SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0285/2005-R

Sucre, 29 de marzo de 2005

Expediente:2005-11019-23-RHC
Distrito:Oruro
Magistrado Relator:Dr. Artemio Arias Romano

En revisin la Resolucin 01/2005, de 16 de febrero, de fs. 39 a 40, pronunciada

por el Juez Tercero de Partido de Familia, en suplencia del Juez Segundo de Partido
de Familia de la Capital del Distrito Judicial de Oruro, dentro del recurso de
hbeas corpus interpuesto por Leonarda Choque Gernimo contra Rosala Pelez de
Tllez, Jueza Primera de Partido de Familia, alegando la vulneracin de su derecho
a la libertad de locomocin.

I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

La recurrente en el escrito de fs. 1 a 2, de 15 de febrero de 2005, expresa:

El 11 de febrero de 2005 a horas 12:00, fue aprehendida por funcionarios de la

Polica Tcnica Judicial (PTJ) por la presunta comisin del delito de hurto, porque
habra tomado dineros de la casa donde trabajaba como empleada domstica y luego de
salir de ese inmueble a horas 8:30, toda la familia le busc hasta encontrarla y
llevarla directamente ante la PTJ.

En la tarde, a horas 14:40 fue conducida al albergue Mi casa.

El 12 de febrero a horas 9:50, el Juez de la niez y adolescencia tuvo conocimiento

del inicio de la investigacin y de su aprehensin, y sin convocar a una audiencia
para la adopcin de medidas cautelares, se limit a ratificar la solicitud del
Ministerio Pblico, disponiendo su aprehensin sin ningn fundamento, y menos
corregir el procedimiento defectuoso puesto que su aprehensin se produjo sin que
exista flagrancia en la presunta comisin de delito alguno, ni tampoco se tramit
esa aprehensin de acuerdo con lo previsto por el art. 234 del Cdigo nio, nia y
adolescente (CNNA).

El Juez no tom en cuenta, adems, que para proceder a la detencin preventiva, el

delito atribuido debe tener previsto una pena privativa de libertad cuyo mximo
legal sea de cinco aos o ms.

I.1.2. Derecho y garanta supuestamente vulnerados

Indica la vulneracin de su derecho a la libertad de locomocin.

I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio

La recurrente interpone recurso de hbeas corpus contra Rosala Pelez de Tllez,

Jueza Primera de Partido de Familia, solicitando se declare procedente y disponga
su inmediata libertad.

I.2.Audiencia y Resolucin del Juez de hbeas corpus

Efectuada la audiencia el 16 de febrero de 2005 a puertas cerradas por tratarse

-segn afirma el Juez de hbeas- de asuntos referentes a una menor, y en el inters
de resguardar su identidad como la moral de ella, segn consta en el acta de fs. 35
a 38 vta., se producen los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificacin y ampliacin del recurso

La recurrente ratifica inextenso la demanda y la ampla refirindose a los alcances

de los arts. 215 (principios de todo proceso que se refiera a la niez y
adolescencia), 221 (infraccin a la conducta tipificada como delito y competencia
del Juez de la niez y la adolescencia) del CNNA, as como del art. 230 del Cdigo
de procedimiento penal (CPP) (flagrancia). Por otra parte, menciona a las SSCC
1897/2004-R y 0010/2005-R que aluden a que la detencin preventiva de un menor debe
ser tomada con carcter de excepcionalidad y como establece la primera de la
sentencias citadas: si la recurrente se encuentra aprehendida y el Fiscal
considera que debe permanecer privada de su libertad, solicitar la ratificacin
de la medida adoptada dentro de las 24 horas de producida la aprehensin,
procedimiento aplicable slo en los casos en los que el Fiscal solicit previamente
la aprehensin, de acuerdo con la SC 1335/2004, de 17 de agosto. Asimismo, resalta
los alcances de los arts. 231, 232 y 233 del CNNA, referidos a las medidas
cautelares y 61 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (LOMP).

I.2.2. Informe de la autoridad recurrida

La Jueza recurrida seala: 1) dentro de la investigacin por el delito de hurto a

denuncia de Teodora Veque Lpez contra la menor Leonarda Choque Gernimo, el Fiscal
Adolfo Lira, el 11 de febrero de 2005, orden la aprehensin de la menor y el 12 de
febrero, en forma escrita, solicit la ratificacin de la medida adoptada por lo
que ese mismo da, en suplencia del Juez de la niez y adolescencia la ratific
dando cumplimiento a la segunda parte del art. 308 del CNNA; 2) este Cdigo, es
especial y de preferente aplicacin y no prev que se tenga que sealar ninguna
audiencia como prev el Cdigo de procedimiento penal; 3) las medidas cautelares se
deben tomar a partir de la acusacin por lo que la recurrente cita de manera
inapropiada los arts. 232 y 233 del CNNA.

I.2.3. Resolucin

Concluida la audiencia, el Juez de hbeas corpus declara improcedente el recurso

interpuesto por cuanto la recurrente tena a su alcance el recurso de apelacin
previsto en el art. 284 del CNNA, si consideraba que fueron vulnerados sus derechos
con el Auto de 12 de febrero de 2005, pronunciado por la autoridad recurrida, que
al ordenar la ratificacin de la aprehensin dispuesta por el Fiscal, adecu sus
actos a la norma prevista por el art. 308.II del CNNA.
II. CONCLUSIONES

II.1.La maana del 11 de febrero de 2005, Teodora Veque Lpez, tras advertir la
ausencia de la menor Leonarda Vsquez (Choque) Gernimo en su casa, y ms tarde, la
falta de una caja de dinero en su Snack, sali juntamente con otros miembros de su
familia en busca de la menor y procedieron a su aprehensin a horas 12:00 por
haber sido sorprendida en flagrancia (fs. 10 y 13).

II.2.La menor fue conducida a dependencias de la PTJ a horas 14:00 y luego, la

investigadora asignada entreg al Fiscal el informe de conocimiento caso 322/05
(sic.) a horas 17:15 (fs. 9).

II.3. El 12 de febrero de 2005, fue recibida la declaracin informativa de la menor

(fs. 16), y el Fiscal Adolfo Lira Andrade, a horas 9:50, inform a la Jueza de la
niez y adolescencia sobre el inicio de la investigacin y que la menor se
encontraba privada de su libertad en el Albergue Mi casa dependiente del Servicio
Departamental de Gestin Social (SEDEGES), (fs. 8), solicitando al mismo tiempo,
la ratificacin de la medida de privacin de libertad adoptada en contra de la
menor (fs. 6 y 7).
II.4.Mediante Auto de 12 de febrero de 2005, la Jueza Primera de Partido de
Familia, en suplencia del Juez de la Niez y Adolescencia ratifica la medida
adoptada por el Fiscal, por encontrarse -segn afirma- en etapa de investigacin y
de conformidad al art. 308.II del CNNA (fs. 8 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO

La recurrente afirma que se ha vulnerado su derecho a la libertad de locomocin por

cuanto la Jueza recurrida, en suplencia del Juez del nio, nia y adolescente 1) no
tom en cuenta que su aprehensin fue dispuesta sin que exista flagrancia o que se
haya tramitado orden judicial a ese efecto; 2) no seal audiencia para determinar
una medida cautelar y sin ningn fundamento ratific la aprehensin efectuada por
el Fiscal. Por consiguiente, cabe, en revisin, establecer si debe o no otorgarse
la tutela solicitada.

III.1.Antes de entrar a considerar los fundamentos de orden fctico y legal en los

que basa la pretensin de la recurrente cabe sealar que los mismos implican
esencialmente el derecho a la libertad fsica o de locomocin, presuntamente
privada, restringida, indebida o ilegalmente, a una menor de edad, por lo que, al
ser de prioridad la proteccin del menor y sus derechos, por mandato expreso del
art. 199 de la Constitucin Poltica del Estado (CPE), y a su vez, la libertad
-como principio sustancial- debe ser respetada y protegida por el Estado;
corresponde sustanciar y resolver en revisin el presente recurso por cuanto,
adems de no estar revestido de ninguna formalidad el recurso de hbeas corpus, es
prevalente su atencin an la recurrente sea menor de edad, situacin que en otras
circunstancias, bien podra demandar que sea representada por otra persona natural
o jurdica que ejerza la tutela, o asuma la defensa de sus derechos por mandato de
la Ley.

III.2.Asimismo, es necesario referir que este Tribunal Constitucional en la SC

1015/2004-R, de 2 de julio ha reafirmado que: El estado y la sociedad en su
conjunto estn en la obligacin de dar prioridad a la prevencin de situaciones que
pudieran atentar contra la integridad fsica y psicolgica de nios, nias o
adolescentes y sus derechos reconocidos y son responsables de adoptar las medidas
que garanticen su desarrollo integral, considerando su situacin en forma general y
en particular la situacin de riesgo social que los amenace por el incumplimiento y
violacin de sus derechos (arts. 158 y 189 CNNA). En ese mismo sentido ha
desarrollado las siguientes consideraciones:

El art. 6-II de la CPE, dispone que la dignidad de la persona es inviolable

respetarla y protegerla es deber primordial del Estado, lo que est en relacin con
el art. 199 del mismo cuerpo fundamental que seala: el Estado proteger la salud
fsica, mental y moral de la infancia (...), un cdigo especial regular la
proteccin del menor en armona con la legislacin general.

Dentro de ese marco normativo se tiene el Cdigo Nio Nia Adolescente ( CNNA) que
en su art. 100, establece que el nio, nia, y adolescente tiene derecho a la
libertad, al respeto y a la dignidad como persona en desarrollo. Como sujeto de
derecho, estn reconocidos sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y
culturales garantizados por la Constitucin, las Leyes, Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio y otros instrumentos internacionales ratificados por el
Estado Boliviano.

() La Convencin Sobre los Derechos del Nio ratificada por Bolivia mediante Ley
1152 de 14 de mayo de 1990, en su art. 1 refiere que para efectos de la misma, se
entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en
virtud de la Ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad, e
insta en su art. 19 a que los Estados partes adopten medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda
forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos
tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras se encuentren bajo la
custodia de sus padres. En ese sentido el art. 2 del CNNA, establece que se
considera nio o nia a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce
aos y adolescentes desde los doce a los dieciocho aos de edad cumplidos.

() Conforme seala el art. 105, del CNNA, el respeto consiste en la inviolabilidad

de la integridad fsica, psquica y moral del nio, nia o adolescente, abarcando
adems, la preservacin de la imagen, la identidad, los valores, las opiniones, los
espacios y objetos personales y de trabajo, adems se instituye en el art. 106 del
mismo cuerpo legal, el deber de todos para velar por su dignidad y amparo y
ponerlos a salvo de cualquier tratamiento inhumano, violento, deshumanizante,
vejatorio o represivo. El art. 107 de la referida norma expresa que el nio nia o
adolescente debe ser el primero que reciba proteccin y socorro en situaciones de
peligro, a ser asistido y defendido en sus intereses y derechos, ante cualquier
persona o autoridad y por cualquier causa y motivo, es as que su art. 111, impone
a las instituciones y profesionales el deber y la obligacin de proteger y cuidar
al nio, nia o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado,
entendindose como maltrato no solamente la agresin fsica sino tambin la
psicolgica (art. 108 CNNA).

El estado y la sociedad en su conjunto estn en la obligacin de dar prioridad a la

prevencin de situaciones que pudieran atentar contra la integridad fsica y
psicolgica de nios, nias o adolescentes y sus derechos reconocidos y son
responsables de adoptar las medidas que garanticen su desarrollo integral,
considerando su situacin en forma general y en particular la situacin de riesgo
social que los amenace por el incumplimiento y violacin de sus derechos (arts. 158
y 189 CNNA).

Por consiguiente, tomando en cuenta la prioritaria obligacin del Estado de

resguardar el desarrollo integral fsico, psicolgico y moral del menor, as como
su dignidad, resulta justificado -dentro del recurso de hbeas corpus- que la
audiencia se desarrolle tan slo en presencia de las partes y el Juez de hbeas
corpus, ms an cuando se trata de reclamar la tutela de una presunta ilegal y
arbitraria privacin de libertad debido a la supuesta comisin de una infraccin.

III.3.Por otra parte, corresponde sealar que este Tribunal en la SC 0160/2005-R,

de 23 de febrero, en la que se modula la lnea jurisprudencial respecto a la
subsidiariedad del hbeas corpus contenida en precedentes anteriores, habindose
establecido lo siguiente:

() la existencia de la garanta constitucional en anlisis, no implica que todas

las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de
manera exclusiva y excluyente a travs del hbeas corpus; pues no se trata de una
garanta que tenga la vocacin de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesin
a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de
defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesin sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera

especfica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho
a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente,
circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operar de
manera subsidiaria. ()

Consiguientemente, como el ordenamiento jurdico no puede crear y activar recursos

simultneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no
queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso
constitucional del hbeas corpus, nicamente se activa cuando los medios de defensa
existentes en el ordenamiento comn, no sean los idneos para reparar, de manera
urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es
posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurdico prev medios de
impugnacin especficos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma
inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante
la persistencia de la lesin, se podr acudir a la jurisdiccin constitucional,
invocando la tutela que brinda el hbeas corpus.

Respecto a los medios de impugnacin especficos y aptos contra las resoluciones

sobre medidas cautelares, la misma Sentencia seal:

El Cdigo de procedimiento penal, dentro del sistema de recursos que dispensa a

las partes, prev el de apelacin contra las resoluciones que dispongan, modifiquen
o rechacen las medidas cautelares, que se muestra como un recurso sumario, pronto
y efectivo, dado que conforme lo establece el art. 251 del CPP, una vez interpuesto
este recurso, las actuaciones pertinentes deben ser remitidas ante la Corte
Superior de Justicia en el trmino de veinticuatro horas, debiendo el tribunal de
apelacin resolver el recurso, sin ms trmite y en audiencia dentro de los tres
das siguientes de recibidas las actuaciones.

No cabe duda que recurso de apelacin aludido, dada su configuracin procesal, es

un recurso idneo e inmediato de defensa contra supuestas lesiones y restricciones
al derecho a la libertad de los imputados, en el que el tribunal superior tiene la
oportunidad de corregir, en su caso, los errores del inferior invocados en el
recurso. Es idneo, porque es el recurso adecuado, apropiado, establecido
expresamente en la ley para impugnar las medidas cautelares que vulneren el derecho
a la libertad del imputado, en ocasin de la aplicacin de las medidas cautelares.
Es inmediato, porque el recurso es resuelto sin demora, dado que la ley establece
un lapso brevsimo para su resolucin (tres das).

De lo expresado, se concluye que el Cdigo de procedimiento penal, ha previsto un

recurso expedito en resguardo del derecho a la libertad del imputado. En
consecuencia, ese es el recurso que debe utilizarse para impugnar los actos del
juez que se consideren lesivos al derecho aludido, y no acudir directamente o de
manera simultnea a la justicia constitucional a travs del recurso de hbeas
corpus..

III.4.Dicha lnea jurisprudencial es aplicable al presente caso, puesto que si la

recurrente considera que la Jueza recurrida obr indebida o ilegalmente al haber
ratificado su aprehensin, le corresponda a sta la interposicin del recurso de
apelacin impugnando la determinacin de la Jueza recurrida.
Si bien el art. 284 del CNNA al referirse a las normas del procedimiento comn para
el conocimiento y resolucin de las demandas que se interpongan, en defensa de los
derechos y garantas previstos en dicho Cdigo, establece que: las resoluciones
dictadas podrn ser apeladas en el plazo de tres das, ante el Juez de la causa,
dicho recurso debe ser tramitado y sustanciado, sin embargo, conforme con los
trminos y procedimiento previsto en el rgimen de las impugnaciones de las medidas
cautelares que regula el art. 251 del CPP, puesto que una determinacin
jurisdiccional referida a una medida cautelar como es la aprehensin no puede estar
al margen del sistema procesal punitivo en el que son de aplicacin las normas del
Cdigo de procedimiento penal, ms aun si se toma en cuenta lo sostenido por la
jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional en la SC 664/2004-R y AC
29/2004-ECA, ltima Resolucin en la que se estableci que: por previsin expresa
de la Disposicin Final Sexta del CPP, fueron derogadas todas las normas procesales
contenidas en leyes especiales, as como toda otra disposicin contraria a ese
Cdigo.

Por consiguiente, el art. 251 del CPP, adems de establecer una norma beneficiosa,
por ser ms garantista, suple una deficiencia del Cdigo del nio, nia y
adolescente puesto que permite impugnar una Resolucin que le impone medidas
cautelares, otorgndole un recurso idneo y eficaz para proteger sus derechos
supuestamente restringidos en forma ilegal. Adems, si bien el Cdigo del nio,
nia y adolescente citado -que contempla un procedimiento especial para el
juzgamiento de infracciones- debe ser aplicado a los adolescentes infractores
cuando sus normas sean ms garantistas, no es menos cierto que aquellos aspectos no
previstos por ese Cdigo deben ser salvados por el Cdigo de procedimiento penal,
cuando resulten ser ms beneficiosas.

En este contexto, estando determinado que es de aplicacin el principio de

subsidiariedad en los recursos de hbeas corpus, en cuanto de las medidas
cautelares se trata, por existir un medio idneo y eficaz en defensa contra las
presuntas lesiones o restricciones al derecho a la libertad fsica o de locomocin,
no corresponde otorgar la tutela que brinda este recurso por tener la recurrente
otro medio de impugnacin a su alcance.

Por consiguiente, la situacin planteada no se encuentra dentro de las previsiones

del art. 18 de la CPE, por lo que el Juez de hbeas corpus al haber declarado
improcedente el recurso, aunque con otros fundamentos, ha efectuado una adecuada
compulsa de los antecedentes procesales y dado correcta aplicacin al citado
precepto constitucional.
POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin que ejerce por mandato de

los arts. 18.III, 120.7 de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 93 de la Ley del Tribunal
Constitucional con los fundamentos expuestos, en revisin resuelve APROBAR la
Resolucin 01/2005, de 16 de febrero, de fs. 39 a 40, pronunciada por el Juez de
Tercero de Partido de Familia de la Capital en suplencia del Juez Segundo de
Partido de Familia del Distrito Judicial de Oruro.

Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional.

No intervienen los Magistrados, Dr. Jos Antonio Rivera Santivaez, por estar
declarado en comisin y las Dras. Martha Rojas lvarez y Silvia Salame Farjat, por
estar de viaje en misin oficial.

Dr. Willman Ruperto Durn Ribera PRESIDENTE Dra. Elizabeth Iiguez de Salinas
DECANA

Dr. Artemio Arias Romano MAGISTRADO