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APPALTI PUBBLICI

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Evoluzione del sistema delle fonti: il quadro
normativo fino agli anni settanta.

Fino agli anni 70 il quadro sistematico delle fonti in materia di


contrattualistica pubblica, pur con le difficolt derivanti da una
normativa di settore estremamente frammentata e stratificata, era
tutto sommato relativamente semplice da gestire: lunico soggetto
titolare della potest legislativa in materia era infatti lo Stato.

La principale fonte normativa di carattere generale in materia


rimaneva la disciplina di contabilit di Stato (R.D. 2440/1923 e R.D.
827/1924).

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Segue: Il quadro normativo dopo gli Anni
Settanta
Negli anni 70 il quadro normativo muta radicalmente: gli appalti
pubblici vengono disciplinati da una pluralit di fonti di vario
rango, appartenenti ad ordinamenti giuridici diversi: lo Stato non
pi lunico soggetto titolare della potest normativa in materia.

Multilevel Governance: progressiva erosione della potest


normativa statale, sia verso il basso, in favore delle Regioni, sia
verso lalto, in favore della Comunit Europea. Esistono una
pluralit di livelli di Governo titolari della potest normativa in
materia.

Successivamente: ulteriori limitazioni alla potest normativa


nazionale, per effetto delladesione ad alcuni Trattati internazionali
(in particolare, Accordi di Marrakesh del 1994 - istituzione OMC
Accordo sugli appalti pubblici).

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Evoluzione del quadro normativo comunitario:
Le Direttive di Prima Generazione

Lordinamento comunitario non interviene nella materia degli


appalti pubblici con una disciplina di dettaglio fino agli anni 70.

La prima direttiva europea in materia la direttiva 71/305/CE,


concernente gli appalti pubblici di lavori: una disciplina di
carattere generale, tesa ad una armonizzazione delle normazioni di
settore dei singoli Stati membri.

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Segue: Le Direttive di Seconda Generazione

A partire dagli anni 70 si moltiplicano gli interventi comunitari


nella materia degli appalti pubblici e si estendono anche ai settori
dei servizi e delle forniture.

Anni 90: si avverte lesigenza di raccogliere e coordinare le varie


modifiche introdotte nel corso del tempo nei tre settori (lavori,
servizi e forniture).

Vengono emanate le cc.dd. direttive di seconda generazione, a


contenuto estremamente specifico e dettagliato: direttiva 92/50/CE
(servizi), 93/36/CE (forniture), 93/37/CE (lavori) e 93/38/CE (settori
speciali).

Queste direttive sono rimaste in vigore fino al 31 gennaio 2006.

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Segue: Le Direttive di Terza Generazione
Direttive unificate n. 17 e 18 del 2004: Ciascuna direttiva disciplina simultaneamente
gli appalti di lavori, servizi e forniture.
La direttiva 2004/17/CE riguarda i settori speciali; la direttiva 2004/18/CE si occupa dei
settori ordinari.
Termine di recepimento: 31 gennaio 2006.

Ulteriore evoluzione della tecnica normativa comunitaria: gli schemi di bandi e di


avvisi non costituiscono pi allegati delle direttive, ma sono stati approvati con
Regolamento (Ce) n. 1564/2005.
Il regolamento stato pubblicato sulla G.U.U.E. n. L. 257/1 del 1 ottobre 2005 ed
entrato in vigore il 1 febbraio 2006, il giorno successivo alla scadenza del termine per
il recepimento delle direttive appalti.

Le Direttive del 2014: DIRETTIVA 2014/23/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL


CONSIGLIO del 26 febbraio 2014 sullaggiudicazione dei contratti di concessione;
DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26
febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE DIRETTIVA
2014/25/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26 febbraio 2014
sulle procedure dappalto degli enti erogatori nei settori dellacqua, dellenergia, dei
trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE.
Termine di recepimento: 18 aprile 2016.

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Il Codice dei Contratti: Ambito di Applicazione
Il codice ha un ambito di applicazione molto pi ampio delle direttive:

- Unifica la disciplina dei settori ordinari e speciali;

- Disciplina sia gli appalti di rilevanza comunitaria, che quelli sotto soglia;

- Non si limita a disciplinare la fase della gara, ma si occupa anche della


fase a monte (programmazione e progettazione) e di quella a valle
(esecuzione);

- Non si limita a disciplinare soltanto gli appalti, ma prende in


considerazione tutti i contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici
e dagli altri soggetti tenuti allapplicazione del codice, ivi compresi i
contratti esclusi.

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Segue
Il codice disciplina i contratti delle amministrazioni
aggiudicatrici (centrali e sub-centrali), degli enti
aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto
lacquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.

I contratti o contratti pubblici sono i contratti di appalto o


di concessione aventi per oggetto lacquisizione di servizi, o
di forniture, ovvero lesecuzione di opere o lavori, posti in
essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai
soggetti aggiudicatori .

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Ambito di applicazione soggettivo: alcune
definizioni
amministrazioni aggiudicatrici: le amministrazioni dello Stato;
gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli
organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi,
comunque denominati, costituiti da detti soggetti;

enti aggiudicatori: con riguardo alla disciplina degli appalti nei


settori speciali
1.1. sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che
svolgono una delle attivit di cui agli articoli da 115 a 121
1.2. pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici n imprese
pubbliche, esercitano una o pi attivit tra quelle di cui agli
articoli da 115 a 121 e operano in virt di diritti speciali o
esclusivi concessi loro dall'autorit competente;

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Segue
organismi di diritto pubblico: qualsiasi organismo, anche in
forma societaria il cui elenco non tassativo contenuto
nellallegato IV:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalit giuridica;
3) la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico
oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi
oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza
sia costituito da membri dei quali pi della met designata
dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di
diritto pubblico.

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Segue
imprese pubbliche: le imprese sulle quali le amministrazioni
aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente,
un'influenza dominante o perch ne sono proprietarie, o perch
vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virt delle norme
che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante presunta
quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o
indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o
cumulativamente:
1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni
emesse dall'impresa;
3) possono designare pi della met dei membri del consiglio di
amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa.

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Ambito di applicazione oggettivo: alcune
definizioni
Appalto pubblico: contratto a titolo oneroso avente ad oggetto
lesecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di
servizi dietro il corrispettivo di un prezzo.

Concessione di lavori: contratto a titolo oneroso in virt del


quale vengono affidati l'esecuzione di lavori ovvero la
progettazione esecutiva e lesecuzione, ovvero la
progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e
lesecuzione di lavori ad uno o pi operatori economici
riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di
gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto
accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al
concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle
opere.

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Segue

Contratto di disponibilit: contratto mediante il quale sono


affidate, a rischio e a spese dell'affidatario, la costruzione e la
messa a disposizione a favore dell'amministrazione
aggiudicatrice di un'opera di propriet privata destinata
all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo.

Contratto di sponsorizzazione: contratto per mezzo del quale


un soggetto (sponsor) si obbliga a versare un contributo in
denaro o a fornire beni, o a prestare servizi o a eseguire lavori a
favore di un altro soggetto (sponsee), che a sua volta si impegna
nei confronti del primo a promuoverne il nome, limmagine,
lattivit o il prodotto dellattivit.

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Segue
Contratto di partenariato pubblico privato: contratto a titolo oneroso
con il quale una o pi stazioni appaltanti conferiscono a uno o pi
operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata
dell'ammortamento dell'investimento o delle modalit di finanziamento
fissate, un complesso di attivit consistenti nella realizzazione,
trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in
cambio della sua disponibilit, o del suo sfruttamento economico, o
della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con
assunzione di rischio secondo modalit individuate nel contratto, da
parte dell'operatore.

Project financing (finanza di progetto): Sistema di finanziamento per


la realizzazione di infrastrutture pubbliche, che attinge prevalentemente
a risorse progettuali e a capitali privati, recuperabili grazie al flusso di
denaro generato dall'infrastruttura stessa, una volta che questa sia
entrata in gestione.

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Principi generali Art. 30
A) Laffidamento e lesecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture,
ai sensi del presente codice garantisce la qualit delle prestazioni e si
svolge nel rispetto dei principi di economicit, efficacia, tempestivit e
correttezza; Nellaffidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni
appaltanti rispettano, altres, i principi di libera concorrenza, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalit, nonch quello di
pubblicit con le modalit indicate nel presente codice.
B) Il principio di economicit pu essere subordinato, entro i limiti in cui sia
espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai
criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonch alla tutela
della salute e dellambiente, del patrimonio culturale e alla promozione
dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.
C) Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le
procedure di affidamento e le altre attivit amministrative in materia di
contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul
procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e
successive modificazioni e integrazioni.

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Segue

Fase dellaffidamento e dellesecuzione principi di derivazione


nazionale: economicit, efficacia, tempestivit e correttezza.
La norma costituisce diretta applicazione dei principi
costituzionali che governano lazione della P.A. (art. 97 Cost.,
legalit, buon andamento ed imparzialit) e dellart. 1 della legge
n. 241 del 1990 e trova fondamento.

Fase dellaffidamento principi di derivazione comunitaria:


libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalit, pubblicit.
La norma, con specifico riferimento alla fase dellaffidamento,
costituisce diretta applicazione delle Direttive Europeee.

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Appalto pubblico di lavori (definizione)
Appalti pubblici di lavori: contratti stipulati per iscritto tra una o pi
stazioni appaltanti e uno o pi operatori economici aventi per
oggetto: 1) l'esecuzione di lavori relativi a una delle attivit di cui
allallegato I; 2) l'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva
e l'esecuzione di un'opera; 3) la realizzazione, con qualsiasi
mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate
dall'amministrazione aggiudicatrice o dallente aggiudicatore che
esercita un'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione
dell'opera
Per opera si intende: il risultato di un insieme di lavori, che di per
s esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere
comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di
lavori edilizi o di genio civile, sia quelle difesa e di presidio
ambientale, di presidio agronomico e forestale, paesaggistica e
di ingegneria naturalistica.

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Vocabolario Comune per gli Appalti
Il Regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento Europeo e del
Consiglio ha istituito il Vocabolario Comune degli Appalti Common
Procurement Vocabulary (CPV).
La funzione del CPV quella di unificare, tramite un sistema di
classificazione unico per gli appalti pubblici, i riferimenti utilizzati dalle
amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori per la
descrizione dell'oggetto degli appalti.
L'utilizzazione di diverse nomenclature compromette, infatti, l'apertura e
la trasparenza degli appalti pubblici europei e limita, di fatto, le
possibilit di accesso agli appalti pubblici da parte degli operatori
economici.
Gli Stati membri dispongono dunque di un sistema di riferimento unico,
che utilizza la stessa descrizione dei beni nelle lingue comunitarie
ufficiali e uno stesso codice alfanumerico corrispondente che consente
di eliminare le barriere linguistiche a livello comunitario.
Lultima revisione del CPV stata effettuata con il Regolamento (CE) n.
213/2008 del 15 marzo 2008 della Commissione, entrato in vigore il 15
settembre 2008.

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Le soglie di rilievo comunitario (Art. 35)
Le soglie di rilievo comunitario sono periodicamente determinate dallUnione
Europea (con regolamento della Commissione)
Le soglie sono:
- 135.000,00: appalti pubblici di forniture e di servizi e per i concorsi di
progettazione aggiudicati dalle autorit governative centrali indicate
nell'allegato III (tutti i Ministeri e la CONSIP);
- 209.000,00: appalti pubblici di forniture e di servizi e per i concorsi di
progettazione aggiudicati dalle altre amministrazioni, nonch per alcune
forniture aggiudicate da autorit che operano nel settore difesa;
- 750.000,00: appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici forniture e di
altri servizi specifici elencati allallegato IX;
- 5.225.000,00: appalti e le concessioni di lavori nei settori ordinari e
speciali;
- 209.000,00: appalti pubblici di forniture e di servizi e per i concorsi di
progettazione nei settori speciali
- 750.000,00: appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici forniture ed i
servizi nei settori speciali.

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Calcolo del valore dellappalto (Art. 35)
Il calcolo del calore dellappalto fissato sullimporto massimo stimato
al netto dellIVA. La scelta del metodo di calcolo non pu essere
effettuata con lintenzione di escludere il contratto dellambito di
applicazione del codice.

E vietato il frazionamento dellappalto salvo nel caso in cui lo


giustifichino ragioni oggettive.

Le stazioni appaltanti, nel rispetto della disciplina europea, possono


suddividere gli appalti in lotti funzionali tenendo in considerazione
anche il tipo di prestazione contrattuale, se si tratta di settori ordinari o
speciali.

Si definisce lotto funzionale uno specifico oggetto di appalto da


aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di
un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia
tale da assicurarne funzionalit, fruibilit e fattibilit indipendentemente
dalla realizzazione delle altre parti.
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Contratti sottosoglia
I contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria sono
disciplinati dallart. 36 del Codice: laffidamento e lesecuzione di lavori,
servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui allarticolo 35
avvengono nel rispetto dei principi generali per laggiudicazione e
lesecuzione degli appalti, dei criteri di sostenibilit energetica e
ambientale e della disciplina anticorruzione ed antifrode (conflitti di
interesse)

Anche quando un soggetto pubblico non direttamente tenuto


allapplicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il
rispetto dei principi fondamentali dellordinamento comunitario (ritraibili
principalmente dagli articoli 43 e 55 del Trattato CE), nonch dei principi
generali che governano la materia dei contratti pubblici impone
allamministrazione procedente di operare con modalit che preservino
la pubblicit degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese,
merc lutilizzo di procedure competitive selettive (Cons. Stato, VI
Sezione, 15 novembre 2005, n. 6368)

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Comunicazione interpretativa della Commissione
Europea (G.U. Unione Europea 2006/C 179/92 del 1
agosto 2006)

La Comunicazione interpretativa ha per oggetto due categorie di


appalti che non sono coperte o sono coperte solo in parte dalle
direttive appalti pubblici:
- gli appalti il cui importo inferiore alle soglie di applicazione
delle direttive appalti pubblici;
- gli appalti di servizi di cui all'allegato II B della direttiva
2004/18/CE e all'allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE, il cui
importo supera le soglie per l'applicazione di tali direttive.

La Commissione fornisce chiarimenti sulla sua interpretazione


della giurisprudenza della CGCE e suggerisce alcune buone
pratiche.

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Segue
Paragrafo 2.1.1.: Obbligo di garantire una pubblicit adeguata.

Regole sancite dalla Corte di Giustizia:


- I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione
comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in
favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicit che
consenta l'apertura del mercato alla concorrenza.
- L'obbligo di trasparenza implica che un'impresa situata sul territorio di
un altro Stato membro possa avere accesso ad informazioni adeguate
relative all'appalto prima che esso sia aggiudicato, in modo tale che, se
tale impresa lo desidera, sia in grado di manifestare il proprio interesse
ad ottenere tale appalto.
La Commissione ritiene che il solo modo di rispettare i requisiti definiti
dalla CGCE consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario
sufficientemente accessibile prima dell'aggiudicazione dell'appalto.
La pubblicazione dellavviso pubblicitario ha la funzione di aprire alla
concorrenza l'aggiudicazione dell'appalto.

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Art. 32 del Codice: Fasi delle procedure di
affidamento
1. Fase di programmazione.
2. Determinazione (o decreto) a contrarre: individuazione degli elementi essenziali
del contratto e dei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. La
selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal codice.
3. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei
criteri previsti dal codice.
4. Al termine della procedura dichiarata laggiudicazione provvisoria a favore del
miglior offerente.
5. La stazione appaltante, previa verifica dellaggiudicazione provvisoria, provvede
allaggiudicazione definitiva.
6. Laggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei
prescritti requisiti.
7. Divenuta efficace laggiudicazione definitiva, e fatto salvo lesercizio dei poteri di
autotutela, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo
entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o
nellinvito ad offrire, ovvero lipotesi di differimento espressamente concordata
con laggiudicatario.

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Segue
8. Il contratto non pu comunque essere stipulato prima di ttrentacinque giorni dalla
comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, salvo
motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono allamministrazione
di attendere il decorso del predetto termine.
9. Il contratto sottoposto alla condizione sospensiva dellesito positivo
delleventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle
stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.
10. Lesecuzione del contratto pu avere inizio solo dopo che lo stesso divenuto
efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o lente
aggiudicatore ne chieda lesecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni
previste dal Codice.
11. Il contratto stipulato mediante atto pubblico notarile informatico, o in modalit
elettronica a cura dellufficiale rogante della stazione appaltante, ovvero mediante
scrittura privata.

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Il bando di gara deve contenere:

Lindicazione delloggetto del contratto.

I requisiti minimi per la partecipazione alla


procedura.

Lindicazione della procedura di scelta del


contraente.

Lindicazione del criterio per la selezione delle


offerte.

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Loggetto del contratto: le specifiche tecniche
(Art. 68 del Codice)
Le specifiche tecniche:

1. sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche


previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono
inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o
prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno
specifico processo per un'altra fase del loro ciclo di vita anche se
questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purch
siano collegati all'oggetto dell'appalto e proporzionati al suo valore e
ai suoi obiettivi.
2. consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura
di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o
indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici
alla concorrenza.

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Segue: Le specifiche tecniche
Il codice prevede le modalit sulla base delle quali devono essere
formulate le specifiche tecniche, fatte salve le regole tecniche
nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche sono formulate (in
termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le
caratteristiche ambientali, oppure mediante riferimento a specifiche
tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono
norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche
tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di
riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in
mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche,
nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle
opere e uso delle forniture ecc.)
Ove siano formulate con riferimento a caratteristiche precise,
necessario inserire la locuzione o equivalente.

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Segue: Le specifiche tecniche
Obbligo della stazione appaltante di valutare lequivalenza delle
soluzioni, diverse dalle specifiche tecniche indicate nel bando di
gara, proposte dallofferente: garanzia di flessibilit.

Obbligo di pubblicit.

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I requisiti dei partecipanti alle procedure

Art. 45 del Codice Sono ammessi a partecipare alle


procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori
economici di cui allarticolo 3, comma 1, lettera p) nonch gli
operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti
conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi
operatore economico: una persona fisica o giuridica, un ente
pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa
qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza
personalit giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse
economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23
luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di
lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi;

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Segue: I requisiti di ordine generale (motivi di
esclusione)

Art. 80 del Codice Requisiti di ordine generale, attinenti alla


affidabilit delle imprese (requisiti giuridici: esclusione dalla
partecipazione alle procedure di affidamento soggetti che si
trovino in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato
preventivo; che siano stati condannati per reati gravi in danno
dello Stato o della Comunit che incidono sulla moralit
professionale; che abbiano commesso violazioni accertate in via
definitiva di obblighi fiscali e previdenziali.

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Segue: criteri di selezione
I criteri di selezione devono essere attinenti e proporzionati
alloggetto dellappalto tenendo presente l'interesse
pubblico ad avere il pi ampio numero di potenziali
partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e
rotazione:

Essi riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneit professionale;


b) la capacit economica e finanziaria;
c) le capacit tecniche e professionali.

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Segue: il soccorso istruttorio
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso
istruttorio.
In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni
altra irregolarit essenziale degli elementi e del documento di
gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all'offerta
economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al
concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perch
siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,
indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In
caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il
concorrente escluso dalla gara.
Costituiscono irregolarit essenziali non sanabili le carenze
della documentazione che non consentono l'individuazione
del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

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Lavvalimento (Art. 89 del Codice)

Lavvalimento listituto in forza del quale unimpresa priva dei


requisiti di carattere speciale previsti dal bando pu comunque
essere ammessa a partecipare ad una gara pubblica.
Listituto applicazione del principio riconosciuto dal Trattato
UE di libera organizzazione delle imprese.
La genesi dellistituto pacificamente individuata nella cd. sent.
Ballast (c-389/92), relativa ad un caso in cui una societ
capogruppo faceva valere i requisiti delle consociate.
Art. 89 del Codice: Il concorrente, singolo o consorziato o
raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi,
forniture pu soddisfare la richiesta relativa al possesso dei
requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e
professionale avvalendosi delle capacit di altri soggetti.

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Requisiti oggetto dellavvalimento

Non possono essere presi in prestito i requisiti di ordine


personale di cui allart. 80 del Codice, che devono essere
posseduti da tutti i concorrenti singolarmente, compresi
quelli riuniti in consorzi e associazioni di imprese,
rispondendo lart. 80 ad esigenze di ordine pubblico
economico.

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Documenti:
Il concorrente che intende utilizzare lavvalimento deve
presentare:
a) dichiarazione di avvalimento con individuazione dellavvalso,
altrimenti detto impresa ausiliaria, e dei requisiti di cui lavvalente
intende avvalersi.
b) una dichiarazione sottoscritta dallimpresa ausiliaria circa il
possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 80;
c) una dichiarazione sottoscritta dallimpresa ausiliaria con cui
questultima si obbliga verso il concorrente e la stazione
appaltante a mettere a disposizione di questultima per tutta la
durata dellappalto le risorse necessarie. E qualcosa di
diverso dal contratto; qui lavvalso si obbliga nei confronti della
P.A. con un atto di sottomissione;

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Segue:

d) contratto di avvalimento in originale o in copia autentica. Il


contratto di avvalimento contiene, a pena di nullit, la
specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a
disposizione dall'impresa ausiliaria.
* * *
In relazione a ciascuna gara non consentito, a pena di esclusione, che
della stessa impresa ausiliaria si avvalga pi di un concorrente, ovvero
che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei
requisiti.

Il concorrente pu avvalersi di qualsiasi requisito di carattere


economico, finanziario, tecnico e professionale sia in toto o pro parte ed
ammesso lavvalimento di pi imprese ausiliarie.

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Rapporto contrattuale

Il rapporto contrattuale si instaura solo tra la stazione e


limpresa aggiudicataria.

Il contratto eseguito dall'impresa che partecipa alla gara,


alla quale rilasciato il certificato di esecuzione, e
l'impresa ausiliaria pu assumere il ruolo di subappaltatore
nei limiti dei requisiti prestati..

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Avvalimento e Subappalto: differenze

Lavvalimento diverso dal subappalto: mentre nel


primo c una integrazione della capacit
dellaggiudicatario tramite lavvalso e la responsabilit
solidale tra i due soggetti nei confronti della stazione
appaltante (nonostante limpresa ausiliaria non sia
parte del contratto), nel caso del subappalto il
subappaltatore si sostituisce allappaltatore e si
mantiene autonomo rispetto al committente originario.

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Le procedure di scelta del contraente
Art. 59, I comma: Nell'aggiudicazione di appalti pubblici, le stazioni
appaltanti utilizzano le procedure aperte o ristrette, previa pubblicazione
di un bando o avviso di indizione di gara.

Regola: lamministrazione aggiudica mediante le procedure aperte o


ristrette.

Eccezioni: nei casi ed alle condizioni specifiche espressamente


previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici
mediante una procedura negoziata, dialogo competitivo, partenariati per
linnovazione.

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Procedure Aperte
Art. 60 Codice: Nelle procedure aperte, qualsiasi operatore
economico interessato pu presentare un'offerta in risposta a un
avviso di indizione di gara. Il termine minimo per la ricezione
delle offerte di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del
bando di gara. Le offerte sono accompagnate dalle informazioni
richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione
qualitativa
Le procedure aperte sono quelle che garantiscono in maniera
piena la libera concorrenza poich consentono la pi ampia
partecipazione possibile: qualsiasi soggetto interessato pu
presentare la propria offerta.

Limiti: esclusivamente il rispetto dei termini e delle modalit


indicate nel bando di gara.

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Procedure Ristrette
- Art. 61 del Codice: Nelle procedure ristrette ogni operatore interessato
pu chiedere di partecipare possono presentare unofferta soltanto gli
operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalit
stabilite nel Codice

- Fase di prequalifica: i soggetti interessati trasmettono alla stazione


appaltante una richiesta di invito secondo le forme ed i tempi previsti
dal bando di gara.

- Fase di qualifica: con lettera invito, la stazione appaltante invita tutti i


soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei
requisiti richiesti dal bando, i quali presentano unofferta secondo le
modalit e i termini fissati nel bando.

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Procedura competitiva con negoziazione (Art.
61)
Nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore
interessato pu chiedere di partecipare possono presentare, ma solo
soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le
modalit stabilite nel Codice, possono presentare un'offerta iniziale che
costituisce la base per la successiva negoziazione.

Fase di prequalifica: i soggetti interessati trasmettono alla stazione


appaltante una richiesta di invito secondo le forme ed i tempi previsti
dal bando di gara.

Fase di negoziazione:
Le offerte iniziali e tutte le offerte successive presentate dagli operatori
interessati, tranne le offerte finali, vengono negoziate per migliorarne il
contenuto.
La stazione appaltante garantisce la parit di trattamento fra tutti gli
offerenti. A tal fine, non fornisce in maniera discriminatoria informazioni
che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri

0
Procedure Negoziate

Le <<procedure negoziate>> sono le procedure in cui le stazioni


appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e
negoziano con uno o pi di essi le condizioni dellappalto.

Art. 63, comma 1: Nei casi e nelle circostanze indicati nei


seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono
aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata
senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto
con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della
sussistenza dei relativi presupposti.
Le ipotesi sono TASSATIVE.

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Procedura negoziata senza pubblicazione del
bando di gara Art. 63

Oltre ai casi previsti dallart 36 del Codice (contratti sotto soglia) la


procedura negoziata impiegabile:
a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta
appropriata;
b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti
unicamente da un determinato operatore economico per una delle
seguenti ragioni:
1) lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di
un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di propriet intellettuale.
c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema
urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione
aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure
ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono
essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso
alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun
caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

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Dialogo Competitivo (Art. 64)
- Il dialogo competitivo una procedura nella quale la stazione
appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un
dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare
una o pi soluzioni atte a soddisfare le sue necessit e sulla base della
quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le
offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico pu chiedere di
partecipare.
- Presupposti:
1) che si tratti di appalti particolarmente complessi;
2) che le stazioni appaltanti ritengano che il ricorso ad una procedura
aperta o ristretta NON permetta laggiudicazione.
- Appalto complesso: un appalto pubblico considerato "particolarmente
complesso in due casi, e cio quando la stazione appaltante non
oggettivamente in grado:
1. di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessit o i suoi
obiettivi;
2. di specificare limpostazione giuridica o finanziaria di un progetto.

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Partenariato per linnovazione (Art. 65)
Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono
ricorrere ai partenariati per l'innovazione nelle ipotesi in cui l'esigenza di
sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare
successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non
pu, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta
ricorrendo a soluzioni gi disponibili sul mercato, a condizione che le
forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di
prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i
partecipanti.

Fase di selezione qualitativa: Qualsiasi operatore economico pu


formulare una domanda di partecipazione.

La stazione appaltante pu decidere di instaurare il partenariato con


uno o pi operatori economici.

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Segue:
Fase di qualificazione: Soltanto gli operatori economici invitati
possono partecipare alla procedura.
Il partenariato per l'innovazione strutturato in fasi successive secondo
la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, che pu
comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o
la realizzazione dei lavori.
Le offerte iniziali e tutte le offerte successive presentate dagli operatori
interessati, tranne le offerte finali, vengono negoziate per migliorarne il
contenuto.
La stazione appaltante garantisce la parit di trattamento fra tutti gli
offerenti. A tal fine, non fornisce in maniera discriminatoria informazioni
che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri

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Criteri di aggiudicazione dellappalto
L'art. 95 prevede che lappalto pu essere aggiudicato mediante due
criteri:

-criterio dell'offerta economicamente pi vantaggiosa, individuata sulla


base del miglior rapporto qualit/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o
del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il
costo del ciclo di vita;

-criterio del minor prezzo (prezzo pi basso), con ricorso quindi al minor
prezzo o massimo ribasso o a tecniche (condivise e oggettive) di stima del
costo/efficacia sia in relazione al ciclo di vita che all'impatto sull'ambiente

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(Segue) Criteri di aggiudicazione

I criteri di aggiudicazione previsti dal Codice non sono equipollenti: il


codice definisce infatti i casi in cui pu essere utilizzato il criterio del
minor prezzo e i casi in cui lappalto aggiudicato esclusivamente
sulla base del criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa

TAR Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166:


Ferma la generalizzata applicabilit del criterio di selezione dellofferta
economicamente pi vantaggiosa -di cui al comma 3, art. 95, D. Lgs. n.
50/2016- la percorribilit della diversa opzione del minor prezzo, di cui
al successivo comma 4, potr intervenire soltanto allinterno delle
fattispecie in esso tassativamente delineate: altrimenti potendo venire in
considerazione una generalizzata derogabilit che, evidentemente, non
trova fondamento alcuno nella lettera e nella ratio legis

0
Il criterio del prezzo pi basso

Il criterio del prezzo pi basso ancora la scelta del contraente


esclusivamente alla valutazione della componente economica.

Il potere dellamministrazione quindi vincolato.

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Il criterio dellofferta economicamente pi
vantaggiosa

Il criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa ancora la scelta


dellofferta alla valutazione non solo della componente economica ma
anche della componente tecnica di volta in volta individuata.

La scelta dellamministrazione dunque di natura tecnico-discrezionale.

Art. 95, comma 6, del Codice: I documenti di gara stabiliscono i criteri


di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle
caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente pi
vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualit/prezzo,
valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi,
ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali
criteri possono rientrare: a) la qualit ; b) il possesso di un marchio;
c) il costo di utilizzazione e manutenzione; d) la compensazione delle
emissioni di gas

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Limiti alla discrezionalit della commissione di
gara: obblighi di ponderazione e specificazione
preventiva
Corte di giustizia europea, II Sezione, 24 novembre 2005, C-331/2004:
per garantire il rispetto dei principi di parit di trattamento e di
trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione
dallamministrazione aggiudicatrice per identificare lofferta
economicamente pi vantaggiosa e, se possibile, la loro importanza
relativa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della
preparazione delle loro offerte.

Corte di Giustizia europea, I Sezione, 24 gennaio 2008, C-532/06: gli


offerenti devono essere posti su un piano di parit durante lintera
procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a
ciascuna gara debbano costituire oggetto di unadeguata pubblicit da
parte delle amministrazioni aggiudicatici. Di conseguenza,
lamministrazione aggiudicatrice non pu determinare in un momento
successivo coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di
aggiudicazione menzionati nel capitolato doneri o nel bando di gara.

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Obbligo di ponderazione preventiva

La ponderazione relativa di ciascun criterio indica il peso di


quellelemento rispetto ad ogni altro e, quindi, la rilevanza (id est:
lincidenza percentuale) dello stesso nellambito della complessiva
valutazione da attribuire allofferta.

I documenti di gara devono elencare i criteri di valutazione e precisare


la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante la
previsione di una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve
essere adeguato (comma 8).

Ove non sia possibile (per ragioni oggettive), il bando ed il capitolato


doneri devono indicare lordine decrescente di importanza dei criteri
(comma 9).

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Obbligo di specificazione preventiva
Art. 95, comma 8: Il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto pu
prevedere, per ciascun criterio di valutazione, ove necessario, sub-
criteri e sub-pesi o sub-punteggi.
I sub-criteri ed i sub-punteggi devono essere indicati ex ante, allinterno del
bando.

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Il bando dovr:
Indicare i criteri di valutazione dellofferta.

Precisare il punteggio massimo attribuito a ciascun


elemento o attraverso la previsione di una forcella
ovvero elencando i criteri in ordine decrescente di
importanza.

Specificare, ove necessario i sub-criteri e i sub-


punteggi

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La Commissione giudicatrice (Art. 77 del
Codice)
Per la valutazione fra gli esperti iscritti economicamente pi vantaggiosa
deve essere nominata una apposita Commissione, costituita da un
numero disperi di commissari, non superiore a cinque.

I componenti della commissione giudicatrice: - sono scelti dalla stazione


appaltante tramite sorteggio pubblico da una lista di candidati
comunicata dallANAC in misura doppia rispetto al numero previsto -la
lista formata estrapolando i nominativi da un elenco di esperti iscritti
presso un albo specifico tenuto e gestito dallANAC-ammessa possibilit
di deroghe, nel rispetto del principio rotazione, per contratti sotto soglia
e contratti di non particolare complessit.

Il codice detta il regime di incompatibilit dei commissari.

La nomina dei commissari deve avvenire dopo la scadenza del termine di


presentazione delle offerte.

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Offerte anomale (Art. 97)
Lindividuazione dellofferta pi bassa o dellofferta economicamente
pi vantaggiosa, non determina automaticamente laggiudicazione
della gara: occorre prima valutare la c.d. anomalia delle offerte.

Criterio del prezzo pi basso: Il metodo di calcolo dellanomalia


sorteggiato in gara tra 5 possibili metodi. La funzione quella di evitare
che i concorrenti possano predeterminare la soglia di anomalia.
Criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa: La congruit
delle offerte valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al
prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione,
entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti
massimi previsti dal bando di gara.
Possibilit di esclusione automatica delle offerte anomale (art. 97, co.
8): quando il criterio di aggiudicazione quello del prezzo pi basso e
comunque per importi inferiori alle soglie di cui allart. 35, la stazione
appaltante pu prevedere nel bando lesclusione automatica offerte
anomale.