80112-EE6987

Bogot, D.C., Febrero 04 de 2013.

Doctor:
CARLOS IBAEZ MUOZ
Secretario del Interior
Gobernacin de Santander
Calle37 No. 10-30
Palacio Amarrillo
Bucaramanga-Santander

ASUNTO: Viabilidad del AIU en los Contratos de Operacin y su compatibilidad con otras
clusulas. Radicados externos Nos. 410620 y 420718.

1. Consideraciones jurdicas:

Es preciso sealar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurdica de la
Contralora General de la Repblica, son orientaciones de carcter general, que no
comprenden la solucin correcta de problemas especficos, ni anlisis de actuaciones
particulares.

Respecto al interrogante de si es procedente el pago del AIU en un Contrato de operacin

de recursos, de acuerdo a los solicitado por el contratista y avalado por el interventor, es
pertinente considerar que previo a entrar de lleno a las consideraciones jurdicas de la
consulta, se requiere identificar con precisin el tipo de contrato y el rgimen aplicable al
negocio jurdico consultado y as dar una aproximacin a cada uno de los interrogantes
planteados en la solicitud.

Aparentemente el contrato descrito en la consulta corresponde aquellos que surgieron con

ocasin a la ejecucin de recursos destinados por el Fondo Nacional de Calamidades
Subcuenta Colombia Humanitaria para atender las consecuencias y estragos del
fenmeno de La Nia 2010-2011 que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia econmica, social y ecolgica por razn de grave calamidad pblica1, previa
transferencia de dichos recursos a entidades pblicas, del orden nacional y entidades
privadas para ser administrados por stas.

Sobre el particular, el rgimen aplicable corresponde a los Decretos 4580 de 2010, 4702
de 2010 y 4830 de 2010, en donde se destacan dentro del marco normativo de excepcin
para atender la crisis mencionada y evitar la extensin de sus efectos, las siguientes
particularidades:

1
Ver Decreto 4580 de 2010 del 7 de diciembre de 2010, publicado en el diario oficial No. 47.916.

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2. Rgimen de transferencias del Fondo Nacional de Calamidades - Subcuenta
Colombia Humanitaria: () se modific el rgimen de las transferencias de recursos por
parte del Fondo Nacional de Calamidades a entidades pblicas del orden nacional o
territorial (artculo 14 del Decreto 1547 de 1984, modificacin por el artculo 1 del Decreto
4830 de 2010), el cual se caracteriza por los siguientes aspectos:

a. Los recursos del Fondo Nacional de Calamidades deben ser ejecutados

exclusivamente en las zonas y los municipios afectados por el fenmeno de La
Nia de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4580 de 2010 y solo podrn ser
destinados para: (i) atencin humanitaria; (ii) obras o actividades de rehabilitacin
dentro del marco de la emergencia econmica social y ecolgica; (iii)
rehabilitacin econmica del sector agrcola, ganadero y pecuario; y (iv) gastos
operativos relacionados con la atencin de situaciones de desastre o calamidad.
b. La ejecucin de los recursos transferidos debe realizarse conforme a la
destinacin que expresamente seale la Junta Directiva del Fondo Nacional de
Calamidades.
c. La administracin de los recursos transferidos corresponde a las entidades
receptoras y la responsabilidad por la ejecucin de los mismos recaer en cabeza
del jefe de la respectiva entidad.
d. Los recursos transferidos no debern ingresar al presupuesto de las entidades
receptoras, sin perjuicio de los registros contables que correspondan, y deben ser
manejados en cuentas especiales y separadas que estarn exentas de cualquier
gravamen.
e. La transferencia de recursos para atencin humanitaria podr no estar supeditada
a la legalizacin de gastos anteriores.
f. La contratacin de recursos transferidos por parte del Fondo Nacional de
Calamidades podr sujetarse, hasta el 18 de marzo de 2012, a lo previsto en el
artculo 25 del Decreto 919 de 1989, sobre la aplicacin del rgimen de derecho
privado para la contratacin.
g. El control de la adecuada destinacin, ejecucin y manejo de recursos estatales
transferidos por el Fondo Nacional de Calamidades ser realizado por los rganos
de control de manera articulada, hasta tanto se supere la crisis que dio lugar a la
declaratoria de emergencia.

3. Rgimen contractual y presupuestal de la excepcin:

()
A. Rgimen presupuestal
En materia presupuestal, el rgimen de transferencias procur por un gil flujo de
recursos y la optimizacin de su uso, de suerte que, para evitar demoras por problemas
de carcter poltico, tcnico o administrativo, no se estableci la necesidad de la
incorporacin del recurso en los presupuestos de las entidades receptoras.
().
B. Rgimen contractual:
Mediante el artculo 3 del Decreto 4702 de 2010 (modificatorio del artculo 25 del Decreto
919 de 1989) se estableci el nuevo rgimen especial en materia de contratacin para los
eventos en que el Gobierno Nacional, en ejercicio de lo previsto en el artculo 19 del
decreto 919 de 1989, declare la situacin de desastre y ordene la aplicacin de dicho
rgimen contractual excepcional.

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En la mencionada disposicin, declara exequible en sentencia C-193 de 2011, se
estableci:

Artculo 25. Del rgimen de contratacin. Salvo lo dispuesto para los contratos de
emprstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la
ejecucin de bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades se
sometern nicamente a los requisitos y formalidades que exija la ley para la contratacin
entre particulares, dando aplicacin a los artculos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la
Ley 1150 de 2007.

Se desprende de la norma transcrita que Fiduprevisora S.A., previa declaratoria de

desastre por parte del Gobierno Nacional, en calidad de representante del Fondo Nacional
de Calamidades y para el cumplimiento de sus cometidos podr celebrar contratos bajo el
rgimen de derecho privado sin la observancia de las normas del Estatuto General de
Contratacin de la Administracin pblica salvo las expresamente indicadas -, de suerte
que se garantiza mayor agilidad para la atencin humanitaria y de emergencia requerida
durante la declaratoria de desastre y hasta la declaratoria de retorno de la normalidad. Al
efecto precis el legislador excepcional que, en todo caso debern observarse en
principio de la Funcin Administrativa y de la gestin fiscal previstos en los artculos 209 y
267 de la Constitucin Poltica.

Adicionalmente, el inciso 6 artculo 14 Decreto 4830 de 2011 ampli el campo de

aplicacin del artculo 25 antes descrito, por manera que las entidades pblicas
nacionales y territoriales podrn contratar, con los recursos provenientes de las
transferencias realizadas por el Fondo Nacional de Calamidades, en los mismos trminos
establecidos para Fiduprevisora S.A. durante la declaratoria del desastre, pero solo hasta
el 18 de marzo de 2012 de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en
sentencia C-194 de 2011.2

Lo anterior sin perjuicio de la declaratoria de inexiquibilidad que hiciera la H. Corte

Constitucional en sentencia C-216/11 con ponencia del doctor Juan Carlos Henao
Prez,respecto de los tres decretos expedidos al amparo de la primera emergencia
econmica, social y ecolgica declarada por la ola invernal: el que redujo los lmites
mximos de velocidad en las vas (D. 015/11), el que cre el denominado empleo de
emergencia (D. 016/11) y el que autoriz la importacin de medicamentos sin cumplir
requisitos sanitarios (D. 017/11).

En ese sentido el contrato bajo anlisis, en principio y de acuerdo a la informacin

suministrada, no le es aplicable el Estatuto General de la Administracin Pblica, sin
perjuicio de la aplicacin de los principios de dicho estatuto de conformidad con los
artculos14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007.

Sobre la el contenido nominado o no del contrato, no se encuentra actualmente una figura

que encaje dentro de los tipos contractuales existentes, para lo cual es posible un

2
Circular 045 del 13 de enero de 2012 expedida por el Gerente Fondo Nacional de Calamidades Subcuenta
Colombia Humanitaria.

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aproximacin coherente a partir de la similitud que llegara tener con las obligaciones de
ciertos tipos de contratos civiles, a saber las propias del contrato de "arrendamiento para
la confeccin de una obra material", regulado por los artculos 2053 a 2062 del Cdigo
Civil, cuyo objeto principal es la ejecucin de la obra contratada dentro de las
especificaciones y los plazos convenidos; y las que ataen a las relaciones establecidas
entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administracin de los fondos
que deben invertirse para la ejecucin de dicha obra, regidos por las normas del Cdigo
Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las
estipulaciones hechas por los contratantes y con las caractersticas especiales del
contrato.

En ese sentido el Consejo de Estado, Seccin Cuarta, en Sentencia del 16 de septiembre

de 2010, expediente 16605, M.P. Carmen Teresa Ortiz, hace un recuento ilustrativo de la
figura de Contrato de Administracin Delegada entre entidades del estado y particulares
propiamente dichos, lo que no resulta til para este anlisis:

Esta concepcin legal en materia de contratacin estatal, resulta til a la hora de

examinar los contratos celebrados entre particulares bajo la denominacin de
Administracin Delegada, dada la inexistencia de normas civiles que los
tipifiquen.

De acuerdo con ello, entiende la Sala que a travs de ese tipo de contratos se
adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya,
mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra
materia del contrato, en nombre de quien lo contrata. El contratante es el dueo de
la obra, y el administrador delegado slo se encarga de ejecutarla, asumiendo su
buen resultado, como director tcnico de la misma, poniendo al servicio del
contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente,
como los originados en las fluctuaciones econmicas, la inexperiencia o bajo
rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados.

As las cosas se puede determinar que, no obstante desconocer el contenido del contrato
que se consulta, y ante la aproximacin que se establece en el presente, no existe
disposicin normativa de carcter pblico que prohba la inclusin de la clusula de AIU
en este tipo de contratos, en donde suconveniencia de inclusinsolo depende de la
complejidad del negocio y de las obligaciones que se deriven del contrato mismo,sobre el
particularlos conceptos OJ.EE32493-04 y ms recientemente 2012EE0071253 de
esta entidad sealan que:

El A.I.U. es una estipulacin que puede pactarse en los contratos en desarrollo del
principio de la autonoma de la voluntad de las partes, es de aclarar que no conocemos
ordenamiento legal que lo regule.

Tiene su fundamento en la naturaleza de las obligaciones que se derivan de la

celebracin y ejecucin de los contratos, en razn a los elementos con los cuales deben
contar los contratistas para efectos del cumplimiento del objeto contractual.

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El A.I.U. se refiere a los costos de administracin requeridos para la ejecucin del
contrato, en donde A, significa administracin, I, imprevistos y U, utilidad. Los imprevistos
dependen de la naturaleza de cada contrato y constituyen el alea del negocio, es decir los
riesgos normales en que incurre el contratista. La utilidad es la ganancia que el contratista
espera recibir por la realizacin del contrato, la cual debe ser garantizada por las
entidades.

Cada contrato comporta un negocio jurdico en particular, por ende connota unas
caractersticas especiales, en tal virtud la administracin de acuerdo a las
condiciones de cada contrato y a la conveniencia para las partes, puede determinar
la viabilidad para pactar esta figura, sin que ello se torne ilegal. En este orden, la
procedencia del mismo depende de la complejidad del negocio y de las
obligaciones que se deriven del contrato mismo y no de otros factores.

Finalmente en lo concerniente a si es procedente autorizar el pago del AIU y el 5%

simultneamente, que representan los gastos de operacin total de los recursos
asignados por el Fondo Nacional de Gestin del Riesgo de desastres, de acuerdo a lo
pactado en el contrato de operacin de recursos para la reparacin de viviendas, hay que
tener en cuenta que en trminos del Consejo de Estado, Seccin Tercera, radicacin
nmero 66001-23-31-000-1995-03254-02, con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra
Becerra, determin los componentes del AIU en los siguientes trminos:

() el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de

administracin o costos indirectos para la operacin del contrato, tales como
gastos de disponibilidad de la organizacin del contratista (A); ii) los imprevistos, que
es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con que no se contaba y que se presenten
durante la ejecucin del contrato (I) y iii) la utilidad o beneficio econmico que
pretende percibir el contratista por la ejecucin del contrato (U).

Respecto de la consulta que nos ocupa, no es muy claro que se le facture al contratante
el AIU y por otra parte haya un 5% por gastos de operacin a favor del contratista, lo que
supondra en principioun doble pago por concepto de administracin y/o utilidades, pues
como se manifest anteriormente, si bien es cierto que el AIU puede ser pactado en
cualquier tipo de contrato de acuerdo a las especiales particularidades de cada contrato,
tambin es cierto que dentro de sus componentes se encuentra precisamente el de
Administracin y Utilidades, los cuales podran estar inmersos dentro del 5% de los
denominados en el escrito de la consulta gastos de operacin de este mismo contrato,
con lo cual es necesario que al momento del pago de uno u otro concepto, se determine
con precisin que no se efecte un doble pago por elmismoemolumento.

2. Conclusiones:

No existe disposicin normativa que prohba la inclusin de la clusula de AIU en la clase

de contrato descrito en la consulta, lo que corresponde plenamente al desarrollo del
principio de la autonoma de la voluntad de las partes en materia contractual, pues la
conveniencia de inclusin solo depende de la complejidad del negocio y de las
obligaciones que se deriven del contrato mismo.

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De otro lado, la clusula del AIU en principio no escompatible con aquellas que clusulas
que suponen honorarios, gastos de administracin y/o operacin o similares, as su
naturaleza y finalidad sean distintas, y ms an si sus componentes pueden originar un
doble reconocimiento por el mismo concepto o tem, de ah que su excepcional
procedencia corresponda a las especialsimas condiciones y clausulado que componen
cada negocio jurdico en particular, siempre bajo la premisa del especial cuidado que nos
asiste de los recursos pblicos.

Cordialmente,

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO.

Directora Oficina Jurdica.

C.C. MIGUEL DARIO GMEZ PRADA, Coordinador del Grupo de Riesgo, Gobernacin de Santander, Calle 37 No. 10-30,
Palacio Amarrillo, Bucaramanga-Santander.

ROBERTO ARDILA CAAS, Jefe Oficina Asesora Jurdica, Gobernacin deSantander, Calle 37 No. 10-30, Palacio
Amarrillo, Bucaramanga-Santander.

Proyect. Diego Rodrguez.

N. R. 2012ER0123430 y 2012ER0122727.

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