Naturalezas jurdicas y maleficios legales

Guillermo Francisco Robles*

Abstract
La doctrina insiste vehementemente con la importancia de las
llamadas naturalezas jurdicas para explicar el funcionamiento, rol o
interpretacin que cabe asignarse a determinadas instituciones
jurdicas. En este trabajo propongo un punto de vista crtico y
superador que pone en jaque la justificacin y pertinencia de seguir
sosteniendo tales estructuras conceptuales.

Palabras clave
Naturaleza jurdica realismo jurdico iusnaturalismo.

Introduccin
Tanto el jurista de sabido renombre, como los prestigiosos iusfilsofos;
como asimismo los legos, profanos y descarados que nos incursionamos con ms audacia
que conocimiento en los apasionantes avatares de la ciencia jurdica; coincidimos todos en
que las llamadas naturalezas jurdicas son tpicos de corriente trato y debate acadmico,
que cuando menos, nos son familiares. Holgado no ser entonces dedicarnos al anlisis de
uno de los embates quizs ms controvertibles en cuanto a la doctrina jurdica se refiere.
Cuando nos iniciamos en el estudio de las ciencias jurdicas, suerte de tarea
irrealizable en su completitud, de desafo interminado, interminable y recurrente, las
naturalezas jurdicas son moneda corriente y nos son presentadas como algo dado. Por
esta sencilla razn es que las aceptamos sin ms y aplicadamente estudiamos y recitamos la
naturaleza jurdica de la institucin que debamos explicar, no vaya a ser cosa que
reprobemos el examen por una mera diferencia de criterios con el docente o que nuestros
colegas nos miren con cara de pocos amigos. As, cuando se habla del proceso judicial,
algunas teoras dirn que se trata de un contrato, otras dirn que es un cuasicontrato, una
relacin jurdica, y as sucesivamente1. Lo que todas estas pretendidas naturalezas intentan
explicar es la esencia o realidad ontolgica srvase el lector de acusar el absurdo que
hemos escrito- de las instituciones jurdicas, siendo tal cosa lgicamente imposible, como
nos preciaremos de fundamentar infra. Por ahora nos daremos por satisfechos diciendo que,
siendo el derecho una obra del hombre, un producto de la abstraccin del pensamiento
humano, no puede nunca responder a una naturaleza entendindose por tal a un ente que
existe en el mundo del ser-, puesto que per se, el derecho es artificial. Incluso para afirmar
lo anterior debemos expresar someramente qu es lo que entendemos por derecho
(instituciones del derecho). Sin perjuicio que este tpico ser tratado con la profundidad
que deseamos, a rengln aparte, diremos por ahora, que las instituciones jurdicas deben ser
entendidas como un fenmeno jurdico multidimensional, producto de la interaccin entre
hombre, sociedad, cultura y derecho. Entonces el derecho stricto sensu derecho positivo

1 FERREYRA- GONZALEZ DE LA VEGA, Teora General del Proceso, ADVOCATUS 2009, t. I Cap. 2
(en su dimensin normolgica, dikeolgica y sociolgica)-, no es ms que una parte
esencial s- de un mundo jurdico multidimensional, integrada por los cuatro elementos que
nombrramos.
Adelantaremos algunas pginas previniendo al lector que hablar de naturalezas
jurdicas significa confundir dos campos planos- que, aunque estrechamente
codependientes, son totalmente diferenciables el uno del otro. Todo ello proviene del error
dogmticamente heredado de considerar el deber ser como parte del ser, lo que en la
prctica genera, obviamente la falsa asuncin de que tal o cual institucin del derecho, tiene
una suerte de esencia mgica o espritu. Seguimos firmemente la idea de que las afanosas
pesquisas de naturalezas jurdicas estn de antemano destinadas al fracaso. Entre otras
razones porque lo que se busca, tal como se lo busca, no existe2.
As es, que sin ms abordaremos el anlisis de las llamadas naturalezas jurdicas a
condicin nicamente que el lector sepa que no es ni por lejos la primera vez que este tema
es planteado en el campo doctrinario. La siguiente evocacin no pretende en absoluto hacer
referencia a la totalidad de cuanto se ha dicho en esta materia; pero s sealar al menos dos
fuentes inmediatas en las cuales se apoya nuestro trabajo y sirven de inspiracin directa
para realizar nuestro planteo. Abrevaremos primero en el trabajo de Alf ROSS; quien en su
obra T-T3 cristaliza y simplifica de manera magistral la discusin de su poca,
aprovechando la ocasin para introducir los planteos del realismo jurdico. Como segundo,
y no menor, seguiremos los pasos del argentino Eugenio BULYGIN y su trabajo La
naturaleza jurdica de las letras de cambio4.
A la hora de plantear nuestro anlisis, hemos considerado oportuno dividirlo en un
plan progresivo, atendiendo a los aspectos que consideramos palmarios en orden a efectuar
la crtica que proponemos. En principio ser menester que dilucidemos el significado del
derecho, para luego preguntarnos sobre la necesidad de un sistema, y cmo funciona dicho
sistema. No es aqu en donde trataremos de criticar sistemas en particular, ni elaborar un
panorama doctrinario, puesto que y aqu seguimos a Herbert HART5- los libros de derecho
deben responder al anlisis del autor y no ser una gua de lo que dicen otros autores.

I-EL SIGNIFICADO DEL DERECHO

Al considerar este tpico, ineludible, como dijramos anteriormente, dentro del
anlisis que nos proponemos, y como requisito previo a intentar responder la compleja
2 Prlogo de Genaro CARRI en BULYGIN (1961).
3 Se recomienda al lector ROSS, Alf. T-T. ABELEDO PERROT, 1951.
4 Insistimos con BULYGIN, Eugenio. La naturaleza jurdica de las letras de cambio. ABELEDO PERROT, 1961
5 Me refiero claro, a H.L. Hart El concepto del derecho.
pregunta que nos planteramos en este captulo, es que son necesarias algunas
consideraciones preliminares.
Como primero, cabe entonces preguntarnos; si el derecho es algo -sea abstracto u
ontolgico- qu es? Insistimos en reforzar la importancia de sta pregunta bajo la
siguiente reflexin: si el derecho, como tal (sus instituciones) son nuestro objeto de estudio,
determinar qu es el derecho es un requisito indispensable para demarcar el horizonte
cognoscitivo de nuestro saber, ergo, nuestras aspiraciones respecto a lo que podemos
conocer. El saber debe necesariamente ir acompaando de un saber para qu, lo cual
obviamente imprimir en nuestra obra una ideologa, cualesquiera que sta sea. Es
inevitable que a la hora de hacer doctrina deslicemos una determinada ideologa, aun si
afirmamos que el doctrinario debe ser escptico valorativamente y no intervenir en la
positividad del derecho; puesto que aun ello significa adscribir a una tesis conservadora y
conceptualmente positivista respecto de lo que el derecho significa. Negar la intervencin
no importa que ella no exista, sino lo cual es mucho ms peligroso- que implica que
persista en forma latente, oculta y con frecuencia sugestiva. As las cosas, es nuestra
opinin que siendo inevitable deslizar nuestra intervencin a la hora de hacer doctrina,
debemos al menos sincerarla y fundamentarla. Es obvio que ello no se reduce a meros
juicios de valor, sino que nuestros enunciados deben ser pasibles de rplica, verificacin
emprica y depuracin metodolgica, siendo el debate abierto una herramienta invaluable a
la hora de evolucionar la ciencia del derecho. Tal es as que OSSORIO6 llega a negar a las
jurdicas carcter de ciencias, puesto que al no existir nada que permanezca estable, y
estando todo lo jurdico en constante proceso de cambio, no existe base posible para fundar
ninguna ciencia. Yerra el maestro espaol al suponer que la ciencia solo pueda formarse en
base a presupuestos inalterables, pero le admitimos el grandilocuente mrito de advertir que
en lo jurdico el proceso de constante cambio es mucho ms que perceptible.
Como segundo, si queremos creer que no perdemos el tiempo aprehendiendo las
cuestiones jurdicas, y que puede realmente ser la nuestra, una disciplina cientfica,
debemos preguntarnos acerca del cmo vamos a aprehender. Explico lo anterior: una vez
que hayamos delimitado qu es lo que analizaremos, es menester dar una respuesta sobre
cmo lo analizaremos.
Planteado ello es que surge la necesidad de responder ambas preguntas en razn de
un modelo, es decir, un producto de la interdisciplinariedad que comprenda todos los
aspectos posibles en los cuales el derecho haya de influir armonizar nuestro objeto de
estudio con su aplicacin en el mundo-. Es entonces, que la doctrina (ciencia del derecho)
surge como un conjunto de razonamientos y derivaciones lgicas respecto del derecho
positivo, a los fines de integrarlo -suplir sus lagunas y sanear sus contradicciones-,
promover su reforma en aquellos aspectos que contravengan la Constitucin Nacional, y
evaluar los resultados que el mismo genera en el magma mundano (realidad ontolgica,
datos del mundo real). El derecho cambia con y como la sociedad, por lo cual, el derecho,
para ser vigente, es decir, cumplir con su funcin de regulador social, debe aplicarse de
manera ms o menos ordinaria en el mundo real.
Lo antedicho supone deslindar en lo neurlgico nuestro punto de vista de la
corriente que se dio a llamar positivismo jurdico, puesto que entendemos que el derecho
no es solamente la ley. Empero lo anterior, si bien el derecho no es solamente la ley, la ley
obviamente es y debe ser parte del derecho. No ahondaremos ms en esta cuestin, harto

6 ngel OSSORIO El alma de la toga, Madrid: Ariel 1987, pg. 76.

espinosa, puesto que ello excedera con creces los fines del presente trabajo y la
benevolente voluntad del preciado lector. Es por ello que remitimos a lecturas ms
logradas7.
Lo que queremos, en suma expresar, es que el axioma lex sed lex peca de
insostenible toda vez que la ley se contradice a s misma, o una ley inferior contradice a una
inferior, etc. Es por ello que desde las postrimeras de la primera mitad del siglo XX
acudimos a una humanizacin del derecho positivo que signific un aggiornamiento del
derecho a la realidad social. Pensemos tan solo, y brevitatis causae en la Reforma al
Cdigo Civil Argentino de 1968, y en institutos como la lesin art. 954-, la imprevisin
art. 1198-, y el abuso del derecho art. 1197-; por solo nombrar algunos.
Hemos, a grandes rasgos demostrado entonces, que incluso la misma ley necesita de
vlvulas de escape para autolimitarse y su aplicacin no devenir en irracional pensemos
en el caso de que el acreedor compeliera al deudor a ejecutar una prestacin de hacer que
implicara la comisin de un hecho ilcito-.
Ilustro con otro ejemplo: supongamos por un momento que Pedro contrat con
Pablo; el primero mediante contrato de compraventa le entrega al segundo su biblioteca de
mil volmenes a un precio irrisorio, puesto que el vendedor se encuentra en una emergencia
econmica al tener a su madre gravemente enferma, situacin conocida y aprovechada por
el comprador. Hasta aqu, segn el derecho argentino, debe primar el principio de
autonoma de la voluntad -pacta sunt servanda-, consagrado en el art. 1197 CC: Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual someterse
como a la ley misma, por lo cual el acto sera totalmente vlido y eficaz. Empero lo
anterior, existe otro artculo en el CC, que acude en auxilio de nuestro desdichado amigo
-Pedro-, me refiero al agregado de la ley 17711 al art. 954:[]Tambin podr demandarse
la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente proporcionada y sin justificacin[] (resaltado propio).
Evidentemente estamos ante un problema, puesto que hay dos disposiciones que, en
principio son contradictorias en un mismo cuerpo legal y que gozan de igual jerarqua
normativa. Sin llegar a asumir el hedonismo intelectual, ni intentando en absoluto ser
conformistas en nuestras respuestas, diremos que el requisito republicano conforme al cual
el legislador debe ser racional se transmuta en la ficcin de que el legislador es racional 8,
no obstante, como vimos, puede suceder que muchas veces el legislador no sea racional;
podemos admitir entonces que no existe una necesidad abstracta ni puramente cientfica de
resolver este caso en concreto, sino que hay dos personas de carne y hueso, y un litigio en
el cual el Juez debe resolver, por imperio de la Constitucin Nacional en general y los art(s)
15 y 16 CC en particular, con ms el resto de las leyes y acordadas concordantes.
Es entonces que, surge la necesidad de interpretar el sistema (las instituciones del
derecho positivo), para lo cual el Juez necesita un modelo. Es as que nuestro juez del caso
hipottico primero intentar un anlisis exegtico o gramatical del texto legal. Ello le
llevar irremisiblemente a dos soluciones contrarias y excluyentes entre s. Es por eso que,
ante tal despropsito, recurrir a interpretar el ordenamiento jurdico como un todo,
interpretacin sistemtica. Por tal motivo seguramente dar la razn a nuestro actor. Pero
esto que hemos explicado de manera sumamente general, no es ninguna disposicin legal.

7 H.L.A. HART El concepto del derecho

8 PEREIRA DE ANDRADE, Dogmtica e sistema penal. P. 66
No existe texto legal no llevar esta afirmacin hasta las ltimas consecuencias- que nos
diga cmo interpretar entre dos normas a priori contradictorias gramaticalmente.
Diremos que este asunto de la interpretacin del derecho no es para nada pacfico y
que, en lneas generales mientras ms nos acerquemos al positivismo y la escuela de la
exgesis, tanto ms ser cuestionable hablar de interpretacin legal (el juez es en este
modelo es una especie de mquina aplicadora del derecho). Nosotros, en contra,
participamos de la tesis que entiende que como el sistema legal derecho positivo- no es, ni
puede ser completo, coherente y unvoco, es misin del juez completarlo y corregirlo en
todo desatino horizontal (leyes de igual jerarqua en conflicto) y vertical (conflicto entre
leyes superiores e inferiores, lo cual no es mayor problema por imperio del art. 31 CN).
Para ello dijimos que el juez requiere de un modelo, idea a la cual volvemos.
Para construir el modelo, doctrina y jurisprudencia deben apoyarse de manera mutua
y constante, al menos por tres razones: 1) la doctrina no puede ignorar a la jurisprudencia,
puesto que un discurso puramente terico no seguido ni un pice por los tribunales de
justicia, tiene tanta utilidad para los operadores judiciales como un libro en blanco 9 2) la
jurisprudencia tampoco puede ignorar a la doctrina, so pena de recaer en decisiones
arbitrarias, contrarias a la lgica, y en ltima medida perniciosas para los justiciables 3)
porque es garanta constitucional el debido proceso, lo cual comprende que las decisiones
judiciales deben fundarse en lgica y en el derecho vigente10, todo ello en observancia de
los art(s) 1, 16, 18, 33 CN; 8 CIDH; 14 PIDCP.
Aun con nuestra somera enumeracin -en absoluto exhaustiva- queda de manifiesto
la importancia de establecer un modelo de interpretacin e integracin del Derecho, que
nos sirva para explicar qu es y cmo analizaremos el derecho, a sabiendas de que en esta
materia no solo es deseable, sino tambin cientficamente sano que nunca lleguemos a una
ltima palabra al respecto. El derecho va evolucionando con y como la sociedad, es un
fenmeno que no puede considerarse aislado11 .
El modelo al cual adscribiremos, de manera categrica y totalmente abiertos a su
polemizacin y disenso, es el del mundo y fenmeno jurdico multidimensional
constitucional12. Por mundo jurdico, se entiende aqu, en sentido general, una red de
relaciones complejas, cuyos componentes fundamentales son los trminos de la relacin
hombre-sociedad-cultura-derecho13.
La eleccin de este modelo para refutar la injustificada reivindicacin de las
naturalezas jurdicas, responde claramente a la necesidad de contar con un eje conceptual
que permita analizar la abstraccin del derecho y su correlativo enlace con la realidad
social. Somos de la firme idea de que el derecho es -al margen de que sea o no una ciencia-,
sobre todo, una actividad social, y como tal, debe repercutir en la realidad. Una ley que no
tiene ni siquiera mnima vigencia, es una ley que no existe. Puede interesarle al jurista de
gabinete, al embalsamador de leyes, pero no a quien pretenda dotar a los operadores
judiciales de decisiones fundadas en la lgica y en observancia de las normas
constitucionales.

9 He aqu la palpable diferencia entre el jurista pragmtico y el jurista de gabinete.

10 Ver Alf ROSS, Sobre el derecho y la justicia.
11 MARTINEZ PAZ, Fernando Ob. Cit.
12 Modelo, como dijramos en notas anteriores que surge de la confluencia MARTINEZ PAZ-BARRERA
BUTELER.
13 MARTINEZ PAZ, Fernando, El mundo jurdico multidimensional. ADVOCATUS 1998, pg. 15
 II-LA NECESIDAD DE UN SISTEMA
JUSTIFICACIN- PRETENDIDA
SUPRALEGALIDAD
Creemos hallar motivos bastantes para justificar la eleccin del modelo que
explicaremos, en vista y en consideracin de que los cuatro elementos que lo conforman
(hombre-sociedad-cultura-derecho), son sumandos indispensables para la supervivencia de
la sociedad como tal. Es decir, encontramos aqu una mxima correlacin con aquel viejo
adagio que dice que el principio y fin del derecho es el hombre. Un modelo basado en los
efectos reales que tiene el derecho en la sociedad, en la cultura, en el hombre; estamos
convencidos que es la base y el punto de partida para construir una ciencia jurdica que
pueda dotar a los rganos jurisdiccionales y a los operadores del derecho en general de
decisiones racionales y razonables en concordancia del principio de supremaca
constitucional y en observancia del derecho vigente.
Adelantamos con lo anterior, que es nuestra posicin aquella que entiende que no
hay derecho por encima de las leyes, y no hay ley por encima de la Constitucin 14.
Reivindicamos as aquella doctrina del juez Marshall, quien dijera que cualquier acto
legislativo contrario a la Constitucin no es ley, razn por la cual el juez no est obligado
a fallar conforme a aquel15. Cierto es que el juez no puede desconocer al poder legislativo,
por imperio del principio republicano, como tambin es cierto que el legislador no puede
desconocer al poder constituyente, por imperio del Estado Constitucional de Derecho.
Finalizado el tpico en sus lneas generales, creemos que es oportuno introducir
ahora al lector en las cuestiones que nos competen en el presente trabajo. Recapitulando,
hemos dicho que no hay derecho por encima de las leyes, y que el derecho participa de un
fenmeno producto de la conjuncin armnica de hombre-sociedad-cultura-derecho, por lo
que cabe preguntarnos si las naturalezas jurdicas persiguen a determinadas
instituciones del derecho, en legislaciones tan diversas como las banderas de los estados,
obran entonces en la supralegalidad? Responden acaso a un modelo?
Responderemos de manera parcial por ahora estos interrogantes, diciendo que, en
principio, es til sincerarnos con el lector y manifestar que todos los modelos -incluso el
nuestro- son polticamente funcionales, es decir, responden a determinado tipo de Estado, y
las naturalezas jurdicas, es decir, su planteo como parte de un modelo, responde
obviamente a un objetivo poltico. Sern las agencias polticas, y los operadores del
derecho en general, quienes hallen los distintos discursos, funcionales o no a sus objetivos,
y de ah los adopten ms o los adopten menos. No con ello decimos que exista una suerte
de plan de dominacin del derecho por los eruditos de la materia ni mucho menos, sino que
las naturalezas jurdicas ofrecen una suerte de universalidad y comodidad a la dogmtica
jurdica. Entendemos que al preguntarse por la naturaleza jurdica de una institucin
cualquiera los juristas persiguen este imposible: una justificacin nica para la solucin
de todos los casos que, ya en forma clara, ya en forma imprecisa, caen bajo un

14 Creemos que con esa sencilla regla se sintetiza nuestro modelo en general.
15 Fallo de jurisprudencia: 1803 Marbury v. Madison United States Supreme Court of Justice.
determinado conjunto de reglas. Es decir, aspiran a hallar un ltimo criterio de
justificacin que valga tanto para los casos tpicos como para los que no lo son16. As como
dijimos que una de las funciones de la doctrina era completar e integrar el sistema,
debemos entender que quizs sta es la manera de los naturalistas jurdicos de hacerlo,
mediante el absurdo de buscar un ente detrs de un concepto puramente abstracto.

III-FAZ DINMICA DEL MODELO

MULTIDIMENSIONAL
Hemos considerado hasta aqu, nicamente las partes y componentes del sistema
que hemos adoptado para proponer una superacin doctrinaria de las naturalezas jurdicas,
razn por la cual corresponde a la sucesin lgica de nuestra obra explicar ahora cmo se
correlacionan estos elementos de nuestro modelo, en un Estado Constitucional de Derecho.
Primero, hemos de considerar al hombre, como principio y fin del derecho, en su
individualidad, como un ser nico e irrepetible, sujeto de los ms altos y preciados
derechos, por su condicin de persona. El hombre como tal, se caracteriza por poseer razn
y voluntad libre, por tener capacidad de superarse y perfeccionarse, por seguir un obrar
necesariamente tico, por tender a lograr determinados fines existenciales y por necesitar
de la sociedad para ser plenamente hombre. 17
Como segundo, as como la sociedad no es concebible sin el hombre, el hombre no
es concebible sin la sociedad, por eso Aristteles deca que el hombre es por su naturaleza
un animal poltico destinado a vivir en sociedad y el que no forma parte de ninguna polis
es una bestia o un dios. El derecho vivo (vigente), o derecho en accin, tiene vigencia y
eficacia al estar constituido por las normas que pueden imponerse realmente, en la
prctica jurdica18. Es claro que aqu nos alejamos de aquellos modelos que estudian el
derecho formal por separado al derecho material o real, puesto que si el derecho tiene
como funcin regular el orden de la sociedad, desde una perspectiva multidimensional no
sirve para nuestro estudio un aparente derecho que tan solo est vigente en la dimensin
normolgica19.
Como tercero, la cultura, interacta con las dems dimensiones de la siguiente
manera. Primero, el hombre, como animal social que es, construye cultura en su quehacer
cotidiano, en su trato con la sociedad, pero al mismo tiempo la cultura condiciona al
hombre, imprimindole sus pautas y preceptos. La cultura se presenta como un conjunto
complejo de maneras de pensar y de sentir, y de conductas, ms o menos
intersubjetivamente aceptadas como vlidas y deseables, que comparten gran parte los
miembros de una sociedad. Parte de esa construccin, de esa idiosincrasia popular se ve
reflejada en el derecho positivo, con lo cual categricamente afirmamos lo que otrora nos

16 Genaro CARRI en BULYGIN, Ob. Cit. Pg. 7.

17 Guillermo BARRERA BUTELER, Derecho Constitucional Cuadernos de Estudio, Ctedra C. ADVOCATUS
2008.
18 MARTINEZ PAZ, Fernando, La construccin. Pg. 51.
19 Ello no importa en absoluto adscribir a los planteos del realismo.
enseara BIDART CAMPOS cuando deca que los que viven juntos no pueden estar de
acuerdo en todo, pero tampoco pueden estar en desacuerdo en todo.
Como cuarto y conglobante, el derecho se presenta en el modelo adoptado en dos
sub-dimensiones, la positividad y la eticidad (aqu en esta segunda sub-dimensin estara
ubicada la funcin que le asignamos a la doctrina). Diremos al respecto que la positividad
se refiere a la norma escrita, a la ley (formalmente hablando). Para que ese derecho
positivo tenga vigencia real o sea una ley en sentido material, debe como dijramos- ser
concordante con la Constitucin Nacional, y adems debe tener vigencia sociolgica, es
decir, debe cumplirse o acatarse de manera relativamente regular. Seguimos ms que nunca
al maestro penalista Hans WELZEL, en cuanto dice que sin positividad, el derecho es una
abstraccin, o el ideal de un orden posible, y sin eticidad o axiologa, es simple fuerza.
Entendido el modelo de esta manera, el ncleo del modelo jurdico
multidimensional, est constituido por los fenmenos jurdicos multidimensionales,
considerados una variedad de los fenmenos socioculturales, obra del hombre para
regular y ordenar la vida en sociedad. Es decir que la frmula cuatripartita de hombre-
sociedad-cultura-derecho confluye e interacta en lo que nosotros llamamos instituciones
del derecho. Es oportuno tener en cuenta que existen mltiples y variados fenmenos
jurdicos; nosotros nos ocuparemos de los fenmenos-institucin. Los fenmenos-
institucin, son estructuras jurdicas disponibles de antemano para ser aplicadas a una serie
de casos de la misma especie, por ejemplo, la institucin del matrimonio20, de la propiedad,
la institucin de las obligaciones, etc.
Siguiendo nuestro embate discursivo, hemos dicho que las naturalezas jurdicas son
una suerte de esencia o justificacin ltima de los fenmenos-instituciones, pretendiendo
ser el ente detrs del concepto. Como demostramos en nuestro pargrafo anterior, podemos
totalmente prescindir de ellas sirvindonos de nuestro modelo, tal como hemos aceptado
que las instituciones del derecho no son ms que un conjunto de normas (que para ser ley
debern adecuarse a la Constitucin Nacional21, conforme llevamos dicho) preestablecidas
y que generan una serie de consecuencias o efectos jurdicos tambin determinados de
antemano en la norma.
Puede nuestro modelo entonces prescindir de embrujos y maleficios legales,
podemos dejar de decir que el derecho es ntico, mgico, o mstico; y de esa forma sanear
aunque sea mnimamente las aguas de la filosofa del derecho.
Seguimos a CARRI cuando nos explica las comodidades que persiguen los
naturalistas jurdicos, comodidades que no son en absoluto despreciables, como sera
encontrar un criterio ltimo de clasificacin y resolucin de conflictos basado en la
onticidad indiscutible de tal o cual naturaleza jurdica. Pero tales comodidades se
consiguen parcialmente -ni siquiera de manera total-, slo a costa de recurrir a absurdos
jurdicos y de renunciar de manera categrica a la cientificidad del estudio del derecho.
Digo lo anterior porque el recurrir a naturalezas jurdicas no es en absoluto una idea
hurfana culturalmente, sino una vieja y enquistada tradicin que predomina en la cultura
jurdica occidental, al menos desde el apogeo griego22. Los griegos crean en una justicia
divina, preexistente al hombre, que personificaron en la diosa Themis, y que luego -y de
manera casi imperceptible- transmut en una justicia humana de la mano de la diosa Dike -
20 MARTINEZ PAZ, Fernando, Ob. Cit. Pg 16-17.
21 BIDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin Reformada. EDIAR 1996. T. 1 Cap. V
22 Srvase el lector de considerar lo utpico de nuestra tesis, pretendiendo destronar una idea que lleva unos
tres mil aos de vigencia.
no obstante, seguimos hablando de un derecho totalmente divino23. Este concepto de una
justicia nica, preexistente, incluso el principio de la aequitas romana, encarnado en la
misin justiciera del pretor, todo ello puede factiblemente ser el germen de nuestras
actuales naturalezas jurdicas.
Hasta aqu hemos dedicado nuestras lneas a criticar la posicin que sostiene que las
instituciones del derecho tienen vigencia por una suerte de misticismo o divinidad. Pero,
bien cabra ahora preguntarnos, si no es por obra y gracia de Themis, ni por bondad de
Dike, ni por el aequitas, ni por embrujo de los maleficios legales ni naturalezas jurdicas,
qu es lo que genera consecuencias jurdicas? Qu es lo que genera la adquisicin,
modificacin, extincin y transferencia de derechos? Es hora, entonces de hablar de los
hechos jurdicos.

IV-LOS HECHOS JURDICOS -

CONDICIONANTES Y CONSECUENCIAS
Hemos hasta aqu dicho que lo que la teora de las naturalezas jurdicas propone es
explicar la fuerza normativa-legal de las instituciones del derecho apelando a una especie
de fin ltimo, de teleologa o causa final divina, al presunto ente detrs de un concepto
abstracto. Particularmente, en la obra citada supra, BULYGIN plantea el caso de las
obligaciones, es decir, se pregunta qu son las obligaciones, desde el punto de vista de cul
es su naturaleza jurdica. Obviamente que el emrito profesor de la Universidad de Buenos
Aires lo hace como mera hiptesis de trabajo, visto y considerando su pensamiento de cuo
analtico-realista.
Llega a la conclusin de que el trmino obligacin no se refiere a ningn ente
mtico, ni tiene sentido preguntarse por la esencia o naturaleza de la obligacin. Las
nicas realidades son los hechos condicionantes descriptos por la norma y las
consecuencias prescriptas por la misma24.
Pareciera ser sta la lnea de pensamiento en que se enrola Dalmacio Vlez Srsfield
cuando en la extenssima nota (cuya atenta lectura se recomienda) al Libro Segundo,
Seccin Segunda del Cdigo Civil Argentino, dice que la funcin de los hechos en la
jurisprudencia es una funcin eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se
transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio
de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad
de hechos procede la variedad de derechos. Pero ahora bien, si decimos que los derechos se
generan por medio de los hechos, debemos indagar qu es lo que les da esa fuerza
creadora. Ser acaso que los hechos per se crean derechos? O bien, ser precisamente
sta la tesis en la que abrevan los naturalistas jurdicos para hablar de sus preciosas
naturalezas jurdicas? Contestaremos rotundamente, siguiendo a Vlez Srsfield, que los
hechos por s mismos, no crean nada; solamente decimos que condicionan la existencia,
modificacin, o extincin de un derecho, si una norma jurdica reconoce a ese hecho como
antecedente para producir determinado efecto o consecuencia jurdica. De ms est decir

23 MARTINEZ PAZ, Fernando, Introduccin al derecho, Ed. ASTREA, 1992, Captulo II.
24 BULYGIN, Eugenio, Ob. Cit. Pg. 25.
que los hechos condicionantes no generan obligaciones. Ningn contrato, ni un acto
ilcito, ni una inundacin generan nada. Condicionan ciertas obligaciones, porque la
norma jurdica enlaza a ellos determinadas consecuencias25.
Otrora dijramos que las instituciones del derecho son fenmenos jurdicos
multidimensionales, considerados una variedad de los fenmenos socioculturales. Por
ejemplo: la palabra propiedad, es para el derecho una institucin, es decir, una palabra, un
status, un derecho, que genera consecuencias en el magma mundano porque sus efectos
han sido previstos por la ley positiva.
Consideraremos analizar ahora una institucin del derecho penal, como mera excusa
para utilizar el mtodo que proponemos en reemplazo de las naturalezas jurdicas. Si, en el
campo del derecho penal, consideramos la institucin de la pena, nos encontraremos con
que muchos sectores de la doctrina se enfrentan para ahondar acerca de la naturaleza
jurdica de la misma. As algunos dirn que se trata de prevencin general (positiva o
negativa), otros dirn que se trata de prevencin especial (positiva o negativa), y otros
abogarn por una teora agnstica de la pena26. Ya hemos repetido hasta el hartazgo de que
considerar una teora o la otra, es decir, seguir a la Biblioteca A, o a la Biblioteca B
tiene notables diferencias en la interpretacin y aplicacin prctica del derecho por parte de
los operadores del sistema jurdico. No por mera curiosidad, el abogado defensor se
encarga de leer cuidadosamente toda la jurisprudencia que pueda del tribunal donde se
celebrar el prximo juicio donde participe, sino que lo har en funcin de conocer las
lneas ideolgico-dogmticas que abraza dicho tribunal, como una suerte de profeca de lo
que se resolver de las cuestiones a plantearse 27. Ahora bien, cabe preguntarnos, respecto de
este tpico de condiciones y consecuencias, si seguimos nuestro anlisis y con nuestra
metodologa debidamente planteada, podemos explicarnos por medio de un ejemplo:

Qu es la pena?

Hemos ya repetido que las instituciones del derecho deben definirse slo y
simplemente en base al derecho positivo vigente y teniendo especialmente en cuenta los
preceptuado por la Constitucin Nacional. Nos remitimos, en principio y para ello, al
Cdigo Penal de la Nacin Argentina. Dicho cuerpo normativo, en su art. 5, dice que Las
penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin. Ahora sabemos cules son las penas, pero no sabemos qu son las penas.
Las ms gravosas -reclusin y prisin- son penas privativas de la libertad. Por su parte, la
ley nacional 24.660, reglamenta la Ejecucin de la pena privativa de la libertad, y en su
artculo 1, puede arrojarnos luz sobre qu es la pena. Dicho artculo reza en su primera
parte: La ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la
sociedad. Ahora no solamente sabemos cules son las penas, sino qu finalidad -siendo
demasiado indulgentes respecto de los vejmenes que sufren los presos y suponiendo que
este precepto se cumple- tienen las penas. En el Captulo 2 de la ley 24.660 se detallan las
25 BULYGIN, Eugenio Ob. Cit. Pg. 36.
26 sta es la teora de la pena que ms nos convence, pero no aceptando que la pena sea algo, sino lo que
preceptan las leyes, y siempre y cuando se observe fielmente lo dispuesto en las Constitucin Nacional.
Para el anlisis de esta teora ver ZAFFARONI, Ob. Cit.
27 Nos acercamos as -aunque no ciegamente- al pensamiento del juez John Holmes.
Modalidades bsicas para su ejecucin, con lo cual la ley nos facilita cules, qu
finalidad, y cmo respecto de las penas -todava no podemos decir qu son las penas-.
Siguiendo nuestro mtodo propuesto, debemos necesaria y exhaustivamente analizar la
Constitucin para verificar las conclusiones que nos otorgan las leyes e indagar si sta
puede decirnos qu son las penas.
Dice el artculo 18 de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado
por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa []Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la
autorice. La Constitucin, por consiguiente, nos ha dicho que las penas se imponen s y
solo s se observa el principio de nullum crime, nula poena, sine laege poenale previae; y
que las penas no sern castigo para los reos detenidos en ellas28. Ahora sabemos cules,
qu finalidad, cmo y qu no son las penas, pero seguimos sin poder dar una respuesta
sobre qu son las penas. Adelanto nuestro criterio: por ms que analicemos todo el derecho
positivo vigente, no podremos decir qu son las penas. Ello por una sencilla razn que es el
ncleo de nuestro anlisis: las penas, al igual que todas las instituciones del derecho, no
tienen una realidad ntica, es decir, un ente detrs de un concepto, y el pretender descubrir
un ente que no existe es lo mismo que crear desde la nada, lo cual ha llevado a muchas
escuelas del pensamiento jurdico a creer que existe un derecho ms all de las leyes 29.
Incluso decimos ms: si existiera una definicin legal de la pena, ello tampoco dira qu es
la pena ms all de las leyes, puesto que, siendo la pena una institucin del derecho, de las
leyes, no existe fuera de ellas.
No obstante ser cientficamente imposible decir qu es la pena, llegamos al
respecto a la misma conclusin que BULYGIN, puesto que alguna utilidad debe tener la
palabra pena en el derecho. Y diremos que la utilidad es analtica, es decir, se trata de mera
economa de palabras, para lo cual, nuestra pregunta inicial ha de variar irremisiblemente
si queremos darle alguna utilidad al modelo que proponemos. En vez de preguntarnos qu
es la pena?, debemos preguntarnos:

Cules son los requisitos para la imposicin de la pena?

Qu consecuencias jurdicas implica imponer una pena?

Para ello, consideraremos la utilidad analtica del trmino pena. El Cdigo Penal de
la Nacin Argentina, en su Parte Especial, contiene un catlogo de delitos, a los cuales
corresponde una pena determinada en su texto. As, por ejemplo, el harto conocido artculo
79 de dicho plexo legal dispone que: Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciera otra pena.
28 Quizs en este sentido, nuestra Constitucin formal peca de lo que el constitucionalista SAGES llama
gatopardismo.
29 En este sentido se enrolaron las escuelas del normativismo neokantiano y la escuela penalista del
nazismo.
Imaginemos ahora que ese artculo tuviera que existir independientemente de todo el plexo
legal en que se sita, incluso con independencia de la Constitucin. En ese caso debiramos
decir algo como:

Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro. La

prisin y la reclusin son penas privativas de la libertad. Nadie ser penado sin un
juicio previo, que no implicar tormento ni castigo, las crceles sern limpias y
seguras, nunca se aplicarn sino en base a ley previa, y se buscar la
resocializacin. El juicio en que se condene deber ser un debido proceso. Por
debido proceso entenderemos aquel en que el juez es imparcial, y no se trate de
comisiones especiales, se respete el derecho de defensa en juicio y la sentencia sea
revisable mediante un recurso. La pena podr indultarse por el Presidente de la
Nacin. El Presidente de la Nacin es el titular del Poder Ejecutivo. El Poder
Ejecutivo es uno de los tres poderes en que se divide la frmula trina del gobierno
republicano. (Creemos que con ello hemos dejado claro nuestro punto de vista,
pinsese incluso que tendramos que agregar las disposiciones de la Parte General
del Cdigo Penal, por ejemplo las disposiciones respecto de la tentativa,
individualizacin de la pena, etc.)

El artculo en cuestin tendra una extensin exorbitante, solamente para tipificar

uno de los presupuestos en los que corresponde imposicin de pena me refiero al
homicidio doloso en su modalidad simple-. La Parte Especial el catlogo de delitos del
Cdigo Penal- consta de unos doscientos veintinueve artculos, pensemos que si cada
artculo tuviera que tener cientos o miles de pginas de extensin, no hablaramos de un
Cdigo Penal, sino de una Biblioteca Penal. Tal tesis es inverosmil y no sera en absoluto
prctica y utilizable en la vida real. Entonces quizs el uso de la palabra pena para
evitarnos todos estos soliloquios no sea tan descabellado despus de todo.
Llegamos, entonces a la siguiente conclusin: cuando utilizamos la palabra pena,
no nos estamos refiriendo a un ente, a una cosa que vive y pernocta en el mundo real,
ontolgico, sino que nos referimos a un concepto abstracto, que responde a una mera
economa de lenguaje. Resolviendo nuestro ejemplo, diremos que cuando la Parte General
del Cdigo Penal nos delimita algunos aspectos sobre la pena y nos trae a consideracin las
consignas generales que deben verificarse, con sus agravantes y atenuantes, respondemos a
una mera teleologa y necesaria economa del lenguaje. El Cdigo Penal de la Nacin, en
su Parte Especial, y las leyes penales especiales, se encargan de regular los requisitos
antecedentes, condiciones-, necesarios para la imposicin de pena.
Nuevamente la Parte General del Cdigo Penal, as como la ley 24.660, entre otras,
nos dicen cules son las efectos consecuentes, resultados- de la imposicin de pena.
No es holgado recordar que Ricardo NUEZ, entiende que la accin como
inervacin muscular- del delito, es verdaderamente un hecho jurdico, postura que a
grandes rasgos adoptamos toda vez que nuestro esquema reza bsicamente: cuando se
comete un delito atento a las leyes penales-, corresponde pena30.

30 NUEZ, Ricardo , Manual de Derecho Penal-Parte General, 4 Ed. Actualizada por R. SPINKA y F.
GONZLEZ, Ed. LERNER 1999
 Nos dice Ortolan, en nota al art. 973 CC, que: En las sociedades poco adelantadas
era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espritu. [] De aqu se
lleg al smbolo, porque el smbolo no es otra cosa que la analoga representada en cuerpo
y accin. As, un terrn del campo gleba, la teja arrancada del edificio tegula, se
presentaran para verificar sobre este smbolo del inmueble litigioso, las formalidades
prescritas.[] Por ejemplo, el latino que parta a otras tierras en viaje comercial o campaa
de guerra convocaba a su amigo de confianza y, en presencia de otros, le daba la mano.
En un breve instante ambos padres de familia permanecan mirndose con las diestras
apretadas. En esa ceremonia de darse la mano o man-dato se simbolizaba el traspaso del
poder al amigo31.
Finalizamos, entonces, este captulo sintetizando que las instituciones del derecho
no son en absoluto entes que viven y conviven en el mundo, sino meros fenmenos
culturales, no mgicos, y que responden a una suerte de arquitectura legislativa,
considerando el derecho positivo en un todo. Lo que no debemos nunca olvidar, y he aqu
el realismo de nuestro planteo, es que las instituciones del derecho tienen consecuencias,
efectos, en el mundo exterior, en el plano ontolgico. El derecho, como fenmeno socio-
cultural, tiene y debe tenerlos; pero nunca jams fuera o por sobre los que estipulan las
leyes, en fiel concordancia con la Constitucin Nacional.

*Guillermo Francisco Robles: Estudiante de quinto ao de la carrera de Abogaca en la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Ex-
becario en la Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad Complutense de Madrid,
(ES).

31 Todo conforme TAGLE, Victoria Mara, Derecho Privado Parte General II-B, Ed. ALVERONI, pgs. 127-128.