CAPTULO I Cabe resaltar que esta institucin constituye un acto de liberalidad, que no posee carcter

oneroso (es un acto gratuito).

EL DERECHO DE SUCESIONES
III. LA SUCESIN
I. ASPECTOS GENERALES
Es el acto jurdico por el cual los derechos y obligaciones pasan de unas personas a otras,
Institucin que forma parte del Derecho Privado, enmarcada dentro del Derecho Civil, entendiendo 3
ello que al formalizarse dicho acto existe identidad en el derecho y cambio en el
ubicada dentro de nuestra legislacin en el Libro IV del Cdigo Civil de 1984, que estudia y regula a sujeto" .
travs de normas sustantivas y adjetivas todo lo concerniente a los derechos y obligaciones en una
sucesin as como su trmite respectivo. IV. ELEMENTOS DE LA SUCESIN

Siguiendo a ZANNONI podemos mencionar que el trmino sucesin es el eje de esta Se distinguen los siguientes elementos:
institucin, toda vez que con ello se designan todos aquellos supuestos en que se produce el cambio
o sustitucin de uno o ms sujetos de una relacin jurdica, o de un conjunto de relaciones jurdicas, IV.1 EL CAUSANTE O CUJUS
en virtud de una transferencia o transmisin: cesin, enajenacin, etc. La sucesin, de tal modo,
provoca una modificacin subjetiva de la relacin jurdica aunque queda inalterado, en principio, su
contenido y su objeto1. Es el actor de la sucesin, quien la causa, quien la origina. Se le denomina tambin de cujus,
por la frase latina de cujus successione agitar, que significa aquel de cuya sucesin se trata. Tambin
se le llama heredado o sucedido.
Y como bien menciona el artculo 660 de nuestro Corpus Iuris Civile, la transmisin
sucesoria surge a partir de la muerte del causante, ya que la muerte pone fin a la persona, agrguese a
ello su presuncin. IV.2 LOS SUCESORES

La transmisin sucesoria debe entenderse con todos los derechos y obligaciones de las que el causante Son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a recibir la herencia, que pueden ser
es titular al momento de su fallecimiento; vale decir, con todo el activo y con todo el pasivo sucesoral. herederos o legatarios.

Del mismo modo, debemos mencionar que cuando hablamos de transferencia de derechos y IV.3 LA MASA HEREDITARIA
obligaciones, nos referimos a aquellos que son transmisibles, porque los personalsimos se extinguen
con el fin de la persona. Est constituida por el patrimonio dejado por el causante, entendindose por tal el activo y
pasivo del cual es titular el de cujus al momento de su fallecimiento. Se le denomina tambin masa
Y por ltimo, a tenor de lo dicho por FERRERO COSTA, entenderemos lo siguiente: Con hereditaria. Es el objeto de la transmisin.
ms propiedad, el actual Cdigo se refiere a los sucesores, en lugar de a aquellos que deben recibirla,
como prescriba el Cdigo anterior. Vale decir, alude a los herederos y legatarios llamados a recoger Para continuar con el desarrollo del trabajo, es necesario hacer mencin a la capacidad que
la herencia2. debe tener el causante o tambin llamado testador como se vers en lneas precedentes:

II. NATURALEZA JURDICA V. CAPACIDAD PARA TESTAR

El Derecho de Sucesiones es una disciplina autnoma, que se encuentra relacionada en Podemos afirmar que tienen capacidad para testar todas las personas que no se encuentran
armona conjunta con el Derecho de Personas, Acto Jurdico, Derecho de Familia, Derecho de las expresamente afectadas por las causales de incapacidad taxativamente enumeradas en el Art. 687 C.
Obligaciones, Derechos Reales, Derecho Internacional Privado, Derecho Registral, entre otros. C.

El testamento es un acto jurdico, que requiere para su validez que sea otorgado por agente
capaz (Art. 140 inc. C .C.)
1 ZANNONI, Eduardo A.; Manual de Derecho de las Sucesiones;
Editorial Astrea; Argentina, 1999, 4 edicin; p. 1.

2 CDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV, Derecho de Sucesiones; 3 ESTEBAN DIONICIO, Edixon M.; Derecho de Sucesiones, Campus
Editorial Gaceta Jurdica; Per, 2002; p. 11 Virtual de la Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote, p. 1.
1
 La capacidad de goce la posee toda persona por ser consustancial a la naturaleza humana, ETIMOLOGA
y la capacidad de ejercicio es la facultad de una persona a poder practicar por s mismo actos
con eficacia jurdica, pero que la tienen determinadas personas que no estn afectadas por alguna de Al respecto sobre la etimologa del vocablo testamento se ha mencionado anteriormente que
las causales de incapacidad. deriva de un testimonio de mente, nocin que no es aceptable para varios autores, pues el origen de
esta palabra es algo incierto; sin embargo BLIONDI4 considera que la raz de testamentum es la
El profesor Juan Zrate del Pino afirma que la capacidad de testar o la capacidad de otorgar misma que la de testis y testatio, palabras que son entendidas como la declaracin de voluntad
testamento, es entonces una especie o modalidad de la capacidad legal de ejercicio y se requiere que el ante testigos.
testador la tenga para que pueda considerarse vlido el testamento que se otorg.
CONCEPTO
El profesor Augusto Ferrero expresa que la capacidad para testar es de goce y no de
ejercicio, pues si fuera esta ltima, podra obviarse con la actuacin de los representantes, lo cual no
es posible por tratarse de un acto personalsimo.
Desde el punto de vista de Ulpiano es: La expresin legitima de nuestro pensamiento,
El profesor Juan Olavaria Vivian al respecto opina que la capacidad para testar es una de hecha solemnemente para que valga despus de la muerte.
goce y no de ejercicio, en la medida en que se trata de la titularidad de un derecho, esto es, el ostento y
tener la facultad de poder ejercerlo en cualquier momento, cosa de la cual adolecen los incapaces de
ejercicio no porque sea una incapacidad de ejercicio sino por constituye una de las excepciones o
salvedades a las que hace alusin el Art. 3 de C. C.
Para Modestino: Testamento era la justa definicin de nuestra voluntad respecto a lo que
CAPTULO II cada cual quiere que se haga despus de su muerte.

EL TESTAMENTO

ANTECEDENTES: Segn Clemente de Diego: El testamento es una acto solemne y como tal ligado en su
existencia y valides a una forma determinada impuesta por la ley al arbitrio de los particulares 5.
Desde el comienzo de su aplicacin en la vida del hombre el Derecho ha evolucionado
llegando hasta lo que hoy podemos observar, es as que el derecho de suceder se comienza a tomar en Nuestro ordenamiento jurdico civil en su artculo 686 define:
cuenta a partir de la aplicacin de las XII Tablas, momento en que el derecho sucesoral toma su
aplicacin en la vida del hombre romano. Desde el momento que mora un ciudadano romano se Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
tomaba en cuenta un conjunto de actividades entre las cuales se encontraba la lectura del testamento, la parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de los
cual estaba en custodia de las vestales (vrgenes que estaban a cargo de asuntos de importancia para la lmites de la ley y con las formalidades que esta seala.
Roma de ese momento, una vez muerto el ciudadano romano el testamento era entregado a las
personas indicadas para su lectura). Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el
testamento, aunque el acto se limite a ellas.
La lectura era hecha en acto pblico y popular, como en toda situacin de los ciudadanos
existan casos en los cuales se lean una gran variedad de bienes dejados para sus familiares y tambin De todo lo expuesto, podemos concluir que el testamento es un acto unilateral y
casos en que eran lo contrario, sin embargo se consideraba a un buen ciudadano romano aquel que espontneo, solemne, escrito de ltima voluntad por el cual una persona dispone para
dejaba la herencia repartida entre sus familias, amigos y una parte para sus esclavos por el servicio despus de su muerte de la totalidad o parte de su patrimonio, o de alguna otra disposicin
brindado a sus amos, estos podan ser en bienes materiales o econmicos, y si exista suerte tambin se segn las reglas establecidas dentro de nuestra legislacin.
poda dar el caso que se le diera la libertad al esclavo.

Cabe resaltar que el testamento, es en esencia no solamente un documento, lo

En la Edad Media el testamento era considerado como acciones que tenan como fin marcar
el camino de paz para la vida eterna, los hombres en este tiempo acostumbraban redactar su testamento
en ocasiones en que se consideraba que su vida estaba en peligro debido a una enfermedad u otra
causa. Como ya sabemos en este tiempo la iglesia ejerca un gran poder en la toma de decisiones y ello
se evidencia en la redaccin de los testamentos de los ciudadanos de esta poca que conjuntamente con
la reparticin de sus bienes entre sus familiares y amigos, tomaban en cuenta la disposicin de bienes a
favor de la iglesia con la finalidad de encontrar la paz eterna.
cual por cierto tiene que serlo, sino que tambin es un acto jurdico de naturaleza
dispositiva que la mayora de los autores considera de carcter negocial. Al mencionar que
es de carcter dispositiva, nos referimos a que es bsicamente una orden y no simplemente
un documento con instrucciones y/o deseos del testador, siendo estas disposiciones actos
4 CDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit.; p. 179.

5 CDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit., p. 179

2
revocables de acuerdo al criterio del testador pero finalmente estas disposiciones en el
testamento tendrn a lugar una vez expuesto el testamento.
CARACTERSTICAS
Nuestro Cdigo Civil indica de forma coherente y sistemtica el conjunto de
caractersticas que determinan la funcin y el contenido del testamento, con lo cual es
resulta fcil y prctico diferenciarlo de otros actos jurdicos.
a) Es un acto mortis causa: el testamento es la ltima voluntad del testador
pudiendo esta ser revocada en cualquier momento salvo que se diera el caso
que exista incapacidad. El testador realiza el testamento con la finalidad de
que disponga su voluntad despus de su deceso, situacin por la cual el
testamento adquiere su validez y eficacia.
b) Es un acto de liberalidad: son caractersticas de liberalidad la ausencia de
obligacin y la naturaleza no patrimonial del disponente, la cual en el
testamento tiene por objeto favorecer a un heredero o legatario.
c) Es un acto individual personalsimo y unilateral 6: la realizacin de este
documento tiene como fin la expresin de una sola persona que es el
testador porque en ella ste da a conocer su voluntad, es personalsimo
porque en la redaccin del testamento se expresa solamente lo deseado por
el testador.
d) Es un acto formal7: nuestra legislacin dispone de un conjunto de
exigencias en cuanto a la realizacin del testamento, las cuales de acuerdo al
tipo de testamento deben ser aplicadas.
6 Artculo 686 Cdigo Civil peruano expresa: Por el
testamento una persona...
7 Artculo 695 Cdigo Civil peruano: Las formalidades de
todo testamento son la forma escrita
e) Es revocable8: es una facultad que tiene el testador, con la cual puede
cambiar en totalidad o de forma parcial las diversas disposiciones
expresadas en el testamento, cuando exista un caso de indignidad por
ejemplo.
REQUISITOS
El testamento tiene como finalidad la disposicin de la voluntad del testador, de
lo cual podemos concluir que es un acto jurdico9 pues tiene como objeto el cumplimiento
de la ltima voluntad del testador.
Para que este acto jurdico (testamento), sea vlido es necesario que concurran
con los elementos esenciales que se encuentran expresamente instituidos en el artculo
140 del Cdigo Civil peruano los cuales mencionaremos a continuacin:
a) La manifestacin de voluntad: la manifestacin de voluntad del testador
debe ser libre y espontneo, tambin para ello tiene que ser un agente capaz
para dicha manifestacin sea eficaz.
b) Agente capaz10: la capacidad en la elaboracin del testamento tiene su
fundamento en que el sujeto que realice el testamento tiene que tener
derecho de ejercicio, derecho que se adquiere al cumplir los 18 aos de
edad, sin embargo existe una excepcin para aquellos mayores de 16 aos.
c) Objeto fsica y jurdicamente posible: al ser un aspecto del derecho civil el
objeto est condicionado a ser lcito, el objeto viene a ser el patrimonio que
el testador ha obtenido a lo largo de su vida, el cual despus de su muerte
pasaran a manos de los herederos o legatarios que ste disponga en el
testamento.
d) Fin lcito11: el fin que persigue el testamento no solo se basa en la
disposicin de los bienes, sino tambin que estos aspectos no estn contarios
a ley y a las buenas costumbres.
8Artculo 798 Cdigo Civil peruano: El testador tiene derecho
de revocar
9 El acto jurdico tiene como sustrato la voluntariedad que
requiere de la licitud y de una manifestacin de la voluntad que
produzca efectos correlativos a los queridos deliberadamente por
el sujeto en VIDAL RAMIREZ, Jorge; El Acto Jurdico en el Derecho
Civil Peruano; Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2005; p. 46.
10 Artculo 46 Cdigo Civil peruano: La incapacidad de las
personas mayores de 16 aos cesa por
3
 e) Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad: para la
elaboracin del testamento es necesario cumplir con las formalidades
establecidas en el Cdigo Civil: como por ejemplo que sea escrita, sea
realizado ante un notario, la presencia de testigos, etc.
CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS POR SU FORMA
Nuestro Cdigo Civil expresa que cada testamento requiere para su validez
cumplir con las formalidades necesarias segn sea el caso; as mismo, los clasifica en dos
clases: ordinarias y especiales.
VI.1. TESTAMENTOS ORDINARIOS
Son aquellas consideradas normales y comunes las cuales se dividen en tres,
cada una con caractersticas diferentes las cuales se expondrn a continuacin:
A) TESTAMENTO POR ESCRITURA PBLICA
Tambin llamado Abierto, nuncupativo que significa a Viva Voz.
Es otorgado por el testador ante el Notario Pblico, este acto es realizado en presencia de
dos testigos, para su eficacia y validez resulta imperante que estn presentes todos estos
sujetos en un solo acto de principio a fin.
Cabe sealar que este tipo de testamento resulta ser el que ms seguridad otorga
al testador debido a la presencia del Notario y los testigos, sin embargo tambin se puede
suscitar que la voluntad del testador sea difundida ante la deslealtad de alguno de los
presentes.
B) TESTAMENTO CERRADO
Este tipo de testamento es llamado tambin Reservado o Mstico, ofrece
garanta que el contenido del testamento no sea conocido por nadie, claro que excepto por
el mismo testador. Este testamento ha sufrido ciertos cambios respecto al Cdigo del ao
1936, al respecto de la legislacin pasada el testamento cerrado no necesariamente era
guardado por el Notario. Una vez que el notario levantaba el acta y lo transcriba a su
registro, lo devolva a su mismo testador, accin que posteriormente resultaba ser negativa
para los intereses de los herederos, pues una vez fallecido el testador se realizaban los
trmites legales necesarios para la apertura de la sucesin obligaban al Notario presentar el
testamento, sin embargo ello no era posible pues el Notario no lo tena, de lo expuesto de
11 Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Es nulo el
acto jurdico contario a las leyes que le interesan al orden
pblico o a las buenas costumbres
esta situacin los herederos resultaban perjudicados. Es por ello que el Cdigo Civil del
ao 1984 impone al notario la obligacin de mantener bajo su custodia el testamento
cerrado.
C) TESTAMENTO OLGRAFO
Tambin llamado Autgrafo por algunas personas, pues este trmino deviene
de las palabras Holo que significa todo y gratos que significa escrito. Son aquellos en
el que el legislador no exige la aplicacin de formalidades, pues para la ejecucin de ste
no es imperante la presencia de un Notario, ni de testigos, solo es necesario que sea escrito
en puo y letra del testador, sin importar el tipo de papel. La exigencia indispensable es
que debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el testador, de caso contrario no se
presume la existencia del testamento.
VI.2. TESTAMENTOS ESPECIALES
En la elaboracin de estos testamentos los legisladores con contemplan las
exigencias impuestas en los testamentos ordinarios, ello se debe a las circunstancias en las
que estn los testadores. Los testadores en estos casos se encuentran casos de emergencia,
razn por la cual no es necesaria la presencia de las formalidades expuestas anteriormente.
En estos casos los testadores solo pueden ser miembros de las fuerzas armadas y
miembros de las fuerzas policiales que se encuentren en tiempo de emergencia (estado de
sitio).
A) TESTAMENTO MILITAR
Como su nombre lo menciona, los testadores son los miembros de las fuerzas
armadas y policiales que se encuentren en tiempo de guerra, que estn acuartelados, fuera
o dentro del pas o participando en operaciones blicas.
B) TESTAMENTO MARTIMO
Este tipo de testamento lo realizan los jefes, oficiales, tripulantes o cualquier
otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra o mercantil peruano.
CAPTULO III
TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO
I. ASPECTOS GENERALES
4
 Se le conoca con el nombre de testamento consular y puede otorgarse por escritura pblica En contraposicin a lo expuesto por Ferrero Costa, LOHMANN LUCA DE TENA, plantea
o en la forma cerrada, y no en forma olgrafa pues esta forma privada no requiere la intervencin que el artculo 2046 del Cdigo Civil es una norma que garantiza la igualdad entre peruanos y
notarial o consular y puede otorgarse en cualquier lugar del pas del extranjero cuya eficacia extranjeros pero dentro del territorio nacional y no fuera de ste 13. Podemos agregar a esta posicin
empero ser relativa tratndose de un peruano residente en el extranjero, si es que la legislacin de que el artculo 721 no es discriminatoria pues solo se hace una aplicacin extensiva, si se quiere,
dicho pas no reconociera la validez del testamento olgrafo por regir en materia de sucesiones la ley toda vez que para que el causante pueda testar se considera el ltimo domicilio del cujus, como bien
del domicilio del causante (Art.2100 C. C.) los seala el artculo 2100 del Cdigo Civil: La sucesin se rige, cualquiera que sea el lugar de
situacin de los bienes, por la ley del ltimo domicilio del causante 14; todo esto en concordancia a lo
En el testamento consular se requerir adicionalmente a los requisitos establecidos, que la expuesto por Sal SUAREZ GAMARRA ya que la ley peruana es la que regula la competencia
firma del Agente Consular en la escritura pblica o en la cubierta del testamento cerrado se legalice por del funcionario consular y, por tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre nacionales y
el Ministerio de Relaciones del Per. extranjeros para efectos de la norma comentada. Consideramos que la norma no debera efectuar
discriminacin alguna y que, por lo tanto, no debera excluir a los extranjeros que tengan algn
criterio de vinculacin con el Per para que puedan otorgar testamento ante el agente consular
El Art. 722 C. C. admite la validez de ese testamento para lo cual deber el Cnsul del pas peruano15.
legalizar la firma del Notario Extranjero y a su vez el ministerio de Relaciones Exteriores certificar la
del Cnsul.
IV. UN PSEUDO TESTAMENTO ESPECIAL
II. ANLISIS COMPARATIVO
Citando a ECHECOPAR Y FERRERO, quienes sealan que el testamento redactado en el
extranjero no constituye un tipo de testamento especial como es en los casos de los testamentos
La regulacin de este testamento se ha encontrado en nuestra codificacin civil desde el martimos y militares, sino que se trata del mismo testamento por escritura pblica o cerrado, siendo su
Cdigo de 1852, el cual estableca en su artculo 679 a la letra lo siguiente: Valdr el testamento que nica particularidad el no otorgarse en el territorio peruano sino en el extranjero, agregando a ello que
un peruano hiciera en el extranjero, cuando se otorgue ante el agente diplomtico o a su falta, ante el el agente consular cumple funciones notariales y queda obligado a comunicar al Registro de
agente consular del Per, observndose en cuanto al nmero de testigos y las dems solemnidades, Testamentos la existencia de las que se hayan otorgado ante l.
las disposiciones de este Cdigo
Finalmente, queda en tela de juicio si el testamento olgrafo puede ser considerado como
Asimismo, el Cdigo de 1936 en su artculo 699 sealaba lo siguiente: Los peruanos en pas vlido su otorgamiento en el extranjero, pues existen legislaciones que no la contemplan como en el
extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular del Per observando las disposiciones caso peruano no se reconoce como vlido el testamento mancomunado y verbal. Por ello es necesario
de este Cdigo recurrir a la doctrina para dilucidarlo.

Finalmente el Cdigo vigente en su artculo 721 plantea lo siguiente: Los peruanos que Entonces, a tenor de lo mencionado por LOHMANN LUCA DE TENA podemos concluir
residen o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del Per que el artculo 721 del Cdigo Civil constituye una excepcin al citado artculo 2094 que seala: La
forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la
De lo redactado se puede concluir con lo siguiente: Que el Cdigo vigente posee mayor ley que regula la relacin jurdica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante
precisin tcnica a la hora de redactar el artculo, sealando que el testamento se otorga ante el agente funcionarios diplomticos o consulares del Per se observarn las solemnidades establecidas por la ley
consular del Per, omitiendo mencionar al agente diplomtico del Per, lo cual s se mencionaba en los peruana, en la medida en que le atribuye efectos en el Per al testamento olgrafo otorgado en el
cdigos anteriores. extranjero, aunque la ley extranjera no considere esta posibilidad testamentaria.

III. CRTICA AL ARTCULO 721 V. EL ORDEN PBLICO EN LA VALIDEZ DE TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL

EXTRANJERO
Tomamos como referencia y hacemos nuestro lo planteado por FERRERO COSTA, al
considerar que este artculo tiene un carcter discriminatorio al mencionar que esta posibilidad de
otorgar testamento en el extranjero ante agente consular peruano no debera ser facultad solo de
peruanos sino debiera tambin incluir a los extranjeros residentes en el Per que transitoriamente estn
el extranjero12. Teniendo su basamento en los artculos 2046 (Los derechos civiles son comunes a
peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que por motivo de necesidad nacional se
establecen para los extranjeros y las personas jurdicas extranjeras) y 2100 (La sucesin se rige,
cualquiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por la ley del ltimo domicilio del causante) del 13 Loc. Cit.
Cdigo Civil.

14 Lo resaltado es nuestro.

12 CDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit., p. 276. 15 CDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit., p. 277.
5
 Nuestro ordenamiento jurdico contempla formas especficas para testar, quedando fuera de
ello los sealados en el artculo 722 del Cdigo Civil, que menciona: Son vlidos en el Per en cuanto
a su forma, los testamentos otorgados en otro pas por peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios
autorizados para ello y segn las formalidades establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los
testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley
peruana.

De lo citado, LOHMANN y FERRERO16 concluyen en que este artculo constituye una regla
general de orden pblico, pues el Cdigo Civil en su artculo 2100 considera que la sucesin se rige
por el ltimo domicilio del causante, por lo tanto aquellas formas de testamento que el Per no
contempla no han de ser aceptadas por ir en contra del orden pblico. Tal es as que si se hablara de un
testamento mancomunado debera aceptarse su validez en territorio peruano por as disponerlo la
norma de Derecho Internacional Privado? Como resulta evidente la respuesta resultara ser negativa,
toda vez que el artculo 722 rechaza esta forma testamentaria, quedando sin efecto su aplicacin en el
Per.

16 Seala que la importancia de esta norma radica no slo en la

declaracin sobre la forma testamentaria en el extranjero, sino
adems, en la limitacin de su aplicacin en este campo, en
efecto, razones de orden pblico exigan que se cerrara el paso
para utilizar una legislacin extranjera que permitiera formas
expresamente prohibidas por la ley peruana. En CDIGO CIVIL
COMENTADO Tomo IV; op. Cit., p. 282.
6