DISCRIMINACIN POR SEXO EN LA ESCUELA

DE
OFICIALES DE LA POLICA.
UN ANLISIS JURDICO Y DE GNERO

Natalia Torres Ziga

Consorcio Justicia Viva

La expulsin de una cadete de la Escuela de Oficiales de Polica, Flor Cahuaya

de 21 aos, por encontrarse en estado de gestacin suscit la semana pasada
el debate, pronunciamiento y la opinin desde distintas instituciones estatales y
de diferentes mbitos de la sociedad civil.

Por un lado, la Defensora del Pueblo ha manifestado su apoyo a la cadete,

sealando que en el caso que sta fuese expulsada, se estara actuando de
manera ilegal y discriminatoria. Desde otros mbitos del aparato estatal, hay
quienes han dicho que si Flor Cahuaya ha incumplido con el compromiso de no
quedar embarazada, debe atenerse a las consecuencias de sus actos; o que
la Escuela de Oficiales de la Polica Nacional del Per no puede convertirse en
conejera-como si ello fuera una enfermedad-, entre otras cosas.

Actualmente, la Ley de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per

(Ley N 28338, publicada en El Peruano , el 17 de agosto del 2004) no
contempla al embarazo entre las causales para la separacin de los cadetes
de la Escuela de Oficiales de la Polica. Pero, la posible expulsin de la cadete
se fundamentara en una resolucin directoral del 2005 que establece la
separacin de los cadetes cuando contraen () cualquier responsabilidad de
paternidad o maternidad".

Lo cierto es que, si atendemos a las nociones ms elementales de la jerarqua

de normas, la resolucin directoral norma con rango de reglamento e inferior
al de la ley- no podra ir mas all de lo establecido por la propia ley, norma
anterior y de mayor jerarqua, a la cual se encuentra subordinada. Con ello,
cualquier agregado a las causales de separacin establecidas en la ley no
sera vlido. De cualquier modo, incluso si el ilegal reglamento se aplicase,
cualquier sentencia judicial adecuada siempre le dara la razn a la afectada
por dicha arbitrariedad.

Sin embargo, quiz el fondo del asunto no es ste que atiende solo a
cuestiones formales, sino el de las implicancias de fondo que trae consigo este
debate. Al respecto, cabe plantearnos la pregunta de si es posible que se
pueda colocar como falta grave y causal de expulsin el hecho convertirse en
madre. Hasta qu punto es razonable ello? Puede tener algn grado de
razonabilidad una prohibicin de este tipo para las cadetes de la Escuela
Oficial de Policas?

En nuestra opinin, una disposicin de este tipo no puede ser admisible en un

Estado que se reconoce como respetuoso del derecho a la igualdad y del
principio de no discriminacin que consagra como uno de sus fundamentos
principales, ya que ella es atentatoria de las mismas.

Si bien es cierto, la participacin de las mujeres en las Fuerzas Policiales y

Armadas es uno de los cambios ms importantes acaecidos en las
organizaciones militares contemporneas en todos los pases del mundo,
incluido el nuestro, ello no implica que aun dicho acceso se encuentre en pie
de igualdad. Al respecto, algunas de las situaciones como la que ha ocurrido la
semana pasada reflejan las dificultades que aun enfrenta la mujer, en concreto,
frente a instituciones como las castrenses.

Pero el trato desigual y discriminatorio de la que es objeto la mujer en el Per,

es producto de patrones sociales y culturales machistas y androcntricos, aun
bastante enraizados en nuestra sociedad. Ellos se manifiestan no slo en las
relaciones sociales, sino tambin al interior de las instituciones privadas y
estatales (acoso sexual, menores sueldos, despido o expulsin de centros de
estudios por causa de un embarazo, ascensos truncados, etc.). Todo ello
concluye, pues, en que el discurso de igualdad de oportunidades y tantos otros
intentos por conseguir la equidad de gnero al final sea pura retrica.

Ahora bien, de una primera lectura de la resolucin directoral podramos decir

que ella, erradamente o no, establece una causal de expulsin para cadetes
varones y mujeres y que en ese sentido no est discriminando a las mujeres;
sin embargo, el impacto en ambos grupos es distinto.

Y es que para una mujer, la maternidad es ms que evidente, los cambios

fsicos son notorios conforme pasan los meses del periodo de gestacin, lo
cual har inevitable que se le expulse de la institucin educativa. En el hombre,
por el contrario, no hay signos fsicos que lo delaten, sino solo su voluntad de
reconocer al nio o la declaracin judicial de paternidad [1] , con lo cual, si
obviamos estos supuestos -como ocurre en muchos casos- no hay forma de
que se le descubra y se le expulse.

En consecuencia, si colocamos esto en una balanza, tendremos una aplicacin

de la norma de forma inequitativa, donde la evidente perdedora y vctima en
mayor grado de la existencia de estos dispositivos legales es la mujer.

Esto es lo que algunos autores y la doctrina llaman discriminacin por el

resultado [2] , pues si bien nos encontramos ante una norma aparentemente
neutra, en realidad ella genera consecuencias distintas para los grupos del
supuesto de hecho de la norma.

Asimismo, coincidimos con Ramrez Huaroto en que la discriminacin por

resultado est prohibida y ello genera responsabilidad internacional, si no,
demos una revisin a la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer", de 1981 de la ONU, hoy ratificada por el
Per y por ende, parte de nuestro derecho interno y del bloque de
constitucionalidad del ordenamiento peruano en tanto la materia que aborda
versa sobre derechos fundamentales.

Por otro lado, cuando evaluamos el contenido de esta resolucin directoral del
2005, encontramos que ella est basada en los prejuicios de quienes la
emitieron respecto a la maternidad o paternidad; y en general, no deberamos
admitir que en la Escuela de Oficiales de Polica ni en cualquier institucin
educativa o de otra ndole, se reproduzcan en los reglamentos y normas estos
criterios tan negativos.

El presupuesto que, tal vez, est detrs de la resolucin directoral con la que
se pretende encontrar justificacin a la expulsin de la cadete, es el que una
mujer embarazada (o incluso el cadete varn que se convierte en padre)
tendrn un compromiso menor con la Escuela de Oficiales, o que sus
capacidades fsicas (sobre todo en las mujeres) o acadmicas disminuirn.

Ello es caprichoso y absurdo, en tanto la maternidad no causa estragos fsicos

crnicos o disminuye el coeficiente intelectual, tampoco quita habilidades para
aprender a manejar un arma o velar por el orden interno del pas y por ende,
no tiene asidero ni base objetiva alguna. Como ya hemos sealado, se trata de
un prejuicio.

En otros pases, las pruebas fsicas que deben dar las mujeres gestantes
durante los periodos de entrenamiento fsico se postergan para luego del parto
cuando hayan recuperado su estado fsico normal, lo cual es razonable. Pero
la condicin de embarazada jams es causa de un trato discriminatorio ni
impide recibir formacin en el plano policial-militar.

En nuestra opinin, es incoherente que en un Estado como el nuestro, que

proclama en su Constitucin el derecho y la defensa de la vida, algunas
instituciones condenen a una mujer por su embarazo como si ello fuera algo
degradante, sancionndola con la expulsin, estigmatizndola, en vez de
otorgarle un trato especial por su situacin.

Actualmente la maternidad, en el caso de las cadetes de la Escuela de Polica,

y aun en las adolescentes en edad escolar (hoy son casos de discriminacin
aislados), se ha convertido en una causal de exclusin para las mujeres. El
hecho de salir embarazadas no les deja opcin y las relega a los errados
oficios tradicionales con los que siempre se ha identificado a la mujer:
nicamente dar hijos y convertirse en amas de casa.

Es importante recalcar que las consecuencias de la expulsin de la cadete se

traducen en una violacin a su derecho a la igualdad, porque se le est
impidiendo, a diferencia de las personas que no estn gestando -lo cual es
irrazonable- alcanzar o perseguir aspiraciones legtimas de vida, como el
convertirse en Oficial de la Policia Nacional del Per, o escoger libremente las
opciones y circunstancias que le permitan su realizacin como persona [3] .

En la medida que Flor no tendr igualdad de oportunidades, en este caso

educativas, tampoco tendr igualdad de alcanzar y cristalizar su proyecto de
vida [4] que quiere para ella misma. De no ejercer Flor su derecho a la
educacin, tambin habr vulneracin a su derecho al desarrollo integral como
persona, lo cual es inadmisible en una sociedad democrtica que se llama
protectora de la dignidad humana.

Finalmente, cabe sealar que la "Convencin sobre la eliminacin de todas las

formas de discriminacin contra la mujer" afirma que "el papel de la mujer en la
procreacin no debe ser causa de discriminacin" y, en ese sentido, el Per
debe hacer un esfuerzo por encaminar las polticas institucionales y estatales
hacia la eliminacin de todo acto, hecho, norma, que refleje lo contrario.

Esperamos por ello que las actitudes pblicas no sean las de rechazo y
repudio, sino las de un saludo y de desagravio a la madre expulsada de la
Escuela de Oficiales y a la futura (o) ciudadano peruana (o) por nacer. En ese
sentido, de no revocarse la expulsin, los tribunales de justicia son los
llamados a hacer efectivos y restituir los derechos de Flor Cahuaya.

1. Acto del Servicio: Accin que desarrolla el personal de la Polica Nacional

del Per, en cumplimiento de sus funciones, deberes o por orden superior, aun
cuando se encuentre de franco, vacaciones o permiso reglamentario."
2. Alumno: Son los varones y damas que se encuentran en perodo de
formacin en las Escuelas de Suboficiales de la P.N.P. a nivel nacional.
"3. Amonestacin Escrita: Es el documento que contiene la sancin que
realiza el Superior al Subordinado por la comisin de las infracciones leves
contempladas en los numerales del 37.1.1 al 37.1.10. Su propsito es inducir a
la reflexin."
4. Cadete: Son los varones y damas que se encuentran en perodo de
formacin en la Escuela de Oficiales de la P.N.P.
5. Cese Temporal del Empleo: Es la medida transitoria mediante la cual el
personal de la Polica Nacional es apartado de la situacin de actividad.
6. Cdigo: Representacin alfanumrica que identifica la clase de infraccin
administrativa y el numeral en el que se encuentra contemplada en la tabla
correspondiente.
7. Conducto Regular: Es el sistema empleado para trasmitir y recibir rdenes,
disposiciones, consignas, solicitudes y partes a travs de las lneas de
comando establecidas en la Organizacin Policial.
"8. Consejo de Disciplina: Es el rgano de decisin de primera instancia
del procedimiento administrativo disciplinario de la P.N.P., en las Escuelas de
Formacin."
9. Descripcin: Expresin del tenor de la infraccin administrativa.
10. Descuento: Puntaje que se disminuye de la Nota Anual de Disciplina por la
sancin impuesta, de acuerdo a la respectiva Tabla que como anexo forma
parte integrante de la presente Ley.
11. Diligencia Debida: Actitud responsable y reflexiva del personal de la P.N.P.
durante el ejercicio de sus funciones, que considera la posibilidad razonable de
haber podido prever cualquier resultado adverso.
12. Disciplina: Acatamiento consciente de la normatividad vigente y
las rdenes de Comando.
13. Escuelas de Formacin: Son los centros de enseanza componentes del
primer nivel del sistema educativo policial, que comprende a la Escuela de
Oficiales y a las Escuelas de Suboficiales.
14. Hoja de Disciplina Anual: Es el documento de calificacin individual del
personal de la P.N.P., en el que se detalla su Nota Anual de Disciplina y todas
las sanciones que se le impongan en el lapso de un ao. Para efectos de esta
Hoja el perodo anual empieza el 1 de julio y culmina el 30 de junio del ao
siguiente.
15. Imagen Institucional: Es la percepcin interna y externa de la P.N.P.
proyectada a travs de la labor de sus integrantes.
16. Infracciones: Son las acciones u omisiones, debidamente tipificadas, que
son contrarias a las Normas de Disciplina y aquellas que perjudican los Actos
del Servicio.
17. Insuficiencia Disciplinaria: Es la falta de capacidad de un miembro de la
P.N.P. para adaptarse o adecuarse a los niveles mnimos de disciplina
y responsabilidad en el servicio que se requieren para ejercer
la funcin policial.
18. Ley: Est referida a la presente norma.
"19. Medidas Cautelares: Son disposiciones administrativas
de carcter transitorio, orientadas a preservar la efectividad de la Resolucin
final del Procedimiento Administrativo Disciplinario y/o salvaguardar
los bienes jurdicos protegidos por la Ley. No constituyen sancin." [5]
20. Normatividad Vigente: Se refiere a
la Constitucin, Tratados Internacionales, leyes o normas del mismo rango,
decretos supremos, resoluciones de cualquier clase emitidas por autoridades
del Estado peruano, reglamentos, directivas, manuales y en general, a toda
norma o directriz vlidamente emitida cuyo contenido tenga relacin directa o
indirecta con la funcin policial y en general con los Actos del Servicio u otros
vinculados a la Polica Nacional.
De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo,
raza, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica,
social, idioma, o de cualquier otra ndole;
Este artculo es correlato del artculo 2.2 CP en el que se establece
que toda persona tiene derecho [a] la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole1.
Ms all de la discusin que puede plantearse acerca de si la igualdad
es un principio o es un derecho fundamental2, el Tribunal
Constitucional ha sido claro al concebirla no slo como un principio
rector de la organizacin y actuacin del Estado Social y Democrtico
de Derecho3, sino tambin como un derecho fundamental de la
persona4. En uno y otro caso, lo importante es dibujar los trazos
generales que definen el contenido constitucional de este derecho
fundamental (o principio constitucional). En ese intento se ha de
empezar afirmado que el derecho a la igualdad supone una facultad
o atribucin () conformante del patrimonio jurdico de una persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los
dems en relacin a hechos, situaciones o acontecimientos
coincidentes5. Con base en una interpretacin contrario sensu de
este criterio jurisprudencial, se ha de admitir que constitucionalmente
estn exigidos los tratos diferentes frente a situaciones diferentes6.
Con este bsico criterio es posible sostener que se vulnera el
contenido constitucional del derecho fundamental a la igualdad que
hace procedente la demanda de amparo cuando ocurre cualquiera de
las dos siguientes hiptesis. Primera, que de los hechos se concluya
que ante dos situaciones sustancialmente iguales dos personas
naturales o jurdicas son tratadas de modo sustancialmente diferente;
y segunda que de los hechos se concluya que ante dos situaciones
sustancialmente diferentes dos personas naturales o jurdicas son
tratadas de modo sustancialmente igual. Las diferencias o
semejanzas deben darse en el plano sustancial o esencial de la
situacin. Para estos efectos, sirve como pauta el entendimiento de la
sustancia o esencia como aquello por lo cual algo es lo que es y no es
algo distinto. De modo que si se quiere examinar si un elemento
fctico es esencial o accidental, se ha de responder a la siguiente
pregunta: su presencia hace que la situacin sea la que es y no otra
diferente? O dicho negativamente, su ausencia hace que la situacin
deje de ser la que ha sido para convertirse en otra diferente? No
obstante esto, las principales cuestiones jurdicas se han presentado
respecto de la primera de las mencionadas hiptesis. En ella se trata
de reafirmar el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de
 evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias7.
Consecuentemente, lo prohibido no es el trato diferenciado, sino que
ese trato diferenciado sea injustificado, irracional o arbitrario8, es
decir, tratos basados en la subjetividad, el capricho o al amparo de
criterios artificiosos9. Los tratos diferenciados injustificados son
discriminatorios y, por tanto, inconstitucionales; mientras que los
tratos diferenciados justificados son constitucionalmente
permitidos10. De forma que la cuestin se traslada a determinar
cuando un trato diferenciado est justificado y cuando ese trato se
convierte en discriminatorio por injustificado y, por tanto, en
inconstitucional Un mecanismo constitucional empleado por el
Tribunal Constitucional para dar respuesta a esta cuestin ha sido el
principio de proporcionalidad en sus tres juicios. Para el Alto Tribunal,
este principio es una gua metodolgica para determinar si un trato
desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho
principio a la igualdad12. Para la aplicacin de este principio se
requiere la presentacin del tertium comparationis, definido como un
trmino de comparacin que sea suficiente y adecuado, a partir del
cual sea posible constatar que, ante situaciones fcticas iguales, uno
de los sujetos de la relacin ha sufrido un trato diferente, sin mediar
razones objetivas y razonables que lo legitimen13. Por lo dems, no
todo trato diferenciado que se base en alguno de los criterios
previstos expresamente en la norma constitucional (origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) resulta siendo
necesariamente inconstitucional, sino que habr que analizar su
justificacin a fin de calificarlo como discriminatorio o no.
Normalmente se admiten tratos diferenciados (por tanto no
discriminatorios), cuando formulados segn criterios como el sexo o
la raza, se formulan precisamente para favorecer a determinados
grupos sociales. Se trata de las conocidas como affirmative action14,
por las que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato
diferenciado de un determinado grupo social, otorgndoles ventajas,
incentivos o, en general, tratamientos ms favorables15, con la
finalidad de compensar jurdicamente a grupos marginados
econmica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos
puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con
acciones concretas del Estado16. As, por ejemplo, no es posible
calificar de discriminatorio que la ley slo prevea a las mujeres una
pensin de viudedad; o que prevea para determinado grupo tnico
especiales prestaciones de salud o de educacin
De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida;
La norma constitucional ha dispuesto que toda persona tiene derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida
(artculo 2.24 CP)197. Este derecho viene justificado en cuanto se trata de
una traduccin jurdica de una exigencia de la naturaleza humana: la
existencia digna de la persona humana exige como presupuesto material
necesario, un medio natural adecuado al logro del pleno desarrollo como
sujeto con una dignidad que es. Como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, en el Estado democrtico de derecho de nuestro tiempo ya
no slo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los
dems derechos que en su condicin de ser humano le son reconocidos,
sino tambin de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa
existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en
condiciones ambientales aceptables198. Esto, en primer lugar implica que
se debe considerar al medio ambiente, equilibrado y adecuado, como un
componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente
fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados
internacionales en materia de derechos humanos199. Y,
complementariamente, en el contenido constitucionalmente protegido del
derecho que ahora se comenta se encuentra el conjunto de bases
naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los
componentes biticos, como la flora y la fauna, y los abiticos, como el
agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto es,
la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies
que forman una red de interacciones de orden biolgico, fsico y
qumico200. A todo esto habra que agregar los elementos sociales y
culturales aportantes del grupo humano que lo habite201. Por tanto, el
inciso 22) del artculo 2 de la Constitucin, implica que la proteccin
comprende el sistema complejo y dinmico de todos sus componentes, en
un estado de estabilidad y simetra de sus ecosistemas, que haga posible
precisamente el adecuado desarrollo de la vida de los seres humanos202.
Son actividades que atentan contra el derecho al medio ambiente adecuado
las molestas, las insalubres, las nocivas y las actividades peligrosas203. Las
actividades molestas se definen como aquellas que generan incomodidad
por los ruidos o vibraciones, as como por emanaciones de humos, gases,
olores, nieblas o partculas en suspensin y otras sustancias. Mientras que
las actividades insalubres pueden definirse como aquellas que se generan
cuando se vierten productos al ambiente que pueden resultar perjudiciales
para la salud humana. Asimismo, las actividades nocivas pueden definirse
como aquellas que se generan cuando se vierten productos al ambiente que
afectan y ocasionan daos a la riqueza agrcola, forestal, pecuaria o
pisccola. Mientras que las actividades peligrosas sern aquellas que
ocasionan riesgos graves a las personas o sus bienes debido a explosiones,
combustiones o radiaciones.

2 Toda persona tiene derecho:

Igualdad ante la ley Prohibicin de la discriminacin
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole.
LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 3, 2 inc.
19, 6, 17, 26 inc. 1, 37, 50, 59, 74, 103, 162. Cdigo Civil: Arts. 3, 4, 234,
235, 818, 2046.
Cdigo Penal: Arts. I, 6, 9, 10. Cdigo Procesal Constitucional: Art. 37 inc. 1.
Cdigo Procesal Civil: Art. 50 inc. 2. Cdigo Procesal Penal: Art. I. Cdigo de
los Nios y Adolescentes: Art. V. Ley Orgnica del Poder Judicial: Art. 6. Ley
de Hbeas Corpus y Amparo: Art. 24 inc. 2.
TRATADOS INTERNACIONALES
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Arts. 1, 4, 5, 24.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. II.
Declaracin Universal de Derechos Humanos: Arts. 1, 2 inc. 1, 7, 11 inc. 2,
16 inc. 1, 29 inc. 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Arts.
2 inc. 1, 3, 4 inc. 1, 6, 14 inc. 1, 24 inc. 1, 26. Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 2 inc. 2, 3, 26.
Convencin sobre los Derechos del Nio: Art. 2. Convenio N 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes: Art. 3.
ANTECEDENTES
Constitucin de 1979: Art. 2.2.
DIARIO DE LOS DEBATES
Tomo I: pginas 70 a 89.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Igualdad entre personas iguales 1. "... los alegatos de la demanda plantean
como cuestin a analizar la posible violacin del derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley que segn la STC 00004-2006-PI/TC se configura
como [un] lmite al actuar de rganos pblicos, tales como los
jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos rganos, al momento de
aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurdica a dos supuestos
de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros trminos, la ley debe
ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estn en la misma
situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn
de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren
presentes en la ley. Esto ltimo se desprende de los reiterados alegatos de
la demandante en el sentido de que los rganos judiciales emplazados no
han respetado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la han
incumplido o fallado en contra de ella, en la medida en que no se estim su
demanda de nulidad de despido". (Exp. 04953-2011-AA FJ 3)
Derecho a la Igualdad y a la no discriminacin 2. "... con relacin al derecho
a la igualdad y a la no-discriminacin, en ningn momento el Sindicato
demandante expresa frente a quin debe compararse su situacin para
determinar que est siendo tratado de forma discriminatoria, es decir, no
define el tertium comparationis en el presente caso, razn por la cual la
demanda tambin debe ser declarada improcedente en este extremo". (Exp.
04995-2011-AA FJ 4)
Grados de intervencin en el Principio-Derecho a la Igualdad 3. "Tal como ha
referido este Tribunal, una intervencin es de intensidad grave cuando la
diferenciacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por el artculo
2, inciso 2, de la Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica), y, adems, tiene como consecuencia el impedimento
del ejercicio o goce de un derecho fundamental. Es de intensidad media
cuando se sustenta en alguno de los motivos proscritos por el citado artculo
constitucional, y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del
ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters
legtimo. Y es de intensidad leve cuando se sustenta en motivos distintos a
los proscritos por la propia Constitucin y, adems, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango
meramente legal o el de un inters legtimo (STC 0045-2004-PI/TC,
fundamento 35). En el presente caso, la diferenciacin de trato no se
sustenta en ninguno de los motivos expresamente prohibidos por el artculo
2, inciso 2, de la Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica), sino en la distinta condicin del sujeto pasivo del
delito de violacin sexual (menor de edad, en un caso; mayor de edad, en el
otro). De otra parte, la diferenciacin no restringe a los condenados por la
violacin de menores de edad derecho fundamental alguno, puesto que ni el
acceso al indulto, ni a la conmutacin de pena, ni a la gracia, ni a los
concretos beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y
la educacin, semi-libertad y liberacin condicional, constituyen derechos
fundamentales. Y aunque esta ltima afirmacin se ver fortalecida por
argumentos desarrollados infra, conviene desde ya recordar que en
jurisprudencia reiterada y uniforme este Tribunal ha fundamentado el
referido criterio, a saber, que los antedichos beneficios penitenciarios no son
derechos fundamentales (SSTC 0842-2003-PHC/TC, fundamento 3; 2700-
2006-PHC/TC, fundamento. 19; 0033- 2007-PI/TC, fundamento. 46). Por
consiguiente, en el caso sub examine, la intervencin en el principio-
derecho a la igualdad, reconocido en el artculo 2, inciso 2, de la
Constitucin, es de intensidad leve". (Exp. 00012-2010-AI FJ 14,15)
Comparacin de situaciones jurdicas para verificar la discriminacin 4. "... a
efectos de ingresar en el anlisis de si ha existido o no un trato
discriminatorio, es preciso, en primer trmino, realizar la comparacin de
dos situaciones jurdicas, a saber, aqulla que se juzga recibe el referido
trato, y aqulla otra que sirve como trmino de comparacin para juzgar si
en efecto se est ante una violacin de la clusula constitucional de
igualdad. Desde luego, la situacin jurdica que se propone como trmino de
comparacin no puede ser cualquiera. sta debe ostentar ciertas
caractersticas mnimas para ser considerada como un trmino de
comparacin que permita ingresar en el anlisis de si la medida
diferenciadora supera o no el test de igualdad. Tales caractersticas son,
cuando menos, las siguientes: a) Debe tratarse de un supuesto de hecho
lcito o vlido. El fundamento de esta exigencia, desde luego, consiste en
que de aceptarse un trmino de comparacin ilcito para reputar un
tratamiento como discriminatorio, la declaracin de nulidad de ste, por
derivacin, ampliara el espectro de la ilicitud, siendo evidente que el deber
de todo operador jurdico es exactamente el contrario. b) La situacin
jurdica propuesta como trmino de comparacin debe ostentar propiedades
que, desde un punto de vista fctico y jurdico, resulten sustancialmente
anlogas a las que ostenta la situacin jurdica que se reputa
discriminatoria. Desde luego, ello no implica exigir que se trate de
situaciones idnticas, sino tan solo de casos entre los que se pueda, una vez
analizadas sus propiedades, entablar una relacin analgica prima facie
relevante. Contrario sensu, no resultar vlido el trmino de comparacin en
el que ab initio pueda apreciarse con claridad la ausencia (o presencia) de
una propiedad jurdica de singular relevancia que posee (o no posee) la
situacin jurdica cuestionada". (Exp. 00012-2010-AI FJ 5,6)
Juicio de Igualdad 5. "La determinacin de si existe o no una injerencia
injustificada al mandato de no discriminacin es parte de un juicio complejo.
A ella no se llega, como por lo general sucede con el resto de derechos
fundamentales, analizndose si la accin u omisin que se cuestiona afecta
el mbito protegido por el derecho de igualdad [STC 0976-2001-AA/TC,
Fund. Jur. 3]. Antes de ello se requiere que se determine la existencia de una
diferenciacin jurdicamente relevante. La identificacin de tal
diferenciacin jurdicamente relevante se realiza mediante la comparacin.
Ella comporta un anlisis del trato que se cuestiona con un objeto, sujeto,
situacin o relacin distintas. Su finalidad es identificar que a supuestos
iguales se haya previsto consecuencias jurdicas distintas, o si se ha
realizado un trato semejante a situaciones desiguales. En el juicio de
igualdad, ese objeto, sujeto, situacin o relacin con el cual se realiza el
contraste, se denomina trmino de comparacin (tertium comparationis).
Para que un objeto, sujeto, situacin o relacin sirva como trmino de
comparacin es preciso que presente determinadas cualidades. La primera
de ellas tiene que ver con su validez. El empleo del tertium comparationis
presupone su conformidad con el ordenamiento jurdico. No ha de tratarse
de un trmino de comparacin que por las razones que fueran se encuentre
prohibido, por ejemplo, por la Ley Fundamental [Cfr. STC 00019-2010-PI/TC,
Fund. Jur. 16]. Es preciso, igualmente, que el tertium comparationis sea
idneo. El requisito de idoneidad al que aqu se alude no tiene nada que ver
con las cargas argumentativas que exige el sub-principio del mismo nombre
que conforma el principio de proporcionalidad [Cfr. para tales alcances, la
STC 00045-2004-PI/TC, Fund. Jur. 38]. Antes bien, como expusimos en la STC
0014-2007- PI/TC (Fund. Jur. 12), la idoneidad del trmino de comparacin,
en este contexto, hace referencia a la necesidad de que ste represente una
situacin jurdica o fctica que comparta una esencial identidad, en sus
propiedades relevantes, con el trato que se denuncia. Tal identidad no alude
a la mismidad de rasgos entre las dos situaciones que se comparan, sino al
hecho de que se traten de situaciones que puedan ser jurdicamente
equiparables. Entre lo que se compara y aquello con lo cual ste es
comparado, han de existir cualidades, caracteres, rasgos o atributos
comunes. La inexistencia de caracteres comunes entre el trato que se
cuestiona y la situacin que se ha propuesto como trmino de comparacin,
impide que se pueda determinar una intervencin sobre el principio-
derecho de igualdad [Cfr. STC 0019-2010-PI/TC, Fund. Jur. 15; STC 0017-
2010-PI/TC, Fund. Jur. 4-5; STC 0022-2010-PI/TC, Fund. Jur. 15 y 18]. Por ello,
es tarea de quien cuestiona una infraccin a dicho derecho proceder con su
identificacin, as como con la aportacin de razones y argumentos por las
que ste debera considerarse como un tertium comparationis vlido e
idneo [cfr. STC 00031-2004-PI/TC, Fund. Jur. 16; STC 0008-2004-PITC, Fund.
Jur. 131-132; STC 00015-2002-PI/TC y, ltimamente, en las RTC 00640-2011-
PA/TC, Fund. Jur. 5; RTC 03931-2010-PA/TC, Fund. Jur. 6]. Y puesto que de la
validez e idoneidad del trmino de comparacin depende la determinacin
(o no) de una intervencin al mandato de prohibicin de discriminacin, su
anlisis se presenta como un prius a la determinacin de su lesividad". (Exp.
00035-2010-AI FJ de 29 a 32)
Derecho a la igualdad no excluye el tratamiento desigual
6. "La igualdad, como derecho fundamental, est consagrada por el artculo
2.2 de la Constitucin de 1993, de acuerdo al cual: (...) toda persona tiene
derecho () a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica
o de cualquiera otra ndole. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse
de una interpretacin literal, se trata de un derecho fundamental que no
consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los
dems, sino de que sean tratadas de igual modo a quienes se encuentran
en una idntica situacin. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad
tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de
ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que
se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras
que la segunda implica que un mismo rgano no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse
de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin
suficiente y razonable. Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho
fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del Estado
Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos.
Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente
una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en
el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser
vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y
razonable. La aplicacin, pues, del principio de igualdad, no excluye el
tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se
establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases
objetivas y razonables. Estas precisiones deben complementarse con el
adecuado discernimiento entre dos categoras jurdico- constitucionales, a
saber, diferenciacin y discriminacin. En principio, debe precisarse que la
diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo
trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una
diferenciacin cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y
razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni
razonable ni proporcional, se estar frente a una discriminacin y, por tanto,
ante una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. Por otro
lado, debe tenerse en consideracin que el Estado en algunas
oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo
social, otorgndoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos ms
favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como
discriminacin positiva o accin positiva affirmative action. La finalidad
de esta accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente a grupos
marginados econmica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos
grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con
acciones concretas del Estado. Ahora bien, a efectos de determinar si en un
caso concreto se est frente a una quiebra del derecho- principio a la
igualdad, la jurisprudencia y la doctrina constitucional han desarrollado
mecanismos para determinar cundo estamos frente a un trato desigual con
base en justificaciones objetivas y razonables; o cundo frente a un trato
arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio.
Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habr de recurrir
nuevamente este Tribunal es al test de igualdad". (Exp. 02861-2010-AA FJ
de 2 a 7)
Facetas del Derecho a la Igualdad 7. "En el mbito constitucional el derecho
a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La
primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a
todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la
norma; mientras que la segunda implica que un mismo rgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que
debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
fundamentacin suficiente y razonable (Hernndez Martnez, Mara. El
principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol
(como valor y como principio en la aplicacin jurisdiccional de la ley). En
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N 81, Ao XXVII, Nueva Serie,
setiembre-diciembre, 1994. pp. 700-701). Sin embargo la igualdad, adems
de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector de la
organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin
de los poderes pblicos. Como tal comporta que no toda desigualdad
constituye necesariamente una discriminacin, pues no se proscribe todo
tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la
igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificacin objetiva y razonable (lvarez Conde, Enrique. Curso de derecho
constitucional. Vol I. Madrid, Tecnos, 4 edicin, 2003. pp. 324-325). La
aplicacin, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento
desigual, por ello no se vulnera dicho principio cuando se establece una
diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y
razonables. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado
discernimiento entre dos categoras jurdico- constitucionales, a saber,
diferenciacin y discriminacin. En principio debe precisarse que la
diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo
trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una
diferenciacin cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y
razonables. Por el contrario cuando esa desigualdad de trato no sea ni
razonable ni proporcional, se est frente a una discriminacin y, por tanto,
frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. Ahora
bien, a efectos de determinar si en el caso concreto se est frente a una
quiebra del derecho- principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha
desarrollado mecanismos para determinar cundo se est frente a un trato
desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cundo frente
a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio.
Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habr de recurrir
nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad.
a. De la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin: Ello queda
plenamente acreditado con la iniciacin de las diferentes negociaciones
colectivas entre el sindicato y la empresa emplazada, de conformidad con lo
sealado en el artculo N 41 del Decreto Supremo N 010-2003-TR que
seala: Que la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a
regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y
dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores.
En ese sentido, es a travs del convenio colectivo que se determinar el
pago a cuenta de reintegros por el incremento de remuneraciones. b. De la
adecuacin del medio utilizado para alcanzar el fin perseguido: Tal como se
ha sealado en el Expediente 0011-2002-AI/TC, La justicia constitucional no
puede sino concebir un Estado constitucional y en esa medida reconocerle
(que es distinto de adjudicarle) todas las facultades que en su seno
encuentren el terreno para el ms eficiente desarrollo de los principios y
derechos que la Norma Fundamental contempla. A tal propsito contribuye
la tesis institucional, en cuyo entendido la defensa de los derechos
fundamentales trasciende tal condicin, para convertirse, a su vez, en
verdaderas garantas institucionales para el funcionamiento del sistema,
razn por la que en estos casos el papel del Estado en su desarrollo alcanza
niveles especialmente relevantes, sea para reconocer que la realidad le
exige un importante grado de participacin en la promocin del derecho,
sea para aceptar un rol estrictamente abstencionista. En ese sentido, la
negociacin colectiva se constituye como el acuerdo destinado a regular las
remuneraciones y dems condiciones de trabajo relativas a las relaciones
entre trabajadores y empleadores, por medio de las organizaciones
sindicales que son las encargadas de representar el conjunto de
trabajadores comprendidos dentro de su mbito, en los conflictos,
controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva, y a travs del cual se
adoptarn las medidas idneas para determinar el otorgamiento a los
trabajadores sindicalizados del derecho al pago a cuenta de reintegros de
remuneraciones y exigir su cumplimiento. En el caso de autos a fojas 727
obra el convenio colectivo suscrito entre el Sindicato y la emplazada, en el
cual se acord un aumento general a partir del 1 de agosto de 2008 a favor
de los trabajadores sindicalizados, por lo que se evidencia que no existe un
trato discriminatorio que sea favorable slo a aquellos trabajadores que no
pertenecen al sindicato recurrente. c. De la necesidad del medio empleado:
De lo expuesto en este caso ha quedado acreditado que no se ha vulnerado
derecho alguno de los demandantes y que el pago diferenciado entre
algunos trabajadores responde a la facultad que tiene la empresa de
determinar las remuneraciones de los trabajadores sindicalizados o no
sindicalizados. En ese sentido, no se advierte de autos que la emplazada
haya efectuado alguna medida arbitraria, irrazonable o desproporcionada".
(Exp. 02974-2010-AA FJ de 6 a 9)
Tratamiento igual de los iguales y desigual de los desiguales 8. "... el
derecho de igualdad ante la ley, reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de
la Constitucin Poltica del Estado, no garantiza que siempre y en todos los
casos el legislador se encuentre obligado a dispensar un tratamiento
igualitario, con abstraccin de cualquier elemento de diferenciacin jurdica,
pues en el principio rige la regla de tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales. Es decir, esta clusula asegura que no se introduzcan
diferenciaciones de trato que no tengan base objetiva ni sean razonables,
esto es, tratamientos arbitrarios y discriminatorios basados en la
subjetividad, el capricho o al amparo de criterios artificiosos, como ocurre
con cualquiera de las hiptesis de discriminacin negativa. Se impide que el
legislador establezca, en supuestos semejantes, diferencias en el trato no
fundadas en la consecucin de un fin constitucionalmente legtimo, o que
consecuencias jurdicas derivadas del tratamiento diferenciado no sean
proporcionales a la finalidad perseguida, de manera que los resultados
terminen siendo excesivamente gravosos o desmedidos. En cuanto al
presunto quebrantamiento del principio de igualdad, en el caso del sistema
de detracciones, debe precisarse que la implementacin de estas medidas
se traduce en diferenciaciones no lesivas. Todo ello, adems de la precisin
relativa a la naturaleza de mecanismo administrativo de las detracciones".
(Exp. 03769-2010-AA FJ de 34 a 36)
El Derecho a la igualdad como Principio rector de la organizacin del Estado
9. "La igualdad como derecho fundamental est reconocida en el inciso 2
del artculo 2 de la Constitucin de 1993, de acuerdo con el cual: (...) toda
persona tiene derecho () a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Como ha sealado este
Colegiado, contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una
interpretacin literal, estamos frente a un derecho fundamental que no
consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los
dems, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una
idntica situacin. Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho
fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del Estado
social y democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos.
Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente
una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato. La
igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificacin objetiva y razonable. La aplicacin, pues, del principio de
igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se
realice sobre bases objetivas y razonables. Estas precisiones deben
complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categoras
jurdico- constitucionales: diferenciacin y discriminacin. En principio, debe
precisarse que la diferenciacin est constitucionalmente admitida,
atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se
estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se funde en
causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de
trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una
discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable (cfr. Expediente N 0048-2004-PI/TC,
Fundamento 62)". (Exp. 03461-2010-AA FJ de 3 a 5)
La Igualdad como Derecho subjetivo y como Principio constitucional 10.
"Oportuno es recordar que conforme a la mencionada clusula
constitucional, la igualdad tiene dos modos de ser interpretada, como
derecho a ttulo subjetivo y como principio constitucional. Como lo primero
permite que cualquier persona o sujeto titular de derechos se
autodetermine de forma igual o similar al resto de sus semejantes, sin que
pueda verificarse como admisible circunstancia discriminatoria
insustentada, sea que esta se genere por actos; sea que se genere por
omisiones; sea que esta provenga del Estado o la sociedad, sea que esta se
genere por voluntad o decisin de los sujetos privados o particulares, La
igualdad as concebida busca proteger a todo ser humano contra el trato
desigual que se juzgue arbitrario por no tener sustento objetivo razonable,
racional, adecuado y proporcional. No es, por tanto, que todo trato
diferenciado sea per se contrario a la Constitucin, sino que el distingo
realizado se encuentre en una situacin insustentada. De este modo lo que
proscribe el ordenamiento y, por ende, legitima el reclamo de cada persona
no es la presencia de cualquier frmula distintiva, sino nica y
exclusivamente la de aquellas que carezcan de base razonable o de
sustento objetivo. La igualdad, por lo dems, es un derecho que, como lo
tiene definido este Colegiado, responde a dos tipos de concepcin. Una
formal o negativa y otra material o positiva. Mientras que con la primera se
trata de evitar la discriminacin por motivos o circunstancias de suyo
personales (raza, sexo, opinin, religin, idioma, etc.), con la segunda se
pretende garantizar que la condicin personal distintiva con la que todo ser
humano se ve acompaado a lo largo de su vida no sea un obstculo o
impedimento para recibir trato igual al de sus propios semejantes. En dicho
contexto, el Estado y la sociedad (incluso los particulares) adquieren un rol
protagnico pues antes que abstenerse (perspectiva meramente negativa),
deben actuar promoviendo condiciones a favor de los derechos (perspectiva
positiva). Pero la igualdad es tambin y como se ha dicho un principio
fundamental objetivo en tanto representa la expresin jurdica de un valor
esencial en el desenvolvimiento de todo Estado, de la sociedad o de
cualquier individuo en particular. Segn esta visin, toda conducta
proveniente del Estado, de sus poderes pblicos, del medio social o de
cualquier sujeto en particular, debe encontrarse exenta de comportamientos
discriminatorios o diferenciados a menos que estos ltimos se encuentren
sustentados en razones debidamente justificadas. No se necesita, por tanto,
que dicha visin tenga que ser reclamada por alguien en particular a la luz
de algn caso concreto, sino que la misma debe ser una lnea de raciocinio
permanente o inalterable, una obligacin imperativa nacida para ser
acatada o puesta en prctica en toda circunstancia, por todos y
principalmente por el Estado, en cuanto garante o protector de las
libertades y derechos. En el contexto descrito, cabe entonces apreciar que
la igualdad en cualquiera de sus dos variantes (sea que se presente como
un derecho, sea que se presente como principio) asume un rol capital dentro
del esquema constitucional. Bien que trascendente debe ser, sin embargo,
adecuadamente entendida en todos sus alcances. De acuerdo con ellos y
como ya se ha dicho, su invocacin no significa la proscripcin absoluta de
cualquier forma o expresin de trato desigual, sino especficamente de
aquellas que no obedezcan a motivaciones objetivas o elementalmente
razonables (justas). Por consiguiente, no est prohibido que el Estado, la
sociedad o los individuos en particular puedan introducir tratamientos
diferenciados, sino que dichas diferenciaciones resulten irracionales,
grotescas o arbitrarias, sea por no poseer un elemento objetivo que las
justifique o una justificacin razonable que las respalde". (Exp. 05680-2009-
AA FJ de 8 a 11)
El Derecho a la Igualdad en el mbito penal 11. "... este Colegiado considera
oportuno precisar que en la sentencia de inconstitucionalidad recada en el
Expediente N 003-2005-PI/TC (fundamento 330) el Tribunal Constitucional
ya tuvo oportunidad de sealar que () la finalidad del trato diferenciado
en materia de beneficios penitenciarios puede sustentarse en la gravedad
del delito por el cual se fue condenado. Desde esta perspectiva, en atencin
a la gravedad de los bienes jurdicos afectados por la comisin de un ilcito
penal, el legislador penal no slo est en la capacidad de poder realizar una
distinta valoracin del reproche penal que tales conductas merezcan, sino
tambin para realizar un distinto tratamiento en materia de beneficios
penitenciarios. De esta manera, la finalidad del trato diferenciado en
materia de beneficios penitenciarios perseguira establecer un efecto
especial de intimidacin respecto de la comisin de determinados delitos
que lesionan gravemente, o ponen en peligro, bienes jurdicos esenciales o
de significativa importancia para la convivencia ordenada y democrtica.
Esto no implica, desde luego, la prohibicin absoluta de los beneficios
penitenciarios puesto que como ya lo ha sealado este Colegiado su
negacin total () vaciara de contenido el principio resocializador del
Rgimen Penitenciario [que la Norma Suprema ha establecido] [STC 00033-
2007-PI/TC FJ. 50], criterio que resulta conforme al deber de proteccin de
los derechos fundamentales que proclama el artculo 44 de la
Constitucin". (Exp. 04166-2010-HC FJ 6)
Trmino de comparacin para determinar el tratamiento diferenciado 12. La
identificacin de tal diferenciacin jurdicamente relevante se realiza
mediante la comparacin. Ella comporta un anlisis del trato que se
cuestiona con un objeto, sujeto, situacin o relacin distinta. Su finalidad es
identificar que a supuestos iguales se haya previsto consecuencias jurdicas
distintas, o si se ha realizado un trato semejante a situaciones desiguales.
En el juicio de igualdad, ese objeto, sujeto, situacin o relacin con el cual
se realiza el contraste, se denomina trmino de comparacin (tertium
comparationis). Para que un objeto, sujeto, situacin o relacin sirva como
trmino de comparacin es preciso que presente determinadas cualidades.
La primera de ellas tiene que ver con su validez. El empleo del tertium
comparationis presupone su conformidad con el ordenamiento jurdico. No
ha de tratarse de un trmino de
comparacin que por las razones que fueran se encuentre prohibido, por
ejemplo, por la Ley Fundamental [Cfr. STC 00019-2010-PI/TC, Fund. Jur. 16].
Es preciso, igualmente, que el tertium comparationis sea idneo. El requisito
de idoneidad al que aqu se alude no tiene nada que ver con las cargas
argumentativas que exige el sub-principio del mismo nombre que conforma
el principio de proporcionalidad [Cfr. para tales alcances, la STC 00045-
2004-PI/TC, Fund. Jur. 38]. Antes bien, como expusimos en la STC 0014-
2007- PI/TC (Fund. Jur. 12), la idoneidad del trmino de comparacin, en este
contexto, hace referencia a la necesidad de que ste represente una
situacin jurdica o fctica que comparta una esencial identidad, en sus
propiedades relevantes, con el trato que se denuncia. Tal identidad no alude
a la mismidad de rasgos entre las dos situaciones que se comparan, sino al
hecho de que se traten de situaciones que puedan ser jurdicamente
equiparables. Entre lo que se compara y aquello con lo cual ste es
comparado, han de existir cualidades, caracteres, rasgos o atributos
comunes. La inexistencia de caracteres comunes entre el trato que se
cuestiona y la situacin que se ha propuesto como trmino de comparacin,
impide que se pueda determinar una intervencin sobre el principio-
derecho de igualdad [Cfr. STC 0019-2010-PI/TC, Fund. Jur. 15; STC 0017-
2010-PI/TC, Fund. Jur. 4-5; STC 0022-2010-PI/TC, Fund. Jur. 15 y 18]. Por ello,
es tarea de quien cuestiona una infraccin a dicho derecho proceder con su
identificacin, as como con la aportacin de razones y argumentos por las
que ste debera considerarse como un tertium comparationis vlido e
idneo [cfr. STC 00031-2004-PI/TC, Fund. Jur. 16; STC 0008-2004-PI/TC, Fund.
Jur. 131-132; STC 00015-2002-PI/TC y, ltimamente, en las RTC 00640-2011-
PA/TC, Fund. Jur. 5; RTC 03931-2010-PA/TC, Fund. Jur. 6]. Y puesto que de la
validez e idoneidad del trmino de comparacin depende la determinacin
(o no) de una intervencin al mandato de prohibicin de discriminacin, su
anlisis se presenta como un prius a la determinacin de su lesividad. (Exp.
00035-2010-AI FJ de 30 a 32)
Derechos arancelarios y el Derecho a la Igualdad 13. "En cuanto a la
igualdad ante la ley, este Colegiado declar que el artculo 2 del Decreto
Supremo N 158-2007-EF, similar al artculo 1 del Decreto Supremo N 007-
2011-EF que ahora nos ocupa, resultaba inconstitucional, en la mencionada
sentencia recada en el Expediente N 03116-2009-PA/TC. Sin embargo, en
aquella ocasin este Tribunal tambin seal que tampoco cabe sostener
que en toda circunstancia y rubro en los que el Poder Ejecutivo haya optado
u opte por reducir una tasa arancelaria a 0%, existir razn para dar lugar a
una sancin de inconstitucionalidad por parte de este Colegiado. Desde
luego, ello depender de las concretas circunstancias que rodeen dicha
regulacin, las que debern ser apreciadas a luz de los derechos, principios
o valores constitucionales que resulten concernidos. En definitiva, la
decisin adoptada en esta causa, en modo alguno puede ser considerada
como un precedente que necesariamente condicione el futuro de la poltica
arancelaria del Poder Ejecutivo, la cual, por imperio de la Constitucin, se
desenvuelve en un importante, aunque no ilimitado, margen de
discrecionalidad [Exp. N 03116-2009-PA/TC (Aclaracin), fundamento 4].
Es decir, pueden existir en el caso de autos medios de prueba relevantes
que no se tuvieron presentes al momento de emitirse la Sentencia
mencionada, teniendo en cuenta que la reduccin de la tasa de los derechos
arancelarios de las partidas nacionales mencionadas no produce, per se,
una manifiesta afectacin del derecho a la igualdad". (Exp. 05688-2009-AA
FJ 6)
El cambio irreflexivo, inmotivado y arbitrario de las resoluciones judiciales
vulnera el derecho de igualdad ante la Ley 14. "... en cuanto al derecho a la
igualdad en la aplicacin de la ley, reconocido en el artculo 2.2 de la
Constitucin, este Tribunal tambin tiene dicho que ste prohbe el cambio
irreflexivo, inmotivado, arbitrario y sin vocacin de permanencia del criterio
judicial en casos esencialmente iguales o similares, por lo que para
determinar la violacin del derecho es menester que concurran los
siguientes requisitos: a. La acreditacin de un tertium comparationis o la
existencia de igualdad de hechos, ya que el juicio de igualdad solo puede
realizarse sobre la comparacin entre la sentencia impugnada y las
precedentes resoluciones del mismo rgano judicial que, en casos
sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. b. La
identidad del rgano judicial, entendiendo por tal el mismo [rgano
jurisdiccional] aunque tenga una composicin diferente. c. La existencia de
una lnea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato
exactamente igual desde la perspectiva jurdica con la que se enjuici. d. El
apartamiento inmotivado del criterio aplicativo consolidado y exactamente
igual o del inmediato precedente". (Exp. 05195-2008-AA FJ 4)
Motivacin como medio para determinar el tratamiento diferenciado 15.
"Este derecho se encuentra recogido constitucionalmente en el artculo 2,
numeral 2) y en el artculo 26, numeral 1) de la Carta Fundamental,
dispositivos respecto a los cuales este Tribunal ha esgrimido una posicin
determinante, de acuerdo a la tantas veces mencionada STC 0090-2004-
PA/TC, sosteniendo que existe vulneracin cuando hay un trato diferenciado
que se impone sin motivacin suficiente a travs de las resoluciones que
dispongan el pase a retiro, por cuanto impiden saber si existe una
diferenciacin razonable frente a otros que tambin poseen este derecho; lo
cual ocurre en el presente caso, al haberse verificado la inexistencia de una
motivacin debida por parte de la Administracin y la afectacin del
principio de razonabilidad; y ello porque la supuesta evaluacin a la cual ha
sido sometido el recurrente ha trado como consecuencia su pase al retiro,
de acuerdo al Acta de Consejo de Calificacin N 02-CC, de fecha 25 de
diciembre de 2006, y de conformidad con lo dispuesto por el artculo 10 del
Reglamento de Pase a la Situacin de Retiro de los Oficiales de la Polica
Nacional del Per por causal de Renovacin (D.S. N 009-2005-IN de fecha
22 de diciembre de 2005), pero sin expresar las condiciones objetivas que
llevaron al consejo de calificacin a diferenciar al recurrente de los dems
oficiales sujetos a evaluacin, lo que condujo a dicho consejo a recomendar
el mencionado pase a retiro del demandante". (Exp. 04085- 2009-AA FJ 13)
El deber del estado de respetar y garantizar el derecho a la igualdad 16. "El
principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una
vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La
vinculacin negativa est referida a la ya consolidada jurisprudencia de este
Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que son iguales y
distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla
general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la abstraccin,
quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del legislador,
pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier ndole. Sin
embargo, enfocar la interpretacin del derecho a la igualdad desde una faz
estrictamente liberal supondra reducir la proteccin constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitucin. En tal sentido, debe reconocerse tambin una vinculacin
positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley
est llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo
mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social
pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones
constitucionales". (Exp. 00015-2008-AI FJ 8)
La labor del legislador frente al Derecho a la Igualdad 17. "... este Tribunal
debe recordar que el principio-derecho de igualdad reconocido en el inciso
2) del artculo 2 de la Constitucin, cuando seala que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley hace referencia a que hay que tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales, es decir, que no prohbe ni
impide que el legislador contemple la conveniencia de diferenciar
situaciones distintas y de darles un tratamiento diferente, por cuanto el
principio-derecho de igualdad solo le impone al legislador la obligacin de
no establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de
hecho cuyas diferencias reales no existen. En buena cuenta, el principio-
derecho de igualdad no impone al legislador que todos los destinatarios de
las normas, tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones,
facultades o competencias. Dicho de otro modo, no impide que en
situaciones distintas el legislador prevea diferentes consecuencias jurdicas.
Anotado esto, conviene precisar que lo que prohbe el principio-derecho de
igualdad es la discriminacin en la ley o en la aplicacin de ella, esto es, la
diferenciacin de tratamiento cuando no guarde una adecuada proporcin
con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Por ello, se
produce una situacin de discriminacin cuando una distincin de trato
carece de una justificacin objetiva y razonable, es decir, cuando no existe
una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la
finalidad perseguida". (Exp. 00028-2008-AI FJ 40,41)
Requisitos para que concurra la vulneracin del derecho a la igualdad 18.
Con el fin de determinar la vulneracin del derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley, es oportuno precisar que lo que prohbe este derecho es
el cambio irreflexivo o arbitrario del criterio judicial, lo cual equivale a
sostener que el cambio es legtimo cuando es razonado, razonable y tiene
vocacin de permanencia; esto es, cuando est destinado a ser mantenido
con cierta continuidad y generalidad con fundamento en razones jurdicas
objetivas, que excluyan todo significado de resolucin ad personam. Al
efecto, teniendo presente que la vulneracin del derecho a la igualdad en la
aplicacin judicial de la ley se produce cuando un mismo rgano judicial se
aparta de forma inmotivada de la interpretacin de la ley seguida en casos
esencialmente iguales o similares, para determinar la vulneracin es
menester que concurran los siguientes requisitos: a. La acreditacin de un
tertium comparationis o la existencia de igualdad de hechos, ya que el juicio
de igualdad solo puede realizarse sobre la comparacin entre la sentencia
impugnada y las precedentes resoluciones del mismo rgano judicial que,
en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma
contradictoria. b. La identidad de rgano judicial, entendiendo por tal la
misma Sala aunque tenga una composicin diferente. c. La existencia de
una lnea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato
exactamente igual desde la perspectiva jurdica con la que se enjuici. d. El
apartamiento inmotivado del criterio aplicativo consolidado y exactamente
igual o del inmediato precedente". (Exp. 02039-2007-AA FJ 8,9)
Igualdad ante la Ley e Igualdad en la Ley 19. "... la igualdad como derecho
fundamental est consagrada por el artculo 2 de la Constitucin de 1993,
de acuerdo al cual: [] toda persona tiene derecho [] a la igualdad ante
la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretacin literal,
estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de
las personas para exigir un trato igual a los dems, sino a ser tratada del
mismo modo que quienes se encuentran en una idntica situacin.
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad
ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la
norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la
situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda
implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido
de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que
cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus
precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y
razonable (Hernndez Martnez, Mara. El principio de igualdad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol (como valor y como
principio en la aplicacin jurisdiccional de la ley). En Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, N. 81, Ao XXVII, Nueva Serie, setiembre-diciembre,
1994. pp. 700-701). Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho
fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del Estado
Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos.
Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente
una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en
el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser
vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y
razonable (lvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Vol I.
Madrid, Tecnos, 4 edicin, 2003. pp. 324-325). La aplicacin, pues, del
principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se
vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre
que se realice sobre bases objetivas y razonables. Estas precisiones deben
complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categoras
jurdico- constitucionales, a saber, diferenciacin y discriminacin. En
principio, debe precisarse que la diferenciacin est constitucionalmente
admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es
decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se
funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa
desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a
una discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable". (Exp. 01473-2009-AA FJ de 39 a 42)
Test de proporcionalidad aplicado al principio de igualdad 20. Este principio
[de proporcionalidad] ha de emplearse a travs de sus tres subprincipios, de
idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a
esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes: a)
Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la
prohibicin de discriminacin. b) Determinacin de la intensidad de la
intervencin en la igualdad. c) Determinacin de la finalidad del tratamiento
diferente (objetivo y fin). d) Examen de idoneidad. e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. La
intervencin en la igualdad. La intervencin consiste en una restriccin o
limitacin de derechos subjetivos orientada a la consecucin de un fin del
poder pblico. En tanto supone una relacin finalista, la intervencin del
legislador aparece como opcin legislativa, un medio del que aqul se sirve
para la obtencin de un fin. La intervencin en la igualdad consiste en la
introduccin de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma que, en
cuanto medio, est orientada a la consecucin de un fin y que, prima facie,
aparece como contraria a la prohibicin de discriminacin. Intensidad de
la intervencin. La intervencin en el principio de igualdad puede presentar
diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse
en una escala de tres niveles: - Intensidad grave. - Intensidad
media. - Intensidad leve. a) Una intervencin es de intensidad grave
cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos
por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia
el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr.
derecho a la participacin poltica) o un derecho constitucional. b) Una
intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin se sustenta
en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2,
inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica)
y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de
un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo. c) Una
intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin se sustenta en
motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y, adems, tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de
rango meramente legal o el de un inters legtimo. La relevancia de la
determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad radica en
que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis del principio de
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una
parte, en el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una
comparacin entre las intensidades de la intervencin del medio adoptado
por el legislador y del medio hipottico para, segn ello, examinar si este
ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el
examen de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad
de la intervencin en la igualdad constituye una variable que ha de
compararse con la intensidad o grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional. La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento
diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y
fin. El objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador
pretende conformar a travs del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin
viene a ser el derecho, principio o bien jurdico cuya realizacin u
optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La finalidad justifica
normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.
Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de
medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa,
y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin
medio-fin. Tratndose del anlisis de una intervencin en la prohibicin de
discriminacin, el anlisis consistir en examinar si el tratamiento
diferenciado adoptado por el legislador conduce a la
consecucin de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento
diferenciado no sea idneo, ser inconstitucional. En el examen de
idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la
relacin entre la intervencin en la igualdad medio- y el objetivo, y (2) el de
la relacin entre objetivo y finalidad de la intervencin. Examen de
necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al
optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en
menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto
es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto,
el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio
idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habra
la posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre medios. En el
examen de necesidad se compara dos medios idneos. El optado por el
legislador -la intervencin en la igualdad- y el o los hipotticos alternativos.
Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra
superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar. El
examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos:
(1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la
determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la
prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin
reviste menor intensidad. El anlisis de los medios alternativos se efecta
con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su
finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la
consecucin del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del
anlisis resulta que (1) existe al menos un medio hipottico igualmente
idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que
(2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que la
adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido el principio-
derecho de igualdad y ser inconstitucional. Proporcionalidad en sentido
estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (Abwgung),
proyectada al anlisis del trato diferenciado, consistir en una comparacin
entre el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y la
intensidad de la intervencin en la igualdad. La comparacin de estas dos
variables ha de efectuarse segn la denominada ley de ponderacin.
Conforme a sta: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la
afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro. Como se aprecia, hay dos elementos: la afectacin o
no realizacin de un principio y la satisfaccin -o realizacin- del otro. En el
caso de la igualdad es sta el principio afectado o intervenido, mientras que
el principio, derecho o bien constitucional a cuya consecucin se orienta el
tratamiento diferenciado -la afectacin de la igualdad- es el fin
constitucional. Por esto, la ponderacin en los casos de igualdad supone una
colisin entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del
tratamiento diferenciado. Proyectada la ley de ponderacin al anlisis de la
intervencin de la igualdad, la ley de ponderacin sera enunciada en los
siguientes trminos: Cuanto mayor es el grado de afectacin -intervencin-
al principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacin o
realizacin del fin constitucional. Se establece aqu una relacin
directamente proporcional segn la cual: cuanto mayor es la intensidad de
la intervencin o afectacin de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado
de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si esta relacin se
cumple, entonces, la intervencin en la igualdad habr superado el examen
de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto
de que la intensidad de la afectacin en la igualdad sea mayor al grado de
realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en la igualdad no
estar justificada y ser inconstitucional. Forma de aplicacin. Los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto
o ponderacin han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar
la idoneidad de la intervencin; si la intervencin en la igualdad -el trato
diferenciado- no es idnea, entonces, ser inconstitucional. Por tanto, como
se afirm, no corresponder examinarlo bajo el subprincipio de necesidad.
Por el contrario, si el trato diferenciado -la intervencin- fuera idneo, se
proceder a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este
caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio,
corresponder someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderacin. (Exp. 00045-2004-AI FJ de 33 a 41)
2 Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.
Libre desarrollo de la personalidad 1. "En el presente caso, en cuanto a las
posiciones iusfundamentales protegidas por el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, cabe mencionar que tal como lo ha sostenido el Tribunal
Constitucional [Exp. N 02868-2004-AA/TC FJ 14], dicho derecho, reconocido
en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin, garantiza una libertad
general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de
desarrollo de la personalidad () es decir, de parcelas de libertad natural en
determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se
vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual,
dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una
comunidad de seres libres. Evidentemente no se trata de amparar
constitucionalmente cualquier clase de facultades o potestades que el
ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser
humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean
consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social
de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial
mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales
espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social
constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal
que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad
del sistema de valores que la misma Constitucin consagra. Evidentemente,
uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal,
porque cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa el formar
parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
ciertamente es la libertad sexual. En efecto, como lo ha sostenido el Tribunal
Constitucional las relaciones amorosas y sexuales () se hallan bajo el
mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la personalidad ()
se trata de una actividad estrictamente privada, consustancial a la
estructuracin y realizacin de la vida privada () de una persona, propia
de su autonoma y dignidad [Exp. N 03901-2007-PA/TC, FJ 13 y Exp. N
01575-2007-PHC/TC FJ 13]". (Exp. 00008-2012-AI FJ de 17 a 20
Libre desarrollo de la personalidad en la Escuela de Cadetes 7. "Corresponde
ahora determinar si la proscripcin de mantener relaciones amorosas dentro
de la Escuela entre cadetes y, consecuentemente, el lmite que ello supone
implica o no un atentado al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Para realizar el juicio de constitucionalidad es preciso determinar la relacin
entre la disposicin sujeta a anlisis y la norma que de ella se desprende,
entendiendo por la primera aquel texto, enunciado lingstico o conjunto de
palabras que integran el precepto, y por la segunda el sentido interpretativo
que se puede deducir de la disposicin o de parte de ella. Esta posibilidad
de que el Tribunal Constitucional distinga entre disposicin y norma
cuando se trata del proceso de amparo es el presupuesto bsico para la
realizacin del control de constitucionalidad difuso que supone como ltima
ratio la inaplicacin de la disposicin atendiendo a la exigencia de una
interpretacin conforme a la Constitucin, expuesta en el artculo VI del
Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que Cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua,
el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver
la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin. Conforme a ello, toca ahora analizar los sentidos
interpretativos (normas) que posee la disposicin aplicada en el caso
concreto contenida en el reglamento interno vigente al momento de
imponerse la sancin de baja al recurrente, contenida en el prrafo 68 e, i,
(1), (j): Mantener Relaciones amorosas entre Cadetes () dentro de la
Escuela (). Este Colegiado estima que la aludida disposicin, que
establece la sancin de separacin definitiva de la Escuela por medida
disciplinaria, posee mnimamente dos sentidos interpretativos: Norma 1:
Mantener relaciones amorosas: supone la existencia del sentimiento
recproco de amor entre cadetes Norma 2: Mantener relaciones amorosas:
supone la exteriorizacin del sentimiento recproco de amor entre cadetes.
Al respecto este Tribunal considera que el sentido interpretativo referido a la
existencia per se de una relacin amorosa entre cadetes, para que sea
calificada como falta a la disciplina y la sancin que se imponga por este
hecho ya sea por s solo o concurriendo con otros hechos y sirva para
determinar la sancin a aplicar en aras de la proteccin de la disciplina y/o
la formacin moral, es atentatorio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, que garantiza tambin, como toda libertad, la facultad de
determinar con quin se ha de mantener dichas relaciones. Por tanto, no
puede el Estado, ni ninguna institucin a su nombre, por ms fundamento
disciplinario o moral en que se sustente, prohibir en abstracto a una persona
(en este caso a los cadetes) el tener este tipo de relaciones con
determinadas personas ni adjudicar consecuencias por haberlas mantenido
con determinadas personas (STC 03901- 2007-PA/TC, fundamento 14).
Consecuentemente, el sentido interpretativo contenido en la Norma 1 es
inconstitucional y por tanto inaplicable al caso concreto. Siendo as, la
resolucin impugnada, en la parte que dispone sancionar al actor por haber
cometido falta muy grave contra la disciplina por No dar estricto
cumplimiento a las disposiciones que prohben las relaciones con personal
del sexo opuesto, al mantener ambos una relacin amorosa dentro y fuera
de la Escuela Militar de Chorrillos () es violatoria del derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Por otro lado en lo que respecta a la
exteriorizacin del sentimiento amoroso dentro de la Escuela (Norma 2),
este Colegiado estima, prima facie, que constituye un lmite razonable al
derecho al libre desarrollo de la personalidad en pro del logro de una
convivencia armnica y ordenada al interior de la institucin en la que de
manera especial se busca inculcar la disciplina y la jerarquizacin en el
alumnado, que supondr la interiorizacin de comportamientos de
autocontrol y orden, sobre todo si dichas manifestaciones son sancionadas
con cierto rigor pues se realizan dentro de la escuela; sin embargo dado que
el proceso administrativo sancionador adoleci de vicios que afectaron al
debido proceso y al derecho de defensa, no resulta posible realizar un
anlisis de la aplicacin de este contenido normativo de la disposicin
analizada al caso concreto". (Exp. 02098-2010-AA FJ de 34 a 40)