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Relatrio de Mestrado realizado na disciplina de


Direito Civil IV, no mbito do Curso de Mestrado em
Jurdico-Civilsticas, sob a coordenao do Senhor
Prof. Doutor Sousa Ribeiro

2
Siglas e Abreviaturas

AGB Allgemeine Geschftsbedingungen


al. alnea
art. artigo
arts. artigos
BGH Bundesgerichtshof
CC Cdigo Civil
CCG Clusulas Contratuais Gerais
cfr. confrontar
cit. citado
Col. Colectnea
DL Decreto-Lei
JOCE Jornal Oficial das Comunidades Europeias
LCCG Lei das Clusulas Contratuais Gerais
n nmero
ns nmeros
p. pgina
pp. pginas
Rev. Trim. di Dir. e Proc. Civ. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile
ss. seguintes
U.E. Unio Europeia
Vol. Volume
v. ver

3
Introduo

As sociedades contemporneas assistem a alteraes sociais, econmicas e comerciais


significativas que exigem dos seus agentes a criao de instrumentos prticos adequados
realizao dos objectivos ambicionados. Tais instrumentos emergem no apenas no plano
econmico mas, principalmente, no domnio jurdico.
Na verdade, assiste-se hodiernamente ao surgimento de figuras jurdicas que, no
obstante a tipicidade social que evidenciam pela sua utilizao reiterada, no almejam ganhar
tipicidade jurdica, sendo patente a ausncia de resposta normativa s mesmas.
Noutros casos, a regulamentao prescritiva destas realidades apresenta-se a
posteriori, reclamada por razes de certeza, segurana e harmonizao jurdicas. Exemplo
paradigmtico desta situao encontramo-lo na figura contratual das CCG. De facto,
constituindo estas uma evidncia intransponvel nas modernas relaes contratuais, tornou-se
incontornvel dar resposta jurdica aos problemas que se suscitam neste mbito. Tal resposta
surge em 1985 atravs do DL n 446/85, de 25 de Outubro.

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Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

A interveno legislativa torna-se to mais premente, quando se constata que esta


figura contende directamente com um dos alicerces fundamentais do Direito Civil, scilicet, a
liberdade contratual. Desta relao daremos conta no incio do nosso trabalho.
Face s valncias dogmticas e doutrinrias que o fenmeno das CCG convoca,
restringimos o presente estudo anlise da boa f como critrio de controlo do contedo
daquelas. Concretamente, interessa-nos abordar as diferenas normativas entre a
regulamentao legal nacional deste fenmeno e o dispositivo europeu sobre a mesma
matria.
A objectiva da nossa anlise focar atenes, no tanto na longa lista de clusulas
abusivas previstas nos normativos legais, mas no critrio de determinao do carcter abusivo
quando uma determinada estipulao contratual no lograr integrar tal rol.
De facto, quer a doutrina, quer a jurisprudncia tm apresentado desenvolvimentos
assinalveis no mbito das CCG. Todavia, numa anlise jurisprudencial mais atenta,
percebemos que o critrio geral da boa f, a espinha dorsal do diploma que regula esta
matria, plasmado no art.15 do supra citado diploma, nem sempre convocado na aferio
da validade de uma clusula concreta, assumindo um papel secundrio na fundamentao dos
acrdos dos nossos tribunais.
Nestes termos, este modesto estudo pretende encetar esforos na correcta compreenso
dos arrimos concretizadores do princpio da boa f previstos nos normativos que regulam a
matria em anlise.

1. O princpio da Liberdade Contratual e o fenmeno das CCG: a morte anunciada de


um princpio ou a sua contnua revivescncia

O princpio da liberdade contratual, postulado fundamental da autonomia privada,


constitui uma das traves mestras da sociedade de direito privado1 em que nos inserimos,
correspondendo ao espao de liberdade em que as pessoas comuns podem reger os seus
interesses entre si, como entenderem, atravs de negcios jurdicos ou de contratos, sem
terem de se sujeitar a directivas de terceiros2.

1
Cfr. CANARIS, Claus-Wilhelm, A liberdade e justia contratual na sociedade jurdico-privada, in: Contratos:
actualidade e evoluo, Porto, 1991, pp. 58-66.
2
PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, apud DRAY, Guilherme Machado, Breves notas sobre o ideal de justia
contratual e a tutela do contraente mais dbil, in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo
Telles, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2002, p.78.

5
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

O contrato apresenta-se, assim, como o reflexo natural do supra referido princpio. No


entanto, o contedo do mesmo no se reduz possibilidade de contratar (ou no contratar),
tendo nsitas tambm a liberdade de escolha do contraente e a liberdade de estipulao do
contedo do acordo visado.
Ultrapassados os dogmas liberais, assentes na mxima smithiana laissez-faire,
laissez-passer, foram sendo erigidos ao princpio da liberdade contratual vrios limites
cerceadores da vontade das partes e geradores da denominada crise do contrato.
As hodiernas sociedades de consumo, e as inerentes produo em srie e venda em
massa, contriburam para a estandardizao das relaes contratuais, constituindo as CCG a
face mais visvel e significativa desta realidade.
Na verdade, reflectindo estas um modelo contratual no qual o elemento volitivo de
uma das partes aparece subjugado a aceitar um clausulado pr-estabelecido cujo contedo no
foi capaz de influenciar, transfigura-se o tradicional desenho da formao do contrato e a
igualdade e justia contratuais que lhe eram subjacentes passam a ser consideradas realidades
perdidas neste novo jogo de conformao de interesses.
No obstante, entendemos que o declnio da liberdade contratual uma previso
pessimista daqueles que no entendem a maleabilidade de um princpio capaz de se adaptar
aos novos quadros sociais, econmicos e jurdicos em que actua.
Se inegvel que a actual sociedade, regida pela globalizao e celeridade das
relaes contratuais, exigiu modificaes ao esquema contratual classicamente definido, tal
no representa, porm, a morte anunciada daquele que continua, e continuar a ser, um
princpio basilar da nossa ordem jurdica. Verifica-se apenas que, como nos diz ANTNIO
ALMEIDA, o postulado da autonomia privada e o contrato passaram a ser observados sob
outra perspectiva, enquadrada num modelo de sociedade radicalmente diferente daquela que
constitui a sua ocasio legis3.
O princpio da liberdade contratual tem assumido diferentes contornos consoante a
poca histrica e o fundamento subjacente sociedade em que se concretiza. Porm, ele
continua a constituir a trave mestra do Direito dos Contratos justificando, consequentemente,
determinadas posies legislativas e doutrinrias.
Paralelamente alterao da realidade que subjaz s modernas relaes contratuais,
assiste-se a uma redefinio do papel do Estado que, de mero espectador, passa a assumir uma
interveno social crucial que acaba, inevitavelmente, por se estender ao domnio jurdico. A

3
Cfr. ANTNIO ALMEIDA, Clusulas contratuais gerais e o postulado da liberdade contratual, in: Lusada:
Revista de Cincia e Cultura, Srie de Direito, Coimbra, n2, 1998, p. 289.

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Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

interveno legislativa reclamada para repor a igualdade e justia, corolrios


imprescindveis do contrato.
A interveno limitativa do poder legislativo no pode, todavia, ultrapassar os limites
do necessrio para repor um pressuposto capital do princpio da liberdade contratual, rectius,
a negociao. imperioso deixar s partes e ao prprio mercado margem de actuao do seu
arbtrio, no devendo almejar-se uma substituio da vontade negocial que cerceie, para alm
do razovel, o poder jurisgnico dos sujeitos4.
O objectivo que deve nortear os Estados neste novo sculo ser o de manter um
equilbrio que evite os extremos, quer do liberalismo oitocentista, quer do intervencionismo
extremado que alguns pases comunistas conheceram no sculo passado.
Na verdade, se no se deve expurgar a interveno estatal dos domnios econmico,
social e jurdico, sempre a mesma dever conter-se dentro de certos limites, ou melhor, dever
ter como mbil garantir a liberdade de actuao dos sujeitos, limitando-se a proibir os
comportamentos que em ltima instncia anulem essa mesma liberdade5.
O regime das CCG no constitui o anncio do bito deste princpio que agora nos
ocupa, mas antes procura a sua realizao, sendo que, sem a interveno legislativa, os
pressupostos da liberdade contratual estariam irremediavelmente colocados em causa6.
No fundo, o que importa atingir os mesmos fins (justia contratual suum cuique
tribuere), atravs dos mesmos meios (autonomia contratual), apenas coadjuvados por certos
arrimos (boa f), que no desvirtuam o mago do princpio da liberdade contratual, antes
concorrem para o realizar plenamente.
O problema nevrlgico do fenmeno das CCG no reside na tutela do contraente mais
frgil, pois que at o consumidor mais informado se v confrontado com a limitao da sua
liberdade contratual, maxime liberdade de conformao do contedo dos contratos. As
especificidades deste modo de contratar, em que o sujeito se limita a aderir s clusulas
4
Acompanhamos CANARIS considerando-se que a sociedade de direito privado no caracterstica nem da
sociedade feudal alicerada em privilgios de classe, nem das sociedades comunistas nas quais o agir humano
subjugado aos objectivos da colectividade, no havendo lugar para individualismos. Cfr. CANARIS, Claus-
Wilhelm, A liberdade e justia contratual, cit., p. 52.
5
A interveno estatal deve pautar-se pelo objectivo de garantir a liberdade e autodeterminao dos cidados.
Esse o objectivo das recentemente criadas e reestruturadas entidades reguladoras do mercado como a
Autoridade da Concorrncia, cujo finalidade no coarctar a liberdade econmica, mas apenas os
comportamentos que tiverem nsitos em si prprios um objectivo cerceador da livre concorrncia. A mesma
filosofia est subjacente, ou deveria estar, nos crescentes desenvolvimentos normativos no mbito do Direito do
Consumo. Em ltima anlise, o que se pretende com a proteco legislativa dos consumidores incrementar a
confiana no mercado.
6
Acompanhamos JUAN CASTRILLO SANTOS quando defende que, ao contrrio da lei que rgida e invarivel, o
princpio da autonomia contratual eterno dadas as suas razes profundas na natureza do homem como ser
racional e social. Cfr. CASTRILLO SANTOS, Juan, Autonoma y heteronoma de la voluntad en los contratos, in:
Anuario de derecho civil, Madrid, tomo2, n2, (Abril-Junio1949), p. 604.

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Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

previamente fixadas e, em relao ao contedo das quais, no teve possibilidade de


influenciar, que constituem a guilhotina daquela liberdade7.
Nesta perspectiva, a interveno jurdica naquela que uma incontornvel realidade
das actuais sociedades, scilicet, as CCG, ter nsita a inteno de repor o equilbrio contratual
que, merc da unilateralidade e falta de negociao subjacente, inexiste nas relaes
entretecidas.
Desenhada a relao entre o princpio da liberdade contratual e as CCG, justificadora
do concreto regime normativo deste hodierno modo de contratar, continuemos o caminho
proposto.

2. Caracterizao geral da categoria contratual em discusso

Ponto prvio anlise da temtica, objecto deste estudo, ser delinear o ponto
gravitacional do problema, ou seja, as CCG.
A lei no tem por funo apresentar conceitos. Tal tarefa caber doutrina. Ainda
assim, a regulamentao legal das CCG, introduzida entre ns pelo DL n 446/85, de 25 de
Outubro8, preocupou-se com esta questo, no numa tentativa de usurpao funcional de
tarefas, mas porque a delimitao deste conceito assume sobeja importncia relativamente ao
mbito de aplicao do diploma em anlise9.
A opo do nosso legislador pela frmula clusulas contratuais gerais no
uniforme na experincia legislativa europeia. De facto, se a AGB Gesetz alem10 optou pela
expresso condies negociais gerais11, a lei francesa12 adoptou a frmula contratos de
adeso. No obstante as duas formulaes serem utilizadas indistintamente, os caracteres
definidores no so absolutamente coincidentes.

7
Temos, portanto, que a situao de inferioridade do aderente no advm da superioridade econmica do pr-
disponente, mas da inerente inibio de poder conformar os seus interesses. Para mais desenvolvimentos sobre a
gnese da inferioridade do aderente, v. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema do contrato. As clusulas
contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual, Coimbra, Almedina, 1997, Cap. II, pp. 177 e ss..
8
Diploma alterado pelo DL n 220/95, de 31 de Agosto e pelo DL n 249/99, de 7 de Julho, que de ora em diante
ser designado de forma abreviada por LCCG e ao qual pertencem todas as disposies legais mencionadas sem
especial indicao de provenincia.
9
Tanto mais que a Comisso Europeia considerou que Portugal no teria transposto correctamente a Directiva
93/13/CEE precisamente no que a este ponto diz respeito.
10
Lei aprovada em 9 de Dezembro de 1976.
11
O nosso legislador preferiu o termo clusula a condio por esta ltima possuir um sentido jurdico prprio
(vide art.270 e ss. do CC). Cfr. COSTA, Mrio Jlio de Almeida/ CORDEIRO, Antnio Menezes, Clusulas
contratuais gerais anotao ao Decreto-lei n 446/85, de 25 de Outubro, Livraria Almedina, Coimbra, 1986,
p.18. Vide tambm SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema do contrato, cit., pp. 130-131.
12
Lei n 78-23, de 10 de Janeiro de 1978.

8
Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

Destarte, constituem traos caracterizadores comuns s duas figuras a pr-formulao


(as clusulas so elaboradas previamente celebrao do contrato); a unilateralidade
(assumindo apenas o predisponente a prerrogativa soberana de fixar o contedo contratual) e a
rigidez ou imodificabilidade (no assistindo ao aderente a possibilidade de negociao
individual do clausulado previamente estabelecido). Acrescem, todavia, s CCG duas
caractersticas adicionais consubstanciadas, por um lado, na generalidade (as clusulas
pretendem constituir-se como uma disciplina comum a uma srie de contratos13) e, por
outro lado, na indeterminao (destinando-se a um conjunto no definido de contraentes).
Do exposto resulta claro que clusulas contratuais gerais traduzem um conceito mais
restrito, na medida em que nem todos os contratos de adeso tm na sua base clusulas
contratuais gerais14/15.
A nossa lei, logo no art. 1, n 1, ressalta que o regime institudo por aquele dispositivo
legal aplica-se a clusulas contratuais gerais elaboradas sem prvia negociao individual,
que proponentes ou destinatrios indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever
ou aceitar. Deste preceito16 sobressaem, assim, as notas supra referidas, ou seja, a pr-
elaborao, a imodificabilidade e a indeterminao.
At 1999, e tendo em conta o preceituado, a legislao nacional aplicar-se-ia, no s a
CCG, mas tambm a contratos de adeso concludos atravs de CCG.
Diferente arrazoado previu a Directiva 93/13/CEE sobre clusulas abusivas17. Tal
normativo, elaborado no mbito de uma profcua poltica de proteco do consumidor, elege
como factor fundamentador da disciplina estabelecida a ausncia de negociao, pretendendo

13
Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, Clusulas contratuais gerais e o paradigma do contrato, Coimbra, 1990, p.
134.
14
SOUSA RIBEIRO desenvolve a distino em anlise, acentuando que as figuras em causa incidem sobre
momentos contratuais diferentes de um processo contratual. Assim, se clusulas contratuais gerais pe em
foco a predisposio das clusulas para aplicao numa srie de contratos, contrato de adeso acentua o
momento de concluso do contrato. Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, Clusulas contratuais gerais, cit., p. 136.
No mesmo sentido, cfr. MONTEIRO, Antnio Pinto, Contratos de adeso e clusulas contratuais gerais:
problemas e solues, in: Studia Iuridica, n 61, 2000, p. 1107.
15
Sobre os efeitos prticos da distino, vide comentrio de SOUSA RIBEIRO ao litgio objecto da sentena do
Tribunal da Cassao italiano, de 22 de Maio de 1986, o qual dizia respeito inteno de uma empresa
cimenteira em construir uma estrada entre o local de fabrico e o de extraco, tendo para o efeito convidado
algumas empresas do ramo a enderearem-lhe propostas de empreitada, as quais deveriam, todavia, obedecer s
suas condies pr-formuladas. Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, Clusulas Contratuais Gerais.cit., nota de
rodap n 276, p. 145. Concordamos com SOUSA RIBEIRO considerando que na factualidade descrita faltariam as
notas de generalidade e indeterminao caracterizadoras das CCG, na medida em que a cimenteira no visava
utilizar as clusulas predispostas numa pluralidade de contratos. Em causa estaria um contrato de adeso mas
sem recurso a CCG.
16
Que permanece praticamente inalterado face verso originria de 1985, apenas tendo sido substituda a
expresso de antemo, por sem negociao prvia, pelo DL n 220/95.
17
Publicado no JOCE n L 95/29, de 21 de Abril de 1993, 29-34, este normativo comunitrio surge aps um
longo perodo de discusso, marcado por vrias alteraes ao projecto inicial de 1976. Doravante, este diploma
ser apenas denominado de Directiva.

9
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

estender a sua malha normativa a todos os contratos de adeso, mesmo os que no recorram a
clusulas contratuais gerais. Tal resulta claramente do art.3 daquele diploma, o qual
manifesta um total silncio relativamente ideia de generalidade ou indeterminao18.
Em face do exposto, a Directiva apresentava um mbito de aplicao objectivo
claramente mais amplo do que o da nossa lei19. Apesar do diploma de 199520 ter tido o mbil
primordial de transpor aquele diploma comunitrio, no esboou qualquer alterao de fundo
nesta questo. De facto, a referncia introduzida ausncia de negociao individual resultava
j da redaco originria. Em virtude de tal silncio, a Comisso Europeia, considerando que
o seu diploma no estaria correctamente transposto, exige que Portugal altere a
regulamentao nacional, o que vem a verificar-se em 199921. A partir desta data, merc da
introduo do n2 no art.1 do nosso diploma, e no obstante as crticas que possam ser
tecidas relativamente interveno legislativa operada22, o DL n 446/85 passou a aplicar-se
quer a CCG, quer s clusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo contedo
previamente elaborado o destinatrio no pode influenciar.
O quadro traado anteriormente pretendeu apenas evidenciar as linhas caracterizadoras
do fenmeno que ora nos ocupa. Independentemente das diferenas conceptuais que se
possam apontar aos conceitos apresentados, no que ao nosso estudo concerne, parece-nos que
a interveno da boa f no plano de controlo do contedo dos contratos , fundamentalmente,
justificada pela unilateralidade e ausncia da manifestao da vontade de uma das partes a
esse nvel, estando esse eixo patente em ambos os diplomas. Obviamente, tal no justifica por

18
Neste sentido, SOUSA RIBEIRO refere-se ao surgimento de uma nova categoria negocial consubstanciada no
conjunto de clusulas elaboradas sem prvia negociao com o objectivo de serem integradas sem padecerem de
qualquer alterao, mas apenas num nico contrato. Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema do contrato,
cit., p. 602.
19
Pelo contrrio, no que tange ao mbito de aplicao subjectivo, o diploma luso mais abrangente na medida
em que estende os seus tentculos proteccionistas no apenas aos consumidores, mas a qualquer profissional que
contrate segundo o modelo descrito no art.1. A tmida previso comunitria facilmente compreensvel se
tivermos em conta o circunstancialismo motivador da mesma. Na verdade, inserida no mbito da poltica de
proteco do consumidor, a Directiva no almejou mais que atender s fragilidades evidenciadas por este sujeito.
Consideramos, todavia, de aplaudir a opo do nosso legislador que compreendeu que o ponto nevrlgico deste
hodierno modo de contratao no residia nos sujeitos, mas nas suas especificidades subjacentes, concretamente
na unilateralidade da formulao das clusulas. Com efeito, to merecedor de tutela, no mbito da problemtica
objecto do nosso estudo, um consumidor como um profissional que, confrontado com um clausulado
previamente definido, se limita a aderir.
20
Estamo-nos a referir ao DL n 220/95, de 31 de Agosto, que alterou a LCCG, conforme supra referido na nota
n10.
21
Tal interveno, levada a cabo pelo DL n 249/99, de 7 de Julho, no foi, todavia, feliz. A aplicao do regime
legal a todos os contratos onde a falta de negociao seja patente revela-se contrria filosofia fundamentadora
de interveno legislativa neste mbito excedendo, portanto, o limite do razovel. Repare-se que a nossa lei
passou a aplicar-se a todos os contratos nos quais se verifique a ausncia de negociao prvia, mesmo que o
aderente no seja um consumidor, indo para alm dos objectivos da Directiva.
22
Sobre as crticas interveno legislativa de 1999, vide MONTEIRO, Antnio Pinto, Contratos de adeso
Cit., p. 1125 e ss..

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Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

si s as especificidades regulamentares previstas. quando tal unilateralidade assume uma


escala generalizada a vrias relaes contratuais que os principais perigos apontados a este
modo de contratao exigem fundamentadamente especiais previses legais.
E o legislador no ficou alheio dimenso colectiva das CCG, que se encontra patente
em diversos aspectos do regime legal, designadamente no controlo processual abstracto
concretizado pela aco inibitria que pode ser desencadeada independentemente da insero
da clusula em litgio num concreto contrato individual e tendo efeito irradiante para todos os
contratos celebrados pelo demandado23.
Todavia, na problemtica que nos ocupa, a interveno da boa f sobretudo
reclamada para substituir a vontade negocial da parte que se limita a aderir ao contedo
contratual.

3. A boa f como critrio de validade das CCG

A liberdade contratual, paladino das sociedades hodiernas, padece, como supra


referido, de fortes limitaes quando confrontada com as modernas frmulas de contratao,
concretamente as CCG, exigidas pela realidade econmica e social que foi emergindo. Tal
limitao no assumiria contornos preocupantes e justificadores de interveno tuteladora se
no viesse acompanhada de abusos e aproveitamentos por parte dos agentes econmicos. De
facto, a constatao de tais comportamentos menos abnegados, capazes de colocar em causa a
confiana do consumidor no mercado e, por outro lado, retirar a prpria credibilidade dos
agentes econmicos, tornou premente a interveno de um mecanismo que, no se assumindo
um remdio para todos os males, pelo menos, elevaria para nveis aceitveis a transparncia
do mercado.
Esse mecanismo veio a traduzir-se na boa f. Na verdade, a boa f constitui a espinha
dorsal de todo o regime das CCG.
Sobre a oportunidade e mais-valia deste critrio, designadamente quando confrontado
com mecanismos similares, e sobre a sua verdadeira funo no mbito que afloramos, ocupar-
nos-emos nas pginas seguintes.

23
Vide art. 25 da LCCG.

11
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

3.1. O sistema de controlo de contedo das CCG: o mtodo inerente ao


catlogo de proibies

Antes de mais desenvolvimentos, convm delinear os traos gerais do sistema de


controlo de contedo das CCG patente na lei nacional. Tal sistema articula uma clusula geral
que se consubstancia na boa f24, com um amplo leque de clusulas consideradas proibidas,
por se revelarem abusivas25.
Tal leque, plasmado em quatro preceitos legais26, orientado por duas bissectrizes
fundamentais. Por um lado, os sujeitos que entretecem a relao contratual e, por outro lado, a
forma de actuao da proibio27.
Assim, quanto primeira bissectriz, o legislador prev duas listas de proibies para
as relaes contratuais estabelecidas entre empresrios28, elencando posteriormente mais dois
preceitos para as relaes com consumidores29. Trata-se de uma distino singular no
panorama legal dos restantes pases da U.E. que se mostra em coerncia com o mbito de
aplicao subjectivo adoptado. Por outro lado, denota tambm a compreenso de que o nvel
de proteco reclamado nas relaes entre empresrios ou entidades equiparveis inferior,
rectius, especfico, ao que exigvel nas relaes com consumidores30.
Relativamente segunda bissectriz, distinguem-se clusulas absolutamente proibidas
que, pelo seu desvalor abstractamente pressuposto pelo legislador31, so imediatamente
proibidas sem que o julgador estabelea qualquer dilogo com o concreto esquema negocial em
que se inserem e clusulas relativamente proibidas, as quais reclamam do juiz decidendi uma
intrnseca valorao mediatizada pelo designado quadro negocial padronizado.
Concretizando, se relativamente s clusulas absolutamente proibidas o mero preenchimento

24
V. art.15 da LCCG.
25
O legislador italiano declinou o emprego da expresso abusiva, preferindo o termo vessatorio. Sobre as
razes justificativas de tal preferncia, v. TROVATORE, Gianfranco, La definizione atipica delle clausole
abusive tra controllo giudiziale e trattativa individuale, in: Rev. Trim. di Dir. e Proc. Civ., Anno LI, n 4
(Dicembre 1997), pp. 969 e ss..
26
Vide arts. 18, 19, 21 e 22 da LCCG.
27
Expresso colhida nos escritos de ALMENO DE S. Cfr. ALMENO DE S, Clusulas Contratuais Gerais e
Directiva sobre Clusulas Abusivas, 2 edio, Almedina, pp. 76.
28
Recorde-se que o campo de aplicao subjectivo da nossa lei ultrapassa os limites propostos pela Directiva
Comunitria, abarcando no seu mbito no apenas os consumidores mas qualquer entidade empresarial que se
veja confrontada com este especial modo de contratao. Sobre esta opo legislativa vide supra nota 23.
29
Na verdade, o primeiro conjunto, e por fora do artigo 20, aplica-se de igual modo s relaes em que uma
das partes seja consumidor, acrescendo uma proteco adicional.
30
Sobre as diferenas de tratamento que as relaes entre empresrios mereceram por parte do legislador
portugus, v. COSTA, Mrio Jlio de Almeida/CORDEIRO, Antnio Menezes, Clusulas contratuais gerais, cit.,
pp. 37-38.
31
Tal como nos refere ALMENO DE S. Cfr. ALMENO DE S, Clusulas Contratuais Gerais... cit., p. 76.

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Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

da previso legal conduz ao seu afastamento do clausulado, no que tange s clusulas


relativamente proibidas, elas exigem um concreto juzo valorativo que dever convocar, no a
pura exigncia de justia do caso concreto, mas o modelo contratual em que se insere a
clusula32.
As previses legais supra referidas no consubstanciam mais do que concretizaes da
clusula geral da boa f - o filtro de validade luz do qual todas as clusulas tm de encontrar
justificao. Desta forma, no suficiente a no incluso de uma disposio contratual no
quadro das proibies constantes nos arts. 18, 19, 21 e 22, para que a mesma tenha passado
com distino o teste de validade legalmente exigido. De facto, tal disposio ter ainda que
ser aprovada pelos critrios redensificadores da boa f33.

3.2. Boa f, bons costumes e ordem pblica

Traado que est, em termos gerais, o sistema de fiscalizao de contedo das CCG,
resta-nos desbravar o caminho proposto inicialmente, analisando agora, de forma mais atenta,
as concretizaes normativas do princpio geral da boa f. A primeira questo que se nos
coloca avaliar das valncias desta clusula geral quando confrontada com outros arrimos
similares, designadamente, os bons costumes e a ordem pblica.
Face ao carcter situacional da boa f, chamada a operar em circunstncias
particularizadas, parecia impossvel a sua aplicao a relaes caracterizadas pela
generalidade e indeterminao.
Na verdade, o princpio da boa f deixa de intervir como regulador da conduta das
partes no mbito da execuo de uma concreta relao contratual, para passar a actuar, a
priori, na previso do contedo de clusulas, independentemente da sua insero em contratos
individualizados, instituindo, desta forma, limites ao poder de conformao unilateral do
predisponente, cuja inobservncia redundar na invalidade das mesmas.

32
Assim, se a clusula, cujo carcter abusivo invocado, disser respeito ao estabelecimento de obrigaes
perptuas num concreto contrato de locao financeira celebrado com recurso a CCG, tal clusula
imediatamente afastada por preencher o art. 18, al. j). Porm, se em causa estiver a previso de prazos
excessivos vide art.22, al. a) para a vigncia do contrato, ento j o julgador ter de levar a cabo um juzo
valorativo, tendente ao preenchimento do conceito excessivos, convocando no o concreto contrato em
anlise, mas o modelo contratual geralmente estabelecido na locao financeira.
33
esta ltima sindicncia que, inexplicavelmente, nem sempre levada a cabo pelos tribunais nacionais. Na
verdade, no mbito do percurso metodonomolgico que percorrem, limitam-se a analisar as vrias listas
elencadas na regulamentao legal e, na eventualidade da clusula objecto de controlo no se inserir nas
mesmas, do por terminada a sua caminhada, quando faltava ainda, last but not least, a aferio da sua validade
luz da clusula geral da boa f.

13
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

No constituindo a boa f, nas palavras de SOUSA RIBEIRO34, uma panaceia


universal, sempre disponvel para colmatar os dfices de fundamentao das solues
desejadas, urge analisar a prestabilidade funcional de tal princpio nos termos prescritos
anteriormente.
Vrias foram as vozes que se insurgiram contra a previso legislativa da boa f no
domnio das CCG. Neste sentido, OLIVEIRA ASCENSO35 advoga que, tendo a boa f objectiva
nsita a instituio de regras de conduta condenatrias de tipos de exerccio que a violem,
tal nada tem a ver com os problemas levantados por aquela figura, concluindo mesmo que a
referncia boa f () meramente retrica. No tem funo nenhuma.
Mas o papel chamado a desempenhar pela boa f na matria que afloramos ,
precisamente, controlar o exerccio do poder unilateral de conformao do contedo de um
contrato que conduz, as mais das vezes, a clusulas injustificadamente desfavorveis para
uma das partes.
certo que, em concreto, avaliado o contedo contratual predisposto, mas a validade
do mesmo s questionvel porque para a sua conformao no contriburam duas vontades
plenamente livres.
Por outro lado, o ponto rector desta problemtica reside tambm na exigncia que
deve ser imposta a todo aquele que, assumindo um papel regulamentador de uma relao
contratual, muitas vezes a despeito das previses legislativas, no pode deixar de atender, tal
como faria o legislador, aos interesses da contraparte.
Com efeito, tendo presente a vocao generalizadora das CCG, similar das normas
jurdicas, deve exigir-se do predisponente o mesmo compromisso legislativo subjacente
actuao da entidade legiferante, ou seja, o atendimento dos interesses de ambos os sujeitos36.
Vejamos melhor a pertinncia da boa f neste contexto37, tendo em conta a anlise de
outros pressupostos dogmticos.
No que tange aos bons costumes, e atendendo linha de pensamento traada por
MENEZES CORDEIRO38, para alm do cariz originariamente associado moral, esta clusula

34
Vide SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema do contrato, cit., p. 551.
35
Cfr. ASCENSO, Jos de Oliveira, Clusulas Contratuais Gerais, Clusulas Abusivas e Boa F, in: Revista da
Ordem dos Advogados, ano 60, II, Lisboa (Abril 2000), pp. 587-588.
36
Refira-se, neste contexto, a sentena do BGH de 4.11.1964 onde se l que Quem pe em vigor condies
gerais dos contratos reivindica para si em exclusivo, no que respeita conformao do contedo, a liberdade
contratual. Est por isso obrigado, segundo a boa f, j na redaco das condies, a considerar devidamente os
interesses dos seus futuros parceiros contratuais. Se fizer valer apenas os seus prprios interesses, abusa da
liberdade contratual. Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema do contrato, cit., p.553.
37
Que concordamos ter, tal como nos refere SOUSA RIBEIRO, um papel diferente da sua funo originria.
Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema do contrato, cit., p. 542.
38
Cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes, Boa f no Direito Civil, Almedina, 1983, pp. 1197 e ss..

14
Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

geral pode constituir um limite liberdade contratual mas no almeja prescrever o teor do
comportamento a assumir, em concreto, pelo predisponente no momento de estabelecimento
do contedo contratual.
Por outro lado, os boni morus no representam tanto um juzo de censura a clusulas
de sentido inverso ao prescrito pelo direito dispositivo, mas mais, inculcam a ideia de
contrariedade a princpios e valores fundamentais do ordenamento jurdico.
J no que concerne ordem pblica, torna-se difcil afirmar a superioridade das
valncias da boa f face quela. De facto, a ordem pblica afirma-se como o reflexo de um
conjunto de princpios imanentes ao prprio ordenamento jurdico, impondo limites ao
exerccio da autonomia privada dos particulares quando esta signifique um afastamento ou
mesmo uma derrogao daqueles. , assim, uma clusula de salvaguarda, de preservao,
no essencial da coerncia normativa, visando impedir que a descentralizao de competncia
reguladora abra as portas a rupturas e contradies dentro do sistema39.
Nestes termos, parecia constiturem as CCG um campo por excelncia de actuao da
ordem pblica. No obstante, no foi essa a opo legislativa que, indubitavelmente
influenciada pela previso alem40, acaba por consagrar a clusula geral da boa f.
Tal preferncia no coloca, ainda assim, em causa a prestabilidade funcional desta
clusula no domnio das CCG. De facto, tal conceito tem assumido novas valncias ao longo
do tempo redensificando-se e ganhando novos contornos operativos.
Por outro lado, a funo que convocada a desempenhar neste mbito tambm no se
afasta radicalmente do conceito de boa f objectiva, se tivermos em conta que a conduta do
predisponente tambm alvo de apreciao crtica face quele princpio.
Efectivamente, e como referido anteriormente, o que se pretende que aquele que se
arroga do poder de conformao unilateral do contedo dos contratos a celebrar no futuro,
atenda, segundo a boa f, aos interesses dos seus eventuais parceiros contratuais que, face s
especificidades deste modo de contratao, no puderam fazer actuar plenamente a sua
autodeterminao41.

39
Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema do contrato, cit., p. 527.
40
Cfr. 9 da Lei alem.
41
Acompanhamos assim SOUSA RIBEIRO, para quem A fundamentao da operatividade da boa f, neste
campo, aproxima-se, () de certo modo, da que sustenta a sua aplicao nos casos de interveno de algum na
esfera de outrem, assumindo uma posio que lhe permite assenhorear-se do controlo de um eventual dano para
este: quem, por espontnea iniciativa prpria, tem nas suas mos o destino de um interesse alheio deve
comportar-se por forma a no lesar esse interesse. Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, idem, p. 555. Nestes termos
compreende-se que, se a boa f no desempenha o papel que originariamente lhe foi traado, tambm no se
afasta disfuncionalmente das virtualidades que lhe so apontadas.

15
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

Deste modo, a referida clusula geral vai controlar o exerccio disfuncional da


autonomia privada42, operando no sentido de evitar que, no s sejam inatendidos os
interesses do aderente, mas principalmente que as concretas estipulaes contratuais,
afastando-se do direito dispositivo43, redundem num desequilbrio injustificado de direitos e
obrigaes a favor do predisponente.
A boa f concorre, assim, para o estabelecimento de limites liberdade de
conformao do contedo contratual sempre que ela ataque de forma irrazovel os interesses
da parte que, merc da impossibilidade prtica de interveno, se limitou a aceitar o
clausulado predisposto.
com este significado que a boa f tambm acolhida pela Directiva Comunitria.
Todavia, como veremos no ponto seguinte, as concretizaes ao princpio fixadas neste
diploma e na legislao nacional no coincidem.

3.3. Critrios operativos da boa f

3.3.1. Anlise do artigo 16 do DL n 446/85

Discutida a opo legislativa pela boa f no diploma regulador das CCG, cumpre
agora analisar os critrios operativos fornecidos pelo legislador para apoiar a entidade
decidendi na aplicao daquela clusula ao caso concreto.
Na verdade, a boa f s logra adquirir consistncia prtica quando aplicada a uma
situao concreta, tendo o julgador de operar um juzo mediador entre as exigncias daquela
clusula geral e o caso em anlise. Todavia, tal no pode significar uma margem de actuao
completamente livre, devendo ser fornecidas ao juiz concretizaes susceptveis de justificar a
concreta deciso e permitir um controlo jurisdicional desta. Essas concretizaes foram
apontadas no art.16 do DL n 446/85.
Da anlise deste preceito resulta constiturem critrios concretizadores da boa f, o
princpio da confiana (alnea a)) por um lado, e os objectivos negociais visados pelas partes
(alnea b)), por outro. Assim enunciados, parece que os mesmos reflectem apenas os arrimos

42
Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, ibidem, p. 566.
43
O direito dispositivo, sem pretender constituir-se como ius cogens, assume o papel de padro do equilbrio
pretendido numa relao contratual. Nestes termos, o seu afastamento capaz de despoletar uma justificada
sindicncia do contedo contratual. ALMENO DE S fala a este respeito da funo-modelo do direito dispositivo.
Cfr. ALMENO DE S, Clusulas Contratuais Gerais, cit., p.72.

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Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

dogmticos comummente convocados por aquela clusula geral, no inovando nem,


principalmente, atendendo especfica funo exercida pela boa f neste mbito44.
Efectivamente, foi propsito confessado do legislador45 consagrar tais arrimos em
moldes vagos capazes de se adaptarem a novos contornos econmicos e sociais, denotando,
desta forma, a clara compreenso de que em causa estava um fenmeno contratual no
transitrio, mas que poderia adquirir novas roupagens no evoluir normal das relaes
comerciais.
Como refere ALMENO DE S46, na lei portuguesa exclusivamente convocado o
princpio da boa f, sem que seja indicada, de forma expressa, uma medida ou contraplo
aferidor que marque o particular horizonte de sentido pelo qual o juiz, no quadro genrico
daquele princpio, deva orientar a sua interveno correctora.
Contudo, apesar da lei no lograr fornecer imediatamente a frmula de qualificao
de uma clusula como abusiva, por contrria boa f, aquela no pode deixar de estar
implcita nas especificidades deste concreto modo de contratar, justificadoras da prpria
interveno legislativa. Tendo ns concludo anteriormente que a boa f convocada neste
domnio para estabelecer limites ao poder de conformao unilateral do contedo contratual
do predisponente, sempre que ela ataque de forma irrazovel os direitos e obrigaes da
contraparte, a medida de controlo do julgador s poder ser o equilbrio de interesses
plasmado no contedo contratual, condenando as situaes de desfavor injustificado para o
aderente.
tendo em conta esta bitola que se deve procurar concretizar o alcance prtico dos
critrios consagrados.
Relativamente ao princpio da confiana plasmado na alnea a) do art.16, OLIVEIRA
ASCENSO47 considera-o um critrio de grande vacuidade, afirmando que pode o
destinatrio no depositar a menor confiana no predisponente e todavia celebrar o contrato,
por no ter na prtica outro remdio.
A predita posio, alm de se mostrar de todo indiferente ao campo normativo que
afloramos, esquece que, em qualquer relao contratual mesmo sem recurso a CCG ,
normal as partes celebrarem o contrato, no obstante o sentimento de desconfiana

44
Neste sentido SOUSA RIBEIRO refere que Nada de novo, ou de particularmente til em matria de auxlio s
decises judiciais sobre a validade das ccg traz, nessa medida, o disposto no art.16. Cfr. SOUSA RIBEIRO,
Joaquim, O problema do contrato, cit., p. 569.
45
Cfr. COSTA, Mrio Jlio de Almeida/ CORDEIRO, Antnio Menezes, Clusulas contratuais gerais, cit., pp.
40-41.
46
Cfr. ALMENO DE S, Clusulas Contratuais Gerais, cit., p. 71.
47
Cfr. ASCENSO, Jos de Oliveira, Clusulas Contratuais Gerais, cit., p. 590.

17
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

relativamente ao outro contraente, elevando apenas o cuidado prescritivo relativamente s


estipulaes contratuais.
O que est aqui em causa no pode ser a confiana assente na pessoa do
predisponente, mas no contedo contratual prescrito por este e que o aderente no pde
influenciar.
E esta afirmao ganha maior relevo se atentarmos nos factores susceptveis de gerar a
confiana digna de tutela. Desde logo, quanto ao sentido global das clusulas contratuais
em causa, no poder estar em foco o pressuposto (...) de que o aderente tomou
conhecimento preciso do alcance do conjunto das ccg e firmou, com base nelas, uma slida
confiana num determinado sentido vinculativo do contrato48. Contra tal pressuposto basta
recordar que a prtica corrente reflecte a total desmotivao pela leitura do clausulado, que
normalmente se apresenta como uma longa e complexa lista de preceitos de contedo
jurdico.
Na verdade, o que importa avaliar se as circunstncias que basearam a deciso de
contratar do aderente fundaram uma confiana digna de tutela contrria ao contedo
contratual. Pois, se o contraente raramente desperdia energias na leitura do contrato, no
estar alheio s mensagens fornecidas, maxime, pela publicidade, que lhe podero gerar
expectativas relativamente a um resultado que determinada clusula contraria. Tal ideia
corroborada pela referncia adicional, na alnea a) do art.16, ao processo de formao do
contrato singular celebrado.
Recuperando o referido anteriormente, a anlise das concretizaes indicadas pelo
legislador no pode ser desligada das especificidades deste modo de contratar. E tendo em
conta esse parmetro que o princpio da confiana deve ser atendido neste mbito.
No que al. b) diz respeito, ela assenta no fim contratual visado pelas partes49. Neste
caso, o que est em causa aferir da compatibilidade entre o contedo contratual e o objectivo
negocial almejado pelos contraentes, considerando-se uma clusula contrria boa f sempre
que a finalidade ambicionada seja invertida. Para exemplificar esta situao, basta pensarmos
num contrato de seguro cujo contedo contratual conduza a uma restrio ou mesmo iseno
da responsabilidade da seguradora que torne incuo o contrato concretamente celebrado.

48
Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema do contrato, cit., p.577.
49
ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO traduzem esta vertente concretizadora de boa f na necessidade de
ponderar a materialidade da disciplina jurdica. Cfr COSTA, Mrio Jlio de Almeida/ CORDEIRO, Antnio
Menezes, Clusulas contratuais gerais, cit., p.41.

18
Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

Entra novamente aqui em linha de conta o poder regulamentador do predisponente que


unilateralmente fixa clusulas contratuais negligenciando os objectivos visados, a despeito
das exigncias de boa f, na celebrao de um concreto tipo contratual50.
Do que fica dito reala-se que, no obstante o carcter vago das concretizaes da boa
f plasmadas no art.16 da LCCG, o seu efectivo alcance s pode alcanar-se atendendo, por
um lado, s especificidades deste modo de contratar e, por outro, ao juzo valorativo em
causa, que se consubstancia em determinar se as clusulas predispostas traduzem um
desequilbrio contratual injustificado para uma das partes.
Reforando esta linha de pensamento basta convocarmos para esta anlise a panplia
de clusulas previstas nos arts.18, 19, 21 e 22, as quais espelham precisamente a
preocupao de evitar a previso de vantagens desmesuradas para o predisponente, em
detrimento do aderente, sem razo atendvel51. Constituindo estas tipificaes legais da
clusula geral de boa f, as mesmas reflectem indubitavelmente o sentido que o legislador
quis imprimir quele princpio. E tendo em conta este sentido que devemos compreender os
critrios operativos presentes no art.16.
Acresce que, como nos diz SOUSA RIBEIRO52, a referncia aos valores fundamentais
de direito no supra mencionado art.16, diz respeito equivalncia contratual que deve
presidir modelao das ccg o que nos remete novamente para o eixo de valorao a ter em
conta neste mbito, ou seja, a ponderao de interesses entre as partes, sem desequilbrios
injustificados.
Concluindo, compreendemos e aceitamos que o princpio da confiana e os objectivos
negociais visados pelas partes no logrem oferecer o critrio imediato de aferio do carcter
abusivo de uma clusula contratual geral. Na verdade, o que importa avaliar se uma clusula
redunda na prtica num desequilbrio prestacional em detrimento do aderente, sem razo
justificativa.
Questionar-se- ento quando existir aquele desequilbrio ou qual o padro para
aferirmos o equilbrio ideal? Dir-se- que esse padro reside no direito dispositivo.
E quando confrontados com a ausncia de direito dispositivo por omisso de
prescrio legislativa em determinada matria? O critrio aferidor do equilbrio ideal no ter

50
Concordando inteiramente com SOUSA RIBEIRO, a al. b), apesar das valncias prticas que possui, no pode
funcionar autonomamente, mas em correlao com os critrios operativos anunciados anteriormente, sob pena de
escaparem ao filtro de validade da boa f todas as clusulas que, no colocando em causa o fim negocial
pretendido, traduzam um desequilbrio injustificado para o aderente. Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, O problema
do contrato, cit., p.579.
51
Neste sentido atente-se nas alneas g), h) e i) do art.19 e nas alneas b), g), i), j) e n) do art.22.
52
Cfr. SOUSA RIBEIRO, Joaquim, idem, p.583.

19
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

de ser os objectivos prosseguidos pelas partes e a confiana suscitada? Parece-nos assim que
os critrios operativos da boa f consagrados pelo legislador no so despiciendos mas antes
concorrem para a concretizao correcta daquela clusula geral.

3.3.2. O art.3 da Directiva sobre clusulas abusivas

Focando agora atenes no diploma comunitrio, ele prescreve no seu art.3 que uma
clusula contratual () considerada abusiva quando, a despeito da exigncia de boa f,
der origem a um desequilbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e
obrigaes das partes decorrentes do contrato.
Numa apreciao apressada do articulado, parece lograr a Directiva maior
clarividncia que a nossa lei, uma vez que apresenta imediatamente como padro de controlo
de validade das CCG o desequilbrio significativo entre os direitos e obrigaes das partes.
Todavia, uma anlise mais atenta do preceituado levanta questes interpretativas no
despiciendas, cuja correcta soluo torna-se imperativa se tivermos em conta a vocao
uniformizadora do diploma53.
Na verdade, o critrio apontado pela directiva desequilbrio significativo em
detrimento do consumidor no visa indicar qual o equilbrio ideal para se determinar o
desequilbrio inaceitvel.
Por outro lado, afasta-se da necessidade de ponderao dos interesses contratuais de
ambas as partes. Atende somente desproporo negocial estabelecida contratualmente a
desfavor do aderente54 sem convocar para a anlise a existncia de factores justificativos do
desequilbrio. De facto, no basta que se verifique um desequilbrio entre os direitos e
obrigaes das partes, tambm necessrio que esse desequilbrio, mais que significativo, se
mostre irrazovel ou inadequado55/56.
E esta ausncia de manifestao prescritiva relativamente ao atendimento da existncia
ou no de razes justificativas para o contedo contratual, assume contornos preocupantes

53
No pretendemos abordar aqui os problemas levantados relativamente insero em determinados
ordenamentos jurdicos, maxime, de raiz anglo-saxnica, do conceito de boa f. Sobre esta temtica vide
TEUBNER, Gunther, Legal Irritants: Good faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New
Divergences, in: The Modern Law Review, vol.61, n 1, January 1998, pp.11-32.
54
Que na Directiva se circunscreve a um consumidor. Cfr. supra nota 21.
55
Termo acolhido na Lei alem no 9 e que nos parece prefervel a significativo.
56
Neste sentido, ALMEIDA COSTA, considera prefervel a soluo da nossa lei, uma vez que os interesses a
ponderar podem assumir vrias expresses. Cfr. COSTA, Mrio Jlio de Almeida, Direito das Obrigaes, 8
edio, Coimbra, Almedina, 2000, nota 3, p.24.

20
Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

quando o prprio Tribunal de Justia das Comunidades57, assenta a sua anlise apenas na
ptica do consumidor, negligenciando os interesses do predisponente.
Nestes termos, atente-se no Acrdo Oceano Grupo Editorial e Salvat Editores SA c.
Roco Murciano Quintero e outros58, no qual se discutia o carcter abusivo de uma clusula
que, contendo um pacto de aforamento, conferia competncia exclusiva ao tribunal do foro da
sede do predisponente. Em causa estavam contratos de compra e venda a prestaes de
enciclopdias celebrados entre grupos editoriais e vrios sujeitos domiciliados em Espanha, os
quais, no tendo pago as importncias devidas nas datas de vencimento estabelecidas, foram
demandados a fim daquelas obterem o pagamento das importncias em falta. O Tribunal
concluiu que a supra referida clusula fazia pesar sobre o consumidor a obrigao de se
submeter competncia exclusiva de um tribunal que por estar afastado do seu domiclio,
pode dificultar a sua comparncia em juzo59, integrando-se, desta forma, no art. 1, al. q),
do anexo da Directiva. Em nenhuma das consideraes tecidas, foi feita uma apreciao
relativa existncia de razes justificativas daquela previso contratual. Na verdade, o
acrdo no nos fornece dados suficientes, mas deveria ter sido questionado, por exemplo, o
local da celebrao do contrato, pois na eventualidade das partes demandadas se terem
deslocado sede das editoras para adquirir as referidas enciclopdias, mal se compreende
agora que no possam efectuar a mesma deslocao para o tribunal, tanto mais que foram elas
prprias que deram origem demanda ao no pagar as prestaes devidas. Se o local da
celebrao do contrato coincidir com o foro competente poder no se vislumbrar um ataque
to forte aos direitos dos aderentes.
Aparte desta anlise, que repetimos no poder ganhar maior consistncia face
omisso de circunstncias factuais, gostaramos ainda de chamar colao a clusula
congnere da nossa lei, nomeadamente, a al. g), do art. 19, a qual prescreve serem
relativamente proibidas as estipulaes que estabeleam um foro competente que envolva
graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem.
Daqui se infere precisamente que no basta uma previso desfavorvel para uma das partes,
sendo necessrio aferir se o desequilbrio provocado ou no irrazovel60.

57
rgo, de ora em diante, designado abreviadamente por Tribunal ou TJC.
58
Ac. n 240/98, de 27 de Junho de 2000, que pode ser consultado no endereo electrnico
http://curia.eu.int/pt/content/juris/index.htm , consultado pela ltima vez em 23 de Fevereiro de 2006.
59
Cfr. pargrafo 22 do referido Acrdo.
60
Neste sentido vide Acrdo da Relao de Lisboa, de 8 de Maio de 2003, Col. de Jurisprudncia, n 167, Ano
XXVIII, Tomo III, 2003. Nesta deciso foi considerada vlida uma clusula de imposio do tribunal
competente, cuja nulidade havia sido requerida pelo ru, por este no ter demonstrado que os interesses da
Autora no possam justificar, s por si, a conveno aprazada.

21
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

No podemos, todavia, tecer uma anlise ao normativo comunitrio desligada, quer da


sua gnese histrica, quer do longo processo formativo que a sua publicao envolveu61.
Na verdade, se, por um lado, a Directiva pretendeu construir uma soluo de
compromisso entre as vrias legislaes nacionais j existentes sobre a matria,
designadamente a alem e a francesa, por outro, tentou no concretizar demasiado os seus
preceitos, por forma a facilitar a sua transposio e adaptao aos ordenamentos internos dos
Estados-Membros.
Dos quatro critrios enunciados na proposta inicial62, apenas restou o preceituado no
art.3 da Directiva, o qual no pode interpretar-se autonomamente, sem qualquer articulao
com as exigncias de boa f tambm contempladas no dispositivo comunitrio. De facto, ao
contrrio do que j foi sustentado63, os dois critrios apontados (boa f, por um lado, e
desequilbrio significativo, por outro), no podem operar isoladamente, sendo que, em
concreto, um desequilbrio significativo susceptvel de violar as exigncias impostas pela
boa f se for considerado inadequado.
Esta parece-nos ser a melhor interpretao conforme os trabalhos preparatrios, os
objectivos da Comisso e o prprio entendimento do papel que a boa f assume neste mbito.
Acresce que, no obstante o entendimento do Acrdo Ocano, o TJC, tendo sido
novamente convocado em 2004 para se pronunciar sobre o carcter abusivo de uma clusula,
refere-se claramente, no pargrafo 18 do acrdo elaborado, a um desequilbrio significativo
e injustificado64.
Em face do exposto, as dvidas supra levantadas perdem pertinncia diluindo-se na
correcta compreenso do preceito em anlise.

61
Na verdade, o primeiro ante-projecto desta Directiva data de 1976 e, apenas em 1992 foi adoptada pela
Comisso a proposta final que, nas palavras de MRIO TENREIRO, was more than a reformulation of the
original text: it was practically a new text. Cfr. MRIO TENREIRO, The Community Directive on Unfair Terms
and National Legal Systems: The Principle of Good Faith and Remedies for Unfair Terms, in: European Review
of Private Law, n. 3, 1995, p. 273.
62
Cfr. MRIO TENREIRO, The Community Directive..., cit., p.274.
63
Na Conferncia organizada pela Comisso em Bruxelas, a 3.7.1999, com o objectivo de analisar a aplicao da
Directiva cinco anos aps a sua publicao, foi defendido por um participante que uma clusula seria abusiva se
resultasse num desequilbrio significativo ou se fosse contrria s exigncias da boa f. Cfr. European
Commission, The unfair terms directive, five years on: evaluation and future perspectives, Luxembourg: Office
for Official Publications of the European Communities, 2000, p.132.
64
Cfr. Acrdo n C-237/02, de 1 de Abril de 2004, que pode ser consultado no endereo electrnico
http://curia.eu.int/pt/content/juris/index.htm , consultado em 20 de Dezembro de 2005.

22
Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

Concluso

O trilho traado inicialmente visava a anlise dos critrios concretizadores da boa f


no mbito das CCG.
Para o efeito, mostrou-se necessrio delinear os contornos deste fenmeno,
relacionando-o com o princpio da liberdade contratual. Percebemos que, apesar deste
hodierno modo de contratao desafiar os contornos definidores daquele princpio, tal no
significava a sua total eroso. Em causa est apenas a convocao de certos arrimos para que
o postulado fundamental da autonomia privada se concretize. A interveno legislativa levada
a efeito pelo DL n 446/85, no tem nsita outra inteno que no essa.
A temtica do precedente estudo reclamava, por outro lado, a caracterizao da
categoria contratual em discusso. Com efeito, os traos definidores das CCG justificaram os
especiais cuidados de regulamentao que esta figura mereceu, no s no plano nacional,
como europeu. Conclumos ento que, no obstante todas as suas notas caracterizadoras
fundamentarem o regime prescrito legalmente, no concreto mbito sobre o qual nos
debruamos, eram a unilateralidade e ausncia de negociao imediatamente justificadoras da
interveno da boa f no controlo do contedo dos contratos celebrados pelas CCG.
E partimos desta premissa para a anlise do papel da boa f como critrio de validade
deste modo de contratar. De facto, perante as especificidades das CCG, a funo desenvolvida
por aquela clusula geral assume um novo perfil. Norteada pelo objectivo de garantir a
realizao em concreto da liberdade contratual, a boa f intervm como reguladora do
exerccio do poder de modelao unilateral do contedo das estipulaes contratuais por parte
do predisponente.
Constatmos que pela utilizao generalizada das CCG, aquele que fica investido da
mesma capacidade prescritiva do legislador, deve ter nsitas as preocupaes deste,
mormente, um correcto equilbrio dos direitos e obrigaes das partes contratuais.
A boa f apresenta-se neste cenrio com um papel, no de integradora da vontade de
uma das partes, mas como substitutiva de uma vontade que no almeja mais que aceitar (ou
no) as estipulaes previamente predispostas.
E, nestes termos, aquele princpio assume maiores valncias que critrios prximos
como os bons costumes.
A correcta compreenso da funcionalidade operativa da boa f mostrou-se
fundamental na anlise dos seus critrios concretizadores, designadamente, o princpio da
confiana e os objectivos negociais visados pelas partes. Na verdade, a consagrao sui

23
Os critrios operativos da boa f no mbito das clusulas contratuais gerais

generis destes operadores, face ao direito comparado, exigiu o estudo do seu alcance
operativo que apenas logrou ganhar consistncia quando articulado com aquela funo,
definida nos moldes supra mencionados.
Tais critrios constituem, desta forma, meritrios arrimos do julgador na avaliao do
factor que, em ltima instncia, dita o carcter abusivo de uma clusula, scilicet, o
desequilbrio contratual injustificado para uma das partes.
Terminmos o presente estudo com uma abordagem ao normativo europeu sobre a
mesma matria, tendo-se concludo que tambm aqui a compreenso do preceituado s se
almeja quando articulada com a inteno legislativa inerente ao mesmo. Efectivamente, o
sentido literal do art.3 da Directiva no pode deixar de ter subjacente que, neste mbito, o
que importa averiguar a existncia ou no de uma desproporo injustificada dos direitos e
obrigaes das partes.
O atendimento apenas do ponto de vista de uma das partes, maxime do aderente, em
vez de concorrer para a realizao plena do princpio da liberdade contratual, redundaria na
sua aniquilao. O contrato deixaria de espelhar a vontade unilateral do predisponente, para
passar a reflectir a vontade dos seus parceiros contratuais legalmente imposta.
Conclui-se ento que, o fio de prumo no mbito das CCG, concretamente dos critrios
operativos da boa f nesta matria, reside no correcto equilbrio entre direitos e obrigaes das
partes que qualquer estipulao contratual deve traduzir, sendo este o sentido que as
prescries legislativas lograram consagrar.

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Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n 11 - 2007

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