AS FASES DE EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A pr-histria dos direitos humanos

Como j visto, esta fase compreende o mundo antigo (doutrina estica greco-
romana) e a concepo medieval de Estado. Coincide, pois com a antiguidade
clssica e o feudalismo. Ingo Sarlet mostra que da doutrina estica greco-
romana e do cristianismo surgiram as teses da unidade da humanidade e da
igualdade de todos os homens em dignidade perante Deus, ou seja, os
valores da dignidade humana, da liberdade e da igualdade dos homens
encontram suas razes na filosofia clssica, especialmente na greco-romana, e
no pensamento cristo. Saliente-se, aqui, a circunstncia de que a
democracia ateniense constitua um modelo poltico fundado na figura do
homem livre e dotado de individualidade. Do antigo testamento, herdamos a
idia de que o ser humano representa o ponto culminante da criao divina,
tendo sido feito imagem e semelhana de Deus. (Cf. Ob. cit. p. 41).

J no campo terico do Estado Medieval, destacamos a concepo dual de

poder, vale explicitar a luta pelo poder poltico entre a Igreja e o Estado. O
conceito de soberania ainda no uno, na medida em que h uma disputa por
supremacia entre o poder temporal e o poder eclesistico.

nesse contexto que sobressai o pensamento de Santo Toms de Aquino

(1225-1274) e em especial sua obra seminal Summa Theologica. importante
aqui destacar que, muito embora Santo Toms de Aquino j tivesse
desenvolvido sua teoria acerca da coexistncia harmnica dos poderes
temporal e eclesistico, o fato que permanecia a idia de supremacia da
autoridade espiritual, no se podendo falar ainda em doutrinas do direito
natural da pessoa humana e muito menos ainda em doutrinas eminentemente
democrticas acerca da origem e do exerccio do poder poltico.

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E assim que, a constatao inevitvel que se faz a de que, em pleno
alvorecer da modernidade, ainda no possvel falar-se nem sequer em
afirmao dos direitos naturais do homem. A sociedade encontra-se ainda em
uma fase de pr-histria dos direitos humanos, caracterizada pela doutrina
estica grego-romana e pela doutrina crist da igualdade do homem perante
Deus. Destacam-se dentro desse contexto histrico-filosfico, dentre outros, o
pensamento escolstico de Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino, o
nominalismo de Guilherme de Ockham e, logicamente, a Carta Magna de 1215
do Rei Joo Sem-Terra na Inglaterra, principal documento da Idade Mdia
atinente evoluo dos direitos humanos. No entanto, como bem alerta Ingo
Sarlet, a Carta Magna no foi nem o nico, nem o primeiro documento a tratar
sobre direitos do homem, destacando-se, j nos sculos XII e XIII, as cartas de
franquia e os forais outorgados pelos reis portugueses e espanhis, e.g., o
documento firmado por Afonso IX em 1188 (Cf. ob. cit.,p. 45).

A fase de afirmao dos direitos naturais

Esta etapa se desenvolve em plena vigncia do Estado Absoluto. Realmente,

por mais paradoxal que possa parecer, foi durante o absolutismo que a
doutrina do direito natural comeou a florescer com o surgimento dos grandes
filsofos do contratualismo jurdico (Thomas Hobbes, John Locke e Jean-
Jacques Rousseau).

Antes da obra de Hobbes, a noo de direitos do homem ainda no prevalecia

diante da idia de poder originrio divino e supraterreno, que legitimava as
monarquias absolutistas. Hobbes constri dessarte a noo de que o Estado
enquanto sociedade poltica nasce de um contrato celebrado pelos cidados
que aceitam ceder seus direitos naturais a um poder comum, a cuja
autoridade passam a respeitar, sem qualquer tipo de contestao. o pacto
de submisso amparando a formao do EstadoLeviat, nico capaz de gerar
paz e segurana no estado societal. Observe, com ateno, que o pacto de
submisso um ato de transferncia de direitos inerentes ao homem. A
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passagem do estado de natureza (caos) para o estado societal (Estado)
depende exclusivamente dos direitos naturais do homem.

Nessa mesma linha de pensamento do contratualismo jurdico, porm mais de

quarenta anos depois (1692), surge a obra de John Locke. A teorizao
poltica de Locke faz avanar a afirmao dos direitos naturais, na medida em
que altera o paradigma contratual que passa a ser um pacto de
consentimento e, no, mais um pacto de submisso como na obra
hobbesiana. pelo pacto de consentimento que se legitima a ao do governo
civil, porm com o nico objetivo de assegurar as liberdades individuais ante
a possibilidade de abuso das autoridades estatais.

Na viso de Locke, o que realmente importa saber se o governo civil est

apto ou no a garantir seus direitos vida, liberdade e propriedade,
surgindo da, portanto, o direito de resistncia. Tal conceito ponto nuclear
na evoluo dos direitos fundamentais, uma vez que reconhece ao cidado
comum a prerrogativa de resistir s autoridades tirnicas, na hiptese de
violao de seus direitos naturais. Isto significa dizer por outras palavras que
o pacto de consentimento de John Locke no pressupe a cesso de direitos
naturais ao Estado, ao contrrio, caracteriza-se em sua obra a reteno de
direitos nas mos de seus verdadeiros titulares.

Em suma, na viso de Locke, o ato de constituio do Estado um contrato

social, no qual cada indivduo abre mo de realizar a justia privada em prol
do Estado que fica com a obrigao de garantir as liberdades individuais. No
h cesso de direitos naturais, mas to-somente reconhecimento do governo
civil como elemento assegurador de direitos como a propriedade, vida,
liberdade religiosa, liberdade de pensamento, etc.

Finalmente, a teorizao do contrato social de Jean Jacques Rousseau,

terceira e ltima grande subcorrente do contratualismo moderno.
Contrariamente formulao terica de Thomas Hobbes, a concepo de
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Rousseau rejeita a idia de caos, da guerra de todos contra todos, do homem
lobo do homem.

Para Rousseau, o homem nasce livre, feliz e bom; a sociedade que o torna
escravo e mau. E tudo isso acontece em funo da diviso do trabalho e da
propriedade privada que geram grandes diferenas entre ricos e pobres,
desestabilizando a sociedade politicamente organizada. Nesse sentido, o
contratualismo de Rousseau entende que no estado da natureza, o homem
essencialmente bom s se preocupa com a sua prpria conservao. A ordem
social , pois, um direito sagrado que serve de base a todos os demais. (Cf. O
Contrato Social. So Paulo: Ed. Cultrix, 1965, Livro I, Cap.III). Assim sendo,
na obra de Rousseau, o pacto volitivo constitutivo do Estado j no mais
representa a cesso incondicional da totalidade de direitos naturais de
liberdade e autodeterminao, ao contrrio, a justificao do Estado surge
em nome de uma vontade geral, manifestao inconteste da soberania da
nao. Com isso, podemos afirmar que, dentre os contratualistas, Rousseau
aquele que assume posio teorizante que mais se aproxima do princpio
democrtico e da democracia plebiscitria de participao direta do povo.

Enfim, inquestionvel a importncia das correntes contratualistas na

afirmao dos direitos naturais da pessoa humana e por via de conseqncia
na evoluo da teoria dos direitos fundamentais como um todo. Vamos em
seguida estudar a fase de positivao dos direitos fundamentais, que se
estende desde a democracia liberal at os dias de hoje, perpassando antes
pela social democracia do welfare state.

A fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais

Examinadas as correntes do contratualismo jurdico, vale agora iniciar o

estudo da ltima fase de evoluo dos direitos fundamentais, qual seja sua
atual fase de constitucionalizao.

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O marco inicial da fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais
controverso, havendo certa divergncia doutrinria acerca de sua
paternidade, isto , se tal homenagem deve ser prestada Declarao de
Direitos do Povo da Virgnia de 1776, ou, Declarao Francesa dos Direitos
do Homem e do Cidado de 1789. De toda sorte, independentemente de
qualquer que seja a posio adotada em relao paternidade da
constitucionalizao dos direitos fundamentais, o importante compreender
o papel das Declaraes francesa e americana na evoluo dos direitos
humanos. Com efeito, so os americanos que projetam a idia de direitos
fundamentais, enquanto que os franceses legam ao mundo os direitos
humanos.

Esta fase possui trs grandes etapas bem definidas que correspondem
respectivamente ao estado liberal, ao estado social e ao estado ps-moderno
ou estado ps-social. A fase liberal comea com a Revoluo francesa de 1789
e vai at a Constituio de Weimar na Alemanha de 1919; j a fase da
democracia social se estende de Weimar at o fim da queda do muro de
Berlim em 1989 e, finalmente, o atual perodo correspondente ao estado ps-
moderno, que se inicia com o fim da bipolaridade geopoltica e tambm com o
colapso do welfare state.

A primeira etapa da fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais

coincide com o liberalismo poltico da burguesia francesa em ascenso. Com
base na negao do absolutismo, o constitucionalismo liberal fixa uma
concepo jurdica de Estado mnimo que rejeita os privilgios estamentais do
Estado absolutista. Para tanto, estabelece constitucionalmente um catlogo
de direitos negativos com nfase especial nos direitos civis e polticos.

Diferente a concepo do welfare state, entre ns, denominado de Estado

do Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social. Sem descurar dos
direitos civis e polticos, o Estado Social procura ampliar o catlogo de

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direitos fundamentais do cidado comum, incorporando uma nova pliade de
direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas.

Nesse sentido, o Estado social surge como reao ao liberalismo, na medida

em que impele o Estado a ampliar suas prprias responsabilidades
constitucionais garantidoras da igualdade real ou material.

Sem embargo da sua nobre aspirao, o fato que o advento da globalizao

econmica vem pondo em xeque a soberania estatal e a legitimidade do
Estado para intervir nas relaes jurdicas privadas. A crise do Estado de bem-
estar social , tambm, a crise do constitucionalismo dirigente. Nesse
sentido, inelutvel a argumentao de que a consecuo dos objetivos do
welfarismo (igualdade material e distribuio da justia social) dependente
de grandes recursos financeiros do Estado. Da mesma forma, inquestionvel
que o fim da bipolaridade geopoltica e o triunfo do capitalismo sobre o
socialismo real vm criando as condies ideais para a formao de um novo
paradigma estatal, agora dito ps-moderno ou ps-social.

Enfim, com isso chegamos ao fim da anlise das fases de evoluo dos direitos
humanos, desde sua pr-histria, perpassando-se pela fase de afirmao dos
direitos naturais dos filsofos contratualistas Hobbes, Locke e Rousseau, at
finalmente alcanar-se a fase de constitucionalizao e suas trs grandes
etapas, quais sejam: a democracia liberal, a social democracia e a
democracia ps-social ou ps-moderna, ainda em construo.