochenta del siglo XX se han tor- el derecho del padre en el mismo sentido, as
nado cada vez ms comunes las familias en las como el derecho de los hijos a ser cuidados y
que los dos miembros de la pareja trabajan, as educados por sus padres. En definitiva, este
como las familias monoparentales, en especial, tipo de polticas pblicas deberan proteger el
aquellas en que las mujeres son jefas de hogar. derecho de todos los miembros de la familia a
la convivencia diaria sin tener que renunciar a
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede esta por exceso de trabajo de uno o de ambos
perder de vista que la demanda por alcanzar progenitores (Lpez & Valio, 2004, p. 12).
mayores grados de armonizacin de trabajo y
vida familiar no se limita nicamente a pro- Por lo anterior, el Derecho del Trabajo ha
mover una mayor participacin laboral feme- comenzado a reconocer en el ltimo tiempo la
nina, as como a precaver y a sancionar actos demanda creciente para armonizar trabajo y
de discriminacin basados en el gnero, sino vida familiar, por la va de reconocer al padre
que busca tambin reivindicar el derecho de trabajador como titular de derechos especficos
los trabajadores varones a vivir ms intensa- en este sentido. Se considera que un anlisis
mente el cuidado de sus familias, permitindo- como el propuesto es de relevancia para con-
les que puedan conciliar efectivamente sus res- tribuir al perfeccionamiento de la normativa
ponsabilidades laborales y familiares. De igual laboral chilena en orden a que esta pueda efec-
manera, se trata de poner de manifiesto que la tivamente materializar la igualdad de oportu-
conciliacin de la vida laboral y familiar no in- nidades en la vida laboral entre hombres y mu-
cumbe nicamente a hombres y mujeres, sino jeres. Se sostiene con razn que las medidas,
a toda la sociedad. Por tal razn se sostiene que los planes y los instrumentos que permitan la
la conciliacin de trabajo y vida familiar debe integracin de la vida familiar y laboral deben
ser entendida antes que nada como una mate- tener como destinatarios a todos, sin exclu-
ria de poltica de familia, desarrollada tanto en sin. No pueden ser planes destinados a que las
el marco del mercado de trabajo, como de la madres trabajadoras concilien insistiendo en
proteccin social (Hein, 2006, p. 43 s). la discriminacin de las mujeres y de los hom-
bres que han asumido sus responsabilidades
As, entonces, las polticas pblicas dirigi- familiares sino destinados a los padres y a las
das a facilitar la conciliacin de la vida familiar madres, debiendo contribuir a forzar el cambio
de roles y estereotipos en trminos de corres- cin efectiva de trabajo y familia se consolida

ponsabilidad (Tortuero, 2006, p. 34). con el reconocimiento normativo del derecho
de los padres trabajadores a hacer uso de parte
En la actualidad, las medidas tendientes a del permiso de maternidad (por ejemplo, frente
facilitar y promover la conciliacin de trabajo y a la muerte de la madre o en los casos de adop-
vida familiar representan una clara consecuen- cin, artculo 195 inciso 3 del CdT). Este sera
cia de la concrecin del principio de igualdad tambin el estadio en el que se encontrara la
de trato y de no discriminacin y de la efec- legislacin laboral chilena luego de la incorpo-
tiva igualdad de oportunidades entre hombres racin al CdT de un reducido permiso frente al
y mujeres en el plano laboral, toda vez que el nacimiento o la adopcin de un hijo. Lo parti-
acceso y permanencia de las mujeres en el mer- cular de esta fase es que sigue representando el
cado de trabajo depende, en gran medida, de la reconocimiento de una posicin subordinada
implementacin de estas medidas. del padre en la atencin y cuidado de sus hijos,
pues sus derechos en este sentido son en gran
Ahora bien, en esta bsqueda por la integra- medida una derivacin de los derechos que se
cin equitativa de la mujer en el plano laboral le reconocen a la madre trabajadora. Como lo
es interesante constatar la evolucin paulatina seala Alameda (2006), la entrada del padre
que ha experimentado y experimenta el Dere- en el diseo de las polticas de conciliacin se
cho del Trabajo y que, segn se plantea por la produce por la puerta de atrs, pues se disean
doctrina (Alameda, 2006, pp. 496-498), podra derechos derivados o accesorios y no de titula-
visualizarse a travs de cuatro fases diferencia- ridad directa (p. 497).
das. La primera fase est dada por la acepta-
cin social del doble rol de la mujer como tra- A continuacin en la tercera fase de evolu-
bajadora y madre, lo que conlleva la necesidad cin del Derecho del Trabajo de la que Chile
de arbitrar medidas de resguardo que eviten la se encuentra an demasiado lejos se produce
discriminacin en el empleo y que se le pro- un cambio jurdico importante caracterizado
teja en esta doble condicin permitindole por la titularidad indiferenciada (neutra) de
conciliar trabajo y familia. En esta dimensin, los derechos de conciliacin, por lo que la le-
la conciliacin es, en definitiva, cosa de muje- gislacin laboral reconoce que los derechos de
res (los hombres no tienen la carga social de conciliacin destinados al cuidado y atencin
conciliar) y son ellas las que asumen una doble de hijos son derechos individuales de los tra-
responsabilidad en los mbitos domstico y la- bajadores, ya sean estos hombres y mujeres. Se
boral, reproductivo y productivo. asume por tanto un modelo de familia con una
doble fuente de ingresos provenientes tanto del
Una segunda fase evolutiva en la concilia- trabajo del hombre como de la mujer y, en re-
lacin con el tema de la armonizacin de tra- perspectiva, a juicio del autor citado, la crea-
bajo y familia, se consagra el derecho de ambos cin de instrumentos nuevos como el permi-
progenitores, con independencia del gnero, a so parental obligatorio como derecho laboral
la suspensin del contrato y a las prestaciones irrenunciable a favor del padre, no transferible
de seguridad social por causa de maternidad y a la madre, de duracin significativa y desvin-
paternidad. culado del hecho del nacimiento para no con-
fundirlo con los permisos por nacimiento, as
Finalmente, en una ltima etapa en la evo- como la consagracin de una prestacin nica
lucin del cambio de roles de hombres y muje- por paternidad, son medidas bsicas que pue-
res en el plano familiar y laboral se puede vis- den potenciar el cambio social necesario para
lumbrar que, al margen de la ley y como conse- hacer realidad una efectiva conciliacin de tra-
cuencia de su efectividad, se genera un cambio bajo y vida familiar entre hombres y mujeres.
cultural que implica la materializacin y puesta
en prctica de las medidas de conciliacin. Si 9. Palabras finales
tradicionalmente el derecho ha entrado a regu- Para concluir, cabe sealar que en Amrica
lar cambios sociales una vez producidos estos, Latina nos estamos enfrentando recin a la ne-
en este caso la norma incide directamente en la cesidad de avanzar ms profundamente hacia
realidad social, actuando como motor del cam- un modelo de relaciones laborales que se cons-
bio y de la superacin de los clsicos modelos truya en trminos reales y efectivos en torno a
de reparto de responsabilidades familiares que la igualdad de trato y de oportunidades entre
marginan al hombre en el cuidado y atencin hombres y mujeres, por lo que la reflexin cr-
de sus hijos (Alameda, 2006, p. 498). tica sobre la actual legislacin laboral resulta
imprescindible con miras a poder materializar
Como lo afirma Tortuero (2006, p. 101 s), una sociedad ms justa, inclusiva y solidaria.
la participacin del padre en el cuidado de los
hijos constituye la pieza nuclear del cambio so- La investigacin asociada a este artculo ha
cial necesario que adems producir resultados permitido poner de manifiesto que ms all de
positivos en mltiples direcciones. Si bien es variables de carcter social, cultural y econ-
cierto que los cambios sociales son complejos mico, que escapan a los objetivos del presente
y de transicin lenta, sobre todo cuando vienen anlisis, existen trabas o barreras de naturaleza
marcados por una larga tradicin cultural, es jurdica asociadas a una especial concepcin
preciso avanzar e incorporar nuevos elementos de roles de gnero que urge revisar. Las legis-
reformadores que contribuyan a potenciar y a laciones laborales de la gran mayora de los
facilitar la participacin del padre desde una pases latinoamericanos recogen las variables
posicin dinmica y promocional. Desde esta sociales y culturales de la poca en que se ges-
taron y construyen a partir de ellas un sistema sonas que estn bajo su dependencia y, muy
de proteccin de la maternidad que ha resulta- especialmente, de sus hijos. Como lo dispone
do, en general, eficiente y consistente con los la Convencin de los Derechos del Nio en su
parmetros mnimos y universales definidos prembulo, la familia es el grupo fundamental
por entidades como la OIT. de la sociedad y el medio natural para el creci-
miento y el bienestar de todos sus miembros,
No obstante, el desarrollo posterior de los y en particular de los nios, quienes tienen
ordenamientos jurdicos nacionales a partir de derecho a recibir de sus padres la proteccin
la constitucionalizacin de las diversas ramas y la asistencia necesarias para el pleno y armo-
del sistema jurdico y, en particular, el recono- nioso desarrollo de su personalidad y as po-
cimiento y proyeccin de los derechos funda- der crecer en un ambiente de felicidad, amor
mentales de la persona de los trabajadores en y comprensin, para lo cual, sin duda alguna,
la empresa la ciudadana laboral ameritan un cambio en los roles laborales y familiares de
la necesidad de intervencin de los modelos trabajadores y trabajadoras constituye un pre-
clsicos de tutela, de tal forma que el reconoci- supuesto ineludible.
miento de derechos mnimos e irrenunciables,
como es el caso, por ejemplo, del descanso Referencias
postnatal o del derecho a dar alimentos, sean Artculos 194 a 208 del Cdigo del Trabajo,
concordantes con una visin ms amplia de Chile.
reconocimiento del derecho a la igualdad de Artculos 236 a 244 del Cdigo Sustantivo del
trato de hombres y mujeres. Trabajo, Colombia.
Aguilera, I. (2007). Los derechos de concilia-
No avanzar en esta senda de igualacin de cin de la vida personal, familiar y labo-
los derechos y responsabilidades de hombres y ral en la Ley Orgnica para la igualdad
mujeres asociados al cuidado de los hijos y de efectiva de mujeres y hombres. Revista
la familia mantendrn las barreras que separan del Ministerio de Trabajo y Asuntos So-
a trabajadoras y trabajadores en sus condicio- ciales, Nmero especial sobre igualdad
nes de trabajo y remuneracin, perpetuando efectiva de mujeres y hombres.
diversas formas de discriminacin laboral. Alameda, M. (2006). Otro lento avance norma-
tivo hacia la corresponsabilidad fami-
Por lo tanto, es preciso poner el acento en liar: Suspensin del contrato de trabajo
la obtencin de mayores grados de armoni- y prestacin de paternidad. En J. Merca-
zacin entre las responsabilidades laborales y der (Coordinador), Comentarios labora-
familiares de trabajadores y trabajadoras que les a la Ley de Igualdad entre mujeres y
posibiliten una verdadera corresponsabilidad hombres. Valencia: Editorial Tirant Lo
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La discriminacin laboral y el pecado original

Eduardo Caamao Rojo**

Recibido: 23 de agosto de 2014 Aceptado: 10 de noviembre de 2014

1. Introduccin han puesto en evidencia que los sistemas jur-

las mujeres trabajadoras, lo que se explica en mstico y familiar en el que se sobrevalora su

2 Sobre el particular, uno de los precursores de la doctrina

sociales ms armnicas y ms civilizadas que ba de manera genrica el trabajo nocturno de

14 Un ejemplo de esta corriente modificatoria de la normativa

posicionamiento de la mujer ciudadana en el con lo cual desaparece el ltimo resabio de una

como su ubicacin ms apropiada, priorizaba su rol de

laborales y familiares. En efecto, como lo sea- de los miembros de la familia y, en particular,

zan a tornarse en un obstculo para la integra- conocimiento de un nuevo pacto de produc-

cin y permanencia de la mujer en el trabajo. cin y reproduccin ms acorde con la realidad

proceso biolgico de la maternidad (embarazo, social y poltico que se gener en la comunidad

proyeccin de los derechos fundamentales de tacin de las responsabilidades asociadas fren-

la funcin de los padres en la familia y Asimismo, en un plano ms concreto, el ar-

los acuerdos adoptados en materia de no dis- En particular, el artculo 1 de este Convenio

sario instaurar la igualdad efectiva de oportu- trabajadores y trabajadoras con responsabili-

Como consecuencia de este cambio de vi-

Las autoridades y organismos compe- Disposiciones podrn aplicarse por va

Por consiguiente, el Convenio N 156, de a lo ya sealado, desconocen la corresponsa-

de roles y estereotipos en trminos de corres- cin efectiva de trabajo y familia se consolida

Universitario de Desarrollo y Coopera- Uribe-Echeverra, V. (2008). Inequidades de

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