Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque

R E V I S T A J U R I D I C A

R E V I S T A J U R I D I C A
 Editorial
En cumplimiento con nues-
tro Plan de Trabajo estamos in-
augurando la Revista el FORO,
que contiene artculos de reco-
nocidos Colegas abogados, es-
tamos seguros que el estudio y
preparacin del artculo de sus
2 autores sern de mucha utilidad
para los Abogados de todo el Per.

Agradecemos a los autores de los artculos por su apoyo

al Colegio, Los Abogados realizamos una funcin interna en
la defensa con clientes, en su relacin con los abogados y en
la relacin con los Jueces y Miembros de las distintas Salas
Jurisdiccionales; asimismo realizamos una funcin externa en
la relacin con la sociedad civil con nuestra Responsabilidad
Social, primando el inters pblico.

El Derecho tiene como valor fundamental la justicia, y

los Abogados pedimos y luchamos por la justicia de los ciuda-
danos, la cual debe ser oportuna, y solidaria.

La circulacin de la Revista el Foro coincide con el III

Congreso Nacional de Abogados Derecho y Justicia Global,
que rene a 24 Juristas Extranjeros y Nacionales, siempre en la
bsqueda de la justicia y la paz social y el engrandecimiento de
nuestro pas.
Chiclayo 05 de Setiembre del 2014

Revista Jurdica
EL FORO
Edicin N 03
Julio 2014
R E V I S T A J U R I D I C A
 LA SEGURIDAD SOCIAL
VICTOR ANACLETO GUERRERO
Doctor en derecho y ciencias polticas.
Profesor de la Escuela de Postgrado - UNPRG.
Autor del libro de derecho laboral y Seguridad Social

1. PUNTO DE PARTIDA DE LA el repertorio de posibilidades de la regula las consecuencias (Persiani). 3

SEGURIDAD SOCIAL
Cuando hablamos de Seguridad So-
cial hay un punto de partida ,ese pun-
to de partida tiene que ver con lo que
la OIT llam los riesgos sociales,y hoy
se denomina las contingencias socia-
les ,en realidad desde que el hombre
aparece en la tierra siempre estuvo su-
jeto a lo que se llama la contingencia
social, y desde un primer momento el
hombre se preocup de cmo cubrirse
frente a estas contingencias sociales,
Se dice que hay dos contingencias de
las que nadie se libra que es la enfer-
medad( todos nos enfermamos aunque
sea de un resfrio) y obviamente de la
muerte .Por lo que es necesario tratar
lo referente a la contingencia Social a
su concepto y clasificacin
1.1. Contingencia Social
NOCIN CONCEPTUAL
La vida del hombre ha sido descrita
como fenmeno de interaccin entre
el ser humano y el medio. El mundo
del hombre transcurre tanto en el me-
dio natural como en el social y en el
espiritual (Perpi Rodrguez); y su
vida se halla inserta dentro de un m-
bito al que Ortega y Gasset llam las
circunstancias o mundo, y agreg que
ste era el repertorio de nuestras posi-
bilidades vitales.
En el medio natural y en el social, las
circunstancias son capaces de afectar
ms directa y, dirase, cotidianamente
a la existencia. Aqu cabe ubicar a las
contingencias de variada ndole que
amplan, o disminuyen y an eliminan
vida concreta de cada persona.
En general, cabe describir a aqullas
como las que aparejan una diversi-
dad de necesidades resultante de dis-
tintas situaciones en las cuales una
persona puede ser privada de sus me-
dios de existencia o sufrir cargas parti-
culares (Netter).
Caracterizan a las contingencias socia-
les tres notas distintivas: su individua-
lidad, en atencin a la situacin de
cada individuo en concreto; la perso-
nalidad, en tanto afectan a la persona
sujeta a ellos y no a su patrimonio,
y su naturaleza econmica, porque
generan un defecto o insuficiencia en
los recursos econmicos personales
(Alonso Olea).
En suma, cabe considerar configurada
una contingencia social, que da lu-
gar al amparo de la seguridad social,
cuando tiene por efecto que una per-
sona o los miembros de su familia a su
cargo, o unos y otros (nota de indivi-
dualidad), resultan desfavorablemente
afectados (nota de personalidad), en
perjuicio de su nivel de vida, a con-
secuencia de un incremento en el con-
sumo o de disminucin o supresin de
los ingresos (nota econmica).
En tanto se entienda el riesgo o con-
tingencia como un juicio de probabi-
lidad de verificacin de determinados
eventos, asume relevancia jurdica en
cuanto el ordenamiento, justamente
en consideracin de su verificacin,
En el respectivo sistema jurdico pre-
visional, al verificarse dichos eventos,
y derivar de ellos una situacin de ne-
cesidad, legalmente es soportada por
los entes previsionales. stos estn
obligados a satisfacer las prestaciones
,cuando se verifican dichos eventos
(idem).
Conceptualmente que es una contin-
gencia social ,diramos que es un he-
cho incierto ,es un hecho futuro,que
afecta la plenitud de la de la estabili-
dad mental y fsica de la personas,que
afectan sus recursos econmicos,que
afecta su estabilidad,de alguna mane-
ra diramos social de poder gozar en
la sociedad.
Entonces este concepto de lo que se
llama la contingencia social ha sido
recogida por la OIT,en CONVENIO
102 que se conoce tambin como la
norma mnima de la Seguridad So-
cial, cuando uno se preguntaba a don-
de debe dirigirse la Seguridad social.
La OIT encontr en este convenio el
punto asidero que ha servido para el
desarrollo de la Seguridad Social, en
primer lugar este convenio 102 nos
seala cules son esos riesgos sociales
que hoy llamamos contingencias so-
ciales y nos dice,pues,indudablemen-
te que cualquier sistema de seguridad
social ,que se organice en el mundo
debe estar dirigido a enfrentar estos
problemas,que son : la enfermedad,la
maternidad,la vejez el accidente,,el
desempleo,las cargas de familia,ese
debe ser el objetivo de cualquier siste-

1
Doctor en Derecho, ,Coordinador de las Maestras en Derecho y Doctorado en Derecho y Ciencia Poltica en la Escuela de
Post Grado de la UNPRG,decano del Colegio de Abogados de Lambayeque
2
PODETTI, Humberto A,Los riesgos sociales,en el libro Instituciones d Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social;univer-
sidad Autnoma de Mexico,1997,p,649,650
3
Organizacin Internacional del Trabajo (1995)p,6
4
BRICEO RUIZ .Alberto,Derecho Mexicano de los seguros sociales.editorial Harla ,segunda edicin.Mexico,1992,p,15
5
RUIZ MORENO,Angel Guillermo, Seguridad Socialpara migrantes y trabajadores informales su eventual inclusin en el
rgimen obligatorio del seguro social,univesiddad de Guadalajara ,2006,p,43

R E V I S T A J U R I D I C A
 ma de seguridad social.
Sobre las contingencias sociales mu-
chos autores han hecho clasificaciones
al respecto :
1.1.1.. Clasificacin de Dupeyroux.
Tambin con relacin a los efectos,
Dupeyroux ofrece una clasificacin
que considera separadamente los
acontecimientos relativos a la adquisi-
4 cin de la renta y los relativos al em-
pleo de la renta.
Se tiene as la siguiente clasificacin:
a) Acontecimientos relativos a la ad-
quisicin del ingreso (prdida o reduc-
cin del ingreso profesional):
(I) Fsicos:
De origen profesional:
- accidentes del trabajo,
- enfermedad profesional.
De origen no profesional:
- enfermedad,
- maternidad,
- invalidez,
- vejez,
- muerte (sobrevivientes).
(II) Econmicos:
- Desempleo.
b) Acontecimientos relativos al em-
pleo del ingreso (reduccin del nivel
de vida en razn de gastos extraordi-
narios):
- Enfermedad (gastos mdicos, para-
mdicos, etctera),
- Cargas de familia.
1.1.2. Clasificacin segn el origen
A. Clasificacin de Aznar. Una muy
difundida clasificacin, que ha gozado
de mucho favor doctrinario en Espaa
y fuera de ella, es la elaborada por Se-
verino Aznar:
a) Contingencias de origen patolgi-
co: enfermedad, - invalidez, acciden-
tes del trabajo y enfermedades profe-
sionales.
b) Contingencias de origen biolgico:
- maternidad,
- vejez,
- muerte.
c) Contingencias de origen econmi-
co-social:
- paro forzoso,
- cargas familiares excesivas.
1.1.3 Clase de Contingencia sociales
en General Maternidad/nacimiento
- Biolgicas
- Vejez
- Muerte
Enfermedades
- Inculpables
- Patolgicas
Accidentes
-Riesgos del trabajo
- Invalidez
Econmico
- Cargas de familia
Sociales
- Desempleo
2.CONCEPTO DE SEGURIDAD
SOCIAL
Para comenzar nuestro sucinto an-
lisis, diremos que la OIT ha ofrecido
al mundo entero, en su publicacin
Seguridad social: Gua de educacin
obrera, la sencilla definicin del con-
cepto seguridad social que enseguida
se transcribe: A efectos de esta Gua,
definiremos la seguridad social
como la proteccin que la sociedad
proporciona a sus miembros, median-
te una serie de medidas pblicas, con-
tra las privaciones econmicas y so-
ciales que, de no ser as, ocasionaran
la desaparicin o una fuerte reduccin
de los ingresos por causa de enferme-
dad, maternidad, accidente de traba-
jo o enfermedad laboral, desempleo,
invalidez, vejez y muerte; y tambin
la proteccin en forma de asistencia
mdica y de ayuda a las familias con
hijos
La seguridad social ,engloba un
conjunto de medidas adoptadas por
la sociedad con el fin de garantizar a
sus miembros,por medio de una or-
ganizacin apropiada,una proteccin
suficiente contra ciertos riesgos a los
cuales se hallan expuestos. El adveni-
miento de esos riesgos entraa gastos
imprevistos a los que el individuo que
dispone de recursos mdicos no puede
hacer frente por si solo,ni por sus pro-
pios medios, ni recurriendo a sus eco-
nomas,ni sientidole tampoco posi-
ble recurrir a la asistencia de carcter
privado de sus allegados .(Conferen-
cia de la OIT en Filadelfia 1944)
La seguridad social es el conjunto
de instituciones,principios ,normas y
disposiciones que protege a todos los
elementos de la sociedad contra cual-
quier contingencia que pudiera sufrir
y permite la elevacin humana en los
aspectos psicofsico,moral,econmi-
co,social y cultural
El maestro Mexicano Angel Guiller-
mo Ruiz Moreno,nos dice podemos
entender el Derecho de la Seguridad
Social : como el conjunto de normas
y principios creados por el Estado con
la finalidad de proteger las situaciones
de necesidad de los individuos-in-
dependientemente de su vinculacin
profesional a un empresario y de su
contribucin o no al sistema
De todo esto se infieren, de entrada,
varios caracteres importantes, a saber:
1. Se trata de un sistema pblico, don-
de el Estado est obligado a cubrir las
necesidades de los sujetos necesitados
de proteccin.

6
NUGENT ,Ricardo,lam seguridad social: su historia y sus fuentes;en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo,Univerr-
sidad Nacional Autnoma de Mexico 1997,p,603.604
7
NUGENT,Ricardo,Seguridad Social su historia y sus fuentes ,en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo,Univerrsidad
Nacional Autnoma de Mexico 1997,p,603.604
8
ALCALA ZAMORA,Luis y CABANELLAS ,GuillermoTratdo de Poltica Laboral y social,Editorial Heliasta ,Buenos Aires
,1972
9
RENDN VSQUEZ ,Jorge,Derecho de la Seguridad Social.cuarta edicin,Editorial Grijley,Lima,2008,p,26,27
10
RENDN VSQUEZ ,Jorge,Derecho de la Seguridad Social.cuarta edicin,Editorial Grijley,Lima,2008,p,27.28.
11
NUGENT,Ricardo,Seguridad Social su historia y sus fuentes ,en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo,Univerrsidad
Nacional Autnoma de Mexico 1997,p.610

R E V I S T A J U R I D I C A
 2. Es de carcter solidario y, desde
luego, es adems mixto por las pres-
taciones en dinero y en especie que
dispensa, al conjugar las prestaciones
contributivas con las no contributivas.
3. Su finalidad consiste en cubrir las
contingencias de vida que se mani-
fiestan en situaciones de necesidad,
mediante el otorgamiento de determi-
nadas prestaciones en metlico y otras
diversas plasmadas en ley, en un in-
tento de unlversalizar su mbito de
aplicacin a toda la poblacin.
4. Finalmente, la proteccin de los
sujetos se da con independencia de su
vinculacin a un empleador como
en el caso concreto de las sociedades
cooperativas o los estudiantes de nivel
medio superior o superior del pas,
lo que nos hace plantearnos una pro-
blemtica que no es nueva y ha sido
ya, al fin reconocida: la plena autono-
ma del Derecho de la Seguridad So-
cial respecto del Derecho del Trabajo.
Para el autor la Seguridad Social es la
disciplina que se ocupa de la protec-
cin de la humanidad ante las diferen-
tes contingencias sociales, a travs
de prestaciones de salud ,prestaciones
econmicas y sociales .
3. FUNCIONES DE LA SEGURI-
DAD SOCIAL
Por lo menos cuatro funciones cumple
la seguridad social :
a) La Principal funcin es la protec-
cin del individuo.sin distincin
de clase alguna,buscando su am-
paro frente a toda contingencia
que ponga en riesgo su estabilidad
econmica y social,cubriendo sus
necesidades bsicas en cualquier
momento en que stas se vean al-
teradas, y satisfacer necesidades
que van ms all de lo meramente
material.
b) Funcin de contencin social que
busca la seguridad de toda la so-
ciedad a partir de la promocin de
cada uno de sus integrantes ,recor-
dando la idea de la OIT expresada
en la declaracin de Filadelfia de
que la pobreza,en cualquier lu-
12
ENDN VSQUEZ ,Jorge,Derecho de la Seguridad Socia,ob cit,28
13
NUGENT,Ricardo,Seguridad Social su historia y sus fuentes ,en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo,Univerrsidad
Nacional Autnoma de Mexico 1997,p,609.610
14
GARCIA MALDONADO Octavio,Teora y prctica de la Seguridad Social,Universidad de Guadalajara,Mexico,2003,p,29
15
RODRIGUEZ MESA ,Rafael,Estudios sobre seguridad social,segunda edicin,Universidad del Norte,colombia,2011p,18
16
RODRIGUEZ MESA ,Rafael,Estudios sobre seguridad social,segunda edicin,Universidad del Norte,colombia,2011p,21
gar,constituye un peligro para la
prosperidad de todos
c) una Funcin Econmica,por cuanto
mejora la calidad de la fuerza de
trabajo,redistribuye la riqueza y
aumenta las posibilidades de con-
sumo.
d) Una Funcin Poltica,de enorme
importancia, promoviendo la de-
mocratizacin econmica,la cohe-
sin social, la estabilidad poltica
y, consecuentemente la paz social..
4.EVOLUCION DE LA SEGURI-
DAD SOCIAL
Paul Duran nos dice que la seguridad
Social ha pasado por tres etapas :
Los procedimiento indeferenciados
(tcnicas primaria de proteccin),Los
Seguros Sociales y la seguridad Social
Ricardo Nugent nos dice ;La seguri-
dad social es el resultado de un largo
proceso histrico derivado del estado
de inseguridad en que vive el hombre,
desde los albores de la humanidad.
Para la leyenda judeo-cristiana ese es-
tado de inseguridad se inici cuando
fue expulsado del paraso terrenal, en
ejecucin de la primera sentencia de
que se tiene noticia:
Maldita sea la tierra por tu culpa. Con
fatiga sacars de ella tu alimento por
todos los das de tu vida. Espinas y
cardos te dar, y comers la hierba
del campo. Con el sudor de tu frente
comers el pan hasta que vuelvas a
la tierra, pues de ella fuiste sacado.
Porque eres polvo y al polvo volvers
(Gnesis,3:18-19).
4.1.LAS TECNICAS PRIMARIAS
DE PROTECCION
4.1.1.EL AHORRO INDIVIDUAL
Como un medio de solventar necesi-
dades futuras nace el ahorro particu-
lar;cuando una persona reserva parte
de sus ingresos ordinarios y renuncia
a determinadas satisfacciones inme-
diatas. Que viene a sr sino la actitud
del hombre por la cual pospone sus
necesidadedes presentes para prever
un poco lo que ha de ser en el futuro ,
el ahorro es en realidad,la caracters-
tica fundamental de sentido comn,de
todo ho,mbre,toda persona cuando tie-
ne dinero, lo primero que dice tanto
gano y tanto gasto,,tanto guardo casi
es diramos una a posibilidad innata
del ser humano, lo que pasa es que el
ahorro ,no nos cubre ni nos protege
,como nosotros quisiramos,el aho-
rro tiene percance,en primer lugar ,el
ahorro se devala ,no podemos mante- 5
ner el mismo valor de las cantidades
que se ahorran,por el costo de vida,
que por lo general sube ms acelera-
damente, y al final el ahorro pierde
su sentido,pero de todos maneras est
est ah, como un intento de lo que
para protegerse contra las contingen-
cias. Sociales Dos obstculos se daban
contra el ahorro individual :
a) La exigidad de los ingresos ,de la
mayor parte de la poblacin,los tra-
bajadores carecan totralmente de
capacidad de ahorro.
b) La inflacin disminua la capacidad
de compras reservada en forma de
ahorro hasta hacerla desaparcere
casi siempre .
Los salarios deprimidos de los
trabajadoeres,los procesos infla-
cionarios e hiperinflacionarios pul-
verizan el ahorro por el deterioro
inevitable de la moneda despus
viene
4.1.2.EL MUTUALISMO
. El mutualismo fue otro de los sis-
temas de ayuda mutua, mediante la
creacin de asociaciones entre miem-
bros de determinadas colectividades,
para asumir ciertos riesgos y contin-
gencias sociales, como la vejez, inva-
lidez, enfermedad y muerte, a travs
de las aportaciones de sus miembros.
Eran asociaciones tpicamente previ-
sionales. Funcionaron inicialmente en
forma oculta y subrepticia en los albo-
res del siglo XIX, cuando el derecho
de asociacin no exista y, al contrario,
estaba poscrito por la ley, hasta que a
mediados de esa misma centuria desa-
parece la prohibicin y pudieron tener
existencia legal y personera jurdica.
R E V I S T A J U R I D I C A
 Tales asociaciones organizadas, algu-
nas de las cuales todava subsisten,
agrupan a profesionales, magistrados,
comerciantes, artesanos y profesores.
En el mutualismo est ausente el
propsito de lucro, inspirndose en
el principio de la solidaridad, el cual
servira de base y antecedentes de lo
que hoy conocemos como seguridad
social.
6 desarrollaron hacia mediasdos de ese
Con el correr del tiempo y en el cur-
so del siglo XIX, la multiplicacin de
los riesgos y necesidades para la po-
blacin trabajadora, condujo a que el
Estado fijara su atencin en ese mo-
vimiento y se delinearon los primeros
planes de coordinacin pblica, para
superar los esquemas por dems li-
mitados de la mutualidad meramente
individual y espontnea con la cual se
aline la ruta de la seguridad social.8
No obstante, preciso es convenir que
el mutualismo tuvo un radio de accin
limitado. Los aportantes eran personas
de escasos recursos econmicos y, por
consiguiente, la cobertura de los ries-
gos y contingencias, dada la parvedad
de las contribuciones, tena que ser re-
ducida. Adems, las asociaciones que
se constituyeron eran de carcter vo-
luntario, lo que, obviamente, concre-
taban, la ayuda a un reducido nmero
de afiliados .
Se conoce por mutualismo el movi-
miento de cooperacin social que tien-
de a la creacin y fomento de las so-
ciedades de ayuda o socorro recproco
en lo profesional,en a industria,la agri-
cultura,los seguros y cuantas activida-
des son objeto de explotacin lucrati-
va por otros individuos o sociedades
:pero no consentido de competencia
,sino para suprimir o aminorar los
gastos o obtener un ahorro al prescin-
dir de intermediarios y comisionistas
o colaborando desinteresadamente en
la gestin.
El maestro Jorge Rendn Vsquez
nos dice : la mutualidad logr abrir-
se paso en las primeras dcadas del
17
NUGENT,Ricardo,Seguridad Social su historia y sus,ob cit ,p,613.614
18
RODRIGUEZ MESA ,Rafael,Estudios sobre seguridad social,,ob cit,p,31,32
19
PLA RODRIGUEZ, Amrico,Ob cit,p 33
20
PLA RODRIGUEZ,Amrico, Ob cit,p,34
21
DE LA CUEVA, El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, cit., T. II, p. 506
R E V I S T A J U R I D I C A
Siglo XIX,en su mayor parte clan-
destinamente por la prohibicina los
trabajadores de formar asociaciones
,impusta por la ley le Chapelier de
1791 y generalizada en toda Europa
.Las sociedades de de socorros mu-
tuos o mutuales organizadas por obre-
ros y artesanos para la prevencin y
la cobertura de los riesgos de enefer-
medad y muerte principalmente,se
siglo cuando pudieron ganar cierta
legalidad.Pero esta tcnica tropezaba
con algunas dificultades:
a) En primer trmino,siendo los adhe-
rentes de las mutuales personas de
recursos econmicos pequeos,-
sus aportes individuales slo al-
canzaban para cubrir prestaciones
muy limitadas.
b) Es segundo trmino,la afiliacin
voluntaria reduca su radio de ac-
cin,slo se integraban los trabaja-
dores con mayor conciencia social
y los expuestos a los riesgos ms
frecuentes
c) Finalmente,por sr las mutuales so-
ciedades aisladas,no podan rease-
gurar los riesgos,lo que aumentaba
relativanmente la magnitud de la
cargas econmica por prestacin.
4.1.3. EL SEGURO PRIVADO
El seguro privado se desarrollo sin
ningn obstculo legal,pero slo entre
las personas de recursos econmico
relativamente elevados.Est tcnica
permita que las compaas privadas
de seguros abarcasen a una multitud
de personas de diferentes profesiones
,actividades econmicas y lugares,-
con la posibilidad de cubrir ms ries-
gos que la mutualidad y de practicar
el reaseguro.Los procedimientos tc-
nicos del seguro Privado fueron utili-
zados por los seguros sociales .
El seguro privado hace su aparicin a
fines del siglo XIX, como un contra-
to de derecho privado, con objeto de
cubrir ciertos riesgos y contingencias
sociales, mediante el convenio de su
propsito, aleatorio y por consiguiente
de naturaleza mercantil, en virtud del
cual, mediante el pago de una prima
estimada en funcin del riesgo asumi-
do por la aseguradora, sta se obligaba
al pago del capital del seguro, al pro-
ducirse el evento incierto y futuro ma-
teria de la convencin.
El seguro privado, en el cual est au-
sente el principio de la solidaridad,
tuvo su explicacin en la insuficiencia
de las asociaciones de socorros mu-
tuos, que por las razones que anterior-
mente se han relacionado, se encon-
traron en la imposibilidad de atender
con la amplitud debida, los Riesgos y
contingencias sociales. El seguro pri-
vado hizo posible incluir dentro de sus
alcances a numerosos grupos de per-
sonas de distintas actividades y cum-
plir cabalmente con su cometido, uti-
lizando el reaseguro. Incluso muchas
empresas recurrieron a este contrato
para asegurar a sus trabajadores contra
los riesgos de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales.
Aun cuando el seguro privado estuvo
y est muy lejos de solucionar los pro-
blemas derivados de los infortunios
laborales y que, actualmente, slo re-
curren a l personas que estn en capa-
cidad econmica de abonar las primas,
es innegable que en su momento cons-
tituy un antecedente de los se seguros
sociales, los cuales asimilaron sus tc-
nicas y procedimientos.
4.1.4. LA ASISTENCIA PUBLICA
asistencia social, orientada a solucio-
nar el problema de la indigencia,naci
a consecuencia del sistema del asala-
riado, al producirse la primera Revo-
lucin Industrial. Tuvo inicialmente su
fundamento en la caridad y en la bene-
ficencia, con prestaciones que consti-
tuan en esencia actos de liberalidad,y,
por consiguiente, no exigibles por los
beneficiarios. Fue la Iglesia catlica la
que, recogiendo la enseanza evang-
lica, propici entre sus miembros la
llamada caridad cristiana, inspirada
en el mandamiento nuevo que impu-
so el rab de Galilea: mense unos
a otros, como los amo a Uds. (Juan, ca en numerosos Estados,que se ma- Ante esa realidad, se formula la teo-
15:12), concordante con la adverten- terializaron en hospitales de cridad y ra del riesgo, defendida en Francia
cia contenida en la frase lapidaria: Es en asilos de ancianos y de alienados por Salleilles y Josserand (1897), a
ms fcil para un camello pasar por el mentales.su gartuidad o o bajo costo los que denominaron sus adversarios
ojo de una aguja, que para un rico en- para el beneficiario daba lugar a una sndicos de la quiebra de la culpa,
trar en el Reino de los Cielos (Mar- prestacin mnimainsuficiente muchas con el propsito de amparar a los tra-
cos, 10:25). No fue ajena a la caridad veces para hacer frente a la necesida,y bajadores vctimas de accidentes de
cristiana el valioso concurso de las creaba un sentimiento de dependencia trabajo. Esta teora constituy un no-
rdenes religiosas, que utilizaron su y humillacin en quien acuda en ella table avance para su poca, porque en
cuantioso patrimonio para solventar la .Para los mdicos, la asistencia pbli- lo sucesivo el empresario, que se be-
asistencia social privada. ca en la que prestaba servicios por la neficiaba con los resultados de la ne- 7
maanas .casi siempre gratuitamente,- gociacin, deba asumir el riesgo del
En realidad, la asistencia social puede fue un medio de poner en prctica sus dao que sufran quienes estaban a su
ser privada, cuando la asumen institu- conocimientos o de ansayar las nuevas servicio, aun cuando no existiera cul-
ciones de ese carcter; pblica, si est tcnicas que luego,ya comprobada su pa del empresario.
a cargo del Estado, y mixta, cuando eficacia,aplicada a us pacientes parti-
las entidades filantrpicas son apoya- culares en sus consultorios Esta teora fue el sustento de las leyes
das por el Estado. sobre accidentes de trabajo, que se di-
4.1.5. LA RESPONSABILIDA CI- fundieron en el mundo entero.
En el curso del siglo pasado se exten- VIL Los ordenamientos legales sobre la
dieron en muchos pases las institucio- La responsabilidad de los riesgos pro- materia demostraron que la teora
nes de asistencia pblica, como hos- fesionales. Hasta la aparicin de la result incompleta para amparar al
pitales, hospicios y asilos de ancianos teora del riesgo profesional, el tra- trabajador porque slo consideraba
a cargo del Estado, para atender a los bajador se encontraba completamente dentro de su mbito de aplicacin
menesterosos. El Estado asume esa desamparado frente a los infortunios personal a los laborantes de los esta-
responsabilidad no a ttulo gracioso o laborales. En caso de un accidente blecimientos industriales en que se
de caridad, sino como una obligacin ocurrido en el trabajo o con ocasin utilizaban mquinas que potencial-
con los carentes de medios econmi- directa a l, el empleador se acoga a mente pudieran crear un riesgo para el
cos, como integrantes de la colectivi- la teora civilstica de la culpa, exo- trabajador.
dad. nerndose de toda responsabilidad
en tanto la vctima no acreditara que Estas carencias permitieron desarro-
A pesar de la importancia de la asis- el evento daoso se haba producido llar la teora del riesgo de autoridad,
tencia pblica su gratuidad o bajo por culpa del empresario. En tales cir- propiciada por Rouast y Givord, quie-
costo para el beneficiario, daba lugar cunstancias, el trabajador, aparte de nes consideraron que el trabajador est
a una prestacin mnima, insuficien- estar imposibilitado en la mayora de colocado bajo la autoridad del patrn
te muchas veces para hacer frente a los casos de acreditar la culpa de su y que en consecuencia, el accidente
la necesidad, y creaba un sentimien- principal, no estaba en condiciones que sufre en esas condiciones, no debe
to de dependencia y humillacin en econmicas de seguir un largo pro- dejarse a cargo del obrero, por tratar-
quien acuda a ella. Para los mdicos, ceso en la jurisdiccin ordinaria.No se de un accidente sobrevenido en un
la asistencia pblica fue un medio de vari la situacin, cuando evolucio- servicio dirigido. La responsabilidad
poner en prctica sus conocimientos nando ese criterio, se estim que era debe recaer en aquel que ha dado la
o de ensayar las nuevas tcnicas, que el empleador quien deba probar que orden y no en el que la ha ejecutado,
luego, ya comprobada su eficacia, no tuvo culpa en el accidente; es decir, concluyendo que la autoridad entraa
aplicaban a sus pacientes particulares. que cuando se produjo el hecho sus- la responsabilidad y en consecuencia,
Durante todo el Siglo XIX se dieron ceptible de ser indemnizado no actu la autoridad es la fuente del riesgo.
disposiciones sobre asistencia pbli- con imprudencia o negligencia.
22
LASTRA LASTRA, Jos Manuel, Fundamentos de Derecho, Mc Graw-Hill, Mxico, 1994, p. 234.
23
APARICIO TOVAR,Joaqun,artculo La Seguridad Social ,pieza esencial de la Democracia en el Libro la Seguridad
Social a la luz de sus reformas libro homenaje al profesor Jose Vida Soria con motivo de su jubilacin,Ob cit,p,131,132
24
GORGI,Alicia Haydee,Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,Parte I,ob cit,p,29
25
ETALA, Juan Jos, Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1966, p. 53.
26
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO / CABANELLAS, Tratado de Poltica Laboral y Social, cit., T. III, p. 401.
27
LASTRA LASTRA, Fundamentos de Derecho, cit., pp. 234, 23
28
MART BUFILL, Carlos, Derecho de la Seguridad Social, Madrid, 1964, p. 215.
29
ETALA, Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 50.
30
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO / CABANELLAS, Tratado de Poltica Laboral y Social, cit., T. III, p. 403.
31
LASTRA LASTRA, Fundamentos de Derecho, cit., p. 235
32
ETALA, Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 53
33
RENDN VSQUEZ, Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 94.
34
FAJARDO, Martn, Derecho de la Seguridad Social, cit., p.30

R E V I S T A J U R I D I C A
 Se trataba de una teora mucho ms
amplia que la del riesgo profesional,
por cuanto la responsabilidad del em-
presario se extenda a todos los acci-
dentes de trabajo, sin considerar que
el dao fue causado a consecuencia
del uso de las mquinas. Se produce
el trnsito de la culpa por negligencia,
imprudencia o impericia, a la culpa in
vigilando del empresario y, en todo
8 caso, a la culpa in eligiendo, para ha-
cer recaer en l la responsabilidad por
el infortunio laboral.
Aparece los Abogados saben aparece
esta lucha en Francia , en la doctrina
Francesa del derecho Civil,cuando
se comienza hablar de las teoras de
la responsabilidad extra contractual,-
cuando se quiere hacer reposar la
responsabilidad de una contingencia,
en el autor que ha originado contin-
gencia,aparentemente esto parece una
solucin al problema, pero lo que no
se tuvo en cuenta ,que ha veces el
que origina la contingencia ha veces
no tiene capacidad econmica para
responder frente a esa contingencia
,entonces ah encuentra una limita-
cin,pero obviamente dentro del cam-
po de los trabajadores, si floreci un
concepto , del riesgo social que es una
de las teora de responsabilidad civil
,que es lo que establece en realidad
el riesgo social,la responsabilidad de
los empleadores en su centro de tra-
bajo,por el hecho de haber creado un
elemento riesgoso,como es el centro
de trabajo,en estas circunstancias el
ttrabajador no tiene que areditar como
se hizo el accidente dentro del centro
de trabajo,le bastar que el accidente
haya sido producido dentro del centro
de trabajo para que el empleador res-
ponda.Porque? Porque es el dueo de
un elemento centro riesgoso,como es
el centro de trabajo. De amanera que
frente a esto el derecho Civil encontr
una solucion al tema de los accidentes
de trabajo..
Pero definitivamente como ustedes
comprendern,estas normas,estos me-
canismos primarios de proteccin,no
sirivieron para engranar Un sistema
de seguridad social adecuado
35
AMEGLIO,Eduardo J ,El Derecho de la Seguridad Social funcin publica o privada? Profesor de la Facultad de Derecho de
la Universidad de la Repblica Oriental delUruguay.
R E V I S T A J U R I D I C A
4.2.SEGURO SOCIAL
A. Los seguros sociales se establecie-
ron para resolver los problemas que los
sistemas iniciales de previsin dejaron
pendientes de solucin. Correspondi
a Alemania iniciar la segunda etapa de
la evolucin histrica de la seguridad
social. Fue obra de Bismark, quien
present al Parlamento un proyecto
de seguro obligatorio contra acciden-
tes y enfermedades, que alcanz con-
sagracin legislativa el 15 de julio de
1883, para proteger a los trabajadores
de la industria en forma obligatoria,
contra el riesgo de enfermedad y la
contingencia de la maternidad; con
prestaciones por un mximo de trece
semanas, mediante el pago de cotiza-
ciones abonadas en la proporcin de
dos terceras partes por los trabajado-
res y una tercera por los empresarios.
Este sistema se hizo extensivo a los
trabajadores de la agricultura y de los
transportes por las leyes de 5 de mayo
de 1886 y de 10 de abril de 1892, res-
pectivamente.
El proyecto del Canciller de hierro,
sobre seguro contra accidentes de tra-
bajo, fue impugnado en su momento
por el Reichtag, por considerar que no
era posible su financiacin parcial por
los trabajadores, dado que el riesgo lo
producan los empleadores y que por
consiguiente ellos deban aportar las
cotizaciones correspondientes, sin el
concurso de los trabajadores, cuyos
salarios se veran afectados por esos
desembolsos. Finalmente, en 1884 se
aprueba el seguro contra accidentes de
trabajo, disponindose que su finan-
ciacin sera a cargo exclusivo de los
empresarios.
A estos antecedentes legislativos si-
gui la Ley del Seguro de Vejez e In-
validez (1889), hasta que en 1901 se
promulga el Cdigo de Seguros Socia-
les, nico en su gnero.
Debemos sealar que el avance legis-
lativo alemn se inici con la finalidad
de apaciguar al agitacin reinante en
el movimiento obrero, hasta entonces
totalmente abandonado por el Estado
en cuanto a normas de previsin so-
cial. La administracin del seguro de
salud y maternidad estuvo a cargo de
las cajas de ayuda mutua; la de acci-
dentes de trabajo, a las asociaciones
de empleadores y la de seguro de pen-
siones, a las autoridades provinciales,
en las cuales estaban representados
tanto el Estado, como los empleadores
y los trabajadores.
Los seguros sociales establecidos en
Alemania constituyeron la fuente ins-
piradora de los seguros sociales que se
implantaran a fines del siglo XIX y
principios del XX, hasta la aparicin
de la seguridad social Octavio Garca
Maldonado sobre el Seguro social de
Bismarck,el mariscal de hierro Otto
von Bismark,ministro del Rey de Pru-
sia,fue el creador de la estrategia del
control proletario,expidiendo leyes de
excepcin social.todo esto a raiz de la
miseria del proletariado surgida por el
desarrollo industrial.
Expide leyes de cuestiones de traba-
jo,las cuales tienen relacin con la se-
guridad social:
- En 1883 decreta el rgimen de del
seguro de enfermedades para todos
los obreros industriales.2/3 de la
Cotizacin a cargo del empresario
y 1/3 del trabajador.Prestaciones
asistenciales mdicas y subsidio del
50% del salario.Basicamente esta
ley cubri los reisgos de ECM(en-
fermedad comn y maternidad).
- 1884 decreta un rgimen del seguro
de accidentes del Trabajo.en esta
ley se consagra por primera vez en
en forma coherente la teora de la
responsabilidad objetiva patronal en
la ocurrencia de los accidentes de
trabajo.La cotizacin qued ntegra-
mente a cargo de las empresas.
- En 1889,regula el seguro de regula
el seguro de vejez e invalidez
En 1850 Francia,promulg la `prime-
ra ley de Seguro de Enfermedades
En 1907 Inglaterra promulg na ley
de accidentes de trabajo,en 1911 se
promulg el cdigo federal de seguri-
dad social.
Los seguros alemanes tuvieron las
siguientes caractersticas :
- Cubrieron a los trabajadores asala-
riados de menores ingresos ,quienes
fueron incorporados `por grupo pro-
fesio0nales.
Estuvieron a cargo de cajas adnmi-
nistradas por representantes de los
empleadores, trabajadores y el Esta-
do.
- La afiliacin fue obligatoria
- Slo protegan contra algunos ries-
gos
- El finaciamiento se basaba en apor-
taciones equivalentes, a Porcentajes
- Las tcnicas empleadas tenan su su
origen en las tcnicas primerias de
proteccin,particularmente las de
seguro privado y de mutualismo.
4.3.SEGURIDAD SOCIAL
4.3.1.SISTEMA SOVIETICO DE
SEGURIDAD SOCIAL
La seguridad social fue conceptuada
como un sistema de proteccin inte-
gral de toda la poblacin contra los
riesgos sociales. En Noviembre de
1917,inmediatamente despus de la
revolucin rusa se dieron los prime-
ros decretos instituyendo un conjunto
des egusros sociales para toda la po-
blacin,contra los riesgos de enferme-
dad,maternidad,invalidez,vejez,viu-
dez,orfandad ,desempleo.
4.3.2. LEY DE SEGURIDAD SO-
CIAL DE LOS ESTADOS UNI-
DOS DE AMERICA
Fue en estados Unidos donde se uti-
liz por primera vez la expresin se-
guridad social en un sentido moderno
del trmino, Como consecuencia de la
gran depresin de 1929,el presidente
Roosvelt emprendi una abierta pol-
tica intervencionista en materia eco-
nmica social,dndole por ejemplo,.
cobertura al riesgo de desempleo. La
social security act del 14 de Agosto de
1935 fue promulgada durante el pri-
mer gobierno del presidente Franklin
Delano Roosvelt.Guillermo Caba-
nellas sintetiza as sus principales l-
nea,ientos ;
1) Requerimientos a los diversos es-
tados federados para que incluyan en
las legislaciones respectivas un siste-
ma de asistencia y de retiros o pensio-
nes a la vejez,
,con otorgamientos de subsidios para
contribuir a tal finalidad;
2 Ayuda a las familias numerosas,con
institucin de subsidios;
3 Proteccin para las madres viudas
que trabajen y cuyos hijos sean meno-
res
4) Proteccin a los ciegos
En 1939,se modific la social security
act,y se estableci el seguro de muer-
te. En 1950 se ampli la cobertura de
la Ley de los trabajadores rurales,los
independientes y los del servicio do-
mstico .
4.3.3. LA LEY DE NUEVA ZELAN-
DA
La Ley del 14 de Setiembre de 1938
instaur en Nueva Zelanda en sistema
de seguridad social muy novedosos
y sin mucha relacin con el resto de
los sistemas de Seguridad Social que
existan en ese momento sus principa-
les caractersticas son :
a) Los seguros sociales no se fina-
cian por medio de las cotizaciones
obrero-patronales sino mediante
impuestos,que posteriormente fu-
reon modificados en la gestin del
sistema fiscal.
b) Comptrende un una cobertura ge-
neral de riesgos,includa la repara-
cin de daos de guerra causados al
personal civil.Bajo el concepto de
Emergency quedan cobijados to-
dos los riesgos que no estn expre-
samente contemplados en la ley.
Jorge Rendon Vsquez refirindose
a la Ley de Nueva Zelanda de 1938,
nos dice :Este sistema se basa en
dos ideas bsicas 1) Traslada el ob- -la suciedad
jetivo de la proteccin,del trabaja-
dor a toda la sociedad,ampliando
para ello el concepto de asistencia
pblica; y 2) presupone que toda la
colectividad goza de un crdito ali-
mentario que cada persona puede
invocar cuando sus ingresos bajan
de cierto lmite,es decir cuando hay
una condicin de indigencia
4.3.4. El PLAN BEVERIDGE EN
GRAN BRETAA
El 10 de Junio de 1941,el Ministro sin
cartera encargado de los problemas de
la reconstruccin,Arthur Greenwood
anunci en la Cmara de los Comu-
nes el nombramiento de un CVomite
Interministerial,cuya presidencia fue
confiada a sir Willian Beveridge opara
emprender un estudio de los esquemas
nacionales existentes de seguro social
y servicios afines y formular recomen-
daciones.Pero en Junio de 1942,el Go-
bierno hizo saber a Willian Beveridge
que haba topmado la decisin que el
informe fuera hecho exclusivamen-
te por l.Para no comprometer a los
ministerios en los puntos de vista y
recomendaciones sobre cuestiones de
poltica que necesaiamente deban tra- 9
tarse. Willian Beveridge presnet su
informe el 20 de Noviembre de 1942
bajo el titulo de 2Social insurance and
allied services2(seguro social y servi-
cios afines) hacindolo pblico al mis-
mo tiempo.En tres horas se vendieron
70,000 ejemplares.Saba que si no
apelaba al inters de la poblacin su
informe sera tal vez minimizado y
encarpetado por el partido conserva-
dor a la sazon en el gobierno.
Wilian presento su informe el 20 de
noviembre de de 1942 ,titulado :social
insurance an allied services(seguro
social y servicios afines) y en 1944
,emplyment in a free society(pleno
empleo en una sociedad libre)
El primer informe determin la reor-
denacin del sistema buscando dar
seguridad al individuo desde la cuna
hasta la muerte lo que se conseguira
a travs de la lucha contra los cionco
gigantes causantes de los males socia-
les :
-La indigencia
-las enfermedades
-la ignorancia
-La ociosidad
Para remediar el problema Beveridge
propuso :
. Unificacin de los seguros sociales
con cotizacin uniforme para todos
los asegurados y amplio erspaldo a los
presupuestos generales para asegurar
el finaciamiento.A su vez el manejo
de fondos y el control de los mismos
estara asegurado por un agestin cen-
tralizada dependiente de un ministerio
especial.
Universalizacin de la proteccin so-
cial a todos los ciudadanos y en al-
gunos modelos ms avanzados a todos
los habitantes .
-Proteccin igualitaria sin tener en
cuenta si el infortunio fue profesional
o no,o el nivel de ingreso del traba-
R E V I S T A J U R I D I C A
 jador, al contrario de los modelos an-
teriores que en muchos casos otorga-
ban prestaciones segn el nivel de los
aportes efectuados prev iamente .
Dice Ricardo Nuggent Tambin con-
tribuy a la difusin de la expresin
seguridad social y
a estructurar un sistema mucho ms
avanzado sobre sus alcances y conte-
nido, el economista ingls sir William
10 Beveridge, en su famoso informe
Social Insurance and Allied Service,
hecho pblico el 20 de noviembre de
1942, que sealaba
aqu se utiliza el trmino seguridad
social para indicar la seguridad de
que unos ingresos reemplazarn a las
ganancias cuando stas hayan sido
interrumpidas por el desempleo, la
enfermedad o el accidente, proveern
para el retiro ocasionado por la edad,
proveern contra la prdida de sostn
material debido a la
muerte de otra persona y harn fren-
te a los gastos excepcionales, como
los que estn relacionados con el na-
cimiento, la muerte o el matrimonio.
Seguridad social significa primordial-
mente la seguridad de los ingresos
hasta un mnimo, pero la provisin de
unos ingresos debe estar asociada con
el tratamiento destinado a hacer que la
interrupcin de las ganancias tenga el
final ms rpidoposible.
Agrega Beveridge en el referido infor-
me, que no se puede plantear ningn
sistema de seguridad social satisfac-
torio sin los tres supuestos siguientes:
a) asignaciones por hijos hasta la edad
de 15 aos o hasta los 16 si estn en
una educacin a tiempo completo;
b) servicio de salud y rehabilitacin
universales, la cura de la enferme-
dad y la restauracin de la capacidad
de trabajo, disponibles para todos los
miembros de la comunidad; c) mante-
nimiento del empleo y evitar el des-
empleo masivo.
Basndose en esos supuestos combina
tres mtodos distintos: seguro social
para necesidades bsicas; asistencia
nacional para los casos especiales y
seguro voluntario para las adiciones a
las provisiones bsicas. Y como prin-
cipios del seguro social seala los si-
guientes: a) tipo fijo de prestacin de
subsistencia; b) tipo fijo de cotizacin;
c) unificacin de la responsabilidad
R E V I S T A J U R I D I C A
administrativa, y d) clasificacin, tr-
mino que utiliza para indicar el ajuste
del seguro a las
distintas circunstancias de cada una de
las clases de personas, segn sus in-
gresos y ocupaciones.
Beveridge elabor un plan para com-
batir la indigencia, la enfermedad, la
ignorancia, la suciedad y la ociosidad,
que son los cinco gigantes que impi-
den la reconstruccin de los Estados,
que result el ms completo de los
hasta entonces formulados, sealan-
do que se propona llevar a la prctica
los principios proclamados en la Car-
ta del Atlntico. Para este efecto hizo
un estudio minucioso de los distintos
seguros y organismos existentes en
Inglaterra, integrando un sistema que
estara formado por: a) el seguro na-
cional, de amparo a la enfermedad,
maternidad, invalidez, vejez y muerte;
b) los seguros de accidentes de traba-
jo y enfermedades profesionales; c)
el Servicio Nacional de Salud; d) el
rgimen de asignaciones familiares, y
e) rgimen de asistencia nacional para
personas menesterosas que no estn
aseguradas y por consiguiente
no aportan suma alguna.
Las recomendaciones del informe,
dadas las circunstancias que viva el
pas, fueron acogidas por el gobierno,
y desde el 15 de junio de 1945 se em-
pezaron a promulgar las leyes protec-
toras que en el mencionado informe se
sugeran.
El informe tuvo favorable repercusin,
no obstante que para entonces, tanto a
nivel constitucional como legislativo,
se haban establecido regmenes de
seguros sociales y de seguridad social.
Lo cierto es que el ejemplo se exten-
di rpidamente, mediante la difusin
de planes y programas de los diversos
organismos internacionales.
4.3.5 LA DECLARACION DE FI-
LADELFIA
E. No menos importante en orden a la
evolucin de la seguridad social fue
la Declaracin de Filadelfia, aprobada
por la Conferencia Internacional del
Trabajo en la reunin de 10 de mayo
de 1944, que convoc a los Estados
miembros, para adecuar los planes y
programas de la organizacin a las
nuevas exigencias sociales que se ha-
ban producido en el mundo, y a se-
alar los principios informadores de la
accin poltica de sus integrantes.
En la declaracin se proclama que es
obligacin suprema de la de la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo
(OIT) crear programas que permitan
lograr la plenitud de empleo y la ele-
vacin de los niveles de vida; asegurar
un salario mnimo para todos los que
trabajen y necesiten de tal proteccin;
-la extensin de medidasde seguridad
social, inclusive la asistencia mdica
completa; la proteccin de la infancia
y de la maternidad, y un nivel adecua-
do de alimentacin,de vivienda y de
medios de recreacin y cultura .
4.3.6. DECLARACION UNIVER-
SAL DE LOS DERECHOS DEL
HOMBRE
Sobre la base de los antecedentes ci-
tados y dando satisfaccin al clamor
libertario despertado en todo el mundo
y luego de la victoria sobre el facismo
y Nacismo,la Asamblea General de
la Naciones Unidas aprob y procla-
m,el 10 de Diciembre de 1948,la de-
claracin Universal de Derechos Hu-
manos ,en la cual se consagraron,entre
otros,el Derecho a l Seguridad Social
en los trminos siguientes :
Artculo 22.- Toda persona, como
miembro de la sociedad, tiene derecho
a la seguridad social y a obtener me-
diante el esfuerzo nacional y la coope-
racin internacional, habida cuenta de
la organizacin y los recursos de cada
Estado, la satisfaccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales,in-
dispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.
Artculo 25 . 1.Toda persona tiene de-
recho a un nivel de vida adecuado, que
le asegure a s como a su familia, la
salud y el bienestar y, en especial, la
alimentacin, el vestido, la vivienda,
la asistencia mdica y los servicios so-
ciales necesarios; tiene asimismo, de-
recho a los seguros en caso de desem-
pleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez y otros casos de prdida de los
medios de subsistencia,
por circunstancias independientes de
su voluntad,
2 la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados de asistencia espe-
ciales. Todos los nios nacidos en ma-
trimonio o fuera de l, tienen derecho
a igual proteccin social.
4.3.7 NORMA MINIMA DE LA
OIT
La 35 Conferencia General de la
OIT celebrada en Ginebra en Junio
de 1952,expidi el convenio 102 so-
bre Norma Mnima de Seguridad So-
cial a ser aplicada tanto en los pases
desarrollados industrialmente como
en los pases en vas de desarrollo. El
convenio 102 establece que el Estado
que lo ratifique se obligan a cumplir
por lo menos tres riesgos considerados
importantes Rafael Rodriguez Mesa
El convenio en anlisis establece las
siguientes prestaciones
1) Asistencia mdica de carcter pre-
ventivo y curativo,que deber com-
prender todo estado mrbido cualquie-
ra que fuese su causa,el embarazo, el
parto y sus consecuencias.En caso de
estado mrbido,las prestacioens con-
sagradas por el convenio son:
- La asistencia mdica general
- La asistencia por especialidades
- El suministro de productos farma-
cuticos esenciales
- La hospitalizacin
En caso de ambarazo ,parto y sus con-
secuencias :
.La asistencia prenatal,la asistencia
durante el parto y la asistencia puerpe-
ral. la hospitalizacin
2) Prestaciones monetarias de enfer-
medad.La contingencia cubiert deber
comprender la incapacidad para traba-
jar ,resultante de un estado mrbido,-
que entrae la suspension de ganan-
cias .
3) Prestaciones por desempleo. La
contingencia cubierta deber com-
prender la suspensin de ganancias,o-
casionadas por la imposibilidad de
una persona apta para trabajar y dis-
ponib le para el trabajo,de obtener un
empleo conveniente .
4) Prestaciones de vejez. La contin-
gencia cubierta ser la superviven-
cia ms all de una edad prescrita.La
prestacin consistir en un pago pe-
ridico.
5) Prestaciones en caso de accidentes
de trabajo y de enfermedad profesio-
nal
Las contingencias cubiertas debern
comprender las siguientes ;
. Estado mrbido
. Incapacidad para trabajar que resulte
de un estdo mrbido y entrae la sus-
pensin de ganacias .
.Prdida total de la capacidad para ga-
nar o prdida parcial que exceda de un
grado prescrito,cuando sea probable
que dicha prdida total o parcial sea
permanente o disminucin correspon-
diente da las facultades fsicas.
.Prdida de medios de existencia su-
frida por la viuda o los hijos como
consecuencias de la muerte del sostn
de la familia .
6) Prestaciones familiares.La contin-
gencia cubierta ser la de tener hijos
a cargo en las condiciones que prescri-
ban por la legislacin nacional corres-
pondiente.
7 Prestaciones de Invalidez. La con- ridad Social.
tingencia cubierta deber comprender
la ineptitud para ejercer una actividad
profesional,en un grado prescrito,-
cuando sea probable que esta ineptitud
sea permanente o cuando la misma
subsista despus de cesar las presta-
ciones monetarias de enfermedad..
La prestacin deber consistir enn un
pago peridico.
8) Prestaciones de Sobrevivientes .La
contingencia cubierta deber com-
prender la prdida de medios de exis-
tencia sufrida por la viuda o los hijos
como consecuencia de la muerte del
sostn de la familia .
5.PRINCIPIOS DE LA SEGURI-
DAD SOCIAL
DEFINICION
El maestro Amrico Pl Rodriguez
nos dice : los principios pueden de-
finirse como las lneas directrices que
informan algunas normas e inspiran
directa o indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir
para promover y encausar la aproba-
cin de nuevas normas,orientar la in-
terpretacin de las existentes y resol-
ver los casos no previstos
Los principios del Derecho cumplen
una triple funcin
a) Informadora : inspiran al legislador
sirviendo como fundamento del orde-
namiento jurdico
b) Normativa ; actan como fuente
supletoria en caso de ausencia de la
ley.Son medios de integrar el derecho.
c) Interpretadora: operan como crite-
rio orientador del juez o del interprete.
o;normativa o integrativa,al actuar
como fuente supletoria ante el vaco o
la laguna legal;e interpretativa,al ope-
rar como criterio orientador del juez o
del intrprete.
5.1. PRINCIPIO DE UNIVERSA-
LIDAD
Por este principio se considera el ac-
ceso de la Seguridad Social de todos 11
los miembros de la comunidad, sin
distingos ni limitaciones que excluyan
a determinados integrantes del grupo
social, por el contrario, le hizo frente a
la necesidad con la pretensin de cu-
brir o amparar a todos los hombres, sin
hacer distingos. )
Debe existir un tratamiento igual a to-
dos los sujetos protegidos por la Segu-
Dentro del Principio de Universalidad
podemos destacar :
5.1.1.Principio de Universalidad
Subjetiva.
Consiste en el postulado de que todos
los individuos, sin distincin alguna,
deben integrar el sistema, contribu-
yendo a su sostenimiento y quedan-
do amparados para el caso de que les
sobrevenga cualquiera de las contin-
gencias previstas. Define el mbito
subjetivo de cobertura de la seguri-
dad social de la manera ms amplia:
la totalidad del universo considerado
queda comprendido en su rbita de
influencia. Generalmente ese universo
es toda la poblacin del pas.
El principio puede admitir suspensio-
nes transitorias o topes mximos en el
goce de determinados beneficios pero
no la exclusin del sistema.
Se ha planteado la discusin sobre si
las prestaciones deben cumplirse tam-
bin frente a aquellas personas que
tienen medios de subsistencia sufi-
cientes, y an altos, o si deben limi-
tarse a quienes no pueden soportar por
s mismos la contingencia predomi-
nando la tendencia a la universalidad.
(Grzetich, 1998, 11).
Paul Durand explica las causas que
llevan a la consolidacin de este prin-
cipio:
De orden social: no solo los traba-
jadores asalariados pueden carecer
de recursos en determinados mo-
mentos, sino cualquier persona, in-
R E V I S T A J U R I D I C A
 dependientemente de su posicin
econmica o social;
De orden econmico: la inflacin y
las guerras han demostrado que per-
sonas con grandes fortunas pueden
caer en la indigencia;
De orden tcnico: es difcil aislar
conjuntos de individuos homog-
neos (dentro de los trabajadores in-
dependientes pueden haber personas
12 de altos ingresos junto a otros con
ingresos apenas de subsistencia) y la
migracin de la calidad de indepen-
diente a la de asalariado o la inversa,
planteara el problema de los dere-
chos adquiridos anteriormente
El espritu que inspira la poltica de
seguridad social hace necesaria su
generalizacin.
La universalidad no impide que
dentro del sistema se planteen sub-
sistemas o estatutos especiales en
funcin de que diferentes ncleos
de personas tienen una vinculacin
directa con algunos riesgos que son
particulares. Todas las personas es-
tn expuestas a la enfermedad o la
vejez en cambio es diferente la vin-
culacin de cada ncleo frente al
desempleo y a determinadas enfer-
medades o accidentes.
Pero estas particularidades si bien
pueden derivar en estatutos especia-
les no deberan configurar subsiste-
mas aislados dentro del conjunto ya
que de lo contrario habra subsiste-
mas que podran financiarse sin difi-
cultades y otros que no subsistiran.
Puede observarse claramente la vin-
culacin entre los principios de Uni-
versalidad y Solidaridad. (Grzetich,
1998, 13).
5.1.2.Principio de Universalidad
Objetiva o Totalidad.
Implica que la seguridad social debe
cubrir todas las contingencias que en-
frentan al ser humano a desequilibrios
en sus ingresos o en sus gastos.
Es decir, el objeto de la seguridad so-
cial es la eliminacin de eventuales
daos, de alteraciones desfavorables
para el equilibrio entre las necesida-
des de una persona o su familia y los
medios para satisfacerlas, determina-
da por la verificacin de una contin-
gencia.
R E V I S T A J U R I D I C A
5.2.PRINCIPIO DE SOLIDARI-
DAD
La solidaridad impone sacrificios a los
jvenes respecto a los viejos; a los sa-
nos, ante los enfermos; a los ocupados
frente a los que carecen de empleo; a
los vivientes con relacin de la familia debe existir adems; un riesgo comn
de los fallecidos.
La solidaridad implica postulados fun-
damentales, como son la libertad del
individuo y la dignidad del hombre, y
debe practicarse como adhesin per-
sonal y responsable a las necesidades
ajenas.
Por este principio, frente a las con-
tingencias sociales, existe solidaridad
de la comunidad; unos responden por
otros, existe la colaboracin.
Joaqun Aparicio Tovar respecto a la
Solidaridad sostiene :
La solidaridad no es una proclama-
cin demaggica o propagandstica.
Es ante todo la expresin de un eje
fundamental de la convivencia polti-
ca basada en un gran pacto social
cuyo cumplimento desde luego, solo
puede ser garantizado por el Estado
Ese gran pacto social se formaliza en
el texto constitucional y se expresa,
entre otras formulas, en la adopcin de
la forma del Estado Social y Democr-
tico de derecho y en la opcin a favor
de la Seguridad Social, como ya se ha
dicho, Es tambin una forma de legiti-
macin del Estado en una comunidad
determinada, porque la pertenencia de
los individuos a esa organizacin pol-
tica regida por el Estado no es volun-
taria, por lo que la vinculacin forzada
necesita alguna clase de justificacin,
que en importante medida se consigue
al alcanzar un cierto grado de paz so-
cial, solo dado cuando se compensan a
travs de la Seguridad Social algunas
de las desigualdades producidas por la
libertad econmica, Es por esto que la
Seguridad Social tiene que operar sa-
cando del mercado la satisfaccin de
algunas necesidades vitales para los
individuos. Por otro lado los vnculos
solidarios que se ponen en marcha con
el sistema de Seguridad Social refuer-
zan en el sentido de pertenencia y de
identidad de esa misma comunidad
poltica, de ah que la Seguridad So-
cial sea coextensa con el mbito sobre
el que el Estado ejerce la soberana.
Alicia Haydee Giorgi nos indica res-
pecto a la Solidaridad: tiene varios
aspectos,por una parte el nimo de
concurrir a paliar la actuacin de indi-
gencia que puede afectar a cualquiera
de los integrantes del grupo, pero no
solamente es un rasgo de generosidad,
o la posibilidad de ocurrencia del he-
cho daoso previsto, confianza en los
medios utilizados y contribucin eco-
nmica obligatoria consecuente. La
formacin del fondo necesario para
atender a las contingencias,puede es-
tablecerse con un sistema de cotiza-
cin, individualizando el monto y des-
tino de la retencin,cargas sociales,
o en forma annima y generalizada,
aportes de rentas generales. En ambos
casos deben seguirse los principios de
justicia en la tributacin y de justicia
social en la distribucin. La solidari-
dad, fue el fundamento de las mutua-
les y lo es tambin de la Seguridad
Social, el apoyo mancomunado de un
sujeto ampliado, todo el cuerpo social
nacional.
5.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIA-
RIEDAD
En mayor o en menor medida, los
integrantes de la sociedad somos be-
neficiarios de la cooperacin ajena.
Cada cual debe tomar por s las pro-
videncias necesarias para solucionar
sus problemas; y nicamente cuando
no pueda resolverlos por s slo, recu-
rrir a los beneficios que le otorga la
seguridad social, sin dejar de cumplir
obligatoriamente con los aportes.
As pues, ante la imposibilidad o insu-
ficiencia surge la necesidad de que los
dems colaboren; a esto le denomina-
mos subsidiariedad.
La subsidiariedad se desintegra en
tres funciones:
a) Subsidiaridad estricta, que se con-
creta en que lo factible por una entidad
menor no debe efectuarlo una mayor,
por deber reservarse sta para circuns-
tancias de mayor amplitud y gravedad;
b) La supletoria, en virtud de la cual
las agrupaciones mayores han de auxi-
liar a las menores, para un mejor des-
empeo y para aportar lo que no est
al alcance de stas ltimas;
c) La coordinadora, que asigna a los
ncleos sociales mayores la planifica-
cin general de sectores ms reduci-
dos y la conciliacin de las acciones
respectivas, para evitar superposicio-
nes o abandonos.
5.4. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Segn este principio, la idea de la Se-
guridad Social consiste en que: don-
de se presente la misma necesidad
cualquiera que sea la causa que la ori-
gine, deben otorgarse las mismas pres-
taciones para cubrirla, o con mayor
brevedad, identidad de prestaciones,
en efectivo y en especie, para necesi-
dades iguales.
Para no caer en el equvoco de una
igualdad indiscriminada, segn Ma-
rio de la Cueva, conviene considerar
algunas cuestiones: a) todos los hom-
bres en estado de necesidad debern
recibir el mismo tratamiento hospita-
lario y mdico, porque ante el proble-
ma de una enfermedad y la muerte, la
igualdad no admite reflexiones; b) las
prestaciones en efectivo tendrn que
darse a cada quin de acuerdo con el
nivel de vida que conduca; c) debe
preverse la fijacin de un lmite para
no confundir la necesidad con ambi-
cin de lujo. (26)
Por este principio, debe existir trata-
miento igual en iguales circunstancias
de los sujetos protegidos. Este princi-
pio se conecta con el principio de uni-
versalidad para no dejar a nadie en el
desamparo.
5.5. PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD
Para Carlos Mart Bufill, el principio
de integralidad es aquel por el cual
se debe a las personas protegidas por
los seguros sociales todo lo necesario
para lograr la cobertura de los infor-
tunios y necesidades sociales. ( Para
Etala consiste en la orientacin hacia
el amparo de todas las contingencias
sociales.
En su dimensin mayor, la integrali-
dad, en tanto que principio de asegu-
ramiento social, se dirige a todos los
sectores de la poblacin, por la tota-
lidad de los riesgos, aflicciones o difi-
cultades y con vigencia sobre todo el
territorio del pas.
5.6. PRINCIPIO DE UNIDAD
La multiplicidad de organismos, ms
o menos autnomos que intervienen
contra los diversos riesgos, tiene la in-
conveniencia de implicar una comple-
ja y costosa administracin, limitada
eficacia y, en muchos casos, duplici-
dad de funciones y mal empleo de re-
cursos. Por ello, estos inconvenientes
deben evitarse unificando los servicios
de la seguridad social.
Juan Jos Etala al respecto indica:
Todos los sistemas exigen cierta uni-
dad o armona en la organizacin le-
gislativa, administrativa y financiera
del sistema, evitando contradicciones,
desigualdades, injusticias y compleji-
dades.
El Principio de Unidad presupone que
todas las prestaciones de la seguridad
social deben ser suministradas por
una sola entidad o por un sistema de
entidades entrelazadas orgnicamente
y vinculadas a un sistema nico de fi-
nanciamiento .
5.7. PRINCIPIO DE
INTERNACIONALIDAD
Para Martn Fajardo, este principio
consiste en la garanta que tiene toda
persona de que los derechos adquiri-
dos o en curso de adquisicin le sean
reconocidos en el pas en que se en-
cuentre ya sea prestando actividad la-
boral o de trnsito.
6. CONCLUSIONES
- La Seguridad Social tiene que ver
con la proteccin universal de las per-
sonas
La seguridad social es hoy un derecho
humano fundamental, consagrado en
las Constituciones, tratados y decla-
raciones universales, los cuales han
suscrito y se han adherido a ellos casi
todos los pases del mundo.
- La discusin que a nuestro juicio
importa no est en decidir si la segu-
ridad social sigue siendo una funcin
exclusivamente pblica o debe pasar
a manos de organizaciones reguladas
por el derecho privado. El problema es
ms complejo.
La esencia de la discusin es deter-
minar qu instrumentos o mecanismos
son los ms aptos para administrar en
forma eficiente las distintas prestacio-
nes que sirve hoy la seguridad social.
Si estos instrumentos o mecanismos
actan desde el mbito pblico o pri-
vado, no es el punto central.
En trminos generales, lo que impor-
ta debatir es cmo puede gestionarse
en forma eficiente la seguridad social.
Desde una perspectiva lati-noameri-
cana, el Estado debera perfeccionar
el rol de supervisor y controlador del
sistema 13
-En el Per la Seguridad Social es
admninistrada por :
Salud
Ministerio de Salud
ESSALUD
Sanidad de los hospitales Militares y
Policiales
Empresas Prestadoras de salud (EPS)
Pensiones
.Oficina de Normalizacin Previsio-
nal (ONP)- que administra Sistema
Nacional de Pensiones D.L. N 19990
y D.L. N 20530(por delegacin lo
paga las entidades pblicas donde la-
bor el pensionista)
.Ministerio de Defensa Y Ministe-
rio del Interior a cargo de la Ley N
19846 pensiones de los policas y mi-
litares.
.Administradoras de Fondo de Pensio-
nes (AFP) a cargo del seguro Privado
de Pensiones
- La administracin tripartita de estos
sistemas (trabajadores, empleadores,
Estado) aparece como la solucin ms
recomendable.
R E V I S T A J U R I D I C A
 DESERTIFICACION: LOS BOSQUES
SECOS SE VAN EN CARBON
ALEJANDRO LAMADRID UBILLUS
Magster en ciencias penales y Criminologa por la UNPRG-UNMSM,
Magster en derecho Constitucional y Gobernabilidad por la UNPRG-UNMSM
Doctor en Derecho y Ciencias Polticas por la UNMSM-UNPRG;
Doctorando en Derecho (Universidad de Alicante- Espaa).

14 Una reciente noticia en un diario lo-
cal de Chiclayo me llamo mucho la
atencin y quiero compartirlo en este
ensayo; segn la divisin de turismo y
medio ambiente de la polica nacional
el 70 % de los bosques en la regin
son depredados, principalmente en los
distritos de Olmos, Mrrope y pacora.
Incontrolable se ha vuelto en las l-
timas fechas la tala ilegal de rboles
en la regin Lambayeque. De acuerdo
a las estadsticas de la divisin de tu-
rismo y medio ambiente de la polica
nacional del Per, durante la reciente
intervencin a un terreno ubicado en
el casero de Laucha Grande del dis-
trito de olmos, se detect que 80 rbo-
les milenarios haban sido depredados
y donde adems se contaba con 45
huayronas que son hornos artesanales
para convertir lo talado en carbn.
La polica manifest que muchas ve-
ces esas intervenciones les cuestan
agresiones, existen casos en los que
la polica de turismo es secuestrada
por los pobladores cuando realizan su
labor, manifestaron tambin que son
12 policas frente a la presin de mil
pobladores que impiden la incautacin
del ilegal producto.
A nivel local otro punto en contra que
tiene la polica es la falta de logsti-
ca para realizar las intervenciones, ya
que no cuentan con unidades adecua-
das. Normalmente donde intervienen
para incautar la lea y el carbn son
zonas arenosas, y las unidades se que-
dan adems no cuentan con equipos
de comunicacin apropiados para es-
tas intervenciones, lo que restringe un
poco su trabajo.
Asimismo el da sbado 10 de Julio
del ao 2010 apareci en la pgina 22
en el diario la Repblica la siguiente
noticia: pollos a la brasa versus bos-
ques secos donde se daba a conocer
que el Poder Ejecutivo ha decretado
para el cuarto domingo del mes de Ju-
nio de cada ao, la celebracin del da secos constituyen la principal forma-
del pollo a la brasa sin advertir que
dicho dispositivo legal es una abierta
amenaza y una clara contradiccin
con la poltica ambiental proclamada;
para la depredacin de los bosques se-
cos, en especial, en la zona norte del
pas ya que dicha celebracin multi-
plicar la demanda de carbn vegetal
por parte de las polleras; provenientes
de los bosques secos de la costa norte
del Per y por ende su depredacin lo
que origina la salinizacin y deserti-
ficacin.
La desertificacin es uno de los ma-
yores problemas ambientales en la
actualidad en el mundo, afectando a
1000 millones de habitantes, pertene-
cientes a ms de 110 pases, con pr-
didas estimadas en aproximadamente
42 mil millones de dlares al ao. En
este contexto se suscribi, en el ao
1994 la Convencin de las naciones
unidas de lucha contra la desertifica-
cin de los pases afectados por sequa
grave o desertificacin, en particular
en frica que sirve de marco para las
acciones de ms de 50 pases del mun-
do incluido el Per.
Los ecosistemas ridos, semiridos y
subhmedos abarcan el 38% del terri-
torio nacional. En ellos se asienta el
90% del total de la poblacin peruana.
Por estas caractersticas ecolgicas, el
Per es un pas propenso a sufrir pro-
cesos de desertificacin. Para el pas,
la desertificacin constituye, pues
uno de sus problemas fundamenta-
les, razn por la cual ha sido uno de
los primeros cinco pases en firmar la
Convencin.
En la franja costera del Per, de apro-
ximadamente 3,080 Km. Los bosques
cin vegetal natural. De ellos la casi
totalidad se encuentra en la costa norte
del Per abarcando solo entre Piura y
Lambayeque, aproximadamente 2,7
millones de Has. (INRENA-Proyecto
Algarrobo 1997).
En la franja costera del Per, de apro-
ximadamente 3,080 Km. Los bosques
secos constituyen la principal forma-
cin vegetal natural. De ellos la casi
totalidad se encuentra en la costa norte
del Per abarcando solo entre Piura y
Lambayeque, aproximadamente 2,7
millones de Has. (INRENA-Proyecto
Algarrobo 1997).
En efecto la costa norte del Per se
caracteriza por contar con un poten-
cial de recursos naturales renovables
sumamente frgil, debido a las condi-
ciones ecolgicas de aridez, que hacen
que la dinmica de produccin y res-
titucin de la biomasa sea muy lenta.
Este estado natural del medio, se en-
frenta a un rpido crecimiento de la
poblacin, cuya tasa promedio supera
el 3%; muy superior a la tasa prome-
dio nacional que es de 2.6%. En los l-
timos 20 aos la Regin Lambayeque,
ha pasado de 500,000 habitantes a un
milln y en los prximos 16 aos sta
volver a duplicarse, de no mediar
una poltica coherente de poblacin.
Ambos aspectos generan entre otros
daos ecolgicos, una creciente tala
del algarrobo, acelerando el proceso
de desertificacin en perjuicio de toda
la poblacin.

1
Diario el correo - Lambayeque del da 04 de Mayo 2013 pgina 12-13, bajo el ttulo: Tala indiscriminada crece sin
control en Lambayeque

R E V I S T A J U R I D I C A
Dentro de este contexto surge un gran
problema que pese a las polticas p-
blicas y polticas ambientales de los
diferentes gobiernos de turno plasma-
das en el Plan Nacional de accin Fo-
restal 1998-2000 y el Plan Nacional
de accin ambiental Peru-2011-2021
aprobado por DS. Nro.014-2011-
MINAM publicado el 09 JUL 2011 y
pese a las marchas y contramarchas
en los dispositivos legales de la veda
forestal (desde el a ao 1965 a la fe-
cha se han dado ms de 14 normas que
prohben y regulan la veda forestal en
los departamentos de Piura, Tumbes
y Lambayeque) sin embargo pese a
la veda forestal, se estima que entre
7,000 Has. Al ao se deforesta en el
mbito del departamento de Lambaye-
que y 14,000 Hs, en el departamento
de Piura y Tumbes, cuyos factores o
causas por las cuales la veda forestal
en la costa norte del Per no ha dado
resultados para la conservacin del
bosque seco que se debate entre la
vida y la muerte, con grave perjuicio,
econmico, educativo, social, ambien-
tal; son las siguientes: La corrupcin
de algunos malos funcionarios poli-
ciales y del INRENA, la dispersin
y superposicin de normas legales,
la falta de implementacin logsticas
a los encargados de hacer cumplir
la Ley: INRENA, Polica Forestal
(ahora polica ecolgica), y la falta
de Fiscales Especializados en materia
ambiental; las presiones polticas de
grupos econmicos para quebrar la
ley de veda forestal como la asocia-
cin de productores de frutas y ctri-
cos de Olmos, Chulucanas y Sullana,
pseudos campesinos de la comunidad
campesina Santo Domingo de Olmos
( en realidad traficantes de carbn); la
renuencia de los productores de frutas
y ctricos a cultivar su propio bosque
o buscar sucedneos o reemplazos a
los envases, para sus productos agro-
pecuarios; la indiferencia de la pobla-
cin de la costa norte del Per sobre la
sobreexplotacin de sus recursos natu
rales; la falta de una adecuada con-
ciencia y sensibilizacin ambiental;
la falta de una educacin ambiental
sobre la importancia del bosque seco
sobre los beneficios directos e indi-
rectos que reciben del bosque, la ca-
rencia de personal idneo del Instituto
Nacional de Recursos Naturales y de
la, de la Gerencia Regional de recur- 15
sos naturales de Lambayeque y Falta
de Capacitacin e implementacin lo-
gstica de la polica ecolgica para el
mejor cumplimiento de su misin y
funciones.
Dentro de este escenario queda enun-
ciado nuestro problema en el presente
ensayo: en qu medida la poltica
ambiental en la conservacin de los
bosques secos de la costa norte del
Per por parte de los diversos go-

2
Se denomina bosque seco a la vegetacin arbrea del norte del Per formada por la especies forestales: algarrobo, faique,
charn o pay pay overo, zapote, palo blanco, palo santo, guayacn, oreja de len, etc. (bosque seco tipo sabana) especies
arbustivas como el vichayo, el aramo, el suyo, el cun cun, chope, hualtaco, huarapo, huasimo, pasallo, angolo etc. ( bosque
seco denso); el bosque tipo chaparral: cactceas, zapote, algarrobo en estado de regeneracin, etc, y el Manglar que es un
tipo de bosque que se halla ubicado exclusivamente en el departamento de Tumbes, zona del litoral, desarrollndose sobre las
zonas pantanosas que se forman en la unin entre el agua salada del mar y agua dulce del rio (ecotono).; para diferenciarlo
de los bosques hmedos de las alturas y de la montaa; pero en realidad de secos tienen poco. En el norte llueve en promedio
cada cinco o siete aos, sin embargo los bosques secos cuando se los conserva en forma de bosques comprenden una gran
cantidad de plantas que se conservan vivas y verdes a travs de largos perodos de sequa; stos bosques y entre los rboles
que lo conforman destaca el algarrobo por excelencia, son asombrosamente beneficiosos en relacin con el medio y el clima
donde crecen: en zonas que de otro modo seran desrticas y estriles manteniendo una combinacin de vegetacin, humedad
y temperatura que hacen posible la supervivencia de animales y personas como lo demuestra la existencia de poblaciones
humanas que habitaron en sus inmediaciones desde tiempos inmemoriales.

3
La poltica pblica que viene a ser el conjunto de iniciativas, decisiones y acciones del rgimen poltico frente a situaciones
socialmente problemticas y que buscan la resolucin de las mismas o llevarlos a niveles manejables, Los Bienes pblicos se
denomina a aquellos cuyos consumos por una persona no reduce la cantidad disponible para las otras personas.

4
La poltica ambiental es el conjunto de los esfuerzos polticos para conservar las bases naturales de la vida humana y conse-
guir un desarrollo sostenible. Desde los aos 70, con la conciencia ambiental creciente, se ha convertido en un sector poltico
autnomo cada vez ms importante tanto a nivel regional y nacional como internacional. En los gobiernos de muchos pases
hay un ministerio encargado de temas ambientales. Podemos decir entonces que tanto el termino poltica ambiental y poltica
pblica hay una semejanza ya que ambos implican esfuerzos polticos para lograr una solucin, prevencin o sostenibilidad
frente a un problema en este caso el problema del medio ambiente y la contaminacin y frente a esta las medidas polticas. La
poltica ambiental tiene como objetivo el Promover la mejora continua en materia de Medio Ambiente, adoptando prcticas
sostenibles y contribuyendo a la mejora de la responsabilidad social de la Entidad, un gran deber para todos y cada uno de
nosotros, ya que la naturaleza nos brinda cosas maravillosas y nosotros como hijos tenemos el deber y responsabilidad de
protegerla, devolver todo lo que nos brinda ayudndola a sostenerla en este mundo. Para tal propsito se requiere la estrecha
coordinacin del tema ambiental con los sectores productivos, los sectores sociales: educacin, salud y desarrollo humano.
Asimismo, una adecuada gestin se deber apoyar necesariamente en el desarrollo de conciencia ambiental, el manejo de
informacin y el fortalecimiento de capacidades en la poblacin, tanto a escala escolar como familiar, esenciales para la
formacin de una ciudadana ambiental y la participacin ciudadana y de las organizaciones privadas, como ejes bsicos. La
Poltica Ambiental Nacional, constituye el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e instrumentos
de carcter pblico, que tiene como propsito definir y orientar el accionar de las entidades del Gobierno Nacional, Regional
y Local, y del sector privado y sociedad civil, en materia ambiental. Est formulada a partir de los lineamientos de Poltica de
Estado sobre Desarrollo Sostenible y Gestin Ambiental y los establecidos en la Ley General del Ambiente y la consideracin
de la situacin ambiental del pas.

R E V I S T A J U R I D I C A
 biernos de turno desde el ao 1965 a
la fecha ha resultado eficaz, para la
proteccin del ecosistema del bosque
seco?
Con anterioridad a la Constitucin
poltica del Per de 1979, se careca
de una base jurdica fundamental en
relacin con el medio ambiente y los
recursos naturales, no obstante que
16 desde tiempo atrs el pas estaba com-
prometido con diversos instrumentos
jurdicos internacionales que direc-
ta o indirectamente concernan a los
asuntos ambientales y de los recursos
naturales (tal es el caso de la conven-
cin para la proteccin de la flora, de
la fauna y de las bellezas escnicas
de los pases de amrica celebrado
en Washington en 1940) o la conven-
cin sobre comercio internacional de
especies amenazadas de fauna y flora
silvestre, CITES ( Washington, 1973).
Sin embargo, desde inicios del siglo
XX en la normativa nacional se haba
desarrollado una vasta gama de dis-
positivos legales de los ms variados,
dispersos e inorgnicos, contradic-
torios con muchas lagunas y vacos,
que dejaba abierta las puertas para la
corrupcin de los funcionarios encar-
gados de investigar, denunciar y san-
cionar a los infractores ambientales,
debido a una falta de Poltica ambien-
tal definida por parte del Estado Pe-
ruano y a una falta de Institucionali-
dad y Gestin ambiental adecuada.
Este es el caso de la veda forestal en
los departamento de Lambayeque y
Piura, donde la normatividad adminis-
trativa ambiental, ha sido inoperante,
ineficaz, contradictoria y asistemti-
ca, dando lugar a que por una clara y
eficaz poltica ambiental por parte de
los gobiernos de turno; as como por
una dbil Gestin e Institucionalidad
ambiental; ya que los creadores de
las normas e intrpretes jurdicos, mu-
cho de ellos, ingenieros agrnomos, o
abogados sin especialidad; interpreten
y apliquen equivocadamente la legis-
lacin administrativa sobre el manejo
y conservacin de los bosques secos
de la costa norte del Per, de acuerdo
a los intereses econmicos de grupos
organizados que han hecho de la ex-
plotacin irracional de los bosques
secos su modus vivendi ( trafi-
cantes ilcitos de carbn TIC., y de
lea, traficantes de tierras eriazas,
aserraderos clandestinos de parquet,
ladrilleras, yeseras, panaderas, cajo-
neras, artesana, polleras, industrias,
etc.); el modus operandi como sale el
carbn ( el oro negro ) y lea de los
departamentos de Piura y Lambaye-
que, para abastecer los mercados del
sur ( Trujillo, Chimbote y Lima) son
diversos e inimaginables ( van desde
el sistema hormiga, hasta el carru-
sel, la liebre, convoy de Guerra, etc.
) en este caos normativo y marasmo
administrativo ambiental; as como la
falta de capacitacin e implementa-
cin logstica de la polica ecolgica;
as como de un trabajo coordinado
intersectorial, entre la Polica, el IN-
RENA y el Ministerio Pblico; la tala
y carbonizacin continua imparable y
con el grave riesgo de que desaparezca
el ltimo relicto del bosque seco del
Nor Oeste Peruano, ( y con ello, la ex-
tincin de muchas especies de flora y
fauna como son: el Guayacan, el oreja
de len, el palo santo, el hualtaco, la
pava aliblanca, el oso de anteojos, la
nutria del nor oeste peruano, el venado
costero, la cortarrama, etc.) y que gra-
cias a los fenmenos del nio durante
los ltimos 40 aos se ha venido re-
generando ( 1965, 1971, 1972, 1983 y
1998). Cuyas consecuencias ambien-
tales son imprevisibles para las futuras
generaciones.
Desde la declaracin de los bosques
secos del Nor Oeste Peruano en rege-
neracin en el ao 1965 hasta la ac-
tualidad han transcurrido ms de 45
aos; periodo donde se observa una
falta de poltica ambiental adecuada
por parte del Estado en la conserva-
cin del bosque seco del Nor Oeste
Peruano; pese a que los gobiernos han

5
Del mismo modo, los artculos 66 al 69, de la carta fundamental del Estado de 1993 disponen que el Estado deba determi-
nar la Poltica Nacional del Ambiente, y que los recursos naturales, renovables y no renovables, sean patrimonio de la Nacin.
Precisa que el Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas, en
el territorio nacional, as como el desarrollo sostenible de la Amazona. El Ministerio del Ambiente es el ente rector del Sector
Ambiente y la autoridad competente para formular la Poltica Nacional del Ambiente aplicable a los tres niveles de gobierno,
conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 1013 que aprueba la Ley de creacin, organizacin y funciones de este
organismo.
La Poltica Nacional del Ambiente se estructura en base a la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, Ley N 29158, que por su
jerarqua y su promulgacin posterior a la Ley General del Ambiente, Ley N 28611Teniendo en cuenta que las polticas de
Estado deben integrar las poltica ambientales con las dems polticas pblicas, la Poltica Nacional del Ambiente se elabora
en concordancia con lo dispuesto en la Ley General del Ambiente y otras normas, tales como la Ley N 27783, Ley de Bases
de la Descentralizacin; Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales; Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipali-
dades, la Ley N 26821, Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; as como con los tratados
internacionales suscritos por el pas.

6
Es directo cuando el hombre aprovecha los productos forestales obteniendo una ganancia econmica o, cuando aprovecha
otros beneficios que el bosque brinda por lo que puede obtener adems de la ganancia econmica un servicio. ejemplo: Ma-
dera, madera para pulpa y papel, otros productos diferentes a la madera, mejoramiento del medio ambiente, proteccin y
recuperacin de suelos, proteccin de poblados, proteccin de infraestructura vial.

7
El beneficio es indirecto cuando el hombre aprovecha las influencias benficas del bosque sobre otros recursos, tales como la
agricultura, ganadera, recursos hdricos, etc. Y actividades sobre la recreacin, el turismo y otras. Ejemplo: Proteccin
de cuencas, proteccin e incremento de la produccin agrcola y pecuaria, proteccin y conservacin de fauna
silvestre, recreacin, sanidad, turismo, actividad deportiva.

R E V I S T A J U R I D I C A
tratado de frenar el deterioro de los
bosques solo mediante dispositivos
legales, tendientes a racionalizar el
uso de stos bosques naturales. Frente
a esta poltica ambiental prohibitiva
normativamente, sin soluciones alter-
nas; a partir del Seminario Internacio-
nal Bosque seco y desertificacin
llevado a cabo en los departamentos
de Piura y Lambayeque los das 5 al
8 de Noviembre del ao 1997 orga-
nizado por el proyecto algarrobo y
el Ministerio de Agricultura a travs
del Instituto Nacional de recursos Na-
turales ( INRENA); y teniendo como
antecedente la Convencin de las Na-
ciones Unidas de lucha contra la de-
sertificacin en los pases afectados
por la desertificacin y sequia grave,
en particular en frica suscrita desde
1994 por 50 pases, entre los 5 prime-
ros pases suscriptores de este valioso
documento estuvo el Per; la polti-
ca ambiental sobre el manejo de los
bosques secos del Nor Oeste Peruano
cambi, sosteniendo, que el Estado,
no debe prohibir el uso de los recursos
del bosque seco, sino que debe condi-
cionar su utilizacin a la implementa-
cin de planes de manejo forestal, que
garanticen la persistencia del bosque
en el largo plazo y la sostenibilidad
de su aprovechamiento; dentro de esta
nueva concepcin, la ordenacin sos-
tenible de los ecosistemas forestales
o el manejo forestal, como ms co-
mnmente se le llama, puede definirse
como: La administracin y el uso de
los bosques y las tierras forestales, de
una manera y a un ritmo capaces de
mantener su biodiversidad, produc-
tividad, capacidad de regeneracin,
vitalidad, potencial para desempear
en el presente y en el futuro funcio-
nes ecolgicas, econmicas y sociales
pertinentes, a nivel local, nacional y
mundial, sin causar daos a otros eco-
sistemas. (Conferencia Interminis-
terial sobre proteccin de bosques en
Europa, Helsinki, 1993).
En este contexto, el INRENA ha con-
siderado como un elemento de poltica
forestal nacional: Establecer la obliga-
toriedad y promover la organizacin
de la produccin de madera y produc-
tos no maderables del bosque, en base
a planes de manejo que incorporen
principios ecolgicos, econmicos y
sociales que garanticen la sostenibili-
dad de la produccin en el largo pla-
zo
Y es as como el Estado a travs de
INRENA consider que en el caso del
bosque seco del Nor Oeste Peruano,
el manejo forestal constituye la me-
jor alternativa para la conservacin
de dichos frgiles ecosistemas. Sos-
teniendo que la fuerte presin de las
poblaciones rurales (en su mayora
extremadamente pobres) por el uso de
estos recursos, impide la efectividad
de medidas meramente prohibitivas
como mecanismos de proteccin de
los mismos; craso error, pues el em-
pleo de dicha poltica de manejo de
los bosques secos, no ha dado resul-
tados positivos, ya que la tala y car-
bonizacin ha seguido imparable y en
aumento, ya que un estudio de campo
del proyecto algarrobo ha establecido
que dichas acciones de carbonizacin,
produccin de lea y embalajes para
frutas ocasionan una prdida anual
de 7,000 Has, de bosque al ao solo
en el departamento de Lambayeque y
14,000 has. En Piura, sin mencionar
las reas de bosque que se pierden
anualmente por ampliacin de fron-
tera agrcola, en zonas que no tienen
necesariamente dicha aptitud y por la
eventualidad de incendios forestales
en pocas post fenmeno del nio.
Como contrapartida de lo expuesto l-
neas arriba, la poltica de Estado debe
ser entendida como aquella que se en-
cuentra en el mbito de lo acordado y
permanece en lo declarativo, sin per-
juicio de verse consagrada en normas
e instrumentos de poltica, como la
constitucin, tratados aprobados, le-
yes, estrategias, planes de accin, etc.;
que si bien constituyen lineamientos
segn los cuales debera regirse la
actuacin de quienes ejercen la repre-
sentacin del Estado y de los propios 17
administrados, no encuentra una reali-
zacin efectiva.
En consecuencia, se trata de la visin
que en materia ambiental tiene un Es-
tado, pero que no necesariamente haya
correspondencia en las acciones con-
cretas de quienes ejercen el gobierno
en un momento dado. Si se quiere es
lo que debera ser, pero no necesaria-
mente es
Como hemos visto, el Per tiene una
frondosa legislacin ambiental y es
parte de importantes Tratados inter-
nacionales para el cuidado del medio
ambiente, sin embargo, es notorio que
las cuestiones ambientales carecen de
prioridad en la agenda poltica nacio-
nal, y por lo tanto esto se refleja en la
tolerancia a las agresiones contra el
ambiente, que se expresa en la leni-
dad e indiferencia estatal para exigir
el cumplimiento de las sanciones por
infracciones, como cuando impone
multas pero no ejercita las acciones
necesarias para que se materialice su
cumplimiento; ( por ejemplo cuando
mediante un proceso administrativo
sancionador se le impone una multa a
un infractor de carbn, ste seala que
es solo el chofer y que vive en Lima
e Ica, sale la resolucin de multa,
pero esta jams se efectiviza, lo que
alimenta la impunidad y por ende la
corrupcin administrativa); cuando
obvia las tareas de control y fiscaliza-

8
Segn el artculo 10 del DS. Nro.160-77-DG.31 MAR 77 Reglamento de unidades de Conservacin del D.L.Nro.21147 de
la anterior ley de flora y fauna silvestre estableca: Es el rea natural inalterada o muy poca alterada por el hombre que
contiene ecosistemas nicos y frgiles que requieren de proteccin absoluta, excluyndose toda visita con la sola excepcin
del ejercicio de acciones de control y vigilancia y el artculo 43 del D.L. Nro.21147 del 13 MAY 75 estableca: siendo la
veda un acto legal-administrativo declarado mediante Resolucin Suprema a propuesta del Ministerio de Agricultura por
plazo indefinido prohibiendo la extraccin forestal de las especies de la flora que se encuentran amenazadas de extincin. Es
pues el efecto de prohibir, impedir o privar el uso o aprovechamiento de algo, siendo para nuestro ensayo de aquellas especies
cuya presencia dentro del ecosistema se va extinguiendo o desapareciendo; en el Per, se han establecido vedas en toda la
zona Nor Oeste, para el aprovechamiento de los recursos forestales as tambin de muchas especies de fauna de la regin de
selva y ceja de selva. Para el presente caso nos ocuparemos de las vedas existentes sobre los recursos provenientes del bosque
seco de la costa norte del Per.

R E V I S T A J U R I D I C A
 cin, ( no capacita e implementa a la
polica ecolgica) cuando crea instru-
mentos para extender plazos a quienes
no cumplieron con la proteccin del
ambiente ( se dan dispositivos legales
que prohben y despus dando mar-
cha atrs por las presiones polticas o
econmicas expiden otra resolucin
ampliando los plazos o autorizando la
extraccin forestal) o cuando se resis-
18 te a fortalecer a la Autoridad Nacional
Ambiental ( por ejemplo no aprueban
el presupuesto debido, para el incre-
mento de Fiscalas especializadas am-
bientales, ya que en la actualidad en
la mayoras de los distritos fiscales de
la Repblica del Per, no existen Fis-
cales ambientales, haciendo las veces
los fiscales de prevencin del delito,
con un mbito geogrfico de dos o tres
Regiones, lo que es imposible fsica-
mente, el control y la supervisin de
la desmotivada, desorganizada y casi
inexistente Polica Ecolgica). Tam-
bin se evidencia cuando pospone la
aprobacin de LMP y ECA se niega
a que se utilicen, a falta de stos, pa-
rmetros internacionales.; con lo cual
toda la normativa penal queda en el
mbito de lo declarativo.
De ah que tratados como la Conven-
cin de las naciones Unidas para la
Lucha contra la desertificacin, por
ejemplo, tengan una vigencia en lo
formal y no en lo concreto; puesto que
para su realizacin es necesario que el
Estado, en asociacin con los agentes
involucrados (sociedad civil) elaboren
los programas y prioridades del Plan
nacional de accin para combatir la
desertificacin; para lo cual debe crear
un ambiente propicio para que dicha
asociacin funcione, para que se pue-
da implementar la Convencin, des-
centralizar el poder poltico y asignar

9
Para una mejor ilustracin sobre las formas de criminalidad del trfico ilcito de carbn (TIC) ver el libro: LAMADRID
UBILLUS ALEJANDRO, El derecho penal ambiental en el Per: realidad concreta o simbolismo prctico editorial Grijley
primera edicin 2011-Lima Per. Pginas: 443-447.
Frente a la explotacin indiscriminada e irracional del bosque seco del nor oeste del Per, durante ms de 45 aos de veda
forestal; los diferentes gobiernos de turno dictaron los siguientes dispositivos legales contradictorios: 1) En el ao 1965
mediante Resolucin Suprema Nro.256-65-AG del 03 JUN 65 se declar los bosques naturales del departamento de Piura en
estado de regeneracin prohibiendo su aprovechamiento indiscriminado; establecindose dimetros mnimos de aprovecha-
miento de las especies tales como el Guayacan (10) hualtaco (12), palo santo (12), pasallo, algarrobo, huarapo y otros
(14) 2) En 1966, mediante Resolucin Suprema Nro.058-66-AG del 17 FEB 66, se ampla al departamento de Lambayeque
lo dispuesto en la anterior resolucin. 3) En 1970, mediante Resolucin Suprema Nro.658 se declara en veda la tala y car-
bonizacin por un periodo de 10 aos en los departamentos de Piura y parte de Lambayeque, hasta la cuenca colectora del
Ro Olmos, hasta una altitud de 400 metros sobre el nivel del mar, 4) en 1973 mediante Resolucin Suprema Nro.953-73-AG
se ampla los alcances de la pre-citada resolucin a 1480 mil Hs., de bosques naturales; 5) En 1974. Mediante Resolucin
Suprema Nro.0144-74-AG se ampla por tiempo indefinido la veda a la tala y carbonizacin de rboles que incluye la prohi-
bicin de la comercializacin de la lea de rboles secos o sobre maduros, 6) En 1982 contraviniendo claramente el artculo
43 de la entonces ley de flora y fauna silvestre D.L.21147 el gobierno a travs de la Direccin General de Forestal y fauna
dicta la R.D.Nro.024-82-DGFF declarando la veda de la tala y carbonizacin en todo el departamento de Lambayeque y parte
del departamento de Cajamarca, 7) En 1982 mediante R.D.Nro.054-82-DGFF modifica la R.D.Nro.024-82-AG en su fecha
de ampliacin (30-06-82), hasta el 31 DIC 82, autorizando la extraccin forestal en base a permisos vigentes; 8) En 1983
mediante R.D.Nro.021-83-DGFF autoriza la utilizacin comercial de rboles y ramas de algarrobo extrados por los ros por
las fuertes precipitaciones pluviales del fenmeno del nio de 1983; 9) En 1985 mediante D.S.Nro.103 autorizan al Director
de la Regin Agraria II-Piura a expedir autorizaciones para la extraccin de pasallo y palo santo por 23,068 M3 hasta febrero
de 1986, 10) En 1986 mediante ley Nro.24577 se declara de necesidad y utilidad pblica la reforestacin de las pampas de
Olmos, prohibindose la tala de algarrobos bajo cualquier concepto en la zona de reforestacin, 11) En 1988 mediante R.D.N-
ro.012-88-DGFF autoriza al Director de la Unidad Agraria III-Lambayeque, para expedir y suscribir guas de transporte fo-
restal para transportar 16,000 sacos de carbn y 5,100 sacos de carbonilla, 12) En el ao de 1993 el Congreso de la Republica
expide la ley Nro.26258 del 12 DIC 1993 que establece la prohibicin por un periodo de 15 aos de la tala y carbonizacin de
los bosques naturales en los departamentos de Tumbes, Piura Lambayeque y la Libertad; asi como la produccin, transporte
y comercializacin de lea y carbn de los mencionados rboles y su reglamento R.M. No.0594-94-AG. Del 28 SET 94.13) En
el ao de 1996 el Congreso Constituyente expide la ley Nro.26721 del 27 DIC 96 prohibiendo la tala de rboles en los bosques
naturales ubicados en los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La libertad e ICA; as como la produccin, trans-
porte y comercializacin de lea y carbn de los mencionados rboles, 14) En el marco de la descentralizacin del Estado y la
creacin de las Regiones en el Per, muchas de las funciones administrativas que antes las ejerca el poder ejecutivo a travs
de los diferentes organismos del Estado han sido transferidas a las Regiones y es as como se crea la Gerencia Regional de Re-
cursos Naturales, quien al observar que el periodo de la veda forestal, ya haba vencido el ao 2008 y la tala y carbonizacin
continuaba ante la falta de un adecuado control y vigilancia y por una dbil institucionalidad ambiental, expide la Ordenanza
regional Nro.05-2009-R-LAM/CR. Del 17 MAR 2009 declarando en situacin de emergencia por dos aos los bosques secos
del departamento de Lambayeque, lamentablemente, por ensima vez las autoridades de Lambayeque, encargadas de velar por
la conservacin del ltimo relicto del bosque seco del Nor Oeste peruano que se debate entre la vida y la muerte flaquearon
en su decisin, frente a la presin de los traficantes de carbn que camuflados como campesinos y comuneros de la comunidad
Santo Domingo de Olmos, tomaron por asalto la carretera panamericana ( portachuelo de olmos) y presionando al Gobierno
regional de Lambayeque, quien dio marcha atrs y modificando la ordenanza que declar la veda d los bosques secos por dos
aos, autoriz la extraccin de madera hasta fines de ao, dizque porque haba remanentes o excedentes de los permisos
de extraccin de carbn autorizado por INRENA durante los aos 2007 al 2009 bajo los conceptos de ampliacin de frontera
agrcola, manejo forestal y otros; lo que indudablemente dificulta las acciones de control y vigilancia por la dbil capacidad
operativa de la ahora llamada polica ecolgica.

R E V I S T A J U R I D I C A
una partida presupuestal significativa
para erradicar la pobreza en las zonas
del bosque seco.
Frente a estas dos polticas ambienta-
les en la conservacin del bosque seco
de nor oeste peruano: una meramente
prohibitiva y la otra bajo el manejo
forestal u ordenacin sostenible de
los ecosistemas forestales, es menes-
ter buscar, indagar porque fracasaron
dichas polticas ambientales en la con-
servacin, preservacin y proteccin
del bosque seco del nor oeste perua-
no, vital y de suma importancia, para
el hbitat de ms de 35 familias ( 11
mil familias en Lambayeque y 24 mil
en Piura).Siendo la poblacin rural la
ms pobre de ambos departamentos.
Entre las principales causas por las
cuales la primera opcin poltica am-
biental de los gobiernos de turno fra-
cas en ms de 45 aos con un prome-
dio de 14 dispositivos legales de veda
forestal destacan:
1.- la dispersin y superposicin de
normas legales.
2.- Deficiente poltica, formulacin
gestin y aplicacin de polticas
ambientales, ocasiona la depreda-
cin del bosque seco de la costa
norte del Per.
3.- Generalizada indiferencia de las
autoridades encargadas de preve-
nir, investigar y sancionar a los
infractores ambientales,; causa el
uso irracional y el deterioro de los
bosques.
4.- Limitada investigacin, sobre los
usos alternativos del bosque, oca-
siona un inadecuado uso del bos-
que seco.
5.- deficiencia tcnico jurdico- penal
de los tipos penales ubicados en
los Arts. 308 y 310 del CP. An-
tes de la modificatoria de la ley
29263.
6.- La falta de capacitacin e imple-
mentacin logstica de los encar-
gados de hacer cumplir la ley:
Ministerio de Agricultura y la po-
lica ecolgica; fomenta el caos y
la corrupcin, con la consecuente
destruccin del bosque seco.
7.- Las presiones polticas de grupos
econmicos para quebrar la ley de
veda, como la asociacin de pro-
ductores de frutas y ctricos, co-
merciantes, y la industria.
8.- La corrupcin de algunos malos
funcionarios policiales, fiscales,
jueces y del ministerio de Agricul-
tura (INRENA)
9.- la indiferencia de las autoridades
comunales y de la poblacin Lam-
bayecana y Piurana en la conser-
vacin y proteccin de sus recur-
sos naturales.
10.- La falta de una adecuada educa-
cin y conciencia ambiental as
como sensibilizacin ecolgica.
11.- La carencia de personal idneo
y falta de capacitacin y organiza-
cin de la polica ecolgica, para
el mejor cumplimiento de su mi-
sin y funciones.
12.- La falta de educacin ambiental,
sobre la importancia socio- econ-
mica y ecolgica de los recursos
naturales.
13.- la dbil penalidad de los delitos
ambientales.
14.- Exiguas multas administrativas
e irrisorias reparaciones civiles a
favor del Estado.
15.- falta de iusambientalistas, que in-
terpreten, sistematicen y apliquen
correctamente los dispositivos le-
gales.
16.- Falta de delimitacin de las zo-
nas reservadas como Batangran-
de, Laquipampa, etc. As como la
actualizacin y divulgacin de las
reas naturales protegidas.
17.- Ausencia de una efectiva polti-
ca laboral destinada a combatir el
desempleo y subempleo.
18.- Afn de lucro, por parte de los tra-
ficantes de carbn.
19.- Dbil promocin e incentivo del
ecoturismo.
20.- Capacitacin del campesino en
manejo alternativo, agro ecolgi-
co del bosque, para elevar su nivel
socio- econmico.
21.- Desconocimiento e ignorancia
de la poblacin RURAL, sobre el
delito de comercializacin de es-
pecies legalmente protegidas as
como la destruccin de bosques.
22.- Prctica tradicional del poblador
rural en la tala y carbonizacin de
los bosques secos del departamen-
to de Lambayeque.
23.- Carencia de polticas educativas y
culturales orientadas a forjar con-
ciencia en la poblacin.
Y la segunda opcin poltica adopta-
da por el Estado a travs del INRENA
sobre el manejo forestal u ordenacin
sostenible de los ecosistemas foresta-
les; fracas principalmente por las si-
guientes causas:
1.- La corrupcin de tcnicos fores-
tales e ingenieros Jefes de las admi-
nistraciones tcnicas de los distritos
forestales de Olmos, Motupe, Lamba-
yeque, Chiclayo, Piura, etc. En el otor- 19
gamiento de permisos de extraccin
forestal bajo la modalidad de mane-
jo forestal ( cuando en realidad era
para tala y carbonizacin de los pocos
bosques regenerados mediante los fe-
nmenos del nio; ya que casi nunca
supervisaban y vigilaban los planes de
manejo, en las reas autorizadas, dan-
do lugar a que los traficantes de carbn
y lea, acopien de otras reas fuera del
contrato o permiso bajo manejo y tam-
bin no respetaban las disposiciones
tcnicas del rea bajo manejo forestal)
permisos de extraccin forestal que
bajo la modalidad de ampliacin de
frontera agrcola ( cuando en realidad
eran potreros de bosques de algarrobo,
faiques y zapote cuya capacidad de su-
perficie era forestal y no agrcola, ha-
ciendo un cambio de uso de la tierra,
sin completar el expediente tcnico de
la capacidad del recurso hdrico). Se
haca un cambio de uso de la tierra.
2.- La corrupcin de algunos miem-
bros de la polica Ecolgica y de la
Polica de Carreteras, en la extraccin,
transformacin, transporte y comer-
cializacin de carbn y lea prove-
niente de los bosques secos de la costa
norte del Per.
2.- Falta de capacitacin del campesi-
no en manejo alternativo, agro ecol-
gico o silvicultura o agro silvicultura
del bosque, para elevar su nivel socio-
econmico.
3.- La falta de capacitacin e im-
plementacin logstica de la ahora
llamada polica ecolgica, de los
funcionarios de INRENA, y el forta-
lecimiento de las fiscalas especializa-
das en materia ambiental, as como la
creacin de Juzgados y salas ambien-
tales en el Poder Judicial.
R E V I S T A J U R I D I C A
 CONCLUSIONES:
En consecuencia frente a este fracaso
de poltica ambiental en la conserva-
cin del bosque seco, pretendo en este
ensayo proponer como estrategia para
enfrentar este problema la de combi-
nar acciones tanto desde la oferta (
cumplimiento de la ley de veda fores-
tal, la misma que debe estar dada por
una ley del congreso de la repblica,
20 con su respectivo reglamento y su
debida implementacin presupuestal,
porque de nada o de poco sirve dar le-
yes, sin la correspondiente implemen-
tacin con el presupuesto y los recur-
sos econmicos necesarios para su fiel
cumplimiento de la ley de veda) como
la demanda ( aplicando medidas alter-
nativas que restrinjan el consumo del
carbn vegetal y la lea, por ejemplo:
Las cocinas mejoradas, para los cam-
pesinos rurales, los hornos a gas, para
las polleras a la brasa y las panade-
ras, o el carbn de piedra o hulla para
las ladrilleras, yeseras, caleras, artesa-
na, etc.) o que dichos negocios, posi-
biliten el cambio de fuente de energa.
La alternativa principal para disminuir
la demanda sigue siendo encarecer el
producto, va las restricciones y as
favorecer a los productos alternativos,
como el gas propano para uso doms-
tico y comercial, tal como se viene
dando a nivel de algunas polleras a
la brasa, panaderas, y el uso del car-
bn mineral a nivel industrial (las la-
drilleras. Consumidores de lea). Por
otro lado conseguir actividades ren-
tables que permitan un uso indirecto
del bosque y favorezcan a las familias
que habitan en l (La silvicultura, la
agroforesteria, la agroindustria, el
ecoturismo, la apicultura, (produccin
de miel, polen, jalea real, etc.,); la
industrializacin de la vaina de alga-
rroba, de cuya harina que es un gran
sustituto de la harina de trigo, se puede
hacer, pan, galletas, caf, vino, etc.,
la algarrobina, gran tnico reconstitu-
yente; de la poa y el fruto constituyen
un buen recurso forrajero no solo para
vacunos, sino tambin para caprinos,
ovinos de peso, cuyes conejos e inclu-
so aves.
Adems es necesario sensibilizar a la
poblacin y opinin pblica sobre la
importancia de la existencia de estos
bosques secos.
Como existe una gran inquietud por
la conservacin del bosque seco, la
mejor forma de lograrlo es mediante
un adecuado aprovechamiento, con
lo que se conseguir que el agricul-
tor-Usufructuario del bosque se d
cuenta que ms le vale el rbol vivo
de pie, que convertirlo en lea y car-
bn y ser un celoso guardin del
bosque seco y para lograrlo es necesa-
rio aunar esfuerzos entre las universi-
dades, comits comunales, Ministerio
de Agricultura, Ministerio del Am-
biente, Gobiernos Regionales y loca-
les, comunidades campesinas, organi-
zaciones no gubernamentales y otras
entidades para realizar programas de
reforestacin y manejo de la regene-
racin natural (plantas que crecieron
como consecuencia de las lluvias
como consecuencia del fenmeno del
nio) as como programas apcolas,
pecuarios y principalmente propiciar
la pequea agroindustria rural y en la
cual es tambin necesario que cada
uno de nosotros tengamos conciencia
de las bondades del maravilloso bos-
que seco ( algarrobo, faique, overo,
guayacan, hualtaco, palo santo, oreja,
len, zapote, etc.) e interesar a nues-
tros polticos y tcnicos y porque no
a todos?, apoyemos dichos esfuerzos
y evitemos que desaparezcan estas es-
pecies, como est sucediendo, con el
guayacan, oreja de len, palo santo,
hualtaco evitando as la desertifica-
cin de la costa norte del Per.

11
LAMADRID UBUILLUS, Alejandro: Derecho ambiental contemporneo: crisis y desafos ediciones legales
Primera edicin Marzo 2011, pginas: 185-186.
12
La silvicultura es la rama de la dasonoma que se ocupa del establecimiento, desarrollo, mejoramiento, protec-
cin y reproduccin de rodales de rboles forestales. Las prcticas de silvicultura estn basadas en la ecologa
aplicada forestal, es decir en la relacin que hay entre los arboles forestales y su medio ambiente. La silvicultura
es una de las bases principales de la ordenacin de los bosques.
13
La agro silvicultura o agroforestera, es el conjunto de tcnicas de manejo de tierras, que impliquen la com-
binacin de rboles forestales con cultivos agrcolas, con ganadera o con ambos; la combinacin puede ser
simultanea o escalonada en el tiempo o en el espacio; el objetivo de los sistemas agroforestales, es el de buscar
la mxima produccin por unidad de superficie, respetando siempre el principio de rendimiento sostenido; la
asociacin de rboles con cultivos, es beneficiosa desde el punto de vista del mejor aprovechamiento de la energa
solar, proteccin del suelo, produccin de biomasa y generacin de ingresos. La diversidad de cultivos y su arre-
glo especial traen beneficios para el medio ambiente y para el agricultor, con amplias posibilidades de producir
rendimientos sostenidos.

R E V I S T A J U R I D I C A
 LA RATIO DECIDENDI Y LOS OBITER DICTA EN ALGUNAS
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
HUGO F. LAMADRID IBAEZ
Magister en Derecho con Mencin en Ciencias Penales
Egresado de la Maestra de Derecho Constitucional y Gobernabilidad
Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la UNPRG.

1. Resumen.
El propsito de ste artculo es mos-
trar a partir del razonamiento jurdico
la existencia de reglas o enunciados
normativos que constituyen la razn
determinante de las decisiones que se
adoptan en el mbito de las jurisdic-
cin constitucional. Tambin es deseo
del autor presentar un marco terico
doctrinario que nos ayude en la dif-
cil tarea de identificar la presencia de
ste tipo enunciados generales o ratio
decidendi en aquellas sentencias del
Tribunal Constitucional, donde no
existe precedentes vinculantes; para
ello recurrimos al anlisis de algunos
casos controvertidos calificados como
doctrina jurisprudencial.
2. Abstract
The purpose of this article is to show
legal reasoning from the existence
of rules or normative statements that
constitute the decisive reason for the
decisions made in the field of cons-
titutional jurisdiction. He is also au-
thors desire to present a doctrinal fra-
mework to help us in the difficult task
of identifying the presence of this type
general statements or ratio decidendi
in those judgments of the Constitutio-
nal Court, where there is no binding
precedent, we turn to the analysis of
some cases rated controversial juris-
prudence.
3. NOTA PRELIMINAR.
En cualquier sentencia, los jueces de-
ben expresar la argumentacin jurdi-
ca que les permite justificar la deci-
sin que adoptan. Como ha expuesto
el Tribunal Constitucional. en rela-
cin al contenido del artculo 139.5
de la Constitucin, toda resolucin
que emita una instancia jurisdiccional
(mandato que no se restringe a los r-
ganos del Poder Judicial, sino tambin
a toda entidad que resuelva conflictos,
incluido el Tribunal Constitucional)
debe estar debidamente motivada.
Ello significa que debe quedar plena-
mente establecida, a travs de sus con-
siderandos, la ratio decidendi por la
que se llega a tal o cual conclusin .
La necesidad de motivar adquiere un
mayor compromiso tratndose de sen-
tencias constitucionales. El contenido
iusfundamental de la Constitucin,
hace que la labor hermenutica de la
jurisdiccin constitucional sea ms
compleja y en la mayora de los casos
distinta a la interpretacin jurdica tra-
dicional. Como seala Robert Alexiy,
en un Estado Constitucional de Dere-
cho, para la solucin de los casos se
requiere de dos teoras: La teora ge-
neral de la argumentacin jurdica y la
teora de los derechos fundamentales .
Es necesario recordar que el razona-
miento que desarrollan los jueces en
los fundamentos de su sentencia, no
solo contiene argumentos, sino tam-
bin reglas o enunciados generales
que se desprenden directamente del
caso concreto. A esta clase de enuncia-
dos que tienen los mismos efectos vin-
culantes de la decisin y que forman
parte del precedente cuando este ha
quedado establecido en la sentencia,
se les denomina en trminos del de-
recho anglosajn la ratio decidendi,
es decir, algo que se identifica como
la razn suficiente del fallo. De Asis
Roig, indica que este enunciado se
21
localiza en los llamados fundamentos
jurdicos o de derecho, pero que no
debe identificarse con ellos, porque
los fundamentos jurdicos poseen un
contenido mucho ms amplio que el
enunciado general, y bsicamente se
presentan como su justificacin .
Sobre la funcin que cumple, tanto la
ratio decidendi como la obiter dicta
dentro del proceso de motivacin de la
sentencia, el Tribunal Constitucional
peruano seala: dentro de la moti-
vacin hay que ubicar la denominada
ratio decidendi o hilo lgico del razo-
namiento de los jueces, que compren-
de en los sistemas del Common Law
tanto el principio de derecho como
el hecho relevante considerado por
el Juez (holding) como tambin las
denominadas obiter dicta o razones
subsidiarias. Son las razones decisivas
para el caso las que vinculan, ms no
las consideraciones tangenciales o de
agiornamiento (obiter dicta) .
En principio, toda sentencia debe te-
ner una razn determinante, que puede
ser expresa o tcita y que puede tener
o no tener carcter vinculante. La di-
ferencia en estos casos, estriba en que,
en una sentencia donde se establecen
precedentes vinculantes, estos consti-
tuyen la ratio decidendi debidamente
precisada y con efectos erga omnes;
en cambio en aquellas sentencias que
no tienen tales efectos vinculantes,
la existencia de la ratio decidendi, se
tiene que descubrir a travs de sus
considerandos, lo que entraa cierta
dificultad para quienes se dedican al
anlisis y comentario de esta clase de
jurisprudencia.

1
STC 06712-2005-PA/TC (fundamento 10)
2
Alexiy, Robert. Entrevista realizada por el suplemento jurdico La Ley, con motivo de la visita que realizara a nuestro pas
el 2010, el clebre iusfilsofo de la Universidad Christian Albrechts de Kiel, Alemania para recibir el grado de doctor honoris
causa por la Universidad San Marcos, edicin de fecha 31/08/2010, pp. 10-11.

R E V I S T A J U R I D I C A
 4. ALGUNAS DEFINICIONES.
Magaloni Kerpel aclara que el trmi-
no holding, es un sinnimo del tr-
mino ms conocido entre los espao-
les, de ratio decidendi. El primero es
una expresin propia del derecho nor-
teamericano y el segundo del derecho
ingls, aunque los juristas norteameri-
canos a veces tambin hablan de ratio
decidendi (.), asimismo, los juristas
22 norteamericanos utilizan el trmino
dicta (en plural) y dictum (en singu-
lar como abreviacin de obiter dicta u
obiter dictum respectivamente .
Bocanegra Sierra se refiere a la ratio
decidendi como norma concreta de
la sentencia o como aquella con-
sideracin o afirmacin jurdica que
fundamenta el fallo, que est formu-
lada exactamente de tal modo general
que fuera de la decisin adoptada en
el caso concreto, resultara de ella una
decisin igual en casos iguales .
Para Soledad Tito Puca, la ratio de-
cidendi es la parte de la sentencia
que tiene fuerza vinculante general
pues es principio de derecho y el he-
cho relevante considerado por el juez.
Entonces, tendran fuerza vinculante
los conceptos consignados en la par-
te motivada que guarden una relacin
estrecha, directa e inescindible con
la parte resolutiva; en otras palabras,
aquella parte de la argumentacin que
se considere absolutamente bsica,
necesaria e indispensable para servir
de soporte directo a la parte resolutiva
de las sentencias y que incida directa-
mente en ella .
A nuestro modesto entender, la ratio
decidendi es el resultado de una snte-
sis argumentativa o interpretativa que
deriva en una conclusin de alcance
general que le sirve de sustento directo
al fallo. Esta parece ser la caractersti-
ca que tiene esta clase de enunciados
en algunas sentencias del Tribunal
Constitucional peruano .
3
De Asis Roig, Rafael. Jueces y Normas. La decisin judicial desde el ordenamiento, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas.
S.A., 1995, p. 242.
4
STC N 4119-2005-PA/TC.
5
Magaloni Kerpel, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid,
2001, p.81.
6
Bocanegra Sierra, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administracin Lo-
cal, Madrid, 1992, p.205.
R E V I S T A J U R I D I C A
5. DIVERSAS CLASES DE
HOLDING.
Tanto en la doctrina del Common
Law, como en la doctrina del Civil
Law, la nocin de la ratio decidendi,
ha sido objeto de diferentes interpre-
taciones; unas veces es utilizada para
calificar y decidir sobre los hechos
relevantes del caso; otras veces, se le
considera ms bien como el principio
jurdico determinante de la decisin,
con lo cual se destaca su carcter nor-
mativo antes que fctico; y otras veces
se le considera como un argumento
o como un enunciado que sirve para
justificar tanto lo decidido en funcin
de los hechos calificados, o la decisin
referente a la regla jurdica seleccio-
nada; o de ambos casos a la vez, de-
pendiendo en todo caso del criterio del
juez .
En la doctrina se considera asimismo,
que en un caso determinado nunca
existe una ratio decidendi, sino una
serie de estos enunciados generales;
y que un tribunal puede establecer el
holding en forma de regla o en forma
de estndar, siendo en este ltimo caso
ms flexible la aplicacin del prece-
dente, el cual puede ser adaptado en
posteriores decisiones a las nuevas
circunstancias fcticas que se presen-
ten y que deben analizarse caso por
caso .
Esta concepcin minimalista propia
del constitucionalismo norteamerica-
no, resulta de suma importancia entre
nosotros; sobre todo ahora que se dis-
cute a nivel de la judicatura ordinaria,
sobre la posibilidad de desvincularse
o de flexibilizar la aplicacin de los
precedentes del Tribunal Constitucio-
nal. Sin embargo, hasta ahora el Alto
Colegiado, no acepta la tesis del apar-
tamiento de sus sentencias vinculantes
por decisiones ajenas a l, empero,
en la sentencia recada en el Exp. N
2317-2010-AA/TC, se muestra con-
trario a la aplicacin rgida del prece-
dente constitucional.
OBITER DICTA.
Al lado de la ratio decidendi se desa-
rrollan otros enunciados o argumentos
secundarios a los que se les califica en
la doctrina como obiter dicta. Estas
expresiones o comentarios que no son
considerados argumentos propiamen-
te dichos no estn incluidos dentro de
los alcances del precedente, cuando
ste ha quedado fijado en la sentencia
. El Tribunal Constitucional ha preci-
sado que en algunas circunstancias
la razn subsidiaria o accidental apa-
rece en las denominadas sentencias
instructivas, las cuales se caracterizan
por realizar, a partir del caso concreto
un amplio desarrollo doctrinario de la
figura o institucin jurdica que cobi-
ja el caso objeto de examen de cons-
titucionalidad. La finalidad de estas
sentencias es orientar la labor de los
operadores que pueden ser utilizados
en la interpretacin jurisdiccional que
estos realicen en los procesos a su car-
go, amen de contribuir a que los ciu-
dadanos puedan conocer y ejercitar de
la manera ms ptima sus derechos .
El Tribunal ha citado como ilustrativas
las sentencias de los casos. Eleobina
Aponte Chuquihuanca (Exp. N 2663-
2003-MC/TC y Taj Mahal Discoteque
(Exp. N 328-2003-AA/TC). El refe-
rido colegiado tambin ha establecido
que emplea la razn subsidiaria o ac-
cidental en aquellas circunstancias en
donde, a travs del proceso de cono-
cimiento de una determinada materia
constitucional, establece un criterio
pro persuasivo o admonitorio sobre
posibles determinaciones futuras en
relacin a dicha materia. Este pronun-
ciamiento a modo de dicta, permite a
los operadores jurisdiccionales y a los
justiciables producir o pronosticar
la futura manera de resolver aquella
cuestin hipottica conexa al caso en
donde aparece manifestada .
6. LA FUERZA NORMATIVA DE
LA RATIO DECIDENDI.
An en aquellas sentencias que no
tienen el valor de precedente, en el
campo de las decisiones que se emiten
en la jurisdiccin constitucional, se
reconoce que la fuerza normativa de
la sentencia, no slo radica en el fallo,
sino que se extiende a las considera-
ciones que le sirvieron de fundamento
jurdico.
El carcter normativo de la ratio deci-
dendi, no slo deriva de la obligacin
constitucional de justificar las deci-
siones judiciales, sino tambin como
afirman Eto Cruz y Garca Belande,
citando a la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional, se debe al hecho
de que los fallos en materia constitu-
cional rebasan con largueza la satis-
faccin de un inters particular o de
beneficio de un grupo, ya que teleol-
gicamente resguardan los principios y
valores contenidos en la Constitucin
que, por tales alcanzan a la totalidad
de los miembros de la colectividad po-
ltica .
Sobre el particular, el Tribunal
Constitucional ha sostenido:
(..) es importante precisar los alcan-
ces de la calidad de cosa juzgada no
solo en cuanto al fallo como tradicio-
nalmente se ha estimado, sino consi-
derando todos los fundamentos jurdi-
cos en virtud de los cales, se determina
la inconstitucionalidad. Al respecto
este colegiado ha sostenido que las
sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional vinculan, en el marco
de un proceso de inconstitucionalidad,
no solo respecto del decisum o fallo
de la sentencia, sino tambin respecto
de los argumentos ratio decidendi que
constituye su fundamentacin, es que
a diferencia de los obiter dicta que
pueden ser considerados como crite-
rios auxiliares o complementarios la
ratio decidendi constituye finalmente,
la plasmacin o concrecin de la ac-
tividad imperativa del Tribunal Cons-
titucional y, dada su estrecha vincula-
cin con el decisum adquiere tambin
al igual que ste, fuerza vinculante
para los tribunales y jueces ordinarios,
tanto si se declara la inconstitucionali-
dad de la norma, como si, por el fondo
se la desestima .
Esto quiere decir que, la ratio deciden-
di de las sentencias constitucionales,
tiene fuerza vinculante para todos los
tribunales del pas, no interesa si se
trata de sentencias estimatorias o de
acogimiento y desestimatorias o de
rechazo . La fuerza de este enunciado
normativo es mucho mayor, tratndo-
se de las sentencias de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos.
El Tribunal Constitucional ha preci-
sado que la vinculatoriedad de las
sentencias CIDH no se agota en su
parte resolutiva (la cual, ciertamente
alcanza slo al Estado que es parte en
el proceso), sino que se extiende a su
fundamentos o ratio decidendi, con
el agregado de que, por imperio de la
CDFT de la Constitucin y el artculo
V del Ttulo Preliminar del C.P Const,
en dicho mbito la sentencia resulta
vinculante para todo poder pblico
nacional, incluso en aquellos casos en
los que el Estado peruano no haya sido
parte en el proceso .
7. LA ESTRUCTURA INTERNA
DE LAS SENTENCIAS
CONSTITICIONALES.
Segn el Tribunal Constitucional pe-
ruano, forman parte de la estructura
interna de sus sentencias los siguien-
tes elementos: la razn declarativa
teleolgica, la razn suficiente (ra-
tio decidendi), la razn subsidiaria o
accidental (obiter dicta), la invocacin
preceptiva y la decisin o fallo consti- 23
tucional (decisum). En lo que se refie-
re a la razn suficiente, el mxime in-
trprete de la Constitucin precisa que
sta expone una formulacin general
del principio o regla jurdica que se
constituye en la base de la decisin es-
pecfica, precisa, precisable que adop-
ta el Tribunal Constitucional sostiene
adems que, esta se constituye en
aquella consideracin determinante
que l ofrece para decidir estimativa o
desestimativamente una causa de na-
turaleza constitucional, vale decir, es
la regla o principio que el Colegiado
establece y precisa como indispensa-
ble y, por ende, como justificante para
resolver la litis .
En cuanto a la razn subsidiaria o
accidental (obiter dicta), el referido
Colegiado, la considera como aque-
lla parte de la sentencia que ofrece
reflexiones, acotaciones o apostillas
jurdicas marginales o absolutorias
que, no siendo imprescindibles para
fundamentar la decisin adoptada por
el Tribunal Constitucional, se justifica
por razones pedaggicas u orientati-
vas, segn sea el caso donde se for-
mulan .
En este caso el Colegiado Constitucio-
nal, ha credo conveniente desarrollar

7
Tito Puca, Yolanda Soledad. Gua para reconocer un verdadero criterio vinculante del Tribunal Constitucional, TC Gaceta
Constitaucional, 2011, p.125.
8
Al menos as aparece formulada la ratio decidendi en el fundamento jurdico 10 de la sentencia recada en el expediente
N 00018-2010-PI/TC que declara inconstitucional la Ordenanza N 095-MDM de la Municipalidad Distrital de Miraflores,
provincia de Arequipa cuyo tenor es el siguiente:
10. En el caso de la Ordenanza impugnada, puede apreciarse que en los cambios de estructura de costos del servicio de
limpieza pblica de los aos 2002 al 2005 (Anexo N 1 de su Informe Tcnico, a fojas 10 y 10 vuelta) se consigna el rubro
OTROS COSTOS Y GASTOS VARIABLES y tambin COSTOS Y GASTOS VARIABLES y tambin COSTOS INDIREC-
TOS Y GASTOS ADMINISTRATIVOS, de modo genrico o indeterminado, sin detallar los costos, como exige la STC 0041-
2004-AI. En este sentido, al no detallar la Ordenanza N 035-MDM todos los costos de los servicios pblicos de recoleccin y
disposicin final de residuos slidos y barrido de calles y vas pblicas se impide al contribuyente conocer cabalmente cules
son los costos del servicio a recibir, por lo que debe estimarse la demanda en este extremo.
9
Taruffo, Michele. Dimensiones del precedente judicial, en Cinco lecciones mexicanas, Tribunal Electoral, Mxico, 2003,
p. 199.
10
Stone, citado por Magaloni, op. cit. p. 83.
11
Magaloni, op, cit. p. 139-140

R E V I S T A J U R I D I C A
 lo que para l constituye la estructura
interna caracterstica de sus senten-
cias, as como los elementos que las
conforman; y lgicamente, dentro de
ese contexto, la ratio decidendi y en
menor medida la obiter dicta, al lado
de la razn declarativa - teleolgica
y la invocacin preceptiva adquieren
una especial relevancia en la funda-
mentacin jurdica de la decisin, a tal
24 punto que esta ltima no podra existir
sin aquellas.
8. PROBLEMAS EN
LA FORMULACION E
INDIVIDUALIZACIN DE LA
RATIO DECIDENDI.
Existe consenso en la doctrina en el
sentido de que la ratio decidendi pue-
de estar expresamente formulada en
los considerandos de la sentencia, o
bien puede estar implcita y deducirse
su existencia analizando el resultado
de la decisin . El Tribunal Consti-
tucional tambin considera que la
razn suficiente (la regla o principio
recogida como fundamento) puede
encontrarse expresamente formulada
en la sentencia o puede ser inferida
por la va del anlisis de la decisin
adoptada, las situaciones fcticas y el
contenido de las consideraciones ar-
gumentativas .
Ante la dificultad que implica identi-
ficar la ratio decidendi y diferenciarla
de los enunciados o argumentos obiter
dicta de una sentencia, se han ensaya-
do algunas propuestas o mtodos por
varios autores . En lo que atae a la
jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, cabe citar por ejemplo, el voto
singular emitido por los magistrados
Landa Arroyo y Beaumont Callirgos
en la STC N 03808-2007-PA/TC;
all ambos magistrados recogiendo
un planteamiento desarrollado por la
doctrina, consideran que un criterio
vlido para distinguir entre los argu-
mentos que constituyen obiter dicta
y ratio decidendi, es verificar si, al
omitirse determinados argumentos, se
altera la coherencia interna de la sen-
12
Gascn Abellan, Marina. La argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales, Palestra, 2003, p.207.
13
STC. Exp. N 0024-2003-AL/TC.
14
STC. Exp. N 0024-2003-AL/TC.
15
Garca Belande, Domingo y Eto Cruz, Gerardo. Efectos de las sentencias constitucionales en el Per, en la Sentencia
Constitucional en el Per, Editorial ADRUS, Lima, 2010, p. 26.
R E V I S T A J U R I D I C A
tencia y, por ende, inclusive el sentido
del decisum. Si ello sucede; las argu-
mentos omitidos constituyen ratio de-
cidendi, por el contrario, si la omisin
no afecta a la sentencia en su fortaleza
argumentativa y, pese a la omisin de
algunos argumentos, el fallo perma-
nece inalterable, estaremos ante argu-
mentos de carcter obiter dicta.
Landa Arroyo y Beaumont Callir-
gos, en dicho voto singular tambin
consideran que los presupuestos para
dictar un precedente vinculante esta-
blecido en las STC N 0024-2003-AI/
TC y reiterados en el fundamento 46
de la STC. N 03741-2004-PA/TC, no
constituyen ratio decidendi, sino obi-
ter dicta. En este sentido sostienen que
los presupuestos supuestamente de
ineludible cumplimiento para el esta-
blecimiento de un precedente carece
de esa naturaleza y no puede ser, por
tanto criterio ni justificacin vlida
para intentar dejar sin efecto el pre-
cedente vinculante establecido en el
fundamento 40 de la STC N 04853-
2004-AA/TC.
Como se recordar, el Tribunal Cons-
titucional en la sentencia recada en
el Exp. N 0024-2003-AI/TC, fij los
cinco presupuestos bsicos que deben
observar las sentencias expedidas por
dicho Colegiado, que se pronuncian
sobre el fondo para la aprobacin del
precedente vinculante. Estos presu-
puestos son: a) Cuando se evidencia
que los operadores jurisdiccionales
o administrativos vienen resolviendo
con distintas concepciones o interpre-
taciones sobre una determinada figura
jurdica o frente a una modalidad o
tipo de casos, es decir, cuando se acre-
dita la existencia de precedentes con-
flictivos o contradictorios; b) Cuando
se evidencia que los operadores juris-
diccionales o administrativos vienen
resolviendo en base a una interpreta-
cin errnea de una norma; c) Cuando
se evidencia la existencia de un vaco
normativo; d) Cuando se evidencia la
existencia de una norma carente de in-
terpretacin jurisprudencial en sentido
lato aplicable a un caso concreto y en
donde caben varias posibilidades in-
terpretativas; e) Cuando se evidencia
necesidad de cambiar un precedente
vinculante.
El Tribunal Constitucional, en la STC.
N 03908-2007-PA/TC, supuestamen-
te al constatar que el fundamento 40
de la STC N 04853-2004-PA/TC, no
cumple con ninguna de los presupues-
tos bsicos para haber sido aprobado
como precedente vinculante, decidi
por mayora dejar sin efecto las reglas
vinculantes del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente
establecidos en el fundamento 40 de la
referida sentencia. El Tribunal decidi
que a partir de la ltima de las senten-
cias aludidas, cuando se considere que
una sentencia de segundo grado emi-
tida en un proceso de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y cumplimiento
ha sido emitida en contravencin de
un precedente vinculante establecido
por l, el mecanismo procesal ade-
cuado e idneo para evaluar ello es
la interposicin de un nuevo proceso
constitucional y no la interposicin
del recurso de agravio. Esta senten-
cia motiv el voto singular totalmente
discrepante de los magistrados Landa
Arroyo y Beaumont Callirgos. Por lo
complicado de este asunto es difcil
saber quien tiene la razn; si los que
suscriben el voto en mayora de la sen-
tencia o los autores del voto singular,
el tema se presta a diferentes interpre-
taciones, as que en esto hay que ser
muy cautos y, en todo caso, hay debate
para rato.
9. DOS CASOS
CONTROVERTIDOS.
En la sentencia recada en el Expe-
diente N 00002-2009-PI/TC, referen-
te a la demanda de inconstitucionali-
dad del Acuerdo de Libre Comercio
suscrito con la Repblica de Chile; en
el fundamento jurdico N 21 de dicha
sentencia, con un razonamiento que
no alcanzamos a entender se dice: En
consecuencia estos argumentos en ca-
lidad de obiter dicta (se refiere a los
fundamentos jurdicos desarrollados
sobre inalienabilidad e inviolabilidad
martima), confirman que la demanda
en ese extremo debe ser, desestimada,
por no ser contraria directa ni indirec-
tamente al mandato constitucional del
artculo 54 de la Constitucin. Hasta
donde sabemos y as ha quedado ex-
puesto a lo largo de este artculo, la
obiter dicta por si misma no puede ser-
vir para estimar o desestimar en todo
o en parte una demanda.
De otro lado, en la sentencia recada
en el Expediente N 03116-2009-PA/
TC, en la que el Tribunal Constitu-
cional resolvi inaplicar el artculo 2
del Decreto Supremo N 158-2007-
EF, que modific de 12% a 0% las
tasas de los derechos arancelarios ad
valorem CIF establecidas en el De-
creto Supremo N 017-2007-CF, hu-
biera sido casi imposible identificar
la razn decisoria del fallo, de no ser
porque posteriormente, en la sentencia
recada en el Expediente N 05688-
2009-PA/TC sobre proceso de amparo
interpuesto por Cemento Andino S.A,
el propio Tribunal Constitucional en el
fundamento jurdico N 5 de esta sen-
tencia, se remite a la ratio decidendi
del fundamento 10 y a la del funda-
mento 15 de la sentencia mencionada .
Los fundamentos 10 y 15 cataloga-
dos por el TC como ratio decidendi de
la indicada sentencia sobre derechos
arancelarios son los siguientes:
10. Teniendo presente lo sealado,
este Tribunal considera que el artculo
2 del Decreto Supremo N 158-2007-
EF no limita ni restringe alguno de los
cuatro tipos de libertades que forman
parte del contenido del derecho a la
libertad de empresa y que fueron pre-
cisados en la sentencia recada en el
Exp. N 03330-2004-AA/TC, por las
siguientes razones:
En primer lugar, el artculo cuestio-
nado no limita ni restringe la liber-
tad de creacin de empresa que tiene
derecho la demandante, pues esta ya
16
STC. Exp. N 0005-2007-PI/TC. F.j. 44, y STC Exp. N 0006-2006-PC/TC. F.J. 41.
17
Fix Zamudio, Hctor y Ferrer Mac Gregor, Eduardo. Las Sentencias de los Tribunales Constitucionales, editorial Adrus,
2009, p. 48.
18
STC Exp. N 02730-2006-PA/TC, ffjj. 12, 13 y 14.
19
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
20
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
es una empresa constituida (sociedad
annima) que tiene por objeto social
la fabricacin de cemento, cal y yeso.
Asimismo, porque el artculo cuestio-
nado tampoco le prohbe a la deman-
dante iniciar cualquier tipo de activi-
dad econmica legalmente permitida,
bien mediante la creacin de una nue-
va empresa, o bien mediante la adqui-
sicin de una empresa ya existente,
ni le excluye algn sector econmico
para el desarrollo de una iniciativa
empresarial.
En segundo trmino, el artculo cues-
tionado no incide directa ni indirecta-
mente en la libertad de organizacin
de la empresa, ya sea interna o ex-
terna, pues no le impone la variacin
del objeto social elegido, ni le ordena
el cambio de nombre, domicilio, o
tipo de sociedad. Tampoco el artculo
cuestionado le impone a la demandan-
te una poltica de precios, crditos,
seguros y contratacin de personal
para fabricar cemento, cal y yeso, ni
el modo de realizacin de su actividad
econmica.
En buena cuenta, el artculo cuestio-
nado no afecta el libre desarrollo de
la actividad empresarial de la deman-
dante, pues su contenido normativo
no cambia sus objetivos y fines eco-
nmicos ni modifica o suplanta su po-
der de direccin y organizacin de la
actividad empresarial, toda vez que no
le impone qu tipo de cemento, cal o
yeso debe fabricar, o la cantidad que
debe fabricar, o los das en que debe
hacerlo.
En tercer trmino, el artculo cuestio-
nado no limita ni falsea la libre com-
petencia para fabricar cemento, cal y
yeso. No obstante ello, y porque la
demandante aduce la afectacin de la
libre competencia, este alegato ser
desarrollado inextenso en el funda-
mento 15.
Finalmente, el artculo cuestionado
tampoco prohbe o impide que la so-
ciedad demandante pueda cesar libre-
mente sus actividades econmicas en
el momento que estime conveniente o
salir del mercado. Es decir, que el ar-
tculo cuestionado no impone ningn
deber que obligue a la demandante a
continuar indefinidamente realizando
su actividad econmica.
15. Pues bien, teniendo presente el
contenido y los presupuestos que
configuran la libre competencia, este
Tribunal considera que el artculo 2
del Decreto Supremo N 158-2007-
EF no contraviene el artculo 61 de la
Constitucin, por las siguientes razo- 25
nes:
En primer lugar, el artculo cuestiona-
do no establece una prohibicin a las
empresas fabricantes de cemento para
que sigan desarrollando su actividad
empresarial, ni las expulsa del merca-
do en que se desarrollan.
Asimismo, tampoco prev la prohibi-
cin de que nuevos agentes econmi-
cos puedan acceder al mercado de la
fabricacin del cemento, ni establece
condiciones subjetivas de admisin al
mercado de la fabricacin del cemento
que sean irrazonables o desproporcio-
nadas, razn por la cual no puede con-
siderarse afectada la libre competen-
cia en su aspecto esencial de libertad
de acceso al mercado.
En segundo trmino, el artculo cues-
tionado no limita la libertad de inver-
sin de las empresas que se dedican a
la fabricacin de cemento, pues no les
impone la obligacin de invertir por
una parte ni la prohibicin de invertir
por otra. En igual sentido, debe tener-
se presente que el artculo cuestionado
no elimina ni controla la libertad de
formacin de los precios en el mer-
cado del cemento, razn por la cual
tampoco puede considerarse afectada
la libre competencia.
En tercer trmino, el sentido normati-
vo del artculo cuestionado no produ-
ce que el mercado libre, competitivo
y transparente de fabricacin del ce-
mento se vea limitado, restringido o
falseado, toda vez que no incide direc-
ta o indirectamente en la libertad de
accin y eleccin de los consumidores
R E V I S T A J U R I D I C A
 ni elimi-na la oferta y la demanda del
mercado de cemento.
Finalmente, porque en autos no se
encuentra demostrado que el artculo
cuestionado produzca efectos anti-
competitivos en el mercado del ce-
mento, pues el acceso a este mercado
se encuentra abierto a cualquier agen-
te econmico y porque las relaciones
comerciales en este mercado no han
26 sido obstruidas.
Asimismo, porque no existen indicios
razonables que pongan en evidencia
que las demandas de compra o las
ofertas de venta de cemento nacional
hayan disminuido como consecuencia
directa e inmediata del artculo 2 del
Decreto Supremo N 158-2007-EF,
ni que las demandas de compra o las
ofertas de venta de cemento importa-
do hayan incrementado como conse-
cuencia directa e inmediata del art-
culo cuestionado. En buena cuenta no
afecta el comercio del cemento ni lo
restringe.
Como se puede apreciar, se trata de
una formulacin demasiado extensa
de la ratio decidendi, la efectuada por
el Tribunal en esta sentencia. De otro
lado en la resolucin aclaratoria de
fecha 22 de marzo del 2002, el Alto
Colegiado refiere que el artculo 63
de la Constitucin, citado en el funda-
mento 22 de la mencionada sentencia,
cuya aclaracin fue solicitada por el
Procurador Pblico del Ministerio de
Economa y Finanzas, no ha resultado
determinante de la dilucidacin de la
causa y que su mencin en la senten-
cia tiene la condicin de obiter dictum
(f.j N 8). De no haber mediado una
resolucin aclaratoria, tampoco habra
sido posible conocer sta situacin por
la forma como el Tribunal redacta sus
sentencias en las que no se crean pre-
cedentes vinculantes.
CONCLUSIN:
Lo que hemos recorrido hasta aqu,
nos permite concluir que determinar
la existencia de la ratio decidendi, as
como diferenciarla de la obiter dic-
ta de una decisin judicial, es algo
sumamente difcil, sobre todo en las
sentencias del Tribunal Constitucional
peruano donde no existen precedentes
vinculantes, es algo as como encon-
trar una aguja en un pajar. Esto por su-
puesto nos lleva a creer que por regla
general, lo que subyace en los funda-
mentos jurdicos de las sentencias del
supremo intrprete de la Constitucin,
es una formulacin oculta o implcita
de la ratio decidendi, siendo posible
en algunos casos reconstruirla o iden-
tificarla por medio de un razonamien-
to inductivo.
Se ha dicho que para distinguir entre
aquellos argumentos que constituyen
obiter dicta y ratio decidendi, se debe
verificar si, al omitirse determinados
argumentos, se altera la coherencia
interna de la sentencia, e inclusive el
sentido del fallo; pero este mtodo de
comprobacin no resulta aplicable,
cuando la razn decisoria, de una sen-
tencia se hace imperceptible a los ojos
de los operadores jurdicos, o cuando
simplemente no existe. De ocurrir ese
ltimo, no habra una razn suficien-
te que le de sustento a la decisin y,
por ende se estara ante un supuesto
catalogado en la teora de la argumen-
tacin jurdica como de motivacin
insuficiente.

21
Magaloni, op. cit. P. 81
22
STC. Exp. N 0024-2003-AI/TC.
23
Cfr.Magaloni, op. cit, pgs. 92-97.
24
STC. Exp. N 05688-2009-PA/TC:
F.5. Con relacin a la alegada vulneracin del derecho a la libertad de empresa, este Tribunal debe recordar que
dicho alegato fue desestimado en la sentencia recada en el Exp. N 03116-2009-PA/TC, por lo que la motivacin
que desestima dicho alegato se remite a la ratio decidendi del fundamento 10 de la sentencia mencionada.
Igual situacin sucede con la afectacin de la libre competencia, pues en la sentencia mencionada se desestim
dicho alegato, por lo que tambin la motivacin que desestima este argumento se remite a la ratio decidendi del
fundamento 15 de la sentencia mencionada.

R E V I S T A J U R I D I C A
 HORROR VACUI? LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN,
COMO INSTITUTO CONSTITUCIONALMENTE NECESARIO.
MARTIN TONINO CRUZADO PORTAL.
Abogado graduado y egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas en la
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
Arbitro por el Centro de Arbitraje y Conciliacin de APECC
Maestrante de la Maestra De Derecho Constitucional y Gobernabilidad en la UNPRG.

1.- INTRODUCCIN.
Con la expresin latina Horror Vacui,
que se traduce literalmente como mie-
do al vaco, quiero aludir al instituto
jurdico de la Inconstitucionalidad por
Omisin, debiendo precisar que la fi-
gura de la Inconstitucionalidad, es una
sola, pues en el Proceso de Inconstitu-
cionalidad por Accin como proceso
orgnico, protector de la supremaca
jurdica de la constitucin, el rgano
competente para evaluar la constitu-
cionalidad de las leyes, de manera ge-
neral confirma o expulsa la norma con
rango legal del ordenamiento jurdico,
empero cuando el vaco legislativo,
que puede ser total o parcial, producto
de la inercia del legislador, y que por
encargo constitucional est obligado a
legislar este no lo hace, en consecuen-
cia contraviene los derechos, valores
y principios contenidos en la Consti-
tucin; es decir estaremos frente a la
figura de la Inconstitucionalidad por
Omisin. Ntese que en ambos su-
puestos de la Inconstitucionalidad,
sea por accin o por omisin, el fin al
que esta se orienta siempre ser a sal-
vaguardar la supremaca jurdica de la
Constitucin.
No est dems decirlo que, es ms f-
cil declarar la Inconstitucionalidad de
una norma con rango legal si esta con-
traviene la Constitucin ya sea por el
fondo o por la forma, de manera direc-
ta o indirecta, de forma total o parcial,
pero que hacemos cuando la norma no
existe en el ordenamiento jurdico, o
si esta existe, est regulada de manera
defectuosa de tal manera que an con
su existencia se sigue contraviniendo
a la constitucin, nuestro trabajo est
orientado a tratar de paliar (no solu-
1
ALEXY, Robert, Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Traduccin de Carlos Bernal, Revista Espaola de De-
recho Constitucional, N 66, Madrid, 2002, Pg. 22.
2
BONILLA HERNNDEZ, Pablo Andrs. La Inconstitucionalidad Por Omisin: Un Proceso Que Clama Por Su Instituciona-
lizacin. En: Anuario De Derecho Constitucional Latinoamericano Ao XV, Montevideo, 2009, Pg. 49.
cionar) el miedo, el temor que produ-
ce el vaco legislativo, y para lograrlo
debemos exponer la parte terica y
prctica del instituto, que nos convoca
en esta oportunidad y poner de relieve
que no existe a la fecha, una receta in-
mejorable de cmo afrontar el proble-
ma, sin embargo vamos a colegir que
en algunos ordenamientos jurdicos
forneos, el instituto jurdico que tra-
tamos, ya cuenta con asidero jurdico,
es decir ha sido ya positivizado a nivel
Constitucional, por lo que deberemos
de extraer las bondades de dichas pro-
puestas y formular tambin nuestro
punto de vista y poder sacar nuestras
propias conclusiones.
Es de recibo traer a colacin lo ex-
puesto por el nclito maestro Robert
Alexy, respecto a la expresin Cons-
titucionalmente Necesario, quien ex-
pone Lo que est ordenado por la
Constitucin es constitucionalmente
necesario; lo que est prohibido por
la Constitucin es constitucionalmen-
te imposible y lo que la Constitucin
confa a la discrecionalidad del legis-
lador es tan slo constitucionalmente
posible, porque para la Constitucin
no es necesario ni imposible
El control de las omisiones al legis-
lador se ubica en lo que es constitu-
cionalmente necesario y no obstante
esta omisin no ha sido atendida por el
legislador, a solucionar esa grave omi-
sin se orienta la Inconstitucionalidad
por omisin, pues para lo que es o re-
sulta constitucionalmente imposible
est orientado el Proceso de la Incons-
titucionalidad (por accin para elimi-
nar normas por infraccin normativa
de la constitucin), ya sea porque una
27
norma con rango legal tiene visos de
inconstitucionalidad, con relacin a lo
que es constitucionalmente posible se
ubica en los predios del legislador.
De tal manera, la institucin procesal
de la inconstitucionalidad por omisin
se justifica, y hasta se hace obligato-
ria, para la consolidacin de un genui-
no Estado Constitucional de Derecho,
donde las normas constitucionales no
puedan ser manipuladas y ultrajadas
por negligencia u omisin justificada
del gobernante de turno (porque preci-
samente dicha justificacin carece de
toda validez o arreglo a un marco legal
que supone lo contrario) .
No es ocioso precisar y dejar sentado
de por si, nuestra posicin de que el
fundamento esencial para controlar las
mencionadas omisiones es el Principio
de Supremaca Jurdica de la Constitu-
cin, as como que cualquier omisin
no sera meritoria de ser controlada a
travs de un hipottico proceso de In-
constitucionalidad por Omisin, pues
el mandato claro y preciso de regular
determinada situacin jurdica debe
estar contenida si y solo si en la Cons-
titucin .
2.- CONCEPTO DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIN
Antes de dar nuestro singular punto
de vista abordemos lo expuesto por la
doctrina:
Como sabemos, el control constitucio-
nal de las leyes ha consistido tradicio-
nalmente en invalidar aquellas normas
o contenidos expedidos por un poder
constituido ya sea el Legislativo o
bien el Ejecutivo, cuando stas vul-

R E V I S T A J U R I D I C A
 neren o contradigan lo dispuesto en la es la inconstitucionalidad negativa... parlamento? es ms nos preguntamos
Constitucin, en virtud del principio . desde cuando es exigible una norma,
de supremaca constitucional. Sin em- Una variable de violacin a la norma al menos en nuestro ordenamiento
bargo, puede ocurrir que el control de fundamental se presenta en aquellos jurdico peruano? segn el Artcu-
las leyes proceda no slo en contra de supuestos en que los poderes consti- lo 109 de la Constitucin, La ley es
aquellas que han sido expedidas, sino tuidos del Estado se abstienen de dar obligatoria desde el da siguiente de su
tambin por aquellas que no lo han cumplimiento a los mandatos constitu- publicacin en el diario oficial, salvo
sido a pesar de que su creacin derive cionales y, en consecuencia se abstie- disposicin contraria de la misma ley
de un mandato constitucional, violn- nen de instrumentar los mecanismos que posterga su vigencia en todo o en
dose entonces el texto fundamental no necesarios para la efectiva vigencia de parte. Al respecto observamos que una
por un acto positivo sino omisivo . las pautas supremas. Este fenmeno, simple ley infraconstitucional es exi-
28 conceptualizado como Inconstitu- gible a partir del da siguiente de su
El magistrado del Tribunal Constitu- cionalidad por Omisin se muestra, publicacin, con mucha mayor razn
cional Gerardo Eto Cruz, al estudiar la entonces, como una de las manifesta- debera serlo una norma constitucio-
variante de la inconstitucionalidad por ciones que ms contribuyen a ahondar nal que ostenta el mayor rango jur-
accin y por accin anota. que este la dialctica norma realidad . dico al que pueda aspirar una norma
tipo de inconstitucionalidades revisten jurdica.
una importancia fundamental. La pri- La inconstitucionalidad por omisin
mera es harto conocida por los meca- es la falta de desarrollo por parte del No me sorprendera que al argumen-
nismos que existen en contra de ella. Poder Legislativo, durante un tiempo to antes vertido se me pueda objetar
La inconstitucionalidad por accin es excesivamente largo, de aquellas nor- diciendo que dentro de las clases de
el acto legislativo positivo del legisla- mas constitucionales de obligatorio y normas constitucionales, las nicas
dor o de cualquier otro rgano estatal concreto desarrollo, de forma tal que que generaran la Inconstitucionalidad
que menoscaba a la Ley Fundamental. se impide su eficaz aplicacin . por Omisin son las normas de ca-
Su violacin puede ser por cualesquie- rcter programtico que de ordinario
ra de sus elementos: ora de forma, ora A nuestra turno debemos decir que requieren de una debida legislacin
de fondo; es, pues, la llamada incons- ms adelante trataremos los elementos para que puedan aplicarse, por lo que
titucionalidad positiva y rpida de ser que integran a la Inconstitucionalidad el transcurso del tiempo nos dir si se
fulminada, segn sea el mecanismo por Omisin sin embargo, para ade- incurre o no en Inconstitucionalidad
de jurisdiccin constitucional difuso o lantar no comparto lo expuesto lineas por omisin.
concentrado. arriba respecto a la expresin tiem-
po excesivamente largo o un cierto Al respecto debemos distinguir cuan-
La inconstitucionalidad por omisin, tiempo razonable, porque equivaldra do estamos frente a Normas Autoapli-
en cambio, es la que resulta por el si- a decir que el legislador incurrira cativas y Heteroaplicativas, con el ob-
lencio o la inercia de cualquier rgano en Inconstitucionalidad por Omisin jeto de dar a entender que las normas
de poder, el cual deja de hacer o de siempre y cuando el trmino del plazo siempre deben aplicarse al margen de
practicar un mandamiento expreso por para legislar hubiera transcurrido in su carcter, y si esto no es posible el
la Constitucin en un cierto tiempo extenso o despus de un cierto tiem- legislador debe poner mayor cuidado
razonable, ocasionando con ello per- po razonable, a sentido contrario si en el desarrollo legislativo de los de-
juicio, expandiendo un efecto daino el termino transcurrido es corto, no rechos sociales que es el campo donde
a todas las personas que podran invo- habra inconstitucionalidad por omi- se suscitan la mayor cantidad de omi-
car en su favor la norma constitucional sin?, se podra tolerar la inaccin, siones, al respecto citamos lo expuesto
an no reglamentada por el legislador; el ocio legislativo en que incurre el por el Tribunal Constitucional:
3
Cfr. RODRGUEZ FUENTES, Clementina del Carmen. El Control de las Omisiones que Vulneran Derechos Fundamentales.
Compendio de Instituciones Procesales Creadas por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica S.A. Ga-
ceta Constitucional. Primera Edicin Diciembre 2009. Pg. 76.
4
SAMANIEGO SANTAMARA, Luis Gerardo. Anlisis De La Regulacin De La Accin De Inconstitucionalidad Por Omisin
Legislativa En Mxico. En: Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Arturo Zaldvar Lelo De Larrea (Coordinadores). La Ciencia Del
Derecho Procesal Constitucional. Estudios En Homenaje A Hctor Fix-Zamudio En Sus Cincuenta Aos Como Investigador
Del Derecho Tomo VIII. Procesos Constitucionales Orgnicos. Universidad Nacional Autnoma De Mxico. Instituto Mexica-
no De Derecho Procesal Constitucional Marcial Pons Mxico, 2008. Primera Edicin: 2008. Pg.672.
5
ETO CRUZ, Gerardo. La Inconstitucionalidad Por Omisin. En: Edgar Carpio Marcos Gerardo Eto Cruz. El Control De
Las Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Comparado (Reflexiones A Propsito Del Caso Peruano) Funda-
cin Universitaria De Derecho, Administracin Y Poltica, S.C. Coleccin Constitucionalismo Y Derecho Pblico, Estudios
2004. Primera edicin 2004. Pg. 27.
6
SAGS, Mara Sofa. Recepcin Normativa del Control de Inconstitucionalidad por Omisin en el Cdigo Procesal Cons-
titucionalidad Peruano. EN: Jos Palomino Manchego (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Ho-
menaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo II Editora Jurdica Grijley. 2005. Pg. 940.
7
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. Aproximacin Al Concepto De Inconstitucionalidad Por Omisin En: Miguel
Carbonell (Coordinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisin. Universidad
Nacional Autnoma De Mxico. Primera Edicin: 2003. Pg. 29.

R E V I S T A J U R I D I C A
Norma Autoaplicativa: De acuerdo
al Artculo 3 del Cdigo Procesal
Constitucional, se consideran normas
autoaplicativas aquellas cuya aplica-
bilidad, una vez que han entrado en
vigencia, resulta inmediata e incondi-
cionada; es decir, tienen eficacia inme-
diata ya que no se encuentran sujetas
a la realizacin de actos posteriores de
aplicacin o a una eventual reglamen-
tacin legislativa, sino que la adquie-
ren al mismo momento de entrar en
vigencia.
En ese sentido, procede la inaplica-
bilidad de una Norma Autoaplicativa
en un caso concreto cuando la mis-
ma invoque la afectacin directa de
derechos subjetivos constitucionales,
es decir, una norma cuya aplicacin
al caso concreto resulta incompatible
con la Constitucin. (Exp. N 04739-
2007-PHD, FJ 6 y 7)
Norma Heteroaplicativas: Son aque-
llas cuya aplicabilidad no es depen-
diente de su sola vigencia, sino de la
verificacin de un posterior evento,
sin cuya existencia, la norma carece-
r, indefectiblemente, de eficacia, esto
es, de capacidad de subsumir, por s
misma, algn supuesto fctico en su
supuesto normativo.
Es evidente que en tales casos no po-
dr alegarse la existencia de una ame-
naza cierta e inminente de afectacin
a los derechos fundamentales (Exp.
N 04677-2004-PA, FJ 3)
Al versar la Inconstitucionalidad por
Omisin sobre normas de carcter
Programtico, estaramos dando a en-
tender que el Estado no asume seria-
mente obligacin alguna a corto plazo
, para garantizar su plena eficacia, y
por lo tanto la inercia legislativa u ocio
legislativo estara justificado a media-
no plazo, a diferencia de los derechos
fundamentales cuya caracterstica es
que son progresivos - autoaplicativos
en consecuencia su efectividad no re-
quiere de un desarrollo posterior y son
8
No se trata, sin embargo, de meras normas programticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha sealado para
diferenciarlos de los denominados derechos civiles y polticos de eficacia inmediata, pues justamente su mnima satisfaccin
representa una garanta indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. De este modo, sin educacin, salud y
calidad de vida digna en general, mal podra hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como
la administracin de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente. (EXP.
N. 2945-2003-AA/TC Fundamento 11)
exigibles inmediatamente. En conse-
cuencia la Constitucin es exigible por
partes dependiendo el derecho que me
vulneren, estas lneas no se encuen-
tran alejadas de la realidad entiendo
que hay determinados derechos que al
margen de la generacin a las cuales
se encuentren adscritos necesitan de
una concretizacin progresiva, pero
eso no es pretexto para que el gobier-
no y el legislador a su turno se excusen
de expedir determinadas disposiciones
so pretexto que son progresivas y por
lo tanto pueden discrecionalmente
posponer su desarrollo no advirtiendo
que con su conducta omisiva estaran
vulnerando la Constitucin.
Generalmente la doctrina asimila a
los derechos de Segunda Generacin
como derechos programticos, los
cuales sern exigibles en funcin a
las condiciones y posibilidades reales
de cada pas, la misma lgica se pue-
de extender a los derechos de Tercera
Generacin (Se incluyen entre estos
derechos: el derecho al desarrollo, de-
recho a la paz, derecho a la libre de-
terminacin de los pueblos, derecho al
medio ambiente, derecho a la comu-
nicacin y el derecho a al patrimonio
comn de la humanidad)
Desde el clebre discurso de Ferdi-
nand Lassalle hasta la actualidad, la
Teora Constitucional ha puesto en
evidencia que las normas constitucio-
nales, no todas se cumplen en pleni-
tud; y ello afecta la consolidacin de
un Estado que afirme los derechos
fundamentales y los programas de
una Constitucin. Ello, normalmente
se hace patente frente al fenmeno de
falta de proteccin eficaz de los dere-
chos socioeconmicos y que, como
advierte Lucas Verd, es algo comn
a todos los pases demoliberales que
no han alcanzado el suficiente grado
de socializacin compatible con la li-
bertad, es decir, que no son autnticos
estados democrticos de Derecho....
De igual temperamento es Francisco
Fernndez Segado cuando precisa-
mente habla de los nuevos desafos de
nuestro tiempo para la proteccin de
los derechos, en este caso los derechos
de la segunda generacin que, va la
inconstitucionalidad por omisin se
posterga su disfrute .
La doctrina coincide que la omisin
legislativa est vinculado fundamen-
tales a la estructura y naturaleza de
determinadas normas o clusulas 29
constitucionales. Es decir, no todo
incumplimiento total de las clusulas
constitucionales generan la omisin
inconstitucional en sentido estricto,
sino slo aquellas de carcter progra-
mticas que, de ordinario, requieren
de una debida legislacin para que
puedan aplicarse .
Al respecto vamos a demostrar que si
se vulnera un derecho de tercera gene-
racin se termina vulnerando uno de
primera generacin, veamos los ante-
cedentes del EXP. N 2002-2006-PC/
TC:
Con fecha 6 de diciembre del ao
2002, los seores Pablo Miguel Fa-
bin Martnez, Digna Ortega Salazar,
Alfredo Pea Caso, Rosala Tucto
Ortega, Jos Chuquirachi Anchieta y
Mara Elena Crdenas Soto interpo-
nen demanda de cumplimiento contra
el Ministerio de Salud y la Direccin
General de Salud Ambiental (Digesa),
solicitando que se disee e implemen-
te una Estrategia de salud pblica de
emergencia para la ciudad de La Oro-
ya, de conformidad con lo establecido
por los artculos 96, 97, 98, 99, 103,
104, 105, 106 y 123 de la Ley 26842
(Ley General de Salud); y que, por
consiguiente, se adopten las siguientes
medidas: a) la recuperacin de la salud
de los afectados, mediante la protec-
cin de grupos vulnerables, la imple-
mentacin de medidas de prevencin
del dao a la salud y que se vele por el
cumplimiento y levantamiento de in-
formacin sobre los riesgos a los cua-
les la poblacin se encuentra expues-
ta; b) se declare en Estado de Alerta
R E V I S T A J U R I D I C A
 a la ciudad de La Oroya, conforme lo
establecen los artculos 23 y 25 del
Decreto Supremo 074-2001-PCM,
Reglamento de Estndares Naciona-
les de Calidad Ambiental del Aire; y,
c) se establezcan programas de vigi-
lancia epidemiolgica y ambiental de
conformidad con lo estipulado por el
artculo 15 del Decreto Supremo 074-
2001-PCM, Reglamento de Estnda-
res Nacionales de Calidad Ambiental
30 del Aire.
Manifiestan que en el ao 1997 la
empresa norteamericana Doe Run
Company adquiri el Complejo Meta-
lrgico de La Oroya, y que la citada
empresa viene operando en la ciudad
mencionada a travs de su empresa
subsidiaria Doe Run Per, la misma
que asumi el compromiso de cumplir
todas las obligaciones contenidas en
el PAMA (Programa de adecuacin
y manejo ambiental), elaborado por
el anterior propietario del centro me-
talrgico, Centromn Per S.A.; que, gar que si pasaron unos cuantos aos
pese al compromiso contrado, Doe
Run Per present, en diciembre de
1998, un pedido de modificacin del
PAMA, en el cual se comprometa a
realizar un determinado nmero de
mejoras ambientales para el ao 2006
y a efectuar las principales inversiones
para el tratamiento de las emisiones y
calidad del aire recin a partir del ao
2004; que, sin embargo, el PAMA pre-
sentado por esta nueva compaa no
asegura eficientemente los derechos a
la salud pblica y a un ambiente equi-
librado y adecuado, ni el disfrute de la
salud fsica y mental de los pobladores
de La Oroya, y que, por el contrario,
los niveles de intoxicacin de plomo
y otros componentes en la sangre de
nios y madres gestantes de La Oroya
se han venido incrementado conside-
rablemente en los ltimos aos, lo que
se evidencia en investigaciones tales
como el Estudio de plomo en sangre
en una poblacin seleccionada de La
Oroya, realizado por Digesa en el
ao 1999, donde se estableci, entre
una de las conclusiones, que el 99.1%
de las personas analizadas sobrepasa-
ba el lmite de nivel de plomo en la
12
BIDART CAMPOS, German J. La Justicia Constitucional y la Inconstitucionalidad por Omisin. En: Chaname Orbe, Ral;
Palomino Manchego, Jos F; Senz Dvalos, Luis. Derecho Constitucional General y Teora del Estado. Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos Facultad de Derecho y Ciencia Poltica. Ediciones Jurdicas Lima Per 1994. Pg. 422.
13
Ibdem. Pg. 423
R E V I S T A J U R I D I C A
sangre recomendado por la Organiza-
cin Mundial de la Salud (OMS).
En los hechos expuestos en el EXP.
N 2002-2006-PC/TC; se estara vul-
nerando un derecho de tercera genera-
cin como es el derecho a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado, un
derecho de segunda generacin como
es el derecho a la salud, y por exten-
sin un derecho de primera genera-
cin como es el derecho a la Vida. Por
lo que el elemento tiempo excesiva-
mente largo de ausencia de regulacin
normativa no es de recibo, pues para
que haya una omisin inconstitucional
por parte del legislador (a parte que el
mandato de regulacin expresa venga
exigido por la misma constitucin,
que esta omisin trasgreda la constitu-
cin, que dicha abstencin perjudique
a alguien) soy de la opinin que sim-
plemente basta un no hacer, al margen
del tiempo transcurrido; pues con esa
lgica el rgano legislativo podra ale-
no omitieron nada pero si pasaron 5,
6, 7,10 aos si incurrieron en In-
constitucionalidad por omisin, pero
antes no porque el tiempo transcurrido
habra sido corto y debe tomarse en
cuenta que expiden leyes a discrecin.
Para desentraar la verdadera mag-
nitud del problema que suscitan las
omisiones reglamentarias, hay que
entender bien que si una constitu-
cin cualquiera se define o proclama
como suprema es imposible conciliar
su supremaca con la no vigencia de
clusulas programticas carentes de
reglamentacin. Si las clusulas pro-
gramticas no pudieran regir mientras
les faltara la reglamentacin aquella
supremaca declinara en su vigor y
en su sentido genuino: la constitucin
quedara postergada en la aplicacin
de dichas partes normativas, y quienes
por su virtud quisieran entre tanto ha-
cer valer derechos reconocidos en las
normas programticas tropezaran con
el resultado de que la norma progra-
mtica no funcionara. Y es all donde
rescatado el principio de la suprema-
ca constitucional, entendemos que
el rgano de la justicia constitucional
est llamado a hacer funcionar la nor-
ma programtica deparndole la ope-
ratividad que no pudo alcanzar por la
reglamentacin omitida .
El extinto maestro Germn J. Bidart
Campos nos habla metafricamente
de un pecado solidario el alude tanto
a la responsabilidad imputable al le-
gislador como a los jueces, transcri-
bimos algunas lneas: Precisamente,
uno de los mayores descrditos de la
parte dogmtica de las Constituciones
son sus clusulas econmicas sociales
suele ser en todas partes proveniente
de la falta de funcionamiento de las
normas a favor de sus beneficiarios
por ausencia de la legislacin regla-
mentaria. Es entonces cuando se les
achaca la mera literalidad -tal vez tc-
nicamente muy buena- pero la total in-
utilidad de su articulado. Es cierto que
el primer pecado ha de imputrsele al
rgano legislativo, pero a continua-
cin viene otro pecado solidario, cual
es el configurado por el escrpulo de
los jueces que directamente resuelven
el problema diciendo: mientras el le-
gislador no reglamente la clusula, yo
no puedo darle aplicacin directa
En relacin a lo antes expuesto es me-
nester trascribir lo expuesto el Dr. Eto
Cruz, los legisladores que preten-
den reformar las constituciones na-
cionales, bien sea en su expresin de
poder constituyente originario o deri-
vado, no tienen no slo el ms mnimo
inters de afrontar esta problemtica;
sino que, digmoslo de cara a la reali-
dad y en trminos coloquiales: son po-
lticos que no desean que exista ningn
rgano de jurisdiccin constitucional
que los est intimando a cumplir con
el desarrollo de las clusulas progra-
mticas de la Constitucin. En rigor,
esta actitud, en los hechos no hace ms
que confirmar que, para un sector de
acadmicos como de los propios le-
gisladores, la omisin legislativa no
debera ser justiciable; en tal perspec-
tiva, estaran en la prctica asumiendo
la tesis de que la inconstitucionalidad
por omisin es simple y llanamente
una cuestin poltica; tesis que, como
veremos luego, no es ms que una fa-
lacia poltica con altos rditos para los
legisladores polticos, pues siempre
tendrn carta abierta a una permanente
impunidad: incumplir una obligacin
de actuar normativamente.
Otro concepto expuesto por la doctri-
na: Dentro de esa libertad de decisin,
el legislador puede optar por permane-
cer pasivo, por estar callado, lo que en
rigor supone no legislar. Ese silencio
legislativo puede tener consecuencias
contrarias a la Constitucin cuando de
l cabe derivar una norma implcita
que crea o mantiene situaciones jur-
dicas no queridas por la Constitucin.
El legislador no es libre de decidir no
legislar sin ms. Sin embargo, no todo
silencio sobre el particular constituye
un silencio contrario a la Constitucin,
es decir, una omisin inconstitucional.
En mi opinin, slo aquellos silencios,
bien de la ley (silencios relativos, esto
es, cuando una norma legal contiene
omisiones), bien del legislador (si-
lencios absolutos, que son aquellos
en los que hay ausencia total de ley),
que provoquen situaciones jurdicas
contrarias a la Constitucin pueden
y deben ser declarados omisiones in-
constitucionales .
A su turno Javier Tejadura Tejada se-
ala: Cundo una omisin legislati- se examina si aparecen transgresiones
va puede ser calificada como incons-
titucional? Sin olvidar los trabajos
clsicos de Wesel en Alemania y de
Mortati en Italia, debemos reconocer
que ha sido la doctrina portuguesa la
que principalmente se ha ocupado de
esta cuestin. As, Gomes Canotil-
ho ha definido la omisin legislativa
inconstitucional como el incumpli-
miento de mandatos constitucionales
permanentes y concretos. De esta de-
finicin el autor extrae los siguientes
elementos:
A) Se trata, en primer lugar, de no re-
ducir la omisin legislativa inconsti-
tucional a un simple no hacer, a una
mera abstencin u omisin, sino de
identificar una exigencia constitu-
cional de accin. No basta un simple
deber general de legislar para funda-
mentar una omisin inconstitucional.
En sentido jurdico constitucional,
omisin significa no hacer aquello a
lo que, de forma concreta, se estaba
constitucionalmente obligado.
B) En segundo lugar y siguiendo la
exposicin de Gomes Canotilho en
cuanto que las omisiones legislativas
inconstitucionales derivan del incum-
plimiento de mandatos constituciona-
les legislativos, esto es, de mandatos
constitucionales concretos que vincu-
lan al legislador a la adopcin de me-
didas legislativas de concrecin cons-
titucional, han de separase de aquellas
otras omisiones de mandatos constitu-
cionales abstractos, o lo que es igual,
de mandatos que contienen deberes de
legislacin abstractos.
El ex magistrado del Tribunal Cons-
titucional Peruano, Doctor Vctor
Garca Toma refirindose al examen
de inconstitucionalidad por omisin
legislativa. Refiere que En este caso,
a la constitucin por ocio, incuria, ne-
gligencia, etc. de los rganos de po-
der. En puridad, se trata del examen de
inconstitucionalidad por abstencin
en la ejecucin de actos legislativos.
Esta omisin, inactividad, inaccin, o
un non facere por parte del legislador
ordinario, se presenta como un incum-
plimiento del encargo que la propia
constitucin le ha formulado para que
dicte una ley que haga viable parte de
su ulterior prctica .
A nuestro turno para ensayar un con-
cepto de la Inconstitucionalidad por
omisin podremos decir que es la con-
travencin a la Constitucin, produci-
da por la inercia del Poder Legislativo,
en relacin a las normas constitucio-
nales que por encargo constitucional
debe desarrollar.
3.- TIPOS DE OMISIONES
LEGISLATIVAS. 31
Hay dos variantes bsicas de inconsti-
tucionalidad por omisin:
3.1. Inconstitucionalidad por mora,
que a su vez puede resultar tan-
to de la inercia en adoptar una
decisin concreta (v. gr., dilatar
la orden de puesta en libertad de
alguien cuya detencin ha termi-
nado legalmente), o de tardanza
en la produccin de normas ge-
nerales. El caso ms frecuente de
esta ltima es el ocio legislativo
en sancionar las leyes reglamen-
tarias de la Constitucin, o de
desarrollo constitucional , en
cuanto la organizacin de los
poderes pblicos, o para ejecutar
las clusulas programticas de
la constitucin (vale decir, no
autoejecutivas), que a menudo
requieren normas regulatorias o
instrumentadoras para tornarse
efectivas.
3.2. Inconstitucionalidad por nega-
cin. Tambin llamada inconsti-
tucionalidad por omisin rela-
tiva, ocurre si el rgano estatal
del caso efectiviza el mandato
constitucional, por ejemplo san-
cionando la ley que debe dictar,
pero lo hace incorrectamente,
retaceando algn derecho que
la constitucin otorga. Tal sera

14
ETO CRUZ, Gerardo. Una Propuesta Especfica De Reforma Constitucional En El Per: La Creacin Del Proceso Constitu-
cional De La Accin De Inconstitucionalidad Por Omisin. En: Edgar Carpio Marcos Gerardo Eto Cruz. El Control De Las
Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Comparado (Reflexiones A Propsito Del Caso Peruano) Fundacin
Universitaria De Derecho, Administracin Y Poltica, S.C. Coleccin Constitucionalismo Y Derecho Pblico, Estudios 2004.
Primera edicin 2004. Pg. 81.
15
VILLAVERDE, Ignacio. La Inconstitucionalidad Por Omisin Un Nuevo Reto Para La Justicia Constitucional En: Miguel
Carbonell (Coordinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisin. Universidad
Nacional Autnoma De Mxico. Primera Edicin: 2003. Pg. 66.
16
TAJADURA TEJADA, Javier. La Inconstitucionalidad Por Omisin y Los Derechos Sociales En: Miguel Carbonell (Coor-
dinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisin. Universidad Nacional Aut-
noma De Mxico. Primera Edicin: 2003. Pg. 289-290.
17
GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Segunda Edicin Actualizada. Palestra Editores Se-
gunda Edicin Mayo 2008. Pg. 624.

R E V I S T A J U R I D I C A
 la norma, v. gr., que confiriese
el derecho de circular libremen-
te en el territorio nacional a los
habitantes (pero no incluyendo
a todos ellos), o que negase ar-
bitrariamente a los miembros
de determinados cultos la per-
manencia en el pas, cuando por
el principio de libertad de con-
fesin tal derecho corresponde
32 ser reconocido a todos. En estos
supuestos, se est omitiendo a
alguien un derecho que le perte-
nece .
Parte de la doctrina, como Cappelletti,
Fernndez Segado, Bazn, entre nu-
merosos autores, considera que tam-
bin nos encontramos ante una omi-
sin inconstitucional en los casos de
omisiones parciales o relativas, es
decir, cuando existiendo la norma le-
gislativa, sus carencias son tales que la
convierten en intil respecto del man-
dato contemplado por la Constitucin.
Es menester traer a colacin lo ex-
puesto por Javier Daz Revorio mu-
tatis mutandis expone aunque puede
admitirse la existencia de omisiones
absolutas que no generarn habitual-
mente una norma aplicable a supues-
to alguno, como sera el caso de las
omisiones que afectan a la creacin o
regulacin de rganos). Y, aun admi-
tiendo la existencia de supuestos du-
dosos, creo que es posible distinguir
los casos en que existe un silencio
del legislador, esto es, ausencia de un
texto legal especfico -que significa
consecuencias inconstitucionales se
convertir en una omisin absoluta in-
constitucional-, de aquellos en los que
s existe esa ley, pero regula de mane-
ra incompleta o defectuosa el conjunto
de supuestos o relaciones a los que ha
de aplicarse (si ese defecto de regu-
lacin provoca situaciones contrarias
a la constitucin, nos encontraremos
ante una omisin relativa inconstitu-
cional). Por lo dems, la existencia de
omisiones absolutas es especialmente
clara cuando la Constitucin impone
18
SAGS, Nstor Pedro. Instrumentos De La Justicia Constitucional Frente A La Inconstitucionalidad Por Omisin. En:
Juan Vega Gmez y Edgar Corzo Sosa (Coordinadores) Instrumentos De Tutela y Justicia Constitucional Memoria Del VII
Congreso Iberoamericano De Derecho Constitucional. Mxico Primera Edicin: 2002. Pg. 606.
19
DAZ REVORIO, F. Javier. Las Sentencias Interpretativas Del Tribunal Constitucional. Editorial Lex Nova Pg. Primera
Edicin. Febrero 2001. Pg.173
R E V I S T A J U R I D I C A
al legislador la creacin de un rgano
o institucin, y ste no cumple dicho
mandato
Al respecto aterrizando en nuestra
medio podemos proponer un ejemplo
que ocurre a menudo en la realidad,
supongamos que un integrante (comu-
nero) de una comunidad campesina
invita a una persona de la ciudad a pa-
sar las fiestas de aniversario de la co-
munidad campesina, como es sabido
las personas concurrentes liban licor
y la fiesta se prolonga por varios das,
el hecho est en que la persona de la
ciudad comete el delito de Violacin
Sexual en agravio de una comunera,
en consecuencia las autoridades de la
Comunidad Campesina, con el apoyo
de las Rondas Campesinas, capturan
al sujeto y le imponen un castigo de-
nominado cadena ronderil que con-
siste en trabajar de da en casa de los
agraviados, o al servicio de la comu-
nidad y en la noche no se descansa, la
persona que tiene impuesto este casti-
go, los comuneros lo sacan a patrullar
toda la noche, y as lo hacen perma-
necer en ese estado por varios das y
luego lo pasan a otra comunidad para
que aplique la misma pena.
Producto de estos hechos los fami-
liares del ciudadano interponen un
Habeas Corpus Instructivo, y el Juez
Penal les requiere a las autoridades de
la comunidad para que hagan entrega
del desaparecido, estos se niegan e in-
vocan el Artculo 149 de la consti-
tucin, pues pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial de conformidad con su de-
recho consuetudinario, ante esta ne-
gativa se comunica los hechos ante la
fiscala penal de turno, y esta opta por
abrir investigacin preliminar por de-
lito de Desobediencia o Resistencia a
la Autoridad, tipificado en el Artculo
368 ; del Cdigo Penal Peruano, por
poner algunos ejemplos pues podra
darse las condiciones para que confi-
gure Coaccin, Secuestro, Usurpacin
de Funciones, etc.
Con relacin a este tema Los Jueces
Supremos de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanentes y Tran-
sitorias de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica, han expedido el
Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116,
sobre las Rondas Campesinas y Dere-
cho Penal, pero el referido pleno hace
eco de lo expuesto en el artculo 149
de la Constitucin es decir las comu-
nidades campesinas son autnomas
en el ejercicio de sus funciones juris-
diccionales dentro de su mbito terri-
torial de conformidad con el derecho
consuetudinario y expone tambin que
por aplicacin del Artculo 18 Inciso
3 de Cdigo Procesal Penal los jueces
y fiscales no son competentes para co-
nocer este tipo de delitos.
Ahora que tiene que ver este ejemplo
con la inconstitucionalidad por omi-
sin parcial o relativa, pues como ya
se anot lneas arriba, esta implica que
la norma existe pero es incompleta,
veamos el Artculo 149 de la consti-
tucin estipula que Las autoridades de
las Comunidades Campesinas y Nati-
vas, con el apoyo de las Rondas Cam-
pesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial de conformidad con el dere-
cho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de
la persona. La ley establece las formas
de coordinacin de dicha jurisdiccin
especial con los Juzgados de Paz y
con las dems instancias del Poder
Judicial.
Lo que hemos resaltado hace alusin
a la Ley de Coordinacin, la que a la
fecha no existe, si tomamos en cuenta
la Constitucin Poltica del Per es del
ao 1993; y el congreso de la repbli-
ca a la fecha no expide la ley de coor-
dinacin; los problemas que generan
este vaco normativo son mltiples,
veamos Cules seran los lmites a la
justicia comunal? Al respecto trascri-
bimos unas lneas del Documento De-
fensorial N 11 Responde que: Bsi-
camente son los Derechos Humanos,
COMO LO SEALA el texto expreso
del Artculo 149 de la Constitucin.
Asimismo el convenio 169 sobre los
pueblos indgenas y tribales en pa-
ses independientes, ratificado por el
estado peruano y, por tanto norma in-
terpretativa de los derechos humanos
conforme a la cuarta disposicin final
y transitoria del texto constitucional
vigente
Nos planteamos otra pregunta la ca-
dena ronderil; no constituye acaso una
modalidad de tortura y si es afirmati-
va la respuesta no estaramos frente a
un crimen de Lesa Humanidad? A mi
modesto entender, trabajar todo el da
y patrullar toda la noche a parte de re-
cibir castigos fsicos como latigazos,
golpes, pasar hambre, humillaciones,
es una modalidad de tortura y creo sin
temor a equivocarme que en algunos
mbitos de las comunidades desco-
nozcan cuales son los crmenes de lesa
humanidad, por lo tanto el Congreso
debera expedir la ley de inmediato a
fin de no vulnerar derechos, principios
y valores de la constitucin .
Con relacin a lo antes expuesto ano-
tamos: Un pasado de experiencias
negativas en la interaccin del Poder
Judicial con otros sistemas de Justi-
cia Comunal y Ronderil que actan
en el pas, las cuales se caracterizaron
siempre por propiciar situaciones de
enfrentamiento, conflicto y continua
tensin, motivaron la ineludible nece-
sidad de construir un nuevo enfoque
que permitiera una correcta interpre-
tacin y desarrollo positivo de tales
relaciones. Al respecto se parti por
asumir que la interculturalidad en la
Administracin de Justicia es un pro-
ceso de encuentro dinmico e interac-
tivo, el cual debe darse en igualdad de
condiciones. Por tanto, dicho proceso
de acercamiento y vinculacin no pue-
de limitarse a actos pasivos de reco-
nocimiento de un esttico pluralismo
jurdico o de la existencia de rganos
jurisdiccionales comunales o ronderi-
les, a los cuales slo se les concede un
rol funcional subalterno y subsidiario.
Otro ejemplo tangente lo encontramos
en los hechos expuestos en el Exp. N
05427-2009-PC/TC Caso De La Aso-
ciacin Intertnica De Desarrollo De
La Selva (AIDESEP).
Con fecha 3 de agosto de 2007, la
Asociacin recurrente interpone de-
manda de cumplimiento contra el
Ministerio de Energa y Minas a fin
de que d cumplimiento al Convenio
N 169 de la OIT y, en consecuencia,
adecue sus normas, reglamentos y di-
rectivas al texto del mencionado tra-
tado internacional. Manifiesta que, a
pesar de que el citado Convenio fue
suscrito por el Estado Peruano y ratifi-
cado por el Congreso de la Repblica
mediante Resolucin Legislativa N.
26253promulgada y publicada el 2
de diciembre de 1993, el Ministerio
de Energa y Minas no ha cumplido
con adecuar su normatividad interna
de acuerdo con el contenido de dicho
tratado, particularmente en los temas
relativos al derecho de consulta, tie-
rras, territorios y recursos naturales.
Asimismo, agrega que si bien existen
algunas normas que se refieren a estos
temas, ellas son de carcter general,
es decir, aplicables para toda la pobla-
cin nacional, y no especialmente para
los pueblos indgenas.
Finalmente el Tribunal Constitucional
expone:
64. En vista de todas estas conside-
raciones, este Tribunal concluye que,
en el presente caso, la entidad deman-
dada ha incurrido en un supuesto de
incumplimiento parcial de su deber de
reglamentar el derecho a la consulta
de conformidad con lo establecido en
los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Conve-
nio 169 de la OIT, y en consecuencia,
decide ordenar al Ministerio de Ener-
ga y Minas emitir, en el marco de sus
competencias, un reglamento especial 33
que regule el derecho a la consulta
previa e informada a los pueblos in-
dgenas respetando los principios que
dicho tratado establece y que han sido
explicitados en el fundamento 60 de la
presente sentencia.
Declarara FUNDADA la demanda
de cumplimiento interpuesta por la
Asociacin Intertnica de Desarrollo
de la Selva (AIDESEP), por haberse
acreditado el incumplimiento parcial
por parte del Ministerio de Energa y
Minas de su deber de reglamentar el
derecho a la consulta de los pueblos
indgenas reconocido en el Convenio
N 169 de la OIT.
A la fecha se ha expedido la LEY N
29785. Ley Del Derecho A La Consul-
ta Previa A Los Pueblos Indgenas U
Originarios, Reconocido En El Con-
venio 169 De La Organizacin Inter-
nacional Del Trabajo (OIT) y su Re-
glamento de la Ley de consulta previa
(D.S. N 001-2012-MC) .
4.- ELEMENTOS DE LA IN-
CONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIN LEGISLATIVA .
Jos Joaqun Gomes Canotilho, seala
que la omisin legislativa se resume
en el incumplimiento parlamentario
de la expedicin de una ley, especfi-
ca, a pesar de existir un mandato cons-

20
Artculo 149.- Ejercicio de la funcin jurisdiccional por las comunidades campesinas y Nativas. Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamen-
tales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con
las dems instancias del Poder Judicial.
21
El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se
trate de la propia detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
22
ARTCULO 18 Lmites de la jurisdiccin penal ordinaria.- La jurisdiccin penal ordinaria no es competente para conocer:
1. De los delitos previstos en el artculo 173 de la Constitucin.
2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes.
3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artculo 149 de la Constitucin.
23
DEFENSORIA DEL PUEBLO. El Reconocimiento Estatal de las Rondas Campesinas. Normas y Jurisprudencia. Serie de
Documentos Defensoriales Documento N 11. Lima Per Mayo 2010. Pg. 29.

R E V I S T A J U R I D I C A
 titucional concreto que ordena en ese
sentido. Entre los elementos exigibles
para establecer la omisin legislativa
se encuentran los tres siguientes:
A) Acreditacin de inejecucin de una
accin legislativa constitucionalmente
obligatoria, esto es, constatacin de
un no hacer funcional. Esta inejecu-
cin por omisin puede ser absoluta o
34 relativa: en el primer caso se produce
por una ausencia de la ley; en segundo
se genera por la dacin de una ley de-
fectuosa que no regula plenamente un
mandato constitucional.
Debe advertirse que esta inaccin o
inejecucin no se refiere a la transgre-
sin de un simple deber de legislar,
sino al incumplimiento de una respon-
sabilidad legislativa particularizada en
una clusula Constitucional que exige
concrecin va su reglamentacin a
travs de una ley.
La falta de operatividad de una nor-
ma constitucional, que ocasiona una
inadecuada relacin gobierno ciuda-
dano y que genera un dao particular
y especfico a una persona, debe ser
consecuencia de dicha inaccin.
B) Acreditacin de que la accin legis-
lativa no ejecutada en indispensable e
imprescindible que para la ciudadana
pueda hacer exigible un derecho cons-
titucional.
C) Acreditacin de la existencia de
una irrazonable e injustificable inercia
legislativa. Esta inercia puede eviden-
ciarse en el vencimiento de los plazos
expresamente sealados en la Consti-
tucin para la elaboracin de una ley
que haga viable el desarrollo del tex-
to base, o en la no expedicin de un
precepto sin fecha fija de elaboracin,
pero sujeto implcitamente a la res-
ponsabilidad del legislador ordinario
de dictarlo en tiempo prudencial.
5.- LA
INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN EN EL
ORDENAMIENTO PERUANO.
En nuestro pas, el primer caso de
cuestionamiento judicial de una omi-
sin legislativa se present el 17 de
Junio de 1987, va la interposicin
de una accin de amparo. El partido
Popular Cristiano, accionando contra
el Ministerio de la Presidencia y el
Sistema Nacional de Comunicacin
Social, demand que la judicatura exi-
giese se cumpliera con proporcionr-
sele acceso gratuito a todos los medios
de comunicacin social de propiedad
del Estado, en atencin a que hasta
entonces el Estado no haba cumplido
con establecer la regulacin reglamen-
taria de dicho derecho, el cual se en-
contraba declarado en los artculos 70
y 71 de la Constitucin de 1979. Di-
cho proceso concluy en sustraccin
de la materia, en razn a que durante
su tramitacin se dict la correspon-
diente norma reglamentaria.
En relacin a nuestro mximo intr-
prete de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional trat por primera vez
el tema de la Inconstitucionalidad por
Omisin en el EXP. N 083-92-AA/
TC, publicada en el diario oficial el
peruano con fecha 09 de abril de 1998
. tipo de norma programatica cuya exi-
El EXP. N 083-92-AA/TC trata de
una Accin de Amparo interpuesta
por la Asociacin de Servidores Ci-
viles del Ejrcito, la Asociacin de
Empleados del Ministerio de Guerra,
la Asociacin de Empleados del Mi-
nisterio de la Marina y la Asociacin
Mutualista de Empleados Civiles de
la Fuerza Area, representadas por sus
presidentes Gelasia Salas Agudo, Pe-
dro Gutarra Navarro, Ernesto Rete-
gui Angulo y Marcelino Garca Cuba,
respectivamente, contra el Supremo
Gobierno, representado en el Ministro
de Defensa y el Procurador Pblico a
cargo de los Asuntos del Ministerio de
Defensa. El tribunal Constitucional
declara Improcedente la Accin de
Amparo y esgrime como argumentos:
Que aunque las asociaciones deman-
dantes, han pretendido objetar que la
norma cuya reglamentacin se exige,
no es en todo caso constitucional, sino
legal, los derechos sobre los cuales
se apoyan si son de relevancia fun-
damental y de all que se aplique en
tal circunstancia la misma regla, inde-
pendientemente, que, por otra parte,
sera absurdo entender que las normas
programticas de tipo econmico pue-
den variar su naturaleza conforme a su
jerarqua legal o, en su caso, constitu-
cional.
Que por consiguiente, si bien este Co-
legiado asume, que no es imposible
demandar la inconstitucionalidad por
omisin legislativa proveniente de los
Poderes Pblicos, ya que a la Consti-
tucin no solo se le transgrede por lo
que se hace, sino por lo que se deja de
hacer, tambin entiende, que ello solo
es viable o procedente, de acuerdo al
gibilidad se invoque, descartndose
dentro de tal contexto las de tipo eco-
nmico, como se dijo, por no ser ma-
teria de anlisis en sede jurisdiccional.

24
Al respecto Mediante resolucin administrativa N 202-2011-P-PJ del 11 de mayo del 2011, el Presidente del Poder Judicial
Dr. Cesar San Martn Castro conform una Comisin de Trabajo sobre Justicia Indgena y Justicia de Paz integrada por el
Juez Supremo Vctor Prado Saldarriaga, Uno de los objetivos de la Comisin fue promover una propuesta de iniciativa legisla-
tiva, desde el Poder Judicial, que viabilice la coordinacin y la interaccin de los sistemas de justicia que coexisten en nuestro
pas. Iniciativa Legislativa: A travs del Anteproyecto De Ley De Coordinacin Intercultural De La Justicia.
25
Justicia Intercultural En El Per. El Anteproyecto De Ley De Coordinacin Intercultural De La Justicia De La Corte Supre-
ma MESA 3: Eje transversal para una capacitacin sin fronteras: Derechos fundamentales en general y la interculturalidad
en particular DR. Vctor Roberto Prado Saldarriaga. En: Academia De La Magistratura. Primera Cumbre Internacional De
Escuelas Judiciales 24 y 25 de Noviembre de 2011 Lima - Per. Primera edicin, Lima, Per, agosto de 2012. Pg. 213.
26
Vid. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. La consulta previa de los pueblos indgenas en el Per Compendio de legislacin y
Jurisprudencia.
27
GARCA TOMA, Vctor. Ob. Cit. Pg. 626-627.

R E V I S T A J U R I D I C A
Por otro lado. Si bien es cierto tal como
lo dice el ex presidente del Tribunal
Constitucional Peruano, Doctor Csar
Landa Arroyo: Otro tema sobre el
que guarda silencio la Constitucin, es
el control constitucional por omisin,
previsto[s] en otros ordenamientos
constitucionales, debido a que usual
que diversos mandatos constituciona-
les, expresos y con plazo fijo, no sean
desarrollados legislativamente por el
congreso. Tal es el caso de la Octava
Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, que estableci como
primera prioridad de leyes de desarro-
llo: Las normas de descentralizacin
y, entre ellas, las que permitan tener
nuevas autoridades elegidas a ms
tardar en 1995 Sin embargo, no se
dict dicha ley, ni se renovaron las au-
toridades regionales. En ese sentido,
entre otros, la omisin es stricto sen-
su del expreso mandato del constitu-
yente, es una transgresin de la norma
constitucional debido a la inercia del
legislador, constituyendo una autnti-
ca violacin a la Constitucin. En ese
sentido, se puede decir que la funcin
de control constitucional no debe re-
ducirse slo al examen de la ley, sino
que la accin de inconstitucionalidad
tambin debe cumplir una funcin in-
tegradora de la Constitucin, median-
te la Accin de Inconstitucionalidad
por omisin.
Nuestro mximo intrprete a su turno,
sustenta el control de las omisiones
legislativas inconstitucionales en las
siguientes razones de orden constitu-
cional:
a) la necesidad de reivindicar el va-
lor normativo de la Constitucin, b)
la reivindicacin de la naturaleza so-
cial del Estado constitucional, en el
entendido, de que los derechos tradi-
cionalmente postergados o dejados al
ocio del legislador son, por lo general,
los derechos sociales; c) la necesidad
de relacionar el poder constituyente
con el poder constituido, permitiendo
un desarrollo responsable de los con-
tenidos de la Constitucin; d) la natu-
raleza y rol actual que han asumido
los Tribunales Constitucionales en su
labor de defensa de lo que la Consti-
tucin ordena; y, e) finalmente, la ne-
cesidad de tomar en serio las obliga-
ciones constitucionales, en este caso,
las que corresponden en esencia al le-
gislador de cara a la vigencia y efecti-
vidad de los derechos fundamentales
[EXP. N 0006-2008-PI/TC, FJ. 41].
5.1.- LA
INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN A TRAVS DE LA
JURISPRUDENCIA DEL TC.
Sentencia 0050-2004-AI 0051-2004-
AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI
0009-2005-AI (Acumulados)
Proceso de inconstitucionalidad con-
tra la Ley N 28389, de reforma cons-
titucional de rgimen pensionario, y
contra la Ley N 28449, de aplicacin
de nuevas reglas pensionarias previs-
tas en el Decreto Ley N 20530.
Las demandas de inconstitucionalidad
promovidas por cuatro demandantes,
se encuentran dirigidas contra el Con-
greso de la Repblica. Los actos lesi-
vos denunciados los habran produci-
do la Ley de Reforma Constitucional
N 28389, publicada el 17 de noviem-
bre del 2004, y la Ley N 28449, pu-
blicada el 30 de diciembre del 2004,
las cuales modifican el rgimen pen-
sionario regulado por el Decreto Ley
N 20530.
Precisa los siguientes fundamentos
para la institucin que comentamos:
148. La inconstitucionalidad del co-
nector y Por tal motivo, es preciso
declarar la inconstitucionalidad del
conector conjuntivo y del inciso c
del artculo 32 del Decreto Ley N
20530 modificado por el artculo 7 de
la Ley N 28449, de forma tal que no
pueda interpretarse que todos los su-
puestos previstos en dicha disposicin
deban cumplirse copulativamente a
efectos de que la pensin sea otor-
gada, sino que las referencias que la 35
norma hace a la carencia de rentas o
ingresos superiores a la pensin o la
ausencia de amparo por algn sistema
de seguridad social, deben ser consi-
deradas como criterios de evaluacin
a ser aplicados independientemente y
en cada caso concreto, realizando una
interpretacin siempre en beneficio
del pensionista y no de modo peyora-
tivo o con el objeto de privarle de una
pensin legtima.
150. 150. El derecho-deber de los pa-
dres de mantener a sus hijos
Precisndose que la inclusin de
la frase (de viudez u orfandad) en el
texto no implica un acto legislativo,
sino el ejercicio de la facultad inter-
pretativa aditiva de este Colegiado,
cumpliendo as con la presuncin iu-
ris tantum de constitucionalidad de
las leyes que evita su declaracin de
inconstitucionalidad cuando exista
cuando menos un sentido interpreta-
tivo que permita considerarlo com-
patible con la Norma Fundamental.
As la frase (de viudez u orfandad)
slo cumple el propsito de incidir en
la manera cmo debe ser interpretado
el texto a partir de la expedicin de la
presente sentencia.
Sentencia N 0020-2005-PI/TC,
0021-2005-PI/TC (acumulados)
Caso Hoja de Coca I.
Demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta por el Presidente de la Re-

28
Artculo 70. El Estado no da trato preferente a partido poltico alguno. Proporciona a todos acceso gratuito a los
medios de comunicacin social de su propiedad con tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones
parlamentarias inmediatamente anteriores.
Artculo 71. Durante las campaas electorales, los partidos polticos inscritos tienen acceso gratuito los
medios de comunicacin social de propiedad del Estado.
29
GARCA TOMA, Vctor. Ob. Cit. Pg. 628.
30
Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La Inactividad Administrativa Y Accin De Cumplimiento. En: Edgar Carpio
Marcos Gerardo Eto Cruz. El Control De Las Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Compara-
do (Reflexiones A Propsito Del Caso Peruano) Fundacin Universitaria De Derecho, Administracin y Poltica,
S.C. Coleccin Constitucionalismo y Derecho Pblico, Estudios 2004. Primera edicin 2004. Pg. 129.

R E V I S T A J U R I D I C A
 pblica contra la Ordenanza Regional
N. 031-2005-GRC/CRC, promulgada
por el Presidente del Gobierno Regio-
nal de Cusco, y las Ordenanzas Re-
gionales N.os 015-2004-CR-GRH y
027-2005-E-CR-GRH, promulgadas
por la Presidenta del Gobierno Regio-
nal de Hunuco.
Refiere en el Fundamento 111.- Todo
36 lo dicho, evidencia que desde hace
siglos el uso tradicional (chaccheo,
mgico religioso, ceremonial y medi-
cinal) de la planta de la hoja de coca,
forma parte de la identidad cultural
de los pueblos originarios del Per.
Por ello, este Colegiado comparte
la preocupacin de los demandados
por el ocio del legislador nacional al
no haber reconocido expresamente al
uso tradicional de la planta como pa-
trimonio cultural inmaterial de la na-
cin. En tanto dicha inercia legislativa
persista se corre el riesgo de generar
una inconstitucionalidad por omisin,
no slo por afectar el derecho a la
identidad cultural de muchos perua-
nos (artculo 2 19 de la Constitucin),
sino tambin por afectar el derecho a
la igualdad (artculo 2 2 de la Cons-
titucin).
Sentencia EXP. N 006-2008-PI/TC.
Caso Hoja de Coca II.
Demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta por el Presidente de la Re-
pblica contra los artculos 1 y 2 de nal, de modo que el ocio del legislador
la Ordenanza Regional N 022-2007-
GRP, promulgada por el Presidente
del Gobierno Regional de Puno.
8.5. Eficacia de las sentencias cons-
titucionales, omisiones legislativas y
funcin de colaboracin del Tribunal
Constitucional.
35.- Han transcurrido poco ms de dos
aos desde que se dict la aludida sen-
tencia, que tiene efectos erga omnes, y
el Congreso de la Repblica aun no ha
cumplido con reconocer a la hoja de
coca como Patrimonio Cultural de la
Nacin. Vista la directa relacin con
el derecho reconocido en el artculo
2.19 de la Constitucin, este Colegia-
do considera que dada la directa rela-
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo
31
Editorial Primera Edicin Octubre 1999. Pg. 143.
R E V I S T A J U R I D I C A
cin con los conflictos sociales y jur-
dicos que viene propicindose a raz
de la falta de actuacin del legislador
a efectos de satisfacer la razonable as-
piracin de los pueblos y grupos so-
ciales directamente vinculados con el
cultivo tradicional de la hoja de coca,
se ha ido configurando un supuesto de
omisin legislativa que es posible de
control por parte de este Colegiado.
36.- En efecto conforme ha sido re-
conocido de manera creciente por la
doctrina constitucional, en la situacin
actual de desarrollo del Derecho Pro-
cesal Constitucional, mediante el pro-
ceso de control de constitucionalidad
de la ley, no slo es posible el control
de las actuaciones positivas del legis-
lador a travs de la emisin de leyes,
sino que tambin, en muchos casos, se
vuelve imperativo la vigilancia de su
desidia o inaccin, cuando dicha in-
actividad viene ordenada por imperio
de la Constitucin. En tal sentido en
el Derecho comparado se ha recono-
cido que estamos frente a un supues-
to de omisin legislativa controlable Configurada una situacin de tal cla-
en sede de la justicia constitucional:
a) cuando ha transcurrido un periodo
razonable y el rgano legislativo no
ha emitido la norma exigida desde la
Constitucin; b) la existencia de un
mandato claro sobre la obligacin de
legislar; c) la posibilidad de integra-
cin por parte del rgano jurisdiccio-
claro para que acte como clusula
pueda ser superado con la actuacin
del rgano jurisdiccional [3].
5.- LA
INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN EN EL
DERECHO COMPARADO.
La inconstitucionalidad por omisin
nace doctrinaria y jurisprudencial-
mente en Alemania. Es a partir de la
clebre sentencia del Tribunal Consti-
tucional Federal alemn dictada el 29
de enero de 19698 que se instituciona-
liza la efectivizacin del Artculo 6,
Inciso 5, de la Ley Fundamental de
Bonn, y desde ese entonces el Tribu-
nal Constitucional ha entendido que
el Poder Legislativo viola la Consti-
tucin tanto al promulgar leyes que
no estn de acuerdo con ella como en
los casos en que no cumpla, dentro de
un trmino prudente, con un mandato
contenido en ella .
La mencionada sentencia dispuso lo
siguiente: Para los hijos ilegtimos, la
legislacin crear las mismas condi-
ciones de desarrollo fsico y espiritual
y de posicin social que para los hijos
legtimos. El Tribunal Constitucio-
nal entendi que el Poder Legislativo
viola la Constitucin tanto si promul-
ga leyes que no estn de acuerdo con
ella, como si no cumple con el man-
dato de la misma dentro de un trmino
prudente. El Tribunal pens que los
veinte aos transcurridos desde la san-
cin de la Constitucin significaban
un plazo que no podra atrasarse ms
para el cumplimiento de la clusula
constitucional, porque sta importaba
un mandato al legislador, vale decir,
un encargo constitucional cuyo cum-
plimiento no es cuestin de si es de su
agrado o no.
se, el Tribunal Constitucional asever
que se haca necesaria por parte de la
judicatura la realizacin de la volun-
tad constitucional en lo que es posi-
ble llevarla a cabo prescindiendo del
legislador, y siempre que la norma
constitucional involucre un conte-
nido legal suficientemente positivo y
general directa sin que peligre inso-
portablemente la seguridad legal. En
definitiva, segn este fallo, los tres
requisitos bsicos para tornar judicial-
mente operativo el control de incons-
titucionalidad por omisin estriban en
lo siguiente: directriz constitucional
clara, vencimiento de un plazo razo-
nable para que el legislador haya ac-
tuado, y posibilidad para la judicatura
de realizar el mensaje constitucional
omissio medio, vale decir, sin necesi-
dad de la actuacin de dicho legisla-
dor.
En este orden de ideas la jurispruden-
cia alemana, ha agregado una nocin
material bsica en esta materia: la
exclusin arbitraria o discriminatoria
de un beneficio. Ya no se trata de la
comprobacin formal de un deber de
legislar incumplido, sino la omisin
legislativa, que impedira la aplica-
cin efectiva y la eficacia de disposi-
ciones constitucionales, est implican-
do, respecto a los individuos privados
del derecho constitucional, una suerte
de exclusin arbitraria o discriminato-
ria de un beneficio, lo que implica una
violacin material de la Constitucin
que debe ser corregida .
Es ya una tradicin en este punto des-
tacar dentro del derecho europeo la
importancia de la Constitucin yugos-
lava del 21 de febrero de 1974, que en
su Artculo 377 estableca que Si el titucin, o las haya dictado en forma
Tribunal de Garantas de Yugoslavia
hiciere constar que un rgano com-
petente no hubiere dictado las nor-
mas de ejecucin de la Constitucin
de la Repblica Socialista Federativa
de Yugoslavia, de las leyes y de otras
disposiciones y actos generales fede-
rales, estando obligados a dictarlas,
informar de ello a la Asamblea de
la Repblica Socialista Federativa de
Yugoslavia .
La inconstitucionalidad por omisin,
ha sido elevada a rango constitucional,
ntese que algunos ordenamientos se
le da un tratamiento dismil que otros
lo cual influye lgicamente en su m-
bito de exigibilidad al legislador:
A.- CONSTITUCIN DE
PORTUGAL DE 2 DE ABRIL DE
1976
Artculo 284. Competencia de la Co-
misin Constitucional
Compete a la Comisin Constitucio-
nal:...
b) emitir obligatoriamente dictamen
sobre la existencia de una violacin de
las normas constitucionales por omi-
sin, en los trminos y a los efectos
del artculo 279;...
B.- CONSTITUCIN POLTICA
DE LA REPBLICA FEDERATI-
VA DEL BRASIL, 1988.
Art. 103. Puede interponer la Accin
de inconstitucionalidad:...
2. Declarada la inconstitucionalidad
por omisin de una medida destinada
a dar efectividad a una norma Cons-
titucional, se comunicar al Poder
Competente para la adopcin de las
providencias necesarias y, tratndose
de rgano administrativo, para que se
haga en treinta das....
C.- CONSTITUCIN DE LA
REPBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA
Artculo 336. Son atribuciones de la
Sala Constitucional del Tribunal Su-
premo de Justicia:...
7. Declarar la inconstitucionalidad de
las omisiones del poder legislativo
municipal, estadal o nacional cuando
haya dejado de dictar las normas o
medidas indispensables para garan-
tizar el cumplimiento de esta Cons-
tegra el orden normativo resolviendo
incompleta; y establecer el plazo y, de
ser necesario, los lineamientos de su
correccin...
D.- CONSTITUCIN DE LA RE-
PBLICA DEL ECUADOR
Art. 436.- La Corte Constitucional
ejercer, adems de las que le confiera
la ley, las siguientes atribuciones:...
10. Declarar la inconstitucionalidad
en que incurran las instituciones del
Estado o autoridades pblicas que por
omisin inobserven, en forma total o
parcial, los mandatos contenidos en
normas constitucionales, dentro del
plazo establecido en la Constitucin o
en el plazo considerado razonable por
la Corte Constitucional. Si transcurri-
do el plazo la omisin persiste, la Cor-
te, de manera provisional, expedir la
norma o ejecutar el acto omitido, de
acuerdo con la ley...
E.- LEY DE LA JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL. LEY N
7135. LEY DE LA JURISDIC-
CIN CONSTITUCIONAL DE
COSTA RICA.
ARTCULO 73. Cabr la accin de Andrs. La Inconstitucionalidad Por
inconstitucionalidad:
a) Contra las leyes y otras disposicio-
nes generales, incluso las originadas
en actos de sujetos privados, que in-
frinjan, por accin u omisin, alguna
norma o principio constitucional.
b) Contra los actos subjetivos de las
autoridades pblicas, cuando infrin-
jan, por accin u omisin, alguna nor-
ma o principio constitucional, si no
fueren susceptibles de los recursos de
hbeas corpus o de amparo...
F.- CONSTITUCIN DE LA
PROVINCIA DE RIO NEGRO
(ARGENTINA)
Artculo 207.- El Superior Tribunal
de Justicia tiene, en lo jurisdiccional,
las siguientes atribuciones:...
d. En las acciones por incumplimiento
en el dictado de una norma que impo-
ne un deber concreto al Estado Pro-
vincial o a los municipios, la demanda 37
puede ser ejercida -exenta de cargos
fiscales- por quien se sienta afectado
en su derecho individual o colectivo.
El Superior Tribunal de Justicia fija el
plazo para que se subsane la omisin.
En el supuesto de incumplimiento, in-
el caso con efecto limitado al mismo y,
de no ser posible, determina el monto
del resarcimiento a cargo del Estado
conforme al perjuicio indemnizable
que se acredite...
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dinador). El Derecho Procesal Cons-

32
As en la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn: Cfr. SAGS, Nestor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional,
Segunda Edicin, Editorial Astrea, Bs. As. 1997, Pg. 95. Citado en la EXP. N 006-2008-PI/TC. Caso Hoja de Coca II.
33
BONILLA HERNNDEZ, Pablo Andrs. Ob. Cit. Pg. 48.
34
SAGS, Nstor Pedro. Ob. Cit. Pg.617-618.
35
RISSO FERRAND, Martn J. Declaracin De Inconstitucionalidad Por Omisin En El Dictado De Actos Ordenados Por
La Constitucin. En: Anuario De Derecho Constitucional Latinoamericano. 2001 Konrad - Adenauer - Stiftung A.C. Edicin
2001. Pg. 14
36
RISSO FERRAND, Martn J. Ob. Cit. Pg. 13.

R E V I S T A J U R I D I C A
 El Proyecto de Ley de Servicio Civil:
Entre la Eficiencia y el Auto Despido
Del Nuevo Servidor Pblico
W. LUIS BRAVO MONTALVO

Nuestro tema de anlisis, an cuando
no lo pareciera, en perspectiva tiene
que ver con la doble percepcin que
tenemos del Estado, primero, como un
gran empleador y, segundo, tambin
como un gran prestador de servicios;
de cmo le tratamos, de cmo l nos
trata, pero fundamentalmente, de
cmo, en adelante, nos debera a tratar,
de aprobarse el Proyecto de Ley del
Servicio Civil; reiteramos, ello desde
el punto de vista laboral como desde el
lado de la prestacin de servicios. Sin
embargo, habr quienes se pregunten,
En esto de reformar el servicio civil,
que tiene que ver el Estado? Mucho,
pues la mejora del primero deber co-
adyuvar en teora- a la eficiencia del
segundo, como veremos ms adelante.
Pero, Qu es el Estado? o, Qu a travs de la conjugacin, de la inte-
entendemos por Estado? Cul es
nuestra aproximacin por pequea
que sea que tenemos del Estado? Te-
niendo en cuenta que -debo confesar-
que el sentido literal del trmino Es-
tado lo conoc cuando empec mis
estudios de derecho, y no obstante que
de una u otra manera nos encontramos
vinculados con , ya sea como trabaja-
dores, como usuarios de los distintos
servicios que presta, tambin como
proveedores de servicios, o como sim-
ples ciudadanos comunes y corrientes,
estimo que resulta un tanto difcil de
explicar para quienes no se encuen-
tran en esta relacin de conocimien-
to, y seguro, as en esta situacin se
encontraba mi padre, cuando de nio,
sola preguntarle Quin era el Esta-
do?, y el me lo trataba de explicar con
su poca nocin del mismo .
Si bien existen mltiples defini-
ciones sobre qu es el Estado, una de
ella lo considera como el conjunto
de instituciones pblicas organizadas,
conducidas y controladas por los ciu-
dadanos que pertenecen a una misma
comunidad poltica, con la finalidad
de administrar sus asuntos pblicos,
buscando como fin supremo la reali-
zacin del bien comn. Todo Estado
tiene tres (03) elementos bsicos :
La Poblacin, (elemento humano del
Estado que tiene derechos y obligacio-
nes); el Territorio (espacio fsico) y el
Poder Poltico (forma de organizacin
colectiva para lograr sus fines).
Estos tres elementos que, digmosle
as configuran y tipifican la nocin de
Estado, resultan de plena importancia
porque precisamente, a travs de ellos,
artculo.
ractuacin de cada uno de ellos y de
todos ellos en conjunto, es decir de po-
blacin, territorio, y poder poltico, el
Estado acta, se exterioriza, utilizando
para ello polticas, llamadas, polticas
de Estado, vale decir, los modos como
un pas plantea sus estrategas, sus pla-
nes de accin, de gestin, pero no para
ser inscritas en un papel y permane-
cer rgidas, sino para ser realizadas en
atencin a un solo fin : el bien comn.
As funciona un Estado, aqu en y en
la China y en cualquier pas del mun-
do, orientado siempre a la satisfaccin
del bien comn y, en ese contexto, el
Estado debe siempre responder a las
diferentes necesidades sociales, per-
manecer siempre a la escucha de to-
dos, cualesquiera sean las dificultades
respecto a los recursos disponibles y la
calidad de la gestin pblica, entendi-
do esto ltimo como el ejercicio de su
funcin administrativa.
39
Hemos dicho, Gestin Pblica,
como el ejercicio de la funcin admi-
nistrativa del Estado. Bien, Cul es
la percepcin actual que tenemos los
trabajadores del Estado peruano como
el gran empleador que es? Cul es
la percepcin actual que tenemos los
peruanos respecto de nuestro Estado
como gran prestador de servicios?
Qu sensacin experimentamos
cuando, invocando la atencin del
Estado a travs de la multiplicidad de
instituciones y entidades pblicas, de
pronto salimos decepcionados por el
maltrato que recibimos, por la desa-
tencin en nuestros trmites, etc? Las
respuestas a estas interrogantes se las
voy a dar luego de contarles 03 his-
torias de la vida real, experimentadas
de modo personal por el autor de este
En una reciente conversacin re-
lacionada con un reclamo administra-
tivo planteado ante el Director de una
importante rea municipal Gobierno
Local- respecto del psimo y desgana-
do accionar de un trabajador a su car-
go, escuchmosle decir a ste como
respuesta y justificacin quien escribe,
en calidad de abogado y una clienta
ma, como usuaria- Que no poda
hacer nada para obligarle a hacer su
trabajo, ni siquiera llamarle la aten-
cin, porque se trataba de un trabaja-
dor nombrado y l, como jefe, slo era
un trabajador de confianza. En otra
oportunidad, habindome apersonado
ante el despacho de un asistente judi-
cial para efectos de revisar un expe-
diente, ante mi solicitud que me pres-
tase el mismo, contest que regresase
en otra oportunidad porque no se en-
contraba su asistente. Cuando le pre-

1
En el tiempo de la estatizacin propugnada por la reforma agraria, los antiguos ingenios azucareros que comprendan, entre
ellas las tierras de Cucul, pertenecientes a la Hacienda Pucal, pasaron a manos del Estado. Cuando le preguntaba a mi
padre, quien era el dueo de los campos sembrados de caa de azcar y de naranja, me responda que eran del Estado.

R E V I S T A J U R I D I C A
 gunt de porque no procuraba hacerlo
l mismo pues nada estaba haciendo
en esos momentos, me respondi que,
si bien era el asistente legal, no era
sin embargo el asistente llamado a
hacer lo que yo estaba pidiendo, que
haba otro trabajador cuyo puesto era
buscar expedientes. Finalmente, en
una ltima conferencia que dict a un
sindicato de trabajadores, recib una
40 pregunta : Todos los trabajadores del
Estado tienen similares obligaciones y
derechos respecto a ley? Muy resuelto
respond que s; repregunt entonces
el mismo participante : Si es as, Por
qu entonces en el hospital donde tra-
bajo (quien preguntaba trabajaba en
un hospital) a los trabajadores admi-
nistrativos y de servicios nos obligan
a marcar tarjeta de asistencia diaria y
al menor resquicio de tardanza, nos
descuentan, mientras los mdicos, no
slo no consignan su hora de ingreso
a labores (lo hacen en un cuaderno)
sino que incluso apenas ingresados
al hospital abandonan el mismo para
irse a trabajar a sus consultorios, y no
les dicen nada?.
Cuando la clienta del primer caso,
a modo de reflexin, me pregunt,
de cmo yo hubiese actuado yo si
hubiese sido el Jefe en esa situacin,
mi respuesta, sin dilacin alguna, fue
que sancionara a los dos; a uno por
no trabajar y al otro por tampoco tra-
bajar. Empero, similar respuesta dara
por los otros dos casos, llammosle
ancdotas, que a no dudar, constituyen
pan de cada da en el grueso del accio-
nar administrativo del sector pblico,
aquel constituido por trabajadores de
entidades e instituciones pblicas a
travs de las cuales acta el Estado.
Pero, Slo bastara sancionar para,
como leccin, hacer entender a quien
trabaja para el Estado, que lo nico
que tiene que hacer es prestar el ser-
vicio eficiente y oportuno que el ciu-
dadano requiere y por el que ste paga
desembolsando sus impuestos? La
respuesta resulta, creo, obvio; el pro-
blema de fondo proviene de la men-
talidad del trabajador, no de la forma
como trabaja.
A la luz de los ejemplos dados,
el servidor pblico actual parece ser
uno carente de aptitud pero tambin
R E V I S T A J U R I D I C A
de actitud. Nos aproximan pues, estos
ejemplos, extrados de la vida real, al
concepto poco fraterno que tenemos la
mayora de los peruanos respecto de la
idea que tenemos del Estado, grafica-
do a travs de la administracin pbli-
ca : Un Estado deficiente que, de un
lado no ha sido un buen Empleador,
laboralmente hablando (sino veamos
el desorden y distorsin que implica
la confluencia de distintos regmenes
laborales, Decreto Legislativo 276,
Decreto Legislativo 728, incluyen-
do el CAS, consecuencia tanto de la
complejidad de los mismos como de
la falta de planificacin, direccin y
supervisin coherentes) y, de otro, un
Estado que tampoco ha sido un correc-
to prestador de servicios, en el enten-
dido, claro est, que le corresponde el
logro del bienestar y la prosperidad de
la poblacin a travs de los distintos
servicios que presta, cautelando los in-
tereses y objetivos de la sociedad del
pas.
Pues bien, en este contexto de
considerar a la administracin pbli-
ca tradicional de nuestro Estado, ade-
ms de desactualizada, poco o nada
confiable para el ciudadano que en
muchos casos la estima corrupta, ha
salido a la luz el proyecto de ley so-
bre el Servicio Civil enviado por el
Poder Ejecutivo al Congreso para su
debate. Qu conlleva este proyecto?
Cosas buenas para el Estado y malas
para quienes sirven como sus opera-
dores inmediatos, es decir, sus traba-
jadores? Trae este proyecto, cosas
buenas para el Estado y cosas buenas
tambin para sus trabajadores? Qu
trate consigo este proyecto? Lo
cierto es que, en derecho, las cosas
nos parecern buenas o malas, depen- trabajo, sino que va ms all; el le-
diendo del cristal por donde estemos
mirando. As, habrn quienes conside-
ren que el proyecto de ley del Servicio
Civil tiene sus virtudes y por tanto sus
mejoras con respecto del actual trato
laboral que recibe el servidor pblico;
y, habrn otros que consideren que el
citado proyecto contiene todo, todo,
menos ventajas ni mejoras para los
trabajadores; sino preguntmonos por-
que se han dado un sinfn de marchas
de reclamo airado contra este proyec-
to. Pero, Tendrn quienes reclaman
en las calles, razn en sus reclamos?
Reitero, en derecho, las cosas se miran
dependiendo el cristal por donde este-
mos observando. Sin embargo, lo
que si es innegable es que nuestro pro-
yecto de ley, an cuando no lo seala
de manera explcita implica moderni-
zacin y este solo concepto implica
tambin una sola cosa : Desterrar el
modo como el aparato administrativo
del Estado ha venido funcionando.
En este contexto, Involucra el
Proyecto del Servicio Civil la moder-
nizacin de la administracin pblica
como dicen unos, o involucra la ame-
naza en ciernes del despido de trabaja-
dores en el sector pblico, como dicen
otros? Estando a la esencia literal de
dos trminos que, estimo, configuran
la pretensin estatal, EFICACIA y
EFICIENCIA, palabras que reflejan
cambio, un smil de aptitud y actitud;
en apariencia el proyecto de ley, en-
traa ambos extremos, es decir, de un
lado involucra la modernizacin del
Estado y de la administracin pblica,
propiamente dicha, de un lado; pero
tambin lleva inmerso la amenaza en
ciernes del despido de trabajadores
en el sector pblico, de otro lado. La
justificacin creo que es obvia : Para
modernizar el Estado, en el buen sen-
tido, es menester tener que abandonar
algunas malas prcticas que han hecho
del actual Estado peruano, como he-
mos dicho antes, un Estado deficiente,
mal empleador y hasta corrupto,
A la luz de su texto, con el pro-
yecto del Servicio Civil, se intenta no
slo cambiar la forma de trabajo del
actual servidor pblico, es decir, mo-
dificar la manera cmo se desenvuelve
en su entorno, cmo hace efectivo su
gislador intenta incluso hurgar en su
personalidad para tratar de reingenie-
rizarlo, es decir, dotarle de nueva per-
sonalidad; una que vaya acorde con
el nuevo modelo de servidor pblico
que se pretende implementar. Y es que
en efecto, pretender imponer un nuevo
estilo de servicio pblico utilizando al
mismo servidor pblico que en cierto
modo ha causado el desprestigio del
Estado como prestador de servicios,
no tiene cabida ni lgica. Se quiere
entonces reorientar la mentalidad del
servidor, o lo que es mejor, generar un
nuevo servidor pblico con una nue- CONFUCIO (551-479 A.C) poca en porque ellos haban realizado suma-
va aptitud y actitud de trabajo y para la que se impuso como norma todo un mente bien los exmenes competitivos
el trabajo; un trabajador eficiente pero sistema basado en exmenes compe- del servicio civil.
tambin eficaz. Un trabajador con re- titivos, donde solo acceda al servicio
novada moral, lo que desde ya deja del Estado Chino de entonces, quien Y que pas en el Per? Antes,
entrever que de darse, a futuro, cada era el mejor por su capacidad. Al en el perodo del Incanato, no existen
vez ms deben haber menos psimos respecto, interesa contarles una anc- estudios que evidencien propiamente
trabajadores de la administracin p- dota proveniente de esta poca. En la un servicio civil, empero si existan
blica, como los personajes que cit al antigua China, si bien las enseanzas normas y mandatos que tenan que ser
comienzo como ejemplos. Y ello debe de CONFUCIO no desafiaban el tipo cumplidas por todos los habitantes del
producirse, de llegar a buen puerto el de sociedad jerrquica imperante que incario, sin excepcin; es decir, los 41
proyecto de ley, en un plazo mximo estaba marcada por una estratificacin nobles y pueblo en general, constitui-
de 07 aos, plazo que se prev debe social clara y profunda, sin embargo das por las mximas Ama sua, ama
durar la implementacin del nuevo entraaban un fuerte compromiso mo- llulla, ama quella : no seas ladrn, no
servicio civil que se propugna, que ral por el bienestar de la gente, espe- seas mentiroso, no seas flojo. Luego,
adems de progresiva, apunta a ser cialmente la gente comn, el pobre y en el Per independiente, para una
flexible, en atencin a varias conside- el necesitado, as como un fuerte reco- sociedad que se encuentra de lleno
raciones : Primero, buscando adaptar- nocimiento del mrito individual antes en una guerra y lucha por su inde-
se a las necesidades de las entidades que lo heredado como las bases ms pendencia es complicado elaborar y
y del entorno; segundo, en funcin fundamentales de los cargos pblicos. aplicar un sistema de administracin
a la disponibilidad fiscal y tercero, Crea CONFUCIO, que era equitati- de personal como hoy se conoce, pero
considerando la heterogeneidad de las vo que los cargos pblicos debieran se debe indicar que en esta poca de
entidades en los distintos niveles de estar distribuidos solamente sobre la agitacin blica no haba sistemas de
gobierno. base del mrito individual y no sobre eleccin de los servidores pblicos;
Pero, nuestro tema, es decir, del la base de sus antecedentes de clase o no haba clasificacin de puestos aun-
servicio civil, Se trata de un tpico conexiones familiares. Deca el sabio, que se inician los intentos de estable-
realmente nuevo en el Per? Es por que promover gente que claramente cimiento; ni tampoco se contaba con
cierto, el Servicio Civil, un concep- no merece una posicin oficial creara sistema de capacitacin, los ascensos
to novedoso en el Per? Y, Cmo descontento pblico. Se cuenta que y/o promociones se daban por cambio
se le relaciona al servicio civil en el una vez El duque Ai if Ku interrog a de la gente en el poder; comnmente
mundo? Lo cierto amigos lectores, es Confucio, preguntando: Qu puede por los golpes de Estado. La inesta-
que no es ni nuevo ni menos novedo- hacer uno para ganar la lealtad de la bilidad poltica reinante en el Per de
so ni en el Per y desde luego, en el gente?. Confucio replic: Eleva la la Independencia era tal, que los em-
mundo. Sin embargo habra que hacer verdad y colcala sobre lo torcido, y pleados pblicos (sobre todo la base
una aclaracin previa. Si preguntamos la lealtad de la gente ser tuya; eleva trabajadora) en ocasiones se quedaban
qu se entiende por Servicio Civil, tal lo torcido y colcalo sobre la verdad, sin cobrar un centavo hasta por meses;
vez o probablemente, la mayora de y la gente no ser tuya. Tal enseanza y estaban expuestos a ser despedidos
nosotros, sintamos que estamos muy resulta totalmente vlida para nuestros en cada cambio de gobierno o golpe
ajenos a l; empero si hablamos de tiempos pues, uno de los pilares sobre de estado, pues carecan de proteccin
empleo pblico, creo, la cosa cambia. los que se sostiene el servicio civil en jurdica.
Y es que en efecto el Servicio Civil no proyecto es precisamente, EL ME-
es sino el nombre o denominacin con RITO, es decir, la seleccin de los La primera norma en el Per
que se ha reciclado el concepto anti- candidatos ms capaces de un conjun- que trata de manera integral el em-
guo de empleo pblico. Servicio Civil to de aspirantes, y en este contexto, el pleo generado por el Estado, es la
es Empleo Pblico. mrito implica tambin correccin, Ley N11377, denominada Estatuto
honestidad y efectividad. En la China y Escalafn del Servicio Civil, que
Pues bien, Saben dnde encontra- antigua estaba tan acentuado el mri- fue dictada en 1950 por el General
mos las primeras evidencias de lo que to como medio de desarrollo personal Manuel Odra. El dispositivo legal
podramos considerar un servicio ci- que incluso por casi mil aos (excepto estableca los derechos y deberes de
vil?. Nada menos que en la China, hace el perodo inicial del dominio Mon- los empleados pblicos, reconociendo
ms de dos mil quinientos aos atrs, gol), fue gobernada por hombres que la carrera administrativa, escalafn y
ms o menos a partir de la vigencia de haban llegado al poder simplemente clasificacin peridica, igual oportu-
2
Servicio Civil, es lo que antiguamente denominbamos empleo pblico, vale decir, las reglas de juego que orientan la ges-
tin de los servidores pblicos. Dichas reglas se agrupan en un sistema ordenado y coherente y estn referidas a lo siguiente:
al ingreso de los servidores, movilidad, capacitacin, evaluacin, gestin de las remuneraciones, entre otros. Muchas de estas
reglas de juego son transversales a todas las entidades pblicas y se implementan en cada entidad por medio de los procesos
de gestin de recursos humanos. El Artculo 3 del Proyecto de Ley, define el Servicio Civil como el rgimen legal que rige a
las personas al servicio del Estado; que promueve la meritocracia, la idoneidad, que est orientado al ciudadano y busca la
proteccin del inters general y procura el desarrollo de las personas que forman parte de l.

R E V I S T A J U R I D I C A
 nidad para hombres y mujeres, el in-
greso por concurso para el personal de
carrera, ascenso por concurso y basn-
dose en la foja de servicio. Los em-
pleados segn esta norma correspon-
dan a los ministerios, instituciones
pblicas, beneficencias, universidades
estatales, municipalidades y personal
administrativo de otros pode4rss del
Estado. As, la norma sealada crea
42 la carrera administrativa, establece el
escalafn y constituye el Consejo Na-
cional del Servicio Civil. Cabe sealar
que clasifica a los trabajadores en tres
categoras (oficiales, auxiliares y ayu-
dantes),y contempla nueve niveles por
cada una de ellas. Asimismo, define
04 clases de empleados : de carrera,
por contrata, adscritos y personal del
servicio interno. Crea tambin la Or-
den del Servicio Civil e instaura el 29
de mayo (fecha de su promulgacin)
como el da del empleado pblico. 08
aos despus se crea el Instituto Pe-
ruano de Administracin Pblica con
el fin de capacitar a los servidores p-
blicos. Y en 1964 se conforma la ofici-
na de Racionalizacin y Capacitacin
de la Administracin Pblica, Esta
ltima funciona hasta 1968, ao en el
que se crea la Escuela superior de la
administracin Pblica (ESAP).
Entre los pases que han significado
el derrotero del Servicio Civil, se en-
cuentran Francia, Inglaterra, y los Es-
tados Unidos. Refirindose a Francia,
el autor espaol Ramn Parada Vs-
quez, seala que, a su criterio, Napo-
len cre el Servicio Civil. Bonaparte,
a propsito de ello, en una sesin dedi-
cada a la creacin y fortalecimiento de
la universidad, dijo : Yo deseo consti-
tuir en Francia el orden civil. Hasta el
momento no existen en el mundo ms
que dos poderes: el militar y el ecle-
sistico. El incentivo de un gran poder
y de una gran consideracin eliminar
esta antipata filosfica que, en ciertos
pases, aleja a los ms acomodados de
los puestos pblicos y entrega el go-
bierno a los imbciles y a los intrigan-
tes (...) Es necesario imitar en el cuer-
po de profesores la clasificacin de los
grados militares (...) Yo quiero sobre
todo una corporacin, porque una
corporacin no muere nunca (...) Una
corporacin que no tenga otra ambi-
cin que ser til y otro inters que el
R E V I S T A J U R I D I C A
inters pblico. Es necesario que este
cuerpo tenga privilegios y que no sea
demasiado dependiente de los minis-
tros ni del emperador. A partir de este
inicio con el gran Napolen, el servi-
cio pblico para los franceses es una
funcin social, una especie de magis-
tratura. El funcionario pblico est an-
tes y despus que nada al servicio de
los ciudadanos, pero es tambin agen-
te del Estado y, por ende, participa en
la consolidacin del Estado.
En Inglaterra, el servicio civil
nace como una reaccin a los constan-
tes abusos de la administracin pbli-
ca del siglo XVIII, los que consistan
en otorgar nombramientos de funcio-
narios como privilegios o favores; no
exista una relacin entre la califica-
cin, el nombramiento y la remunera-
cin; no haba criterios definidos para
realizar las tareas de reclutamiento,
evaluacin o sueldo. Los mismos fun-
cionarios realizaban tareas polticas y
administrativas sin tener la seguridad
del empleo. Lo cierto es que, a lo lar-
go del tiempo, el servicio civil se ha
consolidado en Gran Bretaa no solo
por que ha incorporado en la Admi-
nistracin Pblica a los que renen
cualidades personales superiores y
una cultura general amplia pues consi-
deran que la especializacin puede ad-
quirirse mediante la prctica del oficio
y cursos especiales, sino fundamental-
mente, por su carcter apoltico. l- cuenten actitud para el trabajo. Enton-
timamente, por ejemplo, el servicio
civil ingls admiti como Presidente
del BANCO de INGLATERRA, nada
menos que a un canadiense, dejando
as entrever que simple y llanamente
se haba elegido al mejor candidato
que aprob la seleccin habida para
tal puesto.
En los Estados Unidos, el Ser-
vicio Civil es un modelo que se basa
en mritos, toda vez que promueve
nombramientos fundndose en la ca-
pacidad probada de una persona, lo
que asegura que el servidor pblico, se
desempee cumpliendo con eficiencia
sus deberes y obligaciones. En el sis-
tema americano, no existe favoritismo
e influencia de partidos polticos y la
seleccin de un servidor pblico, se
basa ante todo, en las cualidades hu-
manas y las habilidades y conocimien-
tos especializados. Un aspecto impor-
tante a tener en cuenta, para ellos es
muy importante la lealtad al sistema,
no al gobierno de turno.
En consecuencia pues, hablar
del servicio civil no es nuevo ni aqu
en Per y menos en la China; todo lo
contrario, sin embargo, en todos los
pases que lo tienen regulado, la fina-
lidad siempre ha sido la misma, vale
decir, establecer reglas de juego que
permitan la modernizacin del Estado
y con ello mejorar la eficacia y efi-
ciencia de sus trabajadores y mejorar
tambin calidad de los servicios que
ellos prestan.
En principio, el trmino moder-
nizacin del Estado (la administracin
pblica es una manifestacin de ste)
alude al conjunto de procesos y accio-
nes para asegurar la adaptacin cons-
tante y sostenida de su funcionamien-
to para as responder a las exigencias
de la sociedad. Sin embargo, para ello
se requiere que quienes operen su ar-
mazn, que quienes lo hagan operati-
vo, es decir, entidades, instituciones y
sus trabajadores a todo nivel, no slo
sean dignas, respetadas y honestas,
donde el factor moral constituya uno
de los elementos primordiales de los
programas y polticas, sino fundamen-
talmente eficaces pero tambin efi-
cientes; con aptitud pero tambin que
ces siguiendo esta lnea, requerimos y
hacia eso se direcciona el proyecto de
ley que analizamos, no slo un apara-
to estatal eficaz y eficiente sino tam-
bin servidores pblicos eficaces y
eficientes; con aptitud y tambin con
actitud. Si esto es as, cae de maduro
que, como consecuencia digmosle,
natural, de ello, incurrirn en un auto-
despido (no despido) todos aquellos
servidores pblicos que no se ajusten
a la finalidad a la que est destinada
la futura ley, esto es, que el Estado
alcance mayores niveles de eficacia y
eficiencia y preste efectivamente ser-
vicios de calidad a travs de un mejor
Servicio Civil, as como promover el
desarrollo de las personas que lo inte-
gran. (Artculo II del Proyecto).
Acordmonos lo que dije antes, de lo
que implica el concepto moderniza-
cin, de desterrar el modo como el
aparato administrativo del Estado ha
venido funcionando, y eso es vlido
tambin para los trabajadores o servi-
dores pblicos que lo operan.
Cmo empezar a modernizar la
administracin pblica? Empezara- nosotros los peruanos tal vez resul-
mos como lo hara un buen empleador
en el campo de la actividad privada,
empezando por sus trabajadores. As,
primero, empecemos por moderni-
zar el elemento y capital ms valioso
que tiene un Estado: Las personas,
eventualmente convertidas en sus
trabajadores; es decir, los servidores
pblicos, los verdaderos operado-
res del servicio. Siendo as, la nueva
mentalidad hacia donde apunta el ser-
vicio civil es a la eficacia y eficiencia
, ambos como valores conceptuales
concurrentes, pues solo as se conso-
lidar la finalidad de la ley; empero,
el proyecto de ley los quiere juntos,
es decir, eficacia junto a eficiencia, ya
que excluye el solo valor de la eficacia
o el solo valor de la eficiencia como
valores individuales. Se requiere por
tanto la conjuncin de ambos valores
en un mismo servidor pblico, habida
cuenta que ambos no tienen el mismo
significado y por el contrario existe
una gran diferencia entre ellos, a tal
punto que se puede ser eficaz sin ser
eficiente y, por el contrario, se puede
ser eficiente sin lograr ser eficaz. Im-
porta por tanto, para el logro de la fi-
nalidad de la futura ley, reiteramos, la
concurrencia de la eficacia y eficiencia
como marco de juicio y de inicio para
la modernizacin estatal.
Acorde a esta ptica de aprecia-
cin, la modernizacin de la adminis-
tracin pblica empieza por la orienta-
cin que se le est dando a la reforma
del servicio civil en su interaccin con
el trabajador, que busca, en pocas pa-
labras, su profesionalizacin, es decir,
identificar en el nuevo servidor pbli-
co la confluencia de los valores de
eficacia y eficiencia a cuyas resultas
se obtendr un trabajador ms com-
petente y slidamente idneo para el
desempeo de las distintas funciones
del Estado; todo ello partiendo de un
principio rector : La observancia e im-
plementacin del principio de mrito
en la gestin de las personas, ampliado
tambin a los procesos de ingresos,
permanencia, movilidad y mejoras re-
munerativas en todas las entidades de
la administracin pblica.
Pero, Que significa la profesiona-
lizacin del servidor pblico?. Para
te un trmino nuevo, empero no lo
es en la rbita de otros pases, como
por ejemplo, los que ya sealamos
anteriormente, como Francia, Inglate-
rra, Estados Unidos, la misma China,
hasta llegar a lo ms cerca de nuestras
fronteras : CHILE. Desde hace algu-
nos aos atrs, nuestro pas vecino, ha
implantado con xito el Servicio Civil.
Para formarnos una idea aproximada
de lo que es la profesionalizacin del
servidor pblico, podemos decir que
es un sistema contrario, antagnico al
actual sistema que tenemos de ingreso
al servicio pblico dominado por el
sistema de padrinos o el amiguis-
mo que impera hoy en da no slo
para obtener un empleo pblico, sino
tambin para evitar sanciones y lograr
ascensos. Este sistema de padrinos,
o de vara como tambin le conoce-
mos, es un sistema cuestionado, por-
que la lealtad del servidor pblico que
ingresa al Estado y por tanto, al servi-
cio pblico, no es a la institucin sino
al padrino y a su propio cdigo, que
supone guardar secreto de su existen-
cia, satisfacer los favores que solici-
ta, brindarle prebendas y porcentajes,
pues si no lo hace corre riesgo de ser
removido o de no ascender.
Cuando hablamos de profesiona-
lizacin del servidor pblico, es todo
lo contrario, la lealtad del trabajador
es al rgimen del servicio civil y as,
an cuando los gobiernos y gobernan-
tes de turno, entren y salgan del poder,
los servidores se mantendrn inclu-
mes e inalterables en sus puestos de
trabajo haciendo posible la efectiviza-
cin de las polticas planeadas por el
Estado. Sin embargo, antes de entrar
a detalle respecto de lo que es la pro-
fesionalizacin del servidor pblico,
conviene hacer la salvedad que el tr-
mino profesionalizacin no est en
relacin al ejercicio de una determina-
da profesin que pudiera exigrsele al
servidor pblico, sino mas bien, est
relacionada con la constante bsque-
da de la idoneidad entre las funciones
deseables y los mejores servidores en
capacidad, compromiso y experiencia
que la llevan a cabo, razn por la cual,
a stos que lo llevan a cabo, es decir,
a los servidores pblicos, es menes-
ter garantizarles una permanencia y
promocin en el servicio pblico. Es
decir, garantizarles la estabilidad y se-
guridad en el empleo. En otras pa-
labras, la profesionalizacin implica 43
una capacitacin adecuada, constante
y evaluada de cada persona que ocu-
pa un lugar en el aparato pblico para
que su desempeo sea el ms idneo y
satisfactorio.
En Francia, por ejemplo, existe un
sistema de funcin pblica de carrera
y, salvo algunas excepciones, princi-
palmente est compuesta de profesio-
nales, reclutados y formados para el
ejercicio, de una actividad al servicio
del Estado, con lo cual aseguran una
funcin pblica de por vida y profe-
sionalizada. La profesionalizacin en
Francia se inicia desde el reclutamien-
to que se hace por concurso abierto a
todos los ciudadanos franceses siem-
pre que cubran los requisitos exigidos.
Sus resultados son revisados por un
jurado independiente de la adminis-
tracin y del gobierno, que despus de
una serie de pruebas, escogidas para
evaluar las cualidades o conocimien-
tos necesarios para ejercer las funcio-
nes emiten su dictamen. Los jurados
de reclutamiento de funcionarios estn
compuestos por acadmicos universi-
tarios, pero en una gran mayora de
profesionales que ya desempean al-
guna funcin pblica. Ni hablar de los
Estados Unidos en el que su servicio
pblico es sinnimo de efectividad,
pero tambin de honradez. En cuanto
a Chile, el pas vecino, sigue las expe-
riencias del mundo anglosajn, como
Inglaterra, Nueva Zelanda y Austra-
lia. Para tal efecto, entre otras cosas,
el gobernante chileno renuncia a la
discrecionalidad directa e inmediata
en los nombramientos, privilegiando
la idoneidad y las competencias por
sobre otros criterios, y ha creado un
Consejo de Alta Direccin Pblica
cuyos miembros duran tres aos en su
cargos, que pueden ser renovados dos
veces, y se desempean a dedicacin
exclusiva y tienen derecho a indem-
R E V I S T A J U R I D I C A
 nizacin por cada ao de servicio en
la institucin.
Para que la profesionalizacin?
El objetivo bsico y primordial de un
proceso de profesionalizacin es con-
tribuir al mejoramiento de la admi-
nistracin pblica, entendiendo esto
como un proceso mediante el cual se
toman mejores decisiones y se instru-
mentan mejores respuestas a las situa-
44 ciones sociales. Para ello se requiere
servidores con honradez, eficiencia y
buen desempeo. En otras palabras, la
profesionalizacin, es la base sobre la
que se fundamenta la capacidad y la
moralidad; la eficiencia y el progreso
administrativo, sin embargo requerir
para ello estar sustentado por un siste-
ma de evaluacin de desempeo y un
sistema de incentivos a fin de evitar
un burocratismo de privilegios. Pues
bien, en este contexto, Cul debera
ser el ideal del perfil del servidor pro-
fesional en el Servicio Civil peruano?
Habida cuenta que el Servicio civil,
es un patrimonio pblico al cual se
le exige lealtad a la Constitucin, el
perfil ideal de un servidor pblico ser
uno que rena simultneamente dos
clases de atributos, bien diferenciados,
uno de otro. De un lado, que exhiba
capacidad comprobada, y de otro, que
refleje moralidad.
En lo que se refiere a su capacidad,
para llegar a acreditarla, el servidor
pblico deber superar varias etapas;
empezando por la Etapa Inicial en la
que el servidor, una vez que es selec-
cionado, se instruye de conocimientos
jurdicos, tericos y prcticos de la ad-
ministracin pblica. Luego pasa por
la Etapa de Desarrollo, que compren-
de el establecimiento de mecanismos
que garanticen la actualizacin perma-
nente de conocimientos y habilidades
necesarias para el desarrollo de las
funciones, a travs bsicamente de la
Capacitacin, por medio de cursos,
diplomados, maestras, doctorados y
experiencias que le den herramientas
para hacer su trabajo ms eficiente y
efectivo y ofrecer a la poblacin ser-
3
La eficiencia es la relacin que existe entre los recursos utilizados en un proyecto y los logros conseguidos con el mismo.
Se da por tanto, cuando se utilizan menos recursos para lograr un mismo objetivo. Contrario sensu, cuando se logran ms
objetivos con los mismos o menos recursos. La eficacia por su parte, constituye el nivel de consecucin de metas y objetivos;
en otras palabras nuestra capacidad para lograr lo que nos proponemos. El Artculo III, Letra f) del Ttulo Preliminar del
Proyecto de Ley, refirindose a la eficacia la relaciona con la utilizacin de los recursos, y alude a la Eficiencia en el logro
de los objetivos.
R E V I S T A J U R I D I C A
vicios con mayor calidad y, finalmen-
te, la Etapa de Conclusin, dada por
la garanta que tiene el servidor a un
retiro digno. En cuanto al atributo de
la moralidad, el servidor pblico a la
hora de ingreso al servicio pblico, ya
los tiene, pero los ir reforzando a lo
largo de su vida laboral, tomando en
cuenta ciertos criterios referenciales
En otras palabras, la moderni-
zacin de la administracin pblica, a
partir del proyecto de ley, no podr ser
entendida y aplicada sino a partir del
imperio y vigencia irrestricta de la
meritocracia , de la que la profesiona-
lizacin es uno de su baluartes, inves-
tido en un sistema que, sobre la base
del mrito, competencia y transparen-
cia, se encargar de incorporar al Esta-
do a las personas o, mas propiamente
dicho, a los servidores ms idneos,
garantizndoles igualdad en el acceso
a la funcin pblica, pero tambin me-
jores ventajas econmicas. La idea en
el fondo es, hacer una administracin
eficiente y que un trabajador eficiente
se anime tambin a ser parte de ella.
Recuperar los talentos en materia de
trabajo podramos decir. Y es que en
efecto, el proyecto de ley no solo bus-
ca reformular la mentalidad del actual
servidor pblico, busca tambin hacer
regresar a los buenos servidores p-
blicos que se fueron o que ingrese un
trabajador competente.
El caldo de cultivo para tan colo-
sal tarea existe y en abundancia en los
predios estatales si se tiene en cuenta
que en los ltimos 15 aos ha existi-
do un caos generalizado en la gestin
de los recursos humanos del Estado.
En efecto, la problemtica actual del
servicio civil peruano (en trminos
manejados en la Exposicin de Mo-
tivos del proyecto de ley) involucra
a cerca de 1 milln 400 mil servido-
res pblicos, que se ve incrementado
anualmente a razn de 40 mil nuevas
personas que, a travs de distintos
medios, formas o recomendaciones y
tarjetazos, pasan a engrosar el Estado,
un claro ejemplo del sistema del pa-
drinazgo o amiguismo. Asimismo,
el manejo de los recursos humanos se
ve entrampado con un haz de ms de
500 normas sobre empleo pblico, que
hacen posible entre otras cosas que,
paradjicamente, hoy en da, en com-
paracin con el sector privado, los ser-
vidores pblicos menos calificados re-
sultan ser los mejor remunerados en el
servicio civil peruano; todo un enredo
legal, y una planilla pblica con ms
de 400 conceptos de pago. Y, para col-
mo de males, quien debera propiciar
la correcta aplicacin de las normas
laborales que es el Estado a travs del
ministerio del correspondiente sec-
tor, aparece como el gran empleador
infractor de las mismas, al mantener
un 27% de los servidores en calidad
de contratados, pese a que gran pro-
porcin de stos realizan funciones
permanentes. Sino revisemos las nor-
mas que regulan al actual CAS y a su
antecedente normativo inmediato, los
contratos por servicios no personales,
llamados impopularmente los SNP, a
la vez verdaderos gran rompecabezas
pero tambin vlvulas de escape en
las modalidades de contratacin en el
Per.
En efecto, a lo largo de las tres
ltimas dcadas, el Estado peruano,
contrariamente a su vocacin de gene-
rador y guardin de las leyes labora-
les y, desde esta ptica, protector en
teora de las relaciones de trabajo y
de los trabajadores, fue, y sigue sien-
do sin embargo el ms grande infrac-
tor de sus propias normas, empezando
por la imposicin en la administracin
pblica de un contrato de carcter civil
especialmente utilizado para regular
relaciones labores de ndole pblico.
Se trataba del Contrato por Servicios
No Personales, asociado conceptual-
mente al contrato de Locacin de Ser-
vicios que sirve para regular activida-
des y relaciones entre particulares, y
que durante aos sirvi para regular al
interior de las distintas dependencias
administrativas del Estado, relaciones
de trabajo temporales que en la prcti-
ca se trataban de permanentes habida
cuenta que los trabajadores realizaban
tambin labores de carcter perma-
nente. As, las dos nicas diferencias
que distinguan a un trabajador nom-
brado o de carrera de uno proveniente
del contrato SNP, estaban dadas no
por la calidad de las funciones des-
empeadas por uno y otro, sino por
ventajas remunerativas, habida cuenta
que el primero trabajaba menos y ga-
naba ms, mientras el trabajador con-
tratado por SNP, era todo lo contrario,
trabajaba ms pero ganaba muchsimo
menos, casi igual o menos de la remu-
neracin mnima vital imperante en
el momento; sin tener adems acceso
a ningn tipo de beneficio colateral.
Durante dos dcadas ms o menos, el
contrato SNP rein en los predios del
sector estatal y no fue sino hasta el ao
2008 que, el panorama laboral en la
administracin pblica vari sustan-
cialmente, pues se elimin el contrato
SNP.
Cabe mencionar no obstante, que,
de manera directa, la eliminacin del
contrato por Servicios No Personales,
no obedeci tanto a la preocupacin
de nuestros legisladores por proteger
los derechos labores de los trabajado-
res SNP, ni tampoco fue consecuencia
directa de la presin de los reclamos
laborales de los trabajadores perua-
nos lo que cambi la calidad de mal
empleador que tena el Estado con
respecto del contrato SNP. El cambio
de trato se debi mas bien a un fac-
tor externo que, probablemente pocos
llegamos a entender en su momento :
El Tratado de Libre Comercio con los
Estados Unidos. Lo cierto es que fue
gracias a este tratado con los Estados
Unidos que el Estado peruano cambi
de actitud con respecto a los contra-
tos SNP y sus sufridos trabajadores.
Los norteamericanos prcticamente
exigieron al Per sanear sus infor-
males relaciones laborales en la ad-
ministracin pblica como condicin
sine qua non para la suscripcin del
Tratado y as surgi el ahora deno-
minado Contrato Administrativo de
Servicios, mas conocido como CAS;
un contrato, primero, considerado un
hbrido contractual, habida cuenta
que en propiedad, tenia un poco de
contrato administrativo y un poco de
contrato laboral, pero que despus, a
la vigencia de la Ley 29849, constitu-
ye una modalidad especial de contra-
tacin laboral, privativa del Estado,
que no se sujeta no a la normatividad
administrativa como tampoco al de la
actividad privada.
A la luz de la experiencia y pese
a su corta todava vida, el CAS ha re-
sultado de manera simultnea, tanto
una bendicin como una maldicin
para los trabajadores estatales, segn
como stos se encontraban posesiona-
dos al momento de la vigencia legal
del contrato. El CAS fue una bendi-
cin para aquellos trabajadores que
nunca antes haban tenido vinculacin
laboral alguna con el Estado y que por
el contrario, recin entablaban rela-
ciones con l, habida cuenta que en
virtud al CAS no slo se ofreca una
mejor remuneracin sino mejores tra-
tos y condiciones laborales, entre ellos
el otorgamiento de derechos laborales,
casi similares a los trabajadores nom-
brados, o de carrera. Empero, El CAS
result una verdadera maldicin para
aquellos trabajadores que, antes de la
vigencia del CAS, ya se haban rela-
cionado con el Estado a travs de los
contratos SNP, puesto que si bien con
el CAS, obtuvieron algunas ventajas,
sobre todo econmicas, sin embargo
perdieron un derecho de carcter ex- 45
pectativo que lo tuvieron ya ganado,
despus de haber trabajado mas de Un
(01) ao consecutivo, efectuando una
labor de carcter permanente al inte-
rior de la administracin pblica. Y es
que en efecto, si antes de la vigencia
del CAS, un trabajador contratado por
SNP, en el caso de despedido, poda
optativamente demandar su reposicin
invocando la Ley N 24041, norma
que estableca un sistema de protec-
cin contra el despido arbitrario si el
trabajador hubiere sido contratado por
un plazo mayor de un (01) ao y reali-
zando labores de carcter permanente.
Sin embargo, a partir de la vigencia
del CAS, tal derecho expectativo des-
apareci en la bruma del incierto. Ya
no era posible demandar la reposicin,
pues de haber sido incorporado como
trabajador CAS, lo jueces dejaban en
claro que el CAS era un contrato legal
pero tambin temporal, por lo que las
demandas de reposicin se declara-
ban infundadas. En la actualidad, con
algunas variantes, se mantienen las
limitaciones del trabajador CAS para
contradecir el carcter temporal del
contrato e intentar as la reposicin en
los casos de despido.

4
Por ejemplo :
a) Que no posea intereses financieros que estn en conflicto con el desempeo de sus labores, ni permitir el uso impropio de
informacin del gobierno para el beneficio de ningn inters particular.
b) Que no tenga compromisos ni otorgar promesas de ningn tipo, dando a entender que compromete al Gobierno ni usar el
cargo pblico para ganancia particular ni establecer ganancias individuales o enriquecimientos inexplicables.
c) Que acte imparcialmente y no darle tratamiento a los asuntos pblicos privilegiando a ninguna organizacin privada ni
a individuo alguno, debiendo proteger y conservar el patrimonio institucional y no deben de usarlo para actividades que no
sean las autorizadas o intereses personales y partidistas.
d) Que no lleve a cabo trabajo o actividades fuera de su empleo, incluso buscar negocios o empleos que estn en conflicto con
sus deberes y responsabilidades gubernamentales,
e) Que denuncie a las autoridades correspondientes cualquier despilfarro, fraude, abuso y corrupcin.
f) Que evite cualesquiera interpretacin o hechos que den la apariencia de que estn violando las leyes o las normas de tica
que se estipulan en esta orden.
5
Meritocracia es la seleccin profesional por mritos, esto es, un sistema que se basa en premiar al mejor pagado. Se contra-
pone al clientelismo/amiguismo, problema endmico que ahoga la seleccin de personal en nuestro pas. El Artculo III, Letra
a) del mismo Ttulo Preliminar, refirindose al Mrito como principio rector del servicio civil, consigna que El ingreso, la
permanencia, la mejora en las compensaciones y la movilidad en el Servicio Civil se basa en la aptitud, actitud, desempeo y
capacidad de los postulantes y de los servidores.

R E V I S T A J U R I D I C A
 Felizmente, no hay mal que dure 100
aos ni cuerpo que lo resista, y eso se
aplica a la concepcin del CAS que, a
pesar de su corta vida, ya est destina-
do a desaparecer aunque sea gradual-
mente, conforme lo ha dispuesto la
Ley 29849, norma que establece la eli-
minacin progresiva del Rgimen Es-
pecial del Decreto Legislativo 1057; y
quien lo aspira y absorber dentro de
46 s no ser otro que, precisamente la
nueva Ley del Servicio Civil, de apro-
barse el proyecto que es materia de
este seminario.
Sin embargo, el rol de mal emplea-
dor del Estado no slo estaba por el
lado, primero de los contratos SNP y
despus de los CAS. Iba ms all. Y
es que por cierto de manera simult-
nea al SNP y CAS, tambin coincide
como marco legal de regulacin de
relaciones laborales, el contrato regu-
lado por el Decreto Legislativo 728 y
su Reglamento D.S 003-97-TR, cono-
cido en los predios del Estado como el
rgimen laboral del Decreto Legisla-
tivo 728. As, eventualmente, en una
nica entidad o institucin pblica,
eventualmente se podra encontrar,
tanto a trabajadores nombrados o de
carrera, trabajadores CAS, trabajado-
res 728 e incluso hasta por recibo de
honorarios; todos regulando relacio-
nes de trabajo en similares condicio-
nes de realizacin, pero en diferentes
condiciones de trato y remuneracin.
Como podemos apreciar a simple
vista, el Estado est convertido en un
monstruo de complejidades, cuya con-
secuencia es la generacin de desor-
den administrativo, distorsiones y des-
motivacin del personal al promover
una estructura deficiente de incentivos
para los trabajadores. Por ejemplo, se
generan problemas entre el personal
de distintos regmenes por la dispari-
dad de las remuneraciones percibidas;
de esta manera, los servidores que per-
tenecen al rgimen privado (Dec Leg
728) cuentan con mejor nivel remu-
nerativo que los de la carrera pblica
(Dec. Leg 276), pese a realizar funcio-
6
Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0206-2005-AA/TC. (Caso Bayln Flores), los
trabajadores despedidos comprendidos en la Ley N 24041, hacan valer su derecho mediante el proceso constitucional de
amparo (antes regulado por la Ley N 23506 y ahora por el Cdigo Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su
contratacin superior al ao y que realizaban labores de carcter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de
trabajo.
R E V I S T A J U R I D I C A
nes similares.
La principal arma con que cuenta
la futura ley para hacer frente a este
monstruo de complejidades ser, a no
dudar, contar con un servidor pbli-
co eficaz y eficiente, que deber ser
producto directo de la meritocracia
(aspecto sustancial para la nueva men-
talidad del servidor) que deber im-
perar como regla de juego en todo el
aparato estatal y que estar ubicado,
funcionalmente, en diversos estratos;
as comprende a los siguientes grupos
de servidores : funcionarios, directi-
vos, servidores de carrera, servidores
complementarios y, finalmente, por
servidores de confianza.
Hablaremos referencialmente
algo de ello : Los Funcionarios P-
blicos principalmente se conducen en
base a las reglas ya establecidas en el
marco legal vigente, como las de elec-
cin popular, designacin regulada o
libre designacin, segn los puestos
especficos de los que se trate (por
ejemplo, para cargos tales como au-
toridades polticas electas, Defensor
del Pueblo o Presientes Ejecutivos de
entidades pblicas. As, las reglas de
este grupo estn determinadas princi-
palmente por su naturaleza poltica
(de representatividad, de delegacin
de autoridad y de control poltico. En
cuanto a los Directivos Pblicos, el
diseo institucional del servicio con-
templa que los directivos, por la natu-
raleza gerencial de sus funciones, de-
ben estar altamente orientados hacia
la consecucin de metas, por lo que se
establece que la continuidad de los di-
rectivos pblicos est condicionada al
cumplimiento de las mismas. De esas
forma, sus contratos estn limitados a
perodos fijos de tiempo (tres aos) y
pueden permanecer hasta nueve aos
consecutivos (hasta dos renovaciones,
solo en caso cumpla sus metas asigna-
das), luego de lo cual necesariamen-
te deben pasar por concurso pblico
abierto para ocupar el mismo cargo
u otro puesto directivo. Se impulsa
el componente de mrito ligado a la
competitividad en el acceso a un pues-
to directivo a partir de los concursos
abiertos. Los Servidores de Carrera,
a su vez, es el grupo de carrera, que
abarca al grueso de profesionales de
lnea media que ejecutan las polticas
y servicios pblicos en beneficio de la
ciudadana. A travs de este segmento
de servidores, se busca que, precisa-
mente, estas polticas y servicios p-
blicos puedan ser sostenidos indepen-
dientemente del cambio del gobierno
de turno y de forma altamente pro-
fesional, Por lo tanto, se ha diseado
un marco institucional que incentive
la permanencia, especializacin, im-
parcialidad y desarrollo de lneas de
carrera dentro del Estado peruano
para estas funciones de lnea media.
As, el ingreso al grupo de servido-
res de carrera se da, necesariamente
(a excepcin de funciones altamente
especializadas y excepcionales en el
Estado), a la base de una familia de
puestos en una entidad determinada,
al cual se accede mediante concurso
pblico.
En lo sucesivo, para acceder a
puestos pblicos de carrera de mayor
jerarqua y compensacin se requiere
competir en concursos pblicos inter-
nos de mrito en los que participa todo
el personal del servicio civil de carre-
ra, mas no de otro algn sector (pri-
vado o de fuera del grupo de carrera)
Esto permite asegurar que personas
que ya vienen laborando en el estado y
conocen la forma de trabajo, los prin-
cipios normativos y la caractersticas
de la exigencia y responsabilidad aso-
ciada ocupen los puestos pblicos de
carrera. Es importante resaltar que los
concursos tanto internos como publico
de son de mritos, lo que permite con-
tar con un personal profesionalmente
muy experimentado e imparcial, sufi-
cientemente capacitado para el puesto
en trminos de conocimiento, expe-
riencia y habilidades que se requieran.
Ello transformar la visin actual de
ascenso bajo factores como el nmero
de aos acumulados en la administra-
cin pblica o el nmero de capacita-
ciones o nivel de formacin con el que
cuente el servidor.
Pues bien, para llegar a tener tan
valiosos instrumentos viabilizadores
(los nuevos servidores pblicos) de la
reforma del servicio civil, el mismo
proyecto de ley nos indica la mane-
ra cmo se podrn instrumentar los
mecanismos que permitirn ostentar
tal condicin partiendo stos de dos
conceptos (principios rectores los de-
nomina el proyecto) que ya nos son
comunes : La Eficacia y la Eficiencia.
Primero, eficacia y eficiencia a nivel
personal, inherente a los propios servi-
dores, y segundo, eficacia y eficiencia
a nivel macro, involucrando a las enti-
dades del Estado, a travs de un siste-
ma de gestin por resultados, acompa-
ado de una evaluacin de desempeo
peridica, esto es, permanente. Pero
para esto se requiere de un ptimo e
idneo sistema de capacitacin como
tendencia de filtracin del nuevo ser-
vidor pblico.
Durante mucho tiempo la ca-
pacitacin ha sido una de las grandes
asignaturas pendientes en la adminis-
tracin pblica, tanto en la valoracin
de sus impactos en el desempeo de
los servidores pblicos como en la
necesidad de considerarla una inver-
sin y no un gasto. Sin embargo, pese
a que los gobiernos no han invertido
lo suficiente para mantener y mejorar
constantemente la calidad de la mano
de obra del sector pblico, la capa-
citacin continua del personal resul-
ta decisiva no solo para adecuar las
cualificaciones a las futuras necesida-
des organizativas, sino tambin para
aumentar la satisfacci6n personal de
cada trabajador, reubicar al personal,
mejorar las perspectivas de carrera y
de empleo y aprovechar el adelanto
tcnico alcanzando de ese modo el
objetivo de prestar un servicio eficaz,
eficiente y de calidad para responder
a las expectativas de los ciudadanos.
Pese a su importancia, en materia de
capacitacin, la regla general parece
ser la inexistencia de una oferta di-
7
Artculo 3, letra f) Evaluacin de desempeo : Proceso por el cual se busca estimular el buen rendimiento y el compromiso
del servidor civil; identificar y reconocer su aporte a las metas institucionales y evidenciar sus necesidades para mejorar el
desempeo de su puesto y en la entidad.
seada especialmente para responder
a las necesidades que el progreso en
la carrera exigira, llegando incluso a
considerar que la capacitacin es con-
cebida ms como un beneficio para el
empleado que como una inversin ins-
titucional. En consecuencia, la capaci-
tacin se desarrolla sin planificacin
respecto de las metas institucionales
de las entidades. Si bien la oferta de
capacitaciones de diverso tipo en ges-
tin y polticas pblicas ha aumentado
en los ltimos aos, esto no ha impli-
cado necesariamente que la calidad de
dicha oferta sea adecuada.
Con la reforma del Servicio Ci-
vil, las capacitaciones se planificarn
alineadas a los objetivos instituciona-
les o metas que persigan las entidades
pblicas para mejorar el servicio p-
blico. Por tanto, estarn dirigidas al
cumplimiento de los objetivos institu-
cionales, al cierre de brechas de com-
petencias y conocimiento respecto de
las funciones que realizan los servido-
res pblicos y a la mejora continua
del desempeo de stos. Una primera
reforma en este sentido se dio con la
expedicin del Decreto Legislativo N
1025, como de su Reglamento, apro-
bado por D.S 009-2010-PCM, dispo-
sitivos que aprueban normas de capa-
citacin y rendimiento para el servicio
civil, estableciendo las reglas apli-
cables para la capacitacin y la eva-
luacin de los trabajadores y tambin
orienta las actividades de capacitacin
y evaluacin llevadas a cabo por las
entidades pblicas.
En este contexto, el proyecto
de ley desarrolla un conjunto de reglas
sobre las que se sustentar la gestin
de capacitacin y a la que estarn so-
metidos todos los servidores pblicos,
con excepcin del personal contratado
temporalmente (s estn comprendi-
dos, por el contrario, el personal que
realice actividades destinadas a la in-
duccin) por lo que es factible colegir
que a criterio del legislador, es el mo-
mento propicio para iniciar la verda-
dera y concienzuda capacitacin de los
servidores pblicos por parte del pro-
pio Estado, quien a travs del Servicio
Civil, los entrenar y preparar a efec-
tos de encajarlos en el engranaje que
supone la gestin del aparato orienta-
da 100% al servicio del ciudadano. No
se tratarn por tanto de capacitaciones
intrascendentes, sino que por el con-
trario se planificarn alineadas a los
objetivos institucionales o metas que
persigan las entidades pblicas para
mejorar el servicio pblico, Por tanto,
las capacitaciones estarn dirigidas al 47
cumplimiento de los objetivos institu-
cionales, al cierre de brechas de com-
petencia y conocimiento respecto a las
funciones que realizan los servidores
pblicos, y a la mejora continua del
desempeo de stos.
Para tal efecto y con la sola
condicin de obligarse a permanecer,
al menos, el doble del tiempo que dure
su capacitacin, el servidor civil re-
cibir una capacitacin , valga la re-
dundancia, financiada por el Estado,
que la norma prev ser de dos (02)
tipos: a) La Formacin Laboral, cuyo
objetivo es, en el corto plazo, mejo-
rar la calidad de su trabajo y de los
servicios que prestan a la ciudadana;
accediendo a ella no slo el personal
del servicio civil, sino incluso funcio-
narios pblicos y servidores civiles de
confianza, pero sin que sta exceda,
por ao, del monto de equivalente al
doble del total de su compensacin
econmica mensualizada; y, b) La
Formacin Profesional, que est des-
tinada slo a los servidores civiles de
carrera, proporcionndoles, debemos
entender, subvencionndoles, estudios
en universidades, institutos y otros
centros de formacin profesional y
tcnica, de primer nivel; atendiendo a
la naturaleza de las funciones que des-
empeen y a su formacin profesio-
nal. Pese a ello, la intencionalidad de
capacitacin del Estado no es exclu-
yente; existe una posibilidad de que
un servidor distinto al servidor civil de
carrera pueda acceder a esta capacita-
cin, a travs de maestras : Cuando
se trata, por excepcin, de Directivos
Pblicos que no sean de confianza y
siempre que stas provengan, ya de
un fondo sectorial, de un ente rector o
de algn fideicomiso del Estado para
R E V I S T A J U R I D I C A
 becas y crditos. Sin embargo, en
ambos casos se trata de capacitacio-
nes cuyos resultados, y sobre todo su
aprovechamiento a favor de la institu-
cin que paga por capacitarlos, deben
ser medibles a travs de lineamientos,
indicadores y dems condiciones ne-
cesarias para asegurar la productivi-
dad de los recursos destinados a capa-
citacin.
48
En esto, las capacitaciones pre-
vistas en el proyecto de ley, ungidas
como estrategia fundamental para al-
canzar el logro de los objetivos ins-
titucionales , difieren de las que han
caracterizado a aquellas que, de mane-
ra incipiente tanto en nmero como en
calidad de oferta se han venido dando
en el sector pblico; primero, porque
en buena cuenta no se trata de cual-
quier tipo de capacitacin sino que
ser el mismo Estado quien, certifi-
car a programas, universidades e ins-
titutos que ofrezcan capacitaciones de
calidad y sensibles para el fin que se
pretende; segundo, porque el acceso
a ella estar en funcin a la no discri-
minacin de las personas, y no como
sucede ahora, en que casi resulta di-
reccionada la eleccin del capacitado
y, tercero, porque el trasfondo de las
mismas radicar en que sern medi-
bles, es decir, no se trata de capacitar-
se simplemente por capacitarse; lo que
supone que el instruido o capacita-
do tendr que acreditar y demostrar la
vala de esa capacitacin a travs de
un ptimo rendimiento funcional en
su puesto de trabajo. Es claro enton-
ces, la intencionalidad del proyecto :
Los resultados de la capacitacin que
recibirn los servidores y su aprove-
chamiento a favor de la institucin se-
rn medibles.
Ese es el costo para el servidor,
entendiendo por costo la finalidad que
conllev tal capacitacin que tuvo o
no tuvo buena recepcin por parte del
servidor. Y, Cmo se manifestar ese
costo segn el proyecto de ley? Sim-
ple y llanamente a travs de la Ges-
tin del Rendimiento y la Evaluacin
del Desempeo, previsto en el Ttulo
XIII del Proyecto, merced a la cual se
introduce la Evaluacin del Desem-
peo, a la que estarn sujetos todos
los servidores de carrera, los servido-
res civiles de servicios complementa-
rios y los Directivos Pblicos, es decir,
el bloque de trabajadores que constitu-
yen el soporte del aparato estatal sobre
el que se dirige la modernizacin.
Con arreglo a este Ttulo XIII
, es factible colegir que la capacita-
cin proporcionada sin costo alguno
para el servidor por parte del Estado,
deber verse reflejada en la gestin de
rendimiento que ste desempee, pero
tambin en el compromiso que asumi-
r respecto de su entidad de trabajo;
la exigencia es por ello, calidad de
trabajo, y sobre eso incidir esa eva-
luacin o comprobacin, que adems
se efectuar anualmente, es decir, una
vez por ao; una especie de entrena-
miento de modo permanente. En este
contexto, si bien la capacitacin del
servidor deviene prcticamente obli-
gatoria, claro est, dentro de los lmi-
tes que la ley prev, tambin asume
este mismo carcter de obligatorio la
comprobacin del resultado de esta
capacitacin a travs de la evaluacin
correspondiente que deber efectuarse
oportunamente; al extremo que, toda
entidad que no realice las evaluacio-
nes previstas, sin causa justificada,
simple y llanamente no podr solicitar
incremento presupuestal ni recursos
para inversiones nuevas, hasta regula-
rizar la obligacin prevista .
Ser tambin desde este
punto de vista la evaluacin un entre-
namiento tambin permanente, hecho
que refuerza la idea que no se trata
de capacitarse por el simple hecho
de capacitarse, la norma apunta ms
all. Y es que, dependiendo de cmo
el servidor pblico sortee la misma
como producto de una buena o mala
capacitacin, concretada ya favorable
o ya desfavorablemente en el resulta-
do de su evaluacin, ver acentuado y
consolidado su horizonte laboral, es
decir, trabajar sin dificultad alguna
por lo menos, durante el ao que du-
ran los efectos de la evaluacin, o, por
el contrario, ver afectado y en peligro
de continuidad en su condicin de tal,
habida cuenta que la norma prev, que
si el servidor no ha obtenido una eva-
luacin favorable, puede ser conside-
rado como Personal de rendimiento
sujeto a observacin o como Perso-
nal de Ineficiencia Comprobada .
Cuidado entonces con estos
dos tipos de servidores pblicos que
no comulgan con la eficiencia y efi-
cacia que proclama el nuevo servicio
civil, porque sobre ambos incide el
costo de una capacitacin mal recep-
cionada, acreditada con la evaluacin,
en el sentido que no rinde el fruto que
se espera de ella. Creemos que el solo
hecho que un trabajador sea conside-
rado Personal de rendimiento sujeto
a observacin o Personal de Inefi-

8
El Artculo 66, aludiendo a las Actividades y servidores excluidos de la capacitacin, seala que no est comprendido
dentro de los programas de capacitacin, el personal contratado temporalmente, con excepcin de las actividades destinadas
a la induccin.
9
Segn el Artculo 68, letra a), la formacin laboral, es la que tiene por objeto capacitar a los servidores civiles en cursos
talleres, seminarios, diplomados u otros que no conduzcan a ningn grado acadmico o ttulo profesional. La Formacin
Profesional, por su parte (Letra b) es la que conlleva a la obtencin, principalmente, del grado acadmico de maestras en
reas requeridas por las entidades.
10
Artculo 62. Finalidad del proceso de capacitacin: La capacitacin busca mejorar el desempeo de los servidores civiles
para brindar servicios de calidad a los ciudadanos. Asimismo, busca fortalecer y mejorar las capacidades de los servidores
civiles para el buen desempeo y es una estrategia fundamental para alcanzar el logro de los objetivos institucionales.
11
Segn los artculos 64 y 65 del proyecto, el rgano rector de la capacitacin ser el SERVIR, quien deber planificar, priori-
zar, desarrollar, as como gestionar y evaluar la poltica de capacitacin; correspondindole la planificacin de esas necesida-
des de capacitacin a cada entidad teniendo en cuenta la demanda en aquellos temas que contribuyan efectivamente al cierre
de brechas de conocimiento o competencias de los servidores para el mejor cumplimiento de sus funciones o contribuyan al
cumplimiento de determinado objetivo institucional.

R E V I S T A J U R I D I C A
ciencia Comprobada, sustenta el
criterio de no merecer seguir siendo
parte del engranaje estatal y de seguro
se encuentra consolidado dentro de los
tres ejemplos de malos servidores
con que iniciamos el presente estudio;
simple y llanamente no debe haber ni
generarse espacio para personas que
no comulgan con la prestacin de un
servicio de calidad y que ingresaron al
Estado por vas distintas al mrito; y
esto es aplicable para cualquier enti-
dad e institucin pblica.
Por qu? Por dos razones sus-
tanciales : Primero, porque llegado el
momento de las evaluaciones, el servi-
dor ya sabe, sobre, como y porque lo
estn evaluando, es decir, una evalua-
cin descarta cualquier tipo de impro-
visacin y por el contrario, tiene pleno
conocimiento y est perfectamente
instruido respecto de las reglas mni-
mas bajo las cuales deber ser evalua-
do; las evaluaciones tienen que seguir
un procedimiento preestablecido. En
este extremo, la norma es bastante
clara al sealar bajo qu cnones debe
manejarse una evaluacin; conoce
pues el servidor sobre qu aspectos va
a ser evaluado, empero conoce tam-
bin que le espera como consecuencia
de una buena o mala evaluacin. Se-
gundo, por que la norma otorga opor-
tunidades de rehabilitacin para el
trabajador que habiendo sido evaluado
negativamente en una primera instan-
cia pueda revertir obteniendo xito
en una segunda; la nica barrera para
superarlo es la que el propio servidor
se imponga; por tanto slo se persigue
al psimo trabajador.
Del otro lado de la moneda, de
sortear con total xito el servidor la
evaluacin correspondiente, el pa-
norama laboral le ser totalmente
distinto ya que adicionalmente a su
continuidad, llammosle estabilidad
en el trabajo pues la norma tiende a
un trabajo estable, a manera de pre-
mio, el nuevo rgimen dispone que el
desempeo sobresaliente o de rendi-
miento distinguido podr dar lugar a
un aumento de la remuneracin hasta
un tope del nivel de familia de puestos
en que est ubicado el servidor pu-
blico, de acuerdo a la disponibilidad
presupuestal. Esto, no obstante, solo
podr tener lugar en caso se obtenga la
calificacin de rendimiento distingui-
do en dos aos consecutivos, privile-
giando de esta manera la continuidad
del buen desempeo. Pero lo referido,
solo est en funcin a las capacitacio-
nes, Qu otros beneficios le seran in-
herentes a los servidores que se acojan
al nuevo servicio civil?
Se anotan una serie de me-
joras consistentes en Incremento de
ingresos, va gratificaciones, CTS; In-
cremento en ingresos futuros (mayor
remuneracin pensionable); Carrera y
capacidad de progresin y movilidad
entre entidades; mayor permanencia
(por carrera); mayor equidad remune-
rativa, claridad en el rgimen sancio-
nador asegurando una mayor protec-
cin de los derechos inherentes a todo
servidor a partir de la observancia del
principio de razonabilidad y propor-
cionalidad, entre otros atractivos que
buscan adems algo ms que una id-
nea prestacin del servicio civil : Por
un lado, retener al personal ms cali-
ficado y de otro, atraer a otros del
mismo o mejor nivel de los que ya
tiene, promoviendo para tal efecto una
poltica de remuneraciones racional.
Las reglas de juego entonces
estn dadas para quien pretenda ser 49
un servidor pblico acogido por las
normas del nuevo Servicio Civil y lo
podemos sintetizar en el siguiente cri-
terio : Prestar un servicio de calidad
o no prestar un servicio de calidad;
en otras palabras, Mejoras tu aptitud
y actitud como trabajador, o quedas
autodespedido por bajo desempeo;
as de fcil. Este juego de palabras,
a su vez, nos lleva a nuevamente citar
el ttulo de nuestro artculo : El Pro-
yecto de Ley del Servicio Civil : En-
tre la Eficiencia y el Auto Despido del
Nuevo Servidor Pblico. Si habra
que cuantificar dicho ttulo en trmi-
nos numricos habra que decir, que el
ttulo escogido contiene implcito una
verdad y media. En efecto, el proyecto
de ley del nuevo servicio civil, basado
como hemos dicho lneas atrs en los
principios de eficacia y eficiencia, de
manera irremediable si resulta bien
aplicado- debe conducirnos a tener en
pocos aos, un aparato administrativo
estatal, por igual eficaz pero tambin
eficiente, es decir, se modernizar;
empero, como desarrollo en tanto
sinnimo de modernizacin- resulta
antagnico con el retraso, excluyente
en este orden uno del otro, tambin

12
Artculo 71. Finalidad del proceso de evaluacin.
13
Artculo 73. Responsables del proceso de Evaluacin. Las Oficinas de Recursos Humanos, y la Alta Direccin son responsa-
bles de que las evaluaciones se realicen en la oportunidad y formas establecidas por SERVIR. Las entidades que no realicen
las evaluaciones previstas en la presente norma, sin causa justificada para ello, no podrn solicitar incremento presupuestal
ni recursos para inversiones nuevas, hasta regularizar la obligacin prevista en esta norma.
14
Artculo 78. Consecuencia s de la evaluacin. (Acpite final) Por la evaluacin, de acuerdo con los criterios establecidos
para esos efectos por la normatividad que emita SERVIR, se califica a los servidores como : a) Personal de rendimiento dis-
tinguido; b) Personal de buen rendimiento; c) Personal de rendimiento sujeto a observacin; y, d) Personal de ineficiencia
comprobada.
15
Artculo 74. Proceso de evaluacin del desempeo. (Acpite final) Todo proceso de evaluacin se sujeta a las siguientes
reglas mnimas : a) El servidor debe conocer los factores o metas con los que ser evaluado antes de la evaluacin; b) El
proceso se realiza en funcin de factores mensurables, cuantificables y verificables; c) Los factores a medir como desempeo
deben estar relacionados con las funciones del puesto y d) La evaluacin se realiza con una periodicidad anual.
16
Una familia de puestos es la agrupacin o clasificacin de puestos que tienen caractersticas similares, tales como com-
petencias o habilidades semejantes, deberes y responsabilidades, dentro de procesos similares. As, los servidores se agrupan
por el trabajo que efectivamente realizan y no, por ejemplo, por la carrera que estudiaron. Estn, entre otros, la familia de
servidores que trabaja en sistemas administrativos (presupuesto, planificacin, etc.), de atencin al ciudadano, de desarrollo
de polticas. Actualmente en los distintos servicios civiles en el mundo se tiende a tener entre 10 y 14 familias de puestos.

R E V I S T A J U R I D I C A
 acarrear, igual de manera irremedia-
ble, el despido de todos aquellos ser-
vidores que no se alimenten ni de la
eficacia ni de la eficiencia en el cum-
plimiento de su trabajo, es decir, que
no tengan aptitud para el trabajo pero
tampoco actitud ante el servicio.
Despido? Creemos que no en
el sentido que le confiere el derecho
laboral al despido, si se tiene en
50 cuenta que el alejamiento laboral es,
ante y sobretodo, consecuencia directa
de la propia desatencin del trabajador
respecto de su aptitud y actitud ante el
trabajo, de su propia imposibilidad
de progresar cualitativamente; de su
propia irresponsabilidad en no querer
superarse.
Lneas arriba tambin, aludimos
a la palabra Autodespido, no como
una alusin de una nueva y creciente
modalidad de despido sino mas bien,
para aludir que era la propia persona
del servidor la que coadyuvaba a la
terminacin de su relacin laboral con
el Estado. El propicia pues su desvin-
culacin con su calificacin, primero,
de Personal de rendimiento sujeto a
observacin y, segundo, de Perso-
nal de Ineficiencia Comprobada. No
perdamos de vista que el proyecto no
contempla la salida del mal trabajador,
as de fcil y de buenas a primeras,
pues incluso, hemos visto ya, a ste le
brinda oportunidades de emerger del
letargo laboral; por cierto brinda opor-
tunidad para salir de esta ingrata suer-
te laboral a todos los servidores sin ex-
cepcin. En efecto, solo y nicamente
se desprender o se desvincular del
personal que merezca la calificacin
de personal de ineficiencia comproba-
da, triste categora a la que se accede
luego que el servidor ya evaluado por
primera vez es calificado como per-
sonal de rendimiento sujeto a observa-
cin y pese a haber recibido una se-
gunda evaluacin incide en lo mismo.
Una reflexin final. An cuando
se trata de una norma que, llegado el
momento y en el mejor de los casos,
funcionar en el mbito administrati-
vo que involucra a aproximadamente
al 40% del alrededor del milln 400
mil personas que emplea el Estado;
vale decir, regular trabajadores de
ministerios, gobiernos regionales y lo-
cales (No integra ni regula las carreras
especiales, que agrupa a los profeso-
res, los profesionales de la salud, los
magistrados, fiscales, diplomticos,
servidores penitenciarios, militares y
polticos, ni tampoco los trabajadores
de las empresas pblicas, que suman
a su vez el 59%; tampoco el 1% gene-
rados por el CAS y el cuerpo de Ge-
rentes Pblicos, aunque si se les apli-
car supletoriamente los efectos de
la reforma en cuanto a los principios,
incompatibilidades y reglas sobre r-
gimen disciplinario) creemos que es
una medida si bien radical, tambin
integral, de reglas definidas; la prime-
ra gran reforma del servicio civil se-
gn la Presidencia del Consejo de Mi-
nistros, de este tipo despus de ms de
20 aos de intentos . Pero, Cambiar
el nuevo servicio civil la estructura de
la administracin pblica en el Per?
Conllevar riesgos su implementa-
cin para los a los servidores pblicos
que se integren a ella?, Conlleva la
Amenaza en Ciernes del Despido?
Conviene este nuevo servicio civil
a la ciudadana? Para dar respuesta
a nuestra primera interrogante, creo
atinado sealar que al margen de las
bondades o no que pudiese contener el
proyecto de ley del nuevo servicio ci-
vil, la modernizacin de la estructura
de la administracin pblica en el Per
pasa mas bien por el lado de quienes
la operativizan, de quienes hacen po-
sible que el Estado funcione bien o
mal, como tal, esto es, los servidores
pblicos, de modo que, no me queda
mas que remitirme a la opinin que
esboc al inicio del artculo : El pro-
blema de fondo proviene de la men-
talidad del trabajador, no de la forma
como trabaja. Dando respuesta a la
segunda interrogante, afirmamos que
no; creemos que el proyecto de ley en
los trminos que se ha sido concebido
no conlleva ningn tipo de riesgo en
la medida que tengamos al frente a
un trabajador idneo y que realiza un
trabajo, ordinariamente, de calidad.
Entonces no hay porque temer. En el
tercer caso, razonablemente creemos
que tampoco; ya hemos visto que es el
propio mal servidor pblico el que se
excluye y se margina de su condicin
de trabajador; es mas la norma intro-
duce una suerte de proteccin contra
el despido arbitrario, de modo que, si
alguna vez existe amenaza de ste ten-
gmoslo por seguro, no ser porque la
norma lo prevea y contemple como
posibilidad sino porque el mismo ser-
vidor lo propicie con su idoneidad en
el trabajo.
Ahora bien, si nos conviene
o no la instauracin del nuevo servi-
cio civil como es la pregunta final; en
tanto cada uno de nosotros, estimados
lectores, somos sujetos de derecho y
eventualmente, receptores finales de
los servicios pblicos que el Estado
brinda, claro que nos conviene a to-
dos. As lo esperamos.

17
Artculo 78. Consecuencias de la evaluacin. (Acpites ltimo y penltimo) Las Oficinas de Recursos Humanos, o las que
hagan sus veces, desarrollarn actividades de capacitacin para atender los caos de personal evaluado en la categora de
Personal de rendimiento sujeto a observacin, que garantice un proceso adecuado de formacin laboral, en los seis (06) me-
ses posteriores a la evaluacin. Si habiendo recibido la formacin laboral, fuera evaluado por segunda vez como personal de
rendimiento sujeto a observacin, ser calificado como personal de ineficiencia comprobada.
18
A partir de 1990, es factible advertir cuatro iniciativas dirigidas a ordenar el servicio civil . Lo inicio el gobierno fujimo-
rista incidiendo en el cierre de la carrera administrativa (Dec. Leg. 276, LBCA), seguido de despidos masivos, as como de la
formulacin de nuevas modalidades de contratacin y formas de ingreso a la administracin pblica, a travs del Dec. Ley.
728 LFE y Servicios no Personales, una especia de contratacin civil aplicada al sector publico..La segunda que va desde
1995 hasta 1997, en que produce la desactivacin del Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP), inicindose as
el proceso de modernizacin del Estado. El tercer intento de reforma va de 2000 al 2006. Se trata de establecer la institucio-
nalidad pblica y las normas sobre tica e integridad pblica. Se aprueba la Ley Marco del Empleo Pblico (Ley N 28175).
Y, finalmente, la cuarta iniciativa, se inicia con la creacin de SERVIR, como rector del Sistema Administrativo de Gestin de
Recursos Humanos, cambindose, como emblema, el trmino empleo pblico por el de servicio civil.

R E V I S T A J U R I D I C A
 LA ESTAFA QUE NO ES ESTAFA
Abogado, Maestra en Derecho con mencin en Ciencias Penales
Cursando Estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Poltica
Introduccin
El lenguaje jurdico toma del lengua-
je comn varios trminos y conceptos
que los va afinando y perfeccionando
para que el primero cumpla con tener
una mayor precisin y por tanto evitar
las ambigedades. No debemos olvi-
dar, sin embargo, que muchas palabras
que pertenecen al lenguaje comn se
ven usadas en el campo jurdico nica-
mente con ligeras modificaciones.
Un ejemplo en donde podemos confir-
mar lo afirmado en el prrafo anterior
es el trmino estafa. Cuando se hace
mencin a la estafa, a toda persona le
resulta irremediablemente vinculada
al concepto de engao, tanto as que
la definicin del diccionario de la Real
Academia Espaola dice que es Pe-
dir o sacar dinero o cosas de valor con
artificios y engaos, y con nimo de
no pagar. Esta definicin, que puede
tomarse como cierta a primera vista,
en realidad necesita de ser afinada con
el propsito de que, cuando un fiscal o
un juez, tenga la necesidad de ajustar
un comportamiento al tipo penal de
estafa, lo tenga que hacer dentro del
campo jurdico y dejar de lado las per-
cepciones que pudiera tener cualquier
poblador. En efecto, para hacerlo no
pueden basarse en el conocimiento
comn sino que van a necesitar de un
conocimiento especializado.
La clarificacin de los conceptos jur-
dicos es una de las tareas de los juris-
tas, y es una tarea de suma importan-
cia en la doctrina jurdico-penal, por
cuanto se parte de que el derecho pe-
nal es de ultima ratio y su utilizacin
estatal, por tanto, debe restringirse a
casos excepcionales, y es la labor de
los dogmticos hacer que esto sea po-
sible.
1
Kelsen, Hans.1982. Teora Pura del Derecho. Traduccin de la segunda edicin en alemn, por Roberto J. Vernengo. Mxico.
D.F. Edit. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. p. 81.
Elmer Fustamante Glvez
Ahora bien, lo primero que se necesita
para poder hablar de conceptos jur-
dicos es que estos se encuentren pre-
sentes dentro del derecho de un deter-
minado pas. Es decir, que hayan sido
dados de modo tal que se pueda poder
conocer lo que buscan en el comporta-
miento de las personas, o, en palabras
de Kelsen el objeto de la ciencia del
derecho lo constituyen las normas ju-
rdicas, y tambin la conducta huma-
na, pero slo en la medida en que est
determinada en las normas jurdicas
como condicin o efecto .
Veamos entonces, la estafa est debi-
damente tipificada en el artculo 196
de nuestro Cdigo Penal, en donde se
lee: El que procura para s o para otro
un provecho ilcito en perjuicio de
tercero, induciendo o manteniendo en
error al agraviado mediante engao,
astucia, ardid u otra forma fraudulen-
ta, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor
de seis aos. Ahora bien, en vista que
se cumple con este requisito que exige
Kelsen, entonces la actividad jurdica
es perfectamente posible.
En efecto, este articulo trata de escla-
recer el lenguaje comn del concep-
to de estafa y as poder presentar los
criterios que nos permitirn ver sus
diferencias, de este concepto, cuando
se ha transformado en jurdico. Es as
que en las lneas siguientes nos intere-
sar presentar el tratamiento doctrinal
y jurisprudencial que recibe el delito
de estafa para luego compararlo con
un hecho que sucede en nuestra rea-
lidad.
Iniciaremos abordando el conocimien-
to especializado de la estafa para lue-
go hacer ver hasta dnde tiene validez
este concepto ante hechos que pueden 51
presentarse en el acontecer diario, as
pues, esto nos va a conducir a iniciar
nuevos debates sobre la practicidad de
nuestro concepto de estafa actual.
1. Tratamiento doctrinal del delito
de estafa
La tendencia doctrinal al tratar este
delito lo hace dividindolo en ante-
cedentes histricos y concepto de
estafa; otro elemento que se trata
es la conducta tpica. Sin embargo,
para no repetir conceptos, en este
trabajo tambin revisaremos el tra-
tamiento que se le da jurispruden-
cialmente.
1.2. Antecedentes histricos y legis-
lativos
El doctor Ricardo Levene nos in-
forma que la estafa era denominada
en Roma estelionato, y la conside-
raban como un hurto impropio .
El nombre de estafa es utilizado por
primera vez en Espaa, en su Cdi-
go de 1822, pues sus ordenamien-
tos anteriores preferan nicamente
recogerla como engao .El ante-
cedente directo lo encontramos en
el Art. 244 del antiguo Cdigo Pe-
nal de 1948, el que usa como fuente
legal al Art. 129 del anteproyecto
Suizo de 1918. Antes de esto, el c-
digo penal peruano de 1863, el Art.
345 recoge una idea de estafa .
1.3. Concepto de estafa
Aunque el propio Carrara reco-
noca la imposibilidad de definirla,
destacando que era imposible enu-
merar la variedad de medios inven-
tados por la astucia humana para
engaar (Levene 1993, 34), en la
actualidad podemos valernos de la
definicin dada por Antn Oneca,
R E V I S T A J U R I D I C A
 para tener una mejor nocin sobre
la estafa, l nos manifiesta que es
la conducta engaosa, con nimo
de lucro, propio o ajeno, que, de-
terminando un error en una o varias
personas, les induce a realizar un
acto de disposicin consecuencia
del cual es un perjuicio en su patri-
monio o de tercero .
52 2. Tratamiento judicial del delito de
estafa
Como lo manifestamos, otro de los
puntos que trata la doctrina, es la
conducta tpica. Como es sabido,
esta conducta tpica encaja la con-
ducta de la persona dentro del tipo
penal que, en el caso peruano, se
encuentra en el Art. 196 del C-
digo Penal. As pues, partiremos
de una jurisprudencia para luego
analizar el tipo, con el concepto de
estafa, dado en el acpite anterior.
Que de acuerdo a lo sealado en
el artculo 196 del Cdigo Penal,
la conducta tpica del delito de es-
tafa consiste en que el agente, en su
provecho o de un tercero, mediante
engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta, induce o mantiene en
error a la vctima, para conseguir
que el propio agraviado le traslade
a su esfera de dominio su propio
patrimonio, esto es, el medio para
cometer el presente delito es el en-
gao, el cual produce que la vcti-
ma caiga en error. (Exp. N 2906-
97-Lima, Ej. sup., 11 may. 1998)
De lo escrito en la jurisprudencia
anterior y del concepto dado, po-
demos sostener que la estafa, para
ser tal, necesita del engao, que trae
como consecuencia un error en la
percepcin de la realidad por parte
de la vctima, lo que ocasiona que
sta le entregue voluntariamente al
sujeto activo parte de su patrimo-
nio.
La ltima parte del prrafo anterior
nos permite sostener que la estafa
es un delito mediato, como lo sos-
tiene Kindhuser, pues si el tipo
reclama [] un actuar con la vo-
luntad de la vctima, es una tipifica-
cin de autora mediata . Esto nos
2
Levene, Eugenio. 1993. Estafa. En Diccionario jurdico OMEBA. t. 4, p. 33.
3
Pea Cabrera, Ral. 1993. Tratado de derecho penal, parte especial. T. 2. Lima, Per: Ediciones Jurdicas. p. 150.
4
Amado, Ezaine. 1991. Diccionario Jurdico. Parte penal. T. 1. Lima, Per: A.F.A. Editores. p. 638.
5
Citado por Pea Cabrera, op cit. p. 151.
R E V I S T A J U R I D I C A
permite diferenciarla del hurto, que
delito de autora inmediata, pues en
este tipo de delitos el sujeto activo
acta en contra de la voluntad de la
vctima . Aclarado esto, veremos
los tres elementos que conjunta-
mente dan como resultado la estafa.
2.1. Engao
El primer escaln por el que tiene
que pasar la conducta del sujeto ac-
tivo es el engao, este no sera ms
que la falta de verdad en lo que se
dice o hace de modo bastante [sic]
para producir error e inducir al acto
de disposicin patrimonial (Exp.
N 6997-97-Lima, Ej. sup., 3 jul.
1998) .
Podemos apreciar que no se trata
de cualquier falta de verdad sino de
una falta de verdad con una caracte-
rstica peculiar que la hace relevan-
te para el derecho penal, por eso se
diferencia entre mentira (o engao
dbil) y engao. As, la mentira
para que se convierta en engao
debe revestir caractersticas seras
que induzcan error y consecuente-
mente a un acto de disposicin .
Sobre esto ltimo, en Espaa se ha
prescrito un engao bastante , lo
cual significa que se deba tener en
cuenta los siguientes criterios:
(a) El engao ha de entenderse
bastante cuando haya producido
susefectosdefraudadores, logrando
el engaador, mediante el engao,
engrosar su patrimonio de manera
ilcita, o lo que es lo mismo, es di-
fcil considerar que el engao no es
bastante cuando se ha consumado
la estafa; y,
(b) El engao bastante, en princi-
pio, es aqul que es suficiente pa-
raprovocar el error de otra persona
al que va destinada, declarando que
para la determinacin de lo que
deba entenderse por bastante es
preciso tener en cuenta las condi-
ciones del sujeto pasivo que recibe
el engao para el desapoderamiento
de su patrimonio .
Este engao, como parte del ele-
mento de estafa, lo que supone es
que el sujeto pasivo tenga frente al
sujeto activo el derecho a que ste
ltimo no le mienta, as nos lo hace
ver Kindhuser cuando afirma que
La autora mediata en la autole-
sin del hombre de delante presu-
pone antes bien, que este ltimo
tenga un derecho a la verdad frente
al hombre de detrs . Lo que sig-
nifica hablar de un derecho a la ver-
dad, pero esta nocin actualmente
se encuentra en debate .
2.2. Error
Como se viene repitiendo a lo lar-
go de este artculo, el engao es
el paso previo para llegar al error.
El error es una percepcin falsa de
la realidad, es un vicio en el que
incurre el sujeto pasivo, quien ad-
quiere nociones e ideas deformadas
sobre una cosa, sobre un proceso
cualquiera, de modo que una es la
verdad y otra su apariencia .
Este punto es importante pues,
Pea Cabrera, considera que no
existe problema de error cuando
el sujeto activo se aprovecha del
tipo de cultura de una persona, para
Pea Cabrera eso estara dentro del
delito de hurto. Tambin manifiesta
que: Por el contrario no hay esta-
fa, a pesar de que hay error, si este
proviene de las creencias, valora-
ciones, costumbres o usos propios
del sujeto, salvo que se lleve a cabo
maquinaciones especiales para
crear en cualquier persona una falsa
idea de la realidad .
2.3. Disposicin patrimonial perju-
dicial
Finalmente, la estafa requiere que
la vctima traslade su patrimonio
a favor del sujeto activo, lo cual
supone que se perjudique, esto se
debe siempre a que:
Solamente bajo los presupuestos
de autora mediata se cumple el cri-
terio de que el hombre de delante
en relacin con el de detrs no debe
dejarse imputar la disposicin vo-
luntaria como propia responsabili-
dad y con esto como no perjudicial,
sino que la responsabilidad por la
 disposicin patrimonial puede ser
transferida al que engaa porque ha
lesionado el derecho a la verdad .
Notamos entonces que la transfe-
rencia del patrimonio, a favor del
sujeto activo, necesita presentarse
para que quede configurado el de-
lito de estafa.
Puede apreciarse entonces que la
estafa, en el campo jurdico, obe-
dece a varios criterios de identifica-
cin que hace su conceptualizacin
como una superacin del concepto
comn. Esta superacin tiene como
finalidad el esclarecimiento y por
tanto, su aplicacin de forma in-
equvoca al caso que se presente.
3. Una curiosidad ciudadana: el
caso de los chamanes
En el lenguaje comn, que es el
que no interesa en este asunto, re-
ciben el nombre de los chamanes
las personas que ofrecen servicios
en uno o en dos de estos asuntos:
1. Tratamiento mdico tradicional
y 2. Hechiceras de magia como
hacer amarres y cosas por el esti-
lo. Ahora bien, todo aquel que haya
revisado un diario, en especial los
denominados peridicos chichas
se ha topado con avisos como estos:
DON LINO. nico brujo todo po-
deroso que hago amarres pactados
[] para mayor garanta ingresa a
mi pgina web.
EMILIO. Curandero espiritista.
No prometo cumplo []
Similares avisos se escuchan en
diver sas localidades, sobre todo a
travs de las radios de AM, y otros
utilizan las pantallas televisivas
para promocionarse. Los avisos son
reiterativos y tan convincentes que
un gran nmero de personas acude
a ellos por los servicios que ofre-
cen. No obstante, muchas de ellas,
al no lograr lo que se les ofreci, se
sienten engaadas a tal extremo que
6
Citado por Caro John, Jos Antonio. 2007. Diccionario de jurisprudencia penal. Lima, Per: Grijley p. 239.
7
Kindhuser, Urs. 2002. La estafa como autora mediata tipificada. En Estudios de derecho penal patrimonial. Trad. de Jorge
Fernando Perdomo Torres. 83-122. Lima, Per: Grijley. p.84.
8
Ibidem.
9
Citado por Caro John op. cit. p. 240
10
Pea Cabrera op. cit. p. 161.
11
En el Cdigo Penal Espaol de 1995, en su artculo 248 leemos que cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren
engao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno.
12
Balmaceda Hoyos, Gustavo. 2010. Engao en la estafa: una puesta en escena? Revista de Estudios de la Justicia 12. p. 359.
llegan a denunciarlos.
Sin embargo, existe una corrien-
te comn en el Ministerio Pblico
de no acusar estos actos como es-
tafa (Art. 196 Cdigo Penal). No
lo hacen porque entienden que nos
encontramos entre personas que
razonan de una forma uniforme, y
que esa uniformidad permite soste-
ner que quien crea en uno de esos
avisos est actuando de forma ne-
gligente, por tanto excede la protec-
cin que puede brindar el derecho
penal. La doctrina nacional opina
de igual forma cuando manifiesta
que se tiene que exigir el estado
de error en la estafa, caso contrario
implicara una ampliacin excesi-
va en el delito de estafa. Por ejem-
plo, habra que calificar como delito
de estafa los casos [] de adivinos
curanderos .
Es de resaltar que aunque en Per
se toma como doctrina inamovible
lo anterior, ya en Espaa se discute
si los llamados chamanes deben ser
sancionados penalmente. La juris-
prudencia en ese pas se encuentra
divida, pero al parecer la tendencia
actual es la de decir que no hay es-
tafa si el engao no supera estn-
dares comunes de objetividad de
razn, tan igual como se hace en el
Per. Pero an ah, en un pas que
es considerado del primer mundo
(por lo tanto con mayores estn-
dares educativos que en el Per),
existe la duda de si esta manera de
proceder es correcta, por lo que, el
destacado jurista Jess-Mara Silva
Snchez manifiesta que un abor-
daje realista de la interaccin social
en sociedades tan poco homog-
neas como nuestra no debera cerrar
la puerta a la estafa en estos casos .
En este ao, ha hecho noticia una
estafa conocida como la del cha-
mn del euromillon. La agencia
ABC.es de Valencia, el 30 de abril
nos daba a conocer el auto que el
imputado, nacido en Pars, se anun-
ciaba en prensa como maestro
chamn africano con 40 aos de
experiencia en alta magia africana,
gran ilustre vidente africano con
rapidez, eficacia y garanta. En la
noticia se hace ver que la Seccin
Segunda de la Audiencia Provincial
de Castelln, ha confirmado el auto
de apertura de juicio oral, y uno de
los hechos por el que se lo juzga es 53
el siguiente:
[Una mujer], acudi a l para que
le ayudara con un problema que
tena con sus dos hijos menores de
edad.
La mujer hizo un primer ingreso
de 30 euros en una cuenta banca-
ria, y, posteriormente el chamn la
llam por telfono para decirle que
vea su futuro con gran suerte y la
llegada de gran cantidad de dinero a
su familia.
Para que se cumpliera esta buena
ventura, el procesado pidi que le
ingresara 3.000 euros para que su
padre viniera de frica, donde es
un gran lder espiritual, y le ayuda-
ra a resolver sus problemas y hacer
que el dinero llegara a su familia .
Ahora bien, es un hecho innegable
que el Per es un pas pluricultural,
tanto as que nuestra Constitucin
lo reconoce y protege (Art. 2 inc.
19). Esto significa que en el Per
existe un significativo nmero de
personas que tienen formas distin-
tas de ver el mundo. Esto expresa
que un revelador nmero de perso-
nas creen y ven con confianza a la
labor de chamanes. Esta confianza
es similar a la que otros tienen a los
mdicos. Tal vez por ese sistema
cultural que se inserta con otros sis-
temas, de los cuales quiralo o no
formamos parte, es comn la asis-
tencia a esos lugares de chamanis-
mo.
Un caso sonado en la realidad pe-
ruana se present el 2011, en don-
R E V I S T A J U R I D I C A
 de se intervino a un chamn quien para poder conocer la presencia del como autora mediata tipificada. En
ofreci curar de los problemas delito se ha considerado firmemen- Estudios de derecho penal patrimo-
psiquitricos que aquejaban a una te en la Teora del Delito. Es ms, la nial. Trad. de Jorge Fernando Perdomo
mujer. Lo cual, evidentemente no hoy en boga, imputacin objetiva , Torres. 83-122. Lima, Per: Grijley.
sucedi.Sin embargo, la mujer ha- obedece a estos criterios tradiciona- Levene, Eugenio. 1993. Estafa. En
ba pagado puntualmente ms de les de ver al delito. Diccionario jurdico OMEBA. t. 4.
50.000 soles al chamn para que De lo que nos hemos dado cuenta 33-39.
comprara los insumos necesarios es que el enfrentamiento Estado-in- Pea Cabrera, Ral. 1993. Tratado
para sanarla, Por ello, lo denunci a dividuo ha sido tan fuerte y exclu- de derecho penal, parte especial. T. 2.
la Polica y para comprobar la vera- yente, que se ha venido dejando de Lima, Per: Ediciones Jurdicas.
54 cidad de sus argumentos, montaron lado a las vctimas o sujetos pasivos Silva Snchez, Jess-Mara. 2007. La
un operativo para grabar el preciso de los crmenes.Pero la respuesta a estafa del sanador. En La tribuna
momento en el que el falso chamn esta pregunta formulada va a moti- del derecho. http://www.tribunadelde-
reciba dinero por parte de la de- var un ensayo que analice todas las recho.com/doc/TD36-18.pdf (consul-
nunciante . consecuencias de crear tal penaliza- tada el 1 de abril de 2009).
Ahora bien, si tomamos en cuenta cin o de ampliar el delito de estafa Zaffaroni, Eugenio Ral. 1987. Tra-
que el derecho penal busca cumplir en algunos casos especiales. tado de derecho penal, parte general.
en la sociedad dos funciones: Con T. 1. Buenos Aires: EDIAR.
la prevencin general se pretende el Bibliografa
que no delinqui no delinca, y con Amado, Ezaine. 1991. Diccionario
la prevencin especial se pretende Jurdico. Parte penal. T. 1. Lima,
que el que delinqui no vuelva a Per: A.F.A. Editores.
hacerlo . Si esto es as, hasta qu Balmaceda Hoyos, Gustavo. 2010.
punto estas personas, sujeto pasivo Engao en la estafa: una puesta en
del delito de estafa, son merecedo- escena? Revista de Estudios de la Jus-
ras de proteccin jurdica? ticia 12: 351-380.
Para responder a esta pregunta no Caro John, Jos Antonio. 2007. Dic-
debemos olvidar que la historia del cionario de jurisprudencia penal.
derecho penal ha sido una historia Lima, Per: Grijley.
del estudio de las caractersticas de Kelsen, Hans.1982. Teora Pura del
las personas que cometen crmenes. Derecho. Traduccin de la segunda
La preocupacin de la doctrina pe- edicin en alemn, por Roberto J.
nal se ha centrado en el individuo Vernengo. Mxico. D.F. Edit. Univer-
sobre quien pudiera recaer una con- sidad Nacional Autnoma de Mxico.
dena, y el sistema de filtros ideados Kindhuser, Urs. 2002. La estafa
13
Kindhuserop. cit. p. 109.
14
Cfr. Balmaceda Hoyos, op. cit.
15
Pea Cabrera op cit. p. 165.
16
Ibid. p.168.
17
Kindhuser op. cit. p. 114.
18
Pea Cabrera op. cit. p .166.
19
Silva Snchez, Jess-Mara. 2007. La estafa del sanador. En La tribuna del derecho. http://www.tribunadelderecho.com/
doc/TD36-18.pdf (consultada el 1 de abril de 2009), p. 15.
20
Para conocer ms sobre el caso ingrese a http://www.abc.es/local-comunidad-valenciana/20130430/abci-chaman-fal-
so-201304301736.html
21
Se puede visualizar el video de la noticia en http://elcomercio.pe/actualidad/725421/noticia-chaman-fue-detenido-esta-
far-senora-mas-50000 Se hace notar que la fiscal inform a la prensa que este chamn sera denunciado por el delito de estafa.
Sin embargo, no sabemos el final de esta historia.
22
Zaffaroni, Eugenio Ral. 1987. Tratado de derecho penal, parte general. T. 1. Buenos Aires: EDIAR, 43.
23
Las conclusiones de la legislacin chilena de Balmaceda Hoyo, op. cit. p. 372, si bien es cierto que no se refieren al caso que
estamos mencionando, han de tener que tomarse en cuenta para el inicio de una investigacin en Per: 7. Por estos motivos
defendemos una delimitacin necesaria del engao tpico en sede de imputacin objetiva, declarndonos, en este sentido, con-
trarios a afirmar el rechazo a priori de un engao tpico a efectos del delito de estafa que no implique una puesta en escena. En
este contexto, al engao lo forjamos como aquel comportamiento cualquiera que genere un riesgo tpicamente relevante,
para cuya idoneidad objetiva bastara con que conciba un riesgo tpicamente relevante de produccin de un acto de disposi-
cin por error que desemboque en un perjuicio patrimonial.8. El error no debera incluirse en el engao, ya que conllevara el
absurdo de desvalorar en el tipo el comportamiento slo en funcin de la diligencia de la vctima, su credibilidad, o educacin.
Entonces, laidoneidad para generar el error determinara, no la existencia del engao, sino, en su caso, su relevancia jur-
dicopenal. En este sentido, lo importante no sera el engao, ni tampoco el engao bastante, sino el engao bastante para
producir error en otro. As, a efectos de la tipicidad de la estafa, el engao sera toda aquella conducta tendente a generar
error en otra persona, realizada con fines defraudatorios, e idnea para conseguirlo.

R E V I S T A J U R I D I C A
 Prescripcin adquisitiva versus
reivindicacin. Un anlisis
dogmtico jurisprudencial
Carlos Alberto Snchez Coronado

Sumario: 1.- Introduccin. 2.- La pro-
piedad: del droit inviolable et sacr
a la funcin social. 3.- La prescrip-
cin adquisitiva: identidad misma
de la propiedad. 3.1.- Fundamentos.
3.1.1.- Races romansticas. 3.1.2.- La
constitucionalidad de la prescripcin
adquisitiva. 3.2.- Fines. 4.- Prescrip-
cin adquisitiva versus reivindicacin
4.1.- La automaticidad de la prescrip-
cin adquisitiva y el knock out de la
reivindicacin. 4.1.1.- La difana
orientacin normativa del Cdigo Ci-
vil. 4.1.2.- La contundente postura de
la dogmtica civil. 4.1.3.- Las anta-
gnicas corrientes jurisprudenciales.
4.1.4.- Un atisbo de encauzamiento
jurisprudencial: El Pleno Jurisdiccio-
nal Nacional Civil 2010. 4.1.4.1. las
pretensiones reales interrumpen la
posesin o la perturban? (posesin pa-
cfica no es igual a posesin incontro-
vertida). 5.- Notas conclusivas.
1.- Introduccin
De buen grado se acepta que la ex-
plotacin econmica de un bien es
facultad exclusiva y excluyente de
quien ocupa la situacin jurdica de
propietario; cuando el ejercicio y la
titularidad del derecho de propiedad
han coincidido siempre en la misma
persona, es decir, cuando la dimen-
sin material de la propiedad ha sido
subjetivamente compatible con la di-
mensin abstracta, cuando quien ha
estado en posesin del bien es el mis-
mo titular del derecho de propiedad o,
en todo caso, es alguien que se arrog
esta situacin fctica por derecho de-
rivado de la voluntad de aqul, no hay
mayor complejidad, lo borrascoso, de
cara a determinar quin debe ser tute-
lado jurdicamente como propietario
de un bien, surge cuando la posesin
que, a decir de Messineo, es el institu-
to antiqusimo concebido como la ma-
nifestacin del poder de hecho que el
hombre ejerce sobre las cosas, que en
sentido muy general, es una situacin
que se distingue por la circunstancia
de ser efectiva, y que significa ms es-
pecialmente ejercicio (objetivo) de un
derecho subjetivo (el de propiedad),
ha venido siendo, por largo tiempo,
consumada por un sujeto distinto de
aquel que cuenta con el ttulo que le
confiere la calidad de propietario, sin
o contra su voluntad.
Ejercicio y titularidad, posesin y pro-
piedad pueden, entonces, tener vidas
autnomas paralelas, pero no eter-
namente, existe un punto de quiebre,
cualificado por la ley, en el que ambos
se fusionan en una sola situacin sub-
jetiva, el ejercicio se convierte en titu-
laridad, quien vena poseyendo el bien
muta su situacin jurdica a la de pro-
pietario por la sola trascendencia de la
antigedad de su posesin, oponiendo
su derecho a quien ostentaba la titula-
ridad mas no haba llevado a cabo el
ejercicio del derecho de propiedad,
aboliendo la titularidad de ste, eri-
gindose ex novo como el nico pro-
pietario, por efecto de la prescripcin 55
adquisitiva de dominio.
La prescripcin adquisitiva de domi-
nio, entendida desde Roma como la
prueba misma de la propiedad y mo-
dernamente por la codificacin civil
como un modo de adquirirla, distin-
guiendo la dogmtica civil que se trata
de una adquisicin originaria (la ms
conocida de todas: apropiacin, espe-
cificacin, mezcla y accesin) antpo-
da de la adquisicin derivativa o por
medio de negocio jurdico (destacan-
do el contrato de compraventa como
el ms tpico), en el plano jurispru-
dencial ha navegado en los tenebrosos
mares de la confusin en lo que res-
pecta a determinar el momento desde
el cual el posesionario prescribiente
asume la situacin jurdica de propie-
tario; son dos las perspectivas propa-
gadas desde la jurisprudencia, una
considera que esta asuncin de titula-
ridad dominial opera automticamente
desde la tangible cristalizacin de los
requisitos legales para la procedencia
de la usucapion, y la otra, postula que
surte efecto recin desde la expedicin
de la sentencia estimatoria con auto-
ridad de cosa juzgada que pone fin al
correspondiente proceso abreviado de
prescripcin adquisitiva.
Este tpico tiene una cardinal repercu-
sin en el horizonte protectivo del de-
recho de propiedad, singularmente en
el mbito de su tutela a travs de la rei-

[1] Profesor de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San Martn de Porres-Filial Norte.

1
En la posesin se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesin como tal puede por defi-
nicin- carecer de ttulo justificativo; en cambio, el derecho subjetivo (ya sea el mismo, propiedad o derecho real sobre cosa
ajena) implica titularidad y tiene su justificacin como tal. Quien ejercita un determinado derecho, sin tenerlo es poseedor;
quien tiene un derecho (porque el mismo le corresponde) es su titular, aun con independencia del hecho de que lo ejercite: si
lo ejecuta, hace tambin acto de posesin; pero su posesin en tal caso, es posesin de titular. La posesin se agota si desa-
parece el elemento de hecho, o sea si cesa el ejercicio del poder; en cambio, la titularidad del derecho permanece (salvo la
prescripcin del mismo, transcurrido el trmino de ley), aun cuando falte su ejercicio. MESSINEO, Francesco, Manual de
Derecho Civil y Comercial, tomo III, traduccin de Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1971, pgs. 202 a 203.

R E V I S T A J U R I D I C A
 vindicacin, que como hemos referido
en otra ocasin, es el mecanismo de
tutela de la propiedad que permite al
propietario la recuperacin de un bien
suyo que est en posesin de un ter-
cero, siempre y cuando, ste no tenga
un derecho (personal o real) oponible
a aqul; nsitamente est consagrada a
la determinacin o declaracin de cer-
teza del derecho de propiedad del rei-
56 vindicante y a la condena del poseedor
a la restitucin del bien .
De la determinacin de la titularidad
dominial depender, consecuentemen-
te, la posibilidad de pretender viable-
mente la reivindicacin del bien. En
efecto, la acreditacin del derecho de
propiedad del reivindicante es un re-
quisito de procedencia de la reivindi-
cacin, y tomar partido por una de las
perspectivas jurisprudenciales, aquella
que le confiere a la sentencia judicial
rango meramente declarativo o aque-
lla otra que le concede fuerza consti-
tutiva, respecto del naciente derecho
de propiedad fruto de la usucapion,
implica decidir la desestimacin o el
amparo de la pretensin reivindicato-
ria; como sera en el caso de que quien
cuenta con ttulo de propiedad inscrito
o no inscrito del inmueble pretenda
que se le restituya la posesin que, por
diversos factores, hace ms diez aos
(plazo legal de la prescripcin larga
o extraordinaria) ejercen otros sobre
su bien; o cuando al adquirente de un
bien le transmite la propiedad la perso-
na que la informacin registral publi-
cita como propietario o la persona que
cuenta con ttulos dominiales de un
bien no inscrito, pero que, en ambos
casos, el bien ha sido objeto de apo-
deramiento por parte de poseedores de
antigua data.
La dilucidacin de la cuestin referida
al versus entre prescripcin adquisiti-
va y reivindicacin pasa por trazar una
concepcin funcional del derecho de
propiedad, definir a la reivindicacin
como mecanismo de tutela de la pro-
piedad, estudiar la naturaleza jurdica,
fundamentos y fines de la prescripcin
adquisitiva para finalmente, arribar al
2
SANCHEZ CORONADO, Carlos Alberto. Reivindicando la reivindicacin. Fundamentos de su funcionalidad ante el con-
flicto de titularidades, Revista Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Pedro
Ruiz Gallo, tomo I, enero-junio, Lambayeque, 2012, pg. 28.
R E V I S T A J U R I D I C A
meollo del asunto, revisando su mar-
co normativo, los aportes de la doc-
trina y las antagnicas coordenadas
proporcionadas por la jurisprudencia,
a excepcin del Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil de 2010 que constituye
un atisbo de encauzamiento pretoria-
no. Todos los tems sern abordados
desde un enfoque necesariamente pos-
tpositivista , viendo a travs y ms all
del Cdigo Civil, en ineludible clave
constitucional sin perder la esencia de
ser un estudio hecho por un civilista.
2.- La propiedad: del droit inviola-
ble et sacr a la funcin social
Los derechos reales constituyen la
respuesta jurdica (superpuesta en el
plano deontolgico) al problema eco-
nmico (enraizado en el plano onto-
lgico) de la carencia de bienes sufi-
cientes para satisfacer las ilimitadas
necesidades de las personas. No hay
suficientes bienes para todos, pero
todos tienen inters en apropiarse de
ellos y explotarlos econmicamente,
precisamente, los derechos reales se
estructuran como un sistema de racio-
nalizacin de los intereses que las per-
sonas tienen respecto de la apropiacin
y la explotacin o el aprovechamiento
econmico excluyente de los bienes a
fin de satisfacer sus ms diversas nece-
sidades de subsistencia , factibilizando
finalmente de forma funcional como
subsistema del sistema jurdico- la
integracin de la convivencia social
mediante la ordenacin de estos inte-
reses patrimoniales a travs de reglas
y principios.
Para Galgano, cada derecho real con-
siste en una o ms facultades que su
titular puede ejercitar sobre la cosa y
que, juntas, componen el denominado
contenido del derecho. La propiedad
es, entre los derechos reales, el dere-
cho que consiente la ms amplia esfera
de facultades que un sujeto pueda ejer-
citar sobre una cosa, y una esfera de
facultades potencialmente ilimitadas
. voluntarista igualmente limitada por
La dogmtica civilstica, siempre ha
ponderado la vigorosa absolutez e in-
violabilidad del derecho de propiedad,
eco filosfico e ideolgico que repica
hasta hoy despus del clamoroso e
histrico grito revolucionario francs.
Como revela GROSSI, clebre jurista
e historiador italiano, en relacin con
la gnesis y desarrollo de la propiedad
moderna, los nuevos objetivos indi-
vidualistas no dejan de ver en sta el
arma ms puntiaguda para desarrollar
al nuevo individuo liberado, defensa y
garanta de su libertad por los y en los
bienes, de su libertad desde los inad-
misibles impedimentos comunitarios.
En efecto, la propiedad unindose
desde sus bases con la libertad del
sujeto- se transforma en su irrenun-
ciable dimensinera el instrumento
regulador inventado por los hombres
en su trayecto histrico, encontraba un
lugar de honor en el seno del derecho
natural, se converta en una especie
de meta histrica, algo de inextricable
conexin a la naturaleza humana, algo
sacro, algo que los sucesos histricos
no podan tocar y que los poderes po-
lticos de turno, estaban obligados a
respetar integralmente. Los fisicratas
estos fueron los primeros idelogos
a mitad del setecientos de una nueva
ciencia, la economa- no faltaron de
propagandizar esta indiscutible sacra-
lidad, y la misma revolucin en su pri-
mer acto solemnsimo, la Dclaration
des droits de agosto de 1789, la fijar
como el eje del nuevo orden procla-
mndola en el artculo 17droit invio-
lable et sacr .
Esta clsica percepcin de la propiedad
como un derecho inviolable y sagrado
se consolid sociolgica e ideolgica-
mente, no obstante, que la propia co-
dificacin napolenica de 1804 , que a
la sazn, simboliza la partida de naci-
miento del derecho positivo ; al fin y al
cabo, reconoci declarativamente las
limitaciones legales del ejercicio de la
propiedad , y posteriormente, casi un
siglo despus, el BGB define a la pro-
piedad en torno a una amplia nocin
la ley y los derechos de otros . Estas
normas proyectadas por los titanes de
la codificacin moderna encierran una
suerte de ntima contradiccin porque
prescriben que la propiedad es absolu-
ta y que la voluntad del propietario es
todopoderosa (concepcin liberal de
la propiedad privada), pero a la vez,
limitada; de modo que, aunque, el n-
fasis en los predios del Derecho Civil
recay en el primero de los aspectos
y no en este ltimo referido a su rela-
tivizacin, debe reconocerse entonces,
que el contenido del derecho de pro-
piedad siempre ha estado determinado
desde la norma legal por sus lmites y
restricciones, aun cuando no fuera as
en las mentes y relaciones socioecon-
micas y polticas de la naciente poca
moderna.
De all en adelante, a pesar que ha pre-
valecido la concepcin liberal de la
propiedad privada, sta ha sido some-
tida a profundas trasformaciones, des-
de los embates provenientes del mar-
xismo y la apropiacin de los medios
de produccin en los estados comunis-
tas y socialistas que apenas (unos po-
cos) sobreviven, sin menospreciar los
aportes de especial importancia como
la asignacin de una funcin social por
obra de la doctrina de la Iglesia cat-
lica hasta llegar, a una concepcin re-
lativizada a nivel legal (que presencia,
ms que nunca una proliferacin de
estatutos) para concluir en una redefi-
nicin a partir de la Constitucin en el
marco del Estado Constitucional.
En efecto, el trnsito hacia la denomi-
nada funcin social de la propiedad es
un aspecto particular del proceso de
constitucionalizacin del ordenamien-
to jurdico, valioso, segn Guastini, en
el sentido actual que le concibe como
un proceso de transformacin de un
ordenamiento jurdico al trmino del
cual, el ordenamiento en cuestin re-
sulta totalmente impregnado de las
normas constitucionales. Un ordena-
miento jurdico constitucionalizado
est caracterizado por una Constitu-
cin extremadamente invasiva y des-
bordante .
El camino fue paulatino, pues, la at-
msfera social de los inicios del cons-
titucionalismo coincide con el naci-
miento del positivismo (codificacin
napolenica), al cual sirvi de basa-
mento, la constitucin fundament la
codificacin (el positivismo), describe
Bobbio que sta fue elevada a la ca-
tegora de principio, consagrada en la
Constitucin (aprobada por la Asam-
blea Constituyente) de 5 de septiembre
de 1791. Al final del Ttulo I (titulado
disposiciones fundamentales garanti-
zadas por la Constitucin y colocado
despus de la Declaracin de Dere-
chos) se establece: se har un Cdigo
de Leyes civiles comunes a todo el
reino. El mismo principio se contiene
en el artculo 85 (titulado De la justi-
cia civil) de la Constitucin del 24 de
junio de 1793 (la segunda de las tres
principales constituciones de la Re-
volucin): El cdigo de leyes civiles
y criminales es uniforme para toda la
Repblica .
De hecho, es innegable, como sostie-
ne Pizzorusso, que se debe al pensa-
miento de la Ilustracin que el trmino
Constitucin empezara a ser em- 57
pleado para indicar un documento en
el cual fueran expuestos sintticamen-
te los principios jurdicos y polticos
que tal movimiento cultural sostena.
Se habla, as, de constitucionalismo
para indicar un aspecto particular de
las doctrinas polticas de la Ilustracin
y, ms especficamente, del liberalis-
mo .
El uso poltico de la Constitucin se
encuentra en muchos episodios que
ocuparon una posicin importante en
la evolucin histrica de los pases eu-
ropeos: la Declaracin Francesa de los
Derechos de 1789, la Constitucin de
Cdiz de 1812; la Constitucin italia-
na de 1848. Los textos constituciona-
les adoptados en Rusia en los das si-
guientes a la Revolucin de octubre, la
Constitucin de Weimar de 1919, y las
constituciones austriaca y checoslova-
ca, son entre las contemporneas, las
ms importantes de este gnero

3
El postpositivismo es el resultado de la constitucionalizacin del orden jurdico, este proceso histrico que ha tenido lugar
en pases europeos y latinoamericanos, es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Se-
gunda Guerra Mundial hasta nuestros das y que est produciendo una trasformacin profunda en la concepcin del Estado de
Derecho que puede sintetizarse en la frmula del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho (o del im-
perio de la ley al imperio de la Constitucin), ha sucedido una superacin del paradigma positivista (legal) por el paradigma
postpositivista (constitucionalista). Cfr. AGUIL REGLA, Josep. Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurdicos en
poca palabras, Postpositivismo y Derecho: Interpretacin jurdica y teora del Derecho, N 1, Palestra, Lima, pgs.13 a 34.
4
Segn Guastini, en un ordenamiento constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar el entero espacio de la
vida social y poltica, condicionando la legislacin, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos,
las relaciones privadas, etc. GUASTINI, Riccardo. Interpretacin, Estado y Constitucin, Ara Editores, Lima, 2010, pg. 156.
5
Esta definicin parte de la premisa de que el ncleo bsico del Derecho son los intereses subjetivos merecedores de tutela
jurdica que pueden recaer sobre los bienes (con fines de apropiacin o aprovechamiento econmico) o respecto de la conduc-
ta de otros (con fines de cooperacin); esos intereses son el basamento ontolgico de las situaciones jurdicas subjetivas (de
ventaja: los derechos subjetivos representan su categora ms conocida, entre otras, como el poder jurdico, la expectativa, el
inters legtimo; de desventaja: el deber, la obligacin, la sujecin, la responsabilidad; mixtas: potestad, la carga, el status)
que pueden constituirse fuera de una relacin jurdica, como en el caso de los derechos reales (en los que se tutela el inters
de los sujetos en la posibilidad de apropiacin o aprovechamiento econmico excluyente y directo respecto de los bienes) o
dentro de una relacin jurdica, como en el caso de las obligaciones y dems situaciones jurdicas subjetivas (en los que se
tutela el inters del sujeto respecto de la posibilidad facultas agendi : facultad de obrar- o la necesidad necesitas agendi:
necesidad de obrar- de que otros desplieguen determinadas conductas en su favor o todo lo contrario, respectivamente). Como
derecho subjetivo el derecho real es la situacin jurdica subjetiva activa de ndole patrimonial que atribuye a las personas una
amplia esfera de facultades econmicas excluyentes sobre los bienes necesarios para el desarrollo de su propia personalidad
y subsistencia.
6
GALGANO, Francesco, Istituzioni di Diritto Privato, Casa EditriceDott. Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002, pg. 71.
7
Inclusive el artculo 70 de nuestra Constitucin prescribe que el derecho de propiedad es inviolable y el Estado lo garantiza.

R E V I S T A J U R I D I C A
 Precisamente, en lo que respecta al de-
recho de propiedad, se reconoce como
hito gravitante del gran paso hacia una
concepcin social, a la Constitucin
de Weimar, cuyo artculo 153, en su
apartado 3, proclamaba que la propie-
dad obliga y que su utilizacin deba
ser simultnea al servicio del bien co-
mn. Esta clusula, por cierto, surgi
de mltiples transacciones entre los
58 divergentes puntos de vista presentes
en la Asamblea Constituyente, en cuyo
seno adems de fuerzas polticas de
tendencia demoliberal, que pretendan
el mantenimiento de una economa ca-
pitalista basada en la propiedad priva-
da de los medios de produccin y el
sistema de mercado, existan tambin
otras fuerzas polticas que postulaban
la instauracin de un rgimen econ-
mico socialista, mediante la abolicin
de la propiedad privada y la colectivi-
zacin de los medios de produccin.
De esta forma, la Constitucin de Wei-
mar, nace sobre la base de lo que la
doctrina ha denominado compromiso
socialdemcrata en orden al cual el
movimiento obrero renuncia a poner
en cuestin las relaciones de produc-
cin, la propiedad privada y el control
privado del proceso de acumulacin,
a cambio de la garanta consistente en
que el Estado intervenga en el proceso
distributivo, para asegurar condicio-
nes de vida ms igualitarias , luego la
moderna Constitucin de la Repbli-
ca Federal Alemana, en su artculo 14
apartado 2, mantiene la idea, tomada
de la tica social cristiana, de que la
propiedad tiene el carcter de una fun-
cin y un servicio, y por consiguiente
el propietario tiene no slo derechos,
sino tambin deberes para con la so-
ciedad . Hoy, el derecho de propiedad
tiene una funcin social.
El filsofo del Derecho espaol, Prez
Luo, ensea que el trasfondo axiol-
gico del principio de la funcin social
de la propiedad, en el contexto de lo
que considera una de las ms trascen-
dentales transformaciones del derecho
privado, como expresin del valor
fundamental de la solidaridad, tuvo
tambin acogida en el plano norma-
tivo, en el que dicha idea se present
en estrecha relacin con las de inters
general y bien comn ; y no le falta
razn, en nuestro caso, en tanto que la
Constitucin en su artculo 70 prescri-
be que la propiedad debe ser ejercida
en armona con el bien comn, la Con-
vencin Americana de Derechos Hu-
manos en su artculo 21 establece la
posibilidad de subordinarla al inters
social, mientras que, distintamente de
la Constitucin, pero coincidentemen-
te con la Convencin, en el plano le-
gal, el Cdigo Civil en su artculo 923
determina que la propiedad debe ejer-
cerse en armona con el inters social.
En nuestro pas, ante esta diversidad
textual normativa, una mirada desde
los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional evidencia que la clu-
sula del bien comn prevista en el
artculo 70 de la Constitucin, hace
alusin en esencia al concepto univer-
sal de la funcin social, por el cual
se supera el individualismo clsico
que cobij inicialmente la idea de pro-
piedad; como por ejemplo, cuando el
mximo intrprete de la Constitucin
ha condensado que la referencia al
bien comn establecida en el artculo
70 de la Constitucin, es la que per-
mite reconocer la funcin social que
el orden reserva a la propiedad (Sen-
tencia de 11 de noviembre de 2003,
Expediente N 008-2003-AI/TC, 26
fundamento jurdico).
Por tanto, la palabra bien comn
engloba el inters social y no se en-
cuentran en contradiccin. Por su par-
te, la funcin social de la propiedad
es atender al bien comn, lograr sus
propsitos, ponerlos al servicio de la
comunidad, a efecto de lograr la so-
lidaridad, la igualacin econmica y
otros valores relevantes (Sentencia del
Tribunal Constitucional de Per, de 01
de abril de 2005, Expediente N 0048-
2004-PI/TC, sobre inconstitucionali-
dad de la Ley de Regala Minera, 80
fundamento). En buena cuenta, son
conceptos interdependientes y no an-
tagnicos .
Puede decirse que a este polo se ha
arribado en nuestro sistema jurdico
nacional, a travs de lo que Guastini
denomina la sobreinterpretacin de
la Constitucin, que es una de las con-

8
GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades hoy traduccin al castellano de Yuri Tornero Cruzatt, Observatorio de
Derecho Civil. Derechos Reales, Volumen V, Motivensa Jurdica, Lima 2010, pgs. 77 a 78.
9
BOBBIO quien brillantemente ha comentado que es ste un suceso fundamental, que ha tenido una vasta repercusin y una
profunda influencia en el desarrollo del pensamiento jurdico moderno y contemporneo. Hoy estamos acostumbrados a pen-
sar en el Derecho en trminos de codificacin, como si debiera estar contenido necesariamente en un cdigo: se trata de una
actitud particularmente enraizada en el hombre comn, y de la que los jvenes que inician sus estudios jurdicos deben tratar
de liberarse. En efecto, la idea de la codificacin apareci por obra del pensamiento ilustrado, en la segunda mitad del siglo
XVII y ha sido realizada en el siglo pasado: por consiguiente, slo desde hace dos siglos el Derecho ha permanecido codifica-
do. Por otra parte, no se trata de un rasgo comn a todo el mundo y a todos los pases: basta con pensar que la codificacin
no se produce en los pases anglosajones. sta representa en realidad una experiencia jurdica, de los ltimos dos siglos, tpica
de la Europa continental. Cfr. BOBBIO, Norberto. El positivismo Jurdico, traduccin al castellano de Rafael de As y Andrea
Greppi, Editorial Debate S.A. Madrid, 1993, pg. 79.
10
Segn BOBBIO, para el positivismo jurdico no existe ms derecho que el derecho positivo, entendido como el derecho es-
tablecido por el poder del soberano, del Estado mediante normas generales y abstractas, esto es como ley. El positivismo
jurdico nace, por tanto, del movimiento histrico en favor de la legislacin, se realiza cuando la ley se convierte en la nica
fuente o si se quiere, en la fuente absolutamente prevalente- del Derecho, y su resultado ltimo est representado por la codi-
ficacin. El movimiento en favor de la legislacin nace de la doble exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo
y de suministrar al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social. No es un hecho limitado y contingente, sino
histrico universal e irreversible, indisolublemente ligado a la formacin del Estado moderno. Idem, pgs. 131 a 132.
11
Artculo 544 del Code Napolen: La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera ms absoluta,
con tal que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos.
12
Art. 903 del BGB: El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan, pueden proceder
con la cosa segn su voluntad y excluir a otros de toda intromisin.

R E V I S T A J U R I D I C A
diciones necesarias de la constitucio-
nalizacin del ordenamiento jurdico ;
en tal sentido, para nosotros la funcin
social de la propiedad es una norma
implcita, no fluye de la literalidad de
la norma constitucional, pero es fruto
de la construccin de una norma cons-
titucional no expresa sino ms bien
implcitamente acrisolada en el texto
alusivo al bien comn que le da sen-
tido y perfila el contenido mismo del
derecho de propiedad.
Tal como refrenda el jurista italiano
Comporti, la funcin social contempo-
riza los intereses individual y social;
por tanto, la nueva concepcin de la
propiedad rompe con los cnones li-
berales en donde las limitaciones se
sustentan en frmulas vagas, genricas
o vacas de contenido. Hoy por el con-
trario, la propiedad est condicionada
a la funcin social; que constituye un
lmite interno definido, connatural a
la propia esencia de la situacin jur-
dica. La funcin social, por tanto, es
una clusula constitucional elstica
para lograr y potenciar la utilidad ge-
neral, en relacin a los criterios soli-
darios que inspiran las Constituciones
Sociales, cuyo fin es la realizacin de
la persona humana y el respeto de su
dignidad. De esta manera tenemos
una propiedad puesta funcionalmente
al servicio de los intereses generales,
limitada por exigencias sociales, y
con lo cual se legitima una legislacin
especial pensada en la defensa de los
ms pobres (normas sobre arrenda-
mientos, contratos agrarios, reforma
del suelo, etc.) .
3.- La prescripcin adquisitiva:
identidad misma de la propiedad. tiempo incierta: la usucapion pone tr-
3.1.- Fundamentos mino a esta incertidumbre y no con-
3.1.1.- Races romansticas sagra, por otra parte, el derecho del
Desde sus orgenes romansticos, la
usucapio ha sido concebida como la
adquisicin de la propiedad civil por
medio de la posesin continuada (que
se llamaba usus antes de admitirse la
distincin entre possessio y usus) de
13
VEGA MERE, Yuri. Constitucin y propiedad privada: En busca de un contenido esencial mnimo tutelado constitucional-
mente. (Y breves referencias al Derecho Urbanstico), Observatorio de Derecho Civil. Derechos Reales, Volumen V, Motiven-
sa Jurdica, Lima 2010, pgs. 127 a 128
14
GUASTINI, op. cit. pg. 155.
15
BOBBIO, op. cit., pg. 82.
16
PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitucin y pluralismo, Palestra, 2005, pg. 23.
17
dem, pg. 25.
una cosa ajena, como una forma de
apropiacin posesoria como la traditio
, tambin hace adquirir la propiedad
al poseedor de buena fe que ha reci-
bido una cosa mancipi o nec mancipi,
de una persona que no era propietario
o no tena poder para enajenar. Esta
segunda aplicacin de la usucapion
parece ms difcil de justificar porque
ella tiene por resultado despojar al ver-
dadero propietario, es ms, segn Ul-
piano, en cuanto a sus efectos, a contar
del da en que la usucapion se realiz,
se borr el vicio de la enajenacin, y
el poseedor llega a ser propietario ex
jure quiritum, estando desde entonces
provisto de la rei vindicatio. Est en la
misma situacin que si hubiese adqui-
rido la cosa por mancipatio o in iure
cesio, porque la adquiere tal como es-
taba en el patrimonio del antiguo pro-
pietario, con todas las ventajas que le
estaban unidas .
Segn esta nocin histrica, la rei vin-
dicatio poda ser ejercida ya no por
quien se reputaba propietario de la
cosa sino por el propietario que ha ad-
quirido ex novo el bien por usucapion,
as se entiende escrupulosamente que
la usucapio enerva los efectos restitu-
tivos de la rei vindicatio, sta expira
porque no podra ser dirigida contra
el mismsimo propietario de la cosa
ni mucho menos podra valerse de ella
quien hoy no es el propietario.
El propio Gayo juzg que el inters
privado de un propietario negligente
debe ceder aqu a las consideraciones
de orden pblico; importa, en efecto,
que la propiedad no permanezca largo
poseedor de buena fe sino despus de
la expiracin de un trmino suficiente,
para que el propietario pueda buscar
y recobrar la cosa que le ha sido arre-
batada en Roma, siendo la prueba de
la usucapion mucho ms fcil que la
de cualquier otro modo de adquirir la
propiedad, quien ha posedo el tiempo
legal alega siempre su usucapion, aun-
que haya adquirido ya por otro modo.
Pero necesita haber posedo el tiempo
legal, es ms, si antes de transcurrir
ste pierde la posesin, el pretor reme-
dia esta situacin concedindole una
accin pretoria en cuya frmula orde-
na al juez que finja haber trascurrido
el tiempo legal de la usucapion (actio
publiciana). Esta accin que da el pre- 59
tor no tiene, de todos modos, la mis-
ma eficacia contra cualquier poseedor,
cuando el poseedor demandado con
la accin publiciana es el verdadero
propietario civil, puede ste rechazar
la accin mediante una excepcin de
propietario civil (exceptio iusti domi-
nii). Los que adquieren a non domi-
no disponen de la accin publiciana
contra todos los poseedores menos
contra el que es verdadero propietario
civil antes de que surta efectos la usu-
capio; supuesto distinto es cuando se
ha cumplido el plazo legal, donde el
propietario civil declina su pretensin
restitutiva frente al usucapiente.
3.1.2. La constitucionalidad de la
prescripcin adquisitiva
Coincidimos con Gonzles Barrn,
para quien la prescripcin adquisitiva
de dominio tiene plena legitimacin
constitucional, pues se sustenta en la
clusula de funcin social de la pro-
piedad, o la del bien comn como le
llama nuestro texto fundamental. Esta
clusula permite la intervencin del le-
gislador ordinario sobre el derecho de
propiedad, ya sea para moldearlo, con-
figurarlo, reglamentarlo, restringirlo
y tambin extinguirlo cuando se pro-
duzcan hiptesis que atentan contra el
inters general. Si el bien comn pro-
pende que la riqueza alcance a todos,
mediante polticas redistributivas y de
justicia social, entonces resulta intole-
rable que se deba proteger la situacin
de un propietario ausente y negligen-
te, quien no solo renuncia a obtener
provecho econmico de la titularidad
que el ordenamiento le ha reconocido,
R E V I S T A J U R I D I C A
 sino que adems causa un dao gene-
ral a la sociedad, pues permite que un
bien no produzca lo que normalmente
debiera. En otras palabras, no puede
tolerarse bajo ningn concepto que un
propietario perjudique a todos por su
desidia. Ello significara que el inters
individual, sin ninguna motivacin
legtima, se impone al inters general
. propietario lo cual exige probar esa
60
La constitucionalidad de la prescrip-
cin adquisitiva se engarza en la fun-
cin social de la propiedad, porque
este principio, como afirma la Filo-
sofa del Derecho, al margen de cul
sea su substrato ideolgico, ha inci-
dido directamente en el significado
y alcance del derecho de propiedad,
comportando: una disminucin de las
facultades del propietario, un conjunto
de condiciones para el ejercicio de las
facultades subsistentes y una obliga-
cin de ejercitar determinadas faculta-
des inherentes al derecho .
As, tal como sostienen los Mazeaud
se justifica que en ocasiones la usu-
capion se vuelva contra el verdadero
propietario -entindase el formalmen-
te reconocido como tal-, que se en-
cuentra despojado. Esa consecuencia
era inevitable. Es plenamente confor-
me con el inters social: el propietario
no merece la proteccin de la ley ms
que si usa de su bien, su prolongada
negligencia prueba que se ha desinte-
resado del mismo. En el terreno eco-
nmico, es de desear que lo sustituya
un poseedor y que utilice la cosa con
la esperanza de convertirse un da en
propietario .
3.1.2. Fines
La brevsima revisin histrica re-
seada avala el argumento de que la
prescripcin adquisitiva de dominio o
usucapin se justifica, normalmente,
como un mecanismo probatorio abso-
luto de la propiedad, que busca poner
punto final a los debates interminables
sobre el dominio de un bien. Ante la
dificultad de la prueba diablica, esto
es, que se acredite la condicin de
misma condicin del transmitente y
as hasta el infinito, es decir, hasta el
origen mismo del derecho. Esa pre-
tensin es imposible, razn por la cual
el ordenamiento jurdico establece un
mecanismo dogmtico de prueba de
la propiedad: la usucapin. Por tanto,
su verdadera funcin no es facilitarle
las cosas al usurpador, sino servir de
prueba definitiva de la propiedad, pues
ya no importa que el transmitente no
sea domino, en tanto que finalmente
cualquier vicio de los sucesivos ttulos
queda subsanado con la posesin y el
paso del tiempo .
Esta reflexin es cierta, considerando,
como hace patente Messineo, que des-
de el punto de vista econmico-social,
la propiedad es la estabilidad o conso-
lidacin de la posesin exclusiva de
los bienes; es el poder de hecho, trans-
formado en poder jurdico ; entonces,
como recalca Arias-Schreiber, la po-
sesin no se reduce a ser el conteni-
do del derecho de propiedad, sino que
ha ganado autonoma, resulta de este
modo que pueden coexistir al mismo
tiempo el propietario y el poseedor,
ambos proyectados sobre el mismo
bien. Y es en funcin del inters de la
propiedad que conviene que esta pose-
sin aun cuando carezca de vnculo
con el domino- no sea perpetua, sino
que por la misma accin del tiempo se
convierta, a su vez, en propiedad. Esta
conversin trascendental se produce
en virtud de la prescripcin adquisitiva
o usucapion, la cual constituye otro de
los modos de adquisicin de la propie-
dad consagrada por la ley .
En efecto, como la doctrina alema-
na contempornea ha hecho notar, la
finalidad de la usucapion es dificultar
situaciones duraderas de contradiccin
entre la situacin posesoria y de pro-
piedad y, con ello, simplificar la situa-
cin jurdica y pacificarla y, a la vez,
completar la proteccin del trfico ,
consolidando en un solo sujeto la ti-
tularidad del derecho de propiedad, en
esencia, exclusiva y excluyente.
4.- Prescripcin adquisitiva versus
reivindicacin
Hemos dejado sentado que para deter-
minar si quien demanda debe ser cali-
ficado como reivindicante es requisito
sine qua non examinar y verificar si
es el propietario, slo quien est en la
situacin jurdica subjetiva de propie-
tario deber obtener tutela reivindica-
tiva, hay aqu una relacin anteceden-
te-consecuente entre la determinacin
del derecho de propiedad del reivindi-
cante y la condena de restitucin del
bien que pesara sobre el poseedor .
De la determinacin de la titularidad
dominial depender, consecuentemen-
te, la posibilidad de pretender viable-
mente la reivindicacin del bien. En
el caso del conflicto de titularidades
entre reivindicante y reivindicado,
la reivindicacin afianza su potencia
restitutiva tendiente a que se declare
la certeza del derecho de propiedad
del pretensor y a que el poseedor, aun
cuando disponga de un ttulo (entin-
dase negocio jurdico: compraventa

18
COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin Espaola de 1978, Editorial Bosch,
Barcelona, 1997, pg. 44
19
Cfr. ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas Prez Gonzles
y Jos Alguer, tomo III, volumen I: Derecho de Cosas, Editorial Bosch, Barcelona, pg. 323.
20
Vierte estos pensamientos a partir de la obra del Decano de la Facultad de Derecho de Burdeos, Leon Duguit, Las transfor-
maciones generales del Derecho privado desde el Cdigo de Napolen, para quien la propiedad funcin social implica un em-
pleo de las riquezas conforme a su destino. El propietario tiene la obligacin de orden objetivo de emplear la riqueza que posee
en mantener y aumentar la interdependencia social. Lejos de ser el rbitro exclusivo y librrimo del destino de sus bienes, el
propietario pasa a convertirse en un funcionario, en el sentido en que tiene la obligacin de cumplir en la sociedad una cierta
funcin en razn directa del lugar que en ella ocupa. Deah que: la propiedad no es el derecho subjetivo del propietario, es
la funcin social del tenedor de la riqueza Cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporneas de la Filosofa
y la Teora del Derecho, Palestra Editores, Lima, 2005, pg. 80.
21
Cfr. GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad y Derechos Humanos. Superacin del modelo liberal y codificado de propie-
dad. Biblioteca Moderna de Derecho Civil, N6, Jurista Editores, Lima, 2011, pgs.177 a 178.

R E V I S T A J U R I D I C A
contenida en contrato simple, contrato
con firmas legalizadas, minuta, escri-
tura pblica o inclusive inscrita en el
registro, acto administrativo u otros),
sea condenado al restablecimiento de
la posesin a favor del reivindicante,
en razn de que ese ttulo slo le otor-
ga un nada ms que aparente no cons-
tituido- derecho de propiedad, porque
no es oponible al -nico- derecho de
propiedad del reivindicante.
En el caso de la reivindicacin contra
el poseedor usucapiente consumado, la
perspectiva es diversa, aqu el vigor de
la pretensin reivindicatoria se desva-
nece, porque segn su ya reseada no-
cin histrica, la rei vindicatio podra
ser ejercida ya no por quien se repu-
taba propietario de la cosa sino por el
propietario que ha adquirido ex novo
el bien por usucapion, as se entien-
de escrupulosamente que la usucapio
enerva los efectos restitutivos de la rei
vindicatio, sta expira porque no po-
dra ser dirigida contra el mismsimo
propietario de la cosa ni mucho menos
podra valerse de ella quien hoy no es
el propietario. Aqu no hay conflicto
de titularidades que discutir, aqu slo
hay un titular, un solo propietario, ni-
co legitimado para tutelar su derecho
de propiedad mediante la reivindica-
cin, el usucapiente consumado.
Este es el contexto en que debe en-
marcarse el anlisis del artculo 927
del Cdigo Civil en virtud del cual
la reivindicacin no procede contra
aquel que adquiri el bien por pres-
cripcin porque, efectivamente, es el
nuevo dueo; la norma contenida en
este dispositivo sobre este aspecto es
clara; pero, desde cundo se adquiere
un bien por efecto de la usucapion de
modo que la posesin del nuevo pro-
pietario sea incuestionable mediante
la reivindicacin u otra pretensin
real. El artculo 952 del Cdigo Ci-
vil contiene una norma que trasluce
la respuesta a aquella interrogante, la
cual converge con la opinio iuris ma-
yoritaria; no obstante, se han generado
22
dem, pg. 181.
23
La sobreinterpretacin de la constitucin presenta dos aspectos (i) El rechazo de la interpretacin literal y del argumento a
contrario. (ii) La construccin de normas no-expresadas idneas para llenar lagunas all donde no sean evitables. GUASTINI,
op. cit. pgs. 161 a 162.
24
COMPORTI, Marco. Funcin social de la propiedad en el derecho italiano (Ponencia), Derecho Agrario y Derechos
Humanos, Libro de ponencias del congreso Internacional de Derecho agrario y Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco
del 7 al 12 de setiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima, 1988, pg. 221.
25
DORS, lvaro. Derecho privado romano, Ediciones de Universidad de Navarra S.A.-EUNSA, Pamplona, 1977, pg. 223.
dos corrientes jurisprudenciales anta-
gnicas que han dado vida a una in-
justificada, superflua e incomprensible
polmica que ha merecido ser zanjada.
En efecto, la acreditacin del derecho
de propiedad del reivindicante es un
requisito de procedencia de la reivin-
dicacin, e inclinarse por una de las
perspectivas jurisprudenciales, aquella
que le confiere a la sentencia judicial
rango meramente declarativo (acep-
tando la automaticidad de la usuca-
pion) o aquella otra que le concede
fuerza constitutiva (negando la auto-
maticidad de la usucapion), respecto
del naciente derecho de propiedad
fruto de la prescripcin adquisitiva,
implica decidir la desestimacin o el
amparo de la pretensin reivindicato-
ria. Aqu inicia el ltimo tramo de la
investigacin, el meollo de la misma.
4.1.- La automaticidad de la prescrip-
cin adquisitiva y el knock out de la
reivindicacin
5.1.1.- La difana orientacin normati-
va del Cdigo Civil
Tanto el artculo 950 como el
951 del Cdigo Civil, establecen que
opera la prescripcin por la posesin
continua, pacfica, pblica y como
propietario durante el plazo legal de-
terminado, luego el artculo 952 del
Cdigo Civil prescribe que quien ad-
quiere un bien por prescripcin puede
entablar juicio para que se le declare
propietario, ergo, presupone que la ad-
quisicin ex novo va usucapion oper
en el mismo instante que se cumpli
el plazo para usucapir mediante el
ejercicio de la posesin cualificada
requerida por la ley. Si el usucapien-
te decide incoar el proceso de pres-
cripcin adquisitiva lo hace habiendo
asumido la situacin jurdica subjetiva
de propietario, slo pretende que ju-
risdiccionalmente se le declare como
tal, mediante sentencia con autoridad
de cosa juzgada; la jerarqua de sta
no es menor, primordialmente, a la par
que declara propietario al usucapien-
te, sirve de instrumento inscribible a
fin de cancelar el asiento registral del
antiguo propietario, si es que se trata
de un bien inscrito, o, para expeditar
la inmatriculacin del bien, si se trata
de uno no inscrito; no obstante, no es
fuente constitutiva, mas s declarativa
del preconfigurado derecho de propie-
dad del usucapiente.
Esta proposicin, a la que
arribamos sin mayores dificultades sir-
vindonos de una elemental interpre- 61
tacin exegtica sistemtica, se afian-
za con, la algunas veces desvalorizada
interpretacin histrica. Exactamente,
Maisch Von Humboldt, autora de la
exposicin de motivos y comentarios
del Libro de Derechos Reales del C-
digo Civil, en lo atinente al artculo
952, explica que esta norma transcri-
be casi literalmente el artculo 872 del
Cdigo de 1936, y regula la accin de-
clarativa de dominio que perfecciona
la usucapion como modo de adquirir
la propiedad .
En lo que atae al artculo
927, la glosa de Maisch Von Humbol-
dt ha hecho constar un apunte intere-
santsimo, que la segunda parte de este
artculo contiene un error substancial
que infortunadamente no se accedi
a corregir y es el sealar: No proce-
de contra aqul que adquiri el bien
por prescripcin. Aqu, contina
desentraando certeramente la maes-
tra sanmarquina, el error conceptual
es evidente aqul que adquiri por
prescripcin es sin lugar a dudas, el
nuevo propietario, ya que el verbo est
en pasado: adquiri, en consecuen-
cia el que perdi el bien se convierte
simplemente en un ex propietario
quien lgicamente, ya no tiene ni los
derechos que otorga la propiedad,
ni las acciones que la tutelan. Ahora
bien quin es el titular de la accin
reivindicatoria? Indiscutiblemente
el nuevo propietario, es decir, el que
adquiri el bien por usucapion. No es
que la accin reivindicatoria no pro-
ceda contra aquel que adquiri el bien
por prescripcin sino que, muy por
R E V I S T A J U R I D I C A
 el contrario, es la persona que se ha procesalista, quien reconoce que si
beneficiado con la usucapion y se ha bien es cierto que nuestra legislacin
constituido en propietario quien pue- no regula la prescripcin adquisitiva
de, de ser el caso, reivindicar su bien como una excepcin procesal, con el
incluso del ex propietario, es decir, fin de oponerla al demandante en una
del que lo perdi por prescripcin . pretensin de desalojo, dejando solo la
Desde un enfoque normativo posibilidad que pueda ejercer su reco-
codificado no queda un resquicio para nocimiento mediante accin. Sin per-
la duda, la prescripcin adquisitiva juicio de esta ltima alternativa, consi-
opera automticamente y, ante ella, la dera necesaria su incorporacin dentro
62 reivindicacin declina su virtualidad del artculo 446 del Cdigo Procesal
restitutiva. Civil, para brindar una alternativa de
4.1.2.- La contundente postura de la defensa al demandado propietario por
dogmtica civil usucapion frente a su anterior titular,
La doctrina alemana, denota lo que no implica que por este meca-
que con el transcurso del plazo de usu- nismo procesal se reconozca esa con-
capion, el poseedor se convierte auto- dicin, sino que, ante la apariencia
mticamente en propietario , la doc- de propiedad que alega y demuestra
trina italiana esclarece, efecto directo el demandado, se traslade la discusin
de la usucapion es, la adquisicin de sobre la propiedad del bien para otra
la propiedad por parte del usucapiente; oportunidad y en otro escenario .
efecto indirecto es la prdida del dere- Habra que sumar a este ltimo anli-
cho de propiedad por parte del anterior sis el dato histrico de que en el C-
titular, y, como consecuencia, la im- digo Civil de 1852 se positiviz esta
posibilidad de ejercitar, por su parte, idea proveniente del derecho romano
la accin de declaracin de certeza o clsico encarnada en la exceptio longi
de reivindicacin; ello aun cuando sta temporis praescriptio. En efecto, en el
(y la propiedad) sea de por s, impres- reconocido como primer Cdigo Civil
criptible. Los dos efectos se producen peruano, no se autorizaba la prescrip-
ex lege, sin necesidad de pronuncia- cin en va de accin entindase pre- este ttulo hay que inscribirlo, natural-
miento judicial. El usucapiente podr tensin- sino slo como excepcin ,
considerar conveniente provocar una algo obvio en la obra de Echenique, en
sentencia que declare la usucapion la que se ha acostumbrado identificar
ocurrida; pero tambin sin la senten- una transcripcin del Code Napoleon
cia, la usucapion puede hacerse valer o bien, como en el comn de las co-
bajo forma de excepcin oponible al dificaciones latinoamericanas del siglo
antiguo propietario y, con mayor ra- XIX, una lnea de continuidad con el
zn, a los terceros . derecho justinianeo, o bien, ms pre-
El profesor de la Universidad cisamente, una reelaboracin de las
de Miln, abre la puerta de una solu- Instituciones de Gayo .
cin de ndole procesal a la cuestin Esta norma fue coherente con su con-
expuesta, esto es, la posibilidad de texto histrico, antigua regla es sta
plantear una excepcin que favorezca que hoy se ha replanteado como so-
al usucapiente en la conservacin de la lucin procesal al versus entre usuca-
posesin, este postulado, en la doctri- pion y reivindicacin, salida que nos
na nacional tambin se ha reformula- parece insatisfactoria por el apretujado
do recientemente por una connotada escenario probatorio procesal, la va
incidental de una excepcin, en el que
se tendra que verificar la concurrencia
de los requisitos de la usucapion, que
deberan ser latamente analizados me-
diante un pronunciamiento final sobre
el fondo que declare improcedente la
demanda de reivindicacin por haber-
se comprobado que el demandante no
es el propietario actual del bien recla-
mado al haber operado la usucapion en
favor del demandado.
La doctrina civilista nacional
mayoritariamente discurre alineada
con la automaticidad de los efectos
de la prescripcin adquisitiva , desde
autorizados especialistas en Derechos
Reales que escribieron en la poca del
derogado Cdigo Civil de 1936, como
Eleodoro Romero Romaa, quien co-
mentando el artculo 872 (de idntica
redaccin que el 952 del Cdigo Civil
vigente), asevera que es un derecho fa-
cultativo el que contiene el dispositivo
al decir de quien adquiere un inmue-
ble por prescripcin puede entablar
un juicio para que se le declare dueo.
Queda a su criterio el tener un ttulo, el
que lo obtendr por la sentencia a que
se refiere la ltima parte del artculo:
mente, en el Registro de la Propiedad
Inmueble , en el mismo sentido Jorge
Eugenio Castaeda, afirmaba sin du-
bitaciones que el fallo que declara la
prescripcin no es constitutivo del de-
recho de propiedad sino simplemente
declarativo y Maisch Von Humboldt
vierte que esta accin es declarativa
del derecho y no constitutiva del mis-
mo, es decir, la sentencia no crea un
derecho nuevo, sino reconoce tal de-
recho, por eso es que la sentencia es
retroactiva, no se es propietario desde
el da de la resolucin judicial, sino
desde el da siguiente en que se inici
la prescripcin; lo cual es importante
por los derechos del propietario res-

26
PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano, traducido por Jos Fernndez Gonzalez, Editorial Albatros, Buenos
Aires, 1985, pgs. 295 a 294.
27
Idem,pg. 295.
28
Cfr. DORS, Op. Cit., pgs. 230 a 231.
29
GONZALES, La usucapion. Fundamento de la prescripcin adquisitiva de dominio, Op. Cit. Pg. 54-55.
30
PREZ LUO, Op. Cit. pg.82 a 83.
31
MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, traduccin de Luis Alcal-Zamora
y Castillo de la primera edicin francesa, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960, pgs. 226.
32
GONZALES BARRN, Gunther Hernn. La usucapion, Op.Cit., pg. 21.
33
MESSINEO, Op. Cit., pg. 249.
34
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max.Exegesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Coleccin completa, tomo II, Gaceta Jurdi-
ca, Lima, 2006, pg. 258.

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pecto de los frutos, mejoras, cargas,
gravmenes, etc. .
Gonzales Barrn, se adhiere
a la tesis que considera que los efectos
de la usucapion se producen en forma
automtica, con el simple transcurso
del tiempo, unido a una posesin hbil
que rena todos los requisitos. Sin em-
bargo, este efecto automtico queda
a disposicin del beneficiado (usuca-
piente), quien puede ponerlo en juego.
De los artculos 950 y 951 del Cdigo
Civil se infiere que la propiedad se ad-
quiere con la posesin cualificada y en
el trmino legal, sin necesidad de exi-
gencia o investidura formal por parte
de la autoridad o funcionario pblico .
Lama More, puntualmente
se cuestiona, el poseedor puede opo-
ner vlidamente su derecho de haber
adquirido el bien por usucapin al
demandante en un proceso de reivin-
dicacin a efecto de que la pretensin
sea desestimada o requiere, para ello,
de sentencia que formalmente lo de-
clare propietario?, concluyendo, que
si el demandado acredita sin formu-
lar reconvencin haber adquirido por
prescripcin sin contar con sentencia
declarativa de propiedad, la demanda
de reivindicacin resulta improceden-
te .
Recientemente Avendao
Arana, ha escrito que la resolucin
judicial es declarativa porque el juez
no hace a uno propietario, sino que
declara que el poseedor se vuelve pro-
pietario al cabo de un tiempo. Esta es
la razn por la que no es indispensa-
ble que el juez declare la prescripcin,
sino que puede ser declarada por otras
personas como los notarios .
4.1.3. Las antagnicas corrientes juris-
prudenciales
No obstante la diafanidad del marco
normativo diseado por el legisla-
dor y la contundencia acadmica de
los juristas, los jueces bifurcaron sus
decisiones en dos tesis centrales , la
primera, que niega automaticidad a la
prescripcin adquisitiva, puede vis-
lumbrarse en los siguientes pronuncia-
35
WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMAN, Dieter, Derechos Reales, traduccin de Jos Mara Miquel
Gonzales, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, pg.698
36 SANCHEZ CORONADO, Op. Cit, pg. 27.
37
Aqu usamos el trmino extrado de los estudios de Westermann, para quien el poseedor se convierte automticamente en
propietario con el transcurso del plazo de usucapion. Vide WESTERMANN et al, Op. Cit. pg. 706.
38
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios, Tomo V, Artes Grfi-
cas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, pg. 188.
mientos:
Casacin 766-2004-Lima.
Es necesaria una sentencia judicial
firme para que el derecho de propie-
dad pueda ser plenamente ejercido, en
atencin a los requisitos de continui-
dad, pacificidad y publicidad de la po-
sesin deben configurarse dentro del
perodo establecido para la prescrip-
cin, cumplidos los cuales, se genera
un derecho expectaticio sobre el de-
recho de propiedad que necesariamen-
te debe ser declarado por la autoridad
competente, mediante sentencia firme
que declare propietario al beneficiario.
Casacin 480-2003-Cajamarca.
La sentencia de vista al declarar im-
procedente la demanda y concluir que
los demandados son propietarios del
predio rstico sub materia, por haberlo
adquirido va prescripcin adquisitiva
de dominio, de conformidad con el ar-
tculo 950 del Cdigo Civil, y sin que
exista reconocimiento judicial de tal
condicin, ha aplicado indebidamente
la referida norma al no sustentarse en
ttulo alguno que reconozca como due-
os del bien, efectuando adems una
errnea interpretacin del artculo 952 propiedad, la ha adquirido por el solo
del citado Cdigo, toda vez que la fi-
gura de la prescripcin requiere nece-
sariamente de una declaracin judicial
a favor del solicitante, como propieta-
rio del bien materia de usucapio.
Casacin150-2006-Arequipa.
No se ha acreditado que los accionis-
tas hayan sido declarados propietarios,
pues, no existe resolucin judicial que
as los demuestre, toda vez que el he-
cho de estar en posesin y conducir el
inmueble por varios aos, no les otorga
la calidad de propietarios mientras no
hayan hecho valer su derecho confor-
me a ley en la accin correspondiente,
habiendo efectuado tal circunstancia.
De otro lado, la segunda tesis, la que
da por cierta la automaticidad de la
prescripcin adquisitiva, se refleja en
los siguientes pronunciamientos:
Casacin 1516-1997-Lambayeque.
La prescripcin adquisitiva es un
modo civil de adquirir la propiedad,
mediante la posesin como propie-
tario por un cierto tiempo y en de-
terminadas condiciones, conocida en
la doctrina como la usucapion y el
artculo 952 del Cdigo Civil concede
accin, a quien ha prescrito, para que
se le declare propietario; esta accin
es evidentemente declarativa, y as lo
reconoce uniformemente la doctrina,
clasificando como tales aquellas que
no tienen otro efecto que reconocer un 63
derecho que el actor ya tena cuando
inici la demanda.
Casacin 2318-2005-Santa.
El legislador del Cdigo Civil ha esta-
blecido, taxativamente, la posibilidad
al poseedor de un bien inmueble, el
adquirirlo por prescripcin, esto es,
por el uso continuo, pacfico y p-
blico, como propietario y por el solo
transcurso tiempo; por lo dems, de
acuerdo a la voluntad del legislador,
el beneficiario de la adquisicin del
bien puede iniciar una accin judicial
de determinacin de la propiedad, no
se requiere el inicio de un proceso
judicial sino que deja a potestad del
adquirente, el hacerlo, puesto que su
transcurso del tiempo.
Casacin 35-2009-Lima.
Conforme se advierte del tenor del
artculo 952 del Cdigo Civil, el po-
seedor que considere que cumpli con
los requisitos exigidos por ley, est
facultado para que inicie un proceso
judicial con la finalidad de que sea
declarado propietario y de esa manera
contar con un ttulo formal que pueda
inscribirlo en los registros pblicos de
la propiedad inmueble, adquiriendo
con ello seguridad jurdica en cuanto
es titular del bien materia de la sen-
tencia judicial, pronunciamiento que
tiene la naturaleza de declarativa en la
medida que el derecho, el actor lo ha
obtenido con anterioridad al inicio del
proceso, por lo que el juez al dictarla
constata si el demandante ha cumplido
con poseer el bien como propietario,
durante el tiempo que seala la ley,
esto es en forma pacfica, continua y
R E V I S T A J U R I D I C A
 pblica, y si as, la estimar o en caso
contrario la desestimar.
Es inexplicable la abismal
divergencia en este tpico entre el en-
foque de los jueces y el enfoque de los
juristas inclusive respecto de la vo-
luntad del legislador-, es como si todos
aquellos magistrados que suscribieron
las decisiones antagnicas que han
plasmado la tesis que niega la automa-
64 ticidad de la prescripcin adquisitiva
no hubiesen tenido ninguna referencia
respecto de la contribucin doctrinaria
de los citados profesores nacionales
que son de consulta obligada -o en
todo caso sugerida o conveniente- so-
bre Derechos Reales.
Al derecho le dan vida los jueces, los
legisladores y los profesores (acad-
micos o juristas), estos tres bloques de
operadores jurdicos se complementan
o deberan complementarse- en el
funcionamiento del Derecho, desde
sus trincheras, la jurisprudencia, la ley
y la doctrina, aportan, segn el siste-
ma al que pertenezcan, el civil law o
el common law, a un mejor derecho.
Como dice Van Caenegem, la doctrina
aparece cuando se requiere la formula-
cin de principios generales: su esfera
cubre no slo conceptos abstractos,
sino tambin la crtica y anlisis de las
tendencias del pensamiento legal y de
las resoluciones judiciales. No existe
duda de que los juristas pueden clarifi-
car y explicar de una manera diferente
a la de los legisladores y los jueces ,
pero algunas veces no son tomados en
cuenta, como en otras pocas s.
Lo ms funcional es que el dilogo sea
fluido y la elaboracin de estos seg-
mentos del derecho sea complementa-
ria, el estado deseado es todo lo con-
trario a lo acontecido con el tema de
estudio, en el que confusamente se han
generado, adems de modo injustifica-
do atendiendo la diafanidad de la ley
y la contundencia de la doctrina, dos
tendencias jurisprudenciales antagni-
cas que han exigido la perentoriedad
de un pleno, a fin de unificar criterios
jurisdiccionales que abonen al bien-
querido principio de la predictibilidad
de las decisiones judiciales como parte
del haz contenido en la macro garanta
de la tutela jurisdiccional efectiva. adquirir el bien mediante la usucapion,
4.1.4. Un atisbo de encauzamiento
jurisprudencial: El Pleno Jurisdic-
cional Nacional Civil 2010.
Entre los das 26 y 27 de marzo de
2010, se llev a cabo el Pleno Juris-
diccional Nacional Civil 2010, el cual
cont con la participacin de ciento
treinta y cinco jueces superiores de
los veintinueve Distritos Judiciales
del pas, que tuvo por finalidad que los
jueces puedan debatir y elaborar con-
clusiones sobre aquellos casos en los
que se vienen produciendo diversas y
hasta contradictorias decisiones, a fin
de crear predictibilidad, es decir, el co-
nocimiento anticipado de los litigantes
de cmo resolvern los magistrados de
todo el pas sus procesos, de encon-
trarse en situaciones de hecho como
las debatidas en este pleno.
Los asuntos debatidos fueron cua-
tro (04) dentro los cuales, propuesto
como segundo tema, se trat el deno-
minado: La prescripcin ya cumplida
y la interrupcin por la interposicin
de la demanda, partiendo el debate
de la siguiente cuestin problemtica:
El requisito de posesin pacfica que
prev el artculo 950 del Cdigo Civil
para usucapir un bien inmueble, se in-
terrumpe si el propietario registral del
bien interpone demanda de reivindica-
cin, desalojo u otra que pretenda su
restitucin contra el poseedor que ya
cumpli el tiempo requerido por ley
para usucapir?. Obviamente se forma-
ron dos ponencias.
a) Primera ponencia: No se inte-
rrumpe la posesin pacfica dado que
el requisito de pacificidad o posesin
pacfica, se habra configurado al cum-
plirse el plazo sealado por la Ley para
sea ordinaria o extraordinaria. Por tan-
to, una accin posterior no configura la
perturbacin de la posesin.
b) Segunda ponencia: S se interrum-
pe la posesin pacfica puesto que al
ser emplazado con una demanda, des-
pus de transcurrido los plazos que
exige la ley, sin que el beneficiario
haya demandado la usucapion, carece
del requisito de posesin pacfica, por
tanto, no puede ser declarado propie-
tario mediante la prescripcin adqui-
sitiva.
En efecto, la prescripcin adquisitiva
permite adquirir un bien inmueble al
poseedor que se conduce como propie-
tario, que lo tiene de manera pacfica
y por el plazo de Ley. Sin embargo,
existe discrepancia en cuanto a con-
siderar si la sentencia que estima una
demanda de prescripcin adquisitiva
de un bien inmueble es constitutiva o
declarativa.
La primera ponencia establece que
como se han cumplido los hechos,
entonces, as se interponga una nueva
demanda contra el proceso de pres-
cripcin ya iniciado no queda ms que
no considerar la nueva demanda y esti-
mar la de prescripcin, pues al haberse
cumplido los requisitos, ya adquiri la

39
dem. pg. 176.
40
WESTERMANN et al, Op. Cit. pg. 706.
41
MESSINEO, Op. Cit., pg. 324
42
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Mecanismos procesales del usucapiente frente a la reivindicacin, Estudios sobre la
propiedad, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2012, pg. 308.
43
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo I, Lima, pg. 169.
44
LEN, Leysser L., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia
en Cdigo Civil Peruano, Palestra, Lima, 2004, pg. 273.
45
dem, pg. 169.
46
CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Los Derechos Reales tomo I, Fondo Editorial de la Facultad
de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1965, pg. 345
47
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tipografa Sesator, Lima, 1980, pg. 63.
48
GONZALES BARRN, Gunther Hernn. Derechos Reales, Ediciones Legales, Lima, 2010, pg. 411.

R E V I S T A J U R I D I C A
propiedad. Este tipo de enfoque ve que cin que ordinariamente proviene de reales no provocan ningn efecto in-
la sentencia es de tipo declarativa. quien cuenta con ttulo de propiedad terruptivo respecto del decurso de la
sobre el bien o se cree con derecho posesin ad usucapionem, sobretodo
La segunda ponencia seala que una sobre l, oponindose a la pretensin y nicamente, si por la antigedad de
vez iniciado un proceso de prescrip- declarativa de prescripcin adquisitiva la posesin, la propiedad fruto de la
cin adquisitiva al presentarse en el de dominio del usucapiente. prescripcin adquisitiva est germina-
decurso de esta nueva demanda de Poniendo las cosas en su sitio, debe da aunque no declarada judicialmente,
desalojo, reivindicacin u otra preten- admitirse por cierto que posesin pa- su constitucin se enraza en un origen
sin real; el nuevo proceso interrumpe cfica no es para nada una posesin social, nace de la exigencia econmica
la usucapion, en consecuencia, debe incontrovertida; el referido profesor por tanto ontolgica, por imperio del
declararse improcedente, ya que no haba subrayado, que es muy comn ser- de consagrar los bienes a su des- 65
hay posesin pacfica. Este tipo de en- pensar que la interposicin de una rei- tino natural, explotacin y aprovecha-
foque establece que la sentencia es de vindicatoria hace cesar el carcter pa- miento al servicio de la subsistencia
tipo constitutiva. cfico de la posesin; sin embargo, este humana y del desarrollo de la propia
criterio debe rechazarse pues la discu- personalidad; sus efectos, entonces,
En conclusin plenaria, el pleno adop- sin sobre el derecho de propiedad no son automticos, o si se quiere, en tr-
t por mayora (82 votos a favor y 02 altera el hecho pacfico de la posesin; minos ms propios del derecho, ope-
en contra), la primera ponencia que en realidad, la reivindicatoria o cual- ran ipso iure.
enuncia lo siguiente. No se inte- quier otra accin de tutela de la pro- 6.- Notas conclusivas
rrumpe la posesin pacfica dado que piedad, lo que logran es interrumpir la La usucapion se gesta en la vida social
el requisito de pacificidad o posesin usucapion pero no eliminan la pose- misma, su existencia rebasa la malla
pacfica, se habra configurado al cum- sin (pacfica). del formalismo, es prstinamente con-
plirse el plazo sealado por Ley para Siguiendo este derrotero ju- natural con la inexorable funcin eco-
adquirir el bien mediante usucapion, risprudencial errtico, el planteamien- nmica que deben cumplir los bienes
sea ordinaria o extraordinaria. Por tan- to de la cuestin problemtica que de ser aprovechados por el ser humano
to, una accin posterior no configura constituye el punto central del debate en la necesidad que tiene de adaptar-
la perturbacin de la posesin. plenario fue enunciado en torno a la se a su medio con fines de asegurar su
5.1.4.1. las pretensiones reales inte- necesidad de determinar si las pre- propia subsistencia, ante la prolongada
rrumpen la posesin o la perturban? tensiones reales que se emprendieran y sostenida permisin tcita del for-
(posesin pacfica no es igual a pose- contra el usucapiente que ya cumpli malmente considerado titular dominial
sin incontrovertida) el tiempo requerido por ley para usu- del bien.
No obstante, el valor preto- capir, interrumpen o no la posesin
riano del Pleno, en l se encarna, es- pacfica. Est claro que el sentido ms No debe ser estudiada ni regulada bajo
pecficamente en la parte final de la funcional que debera asignrsele es una perspectiva formalista porque su
conclusin plenaria, un uso deficiente el que concentre la atencin en el fe- propia esencia fctica merece juridici-
de la categora de la pacificidad de la nmeno jurdico de la interrupcin de dad, esta juridicidad no se la atribuye
posesin, solidificando la confusin la posesin, pero, el hecho de haber la sentencia judicial que la declara. Si
que hace algn lapso, advirti Gon- optado por puntualizar en el anlisis el usucapiente decide incoar el proce-
zales Barrn, estaba forjndose en la del problema la cualificacin pacfica so de prescripcin adquisitiva lo hace
jurisprudencia que vena desdibujn- de la posesin en lugar de referirse a habiendo asumido la situacin jurdica
dola, al comprenderla inexactamente la posesin en general, que hubiese subjetiva de propietario, slo pretende
como incontrovertibilidad de la pose- sido lo ms apropiado desde el punto que jurisdiccionalmente se le declare
sin, requisito absolutamente ajeno a de vista tcnico jurdico, arrastr a que como tal, mediante sentencia con au-
la configuracin de la prescripcin ad- en el corolario del debate se aadiera toridad de cosa juzgada; la jerarqua
quisitiva. La jurisprudencia desafortu- en la ltima lnea la nota conclusiva de de sta no es menor, primordialmen-
nadamente en varios pronunciamien- que una accin posterior no configura te, a la par que declara propietario al
tos ha delineado a la posesin pacfica la perturbacin de la posesin, la que usucapiente, sirve de ttulo inscribible
como aquella posesin que se ejercita no solamente adolece de equivocidad a fin de cancelar el asiento registral del
sin ser objeto de ningn acto que la sino tambin de inutilidad, pues, con- antiguo propietario, si es que se trata
ponga en controversia, esto es, de nin- vincentemente se haba instituido lo de un bien inscrito, o, para expeditar
guna reclamacin con fines de restitu- ms elemental, que las pretensiones la inmatriculacin del bien, si se trata
49
LAMA MORE, Hctor. La prescripcin adquisitiva de dominio del poseedor mediato, Dilogo con la Jurisprudencia,
volumen 14, N 17/junio, Gaceta Jurdica S.A., 2008, Lima, pg. 32.
50
AVENDAO ARANA, Francisco. Los derechos reales en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pg. 20. En el
mismo sentido vide GONZLES LINARES, Nerio. Derecho civil patrimonial. Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2012,
pgs. 500 a 507.
51
Aqu presentamos la seleccin, realizada por Ledesma Narvez, de algunos pronunciamientos sumamente convenientes que
denotan el tratamiento jurisprudencial antagnico en cuanto a la automaticidad de la prescripcin adquisitiva, LEDESMA
NARVEZ, Marianella, Op Cit. pgs. 286 a 290.

R E V I S T A J U R I D I C A
 de uno no inscrito; no obstante, no es
fuente constitutiva, mas s declarativa
del preconfigurado derecho de propie-
dad del usucapiente.
En el caso de la reivindicacin contra
el poseedor usucapiente consumado, el
vigor de la pretensin reivindicatoria
se desvanece, porque podra ser ejerci-
da ya no por quien se reputaba propie-
tario de la cosa sino por el propietario
66 que ha adquirido ex novo el bien por
usucapion, as se entiende escrupulo-
samente que la usucapio enerva los
efectos restitutivos de la rei vindicatio,
sta expira porque no podra ser dirigi-
da contra el mismsimo propietario de
la cosa ni mucho menos podra valerse
de ella quien hoy no es el propietario.
Aqu no hay conflicto de titularidades
que discutir, aqu slo hay un titular,
un solo propietario, nico legitimado
para tutelar su derecho de propiedad
mediante la reivindicacin, el usuca-
piente consumado.
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52
VAN CAENEGEM, R.C. Jueces legisladores y profesores. Fases de la historia jurdica europea, traduccin del ingls al
castellano de Mara Jos Higueras, Palestra Extramuros, Lima, 2011, pg. 143.
53
Cfr. GONZLES. Derechos Reales, Op. cit., pg. 394.
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 El CONTRATO DE CONSUMO
henry alexander gonzales jimenez
Abogado, Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo
Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo Lambayeque

1. Nota Introductoria. pero a pesar del esfuerzo se muestra to de contratar (empresas, la utilidad 67
Hoy en da nos encontramos en un insuficiente. por la venta de los bienes producidos
ambiente caracterizado por la con- Por esta razn, el presente trabajo, de manera masificada y los consumi-
tratacin masiva y por la diversifica- se emprende con la finalidad de avo- dores el bien o servicio contratado).
cin del proceso productivo, que no carnos a esclarecer las sombras que Esta situacin tuvo su origen en dos
solo gener cambio en la estructura envuelven la delimitacin jurdica de factores, la dinmica social y el fe-
econmica en la que se sustentaba el los contratos de consumo, estudiando nmeno de la produccin a escala.
mercado, sino tambin en institucio- la aparicin y evolucin de este con- Aunque en la prctica pareciera muy
nes jurdicas tan importantes como lo trato recogiendo posturas nacionales y eficiente, pues ambas partes veran
es el contrato, que presenci como las extranjeras y as con ello cumplir con satisfechas sus propios intereses se
ideologas y principios sobre la cual la finalidad de determinar si nuestro ocultaba una realidad diferente (una
se haba instituido cedi paso a tipos ordenamiento jurdico ha previsto un desigualdad econmica y una des-
contractuales y formas de contratacin adecuado conjunto de reglas jurdicas igualdad de negociacin entre la em-
acordes con los fenmenos de masifi- que envuelven a los contratos de con- presa y el consumidor).
cacin y estandarizacin propias de sumo al igual que la real situacin del Ello evidencia el propsito mismo de
una economa y sociedad capitalista, consumidor frente a su contraparte al las empresas, quienes desde un co-
en pro de la llamada eficiencia del generar relaciones jurdicos nacidas mienzo estuvieron deseosos de im-
mercado. de la celebracin de estos contratos. pulsar la masificacin contractual,
Frente a esta situacin se advirti la aunado con lo que Yuri Vega denomi-
necesidad de crear una regulacin tui- 2. Antecedentes Histricos. nara racionalizacin empresarial ,
tiva a fin de proteger a personajes (tra- En el siglo XVIII con la Revolucin utilizaran los mecanismos jurdicos
bajador y consumidor) que se vieron Industrial las sociedades industriales (contratos de adhesin y clusulas
afectados tanto por el abuso de poder trajeron como consecuencia la sepa- generales de contratacin) que favo-
por parte de las grandes empresas y el racin entre productor y consumidor recieron la introduccin y transaccin
desequilibrio al momento de contratar, entre produccin y consumo. de los bienes masificados no para lo-
generando la creacin de disciplinas La estandarizacin de las relaciones grar primordialmente la obtencin de
jurdicas que han tenido un gran desa- contractuales fue una respuesta nece- utilidad sino perseguir un objetivo
rrollo a lo largo de la historia (derecho saria a la industrializacin. Lo que sig- mayor (debido al afn desmedido de
laboral y el derecho de los consumido- nific en aquella poca (y se mantiene lucro) la posicin predominante en el
res y usuarios). en la actualidad) el brindar una mayor mercado, un mercado de consumido-
Ya en el campo propio de los contratos facilidad a las transacciones comercia- res que son tratados como iguales a los
de consumo, se ha hecho mucho en re- les sin necesidad de verse obstaculiza- cuales se ofrecen idnticos productos;
gular estas situaciones a travs de nor- dos con negociaciones innecesarias, esto explicara la homogeneidad de
mativas que tienden a eliminar o dis- pues las partes contratantes obtendran los mismos .
minuir el desequilibrio de las partes, finalmente lo que buscaban al momen- La masificacin y la estandarizacin
1
cfr. VEGA MERE, Yuri, Contratos de consumo, Editorial Grijley, Lima, 2001, p. 34 ss.
2
STIGLITZ Y STIGLITZ, Contrato por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985, p. 29.
3
El siglo XX fue testigo de una continuacin e incremento de la erosin de las bases de la teora general del contrato, libertad
(santidad) del contrato y la parte autnoma, no solo a travs del desarrollo del derecho del consumidor, sino tambin de una
variedad de otros sectores (como el derecho del trabajo).
4
Algunos determinan las races del derecho del consumidor en el discurso del presidente Jhon F. Kennedy al congreso de
Estados Unidos en 1962, cuyo mensaje no solo acuo al frase Consumidores por definicin
incluye a todos nosotros, sino tambin 4 derechos fundamentales de los consumidores: the right to safety, the right to be
informed, the right to choose and the right to be Heard. Ello surgi eco aos despus cuando el Consejo de la unin europea,
emiti un programa preliminar para la proteccin de los consumidores y la poltica de informacin, determinando 5 derechos
bsicos de los consumidores a) El derecho a la proteccin de la salud y la seguridad, b)El derecho a la proteccin de los inte-
reses econmicos, c) el derecho a la reparacin, d)el derecho a la informacin y a la educacin, e) derecho a la representacin.
5
Cfr. MERINO ACUA, Roger A., <<Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del
Indecopi>>, en Dilogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,Lima, 2008, p. 9.

R E V I S T A J U R I D I C A
 son fenmenos propios del desarrollo tifica la existencia de los contratos con entre consumidores, es referirse a
de la economa y sociedad capitalista, los consumidores, el cual no muestra aquellos contratos que se concluyan
los cuales estn fuertemente ligados a indiferencia y neutralidad respecto a con los profesionales (entindase
la figura moderna del contrato. As la la condicin subjetiva de las partes. proveedores para nuestra realidad na-
estandarizacin de los bienes y servi- cional). Con ello se marca la diferen-
cios ofrecidos por las empresas en el 3. Definicin y denominacin. cia con los contratos de empresas.
mercado exigieron a su vez la estan- Cuando nos referimos a los contratos En la experiencia extranjera, al hablar
darizacin de los contratos, a fin de celebrados entre consumidores o usua- de contratos de los consumidores, esta
ser utilizados en las relaciones con sus rios y proveedores para la adquisicin ha de comprender los contratos de
clientes. de bienes o la prestacin de servicios, crdito al consumo, los contratos de
68 Ya en el siglo XX en que se advirti la la doctrina no es pacfica, cuya tarea viaje, los contratos de adquisicin de
presencia de otro actor en el mercado por definirla o nombrarla se ha visto a bienes y servicios, contratos banca-
sin igualdad de condiciones al igual travesado por obstculos entre la cual, rios, por citar algunos.
que el surgimiento de un nuevo dere- la ms resaltante es la de orden legal, En cuanto a la segunda postura se ha
cho, estamos refirindonos al Derecho pues son muy pocas las legislaciones utilizado la denominacin de contratos
del consumidor o derecho de consumo que definen a este tipo contractual y de consumo, expresando que para de-
, el cual surge con un conjunto de me- an definindolas no se acerca a la na- finir lo que debe entenderse como con-
canismos que buscan reflotar los ins- turaleza de este contrato. trato de consumo, se ha de resaltar la
trumentos clsicos del Derecho priva- As podemos destacar la presencia de presencia de un elemento esencial del
do para crear nuevos mecanismos de dos posturas frente a la denominacin mismo, las operaciones de consumo,
proteccin. de estos contratos: a) una que atiende que se dan entre profesionales y con-
Se advierte la presencia de un sistema a la presencia y necesaria tutela de uno sumidores, lo que lleva a determinar el
en la cual se ha producido un cambio de los sujetos contractuales, conside- carcter contractual de las mismas, es
en la estructura del contrato, as como rado la parte dbil, denominndolo por ello que, en palabras de Dez-Pica-
la ruptura del rgimen de contratacin como contratos de los consumidores zo, se puede hablar legtimamente de
clsica que parta de la igualdad for- y b) la segunda que se centra en la contratos de consumo .
mal del los sujetos de derecho, dicha presencia de la relacin de consumo, As siguiendo al autor, al referirnos
ruptura se debida a la bifurcacin de como elemento esencial en este tipo sobre el carcter contractual de las
los lmites de la autonoma contrac- de contratos . Frente a ello correspon- operaciones de consumo se debe hacer
tual, a decir de Merino . de analizar cada una de estas posturas mencin que estas operaciones deben
A consideracin del autor esta bifur- atendiendo tanto a sus aciertos y des- realizarse en mercados que funcionen
cacin legitima la concepcin de los aciertos, para poder adherirnos a una en rgimen de libertad, la cual no solo
contratos con los consumidores. As al postura. delimita el carcter contractual de las
reconocerse la bifurcacin de la auto- As para la primera postura se ha pre- operaciones si no tambin la presencia
noma contractual, debe reconocerse ferido utilizar la expresin contratos de una proteccin de consumo y de los
necesariamente el quiebre del contrato con los consumidores (siguiendo consumidores.
mismo como categora general, enten- a Merino acua) o contratos de los Aunque el autor utiliza el trmino acto
dido como mecanismos en el que se consumidores (siguiendo a Guido de consumo, esta guarda estrecha co-
fusionan las voluntades (se autorre- Alpa), el cual alude a una categora de munin con la relacin de consumo, al
gulan los intereses o se maximiza la contratos, en los cuales, precisamente, nacer la segunda de la primera.
riqueza). una de las partes es el consumidor . Es por ello que siguiendo esta misma
As frente al modelo de contrato neu- De esta manera, lo determinante en lnea el contrato de consumo represen-
tro que encontramos en nuestro cdi- este tipo de contratos es la presencia tara un nuevo contrato de consumo de
go civil, que se muestra indiferente a del consumidor, siendo necesaria su bienes o servicios, tanto pblico como
las modalidades y condiciones en las definicin (Infra 4.1.1.). privado, definindolo como el cele-
cuales el contrato es concluido y sobre De esta manera lo que se ha querido brado a ttulo oneroso entre un con-
todo la posicin econmica y social de con tal denominacin, adems de en- sumidor final persona fsica o jurdi-
las partes contratantes. Se erige y jus- tender los contratos que se instituyen ca- con una persona fsica o jurdica,
6
Cabe destacar la postura de cierto sector de la doctrina nacional, entre ellos el maestro sanmarquino Jos Leyva Saavedra,
quien considera que al referirnos a los contratos de consumo, no se hace mencin a un tipo contractual, sino una forma de
contratacin, los cuales son celebrados con la finalidad de ser consumidores asimismo poseen un contenido mnimo de normas
imperativas.
7
Vid. ALPA, Guido, Derecho del consumidor, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 189 ss.; MERINO ACUA <<Contratos de
Consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi>>, cit. p. 13 ss.
8
DEZ-PICAZO, <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>, en Anuario de derecho civil, Madrid, 2006, t. LIX,
fasc. I, p. 9 ss; MOSSET ITURRASPE, Defensa del Consumidor, 2da edicin, Santa Fe-2003, p. 74 y 75; LORENZETTI, Consu-
midores, Santa Fe, 2003, p. 232 ss; PEREZ BUSTAMANTE, Derechos del Consumidor, Buenos Aires, 2004, p.29 ss; RINESSI,
Relacin de Consumo y Derechos del Consumidor, Buenos Aires, 2006, p. 109 ss.
9
ALPA, Guido, Derecho del Consumidor, cit., p. 218. Tal premisa tiene como sustento el nfasis dado por el legislador europeo,
al momento de dictar la directiva n. 93/13, tutelando y protegiendo a la parte contratante ms dbil respecto a su contraparte.

R E V I S T A J U R I D I C A
pblica o privada, que actuando pro-
fesional u ocasionalmente, en calidad
de productora, importadora o distri-
buidora, comercialice bienes o preste
servicios, y que tenga por objeto la ad-
quisicin, uso goce de los mismos por
parte del primero, para el uso privado,
familiar o social .
Del anlisis de la definicin dada se
determina que lo que caracteriza a este
tipo de contratos es la presencia de la
relacin de consumo, y para llegar a
esta conclusin el autor se bas en lo
que determina el artculo 1 de la ley
de Defensa del Consumidor Argentina
que aunque no lo defina seala el vn-
culo entre consumidor y proveedor, tal
como se ha presentado en la definicin
antes indicada.
El legislador peruano parece adoptar
esta segunda postura, ello se eviden-
cia de la definicin dada en la Ley N
29571, Cdigo de Proteccin y Defen-
sa del Consumidor, que en su artculo
45 seala que el contrato de consu-
mo tiene como objeto una relacin ju-
rdico patrimonial en la cual interviene
un consumidor y un proveedor para la
adquisicin de productos o servicios a
cambio de una contraprestacin eco-
nmica. De lo dicho se evidencia la
existencia de una relacin entre con-
trato y relacin de consumo, que vin-
cula al consumidor con el proveedor.
Al respecto no creemos conveniente la
adopcin de esta segunda postura pues
al asentir ello se estara equiparando
la relacin de consumo con la relacin
contractual, siendo la primera ms
amplia que la segunda, y en tal sen-
tido la relacin de consumo se extien-
de a muchas situaciones que no estn
amparadas por un contrato oneroso,
como menciona el legislador nacional.
As siendo la relacin contractual b-
sica en muchos casos puede faltar.
Por su parte Barturn, ha cuestio-
nado la utilizacin la denominacin
contrato de consumo, ello bajo la
siguiente expresin es cuestionable
que el legislador pretenda explicar
esta nueva realidad social, el de las
relaciones de consumo, utilizando los
esquemas tericos de la contratacin
clsica, pues se denomina contrato
a aquello que claramente no corres-
10
cfr. DEZ-PICAZO, <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>, cit., p. 11 a 12.
11
STIGLITZ, citado por MOSSET ITURRASPE, Defensa del Consumidor, cit. p. 74 a 75.
ponde a las caractersticas del contrato
tradicional, pues las relaciones de con-
sumo no son fruto de la negociacin
o del acuerdo libre y voluntariamente
alcanzado entre proveedor y consumi-
dor, sino que se caracterizan por ser
relaciones jurdicas estandarizadas.
Por ello creemos que resulta ms
apropiado utilizar la denominacin
contratos con los consumidores, la
misma abarca todas las relaciones ju-
rdicas que tiene como protagonista al
consumidor, al igual que su situacin
de desventaja (parte dbil) frente a su
contraparte al momento de contratar y
por la cual se ha erigido la disciplina
del derecho de los consumidores.
4. Elementos.
4.1. Personales.
4.1.1. Consumidor.
Al respecto tenemos que decir que
el Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor tutela al consumi-
dor como tal y no cuando acta como
cliente que adquiere los productos o
se destine los servicios que brinda los
proveedores, pues no todas las per-
sonas son consumidores sino que ad-
quieren esta posicin en un momento
determinado.
Dentro de nuestro Ordenamiento Jur-
dico, Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor en su artculo IV del
Ttulo Preliminar, define a los con-
sumidores o usuarios Las personas
naturales o jurdicas que adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios
finales productos o servicios materia-
les e inmateriales, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social, actuan-
do as en un mbito ajeno a una acti-
vidad empresarial o profesional. No se
considera consumidor para efectos de
este Cdigo a quien adquiere, utiliza
o disfruta de un producto o servicio
normalmente destinado para los fines
de su actividad como proveedor. ()
De esta manera se fundamenta la de-
finicin de consumidor caracterizn-
dolo como destinatario final, aquella
persona natural o jurdica que ocupa
el ltimo eslabn en la cadena produc-
cin-consumo .
En el caso de las personas jurdicas, no
sern consideradas como consumidor
cuando adquiere un producto o con-
trata un servicio para los fines de su
actividad como proveedor.
Con todo lo explicado podemos es-
tablecer que al definirse al consumi-
dor este podr ser: a) Consumidor
Jurdico, el que adquiere un bien, b)
Consumidor Material, el que utiliza o
disfruta el bien aunque no sea el que
adquiri personalmente.
4.1.2 Proveedor. 69
Es el agente que se encuentra al otro
lado de la relacin de intercambio,
que interviene de manera activa en el
proceso de produccin y comerciali-
zacin de bienes y servicios.
Desde el punto de vista legislativo, el
Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor se engloba tanto a los
distribuidores o comerciantes, pro-
ductores o fabricantes importadores
as como a los prestadores dentro de
la categora jurdica de proveedor. De
esta manera el artculo IV Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor
entiende por proveedores [l]as perso-
nas naturales o jurdicas, de derecho
pblico o privado, que de manera ha-
bitual fabrican, elaboran, manipulan,
acondicionan, mezclan, envasan, al-
macenan, preparan, expenden, sumi-
nistran productos o prestan servicios
de cualquier naturaleza a los consumi-
dores.
Debemos indicar que la intervencin
del derecho se justifica por la pre-
sencia de inferioridad en la que suele
encontrarse el consumidor respecto
de los proveedores. De esta manera
la condicin indispensable para que
exista una relacin de consumo y se
justifique la mencionada intervencin
estar dado por la habitualidad del
proveedor, pues quienes no proveen
habitualmente de bienes y servicios a
los consumidores carecen de posibili-
dad de adquirir y mantener una ven-
taja estratgica frente a estos ltimos.
Es por ello que no sern considerados
como proveedores aquellos que ven-
den o prestan servicios de manera
ocasional (criterio establecido en el
caso Cheenyi v knica). Al elemento
de habitualidad deber agregarse la
contraprestacin, as las operaciones a
ttulo gratuito quedarn excluidas.
R E V I S T A J U R I D I C A
 4.2. Especiales.
4.2.1. Relacin de consumo.
La relacin de consumo es un elemen-
to ntimamente ligado al contrato de
consumo, aunque no necesariamente
equiparables, pues estas relaciones
pueden provenir del contrato como
instrumento formador del mercado o
de otras contingencias.
70 Cabe precisar que la ley de defensa
del consumidor argentina, en princi-
pio equiparaba la relacin de consu-
mo como contractual y oneroso, no
fue hasta la modificacin del artculo
42 de la constitucin argentina que
exigi la necesidad de determinar en
qu situaciones el contrato resultar
de una relacin de consumo frente a
las situaciones en las que el contrato
constituya una.
La ley Paraguaya 1334 menciona a
la relacin nacida de actos de consu-
mo, describindola como todo tipo de
acto, propios de las relaciones de con-
sumo, celebrados entre proveedores
y consumidores o usuarios, referidos
a la produccin, distribucin, comer-
cializacin, venta o arrendamientos
de bienes, muebles e inmuebles, o la
contratacin de servicios.
Para el caso nacional, el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor,
lo define en su artculo IV como la
relacin por la cual un consumidor ad-
quiere un producto o contrata un servi-
cio con un proveedor a cambio de una
contraprestacin econmica.
Tenemos entonces que la relacin de
consumo se encuentra determinada
por la concurrencia de tres componen-
tes que estn ntimamente ligados y
cuyo anlisis debe efectuarse de ma-
nera integral, pues la ausencia de uno
de dichos componentes determinara
que no nos encontremos frente a una
relacin de consumo.
Dichos componentes son: a) un con-
sumidor o usuario, b) un proveedor, c)
un producto o servicio materia de una
transaccin comercial.
12
BARTUREN LLANOS, Tony D., <<El control de las clausulas abusivas en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu-
midor>>, en IUS Revista de Investigacin de la facultad de derecho de la Universidad Catlica Santo Torivio de Mogrovejo,
vol.I. Chiclayo, 2011, p. 9.
R E V I S T A J U R I D I C A
5. Carcter contractual de los con-
tratos de consumo.
A continuacin pasaremos a realizar
un anlisis de las objeciones que nie-
gan el carcter contractual de los con-
tratos de consumo.
a. La limitacin de la libertad contrac-
tual de los contratos de consumo.
Al referirnos al contrato este no fue
concebido como un concepto univer-
sal sino histrico, y con ello expresa
lo que los hombres quieren o necesitan
segn la poca en la que se presente.
Cabe recordar lo siguiente, que el con-
cepto moderno de contrato es pro-
ducto de la ideologa liberal imperan-
tes a fines del siglo XVIII y principios
del siglo XIX. Recoge la idea de que la
iniciativa individual es el mejor medio
para la autntica convivencia humana.
Si se dejaba la libertad de actuar, todo
sera mejor. As se acua tres ideas
centrales, ntimamente ligadas: la au-
tonoma de la voluntad, la igualdad
entre las partes y la obligatoriedad del
contrato .
As cuando nos referimos a la auto-
noma privada ella tiene como ex-
presiones la libertad de contratar o la
libertad de conclusin (permite deci-
dir si contrato o no y con quien) y la
libertad contractual o de configuracin
(aquella que me permite determinar el
contenido y normatividad interna de la
relacin jurdico contractual).
Frente a lo expuesto el hecho de que
determinados contratos presenten un
contenido imperativo (que es bsica-
mente lo que ocurre en los contratos
de consumo) no excluye el carcter
contractual.
As la libertad contractual lejos de ser
pura y virginal, es una voluntad razo-
nable, dentro de un marco razonable
de libertad .
b. La ausencia de negociacin de los
contratos de consumo.
La autonoma privada del contrato
como presupuesto del contrato, se ex-
presa a travs de la libertad de contra-
tar y la libertad contractual, las cuales
actan en la realidad a travs de la
negociacin contractual.
Sin embargo (desde el punto de vista
del anlisis econmico del derecho)
la negociacin, como proceso, genera
costos de transaccin (costos de infor-
macin, costos de oportunidad y los
derivados de la misma negociacin),
los cuales las partes desean asumir.
Esta situacin se da como producto
de la economa moderna, de transac-
ciones son generalizadas, pero que sin
embargo ha llevado a determinar que
los costos ocasionados por la negocia-
cin impliquen una disminucin im-
portante de la eficiencia y beneficios
generados por el mercado.
As, la estandarizacin de los bienes
y servicios que concurren al mercado
lleva, indefectiblemente, a estandari-
zar las relaciones jurdicas vinculadas
a dicha concurrencia. Las relaciones
jurdicas se producen en serie. Ello
exige a eliminar los contos de transac-
cin que produce la negociacin. Lo
que no es posible sin conceptuar esta
ltima de manera diferente. La conse-
cuencia lgica es la reduccin o elimi-
nacin de la negociacin, al menos tal
como lo entiende la teora tradicional,
de manera que la configuracin de la
relacin jurdica sea una labor encar-
gada de ellas .
De esta manera habr que sacrificarse
la negociacin, quien quiera contratar
debe adherirse a las estipulaciones o
clusulas generales formuladas por la
otra parte.
Esta solucin contractual est dado
para reducir los costos de transaccin,
lo cual el mercado exige a fin de lograr
una eficiencia econmica.
Aunque si bien las corrientes filosfi-
cas del contrato lo conciben como una
operacin entre iguales, nacida del
debate y la negociacin entre ellos; es
claro que la negociacin no es un re-
quisito, pues a lo sumo permite distin-
guir entre contratos con negociacin
y contratos sin ella o entre contratos
paritarios y contratos de consumo.
c. La desigualdad de las partes
contractuales en los contratos de con-
sumo.
El principio de igualdad, fue concebi-
da por la ideologa liberal francesa, la
cual estuvo referida no a una igualdad
social o econmica sino a una igual-
dad jurdica. En efecto al declararse
que los hombres eran libres e iguales
ante la ley, tambin se encontraban en
igualdad de condiciones para negociar
y celebrar contratos. As con la revolu-
cin francesa se desarrolla el paradig-
ma de libertad de mercado, asimismo
se determina que un contrato libre-
mente querido es un contrato justo.
Sin embargo la igualdad de las partes
al momento de contratar es una igual-
dad mtica que nunca ha existido, tal
igualdad no se necesita para contratar.
d. Ausencia de la voluntad contractual.
El hecho de que el consumidor estudie
ms o menos conveniente la operacin
(y los hay los que se la saben todas),
que haya procedido con deliberacin y
que manifieste mas o menos libremen-
te el llamado consentimiento contrac-
tual no es decisivo como no lo es en el
resto de contratos .
6. Interpretacin del contrato de
consumo.
6.1. Regla del favor debilis.
Como regla general establece una in-
terpretacin del contrato a favor del
consumidor, como parte dbil del
contrato. Sine embargo dicha regla va
mas all, pues implica la imperiosa
necesidad de descubrir cul de los dos
partes contratantes es dbil y por ende
a quien ha de protegerse.
As autorizada doctrina nacional ex-
presa que no necesariamente la ca-
tegora de parte contractual dbil se
identifica con el consumidor, pues lo
que caracteriza al consumidor es ser el
destinatario final de los bienes y ser-
vicios suministrados. Asimismo los
consumidores, que pueden ser tanto
personas naturales como jurdicas, no
necesariamente deben ser la parte d-
bil, ms aun si el proveedor no ostenta
el monopolio del bien o servicio.
En efecto, el consumidor que puede
satisfacer su necesidad de cierto bien
o servicios de varios proveedores, no
se ve compelido a celebrar el contra-
to de adquisicin con un determinado
proveedor, sino que puede recurrir in-
distintamente a varios de ellos, con lo
cual el proveedor elegido por el con-
sumidor no tiene la condicin de parte
fuerte en la negociacin contractual.
Ambos, consumidor y no consumidor,
solo pueden ser parte dbil en la nego-
ciacin contractual si se encuentra en
un estado de necesidad respecto de la
provisin de un bien o servicio y con-
sideran que nicamente a travs de un
determinado contrato a celebrarse con
persona cierta pueden satisfacer tal
necesidad .
De esta manera cuando se hace men-
cin a la debilidad esta implicar un
doble sentido:
a) La debilidad econmica, es decir
aquella que no proviene del contrato
sino de una posicin socioeconmica
de inferioridad o subalternizacin; de
tal manera que se hace referencia a la
situacin desventajosa en que se halla
una de las partes al momento de cele-
brar un contrato, la cual generalmen-
te se ve influenciado por su debilidad
econmica.
b) La debilidad jurdica, como compo-
nente dentro de la teora del contrato,
que en aplicacin del principio jur-
dico de igualdad entre las partes, de-
termina soluciones especiales de favor
debilis.
Partiendo de que en la contratacin
de consumo la estructura contractual
es de contenido predispuesto, la inter-
pretacin del contrato no puede estar
en la comn intencin de las partes,
sino en lo que la parte predisponente
estipul. Ello indudablemente lleva a
tener en cuntala aplicacin de la regla
interpretatio contra stipulatorem, po-
niendo en evidencia una infraccin al
deber jurdico de hablar claro, a lo que
se opone un mecanismo neutralizante
e inverso, destinado en sus consecuen-
cias a quien ha generado oscuridad.
6.2. Regla del favor debitoris.
Regla aplicable a los supuestos en la 71
cual existan dudas sobre los alcances
de la obligacin, la cual se escoger
la que sea menos gravosa. Implica ne-
cesariamente la presencia de dos ele-
mentos una situacin de duda y que la
clusula a interpretarse sea ambigua.
Se ha establecido que esta regla debe
ser tenida en cuenta por los jueces
como principio orientador pues su
fundamento descansa sobre la finali-
dad de justicia, proponindose a res-
tablecer el equilibrio entre las partes,
porque presupone que el deudor es la
parte ms dbil de la relacin contrac-
tual .
CONCLUSIONES
1. En cuanto a la definicin de contra-
to de consumo, si bien no hay unidad
en la doctrina y la legislacin, por la
presencia de posturas que tratan de
destacar la naturaleza del mismo,
nuestro legislador nacional ha optado
por aquella que se centra en la presen-
cia de la relacin de consumo, como
elemento esencial en este tipo de con-
tratos, sin tener en cuenta que al con-
siderarla pueda traer como consecuen-
cia problemas para la doctrina y en el
plano real.
2. En cuanto a las reglas de interpre-
tacin de los contratos de consumo, si
bien atienden a la especial situacin en
la que se encuentra el consumidor al

13
ESPINOZA ESPINOZA, <<Las Clusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente>>, en Themis, Revista de
Derecho, Lima 2003, p. 159.
14
Frente a esta posicin se ha determinado que al hacerse mencin al concepto de destinatario final de un bien o servicio,
est vinculado al agotamiento del mismo independientemente si est destinado para el desarrollo de actividad econmica o
para el uso personal familiar. cfr. TREJO MAGUIA, <<La definicin de consumidor en la legislacin nacional>>, en
Jus-legislacin, n. 5, Lima 2007, p.429 ss.
15
La Sala Especializada en Proteccin al Consumidor, analizando el artculo IV del Cdigo de Proteccin y Defensa del Con-
sumidor, mediante RESOLUCIN 281-2013/SPC-INDECOPI, de fecha 1 de febrero de 2013 ha indicado cundo una persona
jurdica no es considerado consumidor, ello en razn de lo siguiente:
As, cuando una persona jurdica adquiere, usa o disfruta un producto que constituye uno de los activos de su empresa o con-
trata un servicio cuya prestacin recae uno de ellos, se considerara que dicho producto o servicio se adquiri, us o disfrut
dentro de un mbito empresarial. As, por ejemplo, si una panadera adquiere un horno para la elaboracin de sus panes, o si
una empresa adquiere un nuevo local para el desarrollo de sus actividades, se considerara que dicho producto fue adquirido
dentro de un mbito empresarial.

R E V I S T A J U R I D I C A
 momento de celebrar un contrato, no
siempre coincidirn el binomio parte
dbil y consumidor, por lo que el in-
terprete deber tener en cuenta la si-
tuacin real, concreta e individual de
ambas partes al momento de contratar.
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acaderc.org.ar/doctrina7articulos/aart-
consideracionessobreconsumoydere-
choconsumidor/?searchterm=consu-
midor.

16
Artculo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin
de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y, a condiciones
de trato equitativo y digno
17
BULLARD GONZALEZ, Derecho y Economa, 2da edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 500-501.
18
DEZ-PICAZO, <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>, cit., p. 15-16
19
BULLARD GONZALEZ, Derecho y Economa, cit., p. 505.
20
DEZ-PICAZO, <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>, ob.cit.
21
DE LA PUENTE Y LAVALLE, <<Las Clusulas Generales De Contratacin Y La Proteccin Al Consumidor>>, en SOTO
COAGUILA Y JIMENEZ VARGAS-MACHUCA (coord.), cit., p. 290.
22
Ibdem.
23
REZZONICO citado por RINESSI, Relacin de consumo y derechos del consumidor, cit., p.165.
24
Sin embargo ello no siempre sucede as, por ello esta regla deber aplicarse cuando el deudor haya cumplido con los deberes
de lealtad y probidad. Un interesante artculo que determina hiptesis del deudor se encuentra en una situacin ventajosa va-
se: MOISSET DE ESPNES Y TINTI, <<Consideraciones sobre el consumo y el derecho del consumidor>>, en http://www.
acaderc.org.ar/doctrina7articulos/aartconsideracionessobreconsumoyderechoconsumidor/?searchterm=consumidor.

R E V I S T A J U R I D I C A
 LA ACTIVIDAD TURSTICA DESDE LA
PERSPECTIVA DEL DERECHO
Juan Francisco Garca Mayorga
Abogado por la UNIVERSIDAD DE CHICLAYO
Periodista por la UNIVERSIDAD DE CHICLAYO
POST GRADO EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y GOBERNABILIDAD EN LA
EPG UNPRG Lambayeque

1. GENERALIDADES.
Hoy en da el turismo se ha convertido
en una de las actividades econmicas,
sociales y culturales ms importantes
para el desarrollo integral de un pas,
no en vano, la Organizacin Mundial
del Turismo (OIT) ha iniciado la cam-
paa Mil millones de turistas: mil
millones de oportunidades . La pro-
puesta, a nuestro entender, trata de im-
pulsar la toma de consciencia entre los
visitantes turistas o excursionistas-
acerca de la importancia que tiene el
turismo para el individuo y la sociedad
en general. Desde el punto de vista
econmico, los pases y regiones del
planeta cuentan con el turismo como
una actividad que genera empleos,
obras de infraestructura, construccin,
desarrollo de establecimientos gastro-
nmicos y hoteleros, crecimiento del
transporte areo, terrestre y martimo,
desarrollo de las telecomunicaciones
y dems infraestructura y servicios
pblicos fortaleciendo las oportuni-
dades que ofrece esta gran cadena de
produccin . Siendo que, adems, la
contribucin del turismo al bienestar
econmico depende de la calidad y de
las rentas que esta actividad ofrezca.
En lo social y cultural, qu duda cabe
que el turismo nos permite transmitir
nuevos comportamientos en diversas
zonas del planeta que contribuyan a su
desarrollo, conocer otras culturas y so-
bre todo a valorar lo ms importante:
la vida y sus diversas formas, y ello,
a travs de una experiencia nica, di-
recta, esto explica por qu el viajar se
est convirtiendo en la actividad ms
frecuente en la vida de las personas.
Lo que antao se perciba como un
lujo, propio de las clases dominantes,
hoy se entiende como una necesidad y
un derecho universal con el que conta-
mos todas las personas. Este fenme-
no, que crece cada vez ms, sobre todo
en pases con economas emergentes,
representa al mismo tiempo una de
sus principales fuentes potenciales de
ingresos.
Y es que, durante dcadas, el deseo
por viajar y conocer otras culturas
ha experimentado un frentico creci-
miento y una variada diversificacin,
convirtindose en uno de los sectores
econmicos que crecen con mayor ra-
pidez en el mundo, alcanzando incluso
una estrecha relacin con el desarro-
llo, siendo que, los negocios del turis-
mo iguala o incluso supera al de las
exportaciones de petrleo, productos
alimentarios o automviles, pudindo-
se afirmar incluso que esta actividad
ya forma parte del estilo de vida de las
personas. Cabe referir que diferente-
mente de la actividad minera o agrco-
la, el turismo no es una industria sino
un conjunto de actividades econmi-
cas interrelacionadas que tienen como
finalidad atender las necesidades y re- 73
querimientos de viajeros nacionales e
internacionales.
Siendo ello as y provistos de su im-
portancia, podemos adelantar que la
actividad turstica es un complejo sis-
tema en el que confluyen una serie de
factores dejando claro, que nuestra de-
finicin puede modificarse o extender-
se conforme va evolucionando y en-
tendindose ste fenmeno, ms an,
si tenemos en cuenta que otras disci-
plinas como la sociologa, economa,
ingeniera as como el derecho, cons-
cientes de su importancia, han tentado
definirlo desde su ptica de estudio.
Por ello, actualmente existen defini-
ciones ms integrales que manifiestan
la complejidad del fenmeno turstico.
2. DEFINICIN DEL TURISMO.
Para la OMT, el turismo debe enten-
derse como el conjunto de activida-
des que realizan las personas durante
sus viajes y estancias en lugares dis-
tintos al de su entorno habitual, por un
perodo de tiempo consecutivo infe-
rior a un ao, con fines de ocio, por
negocios y otros motivos no relacio-
nados con el ejercicio de una actividad
remunerada en el lugar visitado. La
utilizacin de este amplio concepto
permite identificar tanto el turismo en-
tre pases como el turismo dentro del
propio pas .

1
En http://1billiontourists.unwto.org/ Visitado en enero del 2013.
2
El concepto de cadenas de produccin de valor del Turismo abarca todos los bienes y servicios que entran en el suministro
de productos tursticos a los viajeros, as como los servicios que les ayudan a planear y ejecutar sus viajes. La hotelera como
actividad nuclear de la produccin y consumo del turismo, crea encadenamientos hacia atrs que se establecen entre los ho-
teles y los proveedores de los insumos para consumo inmediato, tales como carne y pescado, productos lcteos, vegetales y
bebidas en general, que pueden ser comprados en el mercado local. Otros tipos de encadenamientos son establecidos ex-ante
con la industria de construccin, y empresas que disean y confeccionan muebles, equipos, manteles, uniformes. Cuando esos
bienes son producidos localmente, las actividades relacionadas con el turismo pueden tener un elevado efecto multiplicador en
la economa local, mediante externalidades del consumo directo a lo largo de cadena de valor. Adems, el consumo turstico
produce encadenamientos hacia adelante por medio de la produccin de bienes y servicios directamente comprados por los
turistas, tales como artesanas, compras locales de otros bienes, espectculos musicales, tratamientos de salud, esttica, el
empleo de guas tursticos, entre otros. En El turismo, su cadena productiva, y el desarrollo incluyente en Amrica Latina:
los casos de Brasil y Mxico. Vivianne Ventura-Dias. Ed. Red Latinoamericana de Poltica Comercial. Sep 2011. Pg. 25.

R E V I S T A J U R I D I C A
 De acuerdo a lo citado, podemos afir-
mar que el turismo es un fenmeno
social que radica principalmente en el
desplazamiento voluntario y temporal
de una persona o grupos de personas
quienes se trasladan especialmente por
motivos de recreacin, ocio, descanso,
cultura, educacin, salud y cualquier
otro motivo que no sea el ejercer una
actividad remunerada , desde su lugar
74 habitual de residencia a un espacio
geogrfico diferente al suyo, generan-
do en l mltiples interacciones de im-
portancia social, econmica y cultural.
Resaltando que dicho traslado deber
ser mayor de veinticuatro horas y me-
nor a un ao. Caracterstica necesaria
a destacar es que dicho desplazamien-
to fuera del lugar de arraigo requiere
indispensablemente la intensin de
regresar.
3. EL TURISMO EN
NUESTRA REGIN.
A nuestro entender, el turismo es un
complejo fenmeno, interdisciplinario
y multisectorial en el que por tanto-
confluyen diversos factores que lo ha-
cen posible. La demanda, que es uno
de ellos, la conforman las personas
que se convierten en consumidores -o
potenciales consumidores- de bienes y
servicios tursticos. Esta demanda est
compuesta por turistas residentes en
el pas (turismo interno) o residentes
en el extranjero (turismo receptor).
La oferta turstica, por su parte, est
compuesta por aquellos elementos na-
turales o culturales que puedan gene-
rar cierto inters en las personas, -los
turistas-, para querer trasladarse a ese
otro lugar ajeno al de su residencia.
Pero an ms, para que la oferta turs-
tica se desarrolle con eficiencia y sea
ms atractiva, es necesaria la presen-
cia de otros elementos de vital impor-
tancia y que trataremos de resumir con
este ejemplo. En Lambayeque, entre
otros atractivos tursticos, tenemos al
Seor de Sipn , que sin duda se con-
vierte en nuestra oferta turstica cul-
tural ms importante en esta zona del
pas. Pero, para que el turista pueda
desplazarse desde su residencia hacia
las Tumbas del Seor de Sipn nos ha-
3
Segn la OMT en: http://www.world-tourism.org/estadisticas/basic_references/index-sp.html. Junio del 2012
4
A tenor de lo expuesto surgen las diversas categoras tursticas: cultural, de aventura, convencional, deportiva, natural,
marina, rural, mdica, social, religiosa, esttica, mstica, gastronmica, etc.
R E V I S T A J U R I D I C A
cen falta otros factores que posibiliten
su traslado y por sobretodo su perma-
nencia. Para este objetivo se requiere
entonces de buena infraestructura, es
decir, facilidad de acceso que apoyan
en tiempo y comodidad al viajero e
impulsan el desarrollo de la actividad
turstica (DAT). Aqu citamos carrete-
ras, puertos, aeropuertos, servicios de
luz, agua, telefona y todos los dems
servicios bsicos que apoyen la via-
bilidad del fenmeno turstico. De-
bemos dejar en claro que el turista no
slo llegar para conocer al enigmti-
co Seor de Sipn, requerir de otros
elementos que le permitan quedarse en
estas tierras lambayecanas a fin de se-
guir descubriendo nuestra cultura, por
tanto, ser necesario el desarrollo de
una estructura turstica que involucra,
instalaciones, establecimientos hotele-
ros, restaurantes, discotecas, transpor-
tes, seguridad y tantos otros servicios
que hagan grata su estada, (porque si
pensamos que con conocer al antiguo
gobernante es suficiente, entonces la
empresa turstica no tendra sentido y
la cadena de produccin se convertira
en tan solo un eslabn). Por ltimo,
requerimos de buenos organismos e
instituciones tanto pblicas como pri-
vadas dedicadas a la organizacin, re-
gulacin, promocin y vigilancia del
turismo, llamndosele a ello la supe-
restructura turstica lo que nos obliga a
contar con buenas leyes, reglamentos,
planes y programas relacionados con
el DAT.
Podemos sealar entonces que la acti-
vidad turstica es de vital importancia
para el progreso integral y econmi-
co de los pueblos, es por ello que este
fenmeno est siendo abordado desde
muy variados enfoques (econmico,
sociolgico, antropolgico, psicol-
gico, estadstico, etc.), sin embargo,
pese a su trascendencia, pocos son
los investigadores que se han intere-
sado por describir la actividad turs-
tica desde la perspectiva jurdica. En
nuestro pas, y sobre todo en nuestra
regin, son escasas las publicaciones
sobre turismo desde el punto de vista
jurdico, pese a la existencia de diver-
sas universidades que en sus respec-
tivas escuelas profesionales ofertan la
carrera de turismo cualquiera sea su
denominacin , lo que nos lleva a la li-
gera sospecha que la presencia de esta
nueva especialidad obedece ms a la
moda o lucro.
4. CMO INCURSIONA EL
DERECHO EN ESTA NUEVA
ACTIVIDAD.
Tal como lo define la OMT, para que el
fenmeno turstico se impulse las per-
sonas debern ejercer uno de sus de-
rechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin en el artculo 2 inciso
11 . Este derecho involucra la libertad
de transitar libremente por el territorio
nacional, es decir, a desplazarse den-
tro de l lo que en la prctica turstica
se le conoce como turismo interno-;
as mismo, refiere el inciso, que toda
persona puede salir del territorio na-
cional y entrar en l libremente que
es lo que llamamos turismo emisivo
y receptivo respectivamente-; dicho
precepto constitucional est estrecha-
mente vinculado con lo que reconoce
el inciso 21 del artculo 2 de la Cons-
titucin . Como en otros derechos,
este no se ejerce de manera ilimita-
da, las excepciones estn contenidas
en el mismo apartado y son slo por
motivos de sanidad, mandato judicial
o aplicacin de la ley de extranjera.
En el primer caso, podemos recordar
las restricciones que se impusieron
por motivos de la fiebre AH1-N1, en-
fermedad que pona en peligro la se-
guridad del pas en materia de salud,
pues se poda propalar por el ingreso
de personas portadoras de dicho mal y
transmitirse de manera indiscriminada
en el interior de nuestro territorio.
El mandato judicial es otra de las res-
tricciones que impone este apartado
y que obedece a un mandato escri-
to y motivado del juez producido de
acuerdo a los procedimientos legales
preestablecidos, slo as, la persona
que por ejemplo- se encuentre dentro
de un mnibus de transporte interpro-
vincial desplazndose de Chiclayo a
cualquier otro destino y sea requerida
de sus documentos, slo comproba-
da su requisitoria, podr ser detenida
debiendo ser puesta a disposicin del
juzgado que lo requiere de manera
inmediata, limitando de esta mane-
ra su libertad de trnsito. Por ltimo,
aquellos que pretenden salir, ingresar
o mantenerse dentro del territorio sin
cumplir con las disposiciones o nor-
mas en materia de inmigracin podrn
ser incluso expulsadas por aplicacin
de la Ley de Extranjera . En una lec-
tura integral del texto constitucional,
podemos agregar incluso otra limita-
cin, que est contenida en el artcu-
lo 137, el que se da slo cuando el
Presidente de la Repblica decreta
el estado de emergencia en los casos
de perturbacin de la paz o del orden
interno, de catstrofes o de graves
circunstancias que afectan la vida de
la Nacin, pudiendo restringirse o
suspenderse, entre otros derechos, la
libertad de trnsito consagrada en el
artculo 2 inciso 11.
Hemos sealado que el ejercicio de
la actividad turstica requiere necesa-
riamente de otros factores que posi-
biliten su traslado y por sobretodo su
permanencia en un lugar determinado.
Ello implica que el Estado directa o
indirectamente- deber necesariamen-
te de satisfacer va los servicios p-
blicos- de estas exigencias imperiosas
para el crecimiento del turismo. Una
ciudad insegura, sin vas de acceso,
con deficiente servicio de transporte
urbano, con deficiencias o carencia de
los sistemas de comunicacin en luga-
res alejados donde no llegan seales
telefnicas o de internet, sern con-
sideradas por el visitante como una
experiencia no grata. Adems es ne-
cesario contar con una infraestructura
adecuada en la prestacin de los ser-
vicios tursticos, tales como hoteles,
restaurantes, casinos, etc., y todo ello
deber ser incentivado por el Estado a
travs de polticas y leyes que garanti-
cen la inversin en nuestro pas. Como
podemos apreciar, no slo se trata de
promulgar una ley que declare de in-
ters nacional el turismo, sino que re-
quiere de un trabajo multisectorial a
fin de brindar servicios que permitan
el desarrollo sostenible de la actividad
turstica y todo ello nos indica que tan
igual como la educacin, el medio am-
biente, la informtica y otros campos,
se hace imperativo conocer el desarro-
llo de este nuevo fenmeno desde la
perspectiva del derecho.
El derecho entonces, son aquellas nor-
mas de conducta que por consenso so-
cial han sido impuestas a los hombres
a fin de mejorar su organizacin y ga-
rantizar su convivencia, armona y paz.
Las normas adoptadas por la sociedad
plasmaran lo que sta entiende por
justo. Es por ello que, en una sociedad
como la nuestra, resulta ser un delito
mantener dos o ms matrimonios vi-
gentes, caso contrario, los rabes por
ejemplo tienen permitido tener tantas
esposas como puedan mantener, sus
leyes promueven que el hombre posea
ms de una esposa. No todas las socie-
dades aceptan como justo, moral o ti-
co una determinada conducta y eso se
basa precisamente en sus costumbres.
Mientras que en Estados Unidos el
comensal debe dejar una propina que
asciende al diez por ciento de su con-
sumo, pues ello permite a los jvenes
norteamericanos hacer un capital para
solventar sus estudios o vacacionar en
verano; en China y Japn, el dejar pro-
pina al mesero es tomado como una
afrenta, mientras que en Singapur est
totalmente prohibido. En cada pas, -e
incluso dentro de un pas-, el marco de
aplicacin puede variar. Por ello, en
el Per, por ejemplo, el adulterio slo
podr ser considerado como una cau-
sal de divorcio, mientras que para los
nigerianos e iranes esta conducta ser
sancionada con la lapidacin, es decir,
apedrear al infractor hasta la muerte.
Nuestra Constitucin y sus leyes reco-
nocen y garantizan especial proteccin
a los nios, nias y mujeres; mientras
que, en culturas como Yemen o Soma-
lia, an se dan prcticas de terror tales 75
como la ablacin que es la amputacin
que sufren las nias de cinco a siete
aos del cltoris, pues, segn sus cos-
tumbres, las mujeres estn prohibidas
de experimentar placer sexual y slo
son consideradas como objeto de re-
produccin, es ms, en estas culturas
a fin de evitar la infidelidad por parte
de las mujeres stas son sometidas a
la prctica de la infibulacin, que no
es otra cosa que la costura de los la-
bios vaginales dejando slo un orificio
para la orina y el flujo menstrual . Es-
tas prcticas en nuestra cultura seran
sancionadas como delitos de lesiones
graves contra la mujer y condenadas
por cualquier estrato social. La UNI-
CEF ha definido bien que se trata de
una prctica discriminatoria que vul-
nera el derecho a la igualdad de opor-
tunidades, a la salud, a la lucha con-
tra la violencia, el dao, el maltrato,
la tortura y el trato cruel, inhumano y
degradante; el derecho a la proteccin
frente a prcticas tradicionales peli-
grosas y el derecho a decidir acerca
de la propia reproduccin. Estos dere-
chos estn protegidos por el Derecho
internacional .
5. ENFOQUE JURDICO DE LA
ACTIVIDAD TURSTICA.
El Derecho no es un fenmeno aisla-
do, ste se crea, se desarrolla y evo-
luciona en sociedad y es aqu donde
van a nacer los dems fenmenos

5
Este descubrimiento, que data de la dcada del 80, se debi a dos factores: la casualidad y a la presencia de agentes secretos
de la polica antiterrorista en los pueblos aledaos a Sipn y la proliferacin en dicha zona de los llamados huaqueros
como se les conoce en nuestro pas a los saqueadores de sitios arqueolgicos-, liderados por Ernil Bernal. Los efectivos poli-
ciales, en misin secreta por temas de terrorismo, presenciaron cmo los lugareos, quienes desconociendo su valor histrico
y cultural, pagaban sus cuentas en cantinas y prostbulos con piezas de oro. Al dar cuenta a las autoridades, se determinara
que dichas piezas pertenecan a un personaje cubierto de ornamentos y emblemas militares de oro, plata y piedras preciosas,
a quien se le llamara El Seor de Sipn.
6
En la regin Lambayeque, de las nueve universidades que operan, siete de ellas ofrecen carreras profesionales relacionadas
con el Turismo a entender de: Turismo y Hotelera (USMP-FN), Administracin Hotelera y de Servicios (USAT), Administra-
cin Turstica (UDL), Turismo y Negocios (USS), Administracin en Turismo y Hotelera (UCV), Turismo, Hotelera y Gastro-
noma (UAP), Administracin Hotelera, Turismo, Ecoturismo y Gastronoma (UJMB).
7
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:

R E V I S T A J U R I D I C A
 como la cultura, el arte, la educacin,
el trabajo, y tantos otros que para ser
comprendidos debern ser estudiados
desde el punto de vista cientfico. Por
lo que podemos decir que el derecho
es una ciencia y se presenta como un
conjunto sistemtico y metdico de
conocimientos fundados de las cosas
por sus causas prximas. El derecho
forma un cuerpo ordenado y sistema-
76 tizado de conocimientos convertidos
en leyes motivadas que permitirn la
convivencia social, ello implica que
sus preceptos no son dados al azar,
de manera caprichosa. Por ello, si en
la sociedad se producen relaciones de
carcter laboral, el derecho es el lla-
mado a regular dichos vnculos descri-
biendo los derechos y obligaciones de
empleador y trabajador; el mismo es-
quema se da en el campo penal, civil,
ambiental, en el que cada aconteci-
miento que surja en la sociedad debe-
r ser normado por el derecho, por lo
que la ciencia jurdica exige cada vez
ms su especializacin. Dicho esto,
si el turismo aparece entonces como
un nuevo fenmeno social de gran
importancia econmica y cultural, es
indispensable que ste deba ser obser-
vado desde la ptica jurdica para una
mejor sistematizacin de sus normas
formndose as las bases del derecho
turstico.
En la vida diaria y de manera particu-
lar hacemos uso del derecho, en situa-
ciones tan comunes como elaborar un
contrato de arrendamiento, requerir
una licencia administrativa o inscribir
a nuestros hijos en el registro civil.
La actividad turstica no es ajena a
ello. El comprar un boleto areo, re-
servar el cuarto de un hotel o adquirir
una entrada para ingresar a un museo
nos otorgar facultades para exigir
el cumplimiento de ser trasladado de
un lugar a otro, de pernoctar por un
tiempo determinado en la habitacin
de un establecimiento de hospedaje o
el poder apreciar verdaderas reliquias
histricas o culturales, respectivamen-
te. El derecho se presenta aqu como
una facultad del sujeto para exigir el
cumplimiento de una obligacin an
insatisfecha.
Estas facultades del sujeto debern
estar contenidas en un cuerpo nor-
mativo. Estas normas, se presenta-
rn a travs de un sistema jerrquico
en el que la Constitucin ser la que
prevalezca sobre las dems leyes . Es
en este cuerpo jurdico que podemos
encontrar por ejemplo- los derechos
fundamentales que mayor relacin
guardan con el DAT, debemos tener
en cuenta que es esta actividad la que
permite que millones de personas se
desplacen por cualquier rincn del
planeta teniendo como premisa que
en el lugar donde estn, el respeto por
los derechos fundamentales ser el
pilar elemental para la aplicacin del
derecho en la bsqueda de la justicia.
Pases en los que no se garanticen ni
protejan los derechos de las personas
se convertirn poco atractivos para el
flujo turstico . Siendo los derechos
fundamentales especiales, correspon-
den a todo ser humano por igual, su
proteccin y respeto deben ser priori-
tarios en las actuaciones gubernamen-
tales, porque los seres humanos son el
punto de partida y el objetivo de toda
poltica. El estado est al servicio de
las personas y no al revs.
Otro referente constitucional por
ejemplo- es el contenido en el artculo
21 que trata sobre el Patrimonio Cul-
tural de la Nacin, siendo el Santuario
Histrico de Machupichu uno de sus
principales atractivos tursticos del
Per y considerado por la UNESCO
como Patrimonio Cultural de la Hu-
manidad en 1983 as como una de las
Siete Maravillas del Mundo Moderno
en julio del 2007, en ceremonia rea-
lizada en Lisboa, Portugal, eleccin
que cont con la participacin de cien
millones de votantes en el mundo en-
tero. Dentro de este sistema de normas
debajo de la Constitucin aparece la
ley, cuyo contenido debe estar subor-
dinado a los principios constituciona-
les. En el Per, se promulg la Ley N
29408, Ley General del Turismo, que
precepta como objeto el de promo-
ver, incentivar y regular el desarrollo
sostenible de la Actividad Turstica,
tenemos adems, la Ley para el Desa-
rrollo de la Actividad Turstica Ley N
26961, entre otros. En este despliegue
normativo se nos presentan tambin
los decretos como por ejemplo el De-
creto Supremo N 026-2004-MINCE-
TUR, sobre el Reglamento de Agen-
cia de Viajes y Turismo, el Decreto
Supremo N 029-2004-MINCETUR,
Reglamento de Establecimiento de
Hospedaje, para citar algunos ejem-
plos.

[] 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones
por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
8
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
[] 21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar
su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.
9
Caso concreto es el que denunciara el diario Per 21 el 24-ABR-13 con el titular: Trfico Humano, haitianos ilegales in-
gresan al pas gracias a mafias. Esto como consecuencia del devastador terremoto sucedido en ese pas en enero del 2010, en
el que miles de damnificados migraron a diversos pases en busca de trabajo, uno de ellos era Brasil, pero, para poder llegar
a su destino tenan que pasar por el norte peruano. Todo este recorrido denuncia el diario- se realizaba sin la documentacin
pertinente, y pese a que la polica los interviene y pone a disposicin de las autoridades migratorias, es esta entidad que de-
mora ms de un ao en emitir una resolucin de expulsin, tiempo en el que los migrantes cruzaron la frontera con Brasil. En
http://peru21.pe/actualidad/trafico-humano-haitianos-ilegales-entran-al-pais-gracias-mafias-2127892. Mayo del 2013.
10
Tal como ocurri de manera lamentable cuando en Julio del 2012 el gobierno declar en estado de emergencia tres provin-
cias en Cajamarca. Esto ocasion que esta empobrecida ciudad dejase de percibir cerca de seiscientos millones de soles de los
cuales doscientos millones corresponden al sector turismo. Segn el presidente de la Cmara Nacional de Turismo CANA-
TUR, Carlos Canales, la llegada de turistas a esta regin se redujo en un 70%, agregando que ms de 500 trabajadores han
perdido sus empleos y ms de 120 microempresas han tenido que cerrar. Prstamos vehiculares e hipotecarios para hotelera
han quedado impagos porque simplemente no hay turistas. En diario El Comercio de fecha 04-SET-12

R E V I S T A J U R I D I C A

5.1. EL TURISMO Y SU
RELACIN CON EL DERECHO.
Cuando afirmamos que el turismo es
una actividad humana y por tanto un
fenmeno social queremos encuadrar
que todo comportamiento del hombre
es y debe ser regulado por las normas
jurdicas, es decir, por el derecho. Por
tanto, si entendemos al turismo como
una actividad humana y el derecho
como aquella ciencia que reglamenta
dicha actividad, resulta lgico acep-
tar que entre turismo y derecho existe
cierta relacin. Y en concreto, el he-
cho que la actividad turstica posea
componentes que deben ser regulados
jurdicamente para establecer un me-
jor orden social es razn suficiente
para formular la necesidad de la exis-
tencia de un derecho turstico. Aunque
es preciso sealar que sobre este as-
pecto, autores como Blanquer mani-
fiestan que: Es habitual entre juristas
dedicados a la docencia una compren-
sible tendencia a subrayar la singula-
ridad y originalidad de la asignatura
que imparten y de su rea de conoci-
miento. Esa inclinacin suele terminar
animando al profesor al justificar esas
particularidades creando principios ju-
rdicos que diferencian su asignatura
de otras ramas de derecho Por ello
no es de extraar que alguien sienta la
tentacin de crear o inventar un De-
recho Turstico [] Conviene resis-
tirse a esa tentacin pues no hay tal
singularidad de principios diferentes a
otras ramas y propios o exclusivos de
un supuesto Derecho Turstico.
Sin embargo, pese a la negacin que
algunos juristas hacen de esta nueva
rama del derecho, es necesario dejar
en claro que de una exploracin minu-
ciosa de las normas tenemos que existe
un sin nmero de leyes, reglamentos y
planes que son aplicables en un con-
texto turstico. De este cuerpo jurdico
extraemos que el contenido normativo
del derecho turstico comprende dos
reas principales; el derecho pblico y
11
Se estima que aproximadamente setenta millones de nias y mujeres africanas han sido sometidas a la mutilacin genital a
pesar de que la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) aprobase por consenso la prohibicin
mundial de estas prcticas y requiri a los estados miembros que adopten medidas punitivas y educativas, para acabar con
ello. Esta organizacin solicit adems que el 6 de febrero sea declarado el Da Internacional de la Tolerancia Cero contra
la Mutilacin Genital Femenina. En http://www.un.org/es/women/endviolence/situation.shtml Visitado en Marzo del 2013.
12
El cdigo penal en su artculo 121 tipifica el delito de Lesiones graves.
Artculo 121.- Lesiones graves:
el derecho privado del turismo. El de-
recho pblico del turismo, encargado
de la organizacin administrativa del
turismo as como la accin adminis-
trativa del fomento del turismo, junto
con la ordenacin administrativa de
las empresas tursticas y el rgimen
disciplinario de la actividad turstica.
Por su parte, el derecho privado del
turismo comprende los componentes
contractuales regulando del estatuto
jurdico de los sujetos particulares que
participan y de las relaciones jurdi-
co-privadas establecidas entre ellos.
De forma especfica, dichas normas se
aplican mayormente en los contratos
de servicios de hospedaje, reserva-
cin, arrendamiento y transportacin.
Como fenmeno social que realiza el
hombre, la prctica turstica requiere
la realizacin de una serie de activi-
dades que necesariamente involucra
la participacin de otros sujetos a
quienes el ordenamiento jurdico les
imputa derechos y deberes y que jur-
dicamente se les conoce como sujetos
de derecho, trmino que recae fsica
e individualmente sobre las personas
naturales y por ficcin -individual o
colectivamente- a las personas jurdi-
cas. Estas acciones van a tener como
propsito desarrollar la actividad tu-
rstica bajo el amparo normativo per-
mitiendo identificar precisamente los
derechos, deberes y obligaciones que
cada una de las partes se compromete
a ejecutar.
En la prctica, las relaciones que exis-
te entre el turismo y el derecho y sus
diversas ramas- se suceden cuando por
ejemplo un sujeto que desea despla-
zarse a un lugar ajeno a su residencia
habitual, puede hacerlo requiriendo o
no los servicios de una determinada
agencia de viaje, pero, sea la forma
en la que se traslade requerir en esa
travesa de otros servicios como el de
hospedaje, alimentacin, guiado, etc.,
en cada una de ellas contratar por
determinados servicios esperando re-
cibir la prestacin deseada, pues no lo
adquiere de manera gratuita; adems,
para que estos puedan ser brindados
se requerir de una serie de trmites
administrativos que permitir la ob-
tencin de los permisos y licencias
respectivos, siendo que, en caso de no
ofrecrsele la atencin esperada, el su-
jeto activo turista- podr interponer
las quejas o denuncias correspondien-
tes frente al sujeto pasivo la EPST-
en las oficinas que la administracin 77
determine su competencia. Pero no
solo eso, sino que la comunidad des-
tino deber de proteger y respetar los
derechos de los visitantes a fin de posi-
bilitar mayor afluencia del turismo y el
visitante por su parte- deber a la vez
someterse a las normas, costumbres
o tradiciones de dicho lugar. Por tan-
to, un ligero anlisis del conjunto de
ramas jurdicas permite advertir que
el Derecho Turstico posee diversas
relaciones con las distintas ramas del
derecho tales como el derecho consti-
tucional, civil, laboral, administrativo,
penal, internacional, ambiental, entre
otros.
Ante ello podemos afirmar que las
relaciones que guarda el turismo con
el derecho se inician desde la norma
constitucional en la que se expresa
que toda persona tiene derecho al libre
desarrollo y bienestar, a transitar li-
bremente por el territorio nacional as
como a entrar y salir de l, salvo las
limitaciones antes sealadas; a reunir-
se pacficamente en locales privados
o abiertos al pblico, a contratar con
fines lcitos, a mantener reserva de sus
convicciones polticas, filosficas reli-
giosas o de cualquier otra ndole ele-
mento importante si tenemos en cuen-
ta que el desarrollo de la actividad
turstica trasciende las fronteras-, a la
identidad tnica y cultural as como al
uso del propio idioma ante cualquier
autoridad, y, por sobre todo, a la paz,
tranquilidad y disfrute del tiempo libre
y al descanso, que, es precisamente
esta actividad de ocio la que permi-
te el fomento del fenmeno turstico.
R E V I S T A J U R I D I C A
 Esta lista es representativa de los de-
rechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin que son garanta para
todas las personas. El artculo 21 est
referido al patrimonio cultural de la
nacin, fomentando la participacin
privada en la conservacin, restaura-
cin, exhibicin y difusin del mismo,
as como la restitucin al pas cuando
hubiere sido ilegalmente trasladada
78 fuera del territorio nacional. Debe-
mos tener en cuenta el Per desarro-
lla una actividad turstica cultural y
arqueolgica, por lo que este artculo
es pertinente a tener en cuenta en el
marco de desarrollo de la legislacin
turstica. Sobre la jornada ordinaria de
trabajo, el artculo 25 desarrolla un
acpite en el que se reconoce al tra-
bajador un descanso semanal y anual
remunerado, siendo este factor el que
debe de explotarse para la promocin
del turismo.
En lo que respecta al ttulo denomina-
do del Estado y la Nacin, los artcu-
los 48, 49 y 50 reconocen precisa-
mente parte de nuestro acervo cultural
al referirse a los idiomas oficiales as
como al reconocimiento de las lenguas
aborgenes; designa como capital his-
trica a la ciudad del Cusco, lugar en
el que se ubica Santuario Histrico de
Machupichu, detallado lneas arriba y,
as mismo, en el marco de un estado
laico, reconoce a la iglesia Catlica
como elemento importante en la for-
macin histrica, cultural y moral del
Per. Otro punto importante conteni-
do en la constitucin es el tema referi-
do al ambiente y los recursos naturales
al categorizarlos como patrimonio de
la Nacin. Como poltica ambiental
seala que el Estado determina la pol-
tica nacional del ambiente y promueve
el uso sostenido de los recursos natu-
rales.
Por ltimo, dentro de las polticas de
descentralizacin tenemos el artculo
188, donde, por Ley N 27680 en el
artculo 192 se emplea por primera
vez el trmino turismo, al regular que
la descentralizacin promueve y re-
gula actividades y/o servicios en ma-
teria de turismo conforme a ley.
Ello implica la importancia naciente
de la actividad turstica dentro de los
sectores socioeconmicos.
Por otro punto, el turismo se relaciona
tambin con el derecho administrati-
vo. En primer lugar por la tramitacin
de las diversas licencias de funcio-
namiento as como autorizaciones de
los establecimientos hoteleros, agen-
cias de viajes, restaurantes; as como
adems a la imposicin de multas y
sanciones administrativas por la mala
prestacin de servicios tursticos. Cabe
sealar que cada una de las EPST est
sujeta a requisitos y procedimientos
para la prestacin de los servicios tu-
rsticos, estos cada vez ms exigentes
toda vez que el consumidor es objeto
de proteccin a travs de la Comisin
de Proteccin al Consumidor del IN-
DECOPI. As mismo, en vista que la
actividad turstica se dirige tambin al
turismo receptivo es necesario que las
autoridades competentes a supervisar
cada una de estas EPST cumplan su
rol a fin de generar una buena atencin
al turista extranjero.
Cabe precisar que de acuerdo a ley se
agiliza y se hace viable los permisos y
licencias relacionados con la actividad
turstica, pues, todos los organismos e
instituciones del sector pblico deben
simplificar sus textos nicos de proce-
dimientos administrativos a fin de ge-
nerar la simplificacin de dichos tr-
mites que muchas veces son motivos
suficientes para desanimar al inversio-
nista privado nacional o extranjero.
En lo que respecta al derecho civil,
el tema de las igualdades y liberta-
des se extienden a todas las personas.
Pero adems, vemos inmerso en esta
seccin lo referido a los contratos de
hospedaje contenido en los artculos
1713 al 1727 del cdigo civil. En
materia empresarial se tienen contra-
tos con agencias de viaje, franquicia
hotelera y de comidas, joint ventu-
re hotelero, catering entre otros muy
usados en los negocios tursticos. El
derecho civil constituye por lo mis-
mo un marco general o supletorio de
regulacin cuando no exista norma
especial que la regule. Siendo que el
artculo 1353 refiere que todos los
contratos de derecho privado, inclusi-
ve los innominados quedan sometidas
a las reglas generales contenidas en
esta seccin, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particula-
res de cada contrato.
En materia penal, se da proteccin a
los bienes culturales y recursos natu-
rales. As mismo los eventos referidos
a robos, crmenes o lesiones que ten-
gan que ver con los turistas en cuanto
haya negligencia o accin dolosa. Por
ello, la Ley N 26961, en el artculo
24 prescriba que la fiscala provin-
cial de turismo podr abrir investiga-
cin sobre la base de denuncias inter-
puestas por turistas extranjeros
El artculo 181-A del Cdigo Penal
establece que El que promueve, pu-
blicita, favorece o facilita la explo-
tacin sexual comercial en el mbito
del turismo, a travs de cualquier me-
dio escrito, folleto, impreso, visual,
audible, electrnico, magntico o a
travs de Internet, con el objeto de
ofrecer relaciones sexuales de carc-
ter comercial de personas de catorce
(14) y menos de dieciocho (18) aos
de edad, aumentndose las penas
cuando se trate de personas menores
a las edades descritas; debiendo tener
presente como sugerencia- que en
el caso que el sujeto activo del deli-
to sean representantes de agencias de
viaje, restaurantes, discotecas, hote-
les, etc., las penas tambin debern ser
elevadas.

El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves:
[] 2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan a una persona
incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
13
http://www.taringa.net/posts/noticias/15991680/ONU-prohibe-la-mutilacion-genital-femenina.html. Diciembre del 2012.
14
Es preciso sealar que el austriaco Hans Kelsen fue el primer jurista que fundament la validez del Derecho en la jerarqua del
ordenamiento jurdico, al cual considera como un sistema cerrado de normas que pueden representarse mediante una pirmide
invertida. Las sociedades modernas agrupan las normas de modo que formen un todo cuyas partes guarden entre s relaciones de

R E V I S T A J U R I D I C A
En referencia al derecho laboral no
cabe duda que la actividad turstica es
una de las grandes actividades econ-
micas en el mundo por ello la deman-
da laboral en las EPST se ha incre-
mentado. Los trabajadores del sector
turstico que pertenecen al rgimen
del Decreto Legislativo N 728 (que
involucra as mismo al DS N 002-97-
TR Ley de formacin y Promocin
Cultural y al DS N 003-97-TR Ley
de Productividad y Competitividad
Laboral), en conjunto reglamentan
las relaciones laborales con el empre-
sario turstico privado, tal como los
contratos sujetos a modalidad como lo
es el contrato por inicio o incremen-
to de la actividad, por ejemplo, la que
se gener en nuestra localidad cuando
fuimos sede de la Copa Amrica 2004
en el que las empresas hoteleras tuvie-
ron que incrementar su personal; as
mismo, los contratos por necesidad de
mercado, como en el caso en que con
motivo del robo de la Cruz de Motupe
en nuestro departamento que gener el
inters por visitar este sitio turstico,
los restaurantes se vieron invadidos de
turistas por lo que tuvieron que reque-
rir de mayor personal por la expectati-
va creada. Del mismo modo podemos
citar los contratos ocasionales que sur-
gen por ferias o eventos, los contratos
de suplencia, entre otros.
Como es evidente, para que pueda de-
sarrollarse el turismo se requiere de la
empresa turstica, guardando estrecha
relacin con el derecho comercial.
La Ley General de Sociedades, Ley
N 26887, reglamenta a las socieda-
des y sus diversas modalidades a fin
de poder constituirse como empresas
de transporte, hoteles, agencias de
viaje, alquiler de vehculos. Tambin
debemos incluir en esta relacin lo
establecido en el D. Ley N 21621 re-
ferido sobre la empresa individual de
responsabilidad limitada, que permite
en muchos lugares del pas la auto-
gestin de sus recursos econmicos
permitiendo a la vez la generacin de
empleo. Incursiona en este rubro lo re-
lacionado con la ley de Ttulos Valores
(Ley N 27287) que regula lo referido
a las obligaciones y pagos entre los
empresarios tursticos y turistas donde
se aparece el cheque de viajero (travel
chek), que es un ttulo valor emitido
por una entidad bancaria a su propio
cargo para ser abonado por los corres-
ponsales que destine el ttulo.
Con el derecho municipal, en cuanto
atribuye competencias y funciones de
los gobiernos locales en cuanto al fo-
mento del turismo local sostenible as
como la regulacin de los servicios
destinados a este fin, en cooperacin
con las entidades competentes; ade-
ms, organiza en coordinacin con el
respectivo gobierno regional y muni-
cipalidades distritales de su jurisdic-
cin para promover el desarrollo
econmico local; aprovechando las
ventajas del ecoturismo y de biodiver-
sidad. El artculo 161 numeral 4 atri-
buye competencias para otorgar licen-
cias de apertura de establecimientos
de servicios tursticos, por otro lado,
promueve y controla la calidad de los
servicios tursticos.
Con el derecho ambiental, se aprecia el
inters por la proteccin de los recur-
sos naturales y patrimonios culturales
por la diversidad ecolgica, biolgica
y gentica que alberga su territorio y
que al mismo tiempo constituyen re-
cursos de turismo e integrantes del
turismo nuestro, tal como hemos sea-
lado anteriormente, somos un destino
turstico arqueolgico y cultural. A
ello, hay que precisar que el turismo y
el ambiente han sido tratados en even-
tos internacionales que sern materia
de anlisis en un posterior artculo.
El derecho internacional no es ajeno
en esta relacin con el turismo. Por un
lado con el derecho internacional p-
blico, cuando por ejemplo a nivel de
estados se firma un tratado para que
los nacionales de los pases suscri-
bientes puedan acceder a estos territo- 79
rios sin visa, como el caso de Per
Mxico, en el que a partir del primero
de noviembre del 2012 no se requerir
dicho documentos para viajar a Mxi-
co, gracias al acuerdo de colaboracin
firmado por los pases de la Alianza
Pacfico. Lo mismo sucede en los ca-
sos de Colombia, Corea, Chile, Mala-
sia, Repblica Dominicana, Tailandia,
as como Emiratos rabes Unidos en
el que los peruanos no requerirn de
visa pero si una autorizacin de en-
trada tramitada por el hotel donde se
hospedar, la agencia de viajes en los
Emiratos, la lnea area de transporte
o la persona que invita. En relacin al
derecho internacional privado, nuestro
cdigo en el Ttulo X cobija normas
de este tipo donde se desprende la
competencia jurisdiccional interna-
cional, la ley extranjera aplicable, as
como el reconocimiento de sentencia
y fallos arbitrales extranjeros. En el
artculo 2047 del Cdigo Civil se pre-
cepta que el derecho aplicable para
regular las relaciones jurdicas vincu-
ladas con ordenamientos jurdicos ex-
tranjeros se determina de acuerdo con
los tratados internacionales ratificados
por el Per
Todas estas normas deben ser expli-
cadas, analizadas e interpretadas no
solamente en referencia a la actividad
netamente turstica, es decir, no pode-
mos aislar la legislacin turstica de la

coordinacin y dependencia. En la mayora de los sistemas jurdicos modernos un conjunto de normas adquiere unidad cuando
la validez de todas ellas derive de una norma en la cual todas las dems deben apoyarse y a la que se le denomina NORMA
FUNDAMENTAL. Nuestra Carta Magna, acogiendo esta teora prescribe en su artculo 51 que la Constitucin prevalece
sobre toda norma legal, la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente [], a esto se le conoce con el
principio de Supremaca Constitucional.
15
Tal como informara el diario El Pas de Espaa, con el titular Agresin Racista en un tren de Barcelona en el que se
describe la agresin racial de la que fue vctima una adolescente ecuatoriana de 16 aos. El ataque se produjo en un tren cuan-
do un joven de 21 aos, se fij en una menor suramericana que viajaba sola. Se acerc a ella y, sin dejar de hablar en ningn
momento por el telfono mvil, le insult -le dijo palabras como zorra e inmigrante de mierda-, le amenaz de muerte y
le invit a irse a su pas. El agresor fue detenido y la vctima recibi tratamiento psicolgico. En http://www.youtube.com/
watch?v=FvwhnmWl50Y
16
David Blanquer Criado. Derecho del turismo. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia Espaa. 1999. Pg. 21.

R E V I S T A J U R I D I C A
 actividad humana, por el contrario, su Debemos entender al Derecho Tu- situaciones, las que corresponden a
estudio debe darse de manera integral, rstico como aquel sistema regulador la esfera jurdica turstica, en especial
tratando de entender en primer lugar de las relaciones jurdicas surgidas a dentro derecho positivo peruano.
por qu es necesaria la apertura de una partir de la actividad turstica y que
nueva rama del derecho. Si bien el cuenta con sus propias normas, prin-
derecho es un todo, su segmentacin cipios e instituciones que justifican su
no obedece a un mero capricho del in- segmentacin y por tanto su especiali-
vestigador, recordemos que la divisin zacin, debiendo el derecho justificar
del derecho en pblico y privado se re- las razones jurdicas de esta tesis. Por
monta a las pocas de Ulpiano y es a otro lado, un hecho general es que en
80 partir de esta propuesta que podemos las diversas ramas de cualquier cien-
decir aparecieron una serie de dere- cia, primero surge el fenmeno y a
chos particularizados que aceptamos consecuencia de ello la necesidad de
y reconocemos en la actualidad, tales encuadrarlo jurdicamente y la urgen-
como el derecho civil, penal, laboral, cia de entenderlo, en este caso la pro-
constitucional, industrial, comercial, puesta ser a travs de una nueva rama
bancario, entre tantos otros de larga jurdica a la que denominamos como
data y entre los recientes podemos ci- Derecho Turstico.
tar al derecho ambiental, informtico,
gentico que su presencia y dinmica Por lo que, para que un fenmeno pue-
social han constituido razones fun- da ser subsumido por el derecho debe
dadas para su segmentacin a fin de ser relevante en la vida humana dentro
mejorar su regulacin y tratamiento de la sociedad; el hombre es en este
legislativo as como su comprensin sentido, por su misma naturaleza, un
en el mbito acadmico. Todos estos sujeto de relacin social. Todas las
derechos particulares cuentan con conductas que se desarrollan en las
principios comunes pero tambin con relaciones de unos hombres con otros
fundamentos propios que crean preci- encuadran dentro del marco del orde-
samente la necesidad de su especiali- namiento jurdico. Siendo lo jurdico
zacin. algo que surge de un poder pblico
efectivo. El titular de este poder es
6. CONCLUSIN: en esencia el Estado. Es ah en don-
Siendo esto as, es necesario entonces de se descubre la notabilidad de la
reglamentar la actividad de las EPST regulacin para el turismo. Es en el
a travs de dispositivos legales que poder pblico donde se debe buscar
emanan de la autoridad del Estado y las facultades, atribuciones, jerarquas
que sern de cumplimiento obligatorio y competencias que permitirn las
para las empresas que se dediquen a nuevas polticas bajo el principio
prestar dichos servicios. Se ejerce por de nueva gestin pblica encami-
tanto la actividad legislativa dentro de nada al desarrollo de la actividad tu-
este mbito, dando lugar a un conjunto rstica. Dejamos claro que el estudio
de legislaciones coordinadas entre s. jurdico del turismo parte de conside-
El desarrollo de la actividad turstica rarlo como un fenmeno complejo y
desde la perspectiva jurdica, permiti- dinmico cuyos rasgos caractersticos
r, en primer lugar, regular el marco cambian debido a la constante influen-
general del sector turstico y a la vez cia que sobre la actividad turstica
reglamentar a todos los agentes invo- ejercen factores externos que van a
lucrados en sta, existiendo por tanto influir en gran medida en el alcance
legislacin en materia de agencias de o finalidad de las normas destinadas a
viajes, legislacin en los sistemas ho- regularlo en cada momento concreto.
teleros, en el campo de la restauracin, De ah que en adelante se establezca
entre otros. dentro de ese complejo universo de
17
Jaime Mans Puigarnau seala: Podemos considerar que, dentro de la sistemtica jurdica, los primeros en realizar el inten-
to por establecer una gran divisin del derecho fueron los juristas romanos que, con gran acierto, establecieron la existencia
de dos grandes reductos de lo jurdico: el Derecho Pblico y el Derecho Privado. El antiguo jurista romano Ulpiano defina el
Derecho Pblico de la siguiente manera: Publicum ius est, quod ad statum rei romamae spectat, lo que significa: es derecho
pblico el que se refiere al estado de la cosa romana. A su vez, para Ulpiano, el Derecho Privado se defina como: Privatum,
quod ad singulorum utilitatem, es decir: El que pertenece a la utilidad de cada individuo. Mans Puigarnau, Jaime en Los
principios generales del derecho Barcelona, Bosch, Casa Editorial. S.A. 1979, Pag. 145.

R E V I S T A J U R I D I C A
 LA DIGNIDAD Y LA
CONSTITUCION POLITICA
El Artculo 1 de la Constitucin Po-
ltica del Estado tiene una redaccin
incorrecta, tautolgica (redundante) y
cacofnica (gramaticalmente discor-
dante y malsonante). En efecto, el Ar-
tculo referido dice: La defensa de la
persona humana y EL RESPETO DE
SU DIGNIDAD SON el fin Supremo
de la sociedad y del Estado.
Debe decir: La defensa de la persona
humana Y SU DIGNIDAD ES el fin
Supremo de la Sociedad y del Estado.
LA DIGNIDAD COMO
CONCEPTO - VALOR Y
PRINCIPIO - DERECHO
1.- La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de la ONU
(1948) expresa en su prembulo:
Considerando que la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tiene
por base al reconocimiento de la
dignidad intrnseca y de los de-
rechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia
humana ; 2.- El Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Po-
lticos (1966),y El Pacto Interna-
cional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (1966), ex-
presan ambos en sus prembulos:
Los Estados Partes en el presente
Pacto, considerando que, confor-
me a los Principios enunciados en
la carta de las Naciones Unidas,
La Libertad, La Justicia y La Paz
en el mundo, tienen por base el re-
conocimiento de la dignidad inhe-
rente, a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables.
Reconociendo que estos derechos
se desprenden de la Dignidad in-
herente a la persona humana.
3.- La Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre
(1948), expresa en su prembulo:
Todos los Hombres nacen libres
e iguales en Dignidad y derechos
GERMAN VASQUEZ MERINO
y, dotados como estn por natu-
raleza de razn y conciencia de-
ben conducirse fraternalmente los
unos con los otros.
4.- La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de
San Jos de Costa Rica (1969),
expresa en su tercer prrafo: Re-
conociendo que los Derechos
Esenciales del Hombre no nacen
del hecho de ser nacional de de-
terminado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de
la persona humana.
5.- Queda claro que, hoy en da, la
humanidad existe sobre el recono-
cimiento de la Dignidad. Veamos
que define esta palabra: Digni-
dad.
5.1.- Inmanuel Kant, es considerado,
en la actualidad, por todos, como
el filsofo que mejor ha definido,
hasta el da de hoy, tico-moral-
mente, el concepto de dignidad:
Todo hombre tiene legtimo de-
recho al respeto de sus semejantes
y tambin l est obligado a lo
mismo, recprocamente, con res-
pecto a cada uno de ellos. La hu-
manidad misma es una dignidad;
porque el hombre no puede ser
utilizado nicamente como medio
por ningn hombre (ni por otro, ni
siquiera por s mismo), sino siem-
pre a la vez como fn, y en esto
consiste precisamente su dignidad
(la personalidad) en virtud de la
cual se eleva sobre todos los de-
ms seres del mundo que no son
hombres y s que puede utilizarse,
por consiguiente, se eleva sobre
todas las cosas. As pues, de igual
modo que l no puede autoenaje-
narse por ningn precio (lo cual se
opondra al deber de la autoesti-
ma), tampoco puede obrar en con-
tra de la autoestima de los dems
como hombres, que es igualmente
necesaria, es decir que est obli-
gado a reconocer prcticamente 81
la dignidad de la humanidad en
todos los dems hombres, con lo
cual reside en l un deber que se
refiere al respeto que se ha de pro-
fesar necesariamente a cualquier
hombre (1)
5.2.- En el Diccionario Filosfico
de M.M. Rosental, encontramos
lo siguiente:
Concepto de la conciencia moral
que expresa la nocin del valor de
una persona. Categora de la tica
que refleja la actitud del individuo
para consigo mismo y de la socie-
dad para con l. La idea de la pro-
pia dignidad constituye una forma
de autocontrol de la personalidad,
en que se basan las exigencias del
individuo para consigo mismo.
Las exigencias dimanantes de la
sociedad asumen una forma es-
pecficamente personal (obrar de
modo que no sufra menoscabo la
dignidad propia): As, conjunta-
mente con la conciencia, la digni-
dad es uno de los modos en que
el individuo comprende su deber
y su responsabilidad ante la so-
ciedad. La dignidad del individuo
regula tambin la actitud hacia l
de quienes le rodean y de la socie-
dad en pleno, pues encierra en s
misma el requisito del respeto a la
persona y el reconocimiento de sus
derechos. En ambos casos, la dig-
nidad acta como una importante
faceta de la libertad social y moral
del individuo... Slo con la supre-
sin de la desigualdad social, la
dignidad se convierte, realmente,
en un derecho equitativo de cada
hombre, derecho que, sin embar-
go, es reafirmado (y concebido)
por la persona individualmente,
segn el grado de su desarrollo so-
cial y moral, y tambin segn su
grado de conciencia. (2).
R E V I S T A J U R I D I C A
 5.3.- En Wikipedia, la Enciclopedia
Libre, encontramos: La dignidad,
o cualidad de digno, deriva del
adjetivo latino digno y se tradu-
ce por valioso. Hace referencia
al valor inherente al ser humano
en cuanto ser racional, dotado de
libertad y poder creador....La dig-
nidad se basa en el reconocimien-
to de la persona de ser merecedo-
82 ra de respeto, es decir, que todos
merecemos respeto sin importar
cmo seamos. Al reconocer y to-
lerar las diferencias de cada per-
sona, para que sta se sienta digna
y libre, se afirma la virtud y la pro-
pia dignidad del individuo, funda-
mentado en el respeto a cualquier
otro ser
5.4.- Tambin en el The Free Dictio-
nary By Farlex, encontramos:Dig-
nidad. s.f. (sustantivo femenino).
Respeto y estima que una perso-
na tiene de s misma y merece que
se lo tengan las dems personas:
mi dignidad me impide aceptar tu
chantaje.
Respeto y estima que merece una
cosa o accin: caus admiracin la
dignidad de su decisin.
6.- Sintetizando todo lo anterior, pode-
mos afirmar:
6.1.- Que, la dignidad es un atributo,
un don, inherente, intrnseco, con-
natural a la persona humana, reco-
nocida universalmente, que, como
concepto tico-moral, define el
respeto y valoracin que tiene
la persona humana para consigo
mismo y para con los dems, que
sirve de base para la justicia, la li-
bertad, la paz en el mundo y para
R E V I S T A J U R I D I C A
la supresin de la desigualdad so-
cial, convirtindose, en el mbito
jurdico, en un Principio-Derecho
de equidad, que sirve tambin de
fuente a todos los dems derechos
fundamentales.
6.2.- Se concibe as, sin dificultad, a
la persona humana y su dignidad,
como una sola unidad, indivisible,
como dos caras de una moneda,
como cuando afirmamos y acepta-
mos, que el hombre es la unidad
de cuerpo y alma (religiosa y me-
tafsicamente hablando), por ello,
lo conceptualmente correcto, es
afirmar la existencia del hombre
y su dignidad, mas no, desdoblar
La persona humana , por un
lado ,y el respeto de su dignidad
, por el otro .
6.3.- Por todo lo aqu fundamentado,
resulta entonces tautolgico, re-
dundante, lo consignado en el Ar-
tculo 1 de la C.P, con la frase el
respeto de su dignidad... puesto
que, como se ha precisado, la pa-
labra DIGNIDAD significa respe-
to de la persona ; y , luego, sin
guardar concordancia gramatical,
en cuanto al nmero de la perso-
na (singular o plural), expresa,
cacofnicamente: son (plural) el
fin (singular) supremo, que,
en todo caso, aceptando lo nega-
do anteriormente, de desdoblar
PERSONA HUMANA por un
lado, y, RESPETO A SU DIG-
NIDAD por otro, debi decir:
Son (plural) los fines (plural)
supremos, redaccin que debe
ser corregida o adecuada al con-
cepto cabal de dignidad que, hoy
en da, no acepta ambigedades ni
confusiones, por un lado; y, por el
otro con la concordancia gramati-
cal correcta de persona y numero;
debiendo ser la redaccin correcta
del Artculo 1 de la C.P:
LA DEFENSA DE LA PER-
SONA HUMANA Y SU DIG-
NIDAD ES EL FIN SUPREMO
DE LA SOCIEDAD Y EL ES-
TADO
7.- Resta agregar que el TC no ha pre-
cisado concepto alguno de digni-
dad; en nuestra modesta opinin,
debe hacerlo, ya que orientara y
aclarara una mejor comprensin
y aplicacin del concepto digni-
dad como Principio-Derecho y
fuente de todos los derechos fun-
damentales. LA DIGNIDAD NO
SE RESPETA, LA DIGNIDAD
SE RECONOCE. Modestamente
tambin, creemos que el Colegio
de Abogados de Lambayeque pue-
de, segn nuestra C.P, solicitar se
adece la redaccin del precitado
Artculo. Humildemente, salvo
mejor parecer.
BIBLIOFRAFIA:
(1) Kant, I; Metafsica de las
costumbres, Tecnos, Madrid, 1989,
Pg. 335
(2) Rosental, M., Diccionario
Filosfico, Ediciones Pueblos Unidos,
1990, Pag.161.
 Principios y derechos de la funcin
jurisdiccional consagrados en la
Constitucin Poltica del Per.
CARLOS ANTONIO CUSTODIO RAMIREZ

RESUMEN. PALABRAS CLAVES. INTRODUCCION. 83

A travs del presente trabajo de inves-
tigacin se desarrollara el tema deno-
minado Principios y derechos de la
funcin jurisdiccional consagrados en
la Constitucin Poltica del Per co-
rrespondiente a la asignatura de Dere-
cho Judicial.
En la primera parte, se desarrollara
los temas referidos a la Jurisdiccin
y aspectos referidos a dicho tema as
como su funcin y elementos que la
caracterizan con lo cual se adquirir
una nocin slida acerca de la Funcin
Jurisdiccional.
Posteriormente, se desarrollarn los
Principios y derechos que inspiran la
Funcin Jurisdiccional constitucional-
mente reconocidos en la Constitucin
Poltica del Per de 1993. Los cuales
se encuentran regulados en el artculo
139. Del citado cuerpo constitucional
en el Capitulo VIII del Poder Judicial.
Y a la vez se ven reflejados en la Ley
Orgnica del Poder Judicial en la sec-
cin Primera acerca de los principios
Generales, cabe sealar que se tomara
en cuenta la jurisprudencia emanada
por el Tribunal Constitucional del Per
debido que dicho rgano es el mxi-
mo intrprete de la Constitucin y por
ende ligado ntimamente al presente
trabajo. Del desarrollo del tema al fi-
nalizar se expresaran las conclusiones
de la investigacin, as como la refe-
rencia a las Fuentes empleadas para el
desarrollo de la investigacin.
Derecho: Facultad de hacer o exigir
todo aquello que la ley o la autoridad
establece en nuestro favor, o que el
dueo de una cosa nos permite en ella.
Estado de derecho: En derecho cons-
titucional, dcese del estado moderno
cuyo fundamento es el equilibrio y l-
mites de la funcin pblica y guberna-
mental, a travs de la independencia,
responsabilidad y fiscalizacin mutua
de los tres poderes constituidos: ejecu-
tivo, judicial y legislativo, que se so-
meten expresamente a la constitucin
y acatan sus leyes.
Judicial: (Del lat. iudicialis). adj.
Perteneciente o relativa al juicio, a la
administracin de justicia o a la judi-
catura.
Jurisdiccin: (a) Deriva de la locu-
cin latina jurisdictio, es aquella so-
berana del Estado aplicada al rgano
especial a la funcin de administrar
justicia, para garantizar la aplicacin
del derecho y para la composicin de
los litigios dando certeza jurdica a los
derechos subjetivos aplicando la ley.
(b) La potestad de que estn investidos
los Magistrados para administrar justi-
cia a nombre de la Nacin.
Principios: (a) Cada una de las pri-
meras proposiciones o verdades fun-
damentales por donde se empiezan a
estudiar las ciencias o las artes/con-
sideraciones poltico jurdico que go-
biernan un proceso judicial dentro de
una poltica estatal y global. (B) Cri-
terios, directivas, orientaciones que
sirven de gua para la comprensin de
determinado ordenamiento.
El Estado ejerce sus funciones por me-
dio de tres poderes, los cuales son el
Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En-
tre las mltiples finalidades que persi-
gue el Estado, se encuentra la de im-
partir justicia, lo cual constituye el fin
del derecho que en particular interesa
en esta investigacin. En nuestro sis-
tema jurdico, el concepto doctrinario
de jurisdiccin es ampliamente estu-
diado por la teora general del proceso.
Jurisdiccin, proviene de la expresin
latina iuris dictio que significa decir
el Derecho y alude a la funcin que
asume el Estado, a travs de los jueces
y tribunales, de administrar la justicia,
aplicando el Derecho a los casos con-
cretos que se les presentan.
Lo cual se manifiesta mediante el pro-
ceso judicial moderno, fruto del Estado
de Derecho, en la cual la Constitucin
adquiere una gran relevancia, no slo
porque ocupa la posicin de primer ni-
vel en el ordenamiento jurdico segn
se establece en art. 138, de la consti-
tucin poltica del Per en su segundo
prrafo, sino porque materialmente en
el proceso judicial los derechos en con-
flicto son fundamentales, de relevancia
constitucional. En este orden de ideas,
la Constitucin, especialmente en el
art. 139, ha reconocido un conjunto
de derechos y principios procesales
que se desarrollaran en el presente
trabajo de investigacin, sobre la base
de la necesidad del proceso judicial o
principio de jurisdiccionalidad. Del
conjunto de esos derechos y principios
procesales, se derivan un conjunto de

1
Abogado por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo USAT. Email: custodioramirez@gmail.com.
Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, Registro ICAL N 4406.
Asistente en Funcin Fiscal en la Segunda Fiscala Provincial Especializada en Prevencin del delito del Distrito Fiscal del
Santa.
2
Divisin realizada por el Dr. Hersbert Benavente, en Diplomado Internacional de Derechos Humanos y Procesal Constitu-
cional (2004).
3
Hervada, Javier; Lecciones propeduticas de filosofa del derecho, Editorial EUNSA, Pamplona, Espaa, 2000, Pg. 75.
4
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg. 102.

R E V I S T A J U R I D I C A
 consecuencias tanto a los derechos y
garantas de los justiciables, as como
a los lmites de los poderes pblicos
las cuales se constituirn en las slidas
bases para un buen desempeo de la
funcin Jurisdiccional y la realizacin
de su finalidad, la de impartir Justicia
en forma imparcial.
CAPITULO l:
84 La Jurisdiccin.
1.1. Jurisdiccin:
1.1.1 Concepto.
Jurisdiccin, proviene de la expresin
latina iuris dictio que significa decir
el Derecho y alude a la funcin que
asume el Estado, a travs de los jueces
y tribunales, de administrar la justi-
cia, aplicando el Derecho a los casos
concretos que se les presentan. En este
sentido se habla tambin de funcin
jurisdiccional y corresponde a los juz-
gados y tribunales determinados por
las leyes ejercer dicha funcin. El pro-
cesalista italiano Giovanni Leone defi-
ne la jurisdiccin como el poder del
Estado de resolver un conflicto entre
derechos subjetivos de conformidad
con el derecho Objetivo.
En sentido estricto, por jurisdiccin se
entiende la funcin pblica de admi-
nistrar justicia, emanada de la sobera-
na del estado y ejercida por un rgano
especial. Tiene por fin la realizacin o
declaracin del derecho y la tutela de
la libertad individual y del orden jur-
dico, mediante la aplicacin de la ley
en los casos concretos, para obtener la
armona y la paz social. Tal como se
ve reflejado en la Constitucin Poltica
del Per de1993 en los siguientes ar-
tculos.
Artculo 138.- la potestad de admi-
nistrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el poder judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a
la constitucin y a las leyes.
Artculo 139.- son principios y dere-
chos de la funcin jurisdiccional. Inci-
so 17) La participacin popular en el
nombramiento y en la revocacin de
magistrados conforme a ley.
5
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg. 98.
6
Alzamora Valdez, Mario; Derecho Procesal Civil; Edit.dili, Lima Per 1ed, pg. 81-82.
7
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. Pg. 102-104.
8
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg. 102-103
R E V I S T A J U R I D I C A
Como advierte Couture, el Juez, si
bien tiene la facultad de Juzgar tiene
tambin el deber de hacerlo; es decir
tiene un deber - poder. Al respecto
Jorge Carrin Lugo manifiesta La co-
rrecta acepcin de la jurisdiccin es el medidas cautelares personales o reales.
deber que tiene el Estado mediante el
Poder Judicial, para administrar Justi-
cia. Es que la jurisdiccin debe conce-
birse como una funcin que ejerce el
rgano judicial al resolver los conflic-
tos que se someten a su decisin. Con
respecto a la precitada relacin Reden-
ti, citado por Mario Alzamora Valdez
manifiesta: En ejercicio de su funcin
jurisdiccional, el Estado interviene
para asegurar y garantizar el vigor
prctico del derecho para quien quiera
y contra cualquiera que fuere promo-
viendo o controlando su observancia
o reprimiendo los hechos cometidos.
1.1.2 Requisitos.
Las circunstancias o condiciones nece-
sarias para que se desarrolle la funcin
jurisdiccional son las siguientes:
a) Conflicto entre las partes.
b) Inters social en la composicin del
conflicto.
c) Intervencin del Estado mediante el
rgano correspondiente como terce-
ro imparcial.
d) Actuacin de la ley.
1.1.3 Elementos.
Los elementos que forman parte de la
funcin jurisdiccional son los siguien-
tes:
a) Notio.- Que viene a ser la facultad
del Juez para juzgar, para conocer el
litigio, de examinar el caso propuesto
y decidir si tiene competencia o no,
Como dice Florencio Mixon Mass es
el conocimiento en profundidad del
objeto del procedimiento.
b) Vocatio.- Que viene a ser la facul-
tad de hacer comparecer a las personas
ante los juzgados, tanto a los sujetos
procesales como a terceros, con la fi-
nalidad de estaclarecer los hechos y
llegar a la verdad concreta.
c) Coertio.- Que es el la facultad de
emplear los medios necesarios (apre-
mios, multas.) para que se cumplan
los mandatos judiciales. Mediante las
medidas coercitivas necesarias para
conducir el proceso dentro del normal
desarrollo para que se cumplan los
mandatos judiciales, pudiendo ordenar
d) Ludicium.- Es la facultad del juez
de juzgar, de examinar las pruebas de
cargo y de descargo para finalmente
concluir con la aplicacin de una nor-
ma legal para el caso especfico.
e) Executio.- es la facultad de los jue-
ces de hacer cumplir sus resoluciones,
si es necesario bajo apremios, aperci-
bimientos u otros medios que la ley
faculte.
1.2 Funcin Jurisdiccional.
1.2.1 La Funcin Jurisdiccional des-
de el punto de vista formal y material.
Jos Becerra Bautista, define la fun-
cin jurisdiccional comoLa facultad
de decidir, con fuerza vinculativa para
las partes, una determinada situacin
jurdica controvertida, a continuacin
se vera el aspecto tanto formal como
material.
Punto de vista formal.- Alude a la
organizacin constitucional que asig-
na la tarea de ejercer dicha funcin al
poder judicial de la federacin, funda-
mentalmente para preservar el dere-
cho. La funcin jurisdiccional desde el
punto de vista formal, es la actividad
que normalmente corresponde al poder
judicial. Para caracterizar a la funcin
jurisdiccional es necesario tambin
considerar el criterio material.
Punto de vista Material.- Referido a
los elementos propios lgicos o natu-
rales del acto jurisdiccional. La fun-
cin jurisdiccional es una actividad del
estado subordinada al orden jurdico,
productora de derechos, en los conflic-
tos concretos o particulares que se le
someten para comprobar la violacin
de una regla de derecho y adoptar la
solucin adecuada.
La finalidad del acto jurisdiccional es
declarar imparcialmente el derecho en
los casos controvertidos o de conflic-
tos que son de su competencia. En todo
acto jurisdiccional estamos en presen-
cia de un conflicto de intereses que
amerita la intervencin judicial para
mantener el derecho o la naturaleza del
derecho controvertido. Establecida la
litis, ofrecidas las pruebas, la sentencia
es la culminacin de ese proceso. El
acto jurisdiccional es imparcial, hace
cierto y establece el derecho dudoso o
incierto que se ha planteado al juez con
la finalidad de resolver litigios.
1.2.2 Institucin de la funcin juris-
diccional.
La funcin jurisdiccional es instituida
por el estado mediante tres actos b-
sicos:
En primer lugar el estado crea los r-
ganos jurisdiccionales ante los cuales
deben los particulares formular sus de-
mandas y hacer valer sus pretensiones
en ejercicio del derecho de accin.
En segundo lugar, y con el objeto de
que la actividad jurisdiccional se des-
envuelve en forma ordenada y eficaz,
el estado seala a cada rgano jurisdic-
cional el mbito de su competencia.
En tercer lugar, con el objeto de hacer
posible el conocimiento y la decisin
de la controversia y normar la activi-
dad de los sujetos procesales, el estado
dicta las normas de procedimiento es
decir, instituye el proceso.
1.2.3 Elementos que caracterizan a
La Funcin Jurisdiccional.
La funcin jurisdiccional tiene ciertos
aspectos que la caracterizan y la hacen
nica, que se hacen notorios analizan-
do su motivo y su fin, es decir, por el
elemento que provoca esa funcin y el
resultado que con ella se persigue.
En primer trmino, una situacin de
duda o de conflicto preexistentes; su-
pone generalmente dos pretensiones
opuestas cuyo objeto es muy variable,
puede ser de ndole civil, laboral, ad-
ministrativo, comercial, penal, etc.; de
aqu se desprende que si el antecedente
o motivo de la funcin jurisdiccional
es un conflicto de derecho que no pue-
de dejarse a las partes resolver, el pri-
mer elemento del acto jurisdiccional
9
Pereira Menaut, Antonio C. En Defensa de la Constitucin Piura Per Edit. UDEP.1997 Pg. 345.
10
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina 1984, Pg. 75-77.
consiste en la declaracin que se haga
de la existencia de tal conflicto.
As, del anlisis de su motivo el pri-
mer elemento al que nos referimos o
sea la declaracin de la existencia del
conflicto, constituye un acto que por s
solo no tiene ningn carcter jurdico,
puesto que hasta ese momento no hay
ms que una simple operacin lgica
de formulacin de un silogismo en que
la mayor est representada por la nor-
ma o situacin jurdica que se pretende
afectada, la menor por el hecho, estado
o situacin, que se estima contrario a
aqulla, y la conclusin, por la declara-
cin de si existe o no tal contradiccin.
Si ahora se considera la finalidad de la
funcin jurisdiccional se llega a cono-
cer el otro elemento que la caracteriza.
La funcin jurisdiccional est organi-
zada para dar proteccin al derecho,
para evitar la anarqua social que se
producira si cada quien se hiciera jus-
ticia por propia mano; en una palabra
para mantener el orden jurdico y para
dar estabilidad a las situaciones de de-
recho.
Si esto es as, la funcin jurisdiccional
no puede limitarse a declarar que hay
una situacin de conflicto pues a esa
conclusin puede llegar cualquier par-
ticular sin que ni en este caso, ni el de
que conozca una autoridad, se satisfa-
gan los fines a los que se quiere llegar.
La sentencia, debe como consecuencia
lgica de la declaracin que contiene
completarse con una decisin que haga
cesar el conflicto y que ordene restituir
y respetar el derecho ofendido en los
diversos mbitos existentes. Para que
el funcionamiento del poder judicial
sea acorde con el espritu del constitu-
cionalismo, ha de gobernar segn unos
principios que podran ser resumidos
en tres: independencia, inamovilidad y
unidad de jurisdiccin.
Cabe destacar que el fin principal de
la funcin jurisdiccional, es satisfacer
el inters publico del Estado en la rea-
lizacin del derecho y la garanta del
orden jurdico y de la vida, la dignidad
y la libertad individual, en los casos
concretos y mediante decisiones que
obliguen a las partes del respectivo
proceso para que haya paz y armona
social; su fin secundario es satisfacer
el inters privado.
CAPITULO II:
Principios y derechos de la funcin ju-
risdiccional
2.1 Principios y derechos de la fun-
cin jurisdiccional y su consagracin
en la constitucin poltica del Per. 85
El Poder Judicial segn la definicin
del Diccionario de Derecho Usual de
Guillermo Cabanillas , es el conjunto
de rganos jurisdiccionales a quien es
reservada competencia para conocer y
resolver en juicios y causas entre par-
tes, en nuestro medio es el conjunto de
los Jueces en todos los niveles, auxilia-
res de justicia, rganos de apoyo que
hacen posible la administracin de jus-
ticia, potestad emanada del pueblo y se
ejerce a travs de sus rganos jerrqui-
cos. La constitucin poltica del Per
de 1993, contiene una serie de princi-
pios y derechos que inspiran la funcin
jurisdiccional, los cuales se encuentran
contenidos en el artculo 139, que a
continuacin se desarrollaran.
2.2 Principios de la funcin
jurisdiccional.
2.2.1.- La unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional.
Art. 139.1 Const.- La unidad y exclu-
sividad de la funcin jurisdiccional,
no existe ni puede establecerse juris-
diccin alguna independiente, con ex-
cepcin de la militar y la arbitral. No
hay proceso judicial por comisin o
delegacin.
Este principio es tpicamente anglo-
sajn, se puede resumir en la idea del
Rule of Law, referida al imperio del
derecho: un solo juez, un solo De-
recho, igual para el estado y el ciu-
dadano. Se formulo por primera vez
en Inglaterra en el siglo XVII, cuando
los reyes Estuardo, estatista y absolu-
tista, intentaron introducir jurisdiccio-
nes especiales para los litigios acerca
de los asuntos pblicos o en que sus
servidores fueran parte. Estos plantea-
mientos eran comunes en el Continen-
te, los cuales dieron origen al Derecho
R E V I S T A J U R I D I C A
 Administrativo. En el ordenamiento
jurdico Peruano nadie puede irrogarse
en un Estado de derecho, la funcin de
resolver conflictos de intereses con re-
levancia jurdica, sea en forma privada
o por acto propio. Esta actividad le co-
rresponde al Estado a travs de sus r-
ganos especializados jurisdiccionales;
ste tiene la exclusividad del encargo.
De lo cual va tener como consecuen-
86 cia: prohibicin de la justicia privada
y obligatoriedad de las decisiones ju-
diciales. Una interpretacin desde la
constitucin, obliga, pues, a sealar en
simple vista, que, es el Poder Judicial
el nico rgano con la capacidad de
Juris dictio:decir el derecho. Y solo
se explica la presencia de la jurisdic-
cin militar como un fuero privativo,
en el que slo estara incurso el per-
sonal policial y militar, con las excep-
ciones, constitucionalmente previstas
a los civiles que pueden ser objeto del
juzgamiento privativo militar.
Tal y conforme se viene demostran-
do en la jurisprudencia emanada del
Tribunal Constitucional Peruano En
la sentencia recada en el Expediente
0023-2003-AI/TC, el Tribunal Cons-
titucional, respecto del principio de
unidad de la funcin jurisdiccional,
estableci: La unidad ha de ser com-
prendida, en principio, como la nega-
cin de la idea de la fragmentacin
jurisdiccional; El principio de unidad
permite que la funcin jurisdiccional
sea ejercida por una entidad unitaria,
a efectos de asegurar el cumplimiento
del principio de igualdad ante la ley,
previsto en el inciso 2) del artculo 2
de la Constitucin; y, con ello, que to-
dos los justiciables se encuentren, en
principio y como regla general, some-
tidos a los mismos tribunales; en el ex-
pediente 017-2003-AI/TC, el Tribunal
sostuvo que el principio de unidad de
la funcin jurisdiccional: se sustenta
en la naturaleza indivisible de la juris-
diccin, como expresin de la sobera-
na. Segn sta, la plena justiciabilidad
de todas las situaciones jurdicamente
relevantes han de estar confiadas a un
nico cuerpo de jueces y magistrados,
11
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per.1996 Pg. 103.
12
Pereira Menaut, Antonio C. En Defensa de la Constitucin Piura Per Edit. UDEP.1997 Pg. 348
13
Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclopdico de derecho usual, 21a., Buenos Aires-Argentina Edit., Heliasta, t. III, Pg. 547.
14
Pereira Menaut, Antonio C. En Defensa de la Constitucin Piura Per Edit. UDEP.1997 Pg. 354.
15
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina
R E V I S T A J U R I D I C A
organizados por instancias, e indepen-
dientes entre s, denominado Poder
Judicial.
Sobre el principio de exclusividad de
la funcin jurisdiccional, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que afec-
ta, de un lado, al status jurdico de los
magistrados y, por otro, al orden fun-
cional del rgano de la jurisdiccin or-
dinaria. De acuerdo con el primero,
los jueces que forman parte del Poder
Judicial estn dedicados nica y ex-
clusivamente a ejercer la juris dictio,
esto es, a ejercer funciones de natura-
leza judicial, de modo que el ejercicio
de la funcin que se les confa a los
jueces y magistrados es incompatible
con cualquier otra actividad pblica y
privada, con la nica excepcin de la
docencia universitaria, y siempre que
ella se ejerza fuera del horario de tra-
bajo judicial, como precisa el artculo
146 de la Norma Suprema.
De acuerdo con el segundo, slo el Po-
der Judicial ejerce la funcin jurisdic-
cional del Estado, sin que algn otro
poder pblico pueda avocarse al ejer-
cicio de dicha funcin. As, es el Poder
Judicial, en principio, el nico de los
rganos estatales a quien se ha confia-
do la proteccin jurisdiccional de las
situaciones subjetivas y de los intere-
ses y bienes jurdicamente relevantes,
no pudindose establecer ninguna ju-
risdiccin independiente.
2.2.2.- La independencia en el ejerci-
cio de la funcin jurisdiccional.
Art. 139.2 Const.-La independencia
en el ejercicio de la funcin jurisdic-
cional. Ninguna autoridad puede avo-
carse a causa pendiente ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejerci-
cio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto soluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada,
ni cortar procedimientos en trmite,
ni modificar sentencias ni retardar su
ejecucin. Estas disposiciones no afec-
tan el derecho de gracia ni facultad de
investigacin del Congreso, cuyo ejer-
cicio no debe, sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni
surte efecto jurisdiccional alguno.
La independencia judicial es en primer
lugar un problema de derecho cons-
titucional y de organizacin judicial,
que tiene influencia directa en el pro-
ceso porque garantiza la imparciali-
dad, la verdad y la justicia del fallo. Si
bien los principios de independencia
e imparcialidad judicial constituyen
componentes esenciales de la funcin
jurisdiccional, estos poseen una doble
configuracin , pues tambin consti-
tuyen garantas para las partes proce-
sales. Por ello, cuando se vulneran
principios como la independencia o
imparcialidad del juzgador, tambin
se afecta el derecho a un juez inde-
pendiente e imparcial y consecuente-
mente, la tutela jurisdiccional efecti-
va. En el caso de los miembros de las
fuerzas armadas y policiales militares
y policiales, ellos gozan, como todo
ciudadano, del derecho a que el Esta-
do les proporcione todas las garantas
que les asegure un proceso debido. En
ningn caso, se puede equiparar el m-
bito de la administracin militar en
el que imperan los principios de orden
y disciplina, entre otros, con el mbito
de la jurisdiccin militar, en el que
imperan la Constitucin que reconoce,
entre otros, el derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva y la ley que sea
expedida conforme a ella.
El ejercicio de la judicatura debe ha-
cerse en forma autnoma, responsable
e independiente la cual debe ser enten-
dida como aquella capacidad autode-
terminativa para proceder a la declara-
cin del derecho, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, dentro de los mar-
cos que fijan la Constitucin y la Ley.
En puridad, se trata de una condicin
de albedro funcional.
De acuerdo a la decisin del expedien-
te 0004-2006-PI/TC El principio de
independencia judicial exige que el
legislador adopte las medidas necesa-
rias y oportunas a fin de que el rgano
y sus miembros administren justicia
con estricta sujecin al Derecho y a
1984, Pg. 21-22.
la Constitucin, sin que sea posible la garanta de que dicho rgano sea com- En igual sentido los revolucionarios
injerencia de extraos (otros poderes petente, independiente e imparcial. franceses acogieron el principio de pu-
pblicos o sociales, e incluso rganos En conclusin preservar la blicidad en los decretos 8-9 de octubre
del mismo ente judicial) a la hora de independencia del juez significa muy de 1789 y de 16-29 de septiembre de
delimitar e interpretar el sector del or- poco si no hay en l la frrea voluntad 1791 como remedio frente a la parcia-
denamiento jurdico que ha de aplicar- de hacerla respetar y de guiarse solo lidad y corrupcin judicial.
se en cada caso. por criterios de conciencia. El es el
custodio principal y ultimo de su pro- De la lectura de este principio se puede
La independencia judicial debe, pues, pia autonoma. interpretar que no debe haber justicia
percibirse como la ausencia de vncu- secreta, ni procedimientos ocultos, ni
los de sujecin poltica (imposicin 2.2.3.- La publicidad en los procesos, fallos sin antecedentes, ello no quie- 87
de directivas por parte de los rganos salvo disposicin contraria de re decir que todo el proceso debe ser
polticos) o de procedencia jerrquica la ley. necesariamente publico y que toda
al interior de la organizacin judicial, persona pueda conocer en cualquier
en lo concerniente a la actuacin judi- Art. 139.4 Const.- La publicidad en momento los expedientes. Esto perju-
cial per se. Por lo tanto el nico some- los procesos, salvo disposicin con- dicara gravemente la buena marcha de
timiento que debe tener el Juez es al traria de la ley. Los procesos judiciales los procesos, especialmente en proce-
derecho y a las funciones jurisdiccio- por responsabilidad de funcionarios sos penales. La publicidad se reduce a
nales que la Constitucin declara. pblicos, y por los delitos cometi- la discusin de las pruebas, a la moti-
dos por medio de la prensa y los que vacin del fallo y a su publicacin, y a
La independencia del Juez posee dos se refieren a derechos fundamentales la intervencin de las partes a sus apo-
dimensiones; externa e interna. La ex- garantizados por la Constitucin, son derados y a la notificacin de las provi-
terna garantiza al magistrado su auto- siempre pblicos. El servicio de justi- dencias. As tambin va ha permitir el
noma con respecto a poderes ajenos cia debe dar muestras permanentes a la control de la imparcialidad, probidad y
a la propia estructura institucional comunidad de que su actividad se des- profesionalidad de los jueces mediante
judicial, en cambio la independencia envuelve en un ambiente de claridad y la publicidad de los juicios.
interna garantiza su autonoma respec- transparencia. Para ello, no hay mejor
to de los propios rganos de la institu- medio que convertir en actos pbli- Sin embargo cabe destacar que dicho
cin judicial. Segn Zaffaroni, puede cos todas sus actuaciones, este cono- principio tambin posee algunas res-
afirmarse que un juez independiente cimiento por parte de los justiciables tricciones, como se hace notar en el
no puede ser un empleado del poder de la actividad judicial les concede artculo 14. 1 Del Pacto Internacional
ejecutivo o del poder legislativo pero la seguridad que el servicio se brinda de Derechos Civiles y Polticos, seala
tampoco puede ser un empleado de la correctamente. El principio de publi- que en efecto,la prensa y el publico
Corte o Tribunal Supremo. Sin embar- cidad admite excepciones, las que van podrn ser excluidos de la totalidad o
go el ejercicio independiente, en ulti- a depender menos del proceso y mas parte de los juicios por consideracin
ma instancia depende de la conciencia de la naturaleza de la pretensin que se de moral, orden publico o seguridad
del Juez, pues como afirma Tocquey discute. nacional en una sociedad democrtica
de nada vale la pena que se otorgue la o cuando exista el inters de la vida
independencia a los jueces si luego re- El derecho a un proceso pblico ha privada de las partes, o en la medida
nuncian a ella para obtener una mejor sido una de las reivindicaciones de los estrictamente necesaria en opinin del
posicin, para hacer carrera mas bri- ilustrados frente al secreto prevalente tribunal, cuando las circunstancias es-
llante o para establecer relaciones po- en la justicia calificada de arbitraria y peciales del asunto la publicidad pu-
lticas. Por consiguiente este principio discriminatoria del proceso inquisiti- diera perjudicar a los intereses de la
rechaza toda coaccin ajena en el des- vo, propia de un sistema de opresin justicia.
empeo de sus funciones. El Juez debe y desconocimiento de la libertad. Re-
sentirse soberano en la recta aplicacin clamaba Beccaria: Sean pblicos los En la sentencia N. 0004-2006-PI/TC
de la justicia conforme a la ley. En juicios, y pblicas las pruebas del rea- Caso de Justicia Militar se observan
cuanto al presente principio la Corte to, para que la opinin, que acaso es el las siguientes apreciaciones acerca del
Interamericana de Derechos Humanos solo cimiento de la Sociedad, imponga Principio de Publicidad.
ha sealado toda persona sujeta a un un freno a la fuerza, y las pasiones; Concepto: consiste en dar a conocer
juicio de cualquier naturaleza ante un para que el pueblo diga: Nosotros no las actuaciones realizadas en el proce-
rgano del Estado deber contar con la somos esclavos, sino defendidos.... so por el funcionario judicial.
16
Gaceta del Tribunal Constitucional, Sentencias Normativas Los principios de unidad y exclusividad de la funcin juris-
diccional y la exigencia de un estatuto jurdico nico para los jueces, publicado el 18/04/2006. extrado con fecha 03/06/2007.
17
Pereira Menaut, Antonio C. En Defensa de la Constitucin Piura Per Edit. UDEP.1997 Pg. 348 .
18
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg.44
19
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina 1984, Pg. 22.
20
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional;
Edit. Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 100.

R E V I S T A J U R I D I C A
 Clases: se puede considerar desde dos
puntos de vista: Interno y Externo.
Publicidad interna: se refiere a que
las partes conozcan todos los actos lle-
vados a cabo por el juez en el proceso.
As, por ejemplo, el demandado no se
entera de manera directa de la deman-
da sino que se entera de ella mediante
la notificacin del auto que la admite.
Es por esto que la publicacin se cum-
88 ple mediante la notificacin de la pro-
videncia.
Publicidad externa: (quivis ex popu-
lo) es la posibilidad de que personas
extraas al proceso sepan lo que est
ocurriendo en el mismo y presencien
la realizacin de determinada diligen-
cia. Ejemplo: la audiencia pblica de
juzgamiento, en materia penal, y la
recepcin de pruebas, en el rea civil
y laboral.
2.2.4.- Principio de las dos instancias.
Art. 139.6 la pluralidad de la instancia.
Este principio consagra la posibilidad
que las resoluciones judiciales puedan
ser objetos de revisin por una instan-
cia superior. Se entiende por instancia,
en su acepcin ms simple de acuerdo
con DE SANTO; cada uno de los gra-
dos del proceso, o, en sentido amplio,
el conjunto de actuaciones que inte-
gran la fase del proceso surtida ante un
determinado funcionario y a la cual le
pone fin mediante una providencia en
la cual decide el fondo del asunto so-
metido a su consideracin. La regula-
cin de este derecho busca en el fondo
el reexamen, a solicitud del imputado,
del primer juicio, como lo anota Cesar
San Martn (1999:675), citando al jus-
tifilosofo italiano Luigi Ferrajoli quien
seala:El doble examen del caso bajo
juicio es el valor garantizado por la do-
ble instancia de jurisdiccin. Esta do-
ble instancia es al mismo tiempo una
garanta de legalidad y una garanta de
responsabilidad contra la arbitrarie-
dad.
La instancia se caracteriza porque, de
una parte, comprende toda la fase, gra-
do o actuacin del proceso efectuada
por un funcionario judicial, y, de otra,
21
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per.1996 Pg. 47.
22
Ernesto Pedraz Penalva (1999) Participacin popular en la justicia penal, rev. derecho (valdivia) v.10 supl .especial
valdivia
23
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina 1984, Pg. 25.
24
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg. 51.
R E V I S T A J U R I D I C A
por corresponderle decidir en forma
amplia sobre el fondo de la cuestin
debatida. Se habla de primera instancia
para referirse a la comprendida desde
que se inicia el proceso hasta cuando
se dicta la correspondiente sentencia.
La segunda se surte ante el superior je-
rrquico en virtud del recurso de ape-
lacin y va desde que este se admite
hasta que se decide mediante la corres-
pondiente sentencia. En una y otra sen-
tencia, esto es, tanto la que decide la
primera como la segunda instancia, el
juzgador goza de autonoma para deci-
dir en el marco sealado o establecido forzar la proteccin de los justiciables.
por la ley.
El recurso de casacin, al igual que
la apelacin, forma parte del proceso,
por comprender toda la actuacin rea- en la determinacin de los hechos o en
lizada por un funcionario, pero a dife-
rencia de ella, no tiene la condicin de
instancia, porque, como medio de im-
pugnacin extraordinario que es, solo
faculta al juzgador para pronunciarse
sobre la causal invocada. Sin embargo,
en nuestro medio, como el mismo fun-
cionario que decide la casacin debe
proferir la sentencia de reemplazo, en
ese caso obra como juzgador de instan-
cia.
El derecho a impugnar las resolucio-
nes que le perjudiquen constituye un
principio , del cual es solo una moda-
lidad, quiz la ms importante tiene
por objeto que el funcionario jerrqui-
camente superior, con mayor conoci-
miento y experiencia, pueda, en virtud
de la apelacin, revisar la providencia
del inferior y subsanar los errores co-
metidos por este.
El tribunal constitucional hace refe-
rencia al Derecho a la instancia plural.
Estableciendo que. Aqu radica el de-
recho a recurrir razonablemente de las
resoluciones judiciales, ante instancias
superiores de revisin final; para lo
cual, se ha consagrado la pluralidad de
instancias, en el artculo 139 inciso 6
de la Constitucin; as, por ejemplo, el
Tribunal Constitucional es la instancia
de fallo final de las resoluciones dene-
gatorias de las garantas constituciona-
les, segn el artculo 202 inc2 de la
Constitucin poltica del Per.
El artculo 8.2. De la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
establece que toda persona tiene dere-
cho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior. Esta garanta impli-
ca la posibilidad de cuestionar una re-
solucin dentro de la misma estructura
jurisdiccional que la emiti. La volun-
tad subyacente a la instauracin de va-
rios grados de jurisdiccin significa re-
Esto obedece a que toda resolucin es
fruto del acto humano, y que por lo
tanto, puede contener errores o gene-
rar distintas interpretaciones, ya sea
la aplicacin del derecho. La revisin
judicial permite, adems, un control
de los tribunales superiores sobre los
de inferior jerarqua, estimulando la
elaboracin de resoluciones suficiente-
mente fundamentadas, a fin de que no
sean susceptibles de ser revocadas.
El derecho a los recursos forma parte,
as, del contenido esencial del derecho
a la pluralidad de instancias, no solo a
titulo de una garanta institucional que
posibilita su ejercicio, sino tambin
como un elementos necesario e im-
postergable del contenido del debido
proceso, en la medida que promueve
la revisin por un superior jerrquico,
de los errores de quienes se encuentran
autorizados a nombre del pueblo sobe-
rano a administrar justicia (Exp. 1231-
2002-HC/TC).
2.2.5.- El principio de no dejar de
administrar justicia por vaco o defi-
ciencia de la ley.
Art. 139.8.- El principio de no dejar
de administrar justicia por vaco o de-
ficiencia de la ley.
Este principio esta vinculado a la fun-
cin judicial, en referencia a la impor-
tancia del Juez en la vida del Derecho.
Hoy en da la jurisprudencia tiene gran
valor y un estatus de fuente formal de
derecho positivo. La misin del juez
tiene aspectos diversos. Aplicar la ley
general a los casos particulares, sea,
individualizar la norma abstracta.
Interpretar el contenido de la ley, ha-
cindola evolucionar para adaptarla a
las nuevas circunstancias sociales y
polticas que la inevitable evolucin
histrica vaya presentando, es decir
interpretacin dinmica no esttica.
No siempre la ley puede contener las
diversas manifestaciones de la vida
humana. Corresponde al magistrado
suplir esas deficiencias para adminis-
trar justicia. Lo que no se puede hacer
en el campo penal. Esta atribucin se
desenvuelve en el rea civil y tam-
bin en lo que corresponde a derecho
humanos. Sobre principios generales
del derecho las tendencias positivistas
(no hay mas justicia que la positiva) y
de las corrientes ius naturalistas que
considera que por encima del derecho
escrito hay un derecho que lo sustenta.
A pesar de esta histrica controversia
no definida se estima que pueden con-
siderarse la equidad, buena fe, fuerza
mayor, la igualdad que tambin pue-
den derivar de la doctrina referente a
los derechos humanos.
Por lo tanto el juez tendr que crear
una norma cuando no encuentre dispo-
sicin en la ley ni en la costumbre y
necesite resolver una controversia de-
terminada, ya que no puede abstenerse
de fallar so pretexto de no existir nor-
ma para el caso. Pero nunca en normas
penales sustanciales.
En el ultimo caso el juez crea una nor-
ma nueva; pero tngase presente que
no lo hace nunca en su nombre. El ne-
cesita salvar la autoridad moral del de-
recho consagrado y por eso coloca sus
innovaciones bajo el mandato de la ley
o la costumbre o de las reglas genera-
les del derecho cubrindolas con el se-
llo de la legalidad .por lo que se afirma
que el Juez desarrolla y crea derecho
en cada una de sus sentencias.
Tambin el juez llena los vacos proce-
sales con las normas anlogas vigentes
25
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 191.
26
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 221.
27
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg.32.
28
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina
para casos anlogos, e igualmente los
vacos de leyes sustanciales no pena-
les. No puede el Juez romper abierta-
mente con la ley y dedicarse a crear
un sistema legislativo propio. Pero
al interpretar cientficamente el juez
puede darle la vida que en su simple
texto no aparece y llevarla a producir
un resultado justo en ese momento his-
trico, pues este debe ser el fin de toda
sentencia.
Omar Sar, seala no cabe aplicar por
analoga el Cdigo Procesal Civil en
el presente caso, por cuanto los proce-
sos constitucionales contienen normas
autnomas que deben se observadas
atendiendo a la naturaleza de estos
procesos, ya que se posibilita la uti-
lizacin de otros cdigos procesales,
en caso de vaci o defecto de la pre-
sente ley delimitndose su empleo a
aquellos supuestos que cumplan con
un rasgo especifico: que no contradi-
gan los fines del proceso( Exp 0984-
2005-AA/TC considerando 9).
2.2.6.- El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos.
Art. 139.9.- El principio de inaplica-
bilidad por analoga de la ley penal y
de las normas que restrinjan derechos.
La conquista del debido proceso que
tuvo lugar en 1212 se robusteci, se
consolido y se expandi con mayor ra-
pidez con el triunfo del Derecho Libe-
ral sobre el Derecho Absolutista, acon-
tecimiento celebre tuvo lugar a partir
de la Revolucin Francesa de 1789
En ese sentido la declaracin de los
Derechos del Hombre y ciudadano
Francs proclamado por la revolucin
liberal, fue el hilo conducto que permi-
ti el paso de los mecanismos del debi-
do proceso legal del sistema norteame-
ricano a las constituciones Europeas
del siglo XIX. El artculo 7 de dicho
texto estableci: ningn hombre pue-
de ser acusado, arrestado ni detenido
sino en los casos determinados en la
ley y con las formalidades prescritas
por ella
Siendo la ley la nica fuente que defi-
ne los comportamientos humanos con-
siderados delictivos (nullun crimen,
nullun poena sine lege), no puede ha-
cerse uso de la analoga para incrimi-
nar a una conducta por su parecido a
otra; y de este modo convertir en re-
primible un hecho no tipificado. Sin
embargo sta si puede ser aplicada en
la administracin de la justicia civil,
para resolver situaciones conflictivas 89
no previstas por la ley, siempre que no
se trate de normas que restrinjan dere-
chos o establezcan excepciones.
Este principio es muy importante y
como se ha mencionado tiene su base
en la frase de Feuerbach Nullum cri-
men, Nullum poena sine lege que
quiere decir: no hay delito, no hay
pena sin ley, solo se considera como
delito el hecho y solo se puede aplicar
una sancin penal si este esta estable-
cido previamente en la ley.
Este aforismo es una seguridad para la
sociedad, se debe tener en cuenta que
la nica fuente del derecho penal es la
Ley, la cual debe de cumplir con tres
requisitos.
a) Debe ser escrita (nullum crimen,
sine lege scripta), es decir se des-
carta el derecho consuetudinario.
De esta forma tambin se excluye
a la analoga.
b) Debe ser previa (nullum crimen sine
lege praevia), es decir, debe ser an-
terior a la comisin del hecho de-
lictuoso. Las leyes no tienen efectos
retroactivos.
c) Debe ser estricta (nullum crimen
sine lege certa), es decir los delitos
deben ser descritos de la manera
mas precisa posible.
Por lo tanto el comportamiento rea-
lizado por el sujeto debe estar subsu-
mido dentro de la conducta abstracta
descrita por la ley, para ver si existe
responsabilidad penal.
Segn el tribunal constitucional esta-
blece que nadie ser procesado ni con-
denado por acto u omisin que al tiem-
po de cometerse no est previamente
1984, Pg. 47.
R E V I S T A J U R I D I C A
 calificado en la ley, de manera expresa
e inequvoca, como infraccin punible,
ni sancionado con pena no prevista en
la ley. Al respecto, cabe sealar que
en sentencia anterior (Exp. N. 0010-
2002-AI/TC), este Colegiado sostuvo
que el principio de legalidad exige que
por ley se establezcan los delitos y que
las conductas prohibidas deben estar
claramente delimitadas previamente
90 por la ley. Como tal, garantiza la pro-
hibicin de la aplicacin retroactiva de
la ley penal (lex praevia), la prohibi-
cin de la aplicacin de otro derecho
que no sea el escrito (lex scripta), la
prohibicin de la analoga (lex stricta)
y de clusulas legales indeterminadas
(lex certa).
2.2.7.- El Juicio Previo.
Art. 139.10.- El principio de no ser
penado sin proceso judicial.
El principio de juicio previo se en-
cuentra recogido en el artculo indica-
do. Sin embargo el juicio previo debe
ser debido, es decir, realizado en plena
observancia de la ley, la constitucin y
el respeto de los derechos de la perso-
na humana.
Esta garanta consiste de un lado en
la rearfimacion del estado como ni-
co titular del poder represivo frente al
delito (justicia penal estatal); y de otro
en la garanta del ciudadano de que no
puede sufrir pena sin un juicio previo
(prohibicin de la justicia privada).
Por su parte Alberto Binder considera
que la garanta del juicio previo tiene
dos dimensiones por una parte seala
que la imposicin de un castigo, sea
el poder estatal de estado se halla li-
mitado por una forma (proceso judicial
con garanta), por otra parte, el juicio
previo se vincula con la existencia de
un rgano estatal autorizado para rea-
lizarlo, es decir un juez natural, con
autonoma e independencia en el ejer-
cicio de su funcin.
En consecuencia no se puede concebir
un autentico debido proceso sin antes
haber garantizado la imparcialidad del
sistema penal, sin antes haber some-
29
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional;
Edit. Nomos & thesis Lima-Per,2006 Pg. 274.
30
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional;
Edit. Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 126.
R E V I S T A J U R I D I C A
tido la represin estatal a una plena
observancia de la ley y la constitucin
cumplen con tal objetivo los principios
del Juez natural y del Procedimientos
predeterminado.
Por lo tanto en virtud de este principio,
ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso. Si
bien se trata de una disposicin que ge-
neralmente ha sido relacionada exclu-
sivamente con el proceso penal, enten-
demos que ella es aplicable a todo tipo
de proceso judicial en donde se analiza
la restriccin y limitacin de los dere- ms favorable al procesado en caso de
chos de una persona, aunque no revista
naturaleza criminal.
As es, en todos los casos, cualquiera
sea la naturaleza jurdica de la relacin
social conflictiva, es indispensable un
juicio previo fundado en ley para hacer
efectiva una restriccin o limitacin de
los derechos constitucionales del hom-
bre. La garanta del juicio previo evita
el ejercicio abusivo de los derechos, los
excesos del poder y la arbitrariedad en
la solucin de las controversias. Toda
persona a la cual se pretende privar de
alguno de sus derechos o de limitar sus
contenidos, tiene la potestad inviolable
de exigir que tales pretensiones se ma-
terialicen en un proceso judicial. Una
restriccin definitiva para las liberta-
des slo puede ser dispuesta por un
juez competente dentro de un proceso
judicial y sobre la base de una ley an-
terior.
El tribunal Constitucional establece en
la sentencia EXP. N. 2704-2004-AA/
TC la interpretacin a contrario sensu
de lo dispuesto en el inciso 2) del art-
culo 6. de la Ley N. 23506 permite
la posibilidad de interponer una accin
de amparo contra resoluciones judicia-
les expedidas en un proceso irregular,
vale decir, cuando se violan las reglas
del debido proceso constitucionalmen-
te consagradas, tales como ,() el
principio de no ser penado sin proceso
judicial, la aplicacin de la ley ms la carga de la prueba en cuanto exige
favorable al procesado, el principio
de no ser condenado en ausencia, la
no privacin del derecho de defensa,
etc.; c) en tal sentido, la interposicin
de una demanda de amparo para ener-
var lo resuelto en otro proceso de am-
paro, comnmente llamada amparo
contra amparo, es una modalidad de
esta accin de garanta ejercida contra
resoluciones judiciales, con la particu-
laridad que slo protege los derechos
constitucionales que conforman el de-
bido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva.
2.2.8.- Principio de favorabilidad.
Art. 139.11.- La aplicacin de la ley
duda o de conflicto entre leyes penales.
Este principio persigue la defensa de
la libertad frente a la parcializacin
que puede asumir el sistema penal en
la persecucin de sus fines proclama-
dos u ocultos . Es un derecho del jus-
ticiable para que el juez interprete la
norma a su favor, en aquellos casos en
los que una nueva ley favorezca al reo,
a pesar de haberse iniciado el proceso
en funcin de una ley anterior que es-
taba vigente al momento de someterse
la infraccin . En este supuesto, el juez
por humanidad y justicia interpreta
que debe aplicar la ley retroactivamen-
te, siempre que la segunda ley sea ms
benigna que la primera, segn seala
el Art. 103 de la Constitucin poltica
del Per.
Por lo tanto este principio al perse-
guir la defensa de la libertad frente a
la parcializacin que puede asumir
el sistema penal en la persecucin de
sus fines, proclamados u ocultos, este
principio se materializa a travs de la
aplicacin de lo mas favorable al im-
putado (in dubio pro reo). Mediante
este principio se exige, que la conde-
na solo puede fundarse en la certeza y
verdad de lo establecido en el proceso,
de tal manera que si sobreviene duda
absolver al acusado, el principio del
favor rei o de favorabilidad, es un
complemento del in dubio pro reo, que
a su vez sustituye parcialmente el de
considerar inocente al imputado y al
procesado, lo mismo que la absolucin
del segundo, cuando no se le haya pro-
bado plenamente su responsabilidad
y por lo tanto impone dicha carga al
Estado a travs de los jueces y funcio-
narios de instruccin e investigacin.
Pero el principio de la favorabilidad es
mas amplio, pues exige no solamente
resolver a favor del imputado y pro-
cesado las dudas probatorias respecto
a su responsabilidad, sino tambin las
que se presenten en la interpretacin
y aplicaciones de las normas penales
sustanciales y de procedimiento, y exi-
ge adems, que la ley sustancial per-
misiva o favorable al procesado, aun
cuando sea posterior al acto ilcito, se
aplica de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
En tribunal constitucional Al respecto
ha precisado en el exp. N. 1594-2003-
HC/TC) que para la solicitud de los
beneficios penitenciarios de liberacin
condicional y semilibertad tampoco es
aplicable el inciso 11 del artculo 139
de la Constitucin, segn el cual uno
de los principios y derechos de la fun-
cin jurisdiccional es La aplicacin
de la ley ms favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes
penales. En primer lugar, el recurren-
te que solicita acogerse a la liberacin
condicional, no tiene la condicin de
procesado, sino la de condenado, en
virtud de una sentencia judicial firme
en su contra. En segundo lugar, pese
a que existe un nexo entre la ley penal
(que califica la conducta antijurdica
y establece la pena) y la penitenciaria
(que regula las condiciones en las que
se ejecutar la pena impuesta), esta l-
tima no tiene la naturaleza de una ley
penal, cuya duda sobre sus alcances o
eventual colisin con otras leyes, im-
ponga al juzgador la aplicacin de la
ley ms favorable.
2.2.9.- La inadmisibilidad de la perse-
cucin mltiple (ne bis in idem)
Art. 139.13.- La prohibicin de revi-
vir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoria. La amnista, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la pres-
31
Bramont-Arias Torres. Manual de Derecho Penal parte general; Edit. Santa Rosa Lima-Per, 2000 Pg. 141.
32
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional;
Edit. Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 112.
33
Bramont-Arias Torres. Manual de Derecho Penal parte general; Edit. Santa Rosa Lima-Per, 2000 Pg. 59-60.
34
Bramont-Arias Torres. Manual de Derecho Penal parte general; Edit. Santa Rosa Lima-Per, 2000 Pg. 199.
cripcin producen los efectos de cosa
juzgada.
Esto principio significa que la persona
no puede ser procesado o castigado de
nuevo por la misma jurisdiccin de un
mismo pas a causa de una infraccin
penal por la que ya haya sido absuel-
to o condenado en virtud de sentencia
firme. Sin embargo, si se puede ser so-
metida a un segundo proceso si el ob-
jeto de este ultimo consiste en revisar
la sentencia condenatoria del primero
para determinar si es admisible una
revocacin de esa condena y una ab-
solucin.
La constitucin establece la prohibi-
cin de revivir procesos fenecidos por
resolucin ejecutoriada este principio
prohbe a los orgasmos judiciales que
reabran un caso que ya fue resuelto y
que ha quedado ejecutoriado. Sin em-
bargo excepcionalmente una sentencia
condenatoria puede ser revisada cuan-
do circunstancias conocidas con pos-
terioridad hacen presumir que puede
haberse cometido un error.
El principio de non bis in idem tam-
bin se encuentra contemplado en el
artculo 8.4 de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en los
siguientes trminos: El inculpado ab-
suelto por una sentencia firme no po-
dr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha precisado que este prin-
cipio busca proteger los derechos de
los individuos que han sido procesados
por determinados hechos para que no
vuelvan a ser enjuiciados por los mis-
mos hechos. Respecto a este tema
existe una reiterada jurisprudencia de
la Corte Constitucional de Colombia
en virtud de la cual se entiende que la
sentencia dictada en contradiccin del
non bis in idem excede la competencia
del juez, al que le est constitucional-
mente vedado volver a pronunciarse
sobre los mismos hechos, conductas, o
asuntos previamente resueltos en otro
proceso judicial. Al analizar este tema,
la Corte Constitucional Colombiana
ha establecido un test para identificar
las situaciones en las cuales se alega la
afectacin del non bis in dem. En este
sentido, dicho test implica analizar:
Si ambos procesos versaban sobre el
mismo objeto.
Si ambos procesos se fundan en la
misma pretensin.
Si existe identidad jurdica de las par- 91
tes.
En la STC 2050-2001-AA/TC, el tri-
bunal ha recordado que uno de los de-
rechos que conforman la tutela proce-
sal efectiva es el ne bis in dem, que
garantiza, en su dimensin procesal, el
derecho a no ser enjuiciado dos o mas
veces por el mismo hecho, y en su di-
mensin material, el derecho a no ser
sancionado dos o mas veces por la in-
fraccin de un mismo bien jurdico . En
el caso, el recurrente alega violacin
de la dimensin procesal del ne bis in
dem pues a su juicio por los mismos
hechos que ahora habra meritado que
el juez penal le habr un nuevo proce-
so penal, el ya haba sido juzgado con
anterioridad. Sin embargo, conforme
se observa de la resolucin que obra
a fojas 6,tal identidad d e hechos que
se alega no es verosmil, habida cuenta
que la conducta por la cual fue juzga-
do el recurrente en el primer proceso
penal se debi a usurpacin realizada
el da 31 de marzo de 1995, mientras
que la que actualmente se juzga , en
el nuevo proceso penal se realizo el 4
de mayo del 2000, en consecuencia el
Tribunal Constitucional considera que
los hechos y el petitorio de la demanda
no estn referidos al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho
invocado, por lo tanto se desestime el
recurso de agravio constitucional (Exp
1748-2005-AA/TC).
Respecto a este tema es importante
mencionar que el Tribunal Constitu-
cional del Per a propsito de un caso
en donde un mismo hecho fue objeto
de anlisis tanto en la justicia ordina-
ria como en la justicia militar. En este
caso el Tribunal consider que se haba
R E V I S T A J U R I D I C A
 infringido el principio non bis in idem
En otra decisin, el Tribunal Consti-
tucional del Per. Reiter que la hi-
ptesis de doble medida sancionadora
a consecuencia de los mismos hechos
constituye una evidente e intolerable
agresin del derecho constitucional al
debido proceso y particularmente del
non bis in idem o derecho a no ser pro-
cesado ni sancionado dos veces por la
92 misma causa.
El principio de la Cosa Juzgada, fun-
ciona como una causal de extincin
de la accin penal. Esta causal se da
cuando existe una sentencia firme pro-
veniente de un rgano jurisdiccional
competente, luego de haberse seguido
todo un proceso respecto de un hecho
investigado, e impide que se vuelva a
juzgar sobre el mismo hecho non bis
in dem.
2.2.10.-La obligacin del Poder Eje-
cutivo de prestar la colaboracin.
Art. 139.18.- la obligacin del Poder
Ejecutivo de prestar la colaboracin
que en los procesos le sea requerida.
Esta disposicin se fundamenta en el
principio de colaboracin entre rga-
nos, pues mientras que la judicatura
administra justicia, el ejecutivo es el
rgano que gobierna la administracin
porque cuenta con los instrumentos
coercitivos idneos. Con ese fin, el
Ejecutivo, a travs de su Presidente
presta su potestas a la Judicatura sin
la cual no podra ejecutar las senten-
cias; una atribucin que no hace ver
que, en teora general, la judicatura no
es un poder equiparable al ejecutivo o
legislativo sino que tiene naturaleza
distinta.
Efectivamente, aunque se use la pala-
bra poder para designar al poder ju-
dicial es mas caso de Autoritas que de
Potestas.Ya dijeron Mostesquieu y Ha-
milton que en cierto modo no se trata
de poder alguno, y que carece de fuer-
za propia, tan es as que si el ejecutivo
no le prestara su potestas para ejecutar
sentencias, quedaran estas reducidas a
simples opiniones o dictmenes, aun-
35
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg. 34.
36
Bramont-Arias Torres. Manual de Derecho Penal parte general; Edit. Santa Rosa Lima-Per, 2000 Pg. 91.
37
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 203.
38
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg.40-41.
39
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional;
Edit. Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 138.
R E V I S T A J U R I D I C A
que muy autorizados.
Durante el largo periodo en que John
Marshall fue Presidente de la Corte
Suprema Norteamrica ocuparon el
poder ejecutivo varios presidentes,
entre ellos Jackson, hombre mas bien
rudo, segn se dice en una ocasin el
Tribunal Supremo dicto un fallo con-
trario a los deseos del ejecutivo, a lo
cual Jackson reacciono comentando:
John Marshall ha dictado la senten-
cia, John Marshall la tendr que eje-
cutar.
En cuanto a este principio el Tribunal
Constitucional en el EXP. N. 4554-
2006-PHC/TC manifiesta no compar-
te este argumento del demandante. El
artculo 139, inciso 18 de la Constitu-
cin establece la obligacin del Poder
Ejecutivo de prestar la colaboracin
que en los procesos le sea requerida.
Es evidente, por tanto, que el recono-
cimiento del deber de colaboracin del
Poder Ejecutivo se corresponde con la
facultad del Poder Judicial para solici-
tarla. Por este motivo, este Colegiado
aprecia que las vocales de la Sala de-
mandada, al ordenar una investigacin
conjunta con la Unidad de Inteligen-
cia Financiera organismo adscrito al
Ministerio de Justicia no han hecho
ms que concretizar la facultad y el
deber previsto en la disposicin cons-
titucional mencionada. Facultad que,
por lo dems, viene reconocida tam-
bin en el artculo 184, inciso 4 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial: son
facultades de los Magistrados: 4. So-
licitar de cualquier persona, autoridad
o entidad pblica o privada los infor-
mes que consideren pertinentes para
el esclarecimiento del proceso bajo su
jurisdiccin.
2.2.11.-principio de la prohibicin de
ejercer funcin judicial por quien no
ha sido nombrado legalmente.
Art. 139.19.- La prohibicin de ejer-
cer funcin judicial por quien no ha
sido nombrado en la forma prevista
por la Constitucin o la ley. Los rga-
nos jurisdiccionales no pueden darle
posesin del cargo, bajo responsabili-
dad.
Mediante este principio se estable-
ce que quien nombra es el Consejo
Nacional de la Magistratura y, cuando
elija a los jueces, o se les quiere revo-
car el mandato, lo har el pueblo, pro-
bablemente bajo la supervisin de los
magistrados electorales en cuanto a la
organizacin del proceso y para dar
fe de los resultados. En cualquier otro
procedimiento de designacin habr
usurpacin de cargo. Lo que constitu-
ye delito y en cuyo caso asumen res-
ponsabilidad penal, adems del usur-
pador, quien o quienes le han dado la
posesin en el cargo, Como regla ge-
neral se puede decir que la jurisdiccin
se adquiere desde que el funcionario
judicial (civil, penal, laboral, militar,
contencioso-administrativo o fiscal)
obtiene la calidad de tal, es decir re-
cibe su investidura, debido a que por
jurisdiccin se entiende la funcin pu-
blica de administrar justicia ,emanada
de la soberana del Estado y ejercida
por un rgano especial, por lo tanto
solo ejerce la facultad de administrar
justicia los funcionarios judiciales, de
acuerdo con la Constitucin y las le-
yes, en casos especiales se ejerce por
el congreso y por funcionario adminis-
trativos.
Dos son los requisitos generales para
adquirir la calidad de funcionario del
orden judicial: el nombramiento y la
posesin. Quien no llega a posesio-
narse no adquiere la investidura. Para
posesionarse del cargo es necesario el
requisito de la confirmacin del nom-
bramiento, previo a la posesin y ello
sucede porque el ejercicio del empleo
exige condiciones de idoneidad, na-
cionalidad y otras. Relacionado a este
tema tenemos el de la usurpacin de
jurisdiccin la cual se presenta cuan-
do un juez de una rama jurisdiccional
asume el conocimiento de un asunto
que corresponde a otra rama jurisdic-
cional.
El tribunal constitucional en el Exp. N
461-96-AA/TC estipula que por otro
lado, alegar como lo ha hecho a quo,
que porque los Ejecutores Coactivo
no pertenecen a la jerarqua judicial y
su funcin no es jurisdiccional mal
puede imputrseles el incumplimiento
de las garantas a que se refiere el art-
culo 139 de la Constitucin vigente
es una muestra de abierto desconoci-
miento de los alcances de nuestra nor-
ma fundamental, ya que los derechos
de los justiciables que en conjunto
forman lo que se conoce como El
Debido Proceso poseen un radio de
aplicacin, que esta por encima del
funcionamiento y actuacin del rga-
no estrictamente judicial, pues de otro
modo ninguna entidad o corporacin
privada y ni siquiera la propia admi-
nistracin, cuando conoce del llamado
procedimiento administrativo, tendra
porque respetar los derechos del justi-
ciable, lo que seria absurdo e incons-
titucional.
2.2.12.- El principio de la funcin
preventiva de defensa social del pro-
ceso penal.
Art. 139.22.- El principio de que el
rgimen penitenciario tiene por objeto
la reeducacin, rehabilitacin y rein-
corporacin del penado a la sociedad.
Este principio consiste en que en el
proceso penal debe ser concebido no
solamente como instrumento para la
investigacin de los ilcitos penales y
la aplicaciones consecuente de penas
o medidas de seguridad a los autores,
cmplices y encubridores de aquellos ,
sino tambin como instrumento para la
tutela de la libertad, la vida , el honor
y los dems derechos fundamentales
de la persona humana, e igualmente
para la educacin y readaptacin so-
cial de los delincuentes, como medida
de defensa social contra las futuras re-
incidencias y por ultimo como medida
de seguridad social de readaptacin y
rehabilitacin de sujetos que todava
no han cometido ilcitos penales, pero
que estn en una situacin propicia
para ello por tanto representan cierta
peligrosidad, para evitar que incurran
40
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 139.
41
Bramont-Arias Torres. Manual de Derecho Penal parte general; Edit. Santa Rosa Lima-Per, 2000 Pg. 386.
42
Hackansson Nieto Carlos. La Forma de Gobierno de la Constitucin Peruana Edit. UDEP. Piura-Per 2001 Pg.373-375.
43
Pereira Menaut, Antonio C. En Defensa de la Constitucin Piura Per Edit. UDEP.1997 Pg. 358
44
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina
en tales ilcitos (como se puede dar en
los vagos , prostitutas ,drogadictos,
etc.). Estos ltimos casos de readap-
tacin o rehabilitacin de sujetos pe-
ligrosos, no delincuentes , deben ser
manejados por jueces y no por fun-
cionarios de polica o administrativos
para que haya suficiente garanta de
imparcialidad , independencia y obje-
tividad, en la decisin de aplicar o no
al investigado alguna medida de reha-
bilitacin y la eleccin de la mas con-
veniente , segn las caractersticas de
cada persona, para que no se convierta
este sistema de prevencin social en un
instrumento poltico de persecucin y
violacin de las garantas constitucio-
nales del debido proceso y de respeto a
la libertad y dignidad de las personas.
En cuanto al cumplimiento de la pena,
se presume que el sentenciado a una
pena, queda rehabilitado, por lo que ya
no puede ser perseguido penalmente.
As tambin deben sealarse taxativa-
mente los casos en que pueden aplicar-
se tales medidas y la clase de esta.
En una clasificacin de Giuseppe Bet-
tiol. Se dividen de la siguiente manera.
a) Privativa de la libertad; por el inter-
namiento en una colonia agrcola o
en una casa de trabajo o de reposo
y tratamiento psiquitrico o de otra
clase.
b) No privativas de la libertad; la li-
bertad vigilada, la prohibicin de
residir en determinado lugar, pro-
hibicin de frecuentar tabernas y
establecimientos pblicos donde
expendan bebidas alcohlicas y la
expulsin de extranjeros.
c) Medidas patrimoniales; la caucin
de buena conducta y el decomiso.
El Tribunal Constitucional considera
en el EXP. N. 10368-2006-PHC/TC.
La Constitucin de 1993 (artculo 139,
incisos 22) reconoce el derecho de los
reclusos y sentenciados de ocupar es-
tablecimientos adecuados, y El prin-
cipio de que el rgimen penitenciario
tiene por objeto la reeducacin, rehabi-
litacin y reincorporacin del penado a
la sociedad, respectivamente.
Con respecto a la primera cuestin, el
Tribunal Constitucional en sentencia
anterior (STC 0010-2002-AI/TC) ha
sealado que el rgimen penitenciario
tiene por objeto la reeducacin, rehabi-
litacin y reincorporacin del penado
a la sociedad, lo cual constituye uno
de los principios del rgimen peniten-
ciario, congruente con el artculo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que establece que 93
el rgimen penitenciario consistir en
un tratamiento cuya finalidad esencial
ser la reforma y la readaptacin so-
cial de los penados. Ello comporta un
mandato expreso de actuacin dirigido
a todos los poderes pblicos compro-
metidos con el rgimen penitenciario.
2.3 Derechos de la funcin jurisdic-
cional.
2.3.1.- Derecho a la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccio-
nal.
Art. 139.3 Const.- La observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccio-
nal.
Ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdiccin predeterminada por
la ley, ni sometida a procedimiento dis-
tinto de los previamente establecidos,
ni juzgada por rganos jurisdicciona-
les de excepcin ni por comisiones es-
peciales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominacin.
El debido proceso tiene su origen en
el due proceso of law anglosajn, se
descompone en: el debido proceso
sustantivo, que protege a los ciudada-
nos de las leyes contrarias a los dere-
chos fundamentales y, el debido pro-
ceso adjetivo, referido a las garantas
procesales que aseguran los derechos
fundamentales. Su incorporacin al
constitucionalismo latinoamericano ha
matizado sus races, sealando que el
debido proceso sustantivo se refiere a
la necesidad de que las sentencias sean
valiosas en s mismas, esto es, que
sean razonables; mientras que el de-
bido proceso adjetivo alude al cumpli-
miento de ciertos recaudos formales,
1984, Pg. 73-74.
R E V I S T A J U R I D I C A
 de trmite y de procedimiento, para
llegar a una solucin judicial mediante
la sentencia.
En ese sentido, el debido proceso en
tanto derecho fundamental con un
doble carcter es oponible a todos
los poderes del Estado e incluso a las
personas jurdicas. Por ello, el debi-
do proceso de origen estrictamente
94 judicial, se ha ido extendiendo pacfi-
camente como debido procedimiento
administrativo ante las entidades esta-
tales, civiles y militares- y debido pro-
ceso parlamentario ante las cmaras
legislativas, as como, debido proceso
inter privatos aplicable al interior de
las instituciones privadas .La tutela
judicial solo ser realmente efectiva
cuando se ejecute el mandato judicial.
El Debido Proceso, fue introducido
formalmente en esos trminos, en la
Constitucin de los Estados Unidos, a
travs de la V Enmienda (1791). Pro-
gresivamente fue evolucionando y de
ser considerada una garanta de mera
legalidad pas a configurarse como
una garanta de justicia. La nocin del
Estado de Derecho exige que todo pro-
ceso est informado por la justicia y la
equidad.
El debido proceso comprende nume-
rosas instituciones relacionadas tanto
con las partes como con la jurisdiccin
que han de preservar la certeza en el
proceso. Busca, en suma, rodear al
proceso de las garantas mnimas de
equidad y justicia que respaldan en
legitimidad la certeza en derecho de
su resultado. A travs del debido pro-
ceso se precipitan todas las garantas,
derechos fundamentales y libertades
pblicas de las que es titular la persona
en el Estado Social y Democrtico de
Derecho. En consecuencia no se puede
concebir un debido proceso sin antes
tener una plena observancia de la ley y
de la Consitucion, cumpliendo con tal
45
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina
46
Bramont-Arias Torres. Manual de Derecho Penal parte general; Edit. Santa Rosa Lima-Per, 2000 Pg. 387.
47
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 175.
48
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg. 27-28.
49
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 124.
50
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional ; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 123.
R E V I S T A J U R I D I C A
objetivo los principios del Juez Natu-
ral y el procedimiento predeterminado.
En el articulo 139 inciso 3 de la Cons-
titucin Poltica que consagra las ga-
rantas del debido proceso, y que tiene
su formulacin expresa en el articulo 4
del Cdigo Procesal Constitucional, lo
cual supone que todas las partes inter-
vinientes tienen la posibilidad de de-
batir los hechos y presentar sus alega-
tos, los cuales son valorados de igual
manera por el juez (Exp. 002-2005-AI/
TC). En cuanto a la tutela Jurisdiccio-
nal se encuentra consagrada en el inc.
3 del art. 139 de la Constitucin Polti-
ca de 1993. Se trata de una institucin
procesal de reciente data; en el derecho
comparado. Su origen se encuentra en
el inc. 1 del art. 24 de la Constitucin
Espaola de 1978.
Se define el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva como aquella situa-
cin jurdica de una persona en la que
se respetan sus derecho de libre acceso
al rgano jurisdiccional, de probar, de
defensa, al contradictorio y a la igual-
dad sustancial en el proceso, a no ser
desviado de la jurisdiccin predetermi-
nada, no ser sometido a procedimien-
tos distintos de los establecidos por ley
(Exp 3934-2004- HT/TC).
En conclusin acerca de la tutela juris-
diccional debemos decir que el Estado
tiene la obligacin de proteger a toda
persona que se ve lesionada en sus
derechos y que acude a solicitarle jus-
ticia. Por lo tanto Toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses con sujecin aun
debido proceso y conceder tutela jur-
dica a todo aquel que lo pide, en cuan-
to al derecho a un debido proceso, se
entiende como el Derecho Fundamen-
tal de los Justiciables, y con esto alude
a su derecho de accin y tambin usar
mecanismos procesales pre estableci-
dos en la ley, con el fin de defender su
derecho durante el proceso.
2.3.2.- La motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las
instancias
Art. 139.5.- La motivacin escrita de
las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de
mero trmite, con mencin expresa de
la ley aplicable y de los fundamentales
garantizados por la Constitucin, son
siempre pblicos. La publicidad no es
suficiente garanta para la administra-
cin de la recta justicia. Por lo que es
necesario que los funcionarios judicia-
les expliquen y fundamenten sus deci-
siones, a menos que se trate de simples
ordenes de impulso del proceso. Este
principio resulta de vital importancia
motivo por el cual ha sido reconocido
en muchas constituciones.
Por que mediante este principio se evi-
tara arbitrariedades y se permitir a las
partes usar adecuadamente el derecho
de impugnacin contra la sentencia
para los efecto de la segunda instan-
cia, planteando al superior las razones
legales y jurdicas que desvirtan los
errores que condujeron al juez a su
decisin, porque la resolucin de toda
sentencia es el resultado de las razones
o motivos que en ella se explican.
Este requisito de fundamentar se exi-
ge tambin para las resoluciones que
no son sentencias, pero que resuelven
cuestiones que afectan a los derechos
de las partes.
En sntesis Consiste en que el juzgador,
en todas las providencias que impli-
quen pronunciamiento de fondo, y en
particular en la sentencia, exponga los
motivos o argumentos sobre los cuales
basa su decisin. Se debe entender por
motivacin el proceso discursivo en
virtud del cual se expresa con suficien-
cia, claridad y coherencia las razones
que se han tenido para tomar una de-
1984, Pg. 53.
terminada decisin. Motivar significa
justificar la decisin tomada, propor-
cionando una argumentacin convin-
cente, e indicando los fundamentos de
la operacin que el juez efecta segn
Fernndez Entralgo. Omar Sar opina
que los jueces cualesquiera que sea la
instancia a la que pertenezca, deban
expresar el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, a
efectos de asegurar que el ejerci de
la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y
a la ley.
Segn Olsen Ghirardi; se considera
que la resolucin del juez ha sido fun-
damentada cuando se muestra, por las
expresiones vertidas, que se ha segui-
do todo un camino -en forma explcita-
hasta llegar a una afirmacin o nega-
cin, con respecto a la conclusin final
a la que se ha arribado. En cuanto a las
Infracciones del mandato de motivar
las resoluciones para el cumplimiento
del deber constitucional de motivacin
de las resoluciones jurisdiccionales, el
juzgador debe de manejar adecuada-
mente: mximas de experiencia, reglas
de la lgica y categoras jurdicas. Por
contra, la infraccin del deber consti-
tucional de motivar las resoluciones se
puede dar de cuatro diferentes mane-
ras:
- Falta absoluta de motivacin: Tiene
lugar cuando la resolucin no expre-
sa el ms mnimo argumento real o
aparente que fundamente la decisin
que se adopta. Existe una total au-
sencia de motivacin.
- Motivacin aparente: En este caso la
resolucin aparece prima facie como
fundada. El juzgador glosa algunas
razones del porqu ha tomado la de-
cisin.
Se trata de una motivacin aparente
porque, en cuanto nos adentramos en
la profundidad y razonabilidad de la
fundamentacin, sin quedarnos slo en
el aspecto formal, se descubre que no
existe ningn fundamento; que se han
glosado frases que nada dicen (que son
vacuas o ambiguas) o que carecen de
contenido real (no existen elementos
de prueba que las sustenten).Es nece-
sario dejar en claro que la motivacin
aparente no constituye, en estricto,
motivacin alguna y no debe ser con-
siderada como una motivacin real.
- Motivacin insuficiente: Se incurre
en esta infraccin cuando se viola el
principio lgico de razn suficiente,
es decir, se consignan slo algunos de
los argumentos que llevaron a tomar la
decisin, pero no todos los que van a
generar la conviccin. Es necesario de-
jar en claro que, conforme ha sealado
la STC 264/88: no es exigible una
agotadora explayacin de los argu-
mentos y razones y que, segn el caso,
es incluso admisible una fundamen-
tacin escueta, pero siempre que de
sta aparezca que la decisin judicial
responda a una concreta interpretacin
y aplicacin del Derecho ajena a toda
arbitrariedad.
- Motivacin incorrecta: Se presenta
cuando en el proceso de motivacin se
infringe las reglas de experiencia o de
la lgica, se interpreta o aplica inco-
rrectamente las normas jurdicas, o se
recurre a criterios que carecen de cual-
quier fundamento.
El Tribunal Constitucional ha de recor-
dar que el derecho a la motivacin es-
crita de todas las resoluciones judicia-
les , con excepcin de los decretos de
mero tramite, exige que en todo proce-
so judicial, independientemente de la
materia que se trate y del sentido fa-
vorable o desfavorable que esta pueda
tener , los jueces tendrn que expresar
el proceso mental que los ha llevado
a decidir la controversia que se some-
ti a su conocimiento, garantiza que
la solucin brindada a la controversia
sea fruto de una exgesis racional del
ordenamiento y de otra parte facilita el
adecuado ejercicio del derecho de de-
fensa de quienes tienen la condicin de
partes en el proceso.(Exp. 0458-2001-
HC/TC).
2.3.3.-La Indemnizacin por errores
Judiciales y detenciones arbitrarias.
Art. 139.7.- La indemnizacin, en la
forma que determine la ley, por los
errores judiciales en los procesos pe-
nales y por las detenciones arbitrarias,
sin perjuicio de la responsabilidad a 95
que hubiere lugar.
Este principio constitucional tuvo su
antecedente en la Constitucin Polti-
ca de 1979, incisos 5 y 16 del Artculo
233, principio que origin la dacin
de la Ley N 24973 del 28 de diciem-
bre de 1988, que regula la indemniza-
cin por errores judiciales, as como
por detenciones arbitrarias. Llama la
atencin que en la misma ley se crea
el fondo nacional indemnizatorio por
errores judiciales y detenciones arbi-
trarias, que se encargara del pago
de la indemnizacin correspondiente
una vez que la autoridad judicial haya
emitido la resolucin que determine la
absolucin o el archivo definitivo del
proceso.
En la precitada ley se establece a quie-
nes tienen derecho a ser indemnizados:
Por error judicial, a) Los que, luego
de ser condenados en proceso judi-
cial, hayan obtenido en juicio de re-
visin, resolucin de la Corte Supre-
ma que declara la sentencia errnea
o arbitraria; y, b) Los que hayan sido
sometidos a proceso judicial y priva-
dos de su libertad como consecuen-
cia de ste y obtenido posteriormen-
te auto de archivamiento definitivo o
sentencia absolutoria.
Por detencin arbitraria, quien es pri-
vado de su libertad por la autoridad
policial o administrativa, sin cau-
sa justificada o, existiendo sta, si
se excede de los lmites fijados por
la Constitucin o por la sentencia.
Tambin tiene derecho a indemni-

51
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 208.
52
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina 1984, Pg. 48.
53
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 197.
54
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 128.
55
Villanueva Luicho Walter.(2006) La Indemnizacin Por Errores Judiciales Y Detenciones Arbitrarias Academia de la Magis-
tratura Lima-Per. Extrado de www.amag.edu.pe con fecha 20 de junio de 2007.
56
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg.31-32.

R E V I S T A J U R I D I C A
 zacin quien no es puesto oportuna-
mente a disposicin del Juez compe-
tente dentro del trmino establecido
por la Constitucin.
El tema de la indemnizacin por erro-
res judiciales y detenciones arbitrarias,
es un gran logro en el avance para la
consolidacin universal de los Dere-
chos Humanos, sobretodo para aque-
96 llas personas que se han visto injus-
tamente perjudicadas por los errores
cometidos en la administracin de
justicia; sin embargo, este derecho
indemnizatorio al parecer no ha mere-
cido un tratamiento adecuado, a pesar
de estar estipulado en nuestra Consti-
tucin y la ley , as como en el artculo
10 de la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos, y en el inciso
6 del artculo 14 del Pacto de Dere-
chos Civiles y Polticos, incluso en el
novsimo Cdigo Procesal Penal (Inc.
5, Art. I del Titulo Preliminar), prxi-
mo a entrar en vigencia, se contempla
tambin este derecho, y si el Estado no
toma medidas efectivas para su conso-
lidacin puede que resulte letra muer-
ta o slo buenas intenciones.
Es relevante indicar que la indemni-
zacin esencialmente se da no por el
error sino por el dao sufrido; es de-
cir, todo dao significa un detrimento
en la esfera jurdico-personal del su-
jeto perjudicado, lo cual constituye un
menoscabo que debe ser reparado por
el Estado. Para hacer un parangn, en
el proceso civil cuando se solicita una
medida cautelar real, los jueces, como
requisito previo, solicitan una contra-
cautela, con el efecto que queda res-
guardado el derecho indemnizatorio
por posibles daos causados, de esa
manera se encuentra protegido el dere-
cho a la propiedad de una persona que
pudiera sufrir un dao; por otro lado,
sera inexplicable y un contrasentido,
que los daos a la propiedad tengan un
tratamiento mucho ms favorable que
los daos a la libertad individual de la
persona.
En consecuencia, resulta importante
sealar que todos los perjuicios causa-
dos a las personas que fueron privadas
de su libertad injustamente, acusadas
de diferentes delitos y en otros casos
detenidas arbitrariamente, deben ser
indemnizadas, debiendo el Estado
para ello garantizar un efectivo, pronto
y suficiente pago.
La solucin a este problema no est
en la dacin de muchas leyes sin exis-
tencia real, sino por la aplicacin de
ellas, no es un problema de leyes sino
de hombres. Se deben expedir leyes
teniendo los medios adecuados para
que estas tengan vida en la realidad;
por ejemplo, en el caso del fondo in-
demnizatorio, el Estado debe asignar
una partida presupuestal que asegure
este fondo para las personas vctimas
de errores judiciales y detenciones ar-
bitrarias.
En el Poder Judicial se vienen produ-
ciendo errores judiciales, lo que denota
la gran responsabilidad del juzgador y
la insatisfaccin de poder recompensar
los graves e irreparables daos ocasio-
nados por dichos errores; no obstante
que existe la ley y la Constitucin lo
prev, de seguro que si este principio
estara en plena vigencia, conllevara
a que nuestros magistrados hoy en da
estudien y analicen exhaustivamente
los casos y resuelvan con mejor crite-
rio para evitar errores, ello contribuira
a mejorar la imagen de la administra-
cin de justicia.
Acerca del principio tratado el tribunal
Constitucional se ha pronunciado de la
siguiente manera en el EXP. N. 1277-
99-AC/TC.
No todas las indemnizaciones de los
demandantes han de responder o han
de producirse en los mismos trminos
o dentro de los mismos alcances. Por
ejemplo, no es lo mismo haber sufrido
carcelera por unos meses, que haber-
la sufrido por varios aos, tampoco es
lo mismo haber perdido el trabajo, la
propiedad, la familia o incluso la sa-
lud, que haber logrado la libertad en
condiciones ms o menos similares a
las que se tuvo antes de la condena,
etc. Dicho en otros trminos y si bien,
no cabe duda que la indemnizacin ha
de proceder para todos las personas in-
justamente condenadas y luego indul-
tadas tras la presencia de errores judi-
ciales, los lmites de la misma no han
de operar de forma exactamente igual
para todos los casos.
2.3.4.- Derecho a no ser condenado
en ausencia.
Art. 139.12.- el principio de no ser
penado en ausencia.
Toda persona tiene derecho a encon-
trarse presente en su juicio, a fin de or,
refutar las acusaciones en su contra y
presentar su defensa. Este derecho es
tambin considerado como parte inte-
grante del derecho de defensa.,como
consecuencia genrica de ser odo en
juicio , pues si se esta ausente no se
puede ser odo en juicio, ni defenderse,
en realidad este derecho se dirige a los
rganos jurisdiccionales, como prohi-
bicin de condenar a alguien sin antes
haberle odo al procesado.
Este principio se ve reflejado en el ar-
tculo 8.2 de la Convencin Americana
en la cual se garantiza el derecho del
inculpado a defenderse personalmente
o a ser asistido por un defensor de su

57
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 217.
58
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 16.
59
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg.29.
60
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina 1984, Pg. 24.
61
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 167.
62
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 157.
63
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 183.
64
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 125-126.
65
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg. 31.
66
Devis Echandia, Hernando, Teora General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires Argentina 1984, Pg. 23.

R E V I S T A J U R I D I C A
eleccin y el derecho a hallarse presen-
te en el proceso.
Este principio encuentra eco en el art-
culo 14.3 d; del Pacto internacional de
derechos civiles y polticos: durante
el proceso toda persona tendr derecho
en plena igualdad a las siguientes ga-
rantas mnimas
Hallarse presente en el proceso.
El fundamento de la prohibicin de
la condena en ausencia consiste en
la obligacin que entre el juez y el
acusado se produzca contacto direc-
to, vivo e inmediato, que le permita
al primero apreciar la personalidad
del segundo, percibir directamente
su declaracin y actitud, observar su
sinceridad y condiciones intelectua-
les y, en general, obtener el mximo
de informacin que lo conduzca ha-
cia una decisin apropiada.
El profesor Cesar San Martn citan-
do a Montero Aroca, seala que la
presencia del imputado en el proceso
penal es para el rgano jurisdiccio-
nal un deber ineludible y en el caso
del imputado un derecho irrenun-
ciable por lo tanto, puede calificarse
como un derecho-deber.
Como se ha sealado, este derecho,
guarda una estrecha vinculacin con
el derecho de defensa y as lo corro-
boran tres ejecutorias supremas ex-
pedidas por el Poder Judicial, citadas
por San Martn (1999:197) , sentan-
do al respecto una doctrina dominan-
te:
El encausado ausente tiene derecho a
nombrar su defensor, dado que el de-
recho de defensa es irrestricto; solo
a falta de tal designacin es que se
debe proveer a la defensa de oficio.
El defensor puede ser nombrado por
lo que guardan relacin de parentes-
co legal con el ausente o contumaz,
en funcin a lo irrestricto del dere-
cho de defensa.
El defensor del ausente o contumaz,
tcnicamente, representa a dicho
67
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg.30.
68
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per,2006 Pg. 164
69
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 164.
70
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 197.
71
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 97.
72
Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Per. ,1996 Pg. 32.
acusado, por lo que puede hacer uso
de todos los recursos y medios de
defensa tcnico que la Ley le fran-
quea al acusado.
En cuanto a las decisiones de nuestro
Tribunal Constitucional, se ha obteni-
do el siguiente contenido en el EXP. N
10107-2005-PHC/TC.
El derecho a la presuncin de inocen-
cia no comporta una presuncin abso-
luta, sino una presuncin iuris tntum.
Por eso mismo, tal presuncin puede
quedar desvirtuada sobre la base de
una mnima actividad probatoria. En
el caso concreto, tanto el demandante
como Jorge Acosta Huamn fueron
condenados por la comisin del delito
de trfico ilcito de drogas, reservn-
dose el proceso a David Lpez Silva o
Isaas Aira Vsquez (ff. 8 y 9). A juicio
de este Colegiado, el hecho de que el
juez penal haya ordenado la reserva
del proceso de este ltimo se sustenta
en que existen evidencias suficientes
que, llegado el momento, justificarn
una condena; de lo contrario, se le ha-
bra absuelto, toda vez que lo que la
Constitucin (artculo 139. , Inciso
12) prohbe es que una persona sea
condenada en ausencia, mas no que
sea absuelta. En consecuencia, no se
advierte la alegada violacin de los de-
rechos fundamentales invocados por el
demandante.
2.3.5.- Al derecho de defensa.
Art. 139.14.- El principio de no ser
privado del derecho de defensa en nin-
gn estado del proceso. Toda persona
ser informada inmediatamente y por
escrito de la causa o las razones de su
detencin. Tiene derecho a comuni-
carse personalmente con un defensor
de su eleccin y a ser asesorada por
ste desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad.
Es un derecho fundamental e impres-
cindible en un proceso que permite al
imputado hacer frente al sistema una
formal contradiccin con igualdad de
armas . Y el derecho de defensa del
imputado lo que no implica que los su-
jetos procesales gocen tambin de este
como la facultad de resistir y contra-
decir la imputacin en un proceso por
consiguiente el derecho de defensa se
materializa en la facultad de ser odo
en juicio, en la fase para controlar la 97
prueba de cargo, en la de probar los
hechos que pueden conllevar a una
exclusin o atenuacin de responsabi-
lidad y a todas las que signifiquen la
obtencin de lo mas favorable para el
acusado.
Resulta importante cautelar este dere-
cho a nivel policial, ya que al menos
en nuestro pas existe consenso en que
all se producen las violaciones mas
graves de los ms elementales dere-
chos humanos .
Omar Sar acerca del derecho de defen-
sa expresa: Existiendo controversia
que debe dilucidarse con la actuacin
de medios probatorios, el demandante
debe recurrir a la va ordinaria ya que
la accin de amparo no resulta perti-
nente al carecer de estacin probato-
ria.
El profesor espaol Vicente Gimeno
Sendra , desarrolla un concepto sobre
el derecho de defensa muy pertinen-
te, y referido al proceso penal que es
: El derecho publico Constitucional
que asiste a toda persona a quien se le
pueda atribuir la comisin de un he-
cho punible, mediante cuyo ejercicio
se garantiza al imputado la asistencia
tcnica de un abogado defensor y se
les concede a ambos la capacidad de
postulacin necesaria para oponerse
eficazmente a la pretensin punitiva y
poder hacer valer dentro del proceso el
derecho constitucional a la libertad del
ciudadano (Gimeno 1988:99).
R E V I S T A J U R I D I C A
 El artculo 8.2 de la Convencin esta-
blece un conjunto de garantas mni-
mas que permiten asegurar el derecho
de defensa en el marco de los procesos
penales. Entre estas garantas se en-
cuentran las siguientes.
1. El derecho del inculpado a la co-
municacin previa y detallada de la
acusacin formulada en su contra.
98 Este derecho es esencial para el
ejercicio del derecho de defensa
pues el conocimiento de las razones
por las cuales se le imputa a alguien
la presunta comisin de un delito,
permite a los abogados preparar
adecuadamente los argumentos de
descargo. Este derecho se ve sa-
tisfecho si se indica con claridad y
exactitud las normas y los supues-
tos de hecho en que se basa la acu-
sacin.
La Constitucin reconoce el dere-
cho de defensa en el inciso 14 del
articulo 13, en virtud del cual se
garantiza que los justiciables, en la
proteccin de sus derechos y obli-
gaciones, cualquiera sea su natura-
leza (civil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensin.
El contenido esencial del derecho
queda afectado cuando, en el seno
de un proceso judicial, cualquiera
de las partes resulta impedida, por
concretos actos de los rganos ju-
diciales, de ejercer los medios ne-
cesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses
legtimos (Exp. 1231-2002-HC/
TC fundamento jurdico 2) .Por su
parte, el Tribunal Constitucional
del Per ha considerado ilegales,
inconstitucionales y arbitrarios los
mandatos de detencin que carecen
de motivacin, adjetivos que asi-
mismo se han extendido a la priva-
cin de libertad efectuada al ampa-
ro de tales resoluciones.
2. La concesin al inculpado del tiem-
po y de los medios adecuados para
73
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo de Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, 2006 Pg. 96-97.
74
Jimnez Asensio,(2002) Rol de la participacin ciudadana en el acceso a la Justicia Reforma Legal y Judicial y Control en
Amrica Latina y el Caribe. Pg. 10.
75
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 223.
76
vila Herrera, Jos (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestra. UNMS. Per. Pg. 176.
77
Sar. A Omar. Cdigo Procesal Constitucional con la jurisprudencia articulo por articulo de Tribunal Constitucional; Edit.
Nomos & thesis Lima-Per, Pg. 116.
R E V I S T A J U R I D I C A
la preparacin de su defensa.
Nos encontramos aqu ante dos de-
rechos. Por un lado, a contar con el
tiempo adecuado para preparar la
defensa, y por el otro, a contar con
los medios, igualmente adecuados,
para tal efecto . Esto implica diver-
sos aspectos, por ejemplo, acceder
a documentos y pruebas con una
antelacin suficiente para preparar
la defensa , ser informado con anti-
cipacin de las actuaciones judicia-
les y poder participar en ellas, etc.
Desde esta perspectiva, el respeto
a este derecho tiene una importan-
te incidencia en los ordenamientos
jurdicos de cada pas, en especial
sobre las normas que regulan los
procesos penales, puesto que su
contenido debe respetar los estn-
dares que a nivel internacional se
consideren como los apropiados,
en cuanto a tiempo y medios, para
garantizar una adecuada defensa.
3. El derecho del inculpado a defen-
derse por s mismo o a travs de un
defensor de su eleccin o nombrado
por el Estado.
Tema de especial importancia en el
mbito del derecho de defensa es
determinar quines pueden llevar
a cabo la defensa de una persona
en un proceso. Sobre este tema, la
Corte Constitucional de Colombia
ha establecido en su jurisprudencia
interesantes lineamientos, los cua-
les presentamos a continuacin.
Para la Corte Constitucional, el de-
fensor de una persona acusada de la
comisin de un delito debe ser un
profesional del Derecho , salvo ca-
sos excepcionales en los que por no
contarse en el lugar con abogados
titulados se acuda a los egresados
o estudiantes de Derecho pertene-
cientes a un consultorio jurdico. En
este sentido, la Corte considera que
la regulacin normativa del defen-
sor en materia penal puede diferir
notablemente de la que se adopte
para procesos de otra ndole, pues
all es requisito indispensable que
quien acte como tal sea aboga-
do, y slo lo es quien ha obtenido
el ttulo, salvo casos excepcionales;
mientras que en materia laboral, ci-
vil, administrativa, etc.; el legisla-
dor est autorizado para establecer
los casos en que tal condicin no se
requiere.
Se considera que se ha vulnerado
el derecho constitucional al debido
proceso y, en particular, el derecho
de defensa, cuando se les impide
que a travs de sus representantes
legales puedan exponer los hechos
y el derecho que a sus intereses
convenga, a fin de propender a la
resolucin del conflicto de inters
planteado, con el fin de alcanzar la
paz con justicia (Exp. 0921-1998-
AA/TC).
2.3.6.- derecho a conocer los cargos o
imputaciones como contenido esen-
cial del debido proceso.
Art. 139.15.- El principio de que toda
persona debe ser informada, inmedia-
tamente y por escrito, de las causas y
razones de su detencin.
Esta garanta del debido proceso pe-
nal se refiere al conocimiento efectivo
que debe tener el imputado del hecho
que se le atribuye. En cuanto al al-
cance de la comunicacin del hecho
imputado no solo debe comprender la
calificacin jurdica de este, es decir,
su encuadre en un tipo penal, sino fun-
damentalmente una relacin histrica
del hecho, con indicacin de las cir-
cunstancias de tiempo, lugar y modo
de comisin.
Asimismo, el cabal cumplimiento de
este derecho, debe comprender las
pruebas existentes contra el imputa-
do, pues este tiene derecho a conocer
los elementos de conviccin para po-
der ejercer la defensa de sus intereses.
cabe precisar que en tanto se mantenga
la detencin, o sea variada por otra de
menor afliccin, dicha decisin debe
cumplir la exigencia constitucional de
motivacin resolutoria.
El profesor Faundez Ledesma, seala
al respecto: El primer derecho que se
reconoce al acusado, en el articulo 14
prrafo 3 literal a), del Pacto de los
Derechos Civiles y Polticos, es el de-
recho a ser informado sin demora en un
idioma que este comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de
la acusacin formulada en su contra.
En el mismo sentido seala, el artcu-
lo 9, prrafo 2, del mismo pacto; que
toda persona detenida ser informada
en el momento de la detencin de las
razones de la misma y notificada sin
demora de la acusacin en su contra.
En ese sentido los tratados menciona-
dos establecen las caractersticas de
esta comunicacin o informacin:
a) Debe ser previa o sin demora. Esta
caracterstica es de orden temporal;
la comunicacin o informacin del
hecho debe efectuarse antes de la
realizacin de cualquier acto pro-
cesal en la que intervenga el impu-
tado; ejemplo, seria el caso de la
declaracin policial.
b) En forma detallada. Estas caracte-
rsticas se refieren al contenido o
naturaleza de esta comunicacin o
informacin, debe comprender tan-
to el relato histrico del hecho atri-
buido como las pruebas existentes
contra el imputado.
En materia de Habeas Corpus, segn
el cual Toda persona que sea privada
de su libertad en virtud de detencin
o prisin tenga derecho a recurrir a un
tribunal, a fin de que se decida a la bre-
vedad posible sobre la legalidad de su
prisin y ordene su libertad si la pri-
sin fuera ilegal (Exp. 1091-2002-HC/
TC).
Resulta tambin valiosa la exigencia
y respeto de este elemento del debido
proceso en el sistema penal nortea-
mericano. La norma bsica aplicable
a esta materia es la enmienda cuarta
de la Constitucin de Estados Unidos
que se concreta en la realidad prctica,
exige que los funcionarios de polica
deban mostrar la orden de detencin
tan pronto como ello sea posible. En-
tretanto, la persona detenida ser in-
formada del delito que ha motivado
su detencin as como el hecho de la
expedicin de la orden de detencin.
2.3.7.- Derecho de gratuidad de la
administracin de justicia.
Art. 139.16.- El principio de la gratui-
dad de la administracin de justicia y
de la defensa gratuita para las personas
de escasos recursos; y, para todos, en
los casos que la ley seala.
Este derecho debe entenderse en el
sentido que los rganos de justicia no
pueden cobrar a los interesados por
la actividad que ellos desarrollan; sin
embargo, ello no evita el pago de tasas
judiciales, honorarios de los auxiliares
de justicia y otros gastos. En el cdigo
procesal civil, se recoge la figura de
la defensa gratuita dentro del llamado
auxilio judicial que permite la designa-
cin de un abogado que servir gratui-
tamente al litigante. En materia penal,
todos los inculpados tienen el derecho
a un defensor de oficio.
Aqu se plantean infinidad de cues-
tiones ligadas con mbitos relativos
a la defensa de sus intereses por par-
te de los ciudadanos, a la capacidad
de autodefenderse, pero sobre todo a
la posibilidad efectiva de disponer de
una defensa profesional efectiva, esto
es, de poder contratar los servicios de
un buen profesional (abogado y, en su
caso, representante) que defienda en
condiciones reales los intereses de su
cliente. En situaciones de pobreza este
derecho desfallece de forma notable y
pierde densidad hasta difuminarse o
transformarse en algo puramente for-
mal.
El fundamento de la justicia gratuita,
que es una expresin ms del conte-
nido social del Estado de Derecho,
se asienta en esas bases y se desplie-
ga, asimismo, en la asistencia jurdica
gratuita para aquellas personas que no
puedan contratar servicios jurdicos
porque sus niveles de renta se lo im-
piden.
Segn el Tribunal Constitucional en la
sentencia EXP. N. 1607-2002-AA/
TC .el principio de igualdad en el m-
bito de la administracin de justicia.
Segn ste principio, no se garantiza
a todos los justiciables la gratuidad en
la administracin de justicia, sino slo
a aquellos que tengan escasos recursos
(econmicos).
Como en diversas oportunidades ha
advertido este Tribunal, el principio de
igualdad, que subyace en los trminos
de la gratuidad en la administracin 99
de justicia aqu analizada, no obliga a
tratar igual a todos siempre y en todos
los casos, sino a tratar igual a los igua-
les y desigual a los desiguales. Dicho
principio contiene, un mandato consti-
tucional que exige la remocin de los
obstculos que impidan el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales.
Es deber del juez evitar desigualdades
materiales existentes entre las partes
que impidan la consecucin de una de-
cisin judicial que sea reflejo cabal de
la objetividad del derecho, en efecto es
una de las manifestaciones del trnsito
liberal hacia el Estado Social.
En el mbito judicial ese mandato se
traduce en asegurar, a las personas de
escasos recursos, el acceso, el plan-
teamiento y la obtencin de un fallo
judicial que resuelva sus diferencias
dentro de un proceso judicial gratuito.
2.3.8.- La participacin popular en el
nombramiento y en la renovacin de
magistrados, conforme a ley.
Art. 139.17.- La participacin popu-
lar en el nombramiento y en la renova-
cin de magistrados, conforme a ley.
Son los jueces y magistrados las perso-
nas encargadas de administrar justicia,
en otros pases existen funcionarios de
distintas denominaciones, como los
pretores en Italia; pero no son el r-
gano jurisdiccional, ya que este existe
independientemente de las personas f-
sicas que ocupan sus cargos y conside-
rando en abstracto, permanece inmuta-
ble aun cuando varan aquellos. Ocurre
lo mismo con el rgano legislativo,
que esta compuesto por congresistas,
en otros pases por senadores y camara
representantes, y que esta, y que no se
afecta por las inevitables modificacio-
nes que en cada eleccin se presentan
en su personal.
R E V I S T A J U R I D I C A
 Todo esto sin dejar de considerar los
principios fundamentales de la organi-
zacin judicial. Varios son los sistemas
que se han aplicado y que actualmente
existen. Su bondad depende no solo de
ellos mismos, si no del medio donde se
aplican, porque el sistema bueno para
un pas, puede resultar malo en otro
por la ndole de personas encargadas
de aplicarlos. Pero los vicios del sis-
100 tema dejan contaminada la administra-
cin de justicia en sus bases generado
un funcionamiento defectuoso.
Quizs no existe un sistema perfecto,
libre de todo defecto y que no se pres-
te a desviaciones al cabo del tiempo;
pero si es posible escoger para cada
pas uno que ofrezca el mnimo de in-
convenientes y el mximo de ventajas.
a) Sistema de eleccin popular de jue-
ces; usado en algunos pases tiene
el grave inconveniente de prestarse
a la influencia poltica, con todos
sus servicios, y por tanto a colocar
en segundo plano las virtudes de los
candidatos.
b) Sistema de eleccin por los cuerpos
legislativos; presenta en grado me-
nor, el mismo inconveniente que el
anterior.
c) Sistema de libre nombramiento por
el ejecutivo; puede dar resultado en
pases de muy distinta ndole del
nuestro pero en republicas hispa-
noamericanas conducira general-
mente a la formacin de un rgano
judicial incondicional del gobierno.
d) Sistema de designacin por los su-
periores jerrquicos del mismo r-
gano jurisdiccional; sin duda el que
mejor garantiza la independencia y
apoliticidad de los funcionarios y
que se presta a una superior selec-
cin de los candidatos, libre de inte-
reses polticos.
En la constitucin poltica del Per se
establece en el:
Art. 139.- Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional ():
Inc. 17: La participacin popular en el
nombramiento y en la revocacin de
magistrados, conforme a ley.
En cuanto a la Justicia de Paz, se en-
cuentra a cargo de personas que no
son necesariamente abogados, goza
tambin de mucha aceptacin, efica-
R E V I S T A J U R I D I C A
cia y legitimidad en amplias zonas del
pas, (especialmente en reas rurales)
conforme ha sido confirmado por di-
versos estudios. No obstante, durante
mucho tiempo prevaleci una percep-
cin equivocada en el Poder Judicial
acerca de la Justicia de Paz pues, al
entenderse como el escaln ms bajo
o inicial de la administracin de jus-
ticia, se la consideraba una suerte de
mal necesario o transitorio, en tanto
dichas funciones no pudieran ser ejer-
cidas por abogados y asimiladas plena-
mente al sistema formal, que era lo que
se planteaba como deseable. Como ya
se ha planteado en los estudios ms se-
rios sobre la materia, el verdadero reto
es preservar la esencia de la justicia de
paz y repotenciarla.
Es positivo pues que la norma consti-
tucional haya establecido la eleccin
popular de los jueces de paz, ya que
con ello se recoge una propuesta que
vena plantendose desde hace ya al-
gn tiempo y porque permite repoten-
ciar socialmente dicha funcin. El he-
cho de que la propia comunidad elija al
juez de paz debe permitir la seleccin
de una persona que resida en la locali-
dad y que sea respetada por sta, esta-
bleciendo una vinculacin ms directa
entre dicha autoridad y la poblacin.
A su vez, la posibilidad de la revoca-
cin popular del juez de paz habilita
mecanismos efectivos de control y
fiscalizacin de la ciudadana acerca
de su conducta funcional y moral. En
cambio, es inconveniente y disfun-
cional la posibilidad de extender la
eleccin popular a los jueces de paz
letrados y a los jueces especializados
(antes denominados de primera ins-
tancia) pues se trata de jueces profe-
sionales, abogados, que integran el
aparato judicial formal. Estos deben
ser designados de acuerdo a sistemas
de evaluacin tcnica y profesional, a
cargo del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura y de la Academia de la Ma-
gistratura. Su realidad y situacin son
pues muy distintas a las de los jueces
de paz, por lo que no se dan las razones
que justifiquen la aplicacin de la elec-
cin popular para su nombramiento. El
Tribunal Constitucional en el EXP. N.
3464-2004-AA/TC establece.
Que, conforme se desprende del ane-
xo 1-b de la demanda, el recurrente ha
participado en el proceso de concurso
pblico para designacin del nuevo
Juez de Paz de la jurisdiccin de San
Isidro Corrales, el mismo que aho-
ra, segn alega, amenaza su derecho
constitucional a la eleccin (sic). En
dicho concurso qued en el segundo
lugar en el cuadro de mritos publi-
cado con fecha 29 de junio de 2004
en el diario Correo de Tumbes. En
consecuencia, al haber presentado su
demanda con fecha 2 de julio, es evi-
dente que lo que pretende es descono-
cer los resultados de dicho proceso a
cuyas reglas se haba sometido.
2.3.9.- Derecho de formular anlisis y
crticas de las resoluciones y senten-
cias judiciales.
Art. 139.20.- El principio del derecho
de toda persona de formular anlisis y
crticas de las resoluciones y senten-
cias judiciales, con las limitaciones de
ley.
Mediante este derecho cualquier perso-
na, puede criticar y analizar las resolu-
ciones y sentencias judiciales, porque
corresponde a la libertad de cada uno
a observar si una resolucin se ha ela-
borado conforme a ley. Es una especie
de control publico sobre la idoneidad
de las resoluciones, aunque su valor se
limita al comentario porque no puede
influir sobre la decisin adoptada sirve
tambin para alimentar la incipiente
jurisprudencia que tiene valor para de-
terminados procesos, como garantas.
El tribunal constitucional en el exp.
0004-2006-PI/TC estable que, es im-
portante precisar que lo expuesto en
los pargrafos precedentes no implica
que la actuacin de los jueces, en tanto
que autoridades, no pueda ser some-
tida a crtica. Ello se desprende de lo
establecido en el artculo 139, inciso
20, de la Constitucin, que dispone
que toda persona tiene derecho de
formular anlisis y crticas de las re-
soluciones y sentencias judiciales, con
las limitaciones de ley; y del artculo
2, inciso 4, del mismo cuerpo norma-
tivo, segn el cual toda persona tiene
derecho a la libertad de opinin, ex-
presin y difusin del pensamiento. El
derecho a la crtica de las resoluciones
judiciales es el derecho de toda perso-
na de examinar y emitir juicios pbli-
camente respecto de las decisiones que
adoptan los jueces en todas las espe-
cialidades e instancias. Sobre la deno-
minada crtica social, Luigi Ferrajoli
ha sostenido:
Es por esta va, mucho mejor que a
travs de las sanciones jurdicas o
polticas, como se ejerce el control
popular sobre la justicia, se rompe la
separacin de la funcin judicial, se
emancipan los jueces de los vnculos
polticos, burocrticos y corporativos,
se deslegitiman los malos magistrados
y la mala jurisprudencia, y se elabora y
se da continuamente nuevo fundamen-
to a la deontologa judicial.
Tal derecho a la crtica de las resolu-
ciones judiciales tambin tiene lmi-
tes, entre los que destaca, entre otros,
que esta no deba servir para orientar o
inducir a una determinada actuacin
del juez, pues este solo se encuentra
vinculado por la Constitucin y la ley
que sea conforme a esta.
2.3.10.-El derecho de los reclusos y
sentenciados de ocupar estableci-
mientos adecuados.
Art. 139.21.- El derecho de los reclu-
sos y sentenciados de ocupar estableci-
mientos adecuados.
La propuesta, su desarrollo y defensa
de este derecho con contenido esencial
del derecho al debido proceso penal,
intenta dentro de ese concepto maxi-
malista, poner al desnudo un aspecto
de la realidad carcelaria, en que per-
manecen y subsisten (en palabras de
Bobbio) poderes extrajuridicos so-
bre las que el Estado de Derecho no ha
extendido aun un conjunto de garantas
efectivas y que en cuanto tales existen
relaciones de desigualdad, abuso y ar-
bitrariedad.
Toda persona tiene como derecho fun-
damental conservar su integridad fsi-
ca, psquica y moral. As lo reconoce el
artculo 2, inciso 1 de la constitucin que se refiere al lugar de su reclusin,
de 1993. Y el articulo 139 inciso 21
y normas internacionales. De ello se
deriva la prohibicin de las torturas,
as como los tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Este derecho es de tal
importancia que su vigencia no de-
pende de la existencia o no de recursos
del Estado y en su aplicacin no debe
hacerse distincin alguna (incluido el
tipo de delito que la persona hubiera
cometido). Si bien es obvio que algu-
nos derechos pueden ser materia de li-
mitaciones en determinados casos.
Por ello las personas privadas de su
libertad deben ser tratadas respetando
su condicin de ser humano . En un es-
tablecimiento penitenciario se traduce
en el derecho a vivir en condiciones
compatibles con sus necesidades b-
sicas, psicolgicas, sociales y espiri-
tuales, respetndose normas mnimas,
que van mas all de la prohibicin de
la tortura y de los tratos crueles, inhu-
manos o degradantes. Es el Estado el
garante de este derecho, como respon-
sable de las crceles.
A ello se agrega, que de los internos se
olvida casi todo el mundo desde que
ingresan en las prisiones. Parece que,
la sentencia y la pena que ella contie-
ne, son un fin en si mismas, y cuando
el interno empieza a cumplir su pena,
como y de que manera se cumpla esta
es problema de ellos. En consecuen-
cia, en un Estado Social y democrti-
co de Derecho debe responder por el
bienestar y progreso social de todos
los ciudadanos sin excepcin, lo cual
supone que el Estado esta obligado no
solo a proteger a los internos, sino a
procurar el derecho a la humanidad
que ellos tienen.
El Tribunal Constitucional ha emitido
en el EXP. N. 10368-2006-PHC/TC
el siguiente anlisis del caso.
La Constitucin de 1993 (artculo 139, administracin penitenciaria (Exp.
incisos 21) reconoce el derecho de los
reclusos y sentenciados de ocupar es-
tablecimientos adecuados, y el prin-
cipio de que el rgimen penitenciario
tiene por objeto la reeducacin, reha-
bilitacin y reincorporacin del pena-
do a la sociedad, respectivamente.
Este Colegiado, no concordando con
los argumentos del demandante en lo
seala de su reclusin en el estable-
cimiento penitenciario antes aludido
se justifican en criterios tcnicos y
objetivos previstos en las leyes co-
rrespondientes. En efecto, de acuerdo
con la Resolucin Directoral N. 108-
2005-INPE/16, de fecha 18 de enero
de 2005 (fojas 24), se aprecia que lo
que ha determinado su reclusin en di-
cho establecimiento penitenciario es,
de un lado, el hacinamiento del Esta-
blecimiento Penitenciario de Rgimen
Cerrado Ordinario de Lurigancho, es-
tablecimiento en el cual se dispuso ini-
cialmente la reclusin del demandante;
y de otro, razones de salud y seguridad
tanto del propio actor como del esta- 101
blecimiento penitenciario, respectiva-
mente.
Ello se puede apreciar claramente de
la Resolucin Directoral aludida, en la
cual se precisa que:
(...) el Establecimiento Penitencia-
rio de Rgimen Cerrado Ordinario de
Lurigancho alberga a 8,199 internos
cifra que excede en 6, 187 unidades
de albergue de su capacidad real y que
representa el 308% de sobrepoblacin,
generando riesgos en la seguridad de
las personas e instalaciones, trastornos
en el normal desarrollo de las activi-
dades administrativas y de tratamien-
to, menoscabo en el principio de au-
toridad, alteracin de la convivencia
pacfica entre los internos, variables
que pueden generar consecuencias im-
predecibles, al recluir a 151 internos
pertenecientes a una sola organizacin.
Que la vida as como la libertad in-
dividual son atributos o facultades
inherentes a los seres humanos, y su
afectacin implica la efectiva realiza-
cin de actos que los vulneren o que-
branten; en consecuencia no se lesio-
nan, cuando el interno es ubicado en
el establecimiento que determina la
3870-2004-HC/TC) .
Finalmente, luego del desarrollo del
presente trabajo proseguir a expresar
las conclusiones del presente trabajo.
Conclusiones.
En nuestro pas se conoce y contina
vigente el trmino latino jurisdic-
cin debido a la gran influencia que
tuvo el derecho romano en nuestro
sistema jurdico. Por lo que puede
concebirse como una potestad-de-
ber atribuida e impuesto a un rgano
gubernamental para dirimir litigios
de trascendencia jurdica, aplicando
R E V I S T A J U R I D I C A
 normas sustantivas e instrumentales
por un oficio objetivamente compe-
tente y un agente imparcial.
La Constitucin Peruana de 1993
disea un sistema basado en los
derechos fundamentales y constitu-
cionales, como lo manifestado en el
artculo 139 (Principios y derechos
de la Funcin Jurisdiccional). Como
garanta del mencionado sistema la
102 propia constitucin crea un princi-
pio: el derecho al debido proceso,
que acta como limite con funda-
mentos polticos, jurdicos y axiol-
gicos, al que necesariamente deber
vincularse la actuacin de los pode-
res pblicos en relacin con la esfe-
ra de los derechos propios de cada
persona.
Los derechos fundamentales son
aquellos elementos esenciales del
Sistema Jurdico, que al derivar de
los valores superiores que provie-
nen de la dignidad del ser humano,
lo inspiran, orientan y determinan,
configurndose como derechos sub-
jetivos de los sujetos de derecho y
como elemento objetivo que tutela
regula y garantiza las diversas esfe-
ras y relaciones de la vida social.
Toda decisin, acto o norma que ema-
ne de cualquier poder o entidad esta-
tal, particular o de cualquier sujeto
de derecho que vulnere o amenace
algn derecho fundamental, deber
ser invalidado o sancionado, pues no
solo afecta o amenaza las bases del
ordenamiento jurdico poltico, sino
que vulnera la dignidad del ser hu-
mano. al mismo tiempo, su naturale-
za fundamental hace que las normas
jurdicas y cualquier acto jurdico en
general, deban ser creadas, interpre-
tadas y aplicadas de tal forma que
favorezca su eficacia y contenido.
El derecho a un debido proceso o
proceso justo, es un derecho funda-
mental de aspectos complejos, en la
medida que esta integrado por otros
derechos, de carcter instrumental y
que adems de ser o tener esta cali-
dad, cumple la funcin de garanta
de los dems derechos fundamenta-
les y del ordenamiento jurdico en
conjunto. De tal forma que la vul-
neracin del derecho a un debido
proceso lleva consigo la vulneracin
de los otros derechos fundamenta-
les, as como la defensa, publicidad,
R E V I S T A J U R I D I C A
celeridad igualdad y otros relaciona-
dos ntimamente.
Del anlisis de las jurisprudencia
empleada en el presente trabajo de
investigacin, se hace notorio que el
derecho al debido proceso, previs-
to en el artculo 139 inciso 3 de la
constitucin de 1993, es uno de los
derechos que mas se invoca como
lesionado o amenazado.
El Tribunal Constitucional como in-
terprete supremo de la Constitucin
tiene, la responsabilidad en ultima
instancia, por va directa del Habeas
corpus o del amparo ir abriendo el
arco de proteccin de los justiciable
que demanden la proteccin extraor-
dinaria de sus derechos fundamen-
tales, cuando se violen el debido
procesos y tutela jurisdiccional de
cualquier persona.
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3551-2005-HC/TC.
4554-2006-PHC/TC.
 FEMINICIDIO: EXPRESIN EXTREMA
DE LA VIOLENCIA DE GENERO
I.-INTRODUCCIN:
De acuerdo con el artculo 2.1 de
nuestra Carta poltica: Toda perso-
na tiene derecho: A la vida.; del
mismo modo, el artculo 2.2 del mis-
mo Texto constitucional, seala: Toda
persona tiene derecho: A la Igualdad
ante la Ley. Nadie puede ser discrimi-
nado por motivos de sexo.
El derecho a la vida es tambin reco-
nocido en Instrumentos universales
como el artculo 6.1 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos
de 1966 y el artculo 4.1 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica) de 1969.
En el mbito regional de proteccin de
los Derechos Humanos es importante
destacar la Convencin Interamerica-
na para la Proteccin, Sancin y Erra-
dicacin de la Violencia contra la Mu-
jer o Convencin de Belm Do Par
cuyos artculos 1, 3 y 7.b. reconocen
de igual forma el derecho a la vida y el
rechazo a todo tipo de discriminacin
de gnero.
No obstante el reconocimiento jurdi-
co a la vida y el derecho a la no discri-
minacin, subsiste en nuestra realidad
un fenmeno social evidente: la vio-
lencia contra la mujer, el cual consti-
tuye uno de los principales obstculos
para lograr una sociedad igualitaria y
plenamente democrtica; esto se ex-
plica en vista que el desarrollo social
con equidad de gnero siempre fue
un proceso en construccin, pues los
derechos, responsabilidades y opor-
1
En :http://www.uv.es/~ivorra/documentos/Genero.htm Informe sobre la violencia de gnero. Consulta realizada el 24 de julio del
2013.
2
Durante la Conferencia Mundial de Viena (1993) sobre los Derechos Humanos, se reconocieron por primera vez que los dere-
chos humanos de la mujer y de la nia son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. All
se establecieron las bases para que la Organizacin de las Naciones Unidas hiciese una Declaracin especfica sobre la violencia
de gnero.
LIZA CASTILLO LUIS MANUEL
tunidades que existen entre varones y
mujeres siempre fueron dispares.
Es importante destacar que el derecho
a la vida es una condicin sine qua non
para la existencia de otros bienes ju-
rdicos como la dignidad, la igualdad,
el honor, la moral, libertad, etc.; em-
pero, la intangibilidad de estos dere-
chos se ve vulnerado conforme se ha
expresado, por la violencia de gnero
y agravado por un fenmeno criminal
que en los ltimo tiempos causa pre-
ocupacin: el feminicidio o asesinato
violento de mujeres por razones de
gnero.
En tal sentido el presente trabajo tie-
ne como propsito promover una co-
rriente de opinin con el fin de que se
tome consciencia y sensibilidad de la
magnitud que encierra que este flagelo
social que sistemticamente est afec-
tando y vulnerando los Derechos Hu-
manos de las mujeres de nuestro pas.
En consecuencia, se asume que la cau-
sa del feminicidio reside en las des-
iguales relaciones histricas de poder
entre varones y mujeres, ubicando a
esta ltima en un nivel de inferioridad
y subordinacin, de modo que cuando
este esquema social y la autoridad del
varn se ve contravenida, genera una
reaccin violenta que desencadena en
la sistemtica violacin de sus dere-
chos y consecuentemente con la extin-
cin violenta de un derecho fundante
como es el derecho a la vida, a travs
de asesinatos brutales y feroces contra
miles de mujeres del mundo, del cual
no es ajeno nuestro pas.
103
TERMINOS CLAVES: violencia de
gnero, feminicidio, discriminacin,
mujer, estadstica.
II.-MARCO TEORICO CONCEP-
TUAL:
2.1.- VIOLENCIA DE GNERO
2.1.1.-Origen de la expresin:
La expresin violencia de gnero ( ) es
la traduccin del ingls gender-based
violence o gender violence, expresin
difundida a raz del Congreso sobre
la Mujer celebrado en Pekn en 1995
bajo los auspicios de la ONU. Con ella
se identifica la violencia, tanto fsica
como psicolgica, que se ejerce con-
tra las mujeres por razn de su sexo,
como consecuencia de su tradicional
situacin de sometimiento al varn en
las sociedades de estructura patriarcal.
2.1.2.-Concepto.-
La violencia de gnero, es toda accin
de menoscabo de un sexo hacia otro.
La expresin por lo general, hace alu-
sin a la violencia contra la mujer, por
la simple razn de su sexo. En ese sen-
tido, tambin se utilizan las nociones
de violencia domstica, violencia de
pareja y violencia machista.
El artculo 1 de la Declaracin sobre la
Eliminacin de la Violencia contra la
Mujer. Naciones Unidas. Conferencia
de Viena, 1993, seala: Todo acto de
violencia basado en la pertenencia al
sexo femenino, que causa o es suscep-
tible de causar a las mujeres dao o su-
frimiento fsico, psicolgico o sexual,
incluidas las amenazas de la libertada,
tanto si se producen en la vida pblica
R E V I S T A J U R I D I C A
 como en la privada. ( )
La definicin anterior nos da el con-
cepto de violencia de gnero y la
identifica como un atentado contra la
integridad, la dignidad y la libertad
de las mujeres. No hace mucho que la
violencia de gnero se mantena como
un problema privado. Actualmente se
reconoce que la violencia contra las
104 mujeres es un acto inaceptable y que
debe ser denunciado. La violencia de
gnero es producto de las relaciones
asimtricas de poder entre hombres y
mujeres, la violencia de gnero se da
en cualquier estatus socio econmico
y se manifiesta dentro de la estructura
patriarcal familiar, pautas culturales,
estructura social, en la divisin sexual
del trabajo y roles sociales todos ellos,
basado en la superioridad del sexo
masculino. La relacin de desigualdad
de poder, entre mujeres y hombres,
genera situaciones de violencia dentro
y fuera del hogar. La discriminacin
de la mujer y la violencia de gnero,
es la manifestacin ms brutal de las
desigualdades, es un problema que
traspasa fronteras y que en la actuali-
dad se hace presente en la mayor parte
de los pases del mundo.
2.1.3.-Tipologia de la violencia de g-
nero
a.-Violencia fsica:
Es cualquier acto que inflige dao no
accidental, deliberado, usando la fuer-
za fsica o algn tipo de arma u objeto
que pueda provocar o no lesiones ya
sean internas, externas o ambas; actos
que se reflejan a travs de bofetadas,
apretones, tirones, sacudidas, empujo-
nes, puetazos y patadas, arrojar ob-
jetos, golpes en diferentes partes del
cuerpo, quemaduras, fracturas, arras-
trar jalndola del cabello, agresiones
fsicas, etc.. Es la forma ms visible
y de fcil constatacin, deja huella
externa como hematomas, fracturas,
quemaduras, etc..
b.- Violencia psicolgica:
Es toda accin u omisin cuyo prop-
sito es degradar o controlar acciones,
comportamientos, creencias y decisio-
nes que implique un perjuicio en la sa-
lud psicolgica, el desarrollo integral
o su autodeterminacin. Insultos ver-
bales, gestuales constantes, no reco-
nocer aciertos, ridiculizar, manipular,
explotar, gritar, comparar, distancia
afectiva, culpabilizar, amenazas( ),
crear un clima de miedo, mentiras,
contradicciones, promesas o esperan-
zas falsas, celos, etc. Se manifiesta
con indicadores de ansiedad, depre-
sin, pesadillas, ideas suicidas, etc..
c.- Violencia sexual:
Es cualquier acto que degrada o daa
el cuerpo y/o la sexualidad de la vcti-
ma y que por consiguiente atenta con-
tra su libertad, dignidad e integridad
fsica. Es una expresin de abuso de
poder que implica la supremaca mas-
culina sobre la mujer, al denigrarla y
concebirla como objeto ( ). Se mani-
fiesta en todo acto sexual, tentativa de
consumar un acto sexual, comentarios
o insinuaciones sexuales no deseadas,
o acciones para comercializar o utili-
zar de cualquier otro modo. Criticar
el comportamiento sexual de la mujer.
No tomar en consideracin los senti-
mientos y necesidades sexuales de la
mujer. Realizar tocamientos no gratos.
Forzar a tener relaciones sexuales in-
voluntarias, causar dolor durante el
acto sexual, etc..
d.- Hostigamiento sexual
Es la conducta fsica o verbal reitera-
da de naturaleza sexual no deseada y/o
rechazada, realizada por una persona
o ms personas que se aprovechan de
una condicin de autoridad o jerarqua
o cualquier otra situacin ventajosa,
en contra de una(s) mujer, quienes re-
chazan estas conductas por considerar
que afectan su dignidad as como sus
derechos fundamentales.
e.- Trata de personas
es el control o uso de mujeres con
fines de explotacin sexual, prosti-
tucin, comercio sexual o cualquiera
que fuere de tipo de relacin forzada,
conyugal, paterno filial, laboral, etc.
que una a la vctima con el agresor; y,
f.-Cualesquiera otras formas anlogas
de violencia femenina, que lesionen o
sean susceptibles de lesionar la digni-
dad, la integridad o la libertad de las
mujeres.
2.1.4.-Las vctimas:
La vctima de violencia de gnero
siempre es una mujer. Cualquier mu-
jer por el hecho de serlo, puede llegar
a sufrir una situacin violenta de este
tipo. Independientemente de las cir-
cunstancias particulares de cada vc-
tima (econmicas, laborales, sociales,
educativas, etc.), o de otros elementos
que pueden incrementar el riego po-
tencial de sufrir maltrato (pautas cul-
turales, socializacin, estereotipo de
gnero, dificultades en la aplicacin
de la legislacin vigente, etc.), el prin-
cipal factor de riesgo es ser mujer.
La violencia que se ejerce sobre el
mbito domstico, tambin afecta a
los menores que integran el ncleo
familiar. Los nios son vctima de vio-
lencia de gnero que se ejercen sobre
sus madres, y son vctimas tambin de
violencia psicolgica y fsica directa,
con funestas consecuencias a futuro.( )
Entre los efectos que la violencia de
gnero tienen sobre los menores se
encuentran:
- Problemas de socializacin: aisla-
miento, inseguridad o agresividad
emocional.
- Problemas de integracin escolar,
concentracin, bajo rendimiento es-
colar, etc.

3
si bien las amenazas como las coacciones se canalizan como hechos de maltrato psicolgico puro, lo cual resulta pertinente,
por cuanto si bien tanto una amenaza o coaccin implican en muchas casos una afectacin a la integridad psquica de quien la
sufre, bien sea por temor fundado o infundado de un mal inminente hacia su persona o en relacin a alguien muy cercano a sta
o significan el forzamiento a hacer o dejar de hacer algo en contra de su voluntad , lo cual a falta de mayores pruebas requiere
del examen psicolgico de la persona que se considera vctima de violencia familiar, no por esto debemos pensar que la denuncia
debe perder su esencia u origen sino que en todo caso debe llevar a quien dirige la investigacin a la determinacin de mltiples
manifestaciones de violencia familiar, bien sea amenazas y maltratos psicolgicos o la concurrencia de todas SOKOLICH
ALVA, Mara Isabel. Reflexiones a diez aos de la vigencia de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar En : http:/dere-
cho general.blogspot.com/2007/12/ reflexiones diez anos-de-vigencia-de-la-html.

R E V I S T A J U R I D I C A
- Sntomas de estrs pos traumtico: tiempo, durante el cual se incrementa del maltrato( ), la esperanza de que
Insomnio, pesadillas, fobias, ansie- la perdida de referencias, autoestima, el cambie, la inseguridad y baja au-
dad etc.. seguridad personal, de manera que es toestima, la indefensin aprendida, la
- Sntomas depresivos: llanto, tristeza, difcil para la mujer, victima percibir dependencia emocional del agresor, la
aislamiento, etc. y entender el significado y la trascen- vergenza y el sentimiento de culpa,
- Alteraciones del desarrollo afectivo, dencia del proceso en que est inmer- la preocupacin por los hijos, el senti-
dificultas para manejar las emocio- sa, as como el riesgo que corre. En miento de fracaso, el miedo a un futu-
nes. suma, la escalada de violencia tiene la ro incierto y a la soledad, el miedo a la
- En algunos casos la muerte. siguiente secuencia: agresiones psico- represalia del agresor y el aislamiento
lgicas, agresiones verbales, agresio- social.
2.1.5.-la escalada y el ciclo de la vio- nes fsicas y la muerte violenta. 105
lencia. 2.1.6.-Violencia de gnero y efectos
La escalada de la violencia se define Paralelamente a la escalada de la vio- en las mujeres vctimas:
como un proceso paulatino y ascen- lencia se produce el ciclo de la vio- Los impactos de la violencia de gne-
dente de etapas en las que la intensi- lencia( ) que refleja el modo en que el ro son mltiples. Afecta la salud biop-
dad y la frecuencia de las agresiones agresor y vctima se comportan dentro sicosocial de la mujer, con consecuen-
se va incrementando a medida que de cada una de las etapas del proceso cias fsicas y psicolgicas, (lesiones
pasa el tiempo. Comienza con con- violento, planteando la existencia de y patologas crnicas, alguna de ellas
ductas de abuso psicolgico, bajo la tres fases, las cuales varan en tiempo con resultado de muerte o con consi-
apariencia y expresin, por parte del e intensidad. derable grado de discapacidad, baja
agresor, de aptitudes de cuidado y a.- Acumulacin de tensin: Las ten- autoestima, ansiedad, depresin),labo-
proteccin difciles de percibir por su siones se construyen. Se van acu- rales (ausentismo y descenso del ren-
apariencia amorosa, pero que van re- mulando los motivos de disgusto dimiento y la competencia laboral),
duciendo la seguridad y la confianza con lo que hace o deja de hacer la sociales( falta de participacin, riesgo
de la mujer en s misma y su capaci- mujer, la tensin se instala y crece. de pobreza y exclusin), aislamiento
dad de reaccin. Se trata de conductas b.- Explosin violenta: La violencia social y dificultades de integracin o
restrictivas y controladoras que van estalla, se produce las agresiones educativas (ausentismo escolar, tras-
minando su autonoma, a la vez que la fsicas. tornos de conducta y aprendizaje y
sitan en condiciones de dependencia c.- Reconciliacin: Fase de calma. El problemas de equilibrio emocional
y aislamiento. Un ejemplo son los ce- agresor muestra arrepentimiento en los menores). Vulnera los derechos
los, la vigilancia, la censura sobre la y procura evitar que la pareja se fundamentales de las mujeres a la li-
ropa, amistades o actividades, el con- vaya de la casa o lo denuncie. Se bertad, la dignidad o la igualdad como
trol de los horarios, las salidas fuera reconcilia y promete no volver a ciudadanas. Como fenmeno social,
de la casa, etc. Habitualmente estas maltratarla. estructural, tiene consecuencias per-
conductas que suelen ser la antesala El conocimiento y la comprensin de manentes y objetivas, en la seguridad
del maltrato fsico, no se perciben por lo que se ha denominado escalada de y la economa de nuestro pas.
parte de las mujeres agredidas, sino la violencia y ciclo de la violencia
como manifestaciones del carcter de as como la percepcin de la mujer que 2.1.7.-Procesos que impiden enten-
la pareja o de rasgos masculinos por sufre maltrato de lo que le ocurre, sus der la violencia de gnero:
excelencia, que se ha interiorizado dificultades y los distintos procesos Tres factores dificultan la compren-
como normales a travs de los proce- de ruptura con los que nos podemos sin y reconocimiento de la violencia
sos de socializacin de la familia, la encontrar, es esencial, tanto para la de gnero:
escuela o la calle, por lo que su im- propia mujer vctima de la situacin,
portancia suele ser minimizada y son como para los profesionales que de- a.- Invisibilizacon: Se invisibiliza
admitidas tcitamente, lo que genera a ban intervenir en la atencin y orien- la violencia de gnero cuando se
las mujeres situaciones de indefensin tacin en la bsqueda de soluciones normaliza y se resta importancia
aprendida y vulnerabilidad. efectivas, que permitan romper con la a sta considerndola como algo
situacin de violencia de gnero. habitual, que siempre ha existido,
El aumento progresivo de la violencia, Entre los factores ms relevantes que este discurso la incorpora como
hasta llegar a las agresiones fsicas e inciden que la mujer permanezca al parte de una violencia general,
incluso a la muerte, puede extenderse lado de su agresor o que incluso regre- connatural al ser humano; reduce
a lo largo de un prolongado periodo de se con l, destacan: la no percepcin las agresiones sexistas a la violen-
4
El fundamento 9 del Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116 seala y reconoce la necesidad de aplicar como criterio de anlisis en
los casos de violacin sexual el enfoque de gnero (relaciones de poder, discriminacin y desigualdad) en atencin justamente
a la connotacin que encierra la violencia contra la mujer.
5
COLLANTES C. Anamara. Implicancias jurdicas de la violencia y maltrato a nios y adolescentes. En REVISTA DE JURIS-
PRUDENCIA CIVIL. INFORME ESPECIAL Tomo 14. agosto, pg.114..Sndrome del nio maltrato: el maltrato en cualquiera
de sus variedades afecta la autoestima y genera inseguridad en los nios, nias y adolescentes....tienden a reproducir lo vivido y
manifiestan conductas agresivas hacia los dems. Generalmente , detrs de un adulto violento hubo un nio violentado.

R E V I S T A J U R I D I C A
 cia domstica y equipara lo estruc-
tural y gnero del hombre, hacia la
mujer, con las agresiones puntales
de la mujer hacia el hombre. Este
proceso diluye, la magnitud de la
violencia de gnero en la acepta-
cin irremediable de una presunta
agresividad del ser humano. Desde
esta perspectiva la invisibilizacin
de la violencia de gnero, es corre-
106 lato de la falta de valor del rol fe-
menino y la representacin social
de la mujer.
b.- Legitimizacin o justificacin: Se
legitima y justifica la violencia de
gnero cuando se vincula a proce-
sos coyunturales de los agresores:
precariedad laboral, desempleo, o
presin laboral, por exceso o res-
ponsabilidad; conductas adictivas
de consumo (alcohol, drogas); pa-
tologas mentales o falta de auto-
control por celos o irritabilidad; e
incluso llega a asociarse a conduc-
tas presuntamente provocadoras
por parte de las mujeres: formas de
vestir, relaciones sociales, autono-
ma econmica, xito profesional,
etc..
c.- Tolerancia social: Se naturaliza la
violencia de gnero transmitien-
do y consolidando en la sociedad
determinados discursos, creencia
o mitos que desvirtan la verda-
dera dimensin del problema, y
que minimizan la gravedad de
las actitudes sexistas, pese a que
pueden provocar la muerte de las
mujeres agredidas. Estos discursos
operan como argumentos en la na-
turalizacin o normalizacin de la
violencia que se ejercen sobre las
mujeres, ya que con ellos se inten-
ta dar una explicacin no racional
a la realidad
2.2.- EL FEMINICIDIO
2.2.1.-Origen del trmino:
En la lengua espaola no existe un
trmino para referirse al asesinato de
mujeres; en su diccionario, la Real
Academia Espaola solo consigna vo-
cablos como genocidio: eliminacin
sistemtica de un grupo social por mo-
tivos de raza, etnias, religin, poltica
o nacionalidad; homicidio, muerte
6
SOKOLICH ALVA, Mara I. Violencia Familiar. Lima Per. Jus Editores. E.I.R.L., 1ra Ed. 2000. p. 53-54
R E V I S T A J U R I D I C A
causada a una persona por otra ; pero
no existe un trmino para el homici-
dio para una mujer en el contexto de
discriminacin de gnero por lo que
desde la Ciencias Sociales se gener
el neologismo femicidio a travs de la
traduccin del vocablo ingls femici-
de, a su vez derivado de los vocablos
ingleses feminice o gendercide.
El trmino femicidio fue utilizado p-
blicamente por primera vez en 1976
por la feminista Diana Russel al testi-
ficar ante el Tribunal Internacional so-
bre los Crmenes de Mujeres en Bru-
selas, indicando que el trmino haca
alusin a la muerte de mujeres por el
hecho de serlo. Sin embargo, no fue
hasta 1990 que Diana Russel y Jane
Caputi indicaron en la revista Femici-
de: Speaking the Unspeakable que el
vocablo significaba el asesinato de
mujeres realizados por hombres moti-
vado por odio, desprecio, placer o un
sentido de propiedad de las mujeres.
Posteriormente, en 1992 Diana Rus-
sel y Jill Radford( ) en su obra Femi-
cide: The Politics of Women Killing
sealaron que el trmino conceptuaba clasificado de la siguiente manera:
el asesinato misgino de mujeres por
hombres.
En Amrica latina el tratamiento del
concepto de femicidio se inici en
Mxico, una de las estudiosas de este
problema fue Julia Monarrez Fragoso(
), quien seala que el femicidio es fa-
cilitado por las circunstancias sociales
y la complacencia poltica, econmi-
ca y social del Estado. Es as que el
femicidio deja de ser la categora de
anlisis de los asesinatos de gnero
para abarcar un tema ms poltico y
estructural; este matiz del anlisis sus-
cit un cambio de la denominacin de
femicidio a feminicidio. La diferencia
consiste en que el segundo trmino,
adems de considerar el aspecto es-
tructural de superioridad de los hom-
bres e inferioridad de la mujer, expli-
cita la responsabilidad del Estado y las
instituciones.
en estas muertes; sin embargo, con-
viene anotar que muchas veces se
mencionan ambos vocablos como si-
nnimos, aunque en la realidad no lo
son. Actualmente el trmino femicidio
es utilizado en las legislaciones pena-
les de Chile, Costa Rica, Guatemala y
Nicaragua.
No obstante el trmino feminicidio
poco a poco ha ido insertndose ms
en el discurso criminalstico y no bus-
ca otra cosa que evidenciar una situa-
cin de violencia sistemtica y silen-
ciada por muchos siglos no solo por
la indiferencia y tolerancia social sino
tambin por la indiferencia del Esta-
do; en el cual se considera a la mujer
como un ser inferior a los hombres.
2.2.2.- Concepto de feminicidio:
El feminicidio es definido como la
muerte de una mujer por el hecho de
serlo, y se produce en condiciones es-
peciales de discriminacin y violencia
basada en gnero.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado que el femini-
cidio es el homicidio de mujeres por
razones de gnero ( )
2.2.3- Tipologa del feminicidio
Segn Carcedo y Sagot( ) puede ser
a.- El feminicidio ntimo.- Se produce
en aquellos casos cuando la vcti-
ma tena una relacin actual o pasa-
da con el homicida. Se incluye tam-
bin la muerte de mujeres a manos
de un miembro de la familia como
el padre, el padrastro, hermano o el
primo. Se da por lo general en un
contexto de violencia familiar.
b.- El feminicidio no ntimo.- Ocurre
cuando el homicida no mantena
ningn tipo de relacin de pareja
o familiar con la vctima, caso por
ejemplo de las trabajadoras sexua-
les. Tambin se incluye a los ami-
gos, vecinos, o por desconocidos o
en el contexto de la trata de perso-
nas (comercio sexual). Se da en un
contexto que revele discriminacin.
c.- El feminicidio por conexin.-Se
genera cuando una mujer muere en
manos de quien pretenda matar o
herir a otra mujer( ) por lo general
de trata de mujeres parientes como
hija, madre o hermana que intervi-
nieron en la agresin o que simple-
mente estuvieron en el lugar de los
 hechos. Segn Roci Villanueva( ), mafias organizadas. bienes materiales.
este tipo de feminicidio est inclui- c.- Impide la construccin de una so-
do como feminicidio intimo dada 2.2.5.- Causas del feminicidio ciedad igualitaria y plenamente de-
la mnima incidencia con la que se La causa del feminicidio est direc- mocrtica.
presenta. tamente asociada a la relaciones asi-
mtricas de poder entre varones y 2.2.7.- El feminicidio en el Per.
2.2.4.-Caractersticas del feminicidio: mujeres; determina una posicin de Segn el Observatorio de la Crimi-
- Es un crimen de gnero pues se di- subordinacin y vulnerabilidad de las nalidad del Ministerio Pblico y los
rige contra las mujeres o las afecta mujeres independientemente de su registros del Ministerio de la Mujer
en mayor proporcin que a los hom- condicin socioeconmica, tiene un y Poblaciones Vulnerables (MIMPE)
bres. carcter estructural: La estructura fa- se tiene como indicadores estadsticos 107
- El propsito del feminicida es do- miliar patriarcal, la estructura social las siguientes cifras y conclusiones:
minar, ejercer control y negar la au- basada en la divisin sexual del tra-
toafirmacin de las mujeres como bajo y los roles sociales, y las pautas - Desde el ao 2009 al 2013 (agosto)
sujetos de derechos a travs de la culturales tradicionales basadas en la se han registrado 547 feminicidios.
violencia. supremaca de un sexo y la supedita- - Cada ocho minutos se registra una
- Las muertes van precedida siste- cin del otro. Todo ello configura una denuncia por violencia familiar.
mticamente por una serie de actos relacin de desigualdad de poder, de - De cada diez casos de violencia fa-
vejatorios contra los derechos de la derechos y de libertades entre mujeres miliar slo seis son denunciados.
mujer. y hombres, que genera situaciones de - Cada mes diez mujeres mueres a
- Las formas ms comunes en su per- violencia machista, como manifesta- manos de sus parejas, ex parejas o
petracin son: asfixia, estrangula- cin extrema de la dominacin hacia familiares.
miento, golpes, acuchillamiento, las mujeres y de su discriminacin - Cinco de cada diez vctimas tenan
otros (disparo de bala, quemadura, en los mbitos de la vida pblica y entre dieciocho a treinta cuatro aos.
envenenamiento, etc.) privada; es un problema que traspa- - Una de cada diez vctimas estaban
- El feminicida encubre su conducta sa fronteras y que en la actualidad se embarazada.
bajo mecanismos de defensa como hace presente en la mayor parte de los - El 58% de las vctimas fueron asesi-
los celos, infidelidad, drogas, al- pases en el mundo. nadas en su casa.
cohol, abandono, la negativa para - El 94.8% de tentativa de feminicidio
reiniciar la relacin, venganza, de- Existen otros elementos de naturaleza se dio en un contexto de feminicidio
nuncia presentada, negativas a tener coyuntural o personal que pueden au- ntimo.
relaciones sexuales, ocultar una vio- mentar la probabilidad de que se des- - En el 33% de los casos, los celos
lacin, embrazo no deseado. encadenen situaciones de violencia fe- fueron el motivo de feminicidio.
- En la mayora de los casos existe minicida (alcoholismo, drogadiccin, - La etapa de separacin de la pareja es
antecedentes por violencia familiar. etc.) pero que por s mismo no cons- la de mayor riesgo.
- Se aprecia en las muertes indicadores tituyen la causa de esta pandemia sino - Las modalidades de comisin de un
de ferocidad, crueldad y alevosa. reiteramos es la posicin de poder en feminicidio corresponden al asesi-
- Tiene elementos comunes con otras que la sociedad coloca a los hombres nato.
figuras penales parricidio y el ho- sobre las mujeres y que algunos uti- - El 67% de los presuntos victimarios
micidio calificado pero es esencial- lizan para negarles su autoafirmacin. era la pareja o ex pareja de la vc-
mente diferente cuando se identifica tima.
que el mvil reside en el abuso de 2.2.6.- Consecuencias del - Lima, Arequipa, Cuzco, Junn y
poder y discriminacin sobre la vc- feminicidio: Puno registran altos niveles de femi-
tima, es decir el gnero. a.- Cientos de nios, nias y adoles- nicidio.
- Los autores no responden a una espe- centes que no solo quedan hur- - En el Per cada 3 das en promedio
cificidad en especial ya que estos ac- fanos sino tambin privados del se asesina a una mujer por razones
tos pueden ser cometidos por sujetos amparo familiar. de gnero mientras que en Bolivia
con quienes la victima mantena un b.- Familias enlutadas, destruidas y y Ecuador esto sucede cada cuatro
vnculo afectivo, amical y social; y, enfrentadas por la tenencia y cus- das.
- Puede ser perpetrado de manera in- todia de los menores huertanos as - Per ocupa el tercer lugar en la re-
dividual o colectiva e incluso por como por la administracin de sus gin con mayores ndices de femi-
7
Per, Defensora del Pueblo. Informe Defensorial N 110 La Violencia Familiar: Un anlisis desde el derecho penal. pg. 74 -75:
El comportamiento de la vctima respecto de denunciar el maltrato despus de varios antecedentes de violencia se puede explicar
a partir del concepto del Sndrome de la Mujer Maltratada, desarrollado por Leonor Walter. Dicho concepto se elabor sobre la
base de la condicin psicolgica del desamparo aprendido y del desorden por stress post traumtico. Precisamente, el desamparo
aprendido alude a la parlisis psicolgica que la mujer maltratada vive y que contribuye a que permanezca en la relacin abusiva.
Esta teora psicolgica del aprendizaje sostiene que, luego de recibir repetidamente maltrato, la mujer empieza a percibir que no
puede controlar la situacin de abuso. Como efecto, la percepcin se transforma en realidad y empieza a actuar pasiva, sumisa y
desamparadamente. Ella no cree que su comportamiento pueda influir

R E V I S T A J U R I D I C A
 nicidio.
2.2.8.- El Feminicidio en la legisla-
cin peruana.
Fueron las organizaciones feministas
como el Movimiento Manuela Ra-
mos, Estudios para la Defensa de la
Mujer: DEMUS entre otras las que
inicialmente lanzaron una campaa
sistemtica e intensa sobre las con-
108 secuencias nefastas de la discrimina-
cin e inequidad contra las mujeres,
por consiguiente la necesidad que se
dictara una norma que sancione drs-
ticamente los homicidios por razones
de gnero. Campaa que tuvo sus re-
percusiones en el mundo jurdico de
all la opinin del abogado penalista
Luis Lamas Puccio ( ), quien seal
ante la prensa no solo la necesidad
de tipificar feminicidio, sino tambin,
de sensibilizar a la ciudadana de sus
graves consecuencias: Se trata no
solo de aumentar la severidad en las
penas, sino de crear conciencia en las
personas sobre lo que implica cometer
violencia contra la mujer, en sus dife-
rentes modalidades. Adems consi-
dero en su oportunidad que la violen-
cia contra la mujer sin razones que la
justifiquen o por cuestiones de gnero
debe ser sancionada drsticamente.
Dentro de ese marco el 27 de diciem-
bre del ao 2011 se public en el
Diario oficial El Peruano, la Ley N
29819 que modifica y amplia el artcu-
lo 107 del Cdigo Penal incorporando
el delito de feminicidio; no obstante
significar un gran avance la norma re-
cibi crticas puesto que ubicaba sta
figura desde el concepto de parricidio
dejando fuera del margen de sancin
y proteccin la violencia extrema que
las mujeres padecen en otros escena-
rios.
Posteriormente con fecha 18 de julio
del 2013 se public la Ley N 30068
que extrajo al feminicidio del mbito
del parricidio, dndole autonoma y ti-
pificndolo como una figura penal am-
plia o extensiva, connotndolo como
un delito contra la mujer por estrictas
razones de gnero e independiente de
las relaciones conyugales o conviven-
ciales que la vctima sostuvo con el
autor del crimen.
2.2.9.-El Feminicidio en la legisla-
cin comparada
El feminicidio ha sido legislado pro-
gresivamente en un sentido amplio en
varios pases latinoamericanos aso-
ciando la violencia feminicida a la
violencia de gnero por lo cual es co-
mn en sus textos el anlisis de poder,
la discriminacin y la desigualdad,
sancionando severamente a sus auto-
res; es ms vinculando estas normas
punitivas con polticas integrales de
prevencin y erradicacin. As tene-
mos las legislaciones de Mxico, Gua-
temala, El Salvador, Nicaragua, Costa
Rica y Chile.
III.-CONCLUSIONES:
Luego del anlisis terico y la infor-
macin estadstica recogida se llega a
las siguientes conclusiones:
3.1.-La violencia de gnero es aque-
lla accin ilegtima ejercida contra las
mujeres por su condicin de mujer.
Esta violencia presenta numerosas fa-
cetas que van desde la discriminacin
y el menosprecio hasta la agresin f-
sica o psicolgica y el asesinato.
3.2.-El feminicidio es la muerte de
mujeres a causa de la discriminacin
de gnero, y constituye la manifesta-
cin ms cruel que adopta la violencia
contra la mujer, representando un gra-
ve problema social con impactos pro-
fundos en el desarrollo del pas.
3.3.-La discriminacin contra la mujer
es toda distincin o restriccin basada
en el sexo que tiene por objeto o por
resultado menoscabar o anular el re-
conocimiento, goce o ejercicio de sus
derechos humanos y libertades funda-
mentales en la esfera poltica, social,
cultural y civil.
3.4.-La causa del feminicidio reside
esencialmente en la posicin de poder
en que la sociedad coloca a los varo-
nes sobre las mujeres, y que algunos
utilizan para controlar la vida, el cuer-
po o la sexualidad de stas.
3.5.-Se han efectuados importantes
reformas en materia penal, dndole
autonoma a la figura del feminicidio,
ubicndonos al nivel de otros pases
de la regin que reconocen en esta
figura, la magnitud negativa de sus
consecuencias.
RECOMENDACIONES:
Para lograr crear consciencia y sensi-
bilidad sobre la magnitud del proble-
ma me permito hacer las siguientes
mnimas recomendaciones:
1.- Implementar un plan de capacita-
cin en violencia de gnero (fa-
miliar, sexual, feminicidio, entre
otras.) dirigido a los operadores
jurdicos.
2.-Establecer mecanismos que asegu-
ren la ejecucin de las medidas de
proteccin dictadas por el Ministe-
rio Pblico para las personas vcti-
mas de violencia domstica.
3.-Incorporar a los gobiernos locales
y regionales en la lucha contra la
violencia hacia la mujer y, en es-
pecial, en la prevencin de los fe-
minicidios, que debe ser la parte
central en sus planes de seguridad
ciudadana; y,

8
PERU. Defensora del Pueblo .Feminicidio en el Per: Estudios de Expedientes Judiciales. Primera Edicin. Lima- Per. 2010. pg.36.
9
PERU. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Feminicidio bajo la lupa Primera Edicin. Lima- Per.2012. pg. 23.
10
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gonzales y otras (Campo Algodonero) contra Mxico. Sentencia del 16 de no-
viembre del 2009. Prrafo 143.
11
CARCEDO, A.; SAGOT, M. (2000). Femicidio en Costa Rica 1990-1999. San Jos: Organizacin Panamericana de la Salud, pg. 9.
12
Con fecha 06.08.2012 El Diario La Hora de Piura, con el titular: Mata a ta y hiere a ex esposa a balazos dio cuenta que Javier
Lizana Crdova en un arranque de celos disparo contra su ex esposa Jady Villavicencio Vivas (38) hirindola en la pierna, por lo que
ante el incidente sali en defensa de la vctima su ta Buenaventura Vivas Prieto (52) recibiendo un disparo del feminicida que acab
con su vida.
13
VILLANUEVA FLORES, Roco. Feminicidio en el Per segn distritos . Observatorio de la Criminalidad. Ministerio Pblico. Ao
2010. Lima- Per. pg. 2.
14
Diario oficial EL PERUANO. Tipificar el feminicida permitir elevar penas. Mircoles 3 de agosto del 2011

R E V I S T A J U R I D I C A
4.-Desarrollar investigaciones refe-
rentes al feminicidio desde las
diversas disciplinas y generar una
corriente de opinin contra este
flagelo social.
-VILLANUEVA FLORES, Roco.
Feminicidio en el Per segn distri-
tos . Observatorio de la Criminali-
dad. Ministerio Pblico. Ao 2010.
Lima- Per. pg. 2.

BIBLIOGRAFIA
- CARCEDO, A.; SAGOT, M. (2000).
Femicidio en Costa Rica 1990-1999.
San Jos: Organizacin Panamericana
de la Salud, pg. 9. 109

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gnero. En: http://www.uv.es/~ivorra/
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-PERU. Defensora del Pueblo .Femi-
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dientes Judiciales. Primera Edicin.
Lima- Per. 2010. pg.36.

-PERU. Ministerio de la Mujer y Po-

blaciones Vulnerables, Feminicidio
bajo la lupa Primera Edicin. Lima-
Per.2012. pg. 23.

-Reflexiones: A diez aos-de-vigen-

cia-de- la Ley de Violencia Familiar.
En : http:/derecho general.blogspot.
com/2007/12/ Reflexiones: A diez
aos-de-vigencia-de- la Ley de Vio-
lencia Familiar

-SOKOLICH ALVA, Mara I. Violen-

cia Familiar. Lima Per. Jus Editores.
E.I.R.L., 1ra Ed. 2000. p. 53-54

R E V I S T A J U R I D I C A
 El lado oscuro de la santidad: apuntes
crticos sobre la denominada santidad
de los contratos en nuestra Constitucin.
Fort NINAMANCCO CRDOVA

110
1. A modo de introduccin.
Se suele utilizar la frase lado oscuro
para, entre otras cosas, designar las ca-
ractersticas de algo, o de alguien, que
nos son desconocidas. Por eso tam-
bin se puede usar esta frase para refe-
rirse a un aspecto poco atendido sobre
un determinado asunto problemtico.
Siempre que uno logre identificar o se
tope con un lado oscuro debe tratar
de contribuir a su iluminacin.
Imagine, amable lector o lectora, que,
por motivo de alguna investigacin,
toma contacto con una persona desco-
nocida de la ciudad gracias al internet.
Trabajan cordialmente durante varias
semanas, pero tienen una alturada di-
vergencia de opinin y ponen fin a la
actividad acadmica que venan de-
sarrollando. Pero esa persona le dice
a usted que, pese a la divergencia,
quisiera conocerla personalmente y
le invita a tomar un caf. Uno puede
negarse a tratar con un extrao, preci-
samente por un sano temor a su lado
oscuro. Pero si durante esas semanas
de trabajo usted ha logrado confirmar
varios datos que indican que esa per-
sona de ningn modo puede ser pe-
ligrosa Se animara? Quiz tiene la
oportunidad de trabar una excelente
amistad, pero no deja de ser verdad
que la experiencia cotidiana nos dice
que hay que andarnos con sumo cui-
dado cuando se trata de personas que
uno jams ha visto.
Es obvio que si bien pueden existir te-
mores en relacin al conocimiento del
lado oscuro de las personas, stos s
que no tienen ningn lugar cuando se
trata de un asunto jurdico. El lado
oscuro de la gente desconocida pue-
de resultarnos nada grato, pero cono-
cer el lado oscuro de un problem-
tico asunto jurdico no puede dejar de
resultar grato: siempre se aprende algo puede ser muy complicado, ii) las
nuevo y el tema analizado gana limpi- crticas que una tesis lanza contra la
dez. Un buen ejemplo nos los propor- otra, pueden ser aplicadas contra ella
ciona el tema constitucional econmi- misma, y iii) las normas supletorias y
co materia del presente trabajo. dispositivas no deben formar parte del
El artculo 62 de la Constitucin ha anlisis sobre la santidad contractual.
sido materia de mltiples comentarios Vamos, pues, a tratar de echar algu-
y, como ha sido advertido , encierra nas luces sobre el lado oscuro de la
varios asuntos que pesa a su clara santidad de los contratos privados.
vinculacin- son diferentes entre s. No pretendo, en modo alguno, ser ex-
Pero el ms problemtico de ellos, qu haustivo y lograr la claridad del total
duda cabe, es el referido a la santi- en este lado oscuro. Mi objetivo con
dad de los contratos privados. Esto estos apuntes es mucho ms modesto:
es, si es o no posible que el legislador presentarle a usted, amable lector o
modifique los trminos de un contrato lectora, ese lado oscuro y as tratar
en ejecucin Puede una norma mo- de contribuir, al menos con un granito
dificar los trminos de un contrato en de arena, a la mejor comprensin de
ejecucin que ha sido celebrado antes este fundamental, pero problemtico
de su puesta en vigencia? La santi- asunto.
dad contractual indicara que la res-
puesta debe ser rotundamente negati- 2. La tesis de la santidad absoluta.
va. Un contrato, una vez celebrado, no La proteccin absoluta de la santi-
puede ser alterado por el legislador de dad tiene como defensores a dos con-
ninguna manera. No todos, sin embar- notados profesores de Derecho Cons-
go, entienden a la santidad contrac- titucional: Marcial RUBIO CORREA
tual de este modo. Quiz podra decir- y Enrique BERNALES BALLESTE-
se que consideran que los contratos no ROS.
son tan santos y, por consiguiente, RUBIO afirma que la teora de los
pueden ser alterados por el legislador derechos adquiridos, en el mbito de
despus de su celebracin. Hay, pues, los contratos, es la consagrada en el
dos tesis en torno a la santidad de los artculo 62 de la Constitucin: Con-
contratos. Dado el distinto alcance que sideramos, por tanto, que el principio
cada una confiere a la santidad con- de los derechos adquiridos ha sido es-
tractual, a la primera la denominar te- tablecido para todos los contratos, sea
sis absoluta de la santidad, en tanto cual fuere su naturaleza .
que a la segunda, tesis relativa de la Qu implica el establecimiento de la
santidad. teora de los derechos adquiridos en el
Este asunto problemtico, no obstante, campo de los contratos? Pues el autor
involucra aspectos que no han gozado citado nos da esta respuesta:
de la atencin de nuestros estudiosos. Esta teora sostena que una vez es-
En este trabajo analizar algunos de tablecidas las condiciones de un acto
tales aspectos, los que paso a presen- jurdico determinado, deban perma-
tar como afirmaciones que intentar necer inalteradas hasta que las mismas
defender a lo largo de este trabajo: i) partes convinieran lo contrario. Aa-
aplicar la segunda tesis en la praxis da que si las leyes posteriores pre-

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en las universidades Ricardo Palma,
San Martn de Porres e Inca Garcilaso de la Vega.

R E V I S T A J U R I D I C A
tendan modificarlas, seran aplicadas
retroactivamente, es decir al momento
anterior a su vigencia en que fue per-
feccionado tal acto jurdico, declara-
cin unilateral, pacto contrato etc .
RUBIO explica que para los efec-
tos de la aplicacin de las normas en
el tiempo, se tienen dos soluciones
opuestas: la teora de los derechos
adquiridos y la teora de los hechos
cumplidos. El artculo 103 de la Cons-
titucin establece la segunda teora
que, en sntesis, sostiene que a cada
hecho se aplica la norma vigente en
su momento: a los efectos del contrato
firmado en un determinado momento,
se aplicar la ley existente al momen-
to de su perfeccionamiento hasta que
dicha ley sea modificada o derogada,
momento a partir del cual, a los efec-
tos del mismo contrato se aplicar la
nueva legislacin . Pero el artculo 62
de la Constitucin, sin establecer re-
gla general distinta y al decir que los
trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras dispo-
siciones de cualquier clase, excluye
al contrato de la aplicacin de la teo-
ra de los hechos cumplidos, para en
relacin a l instaurar la teora de los
derechos adquiridos .
El autor, sobre la base de la idea de
que siempre es necesaria una prudente
intervencin estatal en los contratos ya
celebrados y pendiente de ejecucin,
manifiesta su desacuerdo con esta re-
gulacin constitucional: hemos ya
sostenido que la posicin ms correcta
es la del artculo III del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Civil, es decir, recoger
el principio del hecho cumplido .
Finalmente, RUBIO -discrepando
con una idea que sostuviera Csar
OCHOA CARDICH a mediados de
los aos noventa- ensea que no se
puede sostener que el artculo 62 de
la Constitucin se refiere nicamente
a los contratos ley, de tal suerte que
1
Marcial RUBIO CORREA. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. T. III. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. p. 279.
2
Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 291.
3
Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 283.
4
Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 285.
5
Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 286.
6
Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 289.
7
Marcial RUBIO CORREA. op. cit. pp. 290 y 291.
8
Enrique BERNALES BALLESTEROS. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima: RAO, 1999, p. 362.
9
Enrique BERNALES BALLESTEROS. op. cit. p. 363.
la teora de los hechos cumplidos se
aplique a los contratos sin mayor pro-
blema. Esto es as por dos razones: i)
el texto se refiere indiscutiblemente
a todos los contratos y no slo a los
contratos ley, y ii) la precisin de
estabilidad de los contratos ley sera
innecesaria porque la idea estara ya
incluida en el concepto mismo y est
ratificada en la parte final del artculo .
Por su parte, BERNALES sostiene
que la primera parte del artculo 62
de la Constitucin estatuye para los
contratos el principio de los derechos
adquiridos en materia de aplicacin
temporal de normas y, por consiguien-
te, de aplicacin ultraactiva de las
disposiciones que estuvieron vigentes
al tiempo de perfeccionamiento del
contrato, y que sean posteriormente
modificadas . En este sentido, agrega
que la teora de los derechos adquiri-
dos, recogida en este artculo 62, que
dice que si un acto jurdico -en este
caso un contrato- se realiz al amparo
de cierta normatividad, es dicha nor-
matividad la que rige para los hechos
sucesivos que se desprendan de ese
contrato, aunque en el transcurso del
tiempo dichas reglas originales sean
modificadas o derogadas por otras.
Los derechos adquiridos son, enton-
ces, los de regirse por un acuerdo de
voluntades que se tom como vlido
en el momento de ser establecido .
Sin embargo, tal como hace RUBIO,
BERNALES expresa su desconten-
to con este precepto constitucional.
A su juicio, la santidad absoluta
no es nada saludable ante eventuales
convulsiones econmicas imprevisi-
bles que pueda experimentar el pas.
Si bien el Cdigo Civil contempla la
excesiva onerosidad de la prestacin
como un mecanismo para enfrentar
dichas convulsiones, ello es insufi-
ciente. Mejor es conferir la posibilidad
al legislador de modificar los trminos
contractuales de forma automtica
para enfrentar con celeridad situacio-
nes urgentes, en lugar de esperar a que
el Poder Judicial lo haga. De hecho,
situaciones de esta clase generaran un
enorme aumento del nmero de proce-
sos judiciales destinados a corregir
el contrato en curso de ejecucin .
3. La tesis de la santidad relativa.
La tesis de la santidad relativa es la 111
que puede considerarse hoy dominan-
te. Su expositor principal es el profe-
sor Carlos CRDENAS QUIRS.
Esta tesis tambin ha sido defendida
por los destacados profesores Manuel
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Max
ARIAS SCHREIBER PEZET, Bal-
do KRESALJA ROSSELL, Csar
OCHOA CARDICH, Juan ESPINO-
ZA ESPINOZA y, ms recientemente,
por Anbal TORRES VSQUEZ.
CRDENAS parte de la considera-
cin de que la absoluta santidad de
los contratos es propia del liberalis-
mo clsico que resulta muy anticuado
para estos tiempos, en los que prima
una visin humanista del contrato, de-
jndose de lado la concepcin mera-
mente individualista de ste. Por ende,
se impone la necesidad de ensayar una
interpretacin que restrinja los alcan-
ces de la teora de los derechos adqui-
ridos en el campo de la contratacin
privada:
Lo expuesto explica que, frente a cir-
cunstancias verdaderamente graves, el
legislador vea la necesidad de inter-
venir, excepcional y transitoriamente,
en las relaciones jurdicas en curso de
ejecucin () Si la fuerza de la ley,
que el individualismo liberal extiende
al contrato, puede ser afectada por me-
didas de excepcin, cabe proclamar
la llamada santidad, soberana o intan-
gibilidad del contrato como dogma?
Si la respuesta fuera afirmativa, posi-
cin que no comparto, entonces habra
R E V I S T A J U R I D I C A
 que propender tambin el inmovilis-
mo legal o inmutabilidad de orden
legal, invocando para ello la idea de
inseguridad que produce todo cambio
legislativo .
Ante ello, CRDENAS asevera que
lo apropiado es implantar la teora de
los hechos cumplidos en materia con-
tractual, de modo que el artculo III
112 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
sea aplicable tambin a tal materia:
El artculo III citado consagra la
aplicacin inmediata de la ley, lo que
supone, en el caso especfico de las re-
laciones obligatorias vigentes, es decir
aquellas que se encuentran en curso
de ejecucin, que se les aplique las
nuevas normas imperativas o de orden
pblico, mas no las supletorias de la
voluntad de las partes. Ello se expli-
ca por el hecho de que no pueden ser
invocados derechos irrevocablemente
adquiridos respecto de normas de or-
den pblico o de carcter imperativo
. () A continuacin CRDENAS
expone una idea que considero de
suma importancia para mi anlisis:
Debe indicarse que la aplicacin in-
mediata de la ley a las relaciones en
curso de ejecucin no implica que
sean afectadas las condiciones de va-
lidez y forma de dichas relaciones. Si
ello se admitiera, se tratara de una
aplicacin retroactiva de la ley que,
como se ha expresado, est autorizada
por la Constitucin nicamente en el
campo penal .
CRDENAS tambin argumenta que
la teora de los derechos adquiridos
no puede ser la acogida por el artculo
62 de la Constitucin, ya que afirmar
lo contrario implicara reconocer que
todos los contratos gozaran, al me-
nos en teora, de las ventajas que ofre-
cen los contratos-ley, incluso de ma-
nera ms amplia. Con esto no tendra
mayor sentido diferenciar entre un
contrato cualquiera y un contrato-ley.
Pero hay ms, CRDENAS asevera
que sosteniendo la aplicabilidad de la
teora de los derechos adquiridos a los
contratos privados se puede arribar a la
idea absurda segn la cual los contra-
tos privados ostentan un privilegio de
intangibilidad superior al de los con-
tratos-ley, porque mientras la intangi-
bilidad de los contratos-ley se refiere
a ciertos aspectos, la intangibilidad de
los contratos privados segn la teora
de los derechos adquiridos- abarca to-
dos sus aspectos, sin excepcin .
En tal contexto, CRDENAS seala
que se hace necesaria una interpreta-
cin restrictiva. Al respecto seala: Si
los contratos pueden celebrarse libre-
mente, si bien con sujecin a las nor-
mas imperativas y de orden pblico,
es razonable pensar que si tales nor-
mas son alteradas, las nuevas normas,
en la medida en que tengan tambin
carcter imperativo o de orden pbli-
co, resulten de aplicacin a la relacin
obligatoria en curso de ejecucin. Se
tratara de un caso de simple aplica-
cin inmediata de la ley . CRDE-
NAS insiste en la consideracin segn
la cual carece de sentido entender que
la teora de los derechos adquiridos es
aplicable a los contratos, toda vez que
ello se traducira en una injustificada
equiparacin entre el contrato-ley y
el contrato privado: Qu justifica-
cin, qu utilidad tendra entonces el
reconocimiento constitucional de los
contratos-ley de manera concreta si no
constituyen una figura excepcional?
Dado que para el sistema peruano lo
esencial es la predominancia de las
normas de orden pblico, las partes
no pueden pactar en sentido diverso:
Si tales normas de orden pblico son
derogadas, modificadas o suspendidas
por otras nuevas del mismo carcter,
estas ltimas deben ocupar necesa-
riamente su lugar. Empero, ello no
ocurrir si las nuevas normas tiene
naturaleza puramente supletoria. Y
en seguida CRDENAS se pregunta
por qu no interpretar que el primer
prrafo del artculo constitucional se
refiere precisamente a este supuesto y,
por tanto, reservar la intangibilidad de
los contratos slo a aquellos aspectos
que no conciernan a cuestiones que
involucran normas de orden pblico
o imperativas? No sera esto cohe-
rente con el ordenamiento jurdico en
su conjunto? Concluye el autor que
venga citando destacando que con su
interpretacin restrictiva se corregi-
ra el exceso verbal de la norma, atri-
buyndole alcances menos amplios de
los que supuestamente le correspon-
den, partiendo de una interpretacin
sistemtica o interdependiente .
DE LA PUENTE tambin ha sealado
que lo mejor hubiera sido no estable-
cer la intangibilidad de los contratos
en el artculo 62 de la Constitucin,
sino continuar con el rgimen de in-
tervencin estatal sobre los contratos
en ejecucin, tal como indica el art-
culo 1355 del Cdigo Civil . Dado
que el enfoque liberal clsico sobre el

10
Enrique BERNALES BALLESTEROS. op. cit. 364.
11
Carlos CRDENAS QUIRS. Autonoma privada, contrato y Constitucin. En: AAVV. Contrato y Mercado. Lima: Gaceta Ju-
rdica, 2000, p. 68.
12
Carlos CRDENAS QUIRS. op. cit. p. 70.
13
Carlos CRDENAS QUIRS. op. cit. p. 71.
14
Carlos CRDENAS QUIRS. op. cit. p. 79: De acuerdo con su normatividad, los llamados contratos-ley conceden slo dere-
chos de estabilidad del rgimen tributario referido al impuesto a la renta; del rgimen de libre disponibilidad de divisas; de libre
remesa de utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos que perciban los inversionistas y sus empresas; de utilizar el tipo de
cambio ms favorable que se encuentre en el mercado cambiario; el derecho a la no discriminacin; a la estabilidad de los regme-
nes de contratacin de trabajadores en cualquiera de sus modalidades, as como de los regmenes de promocin de exportaciones;
y, en el caso de los contratos de arrendamiento financiero, de estabilidad total del rgimen tributario.
En el caso de los contratos en general, la estabilidad comprendera todas las cuestiones vinculadas a ellos, sin excepcin ni res-
triccin alguna. En ese orden de ideas, el rgimen sera ms ventajoso, sin necesidad de requerirse la celebracin de un contrato
con una entidad del Estado. sta sera, en definitiva, la diferencia entre uno y otro supuesto. Mientras los contratos-ley vincula-
ran a un particular con el Estado, el principio de intangibilidad del contrato regira para todos los contratos celebrados entre
particulares.
15
Carlos CRDENAS QUIRS. op. cit. p. 80.
16
Carlos CRDENAS QUIRS. op. cit. p. 81.

R E V I S T A J U R I D I C A
contrato ya ha sido superado, no existe () la Constitucin deriva hacia la que de algn modo limite o canalice
inconveniente alguno para aceptar que inmutabilidad del contrato por razones la libertad de contratar () Lo que
el Estado ostenta amplias facultades de leyes posteriores a su celebracin, la Constitucin debe haber estableci-
de limitacin de la autonoma privada mientras que el Cdigo Civil permite do es que ninguna ley puede modifi-
de los sujetos. Por ello no cabe duda que leyes posteriores puedan impo- car los trminos y condiciones de un
que las reglas y limitaciones deben ner reglas o establecer limitaciones al contrato ya ejecutado, pues se estara
observarse en los contratos celebrados contenido de contratos ya celebrados atentando contra derechos adquiridos
despus de la entrada en vigencia de () Pienso que en tanto no se declare y destruyendo la seguridad jurdica
la ley que las impone, pero la situa- inconstitucional el artculo 1355 ste . Concluye este autor declarando su
cin no es tan evidente en el caso de continuar vigente, con la salvedad adhesin a la interpretacin propuesta
los contratos ya celebrados . El autor de que en casos especficos los jueces por CRDENAS, no sin antes subra- 113
reconoce que existiran dos escollos prefieran el artculo 62 de la Constitu- yar que las normas imperativas relati-
para admitir esto ltimo: i) la altera- cin sobre el artculo 1355 del Cdigo vas a la forma y condiciones de vali-
cin por ley de un contrato ya celebra- Civil, en aplicacin del artculo 138 de dez no pueden afectar a los contratos
do equivaldra a crear una relacin la Constitucin. ya celebrados .
jurdica distinta de la convenida por ARIAS SCHREIBER patrocina ideas De igual modo obran KRESALJA y
los contratantes, y ii) este procedi- anlogas , indicando que nuestro C- OCHOA, quienes respaldan en todos
miento determinara dar a la ley efecto digo Civil ha sido permeable a los sus trminos a la interpretacin ex-
retroactivo . profundos cambios introducidos en el puesta por CRDENAS y aaden que
DE LA PUENTE se encarga de estos transcurso del tiempo y al fenmeno la misma se encuentra reforzada por
escollos con este par de argumentos: del dirigismo y del intervencionismo la definicin del tipo de Estado de
i) Si los contratantes saben que existe contractual, pero sin abandonar esa Derecho prevista en la Constitucin y
una norma que precepta que las re- conquista que significa para la civili- por el sistema de economa social de
glas y limitaciones que imponga la ley zacin el respeto por la palabra em- mercado a que se refiere el artculo 58
en el futuro se aplicarn a los contra- peada. Agrega, siguiendo plantea- de la Norma Suprema. Aun cuando
tos ya celebrados, no obstante lo cual mientos de Louis JOSSERAND, que las declaraciones programticas del
celebran el contrato, estn aceptando el dirigimos contractual tiene que ser Estado Social de Derecho han sido
esta contingencia. Ello determina que orden y no anarqua y hay que evitar suprimidas o minimizadas en la Car-
uno de los efectos previstos al cele- que los excesos puedan provocar la ta de 1993, el artculo 43 declara que:
brar el contrato es tal aplicacin, y crisis de la contratacin, con todas La Repblica del Per es democrti-
ii) que las leyes modifiquen contratos sus funestas consecuencias. En tal ca, social, independiente y soberana.
en ejecucin, que han sido celebrados sentido, la finalidad de la regulacin Ciertamente una Repblica social y
antes de su puesta en vigencia, no es contractual es permitir una adecuada un rgimen econmico de economa
aplicacin retroactiva de dichas leyes, correlacin entre los intereses indivi- social de mercado no es compatible
sino una opcin que guarda cohe- duales y comunitarios, de un modo tal con un Estado Mnimo dedicado ex-
rencia con el sistema civil peruano, que la autonoma de la voluntad, al clusivamente a proteger a las personas
pues el artculo III del Ttulo Prelimi- tiempo que conserva su vigencia, no contra el robo, el fraude y el uso de la
nar del Cdigo Civil dispone que la sea absolutamente soberana. Como fuerza, y a garantizar el cumplimiento
ley se aplica a las consecuencias de derivacin de este enunciado, la es- de los contratos celebrados entre tales
las relaciones y situaciones jurdicas tabilidad contractual ha dejado de ser individuos . Por su lado, ESPINO-
existentes, con lo cual se est acep- dogma y la libertad no debe tener fin ZA tambin hace suyo el enfoque de
tando la teora de la aplicacin inme- exclusivamente egosta y debe conci- CRDENAS, y concluye que el ar-
diata de la ley, que no significa darle liarse con el bien comn . tculo 62 de la Constitucin se refiere
fuerza ni efectos retroactivos . Bajo Sobre tales argumentos, ARIAS slo al caso de las normas supletorias.
tal orden de ideas, DE LA PUENTE, SCHREIBER alega que el artculo 62 Con ello, la coexistencia con el artcu-
admitiendo que se ha producido el de la Constitucin es una norma que lo 1355 del c.c. sera posible, ya que
enfrentamiento entre la Constitucin y no est destinada a prohibir la dacin este ltimo se referira a normas impe-
el Cdigo Civil, cuya consecuencia es de leyes orientadas a regular aspectos rativas. En mi opinin, el artculo 62
la prevalencia de la primera sobre el de la contratacin () nada impide de la Constitucin se refiere a un su-
segundo, expresa esta visin de con- que en el futuro pueda dictarse una puesto general, mientras que el artcu-
junto en relacin al artculo 1355 del ley con carcter de emergencia y sus- lo 1355 c.c. a un supuesto especial .
Cdigo Civil y 62 de la Constitucin: tentada en razones de inters pblico, Finalmente, en su ms reciente libro,
17
Carlos CRDENAS QUIRS. op. cit. 82.
18
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general. Lima: Palestra, 2001, pp. 240 y 241.
19
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit. p. 236.
20
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit. p. 236-238.
21
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit. pp. 238 y 239.
22
Max ARIAS SCHREIBER PEZET. Exgesis. T. I. Lima: Normas Legales, 2011, p. 87.
23
Max ARIAS SCHREIBER PEZET. op. cit. pp. 87 y 88.

R E V I S T A J U R I D I C A
 TORRES manifiesta que el artculo 62 mente puede sino debe intervenir en el informarse (en un caso para producir y
de la Constitucin y el artculo 1355 contrato mediante la ley para imponer en el otro para adquirir), estudiando el
del Cdigo Civil pueden convivir, ya reglas o delimitar el contenido de los contexto en el cual se va a contratar
que no puede entenderse a la libertad contratos . (lo cual, incluye la normatividad vi-
contractual en un sentido tan absoluto, gente), invirtiendo tiempo y recursos
sino de una manera restringida, defen- 4. Una defensa de la tesis absoluta en la negociacin, celebracin, adop-
diendo- con tenacidad, como veremos de la santidad: los crticos plan- cin de formalidades y ejecucin en el
dentro de poco- una intervencin ra- teamientos del profesor Alonso MO- tiempo de sus prestaciones (ajustando
zonable del Estado. Dice TORRES RALES ACOSTA. su organizacin al contrato), canali-
que el Derecho de los contratos ha Como se podr advertir, la tesis de la zando aportes significativos con ese
114 abandonado el principio medioeval santidad absoluta es del gusto de fin, nos preguntamos si resulta co-
que consideraba que lo libremente pocos. Ya mostr que incluso quienes herente que la modificacin del orde-
acordado es justo como si fuera una -como RUBIO y BERNALES- sostie- namiento jurdico contractual alcance
verdad de fe, a consecuencia de haber- nen que la Constitucin ha instaurado a los contratos celebrados bajo la ley
se tomado conciencia de las categoras esta tesis, reniegan de esta solucin, anterior?, no afecta ello la seguridad
o clases de personas, o que comenz afirmando que se trata de una mala po- jurdica y con ello el incentivo a las
con los trabajadores, sigui con los in- ltica constitucional. Nuestra doctrina inversiones?, cmo exigirles a las
quilinos urbanos o rurales, luego con se muestra contraria a las ideas de los partes que prevean cualquier cambio
los deudores de prstamos dinerarios, parlamentarios Enrique CHIRINOS en las reglas de juego desde antes de
en los ltimos aos con los consumi- SOTO y Carlos TORRES Y TORRES la celebracin del contrato? y, si ello
dores y usuarios de bienes y servicios LARA que, en el seno del debate cons- fuera posible, no elevara ello exce-
() Una sociedad que defiende la san- titucional de 1993, defendieron con sivamente los costos de transaccin al
tidad de los contratos a pie de juntillas, energa la idoneidad de la santidad extremo que la contratacin no podra
por considerar que los contratantes son absoluta de los contratos como herra- producirse? .
personas iguales, libres, solidarias, mienta clave para alcanzar un vigoro-
fraternas, es una sociedad que vive de so desarrollo econmico . El intervencionismo estatal sobre
espaldas a la realidad, que esconde la No obstante, el profesor Alonso MO- contratos ya celebrados, segn MO-
cabeza como el avestruz para no ver RALES ACOSTA ha presentado-en RALES, sera nocivo para la econo-
que por lo general el contratante fuer- un informe publicado en internet ma nacional, ya que cada vez que el
te abusa del dbil, que lo nico que - cuestionamientos contra la doctri- Estado confunde su rol e interviene en
le interesa es el lucro, sin importarle na dominante: no slo asevera que los contratos crea deficiencias, prdi-
para nada la salud y moral pblicas, la intangibilidad plena del contrato da de recursos, desconfianza y desin-
la destruccin del medio ambiente, es consagrada en el artculo 62 de la centivos para la inversin. En cambio,
de los recursos naturales, el envene- Constitucin, sino que tambin afirma si opta por no intervenir, permite la
namiento de las aguas con los relaves que tal es la solucin ms convenien- eficiencia del sistema contractual, ya
mineros, el exterminio de las especies te. Veamos: que los particulares pueden tomar de-
marinas con la pesca indiscriminada, MORALES parte de la premisa segn cisiones ms beneficiosas y renegociar
el atentado contra la vida y la integri- la cual nuestra Constitucin acoge el en su caso (si lo acordado no permite
dad fsica con el ejercicio al margen modelo de economa social de mer- la maximizacin de sus beneficios),
de la ley de la actividad de transpor- cado, el cual cree y fortalece las de- sin que ello genere dudas sobre la se-
te terrestre y areo, el atentado diario cisiones econmicas de los agentes guridad de su inversin .
contra la salud y moral de la niez y la (empresas y consumidores), respeta la
juventud a travs de la prensa hablada, autonoma privada, la libre iniciativa, Luego MORALES presenta cuatro ar-
escrita y televisiva, etc. () En ma- la libre organizacin y la igualdad ante gumentos contra la tesis de la santi-
teria de contratos hay que rechazar la la Ley. No es un modelo perfecto, pero dad relativa:
tirana de la ley, de los jueces y de las es el modelo que ha modernizado pa-
partes, tratando de conciliar, en todo ses y permitido que otros se alejen del I) No es necesario negar la santidad
momento, los intereses econmicos subdesarrollo rpidamente (EE.UU., para evitar los abusos de los pode-
y los sociales, garantizando que haya Canad, Japn, Corea del Sur, Austra- res econmicos, dado que el orde-
crecimiento econmico, pero con de- lia, Nueva Zelanda, etc.). Agrega que namiento jurdico ha contemplado
sarrollo social () el Estado no sola- si las partes han hecho un esfuerzo por un mecanismo de defensa ante un
24
Max ARIAS SCHREIBER PEZET. op. cit. pp. 89 y 90.
25
Max ARIAS SCHREIBER PEZET. op. cit. p. 91.
26
Baldo KRESALJA ROSSELL y Csar OCHOA CARDICH. Derecho Constitucional Econmico. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009, p. 286.
27
Juan ESPINOZA ESPINOZA. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Lima: Grijley,
2011, p. 230.
28
Anbal TORRES VSQUEZ. Teora General del Contrato. T. I. Lima: Pacfico, 2012, pp. 47-50.
29
As lo informan Marcia RUBIO CORREA. op. cit. p. 282 y Baldo KRESALJA ROSSELL y Csar OCHOA CARDICH. Op. cit.
p. 282.

R E V I S T A J U R I D I C A
 exceso de los privados que afec-
te valores esenciales. Mecanismo
que se pueda hacer valer slo ante
el Poder Judicial () si el orden
pblico que se invoca se sustenta
en reglas bsicas de convivencia o
en derechos naturales, entonces
preexiste al contrato y cualquier
infraccin de ste invalida los
trminos contractuales, de con-
formidad con el Artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Ci-
vil () cuyo texto permite al Juez
con prudencia y equidad caso por
caso, pronunciarse sobre lo que es
orden pblico y buenas costum-
bres .
II) La teora de los hechos cumplidos
puede aplicarse en mltiples m-
bitos, pero no en sede contractual,
porque existe una conviccin de
principio y prctica que armoni-
za con el Rgimen Econmico
Constitucional: nadie sabe mejor
que las propias partes lo que ms
conviene a sus intereses y por ms
bien intencionada que sea la inter-
vencin del Estado (en favorecer
a una o a todas las partes), tendr
consecuencias negativas, genera-
r desconfianza e incertidumbre,
afectar la seguridad del trfico y
desincentivar las inversiones .
III) No es correcto entender que la
santidad absoluta disuelve la
diferencia entre los contratos pri-
vados y los contratos-ley. Esta
diferencia se mantiene siempre,
debindose tener en cuenta que la
suscripcin de un contrato privado
en modo alguno altera las potes-
tades y facultades el Estado sobre
los mbitos de su competencia,
cosa que s ocurre en un contra-
to-ley, en cuya celebracin s par-
ticipa el Estado, restringiendo su
ius imperium. MORALES propo-
ne un par de ejemplos: si bien el
Estado no puede cambiar las esti-
pulaciones de las partes en un con-
trato, por ejemplo, en el contrato
de arrendamiento, ello no implica
que esa operacin no pueda ser
30
Alonso MORALES ACOSTA. El artculo 62 de la Constitucin y su importancia en el Derecho contractual y en el desarrollo del
mercado. En: http://www.teleley.com/informes/inf_articulo62.pdf (consultado el 29.12.12).
31
Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. pp. 1 y 2.
32
Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 5.
33
Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 6.
34
Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 7.
gravada con el impuesto a la renta
respecto del arrendatario. Si bien
el Estado no puede interferir en
los trminos de una compraventa
internacional, ello no le impide fi-
jar los aranceles atendiendo a sus
polticas de comercio exterior .
iv) Es equivocado sostener que el
artculo 62 de la Constitucin se
refiere slo a las normas supleto-
rias, ya que eso no es lo que efec-
tivamente dice el texto de la Carta
Magna, pues si un contrato ya
naci bajo un rgimen legal, no
hay distingo que valga, la Carta
Constitucional no quiere que se
le toque, sus clusulas son inmu-
tables, slo las partes pueden al-
terarlas. Finalmente, agrega que
si lo que se persigue es evitar que
el Estado interfiera en la contrata-
cin este distingo abrira la puerta
para su elusin, pues bastara que
el Estado declarara que la norma
que est dando tiene carcter im-
perativo (por derivar de la nocin
de orden pblico) para que la refe-
rida norma sea aplicable al contra-
to vigente, con lo cual la finalidad
de la norma constitucional queda-
ra desnaturalizada y su eficacia
neutralizada .
5. El lado oscuro de la santidad:
los inconvenientes subsistentes.
Ha llegado mi turno, amable lector o
lectora. Era presupuesto indispensa-
ble informar con cierto detenimiento
en torno al estado de la cuestin hoy
en da, a fin de inyectarle claridad al
anlisis crtico que pasar a exponer
en este apartado.
Un primer sector del lado oscuro de la
santidad es la aplicacin, en el plano
de la praxis, de la tesis de la santidad
relativa. No tengo duda de que ms de
uno piensa que seguramente pretendo
buscarle la quinta pata al gato porque
la cuestin es, en verdad, elemental: el
legislador puede dar normas imperati-
vas y no imperativas, pero nicamente
las primeras pueden alterar los trmi-
nos de un contrato ya celebrado, no las
segundas. Pues no. La razn es muy
simple: no es esto exactamente lo que
postula la tesis de la santidad relati-
va y, por eso mismo, no le es del todo
aplicable el cuarto argumento expues-
to por MORALES. Paso a explicarme
con ms detalle:
Recurdese que la tesis de la santi-
dad relativa indica que hay un tipo de
normas imperativas que era incapaz
de alterar los trminos de un contrato 115
ya celebrado: las normas imperativas
sobre la forma y normas imperativas
sobre la validez. Y aqu est el pelia-
gudo problema: qu normas que re-
gulan el contrato, siendo imperativas,
no tienen que ver con la validez del
mismo? Por qu esta pregunta cons-
tituye un serio inconveniente? Lo es
debido a que, segn opinin unni-
me de los estudiosos de la validez del
negocio jurdico (y el contrato es el
ejemplo paradigmtico del negocio o
acto jurdico), toda norma imperativa
que regula a un negocio, se vincula a
su validez. De hecho, las normas im-
perativas sobre la forma del negocio
tambin son normas de validez.
Deca que la tesis de la santidad re-
lativa puede neutralizar la cuarta cr-
tica de MORALES: no es cierto que
los trminos contractuales queden
abandonados a su suerte frente a la
libre discrecionalidad del legislador,
dado que las normas imperativas so-
bre forma y condiciones de validez no
pueden afectar contratos ya celebra-
dos antes de su puesta en vigencia. Sin
embargo, segn la teora de la validez
del negocio jurdico, tales normas no
existiran. Esta circunstancia no hara
ms que fortalecer la crtica formulada
por MORALES.
As es, conforme a la ms acreditada
doctrina, la validez del negocio o acto
jurdico (y, por ende, del contrato) im-
porta establecer que el negocio no ten-
ga defectos o vicios en alguna parte de
su estructura, puesto que si los tuviera
el negocio devendra en invlido. Y
cuando se habla de estructura, debe
entenderse-como enseaba uno de
nuestros ms conspicuos estudiosos
R E V I S T A J U R I D I C A
 de la materia - que se hace referencia a rdica no sintoniza con alguna nor- En mi opinin, si lo que se pretende
los elementos, presupuestos y requisi- ma imperativa . La doctrina italiana, es hacer una interpretacin restrictiva
tos del negocio. Es muy grfica la doc- especialmente relevante dada la enor- del artculo 62 de la Constitucin, no
trina que indica que la validez signi- me influencia de su Cdigo Civil en parece adecuado que la validez del
fica que los componentes del negocio el nuestro, tambin se expresa en este contrato se tome como punto de refe-
cumplen con las directrices que para sentido. De este modo, se ha dicho que rencia.
ellos establece el sistema jurdico. El la invalidez expresa un juicio desfa-
negocio vlido es, pues, un negocio vorable del ordenamiento jurdico en Si yo tomo a la forma del contrato y
jurdicamente regular. Es fcil en- relacin al negocio, de modo que la sostengo: las normas imperativas
tender a la invalidez, entonces, como invalidez tpicamente hace referencia que regulan la forma no se aplican a
116 irregularidad jurdica . La invalidez, a la estructura del acto . Tomando a la los contratos ya celebrados antes de su
a su vez, tiene dos tipos: la nulidad y nulidad como paradigma de invalidez, puesta en vigencia. Ante ello, se me
la anulabilidad. La nulidad se presenta se afirma que en sta hay una carencia puede preguntar y las normas im-
cuando el defecto o vicio que aqueja de los requisitos exigidos por la ley, perativas que regulan la capacidad, la
a la estructura del negocio involucra de tal suerte que se tiene una diver- posibilidad del objeto o la licitud de la
intereses que el ordenamiento jurdi- gencia entre el estado de hecho puesto finalidad del negocio? Por qu unas
co considera relevantes para toda la ante el juez, y el esquema del supuesto s y otras no? Por qu la capacidad
comunidad, o sea intereses no dis- de hecho del negocio, el cual es confi- sera ms o menos importante que la
ponibles por los particulares que ce- gurado por el legislador . Un clsico forma del negocio? Por qu el objeto
lebran el negocio. En otras palabras, autor asociaba el asunto a la idea de sera ms o menos importante que la
la irregularidad que presenta el ne- desperfecto, cuando sealaba que la declaracin? Por qu la posibilidad
gocio nulo afecta intereses que el or- invalidez indica la posible negativa del objeto sera ms o menos impor-
denamiento considera de relevancia culminacin del normal procedimien- tante que otros factores estructura-
general. La anulabilidad, en cambio, to de formacin del contrato; culmi- les? Admito que se pueden esbozar
se tiene cuando la irregularidad del nacin que, como tal, se contrapone a algunas respuestas, pero lo cierto es
negocio nicamente afecta intereses aquella de la validez, o perfeccin . que en este momento no se pueden
particulares, que son, por consiguien- hallar en nuestra doctrina: he aqu,
te, disponibles por la o las partes . Por lo tanto, toda norma imperativa amable lector o lectora, parte del lado
que incide sobre el negocio, se vincula oscuro de la santidad contractual en
La validez implica que los presupues- a su validez. Si hay un desperfecto nuestro sistema legal. Pero ese lado
tos, elementos y requisitos del nego- en el negocio que ocasiona su invali- oscuro es ms extenso.
cio respeten las normas imperativas dez, de por medio est-necesariamen-
que les resultan aplicables. Ya Jos te una norma imperativa. No existen En efecto, otra parte del rea oscura
LEN BARANDIARN destacaba normas imperativas que regulen al ne- tiene que ver con la distincin entre
que la invalidez (que l denominaba gocio, pero que no se vinculen a su va- normas imperativas, supletorias y dis-
nulidad en sentido general) presu- lidez. Siendo ello as, cuando se dice positivas. Toda vez que el artculo 62
pona que el acto o negocio jurdico que el artculo 62 de la Constitucin de la Constitucin constituye una re-
careca de un ingrediente primordial no se refiere a las normas imperativas gulacin sobre lmites a la autonoma
exigido por el ordenamiento o alguno que regulan el contenido de los con- privada, debe considerarse que esta
de sus aspectos violaba una prohibi- tratos, pues esa alusin necesariamen- norma constitucional no puede referir-
cin legal . Nuestra doctrina actual te es total, no puede ser parcial. No es se a las normas dispositivas, ni tam-
tambin es unnime al sealar que la viable distinguir entre normas impe- poco a las supletorias. Por tal razn,
invalidez se presenta cuando algn rativas que regulan validez y normas en mi opinin no puede existir una re-
factor de la estructura del negocio ju- imperativas que no regulan tal cosa. lacin regla general-regla especial,
35
Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 9.
36
Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 10.
37
Lizardo TABOADA CRDOVA. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. Lima: Grijley, 2002, p. 149: para quien resulta de
primera importancia tener en cuenta que () a pesar de la diversidad de opiniones, existe en la actualidad en nuestro concepto,
una tendencia cada vez ms uniforme a establecer que la estructura del supuesto de hecho, denominado negocio jurdico, est
conformado por elementos, requisitos y presupuestos.
Dentro de los elementos del negocio jurdico, existe uniformidad total en considerar que la declaracin o declaraciones de volun-
tad constituyen el elemento fundamental del negocio jurdico () la mayora de los autores considera que los elementos son la
declaracin de voluntad y la causa.
Adems de los dos elementos, en la actualidad se acepta tambin que el negocio jurdico tiene dos presupuestos, antecedentes o
trminos de referencia, los cuales son el sujeto y el objeto, debido a que a
nivel del negocio jurdico nadie afirma ya que el agente capaz y el objeto sean elementos del negocio jurdico () habida cuenta
que es absurdo sostener que el sujeto y el objeto, que son entes que existen en la realidad jurdica con independencia del supuesto
jurdico, puedan ser elementos o componentes del negocio jurdico.
Debe quedar claramente establecido, que existe tambin coincidencia en sealar que los dos presupuestos antes mencionados
forman parte de la estructura del negocio jurdico, pero no como elementos, sino como presupuestos ()

R E V I S T A J U R I D I C A
tal como la plantea parte de la doctrina
de la santidad relativa, entre el ar-
tculo 62 de la Constitucin y el ar-
tculo 1355 del Cdigo Civil, porque
las normas dispositivas y supletorias
tienen una naturaleza muy diversa a la
de las normas imperativas. stas tie-
nen ntima relacin con los lmites a la
autonoma privada; aqullas, muy por
el contrario, no.
Las normas supletorias presuponen
que la o las partes no hayan regulado
un determinado aspecto del negocio,
de modo que se presenta una laguna
en la determinacin voluntaria. Las
normas supletorias suplen, preci-
samente, estas lagunas. Las normas
supletorias actan, entonces, sobre
aquellos aspectos que los sujetos han
dejado sin reglamentacin al celebrar
el negocio . Un ejemplo se encuentra
en el artculo 1530 del Cdigo Civil, el
cual establece que, salvo pacto en con-
trario, el vendedor asume los gastos de
entrega y los gastos de transporte a un
lugar distinto del de cumplimiento los
asume el comprador. Si en el contrato
de compraventa, las partes nada pac-
tan sobre los gastos de entrega, se tie-
ne que aplicar esta norma dispositiva.
Las normas dispositivas, en cambio,
estn dirigidas a establecer un orden
de intereses estndar, pero nada impi-
de a las partes alterar dicho orden ins-
taurando diferentes reglas en su nego-
cio jurdico. As, la norma dispositiva
contiene una regla que se aplica dentro
de los lmites en los que no haya sido
dictada por los sujetos una regla dis-
tinta . Un ejemplo lo encontramos en
el artculo 1005 del Cdigo Civil, el
cual dispone que el usufructo se rige
por el contenido de su acto constituti-
vo y, en lo no previsto en ste, por el
Ttulo III de la Seccin III del Libro V
del Cdigo Civil.
Un distinguido estudioso, ensea que
las normas supletorias y dispositivas
no constituyen lmites a la autonoma
privada, ya que los lmites genuinos
estn construidos en base a normas in-
derogables. As es, las normas de dere-
cho privado se distinguen en deroga-
bles e inderogables. Para la aplicacin
de las inderogables, es del todo irrele-
vante la eventual voluntad conforme o
disconforme de sus destinatarios, cosa
que no ocurre con las derogables, don-
de dicha voluntad s es determinante
para su aplicacin . Claro, de qu l-
mites puede hablarse si los particu-
lares pueden derogar tales normas.
Un lmite que puede ser trasgredido,
ciertamente no es tal. Esto explica la
razn por la que connotados autores,
como Massimo BIANCA, estudien las
normas supletorias y dispositivas al
margen de los lmites que experimenta
la voluntad en la contratacin en vir-
tud de las normas imperativas . Entre
normas imperativas, por un lado, y
normas dispositivas y supletorias, por
otro lado, hay una neta contraposi-
cin. Mientras las primeras restringen
a la autonoma privada, las segundas
son amigas de la autonoma privada,
ya que en lugar de limitar, facilitan el
desarrollo de esta autonoma .
Ahora bien, retomando mi idea ante-
rior, opino que no puede establecerse
una relacin de regla general-regla
especial entre el artculo 62 de la
Constitucin y el artculo 1355 del
Cdigo Civil, de modo que el prime-
ro se refiera slo a las normas suple-
torias, en tanto que el segundo a nor-
mas imperativas. Para principiar en
relacin a este aserto, para que exista
una relacin de regla general-regla
especial debe existir una antino-
mia, esto es que dos normas sean in-
compatibles. Segn ensea Norberto
BOBBIO, la antinomia presupone la
concurrencia de dos condiciones: que
las normas incompatibles pertenezcan
a un mismo ordenamiento jurdico y, 117
por otro, que posean un mismo mbito
de vigencia temporal, espacial, perso-
nal y material Cmo resolver la in-
compatibilidad mencionada? En sede
de Teora General del Derecho se han
elaborado tres criterios de solucin
abstractamente posibles. Dichos cri-
terios son: el jerrquico-segn el cual
la norma de rango superior prevalece
sobre la de rango inferior-, el cronol-
gico segn el cual la norma posterior
prevalece sobre la anterior, y el de es-
pecialidad segn el cual la norma de
contenido ms particular o concreto
prevalece sobre la de contenido ms
general o abstracto . El criterio de es-
pecialidad slo aplica cuando las nor-
mas incompatibles tengan un mbito
de vigencia slo parcialmente coinci-
dente. La razn de este ltimo criterio
es clara, puesto que ley especial es
aquella que deroga una ley ms gene-
ral, o sea que substrae de una norma
una parte de la materia para someterla
a una reglamentacin diversa ().
La aplicacin del criterio de especia-
lidad presupone el paso de una regla
ms amplia (que abarque cierto genus)
a una regla derogatoria menos amplia
(una species del genus) . Cabe preci-
sar que un problema diferente es el re-
lativo al orden de preferencia entre los
mentados criterios, ya que a menudo

Finalmente, en la actualidad se acepta tambin que adems de los elementos y de los presupuestos, el negocio requiere tambin
para su validez de ciertos requisitos, aplicables unos a los elementos y otros a los presupuestos (el resaltado me pertenece).
Ntese, pues, que no slo los elementos, sino tambin los presupuestos y requisitos guardan muy estrecha relacin con la validez
del negocio jurdico.
38
Massimo BIANCA. Derecho Civil 3. El contrato. Traduccin de Fernando HINESTROSA y dgar CORTS. Bogot: Universi-
dad Externado de Colombia, 2007, p. 631.
39
Lina BIGLIAZZI GERI; Ugo NATOLI; Francesco Donato BUSNELLI y Umberto BRECCIA. Derecho Civil. T. I. Vol. II. Traduc-
cin de Fernando HINESTROSA. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 1032 y 1045.
40
Jos LEN BARANDIARN. Tratado de Derecho Civil peruano. T. II. Lima: WG Editor, 1991, pp. 350 y 351.
41
Fernando VIDAL RAMREZ. El acto jurdico. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p. 487; Anbal TORRES VSQUEZ. Acto jurdico.
Lima: IDEMSA, 2012, pp. 824-828; Juan ESPINOZA ESPINOZA. El acto jurdico negocial. Lima: Rodhas, 2011, pp. 475-477.
42
Franco CARRESI. Il contratto. T. II. Miln: Giuffr Editore, 1987, p. 616.
43
Rodolfo SACCO. En: Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. Il contratto. T. II. Turn: Unione Tipografica Editrice Torinese, 1993,
p. 482.
44
Francesco MESSINEO. Il contratto. T. II. Miln: Giuffr Editore, 1972, p. 167.

R E V I S T A J U R I D I C A
 a un mismo caso es aplicable ms de
uno de ellos y con resultado diverso.
Ello da lugar a las denominadas anti-
nomias de segundo grado. Es pacfico
en la doctrina que el criterio jerrquico
prevalece sobre los otros dos y que el
de especialidad, por regla general, pri-
ma sobre el cronolgico .
Ahora bien, las normas imperativas,
118 supletorias y dispositivas no pueden
formar parte de un mismo genus. Por
el contrario, hay una diferenciacin
trascendental entre ellas. Unas se vin-
culan con los lmites a la autonoma
privada, y regulan intereses que el
legislador considera de sensible im-
portancia, por lo que los sustrae del
control de los particulares. En cambio,
las otras normas son ajenas a la idea de
lmite, y regulan intereses disponibles
por los sujetos. Esta sustancial dife-
rencia teleolgica es ms que suficien-
te -segn una clsica y autorizada opi-
nin no cuestionada hasta hoy - para
sostener que las normas dispositivas
y supletorias merecen un tratamiento
jurdico diferenciado de aqul que co-
rresponde a las normas imperativas.
Por consiguiente, si se afirma que el
artculo 62 de la Constitucin se refie-
re a las normas dispositivas y supleto-
rias, en tanto que el artculo 1355 del
Cdigo Civil a las normas imperati-
vas, y que la primera es una norma de
tipo especial, en tanto que la segunda
una de tipo general; se presentan un
par inconvenientes de no escasa im-
portancia.
As es, primero, parece difcil que una
norma constitucional resulte ser una
especificacin de una norma del Cdi-
go Civil. En todo caso, ante el enfren-
tamiento entre los criterios de especia-
lidad y jerarqua, se tiene que preferir
a este ltimo, segn la recomendacin
45
Vincenzo ROPPO. El contrato. Traduccin de Nlvar CARRETEROS TORRES, al cuidado de Eugenia ARIANO DEHO. Lima:
Gaceta Jurdica, 2009, p. 454.
46
Vincenzo Roppo. Op. cit. p. 455.
47
Francesco GAZZONI. Manuale di Diritto Privato. Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, pp. 14-16.
48
Massimo BIANCA. op. cit. pp. 533 y 534.
49
Vincenzo ROPPO. op. cit. p. 454.
50
Norberto BOBBIO. Teora General del Derecho. Traduccin de Jorge Guerrero. Bogot: Temis, 1992, pp. 188 y 189.
51
Norberto BOBBIO. op. cit. p. 191.
52
Norberto BOBBIO. op. cit. p. 195.
53
Norberto BOBBIO. op. cit. p. 204.
54
Francesco CARNELUTTI. Metodologia del Diritto. Padua: Casa Editrice Dottore Antonio Milani, 1939, pp. 19 y ss.
R E V I S T A J U R I D I C A
general de la doctrina. Ntese que el cional- evito que la misma se presente:
artculo 62 de la Constitucin se en- no soluciono la antinomia, sino que la
cuentra respaldado tambin por el cri- prevengo .
terio cronolgico.
Lo que acabo de sealar, no lo nie-
Segundo, y este es inconveniente ms go, tiene el aspecto de una precisin
serio, la aplicacin de las normas su- meramente terminolgica. Pero no, lo
pletorias, dispositivas e imperativas, que ocurre es que esa interpretacin
en conjunto, no puede dar lugar a una restrictiva del artculo 62 de la Consti-
antinomia. La aplicacin de normas tucin involucra, a su vez, otros incon-
imperativas, como ya qued dicho, venientes peliagudos:
constituye un asunto harto diferente al
de la aplicacin de las normas supleto- La aludida interpretacin restrictiva
rias y dispositivas, de manera que no parte de una premisa que ya ha sido
pueden constituir el mbito comn de cuestionada: que la aplicacin de nor-
aplicacin que es presupuesto indis- mas imperativas, dispositivas y suple-
pensable para la antinomia normativa. torias pueden conformar un solo asun-
Acompeme, amable lector o lectora, to, de manera que una interpretacin
a ver esto con ms detalle: ms amplia o estricta del artculo 62
de la Constitucin puede implicar que
La doctrina de la santidad relativa ste se refiere a los tres tipos de nor-
parece entender que el artculo 1355 mas. Sin embargo, el artculo 62 de la
del Cdigo Civil establece que el le- Constitucin no puede referirse a nor-
gislador puede cambiar el contenido mas que no sean imperativas, ya que
de los contratos ya celebrados, ejerci- las normas dispositivas y supletorias
tando su poder de dar normas. En tanto no tienen que ver con los lmites a la
que el artculo 62 de la Constitucin, autonoma privada. De manera que si
restrictivamente entendido, indica que se ensaya una interpretacin restricti-
el legislador puede cambiar el conte- va del artculo 62, en el sentido de que
nido de los contratos ya celebrados, se refiere nicamente a normas dis-
pero slo dando normas imperativas, positivas y supletorias, ste perdera
no supletorias ni dispositivas. As las prcticamente todo su sentido prcti-
cosas, opino que no es apropiado sos- co. Y una interpretacin que condu-
tener que en este escenario el artculo ce a vaciar el significado prctico de
1355 del Cdigo Civil sea una norma un precepto constitucional no parece
general, en tanto que el artculo 62 de oportuna. Creo que esto es ms fcil
la Constitucin una norma especial. de apreciar con un enfoque aplicativo:
No, porque esto, tcnicamente hablan-
do, constituye una superacin de la La tesis de la santidad relativa sos-
supuesta antinomia por interpretacin tiene que el contrato ya celebrado
y, en consecuencia, no implica de nin- puede ser alterado por las normas que
gn modo aplicacin de criterio de es- dicte el legislador, pero stas slo pue-
pecialidad (por eso no puede hablarse den ser imperativas, no dispositivas
de regla general-regla especial). Es ni supletorias. Ahora, qu ocurrira
decir, no me valgo de alguno de tres si negamos esto y entendemos que el
criterios para solucionar la antinomia, legislador pudiese alterar el contenido
sino que-en este caso, va interpreta- de los contratos mediante la dacin
cin restrictiva de la norma constitu- de normas supletorias y dispositivas?
Pues casi nada, porque si las partes no
aceptan la nueva regulacin, pueden
cambiarla sin mayor inconveniente,
justamente porque las normas dispo-
sitivas y supletorias son derogables.
Entonces surge otra interrogante por
qu proteger los trminos de los con-
tratos ya celebrados de la nueva legis-
lacin dispositiva y supletoria, si las
partes pueden librarse de ella sin nin-
gn problema ya que se trata de legis-
lacin derogable? Por qu la Consti-
tucin, en su artculo 62, blindara es la poltica efectivamente adoptada
a los contratos de un factor (nueva
normativa dispositiva y supletoria) del
cual las propias partes pueden librarse
fcilmente (porque se trata de norma-
tiva derogable)? Como se podr ad-
vertir, la interpretacin restrictiva que
maneja la tesis de la santidad relati-
va desemboca en un exceso: quita casi
todo contenido prctico al artculo 62
de la Constitucin. Un partidario de
la tesis crtica de MORALES podra
agregar de inmediato: Por qu aten-
tar contra el significado prctico de
una norma de la Carta Magna a fin de
preservar una norma del Cdigo Civil,
no debera ocurrir, ms bien, todo lo
contrario?
Por qu se presenta el inconvenien-
te? Pues por lo que ya he mencionado
ms de una vez: la aplicacin de nor-
mas supletorias y dispositivas son un
asunto muy ajeno a los lmites de la
autonoma privada. El artculo 62 de
la Constitucin contiene un precepto
relativo a los lmites de la autonoma
privada, por ello no guarda relacin
con las normas dispositivas y/o suple-
torias, que no son empleadas por el le-
gislador para limitar dicha autonoma.
Implican todas estas consideraciones
que hay que respaldar la teora de los
derechos adquiridos en el mbito de la
contratacin? El tratar de asomarse al
lado oscuro de la santidad, nos hace
ver que sta debe ser comprendida de
en trminos absolutos? No lo creo.
A primera vista, no puede negarse
que hay una contraposicin entre el
artculo 62 de la Constitucin y el ar-
tculo 1355 del Cdigo Civil. Si ello
es as, no caben dudas para considerar
Pierluigi CHIASSONI. Tcnicas de interpretacin jurdica. Traduccin de Pau Luque Snchez y Maribel Narvez Mora. Madrid:
55
Marcial Pons, 2011, pp. 316-318.
que ste ltimo ha sido derogado t-
citamente. Empero, creo que hay que
evitar la antinomia porque as lo im-
pone la sistemtica de la Constitucin.
Decir esto, naturalmente, me obliga
a referirme a la tesis defensora de la
santidad absoluta.
Me parece que hay dos cuestiones que
deben deslindarse: i) cul es la me-
jor poltica econmica que se puede
adoptar en la Constitucin?, y ii) cul los jueces reciban un caudal descomu-
nal de procesos.
por nuestra Constitucin? Son dos
cuestiones muy diversas entre s: una
es de lege ferenda, la otra es de lege
data. Se pueden discutir por horas y
horas sobre cul es la respuesta a la
primera cuestin, pero la segunda s es
ms sencilla.
En este punto, me adhiero a las ideas
de la doctrina mayoritaria, por lo que
considero que la tesis de la santi-
dad absoluta no encuadra dentro del
esquema de la economa social de
mercado que acoge nuestra Constitu-
cin. Aplicar la teora de los derechos
adquiridos al contrato, hoy en da, es
aceptar la vigencia de un enfoque del
Derecho contractual propio del siglo
XIX. Equivale a decir que las ideas
decimonnicas ya superadas- del
fundador de la teora de los derechos
adquiridos, Georges Antoine CHA-
BOTT DE LALLIER (1758-1819),
y de su mximo exponente, Philippe
Antoine MERLIN (1754- 1838) si-
guen vigentes en el campo de los con-
tratos, en pleno siglo XXI. El Derecho
contractual ha evolucionado de forma
asombrosa en la ltima centuria, mo-
tivo por el cual albergo muchas dudas
sobre la idoneidad de seguir aplicando
actualmente la teora en mencin.
No creo que contra esta consideracin
se pueda oponer el argumento segn
el cual los jueces pueden impedir los
abusos de los privados valindose del
artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil o de otros mecanismos,
como la excesiva onerosidad de la
prestacin. Pues si se dice que el le-
gislador no debe intervenir porque lo
hace mal, lo mismo se puede aseverar
en relacin a los jueces. Lamentable-
mente nuestras autoridades polticas y
judiciales no tienen buen prestigio en
los tiempos actuales, de modo que no
habra mucha diferencia en confiar en
los jueces o en los legisladores a fin de
hacer frente a los fenmenos de abuso
de poder privado o de imponderables
problemas econmicos que afecten
a toda la poblacin. Como bien dice
BERNALES, es ms prctico que la
ley solucione el problema, antes que 119
La tesis de la santidad relativa criti-
caba a la tesis de la santidad absolu-
ta el hecho de disolver las diferencias
entre el contrato privado y el contrato
ley. Empero ya se vio que esta crtica
interpretativa se le puede aplicar tam-
bin a la tesis de la santidad relati-
va, ya que sta afecta el significado
prctico del artculo 62 de la Consti-
tucin. No obstante, no puedo dejar
de mencionar que el hecho de que
si fuera cierto (aunque ya se vio que
MORALES lo niega) que la tesis de la
santidad absoluta termina por diluir
la diferencia entre a entre contrato-ley
y contrato privado, ello no sera un ar-
gumento decisivo contra la tesis de la
santidad absoluta.
En efecto, que diferente supuestos de
hecho tengan los mismos efectos ju-
rdicos es un fenmeno normal en un
ordenamiento. Por ejemplo, para se-
guir en el mbito de la contratacin,
los diferentes casos de patologas de
actuacin del representante al celebrar
negocios jurdicos por su representa-
do, tienen el mismo efecto jurdico:
la ineficacia (artculo 161 del Cdi-
go Civil). De igual forma ocurre con
el oferta contractual y el contrato de
opcin, ambos son diferente supuestos
con iguales efectos jurdicos (artculos
1382 y 1419 del Cdigo Civil). Con-
secuentemente, si alguna interpreta-
cin del artculo 62 de la Constitucin
asumiera que el contrato ley y el con-
trato privado tienen los mismos efec-
tos, ello en s mismo no constituye un
defecto suficiente para descartarla.
Finalmente, cuando la tesis de la san-
tidad absoluta alega que la misma
R E V I S T A J U R I D I C A
 es conveniente porque protege de la
mejor manera la libertad contractual,
lo cual es indispensable dado que las
propias partes son los mejores jueces
de lo conveniente para sus intereses,
est exponiendo un argumento de lege
ferenda, no de lege data. Por ejemplo,
amable lector o lectora, retomando
el caso con el que inici este escrito,
suponiendo que se trata de mi per-
120 sona. Usted podra decirme que no
acuda a tomar el caf con la persona
extraa, porque podra generarme al-
gn inconveniente de la ms diversa
ndole. Pero no podemos negar que
otras personas podran tener una opi-
nin muy diferente. De hecho, quiz
usted realmente me recomendara que
acuda. Me permito agregar algo ms:
imaginemos que se trata, la persona
desconocida en cuestin, de una gua-
pa mdico de mi edad, y es el caso
que ambos estamos solteros Qu
me recomendara usted? Puede usted
decirme que de todos modos no debo
ir al caf, porque esas circunstancias
personales de la desconocida no eli-
minan la posibilidad de tener serios
inconvenientes. Pero tambin una ter-
cera persona podra darme un consejo
diametralmente opuesto A quin le
debo hacer caso? Realmente la mejor
decisin la puedo tomar yo, o mejor
debo guiarme de un consejo?
Debemos admitir que el asunto puede
llegar a ser muy subjetivo. Y es que no
todos estn de acuerdo con la premisa
de que lo mejor para el sistema econ-
mico es tomar como eje a la capacidad
de autodeterminacin del individuo.
Insisto, es un argumento a nivel de
lege ferenda.
Pienso que debe optarse por la tesis
de la santidad relativa, pero con al-
gunas precisiones que a continuacin
paso a explicar antes de poner punto
final a este trabajo.
6. Hacia una nueva comprensin de
los lmites de la santidad: el rol priva-
tivo que deben cumplir las normas con
rango de ley.
Hay que interpretar restrictivamente
el artculo 62 de la Constitucin, eso
es seguro dado el modelo de carcter
social que ha escogido nuestra Consti-
R E V I S T A J U R I D I C A
tucin (que ello sea o no lo mejor, es
un asunto diferente y complejsimo).
Establecer murallas infranqueables
sobre los contratos en curso de ejecu-
cin de modo que el legislador nada
pueda hacer sobre ellos ante cualquier
clase de circunstancia grave e impre-
vista, me parece una idea propia de
decimonnicos adalides de la teora
de los derechos adquiridos. Tales mu-
rallas no tienen cabida en un sistema
jurdico del siglo XXI y que, adems,
tiene carcter social.
No obstante, la interpretacin restric-
tiva que propone la doctrina dominan-
te implica una serie de inconvenientes
que son difciles de superar. La nece-
sidad de tomar un camino diferente se
impone. Debo anotar, no obstante, que
ya exced el objetivo de este trabajo:
sealar el lado oscuro. Recorrer todo
el nuevo camino no es algo a lo que
me haya comprometido con usted,
amable lector o lectora. En este apar-
tado slo efectuar un esbozo de solu-
cin al problema.
He sostenido que el artculo 62 de
la Constitucin no puede referirse a
normas que no sean imperativas. En-
tonces, dada la necesidad de una inter-
pretacin restrictiva, debemos sealar
que la norma constitucional no se re-
fiere a todas las normas imperativas,
sino a una parte de ellas solamente
Cmo determinar qu normas impe-
rativas se encuentra contempladas en
el artculo 62 de la Constitucin al re-
gular la santidad contractual, y qu
otras normas no? Tarea nada simple.
Pienso que una buena idea a tomar en
cuenta para solucionar la pregunta que
se acaba de plantear es que el contrato
es ms importante que el derecho de
propiedad. Si esto es as, el contrato
debera tener una proteccin superior
a la propiedad o, en el peor de los
casos, una proteccin semejante a la
mxima proteccin que posee la pro-
piedad. Aqu tambin debemos tomar
en cuenta el propio tenor del artculo
62 de la Constitucin, que utiliza la
palabra ley.
Es el contrato una institucin ju-
rdica de mayor trascendencia que
la propiedad? Ni lo dude, amable
lector o lectora. Desde la cada de los
sistemas econmicos basados en la te-
nencia de la tierra, la vida econmica
desde hace buen tiempo tiene como
eje central al contrato. ste, una vez
celebrado, desaparece, pertenece al
pasado, lo que queda es la relacin
jurdica que produce. El paradigma de
las relaciones contractuales, qu duda
cabe, son las relaciones de crdito u
obligatorias. En tal sentido, un promi-
nente estudioso del tema afirma que la
sociedad de hoy es una sociedad cre-
diticia, debido a: i) la creciente im-
portancia que en la sociedad moderna
va asumiendo, respecto al momento
esttico del simple goce de los bienes,
el momento dinmico de la actividad
de empresa, que por una direccin
se desarrolla a travs de relaciones
instrumentales con diferentes acto-
res econmicos, y por otra direccin
desemboca en la colocacin de la pro-
duccin sobre el mercado (de masa)
de los consumidores, necesariamente
por medio de relaciones contractuales
de carcter obligatorio; ii) el protago-
nismo asumidos por las actividades
financieras (bienes de segundo
grado) respecto a las actividades
reales (bienes de utilidad directa) en
general y a la propiedad de terrenos
en especial, que en un tiempo repre-
sentaba la riqueza por antonomasia,
si no exclusiva; y iii) la esencialidad
para cualquier empresa, por modesta
que sea, de gozar de crdito como
factor indispensable para poder ope-
rar con xito . As pues, se tiene que
el contrato es ms importante que el
derecho de propiedad, por tanto debe
tener una proteccin superior a este
derecho subjetivo.
En tal contexto, podra decir que toda
norma imperativa de rango igual o
inferior a la ley no puede alterar el
contenido de un contrato ya celebra-
do. No obstante, normas con mayor
jerarqua que la ley s pueden hacer-
lo. Hasta aqu, no he hecho ms que
una interpretacin estricta del tantas
veces mencionado artculo 62: todas
las normas jurdicas de primera cate-
gora seran capaces de modificar los
trminos de un contrato ya celebrado.
Pero esto es claramente insuficiente:
no hay duda de que no es razonable
emplear las leyes constitucionales o
los tratados con habilitacin legislati- do, si el contrato es ms importante
va para imponer lmites especficos a que la propiedad? No debera poder.
la autonoma privada y a los contratos Solo una ley propiamente dicha es
ya celebrados. Hay que interpretar el capaz de generar la expropiacin, de
trmino ley de forma restrictiva, de modo que resulta razonable que slo
modo que el legislador s pueda inter- esta clase de normas sea capaz de al-
venir en los contratos ya celebrados terar los trminos de un contrato ya
mediante un tipo especfico de ley, celebrado, no otras.
y no con otro.
Con este esbozo de propuesta, porque
Para esto es de primera importancia ciertamente se pueden desarrollar ms 121
tener en cuenta la clasificacin esbo- aspectos problemticos, concluyo el
zada por un sector de nuestra doctrina presente trabajo. Espero haber logrado
en torno a la estructura legislativa de que usted observe el lado oscuro de
nuestro pas. Por un lado, tenemos a la santidad. En todo caso, me conten-
las categoras, las cuales expresan un to con haber contribuido con el granito
gnero normativo que rene una con- de arena aludido al inicio. No hay que
dicin prelativa de la que gozan deter- temer demasiado a los lados oscuros.
minados preceptos. Estos se ligan por Tan es as que estoy casi seguro de que
caractersticas comunes o afines. De usted, amable lector o lectora, me re-
otro lado, tenemos a los grados, los comendara ir a tomar el caf con la
cuales exponen un escaln, gradua- doctora. Al haber confirmado que no
cin o rango existente entre las nor- se trata de alguien peligroso, no dude
mas al interior de una categora . usted que aceptara vuestra recomen-
Ante ello, podra postularse que el le- dacin.
gislador puede alterar un contrato ya
celebrado mediante leyes propiamente
dichas, esto es con normas pertene-
cientes a la segunda categora. Pero no
podra hacerlo por medio de normas
con fuerza de ley (que, como se sabe,
no son leyes propiamente hablando),
que conforman el sexto y ltimo grado
de la segunda categora. De este modo,
decretos legislativos, resoluciones le-
gislativas u ordenanzas municipales
no podran en modo alguno alterar el
contenido de un contrato ya celebrado.
As queda a salvo el tenor del artculo
62 de la Constitucin: cuando el mis-
mo precepta que la ley no puede
alterar los trminos de un contrato ya
celebrado, pues debe entenderse que
se refiere slo a las normas con fuer-
za de ley, y no a las leyes propiamente
dichas.

Adicionalmente, se debe tener en

cuenta, a efectos de reforzar la inter-
pretacin restrictiva propuesta, que
si ninguna norma con rango de ley es
suficiente para restringir la propiedad
por medio de la expropiacin, cmo
podra alterar un contrato ya celebra-
56
Marco Gerardo Monroy Cabra. Introduccin al Derecho. Bogot: Temos, 2003, pp. 434-437.
57
Piero SCHLESINGER. Il primato del crdito. En: Rivista di Diritto Civile. N 6. Padua: Casa Editrice Antonio Milani, 1990,
pp. 825-826.
58
Vctor GARCA TOMA. Introduccin a las ciencias jurdicas. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2001, pp. 217
y ss.

R E V I S T A J U R I D I C A
 Ideologas y argumentacin
Edwin Figueroa Gutarra

122
Introduccin reglas, la no existencia de zonas exen- en su momento represent una tesis
Procurar establecer una relacin entre tas de control constitucional, la preva- de afirmacin pro homine respecto a
ideologas y argumentacin represen- lencia del juez constitucional ante el la difcil situacin por la que acababa
ta una tarea singular pues a grandes legislador, y una constelacin plural de atravesar la humanidad despus de
rasgos pretendemos encontrar una res- de valores en lugar de homogeneidad una guerra mundial sin fronteras, que
puesta aproximada a qu entendemos ideolgica. cost al menos 50 millones de muertes
por Estado constitucional. En esencia, para la humanidad de entonces.
representa una forma ideolgica de 1. El Estado constitucional
concebir el Estado y la Constitucin. La tesis de un Estado constitucional no El descalabro social de los Estados se
es nueva. Desde los primeros esbozos produjo por una serie de factores: afn
Hemos de tratar de distinguir en este del principio de la clusula de supre- de hegemona, teoras del espacio vital
estudio, igualmente, entre 2 tipos maca normativa de la Constitucin, e irrespeto manifiesto por los derechos
de jueces que conceptuamos existen expresada en el emblemtico caso humanos, realidades contrarias que
frente a los conflictos: de un lado, los Marbury vs. Madison , la tesis de un hicieron necesario, al trmino de la
jueces ceidos a la justificacin nor- Estado en el cual la Constitucin fue- conflagracin mundial, buscar la for-
mativa, tambin textual, la cual en su ra elemento central del ordenamiento ma de sentar las concepciones de nue-
contexto propio es necesaria en tanto jurdico, se ha ido afianzando desde la vos valores y que los mismos pudieran
enfrentemos conflictos o colisiones de vigencia del Estado social y democr- representar un compromiso de respeto
rango menos complejo, as como de tico de Derecho cuya tesis de afirma- por ciertos derechos para los Estados
los elementos que caracterizan a dicho cin parte de la propia Carta Funda- existentes, as como para aquellos que
razonamiento, en tanto est informado mental de Bonn (1949), aquilatada por fueron forjando su presencia a partir
por los principios de legalidad y con- la jurisprudencia constitucional del de la conclusin de las guerras mun-
gruencia procesal, como elementos Tribunal Federal alemn , cuyas pro- diales. En tal sentido, la Declaracin
sustantivos del razonamiento literal. puestas centrales sobre el contenido Universal de Derechos Humanos vie-
esencial de los derechos fundamen- ne a representar lneas mnimas de
De otro lado, asumiendo la propuesta tales, comenzaron a hacer germinar la consenso inter- Estados para la obser-
del maestro ibrico Prieto Sanchs he- idea de un Estado esbozado ya sobre vancia de los derechos fundamentales
mos de tratar de perfilar cules son los otro tipo de valores distintos a los del de las personas y esa es la lnea tutelar
principios sustantivos que identifican Estado Legal de Derecho , en el cual la de los Estados, en tanto los mismos
a un juez vinculado a valores cons- ley prevaleca como norma principal y aspiran a la realizacin no solo formal
titucionales, entre cuyos rasgos ms prevalente del ordenamiento jurdico. sino tambin material de un catlogo
representativos encontramos, toman- de derechos producto del consenso.
do partido por la propuesta del autor Debemos advertir, en esta afirmacin
espaol, por entender, en un Estado del Estado constitucional, la impor- Es singular pues resear que habien-
neoconstitucional, ms ponderacin tancia de la Declaracin Universal de do firmado la Declaracin Universal
que subsuncin, ms principios que los Derechos Humanos (1948), la cual de Derechos Humanos 48 Estados en
1
Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Per. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Per. Profesor
Visitante de la Universidad de Medelln, Colombia. Docente rea Constitucional Universidad San Martn de Porres, Filial Chicla-
yo, Lambayeque, Per. Becario de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional por su participacin en los cursos Procesos
de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garanta internacional de los derechos humanos y su impacto
en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa,
2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009.
estudiofg@yahoo.com
2
Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del Juez John Marshall. 1803. Si una ley es contraria a la Constitucin; si tanto la ley
como la constitucin se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la ley, sin tener
en cuenta a la Constitucin; o bien, conforme a sta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cul de estos ordenamien-
tos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. Si entonces los tribunales se
basan en la Constitucin y sta es superior a cualquier disposicin ordinaria de la legislatura, la Constitucin, y no ese decreto
comn, debe regir el caso al cual ambas se aplican....

R E V I S T A J U R I D I C A
1948, muchos de ellos participantes
de la creacin de las Naciones Unidas
, podamos apreciar un tipo de con-
senso de importancia para comenzar
a establecer que en ciertos rangos de
valores, la humanidad en su conjunto
comienza a optar por la afirmacin
de que resulta imprescindible po-
nernos de acuerdo sobre el respeto a
valores esenciales, como la vida, la
dignidad de la persona humana y el
respeto irrestricto de todas sus formas
de manifestacin, como la libertad de
expresin, el derecho a vivir sin perse-
cuciones estatales, el desarrollo de la
personalidad sin coaccin de ningn
tipo por parte de ningn Estado, el de-
recho a votar, a elegir y ser elegidos,
entre otras facultades que comienzan
a perfilarse como realidades exis-
tenciales y que comenzaban a dejar
de ser solo potestades enunciadas en
textos escritos. Se va as consolidan-
do la nocin de un tipo de Estado en
objetiva clave de avance respecto a la
idea de que bastaba que los derechos
se encontraran tutelados por las leyes
y normas infraconstitucionales.
De esta nueva concepcin de ver los
derechos de las personas desde una
perspectiva de asignarle contenido
esencial a los derechos principales de
las personas, comenzaron los Estados,
a implementar con fuerza sus Cortes
Constitucionales, entre ellos Espaa ,
Italia , Francia y Colombia , asignn-
doles un importante rol en el control
de la constitucionalidad.
Los Estados propiamente empiezan a
incluir en sus Cartas Fundamentales,
catlogos de derechos que representa-
ban aquellos derechos que merecan
un nivel de proteccin mayor, en com-
paracin a los derechos de origen es-
trictamente legal.
En consecuencia, la propuesta del
Estado constitucional debe pues asu-
mirse a partir de un conjunto de prin-
cipios, valores y directrices, que ex-
playan la fuerza de irradiacin de los
derechos fundamentales, y en sntesis
proyectan la existencia de un Estado
cuya norma ancla es la Constitucin y
a su vez, que aspira a materializar el
contenido sustantivo de los derechos
prevalentes que consagra su Carta
Magna.
El Estado constitucional, bajo la pre-
misa anterior, se caracteriza en la pro-
puesta de Peter Hberle , cindose al
modelo de cuo comn europeo y at-
lntico, por la soberana popular y la
divisin de poderes, por los derechos
fundamentales y la tolerancia, por la
pluralidad de los partidos y la inde-
pendencia de los tribunales; hay bue-
nas razones para caracterizarlo elogio-
samente como democracia pluralista o
como sociedad abierta.
Forjado el Estado constitucional a
partir de la Constitucin como norma-
cspide del ordenamiento jurdico,
con un orden de vinculacin objetiva
y subjetiva, nuevas caractersticas res-
pecto a los derechos fundamentales,
comenzaron a perfilar la idea de un
Estado neoconstitucional, como un
tipo de Estado en el cual los derechos
fundamentales, su argumentacin y
su tutela, comienzan a convertirse en
elementos relevantes del nuevo tipo
de Estado que comienzan a proyectar 123
pensadores del Derecho Constitucio-
nal como Prieto Sanchs, quienes per-
ciben la matriz conceptual de que ya
no solo basta un Estado constitucional
como tal, sino que un avance cualitati-
vo frente al mismo, es en rigor el Esta-
do neoconstitucional.
Como hemos desarrollado en un tra-
bajo anterior , podemos plantear pri-
ma facie la existencia de un Estado
constitucional, que a la luz de los
derechos fundamentales y como me-
canismo prevalente en la defensa de
los derechos de la libertad, a mrito de
determinados caracteres que identifi-
can determinados rasgos, adquiere el
estatus de un Estado neoconstitucio-
nal. Y qu podemos entender por este
nuevo tipo de Estado? Prieto Sanchs
, insigne profesor de la Universidad
Castilla- La Mancha, plantea los com-
ponentes relevantes del mismo pero
reservemos, por ahora, el estudio de
dichos caracteres para dar paso a los
tipos de jueces que identificamos con
relacin a la Constitucin.

3
Ley Fundamental de Bonn. Artculo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia]
(1) La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal democrtico y social.
(2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por interme-
dio de rganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
(3) El poder legislativo est sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho.
(4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible
otro recurso.
4
Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg. Es el rgano constitucional encargado del control
de constitucionalidad de las leyes en la Repblica Federal Alemana. Est compuesto por dos senados, cada uno de los cuales tiene
ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comit del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat, siempre con mayora
de dos tercios.
5
Ley Fundamental de Bonn. Artculo 19 [Restriccin de los derechos fundamentales]
(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de
una ley, sta deber tener carcter general y no estar limitada al caso individual. Adems, la ley deber mencionar el derecho
fundamental indicando el artculo correspondiente.
(2) En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial.
(3) Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas con sede en el pas, en tanto por su propia naturaleza
sean aplicables a las mismas.
(4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico, podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra juris-
diccin competente para conocer el recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artculo 10, apartado
2, segunda frase.
6
Cfr. STC 05854-2005-PA/TC F.J. 3 Caso Lizana Puelles.

R E V I S T A J U R I D I C A
 2. El juez vinculado al texto de la frente al petitorio que se formula en una serie de exigencias que el juzga-
Constitucin sede judicial. dor penal debe respetar en atencin a
Pretendemos describir en este tem de la valoracin del ilcito penal.
nuestro trabajo 2 lneas relevantes de Cierto resulta que el juez, al resolver
los jueces necesariamente vinculados una controversia, atender a la res- En sede administrativa, el principio de
al texto de la Constitucin: la obser- puesta primigenia que significa el pe- congruencia procesal es denominado
vancia de los principios de legalidad titorio. De esta forma, si la pretensin principio de informalismo y se expre-
y congruencia procesal, de un lado, y a abarca un petitorio de amparo, es sa en un criterio de favorecimiento a
la interpretacin literal en el Derecho por cierto un supuesto firme que la las pretensiones de los administrados,
como idea base de un rango de la in- respuesta del juzgador, igualmente ha- bajo la premisa de que las formas pro-
124 terpretacin. br de ser la respuesta jurisdiccional cesales no constituyan impedimentos
al supuesto a y de validar la preten- que obstaculicen la prosecucin de la
Veamos a continuacin ambos ele- sin, ordenar al deudor el pago de la peticin.
mentos distintivos con la indicacin obligacin.
de que no categorizamos en estricto Entonces qu representan los prin-
distintos tipos de jueces sino los va- En sede civil, el principio de con- cipios de legalidad y de congruencia
lores que influyen sobre los mismos, a gruencia procesal, tambin denomina- procesal en el plano de la resolucin
partir de la necesaria definicin de las do principio de vinculacin y forma- de controversias constitucionales? Sin
estrategias de solucin de las contro- lidad, se plasma en el artculo IX del duda, 2 elementos matrices por cuanto
versias constitucionales. Ttulo Preliminar de Cdigo Procesal evidencian el primer nivel de diluci-
Civil , y su sentido interpretativo se dacin de una litis respecto a derechos
2.a. Principios de legalidad y con- orienta a que las formas procesales fundamentales, en la cual no se puede
gruencia procesal deben ser observadas en el proceso, obviar la importancia de la norma ju-
La esencia interpretativa del principio salvo permiso en contrario. rdica y de las reglas que conforman
de congruencia procesal reside en la el ordenamiento jurdico. En efecto, es
observancia del principio de legalidad, En el mbito de los procesos penales, importante reiterar que antes de pon-
aquel que Rubio Llorente tambin de- por la tesis de la inmutabilidad de la derar, es necesario subsumir, y en esa
nomina principio de juridicidad y acusacin fiscal, el juez penal no pue- lgica, antes de aplicar principios, el
respecto al cual concuerda con Merkl de sino juzgar en base a los hechos enfoque jurdico deber advertir que
al acotar que el carcter de ejecucin que son materia de imputacin por sea en principio la norma o la regla,
de la ley() no puede ser afirmado si parte del titular de la pretensin puni- el supuesto habilitante de resolucin
no es partiendo del principio de legali- tiva del Estado. El juez, en este caso, del conflicto. Y solo en el caso de in-
dad. Su concepcin denota la necesa- se ve impedido de introducir hechos suficiencia de la norma, ser exigible
ria observancia por parte del juzgador nuevos en vista del criterio de inmu- la aplicacin de principios de interpre-
de responder en estricto el tema de la tabilidad que refiere la imputacin del tacin constitucional o de las tcnicas
pretensin. fiscal. Excepcin de rigor se presenta como la ponderacin, que en buena
cuando se produce una desvinculacin cuenta representan una forma de in-
Aporta a nuestro trabajo en sumo gra- de la acusacin fiscal, es decir, cuando terpretar los derechos fundamentales
do que la evolucin del principio de existe una variacin de la imputacin frente al vaco de la norma jurdica.
legalidad hubiera estimado el concep- del tipo penal, mas esta figura, pro-
to matriz de que la norma constituye pia del Derecho Penal y que prohbe Sin perjuicio de lo afirmado, cmo
un margen de aplicacin suficiente determinar nuevos hechos, obedece a observamos una litis constitucional
7
Sin perjuicio de esta cifra, 192 Estados, hacia el ao 2010, integran las Naciones Unidas, siendo solo la Santa Sede no un miem-
bro pleno, sino miembro observador.
8
El Tribunal Constitucional espaol nace con la Constitucin Espaola del 27 de diciembre de 1978. Se compone actualmente de
12 miembros.
9
La Corte Constitucional Italiana es el rgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Se compone de
quince jueces, nombrados por terceras partes: por el Presidente de la Repblica, por el Parlamento en sesin conjunta de ambas
Cmaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. O sea, intervienen en su generacin los rganos de los
tres poderes del Estado.
10
El Consejo Constitucional, creado por la Constitucin Francesa de 1958, es un rgano jurisdiccional que tiene como funcin
esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. El art. 56 de la Constitucin de la 5 Repblica Francesa dice que el Consejo
Constitucional comprender nueve miembros, cuyo mandato durar nueve aos y no ser renovable, o sea, que no tienen derecho
a reeleccin. Asimismo, estos consejeros se renuevan por tercios cada tres aos.
11
La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremaca de la Constitu-
cin. Fue creada por la Constitucin de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992. En la actualidad,
cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho aos por el Senado, a partir de las ternas enviadas por el
Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
12
HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Pontificia Universidad Catlica del
Per. Fondo Editorial 2003. p. 3

R E V I S T A J U R I D I C A
que precisamente por vaco de la nor-
ma legal, llega a sede constitucional?
Solo ser resuelta por principios?
Solo concurriran derechos funda-
mentales para la definicin de la con-
troversia? Sin duda que no, pues habr
controversias constitucionales que
podrn saltar la valla del vaco de las
reglas para llegar a pretender un es-
clarecimiento en sede constitucional,
y sin embargo, una norma constitu-
cional de aplicacin directa, podr en
buena cuenta dilucidar suficientemen-
te el conflicto.
El problema real en sede constitucio-
nal se expresa respecto de los con-
flictos complejos o trgicos , o de
aplicacin indirecta de los derechos
fundamentales, los cuales han de exigir
un ejercicio de argumentacin mayor,
tratndose de niveles en los cuales, el
intrprete tendr que advertir que su
interpretacin es no solo de juridici-
dad de los contenidos del derecho fun-
damental en cuestin, sino tambin de
valoraciones axiolgicas que en modo
alguno representan subjetividad, sino
exigen acreditacin, dentro de un ran-
go de discrecionalidad controlada, de
las razones que identifican un discur-
so racional debidamente orientado al
aporte de justificaciones relevantes
para la solucin del conflicto.
En consecuencia, no podemos desa-
probar la actuacin del juez ceido a
una interpretacin literal de la Consti-
tucin, en tanto el mbito del proble-
ma no represente mayor complejidad.
Este tipo de interpretacin, por singu-
laridad, an amplia en muchos secto-
res del Derecho, sigue siendo vlida
en tanto permite la norma la solucin
de la controversia, sea en el nivel de
las normas jurdicas o reglas de vigen-
cia infraconstitucional, o bien en el
mbito de las normas- regla de entidad
constitucional, las cuales precisamen-
te sirven para resolver la controversia
en la misma sede de derechos funda-
mentales, en tanto represente una con-
troversia de menor complejidad.
13
FIGUEROA GUTARRA, Edwin, Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional Hacia nuevos horizontes en el derecho?
Revista Jurdica del Per 117. Noviembre 2010. p 43-57.
14
PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Madrid. 5, 2001.
15
RUBIO LLORENTE, Francisco. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 13. Num.39. setiembre- diciembre 1993. p. 12
16
MERKL, Adolf. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953. p. 212.
2.b. La interpretacin literal
Pues bien, si los principios de legali-
dad y de congruencia procesal resul-
tan legitimados en el mbito de los
procesos que en sede ordinaria re-
presentan un ejercicio sistemtico de
solucin del problema, o bien en sede
constitucional, representan un conflic-
to constitucional de menor compleji-
dad, cul es la relacin con el criterio
de interpretacin literal?
Hay relacin, efectivamente, y de
suyo cercana, pues la interpretacin
literal se legitima por la aplicacin
de los principios de legalidad y de
congruencia procesal. En esa ruta de
ideas, conviene puntualizar algunas
cuestiones relevantes respecto a la in-
terpretacin literal: en caso de existen-
cia del conflicto jurdico vale la con-
figuracin del brocardo in claris non
fit interpretatio? Asis de Roig se ha
inclinado por lo nocivo de este princi-
pio, en vista de que parte de una pre-
misa de que no hay necesidad de inter-
pretar los problemas si la solucin, por
cierto, es clara. En realidad, todos los
problemas necesitan de interpretacin,
en mayor o menor medida, a efectos
de que exista una correcta delimita-
cin del problema.
Asis de Roig asume, respecto al cri-
terio gramatical, que ste exige que la
interpretacin de las normas se haga
atendiendo al sentido propio de las
palabras y que se trata de un criterio
promovido por la corriente del litera-
lismo.
Este mtodo presupone:
a) Ningn elemento en el texto legal
carece de significado;
b) A una expresin del texto legal no
debe drsele un significado dife-
rente en distintos contextos;
c) Si la terminologa de una ley se
aparta del uso ordinario del lengua-
je, la terminologa especial prima
sobre el lenguaje ordinario.
Podemos juzgar, a tenor de lo expues-
to, que el criterio gramatical ser muy
til sobre todo para conflictos que
no revistan mayor dificultad, dada su
condicin de asuntos que no exigen
mayor actividad interpretativa sino la
de una subsuncin directa y propia.
Podemos decir, en va de ejemplo, que
si el artculo 106 del Cdigo Penal
prev pena privativa de libertad para
quien matare a otro (premisa mayor o
normativa) y Juan mata a Pedro( pre- 125
misa factual), entonces Juan ser con-
denado a pena privativa de libertad
(conclusin). La construccin, en este
aspecto, no resulta compleja.
3. El juez vinculado a los valores
constitucionales
Es importante delimitar el rol del juez
ceido a la Constitucin, en tanto su
mbito de lectura de los derechos fun-
damentales, representa un nivel de
tutela que es importante poner de re-
lieve. En las ms de las ocasiones, los
jueces vinculados a una interpretacin
ms cercana a los principios de legali-
dad y de congruencia procesal, han de
poner trmino al conflicto.
Y si el conflicto ya no es tal sino en la
terminologa de Alexy, representa una
colisin de principios ? En dicho caso,
tiene lugar la intervencin del juez que
vinculado a valores constitucionales,
individualiza otro nivel de dimensin
de la controversia iusfundamental, por
cuanto su intervencin para resolver la
controversia, ya no se puede estimar
suficiente para resolver la litis, si solo
optamos por una interpretacin ceida
a una concepcin literal de la Cons-
titucin. En efecto, este tipo de juez
dimensiona que son necesarios otros
elementos para resolver la controver-
sia y que debe premunirse de criterios
de interpretacin que permitan una
solucin equilibrada, suficiente y ra-
cional de los conflictos sometidos a
su conocimiento. En esa lgica, tiene
lugar la intervencin del juez consti-
tucional, que aplica ponderacin, prin-
cipio de proporcionalidad as como
principios de interpretacin constitu-
R E V I S T A J U R I D I C A
 cional, orientados a flanquear reas
ms complejas de interpretacin, sin
transgredir la ley ni la Constitucin,
y superar la interpretacin literal que
traducen los principios de legalidad y
congruencia procesal.
Podra advertirse en este tipo de ase-
veracin que saltar la valla del princi-
pio de legalidad representa una indi-
126 recta materializacin de la figura del
prevaricato? Es superar el principio
de legalidad y en consecuencia, come-
ter una infraccin contra una norma
del ordenamiento jurdico, no resol-
ver conforme a la ley?
La respuesta puede asumir un matiz
de polmica en tanto no es nuestra
afirmacin una propuesta por rebasar
la ley, minimizarla o no cuantificarla
en su debida dimensin, sino que de-
terminados casos habrn de exigir su
inaplicacin, lo cual en buena cuenta
traduce su no aplicacin al caso con-
creto sometido a solucin.
De otro lado, en determinados casos
ser necesario, va aplicacin del prin-
cipio de proporcionalidad, preferir un
derecho fundamental frente a otro.
Si as fuere estamos desestimando
la aplicacin de la norma en contra
del ordenamiento jurdico? Sustan-
tivamente la respuesta vuelve a ser
negativa pues los principios y la pon-
deracin, an cuando en determinados
casos, van en contra del sentido claro,
expreso y literal de una norma- regla,
no necesariamente su aplicacin im-
plica vulneracin de la norma en tanto
podemos catalogar, en lneas genera-
les, que el grado de afectacin pudo
haber sido medio o leve. Si as fuera,
tales niveles no dejan sin efecto la
norma, nicamente ella es inaplicada
al caso en controversia.
Podamos apreciar, entonces, que el
juez vinculado a valores constitucio-
nales, a diferencia del juez que solo se
cie a un texto, an sea constitucional,
da un paso ms adelante en la medida
que su interpretacin es mucho ms
amplia desde la perspectiva de una in-
terpretacin activa, dinmica, inclusi-
ve abierta como resea Peter Hberle
, sujeta a un control de legitimidad y
de compatibilidad constitucional, a di-
ferencia de la interpretacin ms bien
esttica y sujeta a un control de lega-
lidad, sin que por ello podamos inferir
que la interpretacin sea un arte. Por el
contrario, la misma se posiciona en las
bases de la ciencia, en la medida que
la vieja polmica sobre el derecho,
respecto a si es un arte o una ciencia ,
se ha superado largamente a favor de
esta ltima.
Conclusin
Las ideologas del juez influyen en
la determinacin de la controversia
jurdica sometida a su conocimiento
en la medida que es la tipologa de la
argumentacin a aplicar la que ha de
definir, de modo prevalente, cmo se
resuelven los conflictos del derecho,
ms an si stos conciernen a dere-
chos fundamentales.
Nuestra apuesta va de suyo por resca-
tar la vigencia, aplicacin y eficacia
de los principios de legalidad y con-
gruencia procesal. Ello es necesario
para los hombres formados en leyes.
Y sin embargo, notemos que las ca-
ractersticas de contradiccin y de
complejidad del derecho generan, en
otros tantos casos, la necesidad cuasi
imperiosa de aplicar principios como
mandatos de optimizacin, de donde
podemos inferir una naturaleza suple-
toria de los principios, en su fase de
invocacin, pero determinante, en los
efectos de la decisin jurdica, pues
zanjada la cuestin iusfundamental, el
mandato jurisdiccional es de obligato-
rio cumplimiento.
En ese orden de ideas, vale inferir
una condicin dualista en la interpre-
tacin: de un lado las reglas son ne-
cesarias, y si stas son insuficientes,
acuden los principios a fundamentar
la dilucidacin de la controversia. La
cuestin iusfundamental se resuelve
finalmente por principios, es cierto, y
aqu identificamos a jueces vincula-
dos a la Constitucin, y sin embargo,
esta tarea interpretativa debe haber
sido respetuosa de los mrgenes apli-
cativos, aunque muchas veces insufi-
cientes, del principio de legalidad y su
congnere, el principio de congruen-
cia procesal.

19 En la clebre definicin de Manuel Atienza. Vid ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Los lmites de la interpretacin constitucio-
nal. De nuevo sobre los casos trgicos. En Isonoma Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Mxico. Nro. 6, abril 1997.
20 ASIS DE ROIG. Rafael. . Jueces y Normas. La Decisin Judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons; Madrid, 1995, p. 177
21
ASIS DE ROIG, Rafael. Op cit. p. 182.
22
BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de
enseanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2do nivel. p. 87.
23
Cfr. HABERLE, Peter. La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. Una contribucin para la interpretacin pluralista
y procesal de la Constitucin, en Retos actuales del Estado constitucional, Bilbao, IVAP, 1996, Pg. 15-46. Id., El Estado, cit.,
nota 18, p. 149 y ss
24
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de Razona-
miento Jurdico. p. 175. Programa de Formacin de Aspirantes 1997.
Para Marcial Rubio, la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia, dado que los criterios de interpretacin son
elementos generales que pueden aparecer en diversos mtodos y los mtodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota,
en el mismo planteamiento, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una teora integral y sistematizada de la interpretacin jur-
dica () y la teora de la interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica
y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teora de la interpretacin no constituye,
propiamente hablando, una ciencia

R E V I S T A J U R I D I C A
 VERDADES EVIDENTES DE LA
REINVINDICACIN DE BIEN INMUEBLE
Alonso Barrantes Ravines.
Abogado en Derecho por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo
Magister con mencin en Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Posgrado de la
Universidad Pedro Ruiz Gallo.

I.- Introduccin.
En el presente artculo trataremos de
explicar el funcionamiento de la ac-
cin real de reivindicacin establecida
en nuestro Cdigo Civil y nuestra su
interpretacin en nuestra doctrina na-
cional y extranjera, como as tambin
en nuestra jurisprudencia nacional.
As mismo resolveremos preguntas
que la jurisprudencia nacional a deja-
do al aire, sin mayor fundamento le-
gal, como por ejemplo si es prudente
que la accin de reivindicatoria pueda
ser dirigida contra otro propietario o
si se puede discutir la propiedad en un
proceso donde la pretensin principal
es la reinvocacin de inmueble.
Partiremos estableciendo, mediante
la afirmacin de un concepto clsico,
que la reivindicacin es un poder ju-
rdico que nace de la propiedad como
una de las 4 facultades establecidas en
el articulo 923 del C.C que tiene como
finalidad la restitucin de un bien in-
mueble en poder de un poseedor no
propietario. Si ese, es el concepto cl-
sico, no se podra dirigir contra otro
propietario, sino solo contra un posee-
dor.
II.- Accin reivindicatoria.
La accin reivindicatoria, como ya
sea dicho, es un poder jurdico esta-
blecido en el artculo 923 de nuestro
cdigo civil, y es una de las 4 faculta-
des que tiene el propietario para poder
proteger su propiedad desposeyendo a
quien posee sin ser propietario o aquel
que posee sin ningn derecho para
conservar dicho inmueble . La propie-
dad como derecho real por excelencia
encuentra en la reivindicacin la tutela
jurdica de su posesin, es decir, el fin
de la reivindicacin es la recuperacin
del bien y su proteccin a su relacin
directa e inmediata del propietario con
el bien.
La accin reivindicatoria se encuen-
tra se encuentra establecida tambin
en el artculo 927 el cual su tenor es;
La accin reivindicatoria es impres-
criptible. No procede contra aquel que
adquiri el bien por prescripcin. El
cdigo espaol tambin tiene una des-
cripcin semejante al nuestro. Prra-
fo 2 del artculo 348, el propietario
tiene accin reivindicatoria contra el
tenedor o el poseedor de la cosa para
reivindicarla.
La palabra reivindicacin tiene su ori-
gen en las voces latinas res que signifi-
ca cosa y vindicare que es reclamar
aquello que sea desposedo a alguno
etimolgicamente, la reivindicacin
busca la recuperacin de un bien que
se encuentra en posesin de un tercero
. Nuestro cdigo no define que es la
accin de reivindicacin.
Para Diez Picazo la accin reivindica-
toria es la que compete a un propie-
tario no poseedor contra quien posee
la cosa indebidamente. Es una accin
127
de condena y de carcter restitutorio,
dado de que con ella se trata de im-
poner al demandado la condena a un
determinado comportamiento y ejerci-
table erga omnes .
Para Eugenio Ramrez Cruz la reivin-
dicacin se caracteriza porque frente
al despojo sufrido por el propietario (y
que conlleva el intento de apropiacin
del bien por el poseedor ordinario)
busca la reintegracin o restitucin
de la posesin del bien a su verdadero
dueo. El mismo autor establece tres
condiciones para que el propietario
salga victorioso, los cuales son; el
propietario no debe dejar a la duda su
condicin de propietario, el bien debe
estar en posesin de un poseedor sin
derecho o un simple tenedor y que di-
cho bien sea identificable.
Para Gonzles Barrn, la reivindica-
cin es el remedio de tutela por exce-
lencia de la propiedad, por la cual el
propietario reclama la entrega del bien
cuando esta se haya en posesin de un
tercero sin titulo alguno. La accin de
reivindicacin es una accin real, por
tanto puede ser dirigido contra cual-
quier tercero . En este punto quiero de-
jar mi desacuerdo por esta definicin
que mas adelante lo absolver.
Nerio Gonzles Linares define a la
reivindicacin como la pretensin real
por excelencia destinada a la protec-
cin jurdica del derecho de la propie-

1
Para Ghunter Gonzles Barrn la propiedad al ser un poder jurdico es un derecho subjetivo, el cual implica el reconocimiento
normativo del inters de un sujeto sobre un bien, por ende no es posible limitarlo enumerando un numero de facultades particu-
lares, ese sentido se le define como un poder abstracto. As que la mejor definicin de la propiedad es aquella que haga mencin
a la sntesis de poderes sobre el bien sin necesidad de individualizar cada uno de ellos. Este tipo de numeraciones de facultades
particulares se presta a confusiones, como son por ejemplo la disposicin y la reivindicacin. La disposicin no forma parte de
los elementos facultativos del propietario, una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un bien y otra muy distinta es el objeto
de dicha transferencia, la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relacin de titularidad. As mismo la
facultad de reivindicacin es un mecanismo de tutela del derecho de la propiedad que permite al propietario exigir la entrega del
bien a quien lo esta poseyendo sin titulo valido, este facultad exige determinado comportamiento ajeno. La reivindicacin no acta
sobre el mismo objeto de la propiedad, sino sobre un comportamiento ajeno de devolver el bien. DERECHO REALES pg. 494.

R E V I S T A J U R I D I C A
 dad, legitimada activamente solo para
quien ostente el derecho de propiedad
sobre un bien determinado, que lo
puede hacer valer contra todo aquel
que ilegtimamente lo viene poseyen-
do sin tener la calidad de propietario .
De los antecedentes de la comisin
revisora de nuestro cdigo civil, se
pretendi darle tres conceptos distin-
128 tos partiendo del concepto del cdigo
de 1936;
Anteproyecto de la comisin refor-
madora 1980.-
Artculo 37.-
La accin reivindicatoria prescribe
cuando el poseedor haya adquirido el
bien inmueble por prescripcin.
Proyecto de la comisin reformado-
ra 1981.-
Artculo 975.-
La accin reivindicatoria prescribe
cuando el poseedor adquiere el bien
por prescripcin.
Proyecto de la comisin reformado-
ra 1984.-
Artculo 924.-
La accin reinvicatoria prescribe
cuando el poseedor adquiere el bien
por prescripcin.
Como se observa del concepto de todas
las comisiones reformadores de nues-
tro cdigo, esta muy alegada del con-
tenido actual del cdigo del 1984, no
se entiende el por que, habiendo tantas
comisiones reformadoras, se mantiene
un concepto totalmente distinto. En
el presente trabajo dejaremos tambin
nuestra postura al respecto.
Resumiendo en un solo concepto, la
accin reivindicatoria es una accin
real por excelencia, facultad que tie-
ne el propietario, por su condicin de
oponibilidad erga omnes que tiene la
propiedad, el cual busca restituir la
posesin del propietario, el cual se
encuentra en conduccin de un tercero
poseedor sin titulo o simple tenedor.
1
Eugenio M. Ramirez Cruz, TRATADO DE DERECHOS REALES Tomo II, pg. 400.
2
Luis Diez Picazo, SISTEMA DE DERECHO CIVIL, Volumen III, Pg. 174
3
Gunther Gonzales Barron DERECHOIS REALES, pg. 587
4
Nerio Gonzales Linares DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, pg. 426
5
Eugenio M. Ramirez Cruz, TRATADO DE DERECHOS REALES Tomo II, pg. 406
6
Alfredo Bullard Gonzles, DERECHO Y ECONOMIA, pg. 157
R E V I S T A J U R I D I C A
II.-REQUISITOS ESENCIALES
DE LA ACCIN REINVINDICA-
TORIA.
Para que la accin reivindicara pueda
ser declarada admisible debe reunir
los siguientes requisitos legales:
A) La carga de la prueba corresponde
al actor, no es suficiente acreditar
que el demandado no tiene dere-
cho a poseer, si el demandante no
prueba su pretensin, la demanda
se declarara inadmisible. El primer
requisito es la prueba indubitable
de propiedad del demandado.
B) El demandado no debe ostentar
ningn derecho sobre el bien. No
es necesario que el demandado
invoque ser propietario para de-
fender su posesin, tambin puede
oponerse si cuenta con algn de-
recho real que le habilite mante-
ner en posesin legitima del bien.
Para Eugenio Ramrez de la Cruz
no es recomendable la accin de
reivindicacin, cuando el propie-
tario haya transferido la posesin
del bien a un tercero, a travs de
un contrato de comodato, arren-
damiento, deposito , mandato etc.
Toda vez que los poseedores con-
taran con los interdictos para su
defensa posesoria por contar con
titulo justo y la propietaria decaiga
en su pretensin. Lo ms recomen-
dable, para el autor, es una accin
personal . Anbal Torres cita en su
libro Cdigo Civil comentado co-
menta una casacin exp. 629-93 el
cual aclara la condicin de posee-
dor son requisitos esenciales para
amparar la accin reivindicatoria
que el actor justifique la propiedad
de los bienes reclamados con titulo
de dominio; que la identidad de ta-
les bienes y que los mismos se ha-
llen en posedos por quien no tiene
titulo. Habiendo probado en forma
fehaciente que el poseedor tiene la
condicin de inquilino del inmue-
ble cuya reivindicacin se deman-
da, no se da uno de los requisitos
para que prospere la accin.
C) El demandado debe hallarse en
posesin, ya que la reivindicatoria
pretende tomar en efecto el dere-
cho del actor.
D) As mismo es necesario la identifi-
cacin del objeto litigioso.
La pretensin de la reivindicacin
debe destruir la presuncin del arti-
culo 912 del C.C y demostrar que el
poseedor del inmueble se encuentra
en condicin de poseedor ilegitimo o
que no tiene titulo justo. En resumen
la pretensin reivindicatoria para ser
declarada fundada necesita los requi-
sitos esenciales de la demostracin de
la propiedad, que el poseedor no tiene
la condicin de titulo justo y que el
bien sea plenamente identificable.
III.- FUNDAMENTOS DE LA REI-
VINDICACIN.
Para Ramrez de la cruz el fundamen-
to de la reivindicacin radica en el
ius persequendi y en la inherencia del
bien, que es el principio de los dere-
chos reales y del derecho de propie-
dad.
Para Nerio Gonzales Linares, se en-
cuentra en el poder jurdico de recla-
mar en el proceso el bien objeto de su
propiedad y desde luego fundado en la
libertad de gozar y disfrutar de cada
una de las facultades que el derecho de
propiedad concede.
Particularmente creo que la accin de
reivindicacin se anida en las caracte-
rsticas de absoluto y de exclusivo de
la propiedad: a) en la de absoluto por
que, es la sntesis de todos lo poderes
que recaen sobre el bien, por ello el
concepto de propiedad es unitario, y
b) en la condicin de exclusivo, como
consecuencia del uso de la propiedad,
las ventajas de un bien son reservadas
a una sola persona. El propietario, tie-
ne el poder absoluto, solo el tiene la
posibilidad de servirse y de sacar pro-
vecho del bien. Por tanto el derecho de comienzo del siguiente. En el esttico, sin numero de casaciones que han
propietario tiene la condicin de opo- el tiempo existe pero no hay cambios, dejado establecido el concepto de rei-
nibilidad erga omnes. la realidad es constante . vindicacin y sus elementos que la
componen, a continuacin citaremos
La propiedad funciona cuando se De nada sirve las facultades del pro- aquellas jurisprudencias y algunas en
cumplen dos requisitos, que se obser- pietario, si este no puede excluir a los las cuales se aprecia que en el proceso
va desde la visin econmica y fun- terceros que puedan perturbar el des- de reivindicacin se puede discutir el
cionan muy bien con la teora clsi- empeo del propietario sobre el bien. mejor derecho de propiedad.
ca de la propiedad, los cuales son; el Las facultades de perseguir el bien y
consumo rival, que es la imposibilidad la inherencia del propietario del bien, CASACIN 1732-2007 Loreto. Pro-
de que el mismo bien sea consumido no son condicionantes para que el bien ceso de reivindicacin. 129
por dos personas al mismo tiempo, la pueda estar protegido frente a terceros, Sexto: la ausencia de un titulo que
rivalidad se refiere que un acto de con- es por ello que el bien tiene que ser de justifique la posesin, no es requisito
sumo excluye a otro acto de consumo. carcter exclusivo erga omnes, para para amparar la demanda de reivindi-
La segunda costo de exclusin se debe no ser consumido por otro tercero. Es cacin.
garantizar jurdicamente la posibilidad esta condicin de exclusividad que le
de excluir a los dems del consumo y otorgan al titular remedios de tutela, El poseedor puede detentar un titulo
uso del bien en cuestin . La propiedad como es el de la reivindicacin . que justifique su posesin, pero si el
tiene su fundamento en la posibilidad titulo no justifica su propiedad, ca-
de excluir a los dems. Es a partir de IV.- EFECTOS DE LA ACCIN rece de ineficacia para enervar la ac-
la exclusin que nace el incentivo de REINVINDICATORIA. cin dirigida contra el, pues basta que
la inversin de capital y trabajo. El principal efecto de las reivindica- se acredite que el demandante sea el
ciones es la restitucin del bien con propietario del inmueble reclamado y
El no poder excluir a terceros trae sus accesorios. Pero adems, la resti- que el poseedor no sea para amparar
como consecuencia lo que Richar tucin implica la liquidacin de un es- la demanda. Sptimo: para que el
Posner en su libro Anlisis Econmico tado posesorio, en donde se dilucidara propietario reivindique el bien, no es
del Derecho, explica como anlisis di- si la posesin es de buena o de mala necesario que se acredite la ausencia
nmico y esttico; el anlisis esttico fe. El poseedor debe reintegrar al de- de un titulo justo, que se acredite la
suprime el tiempo de la actividad eco- mandado victorioso; a) los frutos, de posesin que detenta la parte deman-
nmica. Todos los ajustes al cambio no poder abonara su valor estimado, dada, sino la ausencia que acredite la
ocurren instantneamente, es decir sin si la posesin es de buena fe ara suyo propiedad.
ningn cambio forzado. El anlisis di- los frutos, b) si es poseedor de mala
nmico, pierde la fuerza del ajuste ins- fe responder por la prdida o destruc- Lo nico rescatable de la presente ca-
tantneo al cambio, mediante el an- cin del bien por caso fortuito. Si la sacin es que reitera que la accin rei-
lisis dinmico estudia la trayectoria prdida ocurre durante el proceso, se vindicatoria opera entre el propietario
temporal de algunas variables en base le tendr por poseedor de mala fe. y el poseedor, lo que si es peligro de la
a una forma conocida de cambio de presente casacin es que afirma, que
tiempo. Esta trayectoria queda perfec- El reivindicador deber abonar las para tener xito en la reivindicacin el
tamente determinada a partir de unas mejoras necesarias y tiles, el valor de poseedor no tiene que ser propietario.
condiciones iniciales o de contorno. las mejoras de recreo, si el propietario
El tiempo es una variable importante desea quedarse con ellas. Al parecer los seores magistrado se
en los dos anlisis, en el dinmico el han olvidado del principio pacta sun
tiempo quiere decir que solo nos in- V.- LA ACCIN REIVINDICATO- servanda regulado en nuestro articulo
teresa lo que sucede al final de cada RIA EN ROMA Y EN NUESTRA 1361 del libro de contrato. Con una in-
periodo de manera que toda la activi- JURISPRUDENCIA. LA EXEP- terpretacin estricta se entendera que
dad econmica estar concentrada en CIN DOMINIO los contratos de usufructo, arrenda-
un determinado instante temporal, al a) reivindicacin y poseedor. miento, permuta etc., decaeran arbi-
final de un periodo que es tambin el Nuestra jurisprudencia, contiene un trariamente, ocasionando un incumpli-
8
Imaginemos una sociedad sin exclusin a terceros para la propiedad. Un agricultor en Lambayeque siembra arroz, ello quiere
decir que posteriormente a preparado la tierra, la ha arado y fertilizado, invirtiendo tiempo y dinero, pero como no tiene poder de
exclusin, sus vecinos lo cosechan y se lo llevan. Despus de unos incidentes similares el agricultor toma la decisin de cambiar
de actividad, este cambio no es voluntario sino que es forzado por condiciones presentadas al transcurso de la actividad. Esto
es lo que se llama anlisis dinmico, es el cambio de actividad por otro, las condiciones iniciales y las de su entorno, demasiada
inversin en la tierra y la falta de proteccin del inmueble, hacen que el agricultor se dedique a otra actividad. Una manera de
dar solucin al problema del primer ejemplo es brindar proteccin jurdica y exclusividad de derecho de propiedad, ya que estos
crean incentivos de inversin. El anlisis esttico el tiempo seria de este modo: varios ganaderos en un pastizal, ninguno de ellos
tiene el poder de excluir a los dems, por lo que el pasto se agotara, la condicin de exclusin es una condicin necesaria pare el
uso eficiente de los derechos de propiedad.
9
Gunther Gonzales Barron DERECHO REALES, pg. 516
10
Gunther Gonzales Barron

R E V I S T A J U R I D I C A
 miento donde los nicos perjudicados
serian nuestro sistema contractual y el
poseedor de buena fe.
CASACIN 2517-2007 LIMA diesi-
ciete de agosto del dos mil siete.
Primero: el derecho de propiedad
esta protegido por la accin reivindi-
catoria cuya finalidad es permitir al
propietario hacer que se le reconozca
130 y sancionar su derecho, esta accin es
imprescriptible y para hacerla valer el
demandante debe probar su derecho de
propiedad. Segundo: que como denun-
cia el recurrente, la recurrida infringe
el principio de congruencia, pues si
el colegiado superior considero que
la parte demandante no logro acredi-
tar que los emplazados son quienes
ocupan el inmueble de su propiedad,
no debi hacer pronunciamiento de
fondo, sino una sentencia inhibitoria
en razn de que, los demandados no
serian parte de la relacin jurdica ma-
terial.
La presente casacin acierta, sobre
el tema de una sentencia inhibitoria
cuando el demandante no acredita
quien es el poseedor a quien se le pe-
dir la reivindicacin. El demandado
debe hallarse en posesin del bien. El
demandado le basta demostrar que no
es el poseedor para ser absuelto . La
labor del propietario, que es quien tie-
ne la carga de la prueba, es demostrar
la falta de derecho a poseer del de-
mandado.
CASACIN N 297-2007 Puno,
Lima Veintiocho de septiembre del
dos mil siete.
Tercero: ... la accin reivindicatoria
por su naturaleza real, exige que se di-
rija contra un inmueble perfectamente
identificado, como as resulta lo dis-
puesto en los artculos 923 y 927 del
cdigo civil.
Esta casacin reconoce a la identifica-
cin del bien inmueble como requisito
esencial para triunfar en el proceso. La
accin reivindicatoria se oriente como
accin real, a reclamar un bien deter-
minado, concreto e identificado.
11
Op Cit Pg.497
12
Noel Villanueva Contreras DIME QUE POSESIN TIENES Y TE DIRE SI SERS `PROPIETARIO. Pg. 63
13
Eugene Petit TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO. Pg. 929
14
Manuel J. Garcia Garrido DERECHO PRIVADO ROMANO, Tomo I. Pg. 285.
R E V I S T A J U R I D I C A
CASASIN 1732-2007 Loreto. Rei-
vindicacin siete de abril del dos mil
ocho.
Quinto: la pretensin reivindica-
toria es ejercida por el propietario de
un bien determinado que no se en-
cuentra en posesin del mismo, y se
dirige contra el poseedor del bien que
no acredite la propiedad o que carez-
ca de titulo oponible, de ah que se
afirme que la reivindicacin persigue
la restitucin de la cosa a su legitimo
propietario. La reivindicacin es una
accin real por excelencia, pues prote-
ge el derecho real mas completo, que
es la propiedad, bastara entonces que
de un lado que el actor acredite ser el
propietario de la cosa y no encontrarse
en posesin de ella y del otro lado se
acredite que el poseedor que la tanga
no es propietario o que carece de titulo
oponible, en cuyo supuesto este ulti-
mo esta en la obligacin de restituir-
la, pues el propietario tiene derecho a
poseer y pues este derecho es exten-
sivo y concluyente, el sustento bsico
de la preatencin de la reivindicacin.
Sexto: el poseedor pueden detentar
un titulo que justifique su posesin,
pero si este titulo no acredita a su vez
propiedad, carecer de eficacia para
enervara la accin reivindicatoria, di-
rigida contra el, por que basta con que
el demandante sea el propietario y que
el poseedor no lo sea para que la de-
manda sea amparada.
Nuevamente se comete el error que
en la primera casacin comentada, al
parecer el colegiado tiene el concepto
de propiedad de la tesis voluntarista de
Windscheid, la cual solamente se halla
sometida a la sola poderosa voluntad
del propietario, esta concepcin con-
vierte al concepto de propiedad un
instrumento para satisfacer deseos y
necesidades, justificando actitudes
absentistas y parasitarias . El cole-
giado hace una interpretacin muy
restrictiva del artculo 923 del C.C, al
centrarse solamente en las facultades
de la propiedad, olvidndose que la
propiedad se ejerce en armona con el
bien comn, el inters social, como as digo civil y en la constitucin poltica.
tambin respetando las limitaciones
legales y las restricciones consensa-
les.
Me es preciso aclarar que el concepto
de poseedor es amplio y tienen un buen
nmero de categoras, entre ellas, la de
poseedor inmediato, del cual su titulo,
emana del poseedor mediato, es decir,
del propietario, el cual es un derecho
superior, y por ende dicho poseedor
no puede prescribir, por ser un simple
tenedor . Entre ellos tenemos al usu-
fructuario y arrendataria.
Dichas posesiones emanan de un ti-
tulo justo de voluntad mutua entre
el poseedor mediata (propietario) y el
poseedor inmediato (arrendatario-usu-
fructuario) celebrado mediante con-
trato, expresin mxima de libertad,
en un estado de derecho, celebrado
en el irrestricto principio de pacto sun
servanda, el contrato es ley entre las
partes, ello quiere decir que tanto el
poseedor mediato como el inmediato
tienen la primera obligacin de res-
petar el contrato suscrito, los contra-
tos se suscriben para ser respetados,
mientras el contrato no fenezca, por
cumplimiento de plazo o se resuelva,
el poseedor sigue siendo un poseedor
legitimo, cuyo titulo es justo, siendo
protegido por los interdictos de nues-
tro cdigo procesal civil.
Al generalizar que, para que la accin
de reivindicacin sea eficaz solo basta
demostrar que el poseedor no es pro-
pietario, se esta creando el mensaje,
que los contratos suscrito entre un po-
seedor mediato e inmediato no conlle-
van el principio de pacta sun servanda
y por ende pueden ser, sin causa algu-
na y en cualquier momento resueltos.
Este mensaje de la corte, es contrario
a todas luces, a las limitaciones que el
ejercicio de la propiedad contiene en
el bien comn y en el inters social,
que buscan que la actuacin del pro-
pietario sea guardando el principio de
solidaridad por encima del egosmo
abusivo y cuidando el ejercicio de las
buenas costumbres, descritas en el c-
Si bien es cierto las facultades descri-
tas en el artculo 923 del C.C son el
uso, disfrute, disposicin y reivindi-
cacin, el derecho no avala el abuso
del mismo; ello es, si el propietario
busca la reivindicacin de un bien en
posesin de un poseedor inmediato de
titulo justo va tener que ser en el res-
tricto cumplimiento del contrato sus-
crito entre ambas partes, ya que la po-
sesin nace de una relacin personal
y la reivindicacin es una accin real.
Ms aun cuando existen restricciones
a la propiedad establecidas por pacto
inscritas en registro, es decir restric-
ciones convencionales, que estn fun-
dadas en el principio de libertad con-
tractual, como por ejemplo, usufructo,
habitacin y servidumbre.
Amanera de conclusin, por lo mani-
festado, la accin reivindicatoria, no
puede ser usada indiscriminadamente
contra cualquier poseedor y mas aun
cuando el poseedor es mediato, tenien-
do titulo justo en cumplimiento de un
contrato suscrito por el propietario vo-
luntariamente e inscrito. Resolver en
contra de un poseedor mediato de titu-
lo justo, es desconocer nuestro sistema
contractual, dejando como precedente
que las celebraciones de actos patri-
moniales entre un propietario y un po-
seedor mediato no se hacen en respeto
del principio pacta sun servanda, y
por ende el propietario puede antes de
culminar el contrato, sin justa causa,
resolver el contrato reivindicando el
inmueble, ya que solo, para ello, basta
que el poseedor no sea propietario.
Es de recordar, que nuestro sistema
civil es un tema codificado, nuestro
ordenamiento jurdico es todo un sis-
tema ordenado y completo, que teri-
camente, no admite contradicciones.
En nuestro sistema codificado, cada
norma esta dispuesta de tal manera
que se apoya en otras y a su vez, sirve
de apoyo a otras; o lo que es lo mis-
mo, las normas que integran el orde-
namiento son partes conectadas que se
apoyan mutuamente, de tal modo que
las unas se explican por medio de las
otras. Es por ello que una norma solo
tiene sentido en funcin del conjunto
15
D`ORS DERECHO PRIVADO ROMANO, Pg. 241
16
Papiniani.- Exeptio iusti dominio Publicinae obiicienda
17
Eugen Petit TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO pg. 891
del ordenamiento. Es por ello que una
norma no se puede interpretarse sin la
observancia del resto.
En el digesto de Justiniano exista una
contradiccin en la condicin del po-
sesionario. En el libro sexto en el apar-
tado 9 se dice:
Ulpiano Libro XVI ad edictum. Offi-
cium autem iudicis in hoe erit, ut iu-
dex inspiciat, an reus possideat. Nec
ad rem pertnebit, ex qua cuasa pose-
sionis; ubi enim probavi rem mean
esse, necesse habebit posesor resti-
tuere, qui non obiecit aliquan exeptio-
nem. Quidam tamen, ut Pegasus, eam
solam possessionem putaverunt hane
actionem complecti quae locum habet
in interdicto uti possidetis, vel ultrubi.
Denique ait, ad eo, apud deposita est
vel commodata, vel qui conduxerit,
aut qui legatarum servandorum causa,
vel dotis ventrisve nomine in posses-
sione esset, vel cui demni infecti no-
mine non cavebatur, quia hi omnes
non possident, vindicari non posse.
Puto autem, ad mnibus, qui tenent
et habent et habent restituendi facul-
tatem, peti.
Ulpiano establece que en la reivindi-
cacin solo basta la demostracin de
la propiedad y la condicin del posee-
dor, sin importar las causa del porque
posee. Sin embargo Pegasus, es ms
acertado al manifestar que sola esta
accin comprende y va dirigida ha
aquella posesin en la cual se pueda
utilizar el interdicto uti possidetis. El
interdicto uti posidetis sirve para que
el pretor, a peticin del poseedor, or-
denara a quien perturbara que se abs-
tuviera de realizar dichos actos y los
nicos que podan utilizar el interdic-
to de uti possidetis eran los precarios
o concesionarios . Se excluyen de la
proteccin de los interdictos los con-
siderados simples detentadores y no
verdaderos poseedores, porque, al re-
tener la cosa, no pueden invocar ms
que la relacin con la persona de quien
recibieron, lo que la doctrina llama
poseedores inmediatos, los cuales son:
los depositarios, los arrendatarios, los
comodatarios y los usufructuarios .
Desarrollando las premisas expuestas
por Pegasus. Si la accin de reivin-
dicacin solo opera contra poseedores
que pueden utilizar el interdicto utis
posidetis, ello es el precario, no ope-
ra ENTONCES para aquellos que no
pueden utilizar tal interdicto, es decir,
no opera para los poseedores inmedia-
tos, porque, al retener la cosa, no pue-
den invocar ms que la relacin con la
persona de quien recibieron. 131
Como se puede observar, existe una
lgica jurdica que no puede ser daa-
do a travs del tiempo y es que no es
la va idnea de la reivindicacin para
desocupar al poseedor inmediato, sin
que se culmine, fenezca o resuelva su
titulo.
b) La reivindicacin ante el conflicto
de propietarios.
Otra interrogante que tratamos de re-
solver dentro del presente trabajo, es
si en los proceso de reivindicacin se
puede discutir la propiedad del inmue-
ble, es decir, si se puede dilucidar el
mejor derecho de la propiedad.
En el pleno jurisdiccional nacional del
6 al 7 de junio del 2008, se opto, por
mayora, que en los procesos de rei-
vindicacin, que el juez puede anali-
zar y evaluar el ttulo del demandante
y el invocado por el demandado para
definir la reivindicacin, siempre y
cuando las partes lo reconvengan.
En el mismo digesto de Justiniano
dentro del mismo titulo de la De Rei
Vindicatore en su apartado 38, trata-
ban el problema de la doble propiedad
de la siguiente manera;
Celsus Libro III Digestorun.- in fundo
alieno, quem imprudens emaras, aedi-
ficasti aut conseruisti, deinde evinci-
tur, bonus iudex varie ex personis cau-
sisque constituet. Finge et dominun
eadem facturum fuiste, reddat impen-
sam, ut funfum recipiat, usque oe dun-
taxat, quo pretiosior factus est, et si
plus pretio fundi accsit, solum, quod
impensum est. Finge pauperem, qui,
si reddere id cogatur, laribus, sepul-
cros avitis carendum habeart; sufficit
R E V I S T A J U R I D I C A
 tibi permitti tollere ex his rebus, quae
possis, dum ita, ne deterior sit fundus,
quam si initio non foret aedificatum.
Constituimos vero, ut, si paratus est
dominus tantum dare, quantun habitu-
rus est posesor his rebus ablatis, fiat ei
potestas; neque malitiis indulgendum
est, ei tectorium si tectorium puta,
quod induxeris, picturasque corrade-
re velis, nihel laturus, nisi ut officias.
132 Finge eam personam esse domini,
quae receptum fundum mox venditara
sit, nisi reddit, quantum prima parte
reddi oportere diximus, oe deducto tu
condemnandus
Celsus plantea la siguiente solucin
de la reivindicacin cuando un tercero
de buena fe adquiere un fundo compra
venta de quien no es el propietario; El
propietario a non domino ante el pro-
pietario originario reivindicante, ten-
dr que devolver el bien y el reivindi-
cante tendr que pagar las mejoras que
en el fundo se hubieran hecho, si el a
non domino fuera pobre podr retirar
los accesorio que integran el fundo,
siempre y cuando no alteren la esencia
o el valor del mismo, no cumpliendo
al menos con la primera parte, el a non
domino ser condenado.
En el apartado 50 del mismo titulo de
digesto de la reivindicacin establece;
Callistratus Libro II Edicto Monito-
rio.- si age ex emtionis causa ad ali-
quem pertineat, non recte hac actione
agi poterit, antequan traditus sit ager,
tuncque possessio amissa sit.
Calistratus pone de condicin que para
que sea utilizada la reivindicacin, el
propietario adquiriente por compra
venta de un inmueble, solo podr utili-
zar esta accin real si el campo fue en-
tregado y se haya perdido la posesin.
Ulpiano en el apartado 72 estable-
ce Si a Ticio fundun emeris Sem-
pronii, et tibi traditus sit pretio so-
luto, deinde Titius Semprono heres
extiterit, et eundem alii vendiderit
et tradiderit, aequius est, ut tu po-
tior sis. Nam et si ipse ven ditor
eam rem a te peteret, exeptione eum
summoveres. Sed et si ips posside-
ret, et tu peteres, adversus exeptio-
R E V I S T A J U R I D I C A
nem dominio replicatione utereris.
Ulpiano con esta afirmacin establece
que la reivindicacin no opera contra
la traditio, ello es, que la reivindica-
cin no cursa efectos contra el primer
comprador que toma posicin del bien
inmueble, el primer poseedor propie-
tario ser preferido, si es que existe
otro segundo comprador del mismo
inmueble que pida reivindicacin.
El digesto, soluciona el conflicto de
la doble venta a travs de la Accin
Pluciana, el cual brinda proteccin al
acreedor al cual le ha sido entregado el
bien por traditio; si el mismo vendedor
despus de entregar a un comprador
hubiese recuperado la posesin y la
hubiese entregado a otro, prevalece el
de la traditio anterior que hubiera pa-
gado . Ello es la misma solucin que
Ulpiano utiliza en el apartado 72 del
digesto para la contradiccin contra
la reivindicacin de un propietario no
poseedor. As mismo establece que el
propietario poseedor pude repelar a la
reivindicacin a travs de la exeptio-
nem dominio.
La exeptionem dominio es un meca-
nismo de defensa, que obligaba al juez
a no pronunciarse sobre el fondo de la
pretensin del reivindicante y funcio-
naba de la siguiente manera; cuando
el verdadero propietario ha vuelto a
tomar posesin de la cosa que estaba
en manos de un adquiriente de bue-
na fe a non domino, este adquiriente
desposedo no triunfara practicando
la publiciana, porque el demandado le
opone su calidad de propietario, bajo
la forma de una excepcin dominio.
Esto hace que el derecho de un posee-
dor de buena fe, aun mereciendo mu-
cho favor, no puede en efecto vencer
sobre el propietario . De maneta que
el pretor no puede condenar al deman-
dado si este demuestra su propiedad.
Se puede decir que la excepcin domi-
nio funcionaba como mecanismo en
contra de las pretensiones reivinicado-
ras de un propietario a non domine, y
tena la calidad de excepcin perento-
ria, ello es, que ante las acciones de
reivindicacin y de la accin publi-
ciana de un propietario a non domino
declinaban in limine ante la excepcin
dominii presentada por el propietario
originario.
Para que la excepcin dominio tenga
eficacia contra los demandantes se re-
quiere: a) el titulo de propietario debe
ser incuestionable, b) el propietario
debe adquirir la propiedad y as mis-
mo la possessio, ello es por traditio o
mancipatio c) debe ser adquirida del
propietario originario o bonitario que
a recibido por tradicin del mismo
propietario d) los demandantes tiene
que haber adquirido la propiedad a
travs de non domine o despus de la
traditio. Y la excepcin tiene la misma
eficacia ante los propietarios a non do-
mine tanto en la rei vindicatio como
en la accin publiciana.
La transmisin de los romanos, como
es claro, es una transmisin causalista,
la sola existencia y eficacia del contra-
to produce la transferencia del domi-
nio, en ese sentido, el sistema causa-
lista permite al transmitente recuperar
la cosa por medio de la accin reivin-
dicatoria, no solo a su co-contratante,
sino frente a tercero sub adquiriente,
fundandose en cualquier tipo de irre-
gularidad o defecto del antecedente
negocio obligatorio (acto jurdico),
ello se conoce como el arrastro de
las nulidades. Puede decirse que las
nulidades radicales de los negocios
antecedentes s influyen en las suce-
sivas transmisiones de propiedad, ello
incluye a las transferencias a non do-
mini. Por ello, la excepcin domini
protega al sistema causalista romano,
al titulo justo de propietario, es decir,
al propietario originario o al propieta-
rio bonitario, de los adquiriente a non
domini incluso a los de buena fe.
CONCLUSIN.
A manera de conclusin se puede de-
terminar que La rei vindicatione, es la
accin real por excelencia que permite
al propietario recobrar la posesin del
bien cuando se encuentra en dominio
o en poseedor no propietario, pero este
simple poseedor no tiene que tener
la condicin de un poseedor media-
to, ello es, que su derecho de posee-
dor no tiene que derivar del derecho
del propietario, como por ejemplo,
el arrendatario, el concesionario, el
usufructuario, el fideicomitente, etc.
La razn es por lgica jurdica, uno
por que el propietario mediante acto
voluntario concede el bien a un po-
sesionrio con un fin permitido por el
mismo, ello convierte a los poseedo-
res en legtimos y de buena fe, el otro
punto es que la condicin de poseedor
mediato, inmediatamente otorga el re-
conocimiento que no es el propietario
del bien, por lo que el bien deber ser
devuelto en las condiciones exigidas
en el acto celebrado, sin discusin o
duda de la propiedad. Es por ello, que
concuerdo con Pegassus cuando co-
menta en el digesto que la accin rei-
vindicatoria solo puede ser ejercida en
contra de aquellos que pueden utilizar
el interdicto utis posidetis el cual son
los precarios.
En los conflicto de propiedad, se opto
mediante pleno jurisdiccional nacio-
nal del 6 al 7 de junio del 2008, se
opto, por mayora, que en los procesos
de reivindicacin, el juez puede anali-
zar y evaluar el ttulo del demandante
y el invocado por el demandado para
definir la reivindicacin, siempre y
cuando las partes lo reconvengan, lo
cual me parece absurdo e innecesario,
toda vez que, en la valoracin proba-
toria, mediante excepcin de falta de
legitimidad para obrar, se puede de-
mostrar, conforme al articulo 1135 y
los principios regstrales, quien es el
propietario preferente por ser tercero
cualificado y por ello si es procedente
o no la demanda.
digesto le otorgaba proteccin al pro-
pietario que cumpla con la possessio.
Para que la exceptionem dominii tenga
efecto deba cumplir lo siguiente; a) el
titulo de propietario debe ser incues-
tionable, b) el propietario debe adqui-
rir la propiedad junto con la possessio,
c) debe ser adquirida del propietario
originario o bonitario que a recibido
por tradicin del mismo propietario y
d) los demandantes tienen que haber 133
adquirido la propiedad a travs de non
domine o despus de la traditio. La
presente exceptionem tena la condi-
cin de perentoria y peda el reconoci-
miento del verdadero propietario. As
los romanos se evitaban de procesos
largos, otorgndole la reivindicacin
a un propietario que realmente le co-
rresponda y declaraban improcedente
aquellos procesos de rei vindicatione
donde eran dirigidos contra un verda-
dero propietario.
Al parecer los romanos, para poder
crear la exceptionem dominii cono-
can muy bien el concepto de exclu-
sin de la propiedad y saban que
solo un verdadero propietario podra
excluir a uno no propietario. Por ello
la reivindicacin no operaba contra un
propietario con possesiio.

Un punto importante y fundamental,

es que el derecho de propiedad es un
derecho de exclusin para terceros,
por ello, dos derecho de propiedad no
pueden recaer sobre el mismo bien,
por que se excluiran entre s, por ello,
es irracional sostener que en un pro-
ceso de rei vindicatione un propietario
pida la rei vindicatione a otro propie-
tario que tiene derecho tambien a la rei
vindicatione.

Los romanos ante el problema cita-

do, tenan la exceptionem dominii, el
cual, el demandando propietario po-
dra contestar la demanda de rei vin-
dicatione aludiendo, que dicho rei vin-
dicatione es improcedente por que el

R E V I S T A J U R I D I C A
 REDEFINIENDO EL DERECHO DE FAMILIA EN
LA TUTELA DEL VINCULO FAMILIAR EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA
Manuel Bermdez Tapia
Abogado. Magster en Derecho. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo,
Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Val-
dizn, San Cristbal de Huamanga y Academia de la Magistratura. mbermudez@pucp.edu.pe

134
1. INTRODUCCIN en la mayora de naciones de tradicin As por ejemplo podemos observar
Cuando analizamos casos vinculados romano germana. las diferencias entre las familias oc-
al mbito familiar, podramos consi- cidentales, orientales, musulma-
derar que la solucin parte por anali- Sin embargo, el derecho contempor- nas, hindes, andinas, etc., y
zar los hechos, asignar determinados neo no es sensible a la temporalidad cada una de ellas cuestionar los va-
niveles de derechos/deberes y plantear de la existencia humana y a la manera lores de las dems, enfatizando sus
una eventual solucin. como esta se relaciona con el suceder- creencias como nicas y por tanto
se de las generaciones y con los vncu- excluyentes .
Casos como el analizado en el Expe- los familiares.
diente N 05787-2009-PHC/TC, nos En este sentido, podemos sealar las
permiten superar esta tpica visin for- Actualmente nos enfrentamos con una constantes crticas que el matrimo-
mal del Derecho, porque el verdadero dinmica donde no solo est en juego nio, institucin ms representativa
conflicto de intereses entre las partes, el grado de persistente cristianiza- del Derecho de Familia, ha recibido
exige una visin radical de la funcin cin de la legislacin familiar (por en la doctrina.
judicial. Ante estos hechos, permtase- ejemplo en la negativa a los matrimo-
nos fundamentar nuestra posicin. nios entre personas del mismo gne- No han sido pocas las voces que se han
ro), sino tambin el grado de fidelidad opuesto a todas las formas posibles de
2. CONSTITUCIONALIZANDO de la experiencia jurdica a un princi- matrimonios, en su intento de des-
UNA INSTITUCIN DE pio de defensa y promocin de la in- acralizar las relaciones humanas. As
CONCEPTOS ANTIGUOS dividualidad subjetiva (Ley N 29227, podemos citar a Lutero (De Captivi-
Las instituciones, conceptos y per- Divorcio rpido y Ley N 27495, tate Babilonica) que interpretando a la
cepciones vinculadas al mbito del que regula la posibilidad de plantear Biblia (Cor. 7.10 y 11) concluy que
Derecho de Familia, tienen un ori- el divorcio a quien lo provocase). el matrimonio no era un sacramento
gen histrico romano, de ah nuestra ; Calvino, argumentaba que el matri-
posicin de plantear una adecuacin En palabras ms sencillas, tanto la monio se deba a una invencin del
a la poca contempornea, toda vez lgica del derecho como la de la fe, papa Gregorio VII ; y en grado ex-
que el desarrollo de nuestra sociedad opuestas en naturaleza para muchos tremo, podemos citar a Nietzsche, que
ha provocado que no solo la Ley sino casos, ceden sus antagonismos en de- en sentido racional (la razn supera a
tambin la Institucin Jurdica sea terminadas ocasiones, por necesidad. la fe que no cuestiona), irnico y per-
modificada tanto en forma legal como sonal deca:
en forma consuetudinaria . En tal sen- Este fundamento nos permite concluir
tido, bien podemos observar que nues- que la familia en su percepcin jur- Ay, esa suciedad de alma entre dos!
tra posicin puede ser fundamentada dica requiere de una necesaria evalua- Ay, ese lamentable bienestar entre
tanto por la jurisprudencia como por cin histrica antropolgica , porque dos! Matrimonio llaman ellos a todo
la doctrina, e inclusive por la misma el sistema judicial contina teniendo eso: y dicen que sus matrimonios han
conducta social en el Per . el concepto restringido de familia sido contrados en el cielo. No, a m
, al ser una estructura socio jurdica no me gusta ese cielo de los super-
Tradicionalmente la defensa de la nuestra y por lo tanto, bien puede tener fluos! Dios ha muerto: ahora nosotros
familia como institucin jurdica una referencia unvoca y distorsionada queremos que viva el superhombre.
de origen religioso catlico, ha sido frente a otras realidades sociales. (As habl Zarathustra)
la premisa mxima en nuestro pas y
1
Referencias en cuanto a la evolucin legal y social respecto de las instituciones vinculadas al Derecho de Familia, pueden ser:
La Ley que regula el divorcio notarial o municipal (2004), La ley de Tenencia Compartida (2006), La eliminacin de la causal de
maltrato constante y reiterado en cuanto al Divorcio, para admitir que basta una nica condicin de violencia manifiesta para
acceder a plantear el divorcio.
2
La ley N 28251 (2004), que sancionaba las relaciones sexuales entre mayores y menores de edad, qued finalmente derogado
tanto por sentencias del Poder Judicial, como por el mismo Congreso de la Repblica; instituciones que en sus considerandos,
sealaban que por el carcter multicultural de nuestra nacin, resultaba difcil imponer una norma de tales consideraciones.

R E V I S T A J U R I D I C A
En este sentido satrico, Kant, seala-
ba que el matrimonio es la unin de
dos personas de diferente sexo para
posesin recproca de sus facultades
sexuales durante la vida: y Locke,
complementaba que el matrimonio
consiste en la comunin y el derecho
al cuerpo del otro .
Por lo expuesto, entonces debemos
manifestar que los jueces peruanos de-
ben variar su posicin tradicional de
entender a la familia (y al matrimo-
nio) y tutelar en adelante el vnculo fa-
miliar, prefirindola a la instituciona-
lidad de la familia, principalmente
porque las relaciones familiares sus-
tentan a la familia, sin estas estara-
mos hablando de una instancia vaca y
sin sentido lgico, porque una relacin
inversa, generara slo un conjunto de
individuos vinculados biolgicamente
o jurdicamente, sin una relacin de
amor, afecto, cario y proteccin en-
tre ellos, ajeno a todo nuestro nivel de
comprensin del trmino.
Y este parmetro ha sido una constan-
te en el Tribunal Constitucional, don-
de se viene interpretando que los dere-
chos individuales de todo miembro de
una familia deben estar en estrecha
relacin con el desarrollo de dicha ins-
titucin, tanto por argumentos legales
como por lgica humana.
La importancia de tutelar las relacio-
nes familiares, radica en la compren-
sin de la variada realidad social, que
no ha ido a la par ni ha tenido corres-
pondencia legislativa en la mayora
de pases, en primer lugar, porque no
existen polticas integrales hacia la
familia como unidad , sino iniciati-
vas parciales focalizadas en algunos
de sus miembros (mujeres, nios, an-
cianos). Carecindose de una mirada
unificadora que pueda omnicompren-
sivamente abarcar la complejidad de
dimensiones responsables del bienes-
tar familiar.
En segundo lugar, el comportamiento
del legislador peruano resulta contra-
dictorio con los arreglos familiares y
la pluralizacin de las formas de vida
en familia. Los hogares no normati-
vos (monoparentales de jefatura feme-
nina, unipersonales, biparentales sin
hijos) no tienen cabida en el discurso
institucional por derecho propio , a no
ser como anomalas que son necesa-
rias de subsanar, para la garanta del
sistema familiar tradicional.
Por ello nuestra posicin de proteger
las relaciones familiares frente a la
institucin legal de la familia, por-
que constituyen el ncleo de la ins-
titucin y porque existen mltiples
manifestaciones tanto polticas como
legales que indican esta tendencia pro-
gresista de interpretar derechos indivi-
duales, relaciones sociales y contextos
multiculturales novedosos.
2.1. Antecedentes en la tutela del
vnculo familiar
Continuando con nuestra posicin,
podemos observar una posicin uni-
forme en el Tribunal Constitucional
peruano y otros rganos jurisdiccio-
nales, la proteccin de las relaciones
familiares, sobre la base de las nuevas
categoras de familia .
Estos antecedentes, seran los siguien-
tes casos:
a) En el caso de las relaciones in-
ter-generacionales, si bien el CNA
regula el derecho de visitas entre
familiares inter generacionales (art.
90), los jueces peruanos suelen
restringir derechos a los abuelos,
en particular cuando plantean un
rgimen de visitas sobre sus nietos,
debido a que extienden los facto-
res socio econmicos que rodean a
los progenitores, ampliando la des-
vinculacin entre familiares (abue-
los-nietos), con lo cual se genera
una nueva categora de vctimas en
los conflictos familiares (las vcti-
mas invisibles ). 135
b) En el caso de las familias ensam-
bladas, Fundamento N 10, inter-
pretado complementariamente con
el artculo 242 del CC, Caso Rey-
naldo Shols Prez, del Expediente
N 09332-2006-PA/TC.
Tngase presente que en este caso ade-
ms se tutel el derecho de fundar
una familia y de protegerla, lo que
signific una extensin interpretati-
va de los derechos fundamentales,
en el mbito socio familiar.
c) En el caso de las familias separadas
, en una serie de pases pioneros de
la proteccin del vnculo familiar,
han diseado polticas pblicas es-
pecficas para promover las relacio-
nes intrafamiliares, con lo cual las
incidencias de conflictos en instan-
cias judiciales se ha visto conside-
rablemente reducida.
Legislacin de pases como Blgica,
Noruega, Suecia, Dinamarca, Fran-
cia, Suiza, Italia, algunos estados
de Estados Unidos y Brasil (mayo,
2008), sugieren al magistrado que
promueva la Tenencia Compartida
de los hijos entre los padres, como
una medida ms eficaz, oportuna y
menos onerosa en trminos econ-
micos y emocionales.

3
Francesco Dagostino. Elementos para una filosofa de la familia. Madrid: Ediciones Rialp, 1991. Pp. 135-136
4
Artculo 53, del Decreto Ley 19990, cuestionado en el Fundamento 27, de la Sentencia del TC, Expediente N 06572-2006-PA/TC
5
Por ejemplo, para la sociedad nacional es cuestionable la poligamia musulmana; o lo que es ms complejo an, sera el anlisis
de la casi extinta institucin del Tahuanco (cultura aymara en Per y Bolivia) en la cual se admite el matrimonio de dos parejas,
donde un varn sale de la comunidad para obtener el sustento econmico y el varn que permanece, es el encargado de ocuparse
de la familia. Esta relacin familiar es provocada por la necesidad de procurar un sustento econmico y para evitar la disolu-
cin de una de las parejas.
6
Rico Pavs, Jos. Los sacramentos de la iniciacin cristiana: introduccin teolgica a los sacramentos del bautismo, confirma-
cin y eucarista. Toledo: Instituto Teolgico San Ildefonso, 2006. PP. 265
7
Figueras Valls, Estrella. Pervirtiendo el orden del santo matrimonio. Barcelona: Publicacions Universitat de Barcelona, 2003.
pp. 47
8
Nietzsche, Friedrich. Also aprach Zarathustra. (As habl Zarathustra) Buenos Aires: Alianza Editorial, 2005. p. 468

R E V I S T A J U R I D I C A
 En el Per, la Ley de Tenencia
Compartida, an no tiene los alcan-
ces prcticos jurisdiccionales de-
seados.
d) En el caso de las familias dividi-
das, como fuese determinado en la
Sentencia del TC, Caso Francisco y
Juan Tudela Van Breugel Douglas,
Expediente N 1317-2008-PHC/
136 TC.
e) En el caso de las familias convi-
venciales, tal como lo detallan los
Fundamentos N 17, 28, 30, 31, 37
y 39, resaltndose el N Fundamen-
to N 4, de la Sentencia del Tribunal
Constitucional, caso Janet Rosas
Domnguez, Expediente N 06572-
2006-PA/TC.
f) En el caso de las familias migrantes,
donde el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos viene amparando
la tutela de la reagrupacin fami-
liar para ciudadanos naturales de
terceros pases a la Unin Europea;
sentencias que han motivado las Di-
rectivas 2003/86/CE (22/09/2003)
y 2004/114/CE (13/12/2004), y que
en Espaa, por citar, han encontra-
do complemento en la Ley Orgni-
ca 4/2000 (11/01/2000) y el Real
Decreto 2393/2004 (30/12/2004)
todas ellas para casos de reagrupa-
miento familiar en caso de que uno
de los miembros sea migrante (le-
gal), protegiendo particularmente la
vida familiar.
g) En el caso de las familias multicul-
turales ajenas a la cultura religiosa
de la nacin de residencia, tal como
lo podemos observar en el artculo
13 del Tratado de creacin de la
Unin Europa, reformado por el
Tratado de msterdam (1997) que
tutela la libertad religiosa de los
individuos que conforman familias
con una religin diferente a la del
Estado en la cual tienen residencia.
Todos estos ejemplos nos permiten
sealar que la ley no va a la par del
desarrollo de las nuevas formas de
relaciones sociales, pero para ello
estn los jueces y ya quisiramos
que el juez peruano sea creativo
y supere las lneas exegticas de
nuestra legislacin decimonnica ,
tpicas del siglo XIX .
Por ello, planteamos, lneas adelan-
te, la construccin de algunos cri-
terios jurisdiccionales aplicables a
casos complejos, para que la Polica
Nacional, el Ministerio Pblico, y
el Poder Judicial, no se queden li-
mitados a una interpretacin exeg-
tica del CNA y terminen generando
ms vctimas sociales crnicas.
3. EL DESARROLLO DE CON-
FLICTOS FAMILIARES EN EL
MBITO JURISDICCIONAL (l-
mites a la actuacin jurisdiccional
en casos penal-familiar)
Desde que la capacitacin acadmico
profesional de los aspirantes a magis-
trados (jueces y fiscales) se fue con-
solidando, se ha venido observando
una positiva reforma en los compor-
tamientos interpretativos de derechos/
deberes de los litigantes en las depen-
dencias judiciales.
Ya sea porque el Consejo Nacional de
la Magistratura revisa los fallos de los
magistrados al momento de las ratifi-
caciones o porque estos cuentan con
estudios de especializacin en post-
grados, los niveles de argumentacin
en las sentencias han dejado de ser
exegticos (como caracterstica gene-
ral) para tener una mejor argumenta-
cin, superando las limitaciones que
eran observadas por la doctrina nacio-
nal .
Complementariamente, los mismos
magistrados han venido incrementan-
do su nivel de redaccin y argumen-
tacin de sus resoluciones, inclusive
oponindose a parmetros normati-
vos o a una jurisprudencia vinculante,
amparndose en la Ley Orgnica del
Poder Judicial, la cual faculta al ma-
gistrado a resolver segn sus propios
criterios autnomos (Artculo 22, Ley
Orgnica del Poder Judicial).
Sin embargo, la actuacin del ma-
gistrado, tambin en est en estrecha
vinculacin con la materia que debe
analizar, evaluar y determinar en una
resolucin.
La delimitacin de obligaciones y el
establecimiento de parmetros de tute-
la de derechos pueden representar una
labor compleja para el magistrado; su
pericia le permitir superar el impac-
to y los efectos de casos vinculados a
situaciones extremas, manteniendo as
su actitud neutra frente a las preten-
siones en el proceso.
Un magistrado con experiencia, puede
superar la sensibilidad social , que
un caso de ndole familiar-penal pue-
de representar, sin convertirse en un
agente ajeno a la realidad social, por-
que de lo contrario puede asumir una
posicin negligente al momento de re-
dactar sus resoluciones, distorsionan-
do la verdad material de los hechos y
concediendo o limitando derechos a
las partes.
Por tanto, no coincidimos con Fran-
cisco Javier de la Torre Daz en que
el magistrado tenga una relativa sen-
sibilidad hacia la realidad social de las
partes (pobreza, marginacin, enfer-
medad), porque en realidad, estos fac-
tores son subjetivos per se. Situacin
diferente, es cuando el magistrado,
llega a conocer los verdaderos mo-
tivos del conflicto social e interpreta
correctamente los intereses de las par-
tes , actitud que Carlos Cerda define
como intuitiva.
Pero lamentablemente, los magistra-
dos no disponen ni del tiempo ni de
una intuicin judicial aplicable a casos

9
Kant, Immanuel. Philosophy of law: an exposition of the fundamental principles of jurisprudence as the science of right. Union:
Lawbook Exhange, 2003. Pp. 110; Locke, John. Two treatises of government: in the former the false principles & foundation of Sir
Robert Filmer & his followers, are detected & overthrown; the latter is an essay concerning the true original, extent & end of civil
government. London: Bettesworth, 1728. Pp. 8; Paterman, Carole y otros. El contrato sexual. Barcelona: Anthropos, 1995. Pp. 233
10
Incumplindose inclusive la promocin del matrimonio que la Constitucin regula en el artculo 4.
11
Arriagada, Irma. Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales: necesidad de polticas pblicas eficaces.
Santiago: Naciones Unidas, CEPAL, Division de Desarrollo Social; UNFPA, dic. 2004. pp. 150

R E V I S T A J U R I D I C A
lmite, porque los casos en los expe-
dientes de la especialidad familiar y
penal son inmanejables para una lgi-
ca racional y una la legislacin deci-
monnica, a lo que se suma el factor
litigioso de las partes.
La objetividad de los derechos pasa a
ser un segundo elemento en la percep-
cin de las partes, quienes asumen que
las posiciones (excluyentes) y los inte-
reses (egostas) son las mejores mane-
a. La posicin
Es el punto inicial de negociacin de
una parte, que parte de una percepcin
subjetiva de sus expectativas e intere-
ses, frente a su relacin con una con-
traparte .
En este punto, se pueden mencionar
los ejemplos en los cuales una de las
partes solicita la limitacin de dere-
chos de la contraparte, provocados por
una situacin ajena a la relacin de de-
rechos/obligaciones familiares.
Tpico es el caso de la limitacin de un
ras de actuar en el mbito judicial, an
cuando estos actos no necesariamente
le generen una ventaja objetiva o un
beneficio econmico, porque en mu-
chos casos el mismo proceso judicial
no guarda relacin con los costos eco-
nmicos del hecho generador del con-
flicto . De esta manera el magistrado
ya no puede diferenciar entre un de-
recho (posicin objetiva), una inters
y una posicin (posicin subjetiva) de
una parte, y as determine una correcta
rgimen de visitas a un criterio tempo-
ral de horas por semana, en casos de
una separacin por causal.
En estos casos, se podra preguntar:
El juez debe tutelar el derecho del
progenitor perjudicado o el del me-
nor?
Si bien existen cuatro niveles de rela-
ciones familiares (entre los progeni-
tores, entre la madre y su hijo, entre
los miembros de la familia ampliada
abuelos, tos-, y entre el padre y su
hijo), usualmente los jueces optan por
sentencia, lo ms probable es que el
conflicto interpersonal de las partes
se mantenga o se incremente, con la
judicializacin de nuevos conflictos
(prctica comn en el mbito tutelar
familiar), y la privacin de derechos
por parte de una parte sobre otra.
A efectos de sustentar este contexto,
bien podemos considerar, el siguiente
cuadro: 137
descuidar la ltima de las relaciones,
en particular porque consideran que
al afectarse la relacin entre proge-
nitores, esta tambin se extiende a la
relacin con los hijos.
Este error, es una constante en la ju-
dicatura nacional y las consecuencias
pueden ser an ms complejas y hasta
fatales . En este orden de situaciones,
bien podemos mencionar las conse-
cuencias que se producen entre estas
relaciones en casos de conflicto:
R E V I S T A J U R I D I C A
138
3.1. Reinterpretacin de garantas
aplicables a casos complejos en el
mbito familiar-penal
Toda vez que los casos complejos y las
situaciones extremas siempre tendrn
lugar en una sociedad en constante
evolucin, podemos plantear algunas
garantas a ser empleadas en el mbi-
to jurisdiccional, en aquellos casos en
los cuales se requiera tener un criterio
de interpretacin acorde con el sentido
dinmico de la Constitucin.
R E V I S T A J U R I D I C A
Estas garantas son:
A. La garanta del desarrollo integral
de las relaciones familiares de los
miembros de una familia ; con lo
cual se debe tutelar el desarrollo
integral, armnico, normal de las
relaciones al interior de una fa-
milia, sin importar el estado de la
misma o su situacin mutable.
Si observamos los alcances de
la Sentencia del Exp. N 05787-
2009-PHC/TC, bien podemos con-
siderar que de manera indirecta el
Tribunal Constitucional ha judicia-
lizado este criterio garantsta.
B. La garanta por las condiciones
mnimas para ejercer derechos
fundamentales en las relaciones
familiares; con lo cual inclusive
se pueden inaplicar normas tpicas
de un derecho penal del enemigo
(Ley N 28970, del Registro del
 deudor alimentario)
C. El establecimiento de una protec-
cin mnima frente a riesgos pro-
hibidos; La vida en sociedad est
sujeta a desarrollos tecnolgicos y
culturales en su propia evolucin,
los cuales traen aparejados riesgos
para los bienes jurdicos, los cuales
no obstante son tolerados y hasta
son impulsados por el derecho, por
la razn de que son tiles para la
vida y el progreso .
En estas circunstancias, es de ob-
servarse que en el mbito penal y
familiar, es factible encontrar ca-
sos en los cuales los problemas se
incrementan, principalmente por
las acciones negligentes y dolosas,
como por ejemplo, la generacin
de un nivel de obstruccin entre
familiares o el incremento de los
niveles de violencia familiar fsica.
As por ejemplo podemos men-
cionar casos en que se niega la
peticin de variacin de tenencia,
cuando se denuncia a una madre
por posesin de drogas, est en si-
tuacin de detencin en un centro
penitenciario o se encuentra fuera
del pas.
En estas circunstancias, resulta
incomprensible que los jueces no
otorguen la variacin de tenencia a
favor del padre, provocando ries-
gos innecesarios a la salud de los
hijos , slo por mencionar ejem-
plos.
D. La tutela del equilibrio de derechos
entre progenitores en conflicto;
as una de ellas hubiere provoca-
do una situacin injustificable, la
sancin definitiva debe procurar
una proporcin aristotlica entre
los hechos y el derecho, de ser el
caso, para as guardar correspon-
dencia con el artculo VIII, del T-
tulo Preliminar del Cdigo Penal
(norma gua en caso de aplicacin
de sanciones).
De esta manera la tensin y el pro-
blema mismo no pueden trasladar-
se a terceros (hijos, abuelos, nue-
vas parejas), debe quedarse entre
los progenitores.
E. Provisin de un ambiente apto para
el desarrollo de relaciones familia-
res, tal como lo ha establecido el
Tribunal Constitucional en la Sen-
tencia del caso Francisco y Juan
Tudela Van Breugel Douglas, Ex-
pediente N 1317-2008-PHC/TC,
donde resaltamos nuestra propues-
ta de provisin de ambiente apto:
a. Ordenase que Francisco Tudela van
Breugel Douglas y Juan Felipe
Tudela van Breugel Douglas in-
gresen libremente al domicilio de
su padre o a cualquier otro lugar
donde resida o se encuentre para
interactuar con l sin la presencia
de terceros.
b. Ordenase que Graciela De Lozada
Marrou se abstenga de cualquier
obstruccin y accin destinada a
impedir el libre ejercicio del de-
recho aludido que fuera restituido
por este Colegiado a los accionan-
tes
En Estados Unidos el Tribunal Su-
premo de Indiana (29/12/2000)
inclusive ha aprobado la Indiana
Parenting Time Guidelines , que
sustenta en extenso nuestro criterio
de provisin de un ambiente apto, 139
porque slo en estos contextos se
pueden desarrollar derechos de al-
cances socio familiares.
F. ltima ratio en la oportunidad de
intervencin en el conflicto para
establecer medidas limitativas al
vnculo familiar entre partes, de-
bido a que el Estado de Derecho
asume una nueva modalidad de
funcin pblica (como clusula
social), no interviniendo inmedia-
tamente en las relaciones sociales
, debe establecerse definitivamente
que las razones econmicas de los
familiares no son suficientes para
provocar una ruptura entre las re-
laciones familiares.
Criterios, que en conjunto deben
aplicarse sobre la base de su fun-
cionalidad para el caso concreto,
los mismos que pueden establecer-
se segn niveles:
B. Segn su funcionalidad integrativa,
para as integrar todas las fuentes
normativas, en funcin a los valo-
res y principios proclamados desde
la Constitucin y para ir a la par

12
Vase: Bermdez Tapia, Manuel. La proteccin constitucional del vnculo familiar en el sistema jurisdiccional peruano. En: JUS
Constitucional. N 6, Lima, Grijley, 2008.
13
Tipton, Steven y Witte, John. Family transformed: religion, values and society in American life. Washington: Georgetown Univ.
Press, 2005. Pp. 114
14
Bermdez Tapia, Manuel. La violencia familiar invisible provocada por la separacin o divorcio. En: Campus, Trujillo, UPAO.
N 3. pp. 7-34.
15
La familia separada es aquella constituida a partir de una situacin de viudez o una separacin sin un conflicto de por medio;
mientras que la familia dividida, es aquella que presenta un conflicto familiar que puede llegar a los juzgados. Ver: lvarez Gon-
zlez, Manuel. Contextos educativos y accin tutorial. Madrid: Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte, 2004. pp. 55-56
16
Aparicio, Marco Wilhemi y otros (Coord) Las fronteras de la ciudadana en Espaa y en la Unin Europea. Girona: Documenta
Universitaria, 2006. Pps. 67, 201, 203-205, y 212.
17
Landete Casas, Jos. La libertad religiosa en el Derecho Comunitario. Pp. 30. En: Cuadernos de Integracin Europea N 7,
Diciembre 200. pps. 19-32. http://www.cuadernosie.info
18
Gorki Gonzles Mantilla, y otros autores peruanos, han expresa mencin que el juez peruano tiene una caracterstica interpreta-
tiva exegtica de la norma jurdica, que ms parece estar vinculado a una manera de entender el derecho en forma decimonnica,
que en forma creativa. Gonzales Mantilla, Gorki. Poder Judicial, inters pblico y derechos fundamentales. Lima: PUCP, 1998.
Pp. 57
19
Lpez Bravo, Carlos. El patrimonio cultural en el sistema de derechos fundamentales. Sevilla: Universidad de Sevilla, 199. Pp.
93

R E V I S T A J U R I D I C A
 con los documentos internaciona- de hbeas corpus. (subrayado nuestro) negado un rgimen de visitas objeti-
les de proteccin de Derechos Hu- vamente saludable tanto para su per-
manos ratificados por el Per. Bajo este criterio, la Tercera Sala Pe- sona como para su relacin con el hijo,
nal, empleando una lgica objetiva porque se tiene que comprender que la
C. Segn su funcionalidad creativa, no pudo verificar los hechos para as relacin familiar es absolutamente
porque la legislacin no plantea fundamentar una posicin contraria independiente de las condiciones per-
una herramienta til al magistrado y ello no es un error judicial, es una sonales, econmicas y familiares de
en la resolucin de conflictos so- limitacin material a la propia prc- los progenitores, salvo las actuaciones
ciales limitados al mbito de las tica judicial, porque lamentablemente que afecten la integridad del hijo.
relaciones familiares. en los conflictos familiares, los verda-
140 deros problemas estn en un nivel de Por tanto, este fallo permitir liberar
4. IMPLICANCIAS COMPLE- abstraccin ajeno a cualquier sujeto las relaciones de contacto entre proge-
MENTARIAS AL FALLO DEL que no sea parte. nitores e hijos, en cualquier circuns-
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tancia, dando un verdadero alcance a
4.1. Los alcances del Habeas Corpus Por ello no se puede cuestionar el con- la dignidad y al desarrollo de la perso-
en el contexto de relaciones familiares tenido de dicha resolucin, pero s me- nalidad en el mbito de las relaciones
(conflicto familiar) rece mencionarse la posicin del Tri- familiares.
bunal Constitucional, proveniente de
a. La libertad individual y los dere- la STC N 1317-2008-HC/TC, cuando 4.2. El desarrollo de los derechos
chos conexos a l. fundamenta el contenido del derecho fundamentales de incidencia socio
a la libertad personal y el libre desa- familiar
Doa Liliana Suito Ros de Illescas rrollo de la personalidad (Fundamento Si complementamos la defensa de la
interpone demanda de hbeas corpus, N 3). libertad individual y desarrollo de la
a favor de su padre don Roberto Suito personalidad (STC N. 1317-2008-
Malmborg, y la dirige contra su her- El TC en este sentido, fundamenta la HC/TC), con la defensa de la integri-
mana doa Giannina Suito Ros, quien defensa de un derecho principalmente dad moral (STC N. 256-2003-HC/
reside en el mismo bien con su padre, individual, posteriormente analizare- TC) y los objetivos constitucionales
titular de dicha propiedad. mos que este derecho tambin tiene un de proteccin a la familia, se fun-
efecto en el mbito de las relaciones damenta la vigencia de un derecho
La Tercera Sala Penal con reos en cr- familiares. fundamental que no puede desvincu-
cel de la Corte Superior de Justicia de larse de su esfera familiar y esto es
Lima, finalmente declar infundada la b. El efecto implcito. la tutela de un vnculo familiar, ms
demanda argumentando que no existe Aunque no haya sido intencin del TC all de toda implicancia legal, social
afectacin de derechos constituciona- resolver casos vinculados al mbito o econmica.
les toda vez, que no se pudo verificar familiar en materia de libertades,
restriccin alguna a la libertad indivi- consideramos que este caso ser am- Este derecho ha sido denominado por
dual del beneficiario, atributo ste que pliamente utilizado por los progeni- el TC, como el derecho de interrela-
es objeto de tutela mediante proceso tores varones a quienes se les haya cin (Fundamento N 5) entre padres
20
Len Pastor, Ricardo. Diagnstico de la cultura judicial peruana. Coleccin de Estudios Judiciales. N 1. Lima: Academia de
la Magistratura, 1996; Gonzales Mantilla, Gorki. Poder Judicial, Inters Pblico y Derechos Fundamentales en el Per. Lima:
PUCP, 1998.
21
Casal, Jess y otros. Tendencias actuales del derecho constitucional. Caracas: Universidad Catlica Andrs Bello, 207. Pp. 247
22
De la Torre Daz, Francisco. tica y deontologa jurdica. Madrid: Dykinson, 2000. Pp. 378
23
Cerda Fernndez, Carlos. Iuris dictio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1992. Pp. 84
24
Houed, Mario. Los procesos alternativos. Pp. 77. En: Medrano, Anbal (coord.) Derecho Procesal Penal. Santo Domingo: Es-
cuela Nacional de la Judicatura, 2006.
25
Gmez Pomar Rodrguez, Julio. Teora y tcnicas de negociacin. Barcelona: Ariel, 2004. Pp. 59
26
Artidoro Cceres seala que hay amores que matan y tiene mucha razn, debido a que las relaciones interpersonales cuando
estn vinculadas al amor y tambin al dinero, son las principales causas de los conflictos familiares. Ambos elementos (pato-
logas) en forma complementaria, bien pueden desarrollar situaciones complejas para todo juez, ajeno a la comprensin de estas
posiciones de las partes. Ver: Cceres, Artidoro. Psicologa de la criminalidad. Lima: UAP, 2010. Pp. 173.
27
Salmon, Catherine, Shackelford, Todd. Family relationships: an evolutionary perspective. Oxford: Oxford University Press,
2008. Pps. 8 y 110.
28
Gervilla, Enrique y Rodrguez, Tofilo. Nuevas relaciones humanas y humanizadoras. Nancea, Madrid, 2003. pp. 30-34
29
Figari, Rubn. Casustica penal: doctrina y jurisprudencia. Mendoza: Ed. Jurdicas Cuyo, 1999. Pp. 165
30
Actualmente en el PJ no son tutelables el vnculo paterno filial en caso de progenitores divorciados respecto de sus hijos, no es
amparable la denuncia por violencia psicolgica por obstruccin de vnculo paterno filial, ni el Sndrome de Alienacin Parental,
a diferencia de pases como Argentina (Ley 24270, Ley que sanciona la Obstruccin de Vinculo Paterno Filial) y Espaa (Cata-
lua, Codi de Familia, Ley N 9/1998, y Galicia, Ley N 4/2001). Complementariamente y ms gravosamente, podemos citar la
poca efectividad del Ministerio Pblico y Polica Nacional en la investigacin de delitos contra la patria potestad (sustraccin de
menores), debido a la poca percepcin laboral que genera la investigacin de este delito.

R E V I S T A J U R I D I C A
e hijos, el cual es irrestricto.
Sin embargo, a modo de colaborar
con una mejor tutela de derechos,
consideramos, que el TC no debera
denominar estas situaciones como un
derecho de interrelacin porque esta
situacin es limitada slo para perso-
nas que no tienen un vnculo familiar
entre s.
Si bien esta denominacin gramatical
puede parecer intrascendente, en reali-
dad la Real Academia Espaola de la
lengua define a la interrelacin como
la correspondencia mutua entre perso-
nas, cosas o fenmenos, mientras que
el vnculo familiar denota una relacin
sangunea o consangunea entre perso-
nas, al ser una unin o atadura de una
persona con otra. Por tanto, los niveles
son diferentes y ello justifica nuestra
posicin.
4.3. Los problemas judiciales para-
lelos
Es frecuente observar que en el desa-
rrollo de procesos en el mbito de la
especialidad familiar, se forman pro-
cesos judiciales complementarios y
paralelos, tanto en la va penal (vio-
lencia familiar), como en la va civil
(sucesiones).
ceder a parte del patrimonio del seor
Roberto Suito Malmborg.
5. PENSANDO EN VOZ ALTA (a
modo de conclusin)
Si continuamos analizando casos
como el del Expediente N 05787-
2009-PHC/TC sobre una visin ob-
jetiva del Derecho, sin comprender
intuitivamente los conflictos socio
familiares que se desarrollan en un 141
proceso judicial en todas sus dimen-
siones (civil, penal, familiar), lamen-
tablemente nos limitaramos, porque
no proporcionaramos ni una solucin
o una eventual lnea de trabajo.
Si bien es imposible una solucin ju-
rdica a todos estos casos, la respuesta
a los problemas parte por compren-
der que lo que se debate son conflic-
tos socio familiares y que por ello, se
requiere de una poltica pblica, que
involucre a todos los estamentos esta-
tales vinculados, analizndose desde
una visin interdisciplinaria.
La sociedad evoluciona y se debe en-
tender este proceso cuando se tengan
que analizar conflictos sociales en el
mbito judicial, no pudiendo limitarse
a un dbil patrn de percepciones mo-
rales o culturales.

La sobrejudicializacin de un conflic- La constitucionalizacin del Derecho

to de intereses en el mbito familiar,
es ajeno a todo mbito objetivo de
planteamientos de derechos y consti-
tuye un factor invisible a todo el uni-
verso legal como jurisdiccional.
Sin embargo, se puede llegar a presu-
mir que este fallo, bien puede provo-
car nuevos procesos judiciales, como:
Violencia familiar psicolgica y/o un
Proceso de sucesin, para as limitar
los derechos de una de las hermanas
respecto de su legtimo derecho de su-
de Familia exige que la interpretacin
de derechos no se limite al mbito in-
dividual o personal del litigante, sino
que adems se interprete dichos dere-
chos en un mbito social y familiar,
porque el hombre es un ser social por
naturaleza y privarlo de esta condi-
cin, sera inhumano .

31 Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio. El delito de lesiones. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1982. Pp. 79
32 El ambiente apto hace referencia a la doble funcin del ambiente familiar: la funcin protectora y la funcin iniciadora social,
la cual marca el desarrollo del individuo respecto de sus interacciones personales. Gratiot Alphandery, Helene y otros. Tratado de
psicologa del nio: Tomo I. Historia y generalidades. Madrid: Morata, 1978. Pp. 145
33 A pesar de omitirse la legislacin argentina, observamos que la ratio decidendi del fallo del TC, es similar a la ratio legis de la
Ley 24270 Argentina, que proscribe penalmente la obstruccin del vnculo paterno filial.
34 Indiana State Parenting Time Rules. http://www.in.gov/judiciary/rules/parenting/index.html
35 Figuerelo Burrieza, Angela. La proteccin constitucional de las personas mayores. pp. 38-39. En: Lourdes Lpez Cumbre
(Coord) La jubilacin en el sistema laboral y de proteccin social. Tratado de jubilacin. Iustel, Madrid. 2007.
36 Viladrich, Pedro. La humanizacin de la sociedad pasa por la familia. Pp. 11 En: Viladrich, Pedro. El pacto conyugal. Madrid:
Rialp, 1992.

R E V I S T A J U R I D I C A
 La seguridad social

NDICE
Victor anacleto guerrero Pg. 03

DESERTIFICACION: LOS BOSQUES SECOS SE VAN EN CARBON

ALEJANDRO LAMADRID UBILLUS Pg. 12

LA RATIO DECIDENDI Y LOS OBITER DICTA EN ALGUNAS SENTENCIAS DEL T

RIBUNAL CONSTITUCIONAL - HUGO F. LAMADRID IBAEZ Pg. 21

HORROR VACUI? LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN, COMO INSTITUTO

CONSTITUCIONALMENTE NECESARIO - MARTIN TONINO CRUZADO PORTAL Pg. 27
142
El Proyecto de Ley de Servicio Civil: Entre la Eficiencia y el Auto Despido
Del Nuevo Servidor Pblico - W. LUIS BRAVO MONTALVO Pg. 39

LA ESTAFA QUE NO ES ESTAFA Elmer Fustamante Glvez Pg. 51

Prescripcin adquisitiva versus reivindicacin. Un anlisis

dogmtico jurisprudencial - Carlos Alberto Snchez Coronado Pg. 55

El CONTRATO DE CONSUMO - henry alexander gonzales jimenez PG. 67

LA ACTIVIDAD TURSTICA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO

Juan Francisco Garca Mayorga Pg. 73

LA DIGNIDAD Y LA CONSTITUCION POLITICA - GERMAN VASQUEZ MERINO Pg. 81

Principios y derechos de la funcin jurisdiccional consagrados en la

Constitucin Poltica del Per. - CARLOS ANTONIO CUSTODIO RAMIREZ Pg. 83

FEMINICIDIO: EXPRESIN EXTREMA DE LA VIOLENCIA DE GENERO

LIZA CASTILLO LUIS MANUEL Pg. 103

El lado oscuro de la santidad: apuntes crticos

sobre la denominada santidad de los contratos
en nuestra Constitucin - Fort NINAMANCCO CRDOVA PG. 110

Ideologas y argumentacin - Edwin Figueroa Gutarra PG. 122

VERDADES EVIDENTES DE LA REINVINDICACIN DE BIEN INMUEBLE

Alonso Barrantes Ravines PG. 127

REDEFINIENDO EL DERECHO DE FAMILIA EN LA TUTELA DEL VINCULO FAMILIAR

EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA - Manuel Bermdez Tapia PG. 134

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