Sei sulla pagina 1di 8

MBITO JURDICO

Los conceptos de formalismo y antiformalismo en


teora del Derecho
Si examinamos an ms la oposicin estructural entre formalismo y antiformalismo,
podra decirse que se trata de un continuo entre dos polos tericos e intelectuales del
Derecho. Todo sistema jurdico contemporneo es una mezcla compleja entre ellos

Nota a los lectores: Por generosidad de la direccin de mbito Jurdico, se me ha


permitido escribir un artculo acadmico en las pginas del peridico. Entiendo la actividad
acadmica como un ejercicio de argumentacin paciente, detallado y, en la medida de lo
posible, riguroso. El Dr. Tamayo Jaramillo me pide aclaraciones sobre una porcin muy
extensa de la teora del Derecho y no puedo darlas a cabalidad dentro del formato del
artculo de opinin. Sirva esto como excusa a los lectores, cuya paciencia a continuacin
pongo a prueba.
Apreciado Doctor Tamayo Jaramillo:
Le agradezco inmensamente la atencin que de nuevo presta a mi obra. En la columna de
esta semana me pide que disuelva una posible confusin que usted detecta en mis libros
entre nuevo derecho, antiformalismo y lo que usted prefiere denominar la
interpretacin razonable. Con su venia, quisiera proceder de la siguiente manera: en
primer lugar, y en beneficio del lector, voy a tratar de reconstruir la objecin que usted me
hace; luego tratar de responderle y, ojal, aclarar el punto de manera suficiente.
Empecemos, pues, con su objecin: segn usted, yo confundo en mis obras los
conceptos de nuevo derecho, antiformalismo e interpretacin razonable. Mi confusin
radicara en lo siguiente: segn su lectura de mis obras, los conceptos de nuevo derecho
y antiformalismo los utilizo para designar una escuela de teora del Derecho segn la
cual los jueces deben fallar los casos segn su corazonada o intuicin subjetivas, incluso
si ello implica desconocer normas vlidas vigentes. Esta tesis, adems, estara
tomndose los corazones de jvenes estudiantes de Derecho con serio y evidente peligro
para el Estado de derecho y la democracia. Dado que usted est en desacuerdo con esta
posicin (y sus desastrosas consecuencias), no acepta ser calificado como miembro del
nuevo derecho y tampoco como antiformalista. Del otro lado, sin embargo, existe una
interpretacin razonable de la ley, segn la cual los textos legales, sin ser nunca
desconocidos, pueden ser interpretados razonablemente. Usted es un jurista que aboga
por la interpretacin razonable, pero que aborrece la jurisprudencia del capricho del nuevo
derecho y del antiformalismo.
Punto de partida
He tratado de ser fiel a sus argumentos en la reconstruccin de su objecin. Hecho esto,
paso a responderle. Djeme comenzar con lo siguiente: su lectura de mis obras parte, en
general, de una suposicin que me parece errnea. Desde Hume, al menos, resulta
fundamental distinguir entre hechos y valores. Permtame el siguiente ejemplo. Es preciso
distinguir entre tres tipos de afirmaciones: (1) una cosa es decir que los jueces fallan, de

LEGIS 1
MBITO JURDICO

hecho, segn sus caprichos personales; (2) otra cosa es decir, por ejemplo, que los
jueces Hutcheson y Frank en EE UU sostuvieron en escritos acadmicos de los aos
treinta que las decisiones judiciales eran determinadas mucho ms fuertemente por
estmulos sociolgicos y sicolgicos que por premisas normativas; (3) finalmente, otra
cosa es afirmar que todos los jueces deberan fallar los casos segn sus opiniones
polticas personales.
Respecto de la afirmacin (1), debo confesarle que no tengo idea. Es una cuestin de
hecho que debe ser comprobada empricamente. Mis obras no son de Sociologa del
Derecho y no he investigado el tema. Usted, en cambio, ha sostenido en varias de sus
columnas que los jueces de la Corte Constitucional fallan precisamente as. Es una
afirmacin grave. Sera estupendo que, fundamentado en su capacidad de determinar
este punto, igualmente nos dijera si piensa algo similar de los jueces de la Corte Suprema
de Justicia y del Consejo de Estado. Yo me declaro ignorante en este punto.
Respecto de la afirmacin (2), djeme confesarle que de esa s tengo conocimiento
independiente: es cierta. Lo s con toda seguridad porque he ledo los ensayos de estos
autores y porque creo que la afirmacin (2) es un resumen correcto, aunque quiz
apresurado, de su tesis central. Respecto de la afirmacin (3) le insisto lo que afirm en
mi carta pasada: no conozco a nadie que haga esa afirmacin. Y nadie incluye, por
supuesto al nuevo derecho, al antiformalismo y a mis opiniones. Ni siquiera los jueces
Hutcheson y Frank sostenan que los jueces deban fallar segn su personalidad o
inclinaciones individuales. Ellos sostenan que los fallos judiciales, de hecho, se basaban
retricamente en normas jurdicas, pero que, en realidad, esta era tan solo una fachada
que encubra el hecho sociolgico y sicolgico bsico segn el cual las personas
responden a las estructuras e inclinaciones profundas de su personalidad y no a la fuerza
normativa del Derecho. Esta tesis, evidentemente, solo es posible despus de aceptar la
tesis freudiana que revolucion la visin clsica de los procesos mentales. El juez Frank,
de hecho, buscaba mostrar, siguiendo a Freud, que las decisiones judiciales respondan
ms al control del inconsciente que de facultades mentales bajo control consciente.
Llamemos a esta tesis de Frank, si le parece, la tesis del escepticismo frente a las
normas. En el Derecho hay datos que a veces sugieren, sin poder probar
concluyentemente debido a cuestiones de multicausalidad, que el escepticismo frente a
las normas puede ser, al menos a veces, correcto: piense, por ejemplo, en el hecho
estadstico segn el cual, en EE UU, ser de raza negra incrementa de manera muy
importante las posibilidades de ser condenado a pena de muerte frente a acusados de
raza blanca situados en idntica situacin; o piense en Colombia, la eterna discusin
sobre los lmites entre la jurisdiccin ordinaria y la penal militar en la evaluacin y condena
de los mismos hechos. Si los jueces no respondieran a los determinantes sociolgicos y
sicolgicos de su vida, historia y valores, y solamente lo hicieran en cumplimiento de
normas objetivas y unvocas, cul es la razn que nos ha llevado a que los colombianos
hayamos tenido esta discusin poltica y jurdica?
Las dos primeras aclaraciones fundamentales que quiero hacer se derivan de la distincin
entre hecho y valor: en primer lugar, creo que es completamente indudable que mis obras
(tanto El derecho de los jueces como Teora impura del Derecho) son libros que estn

LEGIS 2
MBITO JURDICO

orientados a hacer mayoritariamente afirmaciones del tipo (2) y no del tipo (1) (3). Se
trata de libros de historia intelectual, de periodizacin iusterica y de exploracin de
mentalidades. Los libros que hacen afirmaciones del tipo (1) son libros de sociologa
jurdica o judicial; los libros que hacen afirmaciones del tipo (3) son libros de teora
normativa del Derecho. Mis libros son mayoritariamente de teora descriptiva del
Derecho, es decir, libros que buscan describir el decurso de las ideas y de la
conciencia jurdica en Colombia; no son libros que busquen prescribir o
normativizar las formas como los jvenes juristas colombianos deban aproximarse
al Derecho. Estoy seguro de que en ellos hay muchas afirmaciones del tipo (1) y (3), pero
creo que son obras que ciertamente apuntan a hacer discursos en los que largamente
dominan afirmaciones del tipo (2). As, por ejemplo, mis libros afirman que en los ltimos
aos en Colombia la actividad jurdica y judicial ha sido impactada por el modelo de los
principios y que el modelo de las reglas ha sido criticado desde una perspectiva
constitucional. He afirmado que este movimiento intelectual responde a cambios masivos
en el derecho occidental de la segunda posguerra y explica adecuadamente, por ejemplo,
la actividad de los jueces norteamericanos y alemanes desde los aos cincuenta y la de
los jueces colombianos, israelitas, surafricanos, surcoreanos, hngaros y bolivianos (entre
varios otros ejemplos posibles) desde los aos ochenta y noventa. Si me permite una
fantasa personal, Dr. Tamayo, le dira que mi sueo consiste en que los lectores de mis
obras entiendan mejor la estructura e historia intelectual del derecho colombiano y no
que ahora ya s sepan cmo decidir casos.
Genealoga conceptual
Aclarado este punto preliminar, puedo pasar ahora a la sustancia de su objecin.
Recuerde el lector, por favor, la reconstruccin de la objecin que hice al comienzo de
este texto. El Dr. Tamayo distingue entre interpretacin razonable, que acepta, y
antiformalismo y nuevo derecho, que rechaza. Examinemos el punto cuidadosamente.
Se me ocurre que el lugar adecuado para empezar es tratar de hacer una genealoga de
estas expresiones. De todas ellas, creo que la ms antigua es la distincin
formalismo/antiformalismo. Juristas europeos y norteamericanos de finales del siglo
XIX y comienzos del XX empezaron a criticar las formas dominantes de entender y
practicar el Derecho que eran comunes a ambos lados del Atlntico durante el siglo XIX.
Autores franceses, como Saleilles, Gny y Bonecasse, empezaron a hablar
peyorativamente de la exgesis y del mtodo tradicional. En EE UU, el juez Holmes y
Roscoe Pound empezaron a hablar abiertamente en contra del formalismo jurdico. La
expresin antiformalismo jurdico es utilizada en mis obras como un trmino amplio y
abstracto mediante el cual identifico, como si se tratara de un apellido de familia comn,
todos los esfuerzos de estos autores por criticar al formalismo o al mtodo tradicional.
Pero mi utilizacin del trmino no es para nada novedosa: se trata de moneda comn en
discusiones de teora del Derecho, por lo menos, desde la dcada de los setenta. Es ms:
la expresin antiformalismo hizo carrera a partir del trabajo de Morton White, quien en
1949 escribi un muy importante libro titulado Social thought in America: the revolt against
formalism. En l, White quiere mostrar cmo se da una revuelta intelectual en EE UU

LEGIS 3
MBITO JURDICO

contra varias manifestaciones culturales de formalismo y que tienen un punto comn en


el pragmatismo de John Dewey. En Historia, por ejemplo, surge la nueva historia; en
Pedagoga, los bien conocidos esfuerzos de la nueva escuela; en Derecho, y por
aceptacin del mismo Dewey en su seminal texto de 1924, Logical method and law, surge
la necesidad social e intelectual [de que el Derecho sea infiltrado] por una lgica ms
experimental y flexible. Esta reaccin antiformalista en Derecho recibi con el tiempo
varios nombres, aunque el apellido comn segua estando presente: se le empez a
llamar, as, mtodo experimental, jurisprudencia sociolgica, jurisprudencia finalista,
jurisprudencia de intereses o, incluso, libre investigacin cientfica.
El antiformalismo, como denominador comn de la reaccin de Gny y Holmes (por
poner dos ejemplos diversos), es una teora compleja y polivalente que resulta muy difcil
resumir en los lmites propios del presente escrito. Ruego al lector que quiera una
caracterizacin ms completa que se remita al captulo 4 de mi Teora impura del
Derecho. Intentar, sin embargo, una descripcin general de una de sus corrientes: las
normas escritas del derecho vigente no controlan, ni deben controlar por s solas las
decisiones de los jueces. No se trata de la misma tesis radical del escepticismo frente a
las normas, porque todos los autores que menciono aceptan que las reglas controlan
adecuadamente al menos una parte de la actividad judicial, pero ciertamente una parte
mucho menor de lo que pretenda el mtodo jurdico tradicional o formalista. Hay muchos
casos en los que, primero, no hay norma jurdica aplicable; segundo, la norma es
ambigua; tercero, la norma es contradictoria con otra norma del sistema. Estos defectos,
afirman los antiformalistas, no son excepcionales. Todo lo contrario: se trata de
caractersticas constantes y frecuentes de los sistemas jurdicos complejos que tienen
sociedades como las nuestras desde el mismo fin del siglo XIX. Los antiformalistas
tempranos (que es el nombre que como grupo les doy en mis libros a estos autores)
pensaban que estos casos, sin embargo, eran resolubles con fundamento en criterios
razonables extrados del mismo Derecho o por fuera del Derecho, pero que en todo caso
no eran simplemente derivables o deducibles de normas vigentes. Me es imposible pasar
a explicar ahora cules eran esos criterios razonables. Sin embargo puedo decir que se
trataba, en general, de una direccin cientificista y positivista que pensaba que las
ciencias sociales podan rellenar el dficit de racionalidad que se derivaba de la constante
cortedad de las normas en dirigir silogsticamente la actividad de los jueces. Termino por
decir que esta direccin jurisprudencial es la fuente directa de la doctrina del abuso del
derecho, la responsabilidad por riesgo, la teora de la imprevisin, la idea de la propiedad
como funcin social, el concepto de servicio pblico administrativo y muchas otras ideas
centrales de la dogmtica jurdica contempornea. Desconocer esta teora del Derecho es
ignorar el origen intelectual y cultural de estas importantes nociones jurdicas.
No hay distincin rgida
Existe, sin embargo, una complejidad importante: durante los mismos aos que estoy
describiendo (circa 1900-1940), los autores del Derecho recurrieron masivamente a las
ciencias sociales para explicar el fenmeno jurdico. En este grupo cabe mencionar a
Ihering, Gny, Duiguit, Ehrlich, Holmes, Pound, Frank, etc. Los antiformalistas, como

LEGIS 4
MBITO JURDICO

Gny, utilizaron las ciencias sociales para tomar decisiones en casos difciles en los que el
derecho vigente no era suficiente. Muy cercanos a ellos, tanto en periodo histrico como
en direccin terica y poltica general, los proponentes del escepticismo frente a las
normas utilizaron las ciencias sociales, no para complementar el Derecho, sino para
denunciar que el Derecho no era un sistema racional de deducciones normativas. Tan
cercanos eran estos movimientos que, con frecuencia, se les describi como dos alas o
ramas de una misma escuela. En EE UU, por ejemplo, se les denomin realistas,
aunque se diferenciaba usualmente entre aquellos como Kart Llewellyn, para quien el
Derecho segua siendo controlable a travs de las ciencias sociales, y aquellos otros
como Jerome Frank, para quienes el Derecho era incontrolable como precisamente lo
denunciaban los estudios de las mismas ciencias sociales. En Amrica Latina hubo un
jurista que pronto se mont en esa ola antiformalista: se trata, precisamente, de Luis
Recasens Siches, que en su texto de 1956, Nueva filosofa de interpretacin del Derecho
trata de hacer una recepcin masiva del pensamiento de estos juristas antiformalistas.
En ese texto utiliza la dicotoma entre lo racional y lo razonable, propio de la tpica
jurdica, para hacer una caracterizacin epistemolgica general de estas corrientes. Es
preciso advertir, sin embargo, que en muchos de estos autores existan radicales
ambigedades entre las dos direcciones del antiformalismo. En particular, Gny y
Recasens Siches oscilan frecuentemente entre la tesis antiformalista y el ms fuerte
escepticismo frente a las normas. Le sorprender, por tanto, Dr. Tamayo, la siguiente
afirmacin de Recasens al describir el propsito general de su propio texto: En el campo
de la prctica, donde quiera que hubo jueces inteligentes, percatados de su misin y
conscientes de su responsabilidad, esos problemas [del formalismo] fueron resueltos
satisfactoriamente: se hizo justicia como se deba hacer, bien que para ello en apariencia
tuviese que retorcerse hbilmente la interpretacin de la ley, o acudir a argucias de
apariencia lgica, con el fin de producir externamente la impresin de que el juez segua
movindose estrictamente y con toda fidelidad dentro de los caminos de las reglas
positivas previamente formuladas. As pues, aquel tipo de problemas fue resuelto en la
prctica del modo como en justicia deba resolverse; pero, en cambio, esto se hizo desde
el punto de vista terico con conciencia turbia. Se obedeci a las exigencias de la justicia,
pero no se hall una justificacin terica para hacer lo que se haca, que desde luego era
lo que se deba hacer. El juez tena clara conciencia de lo que deba hacer, y lo haca,
pero no lograba encontrar las razones tericamente justificadas para apoyar su decisin, y
entonces trataba de disfrazar esta decisin con sutilezas pseudolgicas para darle una
falsa apariencia de haber sido deducida por inferencia de los textos vigentes. Lo que
espero aportar con este libro es la aclaracin que permita a los jueces valientes, cuando
se enfrentan con tales problemas, seguir haciendo lo que ya solan hacer, pero hacerlo a
la luz del da, sin subterfugios ni encubrimientos, justificadamente sobre razones que
pertenecen esencialmente a la ndole del derecho positivo. Y con ello, a los jueces
timoratos, que no se atrevan a obedecer exigencias de justicia cuando estas parecan
tropezar con textos establecidos, se les ofrecer facilidades para vencer esos temores
que sentan, y, consiguientemente, para cumplir con su deber.
Como se ve en el texto que acabo de citar, y como puede apreciarse de una lectura

LEGIS 5
MBITO JURDICO

completa de esta etapa del trabajo de Recasens Siches, es evidente que hay una radical
ambigedad, tambin sealada en Gny, sobre el significado del antiformalismo. En este
prrafo es evidente que se mezclan las dos ramas o corrientes que describ ms arriba y
que, por tanto, resulta completamente implausible su separacin tan tajante entre
antiformalismo y la llamada lgica de lo razonable. Otro tanto sucede con Gny. Sus
propias palabras son dicientes: De atenernos a las conclusiones del mtodo tradicional,
toda cuestin jurdica debe resolverse mediante soluciones positivamente consagradas
por el legislador. De esta suerte se permanece forzosamente y para todo en la situacin
en que nos encontrbamos en el momento mismo de aparecer la ley. Y cualquiera que
sea la evolucin posterior de las situaciones o de las ideas, falta autorizacin para
traspasar el horizonte que el legislador descubri en la poca en que dict la regla. Surge
posteriormente una cuestin nueva, fuera de los lmites de este horizonte; se le procura
encajar con un cuadro abstracto y general suministrado por la ley misma o con elementos
tomados de ella. Acaso suceda que no hay coincidencia perfecta; no importa. Ya se sabe
que con cierta dosis de libertad de interpretacin se pretende satisfacer todas las
exigencias. Pero no se hace esto sin agravio del sistema y colocarse en un terreno de
empirismo que, por encima de todo, rechaza; qu hacer, al llegar el momento, tarde o
temprano, en que este procedimiento es impotente, porque el texto resiste y es imposible
plegarlo, retorcerlo? Hay necesidad de aplicarlo o destruirlo. La interpretacin dice con
esto su ltima palabra y se ve obligada a reclamar el auxilio del legislador. Pero aparte de
las dificultades e inconvenientes que presentan las reformas legislativas de detalle, no
es esto la derrota del mtodo jurdico, la confesin de impotencia para satisfacer por s
mismo las necesidades de la vida? Este, para m, vicio esencial del sistema de
interpretacin puramente legal y deductivo; esta falta de plasticidad que imprime el
derecho positivo, se agrava con otra deficiencia que nos dar motivos a crticas ms
precisas. Bajo la apariencia de permanecer fiel a la ley y a su pensamiento, el mtodo
tradicional da margen al subjetivismo ms desordenado []. De suerte que, con el
pretexto de respetar mejor la ley, se desnaturaliza su esencia; en los jurisconsultos que
pregonan la ms escrupulosa veneracin por el texto legal, se hallan a veces ideas
enteramente personales que atrevidamente imputan al legislador. Esta desnaturalizacin
de la ley, para m no sera ms que a medias un mal, si se confesase as y se practicase
abiertamente. Pero el principal peligro es la hipocresa que enmascara. La creencia de
que toda solucin debe atrincherarse tras un texto limita necesariamente la libertad de
movimiento del intrprete de manera estril y perniciosa.
Creo que estas citas demuestran suficientemente que Gny y Recasens comparten
importantes ambigedades propias de su poca y que, por tanto, en ellos no existe una
demarcacin tan clara entre las formas fuertes y dbiles de antiformalismo. Esta
interpretacin es tambin compartida, en general, por los profesores que participaron en
el reciente libro, Franois Gny: mythe et ralits. En mis obras tambin presento
suficiente evidencia de cmo la generacin de juristas colombianos de los aos 30, y
especialmente aquellos que conformaron la llamada Corte de Oro, tambin se movan
dentro de esta ambigedad terica. Tngase en consideracin, por ejemplo, las
afirmaciones de Eduardo Zuleta ngel (nada ms y nada menos que presidente de la

LEGIS 6
MBITO JURDICO

corte) cuando dice en un texto de 1936: La codificacin del Derecho Civil produjo en el
siglo pasado el fenmeno conocido con el nombre tan conocido como exacto de
fetichismo de la ley escrita....
Los argumentos y citas presentados (adems del consenso actualmente existente entre
los principales analistas de la obra de Gny) demuestran concluyentemente que una
distincin rgida entre lgica de lo razonable (en Recasens Siches) y el antiformalismo
es histrica y conceptualmente falsa.
Una mezcla compleja
Si examinamos an ms la oposicin estructural entre formalismo y antiformalismo,
podra decirse que se trata de un continuo entre dos polos tericos e intelectuales del
Derecho.
Todo sistema jurdico contemporneo, al menos en Occidente, es una mezcla compleja
entre formalismo y antiformalismo y toda sociedad busca un cierto equilibrio y balance
entre las tcnicas, ventajas y desventajas de estas dos formas de entender las normas.
Un sistema jurdico se predica formalista en varios sentidos. Podra decirse, y en esto
sigo a Kennedy, que un sistema de normas puede caracterizarse por tener formalismos
procesales, transaccionales, administrativos o normativos.
En primer lugar, por ejemplo, un sistema es procesalmente formalista si un derecho
sustantivo depende en su existencia de reglas procesales. As, por ejemplo, el sistema
procesal formulario del derecho romano era formalista y, por el contrario, todos los
sistemas procesales contemporneos tienden a ser antiformalistas, con la posible
excepcin de momentos de procedimentalismo rococ como los que se presentaron en
ciertas pocas del sistema ingls de writs o en episodios de la jurisprudencia colombiana
relativa a las acciones contencioso-administrativas o al recurso de casacin y que hoy,
sabia y afortunadamente, estn en franco retroceso legislativo y judicial. Ser formalista en
este sentido recuerda igualmente las estrecheces procesales de la accin por
responsabilidad aquiliana, hoy afortunadamente superadas.
En segundo lugar, un sistema jurdico puede ser formalista en el sentido en que requiere
la existencia de formalidades transaccionales o negociales explcitas para el
reconocimiento de derechos. En este sentido, por ejemplo, puede decirse que el derecho
civil tiende a ser ms formalista frente a una cierta y creciente tendencia antiformalista del
derecho comercial. Existe igualmente una tendencia antiformalista cuando, por ejemplo, el
gobierno y la sociedad civil abogan por la eliminacin de costos de transaccin en la
forma de la tramitologa. Quiero advertir, adicionalmente, que en este sentido (y varios
otros) el ejemplo ms seero de antiformalismo contemporneo es el anlisis econmico
del Derecho que es tan dominante hoy en da en temas como el derecho privado y la
responsabilidad civil extracontractual.
En tercer lugar, un sistema jurdico es administrativamente formalista en el sentido en que
el ejercicio del poder estatal se condiciona a actos y lmites formales como garanta
constitucional de la libertad. Es formalista, por tanto, la exigencia de orden judicial previa
para la realizacin de cualquier captura o allanamiento y es antiformalista, por ejemplo, la
eliminacin en ciertos casos de este requisito previo. As, por tanto, las normas de

LEGIS 7
MBITO JURDICO

estados de excepcin y en cierto sentido el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal han


exhibido una tendencia antiformalista en punto de requisitos previos de captura de
personas. Sospecho, Dr. Tamayo, que usted en esto tambin es antiformalista.
Finalmente, un sistema jurdico es formalista normativamente cuando prefiere, como
forma central de derecho, la expedicin de reglas por encima de la expedicin de
principios. Un sistema jurdico ser antiformalista, si del otro lado, confa en el poder
normativo de los principios por encima del modelo de las reglas. El derecho colombiano
despus de 1991 sufri un giro antiformalista, muy similar al giro antiformalista que
haba sufrido el mismo derecho colombiano en la dcada de 1930 y que describo en
mis obras. Estos giros consisten en lo siguiente: a veces una sociedad le dice a sus
jueces que apliquen principios o estndares generales y no reglas concretas de
tipificacin especfica. As, por ejemplo, les ordena a sus jueces que evalen la
responsabilidad segn una comparacin abstracta y principialista con el buen padre de
familia (Cdigo Civil), que miren el peligro que representan para la sociedad y la vctima
antes de imponer la detencin preventiva de acusado (Cdigo de Procedimiento Penal) o
que, finalmente, inapliquen normas legales cuando vulneren de manera abierta y flagrante
derechos constitucionales fundamentales (Constitucin Poltica). Por alguna razn que no
logro comprender todava, me parece que usted, Dr. Tamayo, comparte perfectamente el
antiformalismo normativo de la ley, pero es reacio a aceptar el antiformalismo establecido
por la Constitucin.
El balance entre formalismo y antiformalismo es complejo y ciertamente traspasa todas
las esferas sociales. En algn sentido, y pongo el ejemplo con enorme respeto, la crtica
del Jess bblico contra el judasmo precristiano era una crtica desde un claro
antiformalismo normativo. El derecho judo tradicional es bien conocido por su asfixiante
formalismo. El cristianismo busc reemplazarlo por una y nica regla fundamental:
Amaos los unos a los otros. El cristianismo es un perfecto ejemplo de los dilemas que se
dan entre formalismo y antiformalismo normativo. Para muchos catlicos, en clave
cristolgica, su sistema normativo contiene una sola norma, el metaprincipio abstracto del
amor recproco. Es un principio amplio, vital, abierto, pero, claro, radicalmente
indeterminado; para muchos otros cristianos, ms anclados en una interpretacin
veterotestamentaria, el sistema normativo es un declogo de mandamientos. Diez normas
todava son un sistema de principios, pero contienen una direccin algo ms precisa que
la metanorma del amor irrestricto. Finalmente, para muchos otros cristianos, el sistema
normativo religioso es un sistema comprehensivo de normas en el que se contienen
regulaciones precisas y formales que incluyen hasta qu animales se pueden o no comer.
Cul de estas configuraciones normativas lleva al cielo, Dr. Tamayo? Yo, en lo particular,
no lo s. Si el supremo legislador, Dios, no ha resuelto decisivamente las perplejidades
que genera la confrontacin entre formalismo y antiformalismo, no me sorprendera para
nada que los legisladores humanos tampoco lo hayan hecho. De mi parte, Dr. Tamayo,
seguir investigando con la cabeza y el corazn lo ms abiertos posibles
Con un respetuoso saludo, Diego E. Lpez.

LEGIS 8

Potrebbero piacerti anche