[Nota a Fallo] Valiosas y oportunas definiciones de la Corte Suprema sobre el control judicial

de los DNU
Autor/es: Por Santiago, Alfonso (h.) y Veramendi, Enrique. ED, 238-66

Introduccin

Ms all de algunos aspectos que pudieron haber sido abordados con mayor claridad(1), la
redaccin incorporada en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin, en oportunidad de su ltima
reforma, es sin dudas elocuente al describir las condiciones de ejercicio de la atribucin
presidencial que all se aloja. El solo texto de esa clusula constitucional, con prescindencia de
cualquier otra consideracin, traduce una voluntad muy ntida: se trata de una facultad cuyo
ejercicio requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, extraordinarias.

La experiencia registrada durante los casi diecisis aos transcurridos desde la Convencin
reformadora de 1994, sin embargo, se ha ocupado con frecuencia de contradecir la voluntad
plasmada en esa clusula constitucional. Aquello que deba ser excepcional se transform, por
momentos, en habitual. El tono enftico del Constituyente no logr, en los hechos, darle solucin de
continuidad a una prctica nacida al amparo del texto constitucional anterior, que no contemplaba la
figura de los decretos de necesidad y urgencia (DNU(2)). No slo eso: con el transcurso de los aos
lleg a observarse, incluso, una profundizacin de los desvos y abusos que el texto constitucional
reformado vino a prevenir y erradicar(3).

No es posible identificar una nica razn que explique ese proceso. Fueron muchas: un evidente
desapego al texto constitucional (y, sobre todo, a su espritu) por parte de los distintos presidentes
que se sucedieron en estos aos; la mora del Congreso en aprobar la ley reglamentaria del art. 99,
inc. 3, primero, y luego, el criterio excesivamente permisivo plasmado en la ley 26.122(4), en lo
que refiere al control legislativo de los DNU(5); la falta de una decisin concluyente por parte de la
Corte Suprema que declarase la necesidad de una intervencin aprobatoria del Congreso como
condicin para la validez y el mantenimiento de la vigencia del DNU, y su postura algo
zigzagueante en torno del control de la existencia de una efectiva necesidad y urgencia; tambin,
por qu no, cierta indiferencia de la opinin pblica, alimentada por concepciones que han querido
ver en el dictado de DNU una alternativa vlida para superar la oposicin del Poder Legislativo a
adoptar ciertas medidas impulsadas por el Poder Ejecutivo, como si tal postura del Congreso fuese
necesariamente negativa o disvaliosa.

En ese contexto, cobra especial relevancia la sentencia dictada por la Corte Suprema en el caso
Consumidores Argentinos(6). Emitida cuando la discusin en torno de los DNU que habilitaron el
uso de reservas del Banco Central para el pago de deuda pblica en manos de tenedores
privados(7) an no se encuentra agotada(8), se ha especulado con la posibilidad de que este fallo
pueda representar un punto de inflexin, una divisoria de aguas entre la contemplacin (legislativa y
judicial) que sign mayormente el perodo anterior y un futuro de mayor rigurosidad a la hora de
controlar la regularidad constitucional de los DNU.

Es imposible saber, a esta altura, si efectivamente ser as; si el fallo en comentario tendr ese
impacto.

Por lo pronto, es indudable que esta sentencia viene a clarificar las reglas que gobiernan la emisin
de DNU y a sentar pautas sobre el control de la legitimidad de origen de estos instrumentos.

Esta clarificacin de los parmetros aplicables en esta materia no resulta del hecho de que los
criterios que emergen del fallo en comentario resulten novedosos. Ciertamente no lo son. La
mayora de los considerandos de este pronunciamiento no hacen sino reflejar o completar visiones
que ya aparecan en opiniones vertidas con anterioridad, por parte de distintos ministros del Alto
Tribunal(9).

Se trata, adems, de la sentencia recada en un caso referido a un DNU dictado con anterioridad a
la aprobacin de la ley 26.122 y sobre el cual el Congreso nunca se pronunci, por lo que habr
que ver si los mismos estndares y criterios que emergen de este pronunciamiento se aplican a los
DNU respecto de los cuales haya mediado intervencin del Poder Legislativo.

El aspecto distintivo y, si se quiere, superador, de la sentencia recada en Consumidores

Argentinos reside, nos parece, en el grado de consenso alcanzado entre los integrantes de la
Corte. A diferencia de lo ocurrido en la mayora de los precedentes referidos al control de DNU,
signados mayormente por la fragmentacin y la multiplicidad de fundamentos(10), este fallo cuenta
con un ncleo comn al que adhiere una clara mayora de ministros.

Esta circunstancia abona el potencial de perdurabilidad de los criterios aqu adoptados y, a su vez,
refuerza el inters por precisar y determinar el alcance de este pronunciamiento, de cara a los
nuevos casos que seguramente se suscitarn.

Con ese objetivo, en los siguientes captulos, luego de presentar los hechos de la causa, resear el
dictamen de la Procuracin General y sintetizar el modo en que se conform la decisin de la Corte
Suprema, abordaremos el anlisis de las definiciones e interrogantes que emergen de este
pronunciamiento.

II

El caso

La Corte Suprema se expidi en un proceso de amparo promovido por la asociacin Consumidores

Argentinos, en los trminos del art. 43 de la Constitucin, que habilita a esa clase de entidades a
promover acciones judiciales en defensa de derechos de incidencia colectiva, como son los que
conciernen a consumidores y usuarios.

La actora cuestion la constitucionalidad del decreto 558/02(11), que introdujo reformas a la ley
20.091, sobre entidades de seguros y su control. El decreto 558/02 fue dictado durante la vigencia
de la Ley de Emergencia Pblica 25.561, que deleg facultades al Poder Ejecutivo, pero con
expresa invocacin de las atribuciones previstas en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin(12).

Entre otras reformas, el decreto 558/02 facult a la Superintendencia de Seguros de la Nacin a

autorizar a las compaas aseguradoras a que, en ciertos supuestos, realicen y constituyan deuda,
y habilit las cesiones de cartera sin la exigencia de publicidad y la exclusin de activos de esas
firmas, adems de limitar las medidas de ejecucin en contra de las empresas del sector. La
asociacin Consumidores Argentinos aleg que esas reformas afectaban los derechos de los
asegurados.

El decreto 558/02 no fue ratificado por el Congreso por medio del dictado de una ley ni tampoco fue
aprobado por resoluciones de las Cmaras de conformidad con el procedimiento regulado por la ley
26.122.

En primera y segunda instancia se hizo lugar a la accin de amparo y se declar la

inconstitucionalidad del decreto 558/02. Contra la decisin de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, el Poder Ejecutivo interpuso recurso
extraordinario, que fue concedido, lo cual posibilit que la causa llegase a los estrados de la Corte
Suprema.

III

El dictamen de la Procuracin General

La Procuradora Fiscal, Dra. Laura Monti, luego de recordar el carcter excepcional de la facultad
del Poder Ejecutivo de incursionar en materias reservadas al legislador, remarc la procedencia del
control judicial de constitucionalidad de los DNU, sin perjuicio de la intervencin del Congreso
regulada por la ley 26.122(13).

En su dictamen, consider que la declaracin de emergencia efectuada en la ley 25.561 no

legitimaba al dictado del decreto 558/02. Entendi que no se haba demostrado en el caso que la
crisis de las compaas aseguradoras afectase los intereses generales de la sociedad o el inters
pblico, ni tampoco que hubiese constituido un peligro para la subsistencia misma de la
organizacin social, todo lo cual exclua la procedencia del dictado de un DNU(14).

En consecuencia, la Dra. Monti se pronunci por la confirmacin de la sentencia de Cmara.

IV

La sentencia de la Corte Suprema

El fallo est conformado por un voto principal, suscripto por los Dres. Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt, y
cuatro votos concurrentes, firmados por los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda, Argibay y
Petracchi.

El voto principal se apoy en las siguientes consideraciones:

(i) El objetivo de la reforma constitucional de 1994 fue atenuar el presidencialismo, fortalecer el rol
del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial.

(ii) En atencin a esos antecedentes y a la vigencia del principio de divisin de poderes, el Poder
Judicial se encuentra facultado para controlar el cumplimiento de los requisitos constitucionales
aplicables al dictado de DNU.

(iii) La interpretacin sobre el cumplimiento de esos requisitos debe ser estricta, ya que el texto
constitucional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sancin de una ley o el dictado de un
DNU.

(iv) Es atribucin del Poder Judicial controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia
habilitante de la emisin de DNU, sin perjuicio de la valoracin que sobre ese extremo corresponde
a los otros poderes.

(v) En el caso, la situacin invocada por el Poder Ejecutivo al dictar el decreto 558/02 no resulta
suficiente para tener por configuradas las circunstancias fcticas que requiere el art. 99, inc. 3,
para habilitar el ejercicio de esta atribucin presidencial.

Los firmantes del voto principal tambin adhirieron a las conclusiones expuestas en el dictamen de
la Procuracin General.

Los cuatro votos concurrentes, a su vez, presentaron los siguientes matices:

(i) La Dra. Highton de Nolasco adhiri a los trece considerandos iniciales del voto principal y al
dictamen de la Procuracin General. De todos modos, puntualiz que la Corte se encontraba
habilitada para evaluar la existencia del estado de necesidad y urgencia habilitante del dictado de
DNU, por tratarse de un decreto dictado antes de la aprobacin de la ley 26.122 y no haberse
cumplido el control legislativo exigido por la Constitucin.

(ii) El Dr. Maqueda tambin adhiri a los trece primeros considerandos del voto principal y al
dictamen de la Procuracin General. El principal matiz de esta opinin estuvo dado porque
consider que el decreto 558/02 era inconstitucional, en primer lugar, por no haber mediado
intervencin alguna del Poder Legislativo respecto de ese DNU.

(iii) La Dra. Argibay adhiri a los diez considerandos iniciales del voto principal y, como ya lo haba
propuesto en casos anteriores, se pronunci a favor del establecimiento de una presuncin de
inconstitucionalidad respecto de las disposiciones de carcter legislativo emitidas por el Poder
Ejecutivo.

(iv) El Dr. Petracchi, por ltimo, reiter su conocida posicin segn la cual los DNU dictados con
anterioridad a la sancin de la ley reglamentaria del art. 99, inc. 3, son insanablemente nulos.

A partir de la resea efectuada es posible sealar que, a pesar de lo que sugiere la cantidad de
votos concurrentes, se aprecia un elevado nivel de consenso entre los ministros del Alto Tribunal
respecto de las conclusiones alcanzadas y los fundamentos que las sustentan.

Aun cuando no hubo un voto mayoritario conjunto, sino un voto principal suscripto por tres ministros
(Dres. Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt), s se observa la existencia, como adelantamos, de un ncleo
comn conformado por los trece considerandos iniciales de ese voto principal (sobre un total de
catorce) al que adhirieron otros dos magistrados (Dres. Highton de Nolasco y Maqueda). Esos
trece considerandos y las conclusiones de la Procuracin General(15) representan el consenso
alcanzado por cinco de los siete integrantes con que actualmente cuenta el Alto Tribunal.

A ello debe agregarse que la Dra. Argibay adhiri a los diez primeros considerandos del voto
principal. A su vez, el voto restante, del Dr. Petracchi, se limit a reiterar su posicin respecto de los
DNU emitidos con anterioridad a la ley 26.122, por lo que es posible que, cuando deba juzgar DNU
de fecha posterior, se sume, en forma total o parcial, a la opinin plasmada en el ncleo comn al
que hemos hecho referencia.

Anlisis de las definiciones e interrogantes que emergen del fallo Consumidores Argentinos

En esta parte del trabajo identificamos las soluciones que emergen del pronunciamiento de la Corte
y algunos interrogantes que se plantean al respecto.

1. Calificacin jurdica del decreto cuestionado en el caso

Como ya adelantamos, al momento de dictar el decreto 558/02, el Poder Ejecutivo invoc la

atribucin prevista en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin. De todos modos, tanto en el visto del
decreto como en sus considerandos hizo alusin a la vigencia de la ley 25.561, que instrument
una amplia delegacin de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo.

En la sentencia en comentario, la Corte Suprema examin la validez del decreto 558/02

exclusivamente a la luz del art. 99, inc. 3; es decir, en el entendimiento de que se trataba de un
DNU, y no de un decreto delegado, emitido en el marco de la delegacin dispuesta por medio de
la ley 25.561.

El Alto Tribunal se apart, as, del criterio seguido en el caso San Luis(16), precedente en el cual
se analiz la validez del decreto 214/02(17) en cuanto dispuso la conversin a pesos de los
depsitos bancarios que se encontraban denominados en dlares al momento en que fue
establecido el llamado corralito financiero(18).

En esa oportunidad, frente a una situacin muy semejante (ya que el decreto 214/02 fue dictado
con invocacin del art. 99, inc. 3, pero, al mismo tiempo, en su motivacin se hizo mrito de la ley
25.561), la Corte opt por considerar la constitucionalidad del decreto cuestionado en ese caso
como decreto delegado y como DNU(19).

Esta vez, en cambio, todos los ministros de la Corte se cieron a la calificacin que el Poder
Ejecutivo le haba asignado al decreto 558/02 al momento de su emisin, sin indagar sobre la
eventual compatibilidad de esa norma con los trminos de la delegacin que se encontraba en
vigencia en ese momento(20).

Creemos que el criterio correcto es el que se sigue en el fallo que ahora comentamos.

La apreciacin de qu atribuciones est ejerciendo el Presidente de la Nacin al dictar un

determinado decreto constituye en principio una atribucin privativa del Poder Ejecutivo. Al ejercer
el control de constitucionalidad, los jueces deben analizar si el decreto se ajusta a las exigencias
formales y sustanciales que resulten aplicables a la categora de decreto que el Presidente haya
considerado que emita.

En nuestra opinin, aun cuando los tribunales consideren que la caracterizacin presidencial es
errnea o que el Poder Ejecutivo era competente para disponer esa misma medida en virtud de
atribuciones distintas de aquellas que fueron efectivamente invocadas, deben analizar la validez o
invalidez del decreto sobre la base del encuadre o calificacin normativa que le haya asignado el
Presidente(21).

De lo anterior se sigue que, en una situacin como la que analizamos, los tribunales no se
encuentran facultados para analizar como decreto delegado (y rechazarlo en funcin de su
compatibilidad o incompatibilidad con las bases de la correspondiente ley delegante) un decreto
que ha sido emitido con expresa indicacin de que se estaba ejerciendo expresamente la atribucin
prevista en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin.

En el referido caso San Luis, la Corte consider que esa recalificacin judicial de decreto era
procedente. Ahora, todo indica que esa postura ha sido dejada de lado, y que la Corte ha optado
por la posicin que estimamos correcta.

2. Atribucin judicial de controlar la existencia

de necesidad y urgencia

El fallo en comentario reafirma la procedencia de la revisin judicial sobre la configuracin de las

circunstancias fcticas habilitantes de la emisin de DNU.

La Corte (o al menos una mayora de sus miembros(22)) se aleja as, definitivamente, de la

posicin insinuada en el caso Rodrguez(23), en el cual pareci decir que el control de la
verificacin de ese extremo corresponda en forma exclusiva al Congreso(24).

Esa postura, por cierto, haba quedado superada en posteriores pronunciamientos especialmente
desde el fallo dictado en la causa Verrocchi en los que el Alto Tribunal reconoci en forma
expresa la atribucin del Poder Judicial para controlar la regularidad formal y sustancial de los
DNU(25). Puede decirse que la procedencia del control judicial sobre el presupuesto fctico
habilitante del ejercicio de esta atribucin presidencial qued definitivamente consolidada por el
fallo Leguizamn Romero(26), suscripto por varios de los actuales integrantes del Alto
Tribunal(27), de cuyos trminos se desprende que existi un efectivo control sobre este
extremo(28).

Las conclusiones alcanzadas y, sobre todo, las expresiones utilizadas en Consumidores

Argentinos son elocuentes respecto de la confirmacin de esta tendencia.

Tambin en este aspecto la decisin de la Corte nos parece positiva.

Si bien no corresponde a los jueces considerar el mrito o la conveniencia de una determinada

medida, s deben verificar la concurrencia de los requisitos constitucionales aplicables y la
adecuacin de esa medida al marco de referencia que impone la Constitucin para que la facultad
de que se trate pueda ser vlidamente ejercida.

Naturalmente, el reconocimiento de la procedencia del control judicial sobre la concurrencia de las

circunstancias fcticas habilitantes del dictado de DNU no implica negar la deferencia que, en
nuestra opinin, corresponder otorgar, en este aspecto, a la intervencin aprobatoria que pueda
tener el Congreso, aspecto que abordamos en el apartado siguiente.

3. Articulacin entre el control legislativo y el control judicial sobre la necesidad y urgencia

El voto principal del fallo en comentario no brinda una definicin acerca de la interrelacin entre el
control judicial y el control legislativo, en lo que hace a la configuracin del presupuesto fctico
previsto en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin. No se precisa si el control judicial procede (y, en tal
caso, con qu intensidad) en los supuestos en los cuales ha mediado una intervencin aprobatoria
del DNU por parte de las Cmaras del Congreso.

Como hemos mencionado, en el caso en comentario se analiz la validez constitucional de un DNU

sobre el cual no hubo pronunciamiento legislativo alguno, ni por medio de una ley especfica (segn
la prctica institucional vigente hasta 2006) ni tampoco a travs del trmite regulado por la ley
26.122. Esta circunstancia determinaba que, para resolver este caso, no fuese necesario formular
alguna consideracin respecto de la cuestin que aqu analizamos.

En el voto principal existen, s, algunas afirmaciones o expresiones que podran ser indicativas de la
posicin de los tres ministros que lo suscriben en relacin con este punto, aunque esas
manifestaciones no terminan de zanjar esta delicada cuestin y, adems, pueden dar lugar a
interpretaciones distintas, e incluso contrapuestas.

Es as que algunas de las expresiones volcadas en el voto principal parecen circunscribir la

procedencia del control judicial de la necesidad y urgencia (al menos con la intensidad con la que
es ejercido en el fallo) a las circunstancias que mediaban en esta causa (falta de intervencin
aprobatoria del Congreso).

As, por ejemplo, cuando se afirma que es atribucin de este Tribunal evaluar, en este caso
concreto, el presupuesto fctico que justificara la adopcin de decretos que renan tan
excepcionales presupuestos(29) (la cursiva nos pertenece). Tambin cuando, luego de aludirse a
la procedencia de la facultad de control judicial sobre la declaracin legislativa de la emergencia, se
sostiene que con mayor razn [la Corte] debe ejercer idntica evaluacin respecto de las
circunstancias de excepcin cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la
Nacin para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen (arts. 44
y 99, inc. 3, prr. 2, de la Constitucin Nacional)(30) (la cursiva nos pertenece).

A partir de estas afirmaciones es razonable colegir que en el caso tuvo una especial incidencia el
hecho de que el Congreso no se hubiese pronunciado favorablemente respecto del DNU
cuestionado por la asociacin actora. Y tambin que el control de la existencia de las
circunstancias excepcionales a las que refiere el art. 99, inc. 3, podra ser menos intenso en los
casos en los que haya mediado una intervencin aprobatoria del DNU por parte del Poder
Legislativo, dado que en estos supuestos ese instrumento no estara respaldado nicamente por
las alegaciones unilaterales del Poder Ejecutivo.

No obstante, de otros pasajes del voto principal podra desprenderse una conclusin opuesta. As
ocurre, por caso, con la referencia del Alto Tribunal acerca de que el constituyente de 1994
explicit en el art. 99, inc. 3, del texto constitucional estndares judicialmente verificables respecto
de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por
parte del Poder Ejecutivo(31) (la cursiva nos pertenece).

En esta zona tambin parece situarse el sealamiento de que la potestad del Poder Judicial de
verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitucin
Nacional no implica efectuar una valoracin que reemplace a aquella que corresponde al rgano
que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la
Nacin(32), en aparente referencia a las facultades que, sobre este tema, corresponden tanto al
Poder Ejecutivo como al Congreso.

Tanto el sealamiento de estndares judicialmente verificables como las alusiones a la autonoma

de la valoracin del Poder Judicial respecto de la que corresponda a los otros Poderes del Estado
pueden ser indicativos de una concepcin segn la cual la facultad de control de los tribunales
sobre este aspecto no precluye ni tiene menor intensidad como consecuencia del eventual
pronunciamiento aprobatorio del Poder Legislativo.

En definitiva, no se advierte en el voto principal del fallo una postura definida respecto del modo en
que se articularn el control legislativo y el control judicial en relacin con las circunstancias fcticas
habilitantes del ejercicio de esta atribucin presidencial.

Los votos concurrentes de los Dres. Highton de Nolasco y Maqueda, que contribuyeron a conformar
el ncleo comn mayoritario (integrado por los trece considerandos iniciales del voto principal y el
dictamen de la Procuracin General), parecen inclinarse, a su vez, en sentidos opuestos en
relacin con este punto.

La Dra. Highton de Nolasco puntualiza que el decreto 558/02 fue dictado antes de la aprobacin de
la ley 26.122 y que la Corte se encontraba habilitada para evaluar la existencia del estado de
necesidad y urgencia habilitante del dictado de DNU por no haber mediado, en el caso, el debido
control legislativo exigido por la Ley Fundamental(33).

Significa esto que, respecto de los DNU dictados luego de la entrada en vigencia de la ley 26.122,
no resulta procedencia el control judicial sobre el denominado presupuesto fctico previsto en el
art. 99, inc. 3? O significa, ms bien, que el control judicial sobre este extremo quedar excluido
(o cuanto menos ser menos intenso) en los casos en los que haya mediado un pronunciamiento
aprobatorio por parte del Congreso? No es posible saberlo. Pero, por lo pronto, no cabe descartar
que, a contrario sensu, se interprete que este voto tiene alguno de los sentidos que hemos
mencionado.

El Dr. Maqueda, por su parte, sostiene que el control poltico (a cargo del Congreso) y el control
judicial de constitucionalidad no se inhiben mutuamente(34). De esta afirmacin parece seguirse,
pues, que el pronunciamiento aprobatorio del Poder Legislativo no excluye la procedencia del
posterior control judicial sobre la efectiva existencia de un estado de necesidad y urgencia. Pero,
de nuevo, tendr la misma intensidad en una y otra situacin? Tampoco contamos con una
respuesta por el momento.

A la luz de la ausencia de una definicin respecto de este punto, ser importante observar la
evolucin de estos criterios en los prximos precedentes de la Corte Suprema y, en especial, la
posicin que adopten los distintos ministros en los casos en los que se juzgue la constitucionalidad
de DNU respecto de los cuales, a diferencia de lo que ocurra en la causa que comentamos, haya
mediado una intervencin aprobatoria del Congreso.

Por nuestra parte, reiteramos que el reconocimiento de la procedencia del control judicial sobre el
denominado presupuesto fctico contemplado en el art. 99, inc. 3, no excluye el parejo
reconocimiento de un importante grado de deferencia al pronunciamiento aprobatorio del Poder
Legislativo respecto del DNU de que se trate.

Hemos sealado con anterioridad que ni la aprobacin del DNU por parte de ambas Cmaras del
Congreso, ni mucho menos por slo una de ellas, tiene el efecto de excluir el control judicial sobre
el efectivo cumplimiento de los requisitos constitucionalmente establecidos para su dictado(35).

Ahora bien, sentado ese principio, nos parece razonable reconocer que la intensidad del control
judicial sobre la existencia de necesidad y urgencia deber ser sustancialmente menor si ha
mediado una intervencin aprobatoria del Poder Legislativo.

Cabe recordar que en el voto principal de la Corte Suprema en Verrocchi (que es seguido en
muchos pasajes por la sentencia que ahora comentamos) se afirm que la falta de sancin de una
ley especial que regule el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso (art. 99, inc. 3,
prr. 4 in fine) no hace sino reforzar la responsabilidad por el control de constitucionalidad que es
inherente al Poder Judicial de la Nacin. En la actualidad, del hecho de que esa ley reglamentaria
ya se encuentre en vigencia y de que la Constitucin atribuya primariamente al Poder Legislativo el
control de los DNU debera seguirse el reconocimiento de un importante grado de deferencia, en
este punto, al pronunciamiento coincidente de ambas Cmaras, que representa la voluntad del
Congreso(36).

Por cierto, el Congreso es, seguramente, el rgano que se encuentra en mejores condiciones de
evaluar si la solucin arbitrada por el Presidente por intermedio de un DNU poda o no ser adoptada
en un plazo compatible con el que demanda el trmite normal de las leyes(37). La expresa
aprobacin del DNU por ambas Cmaras traduce una inequvoca respuesta positiva a ese
interrogante, que naturalmente acota el margen de revisin judicial sobre este extremo.

La sentencia de la Corte Suprema en el caso Guida(38) respalda la postura que sugerimos. En el

voto principal de ese precedente se sostuvo que la ratificacin del DNU cuya constitucionalidad se
juzgaba en el caso(39) traduca, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la
situacin(40) invocada por el Poder Ejecutivo para el dictado de ese instrumento, lo cual importaba
un concreto pronunciamiento del rgano legislativo en favor de la regularidad de dicha norma, que
era expresin del control que en uso de facultades privativas compete al Congreso de la Nacin
conforme al art. 99, inc. 3, CN(41). A su vez, en su voto concurrente, el Dr. Boggiano hizo mrito
de que la necesidad y urgencia invocada para dictar el DNU haba sido evaluada por el Poder
Legislativo al ratificar ese instrumento por ley y concluy que la intervencin del Congreso en estos
trminos, desplaza, como principio, el limitado margen de apreciacin judicial en torno de esta
cuestin(42).
En este mismo orden de ideas, es til recordar que, tanto antes como despus de la ltima reforma
constitucional, la intensidad del control judicial sobre la concurrencia del presupuesto fctico
habilitante del ejercicio de la atribucin prevista en el art. 99, inc. 3, fue mayor en los casos en los
cuales la mayora de la Corte Suprema consider que no haba mediado una intervencin
aprobatoria expresa por parte del Congreso(43), respecto de aquellos otros en los que s se
consider que dicha intervencin aprobatoria haba tenido lugar(44).

La necesidad y urgencia contemplada en el art. 99, inc. 3, habilita un desplazamiento excepcional

al mbito del Poder Ejecutivo de atribuciones legislativas que por principio corresponden al
Congreso, y el ejercicio que se haga de tales atribuciones se encuentra sujeto, en primer lugar, al
control del propio Congreso.

Si, en oportunidad del ejercicio de ese control, el propio Congreso, que es el titular de la potestad
legislativa(45), se pronuncia expresamente por la aprobacin del DNU, creemos que ese juicio debe
merecer la deferencia de los tribunales, salvo que mediaren supuestos de manifiesta arbitrariedad o
irrazonabilidad, o que se asista a una situacin marcada por el desplazamiento permanente al
mbito del Poder Ejecutivo de las atribuciones del Poder Legislativo, desnaturalizndose por
completo el esquema de distribucin de competencias previsto en la Constitucin(46).

Naturalmente, el reconocimiento de esta deferencia al pronunciamiento del Congreso no equivale a

proponer la exencin del control judicial sobre la efectiva configuracin de este extremo. La
determinacin de si existe o no necesidad y urgencia no constituye una cuestin poltica no
justiciable.

Por lo dems, esta deferencia al juicio aprobatorio del Congreso en cuanto a la existencia de
necesidad y urgencia no autoriza a excluir ni a acotar, en modo alguno, el control judicial de
constitucionalidad en relacin con el contenido de las medidas que se instrumenten por medio de
DNU(47).

4. Caracterizacin de las circunstancias excepcionales contempladas en el art. 99, inc. 3, de la

Constitucin

La sentencia en comentario tambin adopta una importante definicin en cuanto a la

caracterizacin de las circunstancias excepcionales que contempla el art. 99, inc. 3, de la
Constitucin.

En Consumidores Argentinos, la Corte adhiere a la formulacin desarrollada en el voto principal

recado en la causa Verrocchi(48), y que en precedentes posteriores cont con la adhesin del ex
ministro Vzquez(49), segn la cual para que el Presidente de la Nacin puede emitir DNU es
necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley
mediante el trmite ordinario previsto en la Constitucin, vale decir, que las cmaras del Congreso
no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurrira en el caso de
acciones blicas o desastres naturales que impidiesen su reunin o el traslado de legisladores a la
Capital Federal; o 2) que la situacin que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que
deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trmite
normal de las leyes(50).

El Alto Tribunal opt por esa caracterizacin y no por la que haba adoptado en el caso
Leguizamn Romero, segn la cual: nicamente en situaciones de grave trastorno que
amenacen la existencia, la seguridad o el orden pblico o econmico, que deben ser conjuradas sin
dilaciones puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las atribuciones
del Congreso, siempre y cuando sea imposible a ste dar respuesta a las circunstancias de
excepcin(51).
Se trata de una misma frmula? Entendemos que, si bien estas caracterizaciones son muy
similares, es posible establecer una distincin entre ellas.

Mientras en la segunda variante de la caracterizacin adoptada en el voto principal de Verrocchi y

por una mayora en Consumidores Argentinos, la situacin no es cualificada y se pone el acento
ms bien en la urgencia de la solucin legislativa, en la formulacin que se haba seguido en
Leguizamn Romero la situacin s es cualificada, ya que sta debe ser de grave trastorno y
amenazar la existencia, la seguridad o el orden pblico o econmico, lo cual parece acercar este
concepto al de emergencia.

En forma concordante con la formulacin adoptada, en Consumidores Argentinos la Corte tambin

ha modificado la expresin que haba usado en Leguizamn Romero, segn la cual el
presupuesto habilitante del dictado de DNU estara dado por una situacin de necesidad y
emergencia(52) (la cursiva nos pertenece).

En su momento criticamos esta asimilacin entre necesidad y emergencia(53). Ahora esta

cuestin ha sido debidamente clarificada: en el fallo en comentario la Corte seala que el dictado
de un DNU requiere la existencia de un estado de necesidad y urgencia (la cursiva nos
pertenece). Ya no hay, pues, alusiones a la emergencia como presupuesto habilitante del ejercicio
de esta atribucin presidencial.

Coincidimos plenamente con esta precisin terminolgica y conceptual.

Si bien el art. 99, inc. 3, de la Constitucin requiere, para habilitar el dictado de un DNU, que
concurran circunstancias excepcionales, esa clusula no exige que stas sean constitutivas de
una emergencia. La emergencia pblica, en cambio, est prevista en el art. 76, como uno de los
supuestos habilitantes de la delegacin legislativa(54).

De seguirse una interpretacin sistemtica de la Carta Magna, corresponde admitir el dictado de un

DNU aun cuando la situacin que se deba conjurar y regular en forma inmediata no sea constitutiva
de una emergencia(55), siempre que se verifique, claro est, un supuesto de necesidad y
urgencia.

Explica Cassagne que resulta un error bastante generalizado aplicar los DNU sin las debidas
cautelas, el bagaje doctrinario y jurisprudencial elaborado alrededor de la llamada emergencia
constitucional, pues esta situacin no constituye un requisito sine qua non, para la admisin de este
tipo de reglamentos(56).

En ese mismo orden de ideas, Comadira advirti poco despus de la reforma de 1994 que aun
cuando las leyes de emergencia y los DNU se basan en un estado de necesidad, aqullas y stos
tienen, no obstante, significacin jurdico-poltica diversa(57). Mientras la emergencia se vincula
con el contenido de la regulacin legislativa, en tanto brinda fundamento para una regulacin ms
intensa de los derechos y garantas constitucionales, la necesidad y urgencia a la que se refiere el
art. 99, inc. 3, habilita, en cambio, una alteracin excepcional del sistema de distribucin de
competencias entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo.

La distincin entre ambos conceptos aparece claramente reflejada en el precedente Peralta. En

ese fallo, dictado con anterioridad a la ltima reforma constitucional pero citado por el Alto Tribunal
en precedentes de fecha posterior a 1994(58), la sentencia dedica quince considerandos (16 a 31)
a demostrar la legitimidad de origen de la norma cuestionada (es decir, la procedencia de la
emisin de un DNU en lugar de una ley) y veintisis considerandos (32 a 58) a justificar las
restricciones impuestas a derechos constitucionales, con fundamento en la situacin de emergencia
imperante al momento del dictado del DNU.
En definitiva, bien puede ocurrir que, sin que resulte necesario apelar a los poderes de
emergencia (que implican una limitacin o postergacin transitoria de derechos), existan razones
de necesidad y urgencia que justifiquen que el Poder Ejecutivo emita un DNU dirigido a regular
una determinada materia que, de otro modo, debera haber sido reglamentada por el Congreso(59).

Cassagne cita como ejemplo de esa hipottica situacin una decisin gubernamental de cambiar el
signo monetario, como la que se dispuso mediante el DNU 1096/85(60) (que implement el
denominado Plan Austral), luego ratificado por el Congreso(61) y convalidado por la Corte
Suprema(62). Otro supuesto que puede graficar la distincin que hemos sealado estara dado por
el DNU 924/99(63), que adelant la entrada en vigencia de la ley 25.148(64), dictada por el
Congreso a fin de implementar la Clusula Transitoria Octava de la Constitucin, para impedir que
operase la caducidad de la legislacin cuya vigencia se haba resuelto mantener(65). Nos parece
que las dos situaciones que venimos mencionando puedan quedar comprendidas dentro de la que
hemos denominado como segunda acepcin de la formulacin desarrollada inicialmente en el voto
principal de Verrocchi y adoptada ahora por una mayora de la Corte Suprema en el fallo en
comentario, al momento de definir el supuesto aprehendido por el art. 99, inc. 3, de la
Constitucin.

Por otro lado, tambin podra suceder que, aun cuando se presente una situacin de efectiva
emergencia, declarada por el Congreso, dicha situacin no habilite, por s sola, al Presidente a
emitir un DNU dirigido a regular una materia comprendida dentro de esa declaracin de
emergencia, en la medida en que no pueda acreditarse la configuracin de un estado de
necesidad y urgencia tal que impida al Poder Legislativo dar una respuesta eficaz a la situacin
abordada por el DNU.

5. Criterio de interpretacin y estndar de revisin aplicables al control judicial de la existencia de

necesidad y urgencia

Con abundantes referencias a las exposiciones desarrolladas en la Convencin Constituyente de

1994, el pronunciamiento de la Corte es enftico en cuanto al carcter restrictivo que debe presidir
el control de la concurrencia de los extremos constitucionales habilitantes del dictado del DNU, al
menos en los supuestos en los cuales el Congreso no se ha pronunciado aprobatoriamente al
respecto, que es la situacin que se present en el caso Consumidores Argentinos.

En el ncleo comn del fallo se alude a los parmetros de interpretacin restrictiva(66)

incorporados en el texto constitucional reformado y a la rigurosa excepcionalidad(67) que
caracteriza al instrumento previsto en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin.

El criterio estricto de interpretacin es consistente con dos aspectos expresamente reconocidos en

el pronunciamiento que analizamos: (i) los propsitos de atenuacin del presidencialismo,
fortalecimiento del rol del Congreso y mayor independencia del Poder Judicial que guiaron al
Constituyente de 1994(68) y (ii) la subsistencia en el texto constitucional reformado del principio de
divisin de poderes y del control recproco entre stos(69).

A pesar de remarcar la procedencia de pautas de interpretacin estrictas en esta materia, la Corte

no lleg a delinear un estndar de revisin exigente a los fines del control del cumplimiento de los
recaudos constitucionales para la emisin de DNU.

La mayora recurri, ms bien, a la terminologa usual en materia de control de constitucionalidad,

al sostener que corresponde descalificar el DNU cuando las circunstancias invocadas por el Poder
Ejecutivo para justificar su dictado aparezcan como manifiestamente inexistentes o
irrazonables(70).
Esta formulacin guarda cierta similitud con la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema, a
tenor de la cual la declaracin de inconstitucionalidad procede nicamente cuando la repugnancia
de la norma con la Ley Fundamental es manifiesta, clara e indudable(71).

Se tratara, por ello, de un estndar de revisin similar al que se vena aplicando hasta ahora en el
control de constitucionalidad de los DNU, y que contrasta claramente con la presuncin de
inconstitucionalidad que propuso establecer la Dra. Argibay en relacin con estos
instrumentos(72), tal como lo haba sugerido al pronunciarse en el caso Massa(73).

Ser importante analizar la evolucin de los fallos del Alto Tribunal para verificar el modo en que
sern articulados, por un lado, la interpretacin estricta que aconsejan los antecedentes de la
reforma de 1994 y la estructura de nuestro rgimen constitucional (fundado en la divisin de
poderes) y, por otro lado, un estndar de revisin que, segn la formulacin que surge del fallo,
slo dara lugar a la declaracin de inconstitucionalidad en supuestos de manifiesta inexistencia o
irrazonabilidad en lo que concierne al estado de necesidad y urgencia habilitante de la emisin de
DNU.

A nuestro juicio, sera conveniente que la Corte Suprema consolide un estndar de revisin
exigente, que no limite la declaracin de inconstitucionalidad a los supuestos de manifiesto
incumplimiento de los recaudos del art. 99, inc. 3. Nos parece que, aun sin llegar a sentarse en
forma expresa y para todos los casos un principio como el que fue sugerido por la Dra. Argibay, es
posible y razonable exigir al Poder Ejecutivo (o a la parte que invoque en su favor las disposiciones
del DNU) una adecuada fundamentacin acerca de la concurrencia del presupuesto fctico exigido
por el texto constitucional y, en su caso, demandar la produccin de elementos de prueba que
corroboren las afirmaciones efectuadas en ese sentido.

En ese orden de ideas, tambin nos parecera adecuado que el Alto Tribunal deje sentado que, en
caso de dudas acerca de la efectiva configuracin, en el caso de que se trate, de las
circunstancias excepcionales a las que refiere la Constitucin, corresponder declarar la invalidez
del DNU, tal como fuera propiciado en su momento por uno de los artfices de la ltima reforma
constitucional, en el seno de la Convencin de 1994(74).

6. Incidencia de la falta de intervencin del Congreso en el anlisis de la validez del DNU

En las sentencias anteriores referidas al control judicial de DNU (tanto antes como despus de la
reforma constitucional), la Corte Suprema, sin perjuicio de revisar en todos los casos la materia
sobre la que trataba la norma(75), ha oscilado entre poner el foco principal de su anlisis sobre la
efectiva verificacin de circunstancias excepcionales (as, por ejemplo, en los casos Video Club
Dreams, Verrocchi y Leguizamn Romero) o, por el contrario, en la existencia de una
ratificacin legislativa de la actuacin del Poder Ejecutivo (verbigracia, en los casos Porcelli,
Guida y Mller).

En el fallo que comentamos (al igual que en la totalidad de los precedentes en los que no haba
mediado intervencin aprobatoria del Congreso respecto del DNU) el anlisis se centra
fundamentalmente en el primero de los aspectos antes citados. Sin embargo, es interesante
considerar si hay alguna referencia a la incidencia del segundo de esos aspectos en relacin con la
validez del DNU juzgado en el caso.

Al respecto, observamos que ni en el voto principal (suscripto por los Dres. Lorenzetti, Zaffaroni y
Fayt) ni tampoco en el voto concurrente de la Dra. Highton se declara la inconstitucionalidad del
decreto 558/02 con fundamento en la falta de intervencin del Poder Legislativo.

La Corte, que en esta cuestin presenta una mayora mnima (conformada por los cuatro ministros
citados en el prrafo anterior), se limita a sealar que para el ejercicio vlido de la atribucin
prevista en el art. 99, inc. 3, el Constituyente exige, entre otros recaudos, la debida consideracin
del Poder Legislativo(76).

Ahora bien, en el caso en comentario, el decreto 558/02 no fue objeto de pronunciamiento alguno
por parte del Congreso. No fue ratificado ni derogado por ley, ni tampoco aprobado o rechazado
segn el procedimiento regulado por la ley 26.122.

Cabe preguntarse, entonces, si realmente existi en la situacin que nos ocupa la debida
consideracin del Poder Legislativo a la que se refiere la mayora de la Corte Suprema, y que
viene exigida por el texto constitucional.

Por lo pronto, en el propio decreto 558/02 el Poder Ejecutivo dispuso dar cuenta de su dictado al
Congreso(77). De all que, desde una perspectiva puramente formal, podra decirse que el Poder
Legislativo estuvo en condiciones de considerar ese DNU.

Sin embargo, el texto constitucional requiere la efectiva y expresa consideracin del DNU por parte
de ambas Cmaras del Congreso y, en este caso, esa consideracin no se produjo, a pesar del
extenso perodo transcurrido desde la fecha en que fue dictado el decreto 558/02, ya que el Poder
Legislativo no emiti ningn pronunciamiento al respecto.

La circunstancia de que el decreto 558/02 haya sido emitido con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley 26.122 no era bice para que el Poder Legislativo pudiera abordar el tratamiento
de este DNU. Existe un nmero importante de DNU dictados luego de la reforma de 1994 que
fueron ratificados o rechazados mediante la sancin de una ley especfica. A su vez, en el marco
del procedimiento regulado por la ley 26.122, tanto la Comisin Bicameral Permanente como las
Cmaras del Congreso se han expedido favorablemente respecto de determinados DNU que
haban sido emitidos con anterioridad a la aprobacin de esta norma(78).

De lo anterior se desprende que mediaban muy buenos argumentos para considerar que, en el
caso, respecto del decreto 558/02 no se haba cumplido el procedimiento previsto en el art. 99, inc.
3. La mayora de la Corte opt, en cambio, por descalificar ese DNU por otras razones.

El Dr. Maqueda fue el nico de los firmantes de lo que hemos denominado el ncleo comn del
fallo en comentario (compuesto por los trece considerandos iniciales del voto principal y las
conclusiones de la Procuracin General) que le asign un efecto especfico a la falta de
tratamiento del decreto 558/02 por parte del Congreso.

Para este ministro, la ausencia en el caso de una intervencin legislativa que permita inferir la
voluntad del Congreso Nacional de ratificar o derogar el DNU, resultaba suficiente para determinar
su invalidez constitucional(79).

Esta posicin haba sido anticipada por el Dr. Maqueda en su disidencia en el caso Caligiuri(80).
En esa oportunidad, subray que el art. 99, inc. 3, de la Constitucin establece un procedimiento
para el dictado de DNU que integra dos voluntades. Se tratara, as, de un acto complejo, en el
cual debe concurrir la voluntad tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo(81). Puntualiz
adems que, si bien el texto constitucional no prev cules son las consecuencias para el
vencimiento del plazo con que cuentan las Cmaras del Congreso para pronunciarse, es posible
afirmar de modo objetivo e indubitable que la intencin del constituyente reformador es que el
rgano legislativo se pronuncie(82).

Segn la postura de este ministro, la legalidad y validez de un DNU exige la manifestacin

ratificatoria o derogatoria expresa del Congreso, ya que [s]lo la intervencin de aqul, en su
condicin de rgano titular de la funcin legislativa, puede otorgar legalidad al ejercicio de una
atribucin concedida al Poder Ejecutivo que lleva nsita en su naturaleza la excepcionalidad(83).

En el caso Caligiuri, el Dr. Maqueda precis que la sentencia se refera al caso de DNU dictados
con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.122(84) (sobre la cual no emiti juicio por no
resultar aplicable en ese precedente). En el fallo Consumidores Argentinos tambin se juzg un
DNU emitido durante ese perodo.

De todos modos, como hemos sealado con anterioridad(85), los argumentos en que se apoya la
postura de este ministro podran ser utilizados para sustentar o robustecer el juicio adverso
respecto de la regularidad constitucional de DNU emitidos con posterioridad a la aprobacin de ley
26.122, respecto de los cuales no haya mediado pronunciamiento de las Cmaras del Congreso
dentro de un plazo inconciliable con la exigencia constitucional de que stas procedan a la
inmediata consideracin de estos instrumentos.

Como sabemos, la ley 26.122 no fija un plazo determinado (en das hbiles o corridos, o en
semanas o meses) para que las Cmaras del Congreso se pronuncien sobre los DNU, sino que se
limita a reiterar la exigencia constitucional de que la consideracin de esos instrumentos tenga lugar
en forma inmediata. Tampoco prev esa ley que la falta de tratamiento inmediato produzca la
prdida de vigencia del DNU, que slo opera cuando ste es rechazado en forma expresa por
sendas resoluciones de la Cmara de Diputados y del Senado(86).

Nos parece que mientras estos aspectos de la ley 26.122 no sean reformados(87), es razonable
que el mero silencio del Poder Legislativo (que importa, una vez que haya transcurrido un plazo
incompatible con la exigencia constitucional, un incumplimiento del deber de las Cmaras de
proceder al inmediato y expreso tratamiento del DNU) constituya, en casos extremos de falta de
pronunciamiento de las Cmaras del Congreso (o de alguna de ellas) por perodos que se estimen
como excesivamente prolongados, un elemento determinante de la declaracin judicial de invalidez
del respectivo DNU(88).

Si la necesidad de que exista un pronunciamiento del Congreso se deriva de la concepcin del

DNU como un acto complejo a la que adhiere el Dr. Maqueda al igual que el Dr. Petracchi(89),
en la medida en que se considere que esta concepcin tiene base constitucional, la intervencin del
Poder Legislativo debera ser exigida con el mismo rigor, tanto en el caso de DNU anteriores como
posteriores a la sancin de la ley 26.122. Ello porque, si estamos frente a una concepcin del DNU
que se desprende del propio texto de la Constitucin, la exigencia de que exista un
pronunciamiento del Congreso que complete este acto complejo no podra ser omitida con
fundamento en la ley 26.122.

Desde esta perspectiva, correspondera concluir que las disposiciones de esta ley que prevn la
continuada vigencia del DNU mientras se mantenga el silencio de las Cmaras del Congreso,
deberan ser declaradas inconstitucionales, o cuanto menos insuficientes para sustentar la vigencia
del DNU cuando haya transcurrido un plazo incompatible con la exigencia constitucional de que las
Cmaras del Congreso lo consideren de inmediato sin que haya existido pronunciamiento al
respecto por parte de ambos cuerpos.

En los fallos venideros ser posible confirmar si el Dr. Maqueda comparte esta interpretacin y si,
en consecuencia, tambin aplica el criterio seguido en este fallo respecto de DNU dictados luego de
la promulgacin de la ley 26.122, que no hayan recibido tratamiento de las Cmaras del Congreso
por un lapso que no se ajuste a la inmediatez que demanda la Constitucin.

Cabe destacar, por ltimo, que tambin en este punto la Dra. Argibay asumi una postura ms
estricta que la mayora de la Corte Suprema, e incluso que el Dr. Maqueda.
Esta ministra sostuvo que, adems de ser necesario el pronunciamiento del Congreso a fin de que
se cumpla con el procedimiento previsto en el art. 99, inc. 3, ese pronunciamiento legislativo debe
ser oportuno.

Segn esta visin, pues, la intervencin aprobatoria expresa del Congreso podra no ser suficiente,
si sta se produce en un plazo incompatible con la exigencia constitucional de que las Cmaras
procedan al inmediato tratamiento del DNU.

De esta forma, la Dra. Argibay reiter el criterio que haba anunciado en Massa, caso en el cual
esta ministra le haba restado toda virtualidad jurdica a la ratificacin del decreto 214/02 dispuesta
mediante la ley 25.967(90), por haberse producido casi tres aos despus de la emisin del
DNU(91).

7. Conclusin sobre la inexistencia, en el caso,

de necesidad y urgencia

Luego de reafirmar la procedencia del control judicial sobre la verificacin de la necesidad y

urgencia requerida por el texto constitucional y formular una caracterizacin de los supuestos que
pueden dar lugar a la configuracin de ese extremo, los ministros de la Corte Suprema que se
expidieron sobre este punto(92) concluyeron que al momento de dictarse el decreto 558/02 no se
daban cita los recaudos que la Constitucin exige para habilitar la emisin de DNU.

Ciertamente, ante la pobreza argumental que exhibe la motivacin de ese DNU, bastaba proceder
al simple contraste entre las razones invocadas por el Poder Ejecutivo, por un lado, y el texto del
art. 99, inc. 3, de la Constitucin y los parmetros interpretativos desarrollados por la Corte
(incluso antes de este fallo), por otro lado, para llegar a la conclusin que se arriba en la sentencia.

La nica afirmacin efectuada por el Poder Ejecutivo, en la motivacin del decreto 558/02, a fin de
satisfacer las exigencias constitucionales aparece en el considerando 4, en el cual se afirma: Que
la crtica situacin de emergencia econmica y financiera por la que atraviesa el pas, en la que se
desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin Nacional para la sancin de las leyes,
resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto.

Ya vimos que la invocacin de la emergencia declarada por la ley 25.561 como elemento
legitimador del DNU fue desechada en el dictamen de la Procuracin General. Dado que tanto el
voto principal como los votos concurrentes de los Dres. Highton y Maqueda se remitieron a ese
dictamen, no era necesaria ninguna otra consideracin adicional por parte de la Corte en relacin
con ese argumento del Poder Ejecutivo.

Es evidente que el DNU juzgado en el caso adoleca de una severa falencia en su motivacin.

En este sentido, era esperable (y ciertamente exigible) que el Poder Ejecutivo, en lugar de acudir
una formulacin genrica e indeterminada como la que hemos transcripto, expusiese
detalladamente los hechos constitutivos de las circunstancias excepcionales a las que alude la
Constitucin, adems de explicar las razones por las cuales el Congreso no podra dar una
respuesta oportuna a la situacin cuya solucin se persegua(93).

En otras palabras, corresponda que demostrase la subsuncin de los antecedentes determinantes

de la emisin del decreto 558/02 en el mbito de la excepcionalidad contemplada en el art. 99, inc.
3.
La efectiva configuracin de esas circunstancias excepcionales constituye la nica causa
constitucionalmente vlida para habilitar el ejercicio de esta atribucin presidencial. En
consecuencia, los elementos que supuestamente permitan darla por configurada deban
necesariamente ser expuestos en la motivacin del decreto 558/02 para acreditar la legitimidad de
origen del DNU(94).

Sin embargo, nada de ello ocurri en el caso.

Resulta incluso llamativa la ausencia de un nexo argumental entre las razones de fondo que
justificaran la medida y la necesidad de instrumentarla por la va de un DNU. Si el Poder Ejecutivo
realmente consideraba indispensable recurrir a ese mecanismo, debi haber procurado siquiera
justificar la necesidad de adoptar una medida de carcter sbito, y aportar elementos que
demostrasen cmo slo la emisin de un DNU (a diferencia de la sancin de una ley) podra haber
producido los efectos perseguidos, y tambin la forma en que esos efectos, a su vez, permitiran
dar respuesta a una situacin que, de no ser conjurada, constituira una fuente de perjuicios para el
inters general.

De esa forma, el Poder Ejecutivo habra estado en mejores condiciones de defender la validez del
DNU y tratar de establecer algn punto de contacto (al menos en un plano terico-conceptual) con
las caracterizaciones formuladas en la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la
necesidad y urgencia habilitante de la atribucin prevista en el art. 99, inc. 3.

Cabe recordar, por ejemplo, que en el caso Peralta se tuvo en cuenta que haba mediado una
situacin de grave riesgo social, frente a la cual se requirieron medidas sbitas del tipo de las
instrumentadas en el decreto cuestionado en esa ocasin, cuya eficacia dijo entonces la Corte
no parece concebible por medios distintos a los arbitrados(95).

Sin embargo, en lugar de avanzar en esa demostracin, al dictar el decreto 558/02 el Poder
Ejecutivo se limit a exponer una formulacin dogmtica, en la cual se enuncia la necesidad y
urgencia, pero no se indica cules son las circunstancias de ndole fctica o jurdica que
configuraran esa situacin en el caso concreto, y que supuestamente impedan que las medidas
instrumentadas mediante el DNU fuesen consideradas por el Congreso (sobre todo cuando, cabe
recordarlo, se encontraba en curso el perodo de sesiones ordinarias).

8. Relevancia del carcter permanente de las regulaciones introducidas por el DNU

Sin perjuicio de que las circunstancias expuestas en el apartado anterior resultaban suficientes para
declarar la inconstitucionalidad del decreto 558/02, en el voto principal(96) y en los votos
concurrentes de los Dres. Highton de Nolasco(97) y Maqueda(98) tambin se hace mrito de que
las reformas introducidas mediante ese DNU revestan carcter permanente, y no transitorio, por lo
que su aplicacin excedera la duracin de la emergencia que, segn lo invocado por el Poder
Ejecutivo, habra determinado el dictado de este DNU.

En los votos mencionados esta argumentacin aparece dirigida a rebatir el planteo del Poder
Ejecutivo, segn el cual la legitimidad de origen del decreto 558/02 habra estado dado por la
existencia de una situacin de emergencia, y brinda, as, un elemento adicional para sustentar la
declaracin de inconstitucionalidad del DNU. Al respecto, hemos observado que la emergencia no
constituye un fundamento suficiente para habilitar el dictado de un DNU, por lo que, con este
alcance, la conclusin de la Corte Suprema no es susceptible de observacin alguna.

No resulta claro, de todos modos, si este sealamiento efectuado en el fallo en comentario traduce,
adems, el establecimiento de una exigencia aplicable a todas las regulaciones que, en el futuro, se
introduzcan por medio de DNU, en el sentido de que deban tener vigencia transitoria como
condicin de validez constitucional.

Nos inclinamos a pensar que no, que no es se el sentido que cabe asignar a este sealamiento de
la Corte Suprema.

En primer lugar, porque el art. 99, inc. 3, no prev ninguna exigencia o limitacin en lo que
concierne al plazo de vigencia de las normas emitidas por aplicacin de esa clusula.

Por cierto, cuando el Constituyente de 1994 consider necesario establecer un recaudo referido al
mbito de validez temporal de ciertas regulaciones, lo previ expresamente. As lo hizo en el art.
76, que exige que la delegacin legislativa se encuentre sujeta a plazo(99).

En segundo lugar, la exigencia establecida en la jurisprudencia de la Corte Suprema de que la

regulacin tenga una vigencia transitoria (aun cuando no se trate de un plazo definido)(100) se
encuentra asociada a la legislacin de emergencia, que como ya hemos sealado instrumenta
una limitacin o postergacin transitoria de derechos de fuente constitucional o legal. El
fundamento habilitante de los DNU es, en cambio, un estado de necesidad y urgencia que impide
seguir el procedimiento previsto para la sancin de las leyes, y las regulaciones que por su
intermedio se introduzcan no necesariamente deben tener un contenido restrictivo, similar al que es
propio de la emergencia.

Nos parece, por ende, que en todos los casos en los cuales las disposiciones sancionadas
mediante un DNU no importen el ejercicio del denominado poder de polica de emergencia, no
resulta exigible que esas normas tengan una vigencia transitoria, como condicin de validez o
regularidad constitucional.

Por ltimo, cabe destacar que, en la actualidad, la ley 26.122 no sujeta a plazo alguno la vigencia
de los DNU alcanzados por el procedimiento de control legislativo, en tanto no medie un rechazo
expreso por parte de ambas Cmaras del Congreso(101).

En su momento nos expedimos en forma crtica respecto de esa regulacin(102). Sostuvimos

entonces (y seguimos pensando ahora), que sera ms consistente con el espritu del Constituyente
de 1994 y con los principios que informan nuestro rgimen constitucional prever legislativamente la
prdida de vigencia de aquellos DNU que no sean aprobados en forma expresa por ambas
Cmaras del Congreso dentro de un plazo relativamente breve(103).

En caso de aprobarse una modificacin de la ley 26.122 en relacin con este aspecto, es claro que
el DNU pasara a tener inicialmente un plazo determinado de vigencia (que estara dado por el
trmino con el que contaran las Cmaras del Congreso para pronunciarse al respecto) y, luego,
segn fuese o no aprobado en el mbito legislativo, esa norma pasara a tener vigencia
permanente (salvo, claro est, que el propio DNU previese un plazo para su vigencia) o quedara
sin efecto.

Pero, en el marco normativo actual, no creemos que pueda afirmarse, en forma genrica, que toda
regulacin contenida en un DNU deba tener, necesariamente, una vigencia transitoria, y no
permanente, como condicin para que pueda reputrsela constitucional.

9. Relevancia del carcter sectorial de las regulaciones introducidas por el DNU

Como ya adelantamos, en el dictamen de la Procuracin General se concluye que el decreto

558/02 es inconstitucional en virtud de que las regulaciones introducidas por medio de ese
instrumento estaban dirigidas a atender una cuestin de orden sectorial (la crisis de las compaas
aseguradoras) que no afectaba a los intereses generales de la sociedad o al inters pblico.
Dado que tanto el voto principal como los votos concurrentes de los Dres. Highton de Nolasco y
Maqueda adhieren a las conclusiones alcanzadas en ese dictamen, cabe interpretar que sta fue
otra de las razones por las cuales se declar la inconstitucionalidad del DNU juzgado en el caso.

Por cierto, el carcter sectorial de la regulacin ya haba sido valorado negativamente por la Corte
Suprema en precedentes referidos al control de DNU.

As por ejemplo, en Risola de Ocampo(104), citado en el dictamen de la Procuracin General en

el caso que comentamos. En esa oportunidad, el Alto Tribunal se expidi sobre un DNU que haba
establecido un rgimen especial de pagos para las obligaciones resultantes de sentencias judiciales
contra empresas de transporte de pasajeros(105). Los dos ministros que suscribieron el voto
principal sostuvieron que uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la
validez de un decreto como el cuestionado en el sub lite es que ste tenga la finalidad de proteger
los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos(106).

Tambin se observa un razonamiento similar en el caso Leguizamn Romero, en el cual se

analiz la validez de un DNU que haba establecido un complejo mecanismo de revisin de los
crditos contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, que en los
hechos dificultaba su cobro por parte de los acreedores de esa entidad(107). En la sentencia, se
sostuvo: [L]a situacin del instituto demandado y la afirmacin de que es necesario tomar drsticas
medidas, por crtica que sea, no deja de ser la crisis de un sector, por lo que en modo alguno
justifica que el Poder Ejecutivo Nacional ejerza una facultad extraordinaria y cuyo fundamento de
hecho est dado por una situacin de necesidad y emergencia que comprometa a la sociedad en
su conjunto(108).

La valoracin de este aspecto por parte de la Corte Suprema vuelve a aparecer en el fallo que
comentamos, segn se desprende de la remisin que una mayora de ministros efecta al dictamen
de la Procuracin General de la Nacin.

Entendemos que, al visualizar con disfavor los DNU que establecen una regulacin de orden
sectorial, la Corte Suprema parece estar trasladando al mbito del art. 99, inc. 3, de la Constitucin
otro de los recaudos aplicable a la legislacin de emergencia. En efecto, segn reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema, las normas de emergencia deben tener como finalidad
legtima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos(109).

Por cierto, en el fallo Leguizamn Romero el sealamiento del carcter particularizado de la

regulacin (en tanto se refera a las obligaciones de una institucin determina, el Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados) aparece en el mismo prrafo en el cual la
Corte describe al presupuesto habilitante del dictado de DNU como un estado de necesidad y
emergencia (la cursiva nos pertenece).

En el fallo en comentario, como vimos lneas arriba, esta asimilacin entre emergencia y
urgencia ha sido rectificada, ya que la sentencia, al describir el presupuesto fctico requerido para
el ejercicio de esta atribucin presidencial, habla de un estado de necesidad y urgencia (la cursiva
nos pertenece).

A pesar de esta precisin conceptual, en Consumidores Argentinos se reitera la valoracin

negativa del carcter sectorial de las reformas legislativas dispuestas mediante DNU.

Ante ello, cabe preguntarse si ese criterio de interpretacin se deriva del texto constitucional.

El art. 99, inc. 3, de la Constitucin habilita, en las circunstancias y bajo las condiciones que all se
describen, la emisin por parte del Poder Ejecutivo de disposiciones de carcter legislativo. Es
decir, de normas, de disposiciones que reglamenten, en forma general y en principio hacia el
futuro, materias que no sean aquellas que aparecen expresamente excluidas por el texto
constitucional.

En la doctrina se ha caracterizado a esta facultad del Poder Ejecutivo como la potestad

reglamentaria de necesidad y urgencia(110), lo cual traduce una concepcin consistente con la
idea de que la Constitucin slo autoriza el ejercicio de una funcin materialmente legislativa(111)
por parte del Presidente, que se concreta mediante el dictado de actos de alcance general(112).

Ahora bien, cumplido el requisito de que la regulacin introducida mediante el dictado de un DNU
tenga carcter general, en el sentido que venimos comentando, no creemos que el art. 99, inc. 3,
determine que deban ser tratadas con especial disfavor aquellas regulaciones que aborden la
situacin de un determinado sector o actividad(113). Por cierto, esta clusula constitucional permite
el ejercicio excepcional, por parte del Poder Ejecutivo, de la funcin legislativa, titularizada del
Congreso. Y el Congreso se encuentra plenamente habilitado para establecer regulaciones
especiales para ciertos sectores o actividades, siempre que ello no implique violar los principios de
igualdad ante la ley y las cargas pblicas, ni otros derechos y garantas constitucionales.

Nos parece, en cambio, que el criterio interpretativo que se desprende de este fallo de la Corte
Suprema (y de los precedentes que hemos mencionado) s puede encontrar un razonable apoyo en
la estructura constitucional, sobre la base de los rasgos distintivos que presenta el procedimiento
legislativo ordinario en relacin con el mecanismo de emisin de los DNU.

En efecto, el mayor rigor con el que la Corte Suprema aparentemente est dispuesta a juzgar las
modificaciones legislativas de carcter sectorial introducidas por medio de un DNU, en comparacin
con aquellas que no se encuentren dirigidas a ningn grupo o actividad en particular, puede
justificarse por el riesgo de que el mecanismo previsto en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin (que
no contempla, en forma previa a la sancin de la norma, un procedimiento deliberativo y
transparente como el que caracteriza a la sancin de las leyes) sea utilizado por determinados
sectores para obtener beneficios o adquirir una situacin de privilegio o tratamiento diferenciado
respecto del resto de la sociedad.

En lo sucesivo, pues, ser importante tener presente que el carcter general o sectorial de la
regulacin constituye un elemento que puede incidir en la valoracin final que efecte la Corte
Suprema sobre la legitimidad de origen del DNU.

10. Vigencia de una ley de delegacin legislativa

y dictado de DNU

En el fallo San Luis antes citado, referido al decreto 214/02, la Corte Suprema sostuvo que no era
constitucionalmente legtimo que el Poder Ejecutivo dictase un DNU en las mismas materias o por
las mismas causales respecto de las cuales se encontraba en vigencia una delegacin legislativa.
Esa conclusin mereci algunas objeciones en la doctrina, al interpretarse que ello significaba
establecer una limitacin a las atribuciones del Poder Ejecutivo que no aparece prevista en el texto
constitucional(114).

En el caso en comentario, se presentaba la particularidad de que, al momento de dictarse el

decreto 558/02, se encontraba en vigencia le delegacin de facultades legislativas dispuesta por la
ley 25.561(115). Sin embargo, en esta oportunidad el Alto Tribunal no aplic la doctrina sentada en
el caso San Luis a la que venimos de hacer referencia.

Ello significa que la Corte Suprema ha abandonado esa posicin?

No necesariamente. Nos parece que en uno y otro caso se analizaron situaciones diferentes.

En San Luis, se juzgaba la validez del decreto 214/02 en cuanto dispuso la pesificacin de los
depsitos bancarios originalmente denominados en dlares. La ley 25.561 haba regulado
especficamente esa materia, al encomendar al Poder Ejecutivo la reestructuracin de esas
obligaciones en forma compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero y la
adopcin de las medidas necesarias para preservar el capital de los ahorristas(116).

La ley 25.561 no incluy, en cambio, ninguna disposicin especficamente relacionada con los
aspectos de la regulacin de las compaas aseguradoras que fueron alcanzados por el decreto
558/02. Ms all de la vastedad de la declaracin de la emergencia plasmada en la ley 25.561 y de
las amplias facultades conferidas al Poder Ejecutivo, no se advierte superposicin entre las
disposiciones de ley de delegacin legislativa que se encontraba en vigor al momento de su dictado
y la materia reglada por el DNU cuestionado en este caso.

En consecuencia, aun cuando la Corte Suprema, en su actual integracin, considerase correcta y

vigente la doctrina sentada en San Luis, en lo que hace a la interrelacin entre delegacin
legislativa y DNU, su invocacin y aplicacin en el caso no resultaba pertinente, ni tampoco
necesaria para arribar a la solucin adoptada.

VI

Conclusiones

Como enunciamos en la introduccin, la sentencia recada en el caso Consumidores Argentinos

tiene como mrito principal el nivel de consenso alcanzado en el seno de la Corte Suprema en
relacin con ciertos principios y parmetros de interpretacin en materia del control de DNU que,
hasta ahora, no haban logrado consolidarse.

Al analizar el contenido de esta decisin hemos observado, tambin, que el fallo presenta aspectos
que cabe esperar que sean abordados y precisados en los futuros pronunciamientos del Alto
Tribunal, as como tambin matices que requeriran de una mayor fundamentacin.

Al margen de estas observaciones y a modo de conclusin, creemos que este pronunciamiento

representa un valioso aporte a la seguridad jurdica y al equilibrio institucional.

Desde un punto de vista jurdico, la sentencia contribuye a simplificar algunas complejidades que
encierra nuestro ordenamiento, especialmente luego de la reforma de 1994. Segn ha sealado
Alberto Bianchi, en nuestro sistema jurdico pueden distinguirse, en el orden federal, veinticuatro
especies normativas distintas(117). Cada una de estas especies normativas presenta exigencias
particulares y especficas en lo que hace a su legitimidad de origen. En ese marco conviven,
adems, cuatro clases de decretos, fruto de una categorizacin que, si bien es relativamente clara
en el plano terico expositivo, no siempre presenta contornos definidos en la realidad(118). Se
trata, sin dudas, de un escenario nada sencillo para los operadores jurdicos.

Se dir, con bastante razn, que los requisitos para el dictado de DNU fueron claramente fijados
por el Constituyente, y que slo era cuestin de hacerlos cumplir. Lo cierto es, sin embargo, que el
otorgamiento de carta ciudadana constitucional a estos instrumentos no logr agotar la discusin
sobre las condiciones de ejercicio de esta atribucin, ni mucho menos prevenir el abuso en la
utilizacin de DNU. En ese contexto, resulta positivo que nuestro Mximo Tribunal avance en la
determinacin de los parmetros aplicables al control judicial de estos instrumentos.

Desde una perspectiva institucional, el fallo resulta ciertamente oportuno. Pocos meses atrs
asistimos a una situacin de tensin institucional con motivo de la decisin del Poder Ejecutivo de
afectar reservas del Banco Central de la Repblica Argentina al pago de deuda pblica. Tanto en
sede judicial como en el mbito legislativo se han planteado fuertes objeciones a la instrumentacin
de esas medidas por medio de sendos DNU, sin que, a la fecha, la cuestin haya quedado
definitivamente zanjada. Es de desear que una delimitacin ms clara del mbito de actuacin de
estos instrumentos permita, si no evitar, cuanto menos reducir, el riesgo de que estas situaciones
de conflicto se repitan en lo sucesivo.

El dato esencial de este pronunciamiento est dado, nos parece, por el elocuente rechazo de la
Corte Suprema a la utilizacin de los DNU con fundamento en razones de pura conveniencia
poltica(119).

Como remarca el Dr. Maqueda, el texto constitucional no habilita a concluir que la necesidad y
urgencia a la que hace referencia el inc. 3 del art. 99 sea la necesidad y urgencia del Poder
Ejecutivo en imponer su agenda, habitualmente de origen poltico circunstancial, sustituyendo al
Congreso de la Nacin en el ejercicio de la actividad legislativa que le es propia(120).

Coincidimos plenamente con esta observacin. El Constituyente concibi a los DNU como un
instrumento de utilizacin excepcional, dirigido a asegurar que el Poder Ejecutivo cuente con una
adecuada capacidad de respuesta frente a situaciones que no puedan ser conjuradas mediante el
procedimiento normal de sancin de las leyes, y no a dotarlo de un instrumento de creacin
normativa paralelo del que constitucionalmente ha sido atribuido al Congreso.

La adopcin de un criterio firme en esta materia, tanto por parte de la Corte Suprema como de los
dems tribunales inferiores, resulta indispensable para erradicar la concepcin imperante en los
ltimos aos(121), segn la cual nuestro ordenamiento constitucional contemplara dos modos
alternativos de sancin de leyes: el trmite regulado en los arts. 77 a 84 de la Constitucin y el
mecanismo previsto en el art. 99, inc. 3.

Como hemos sealado en otro lugar(122), nuestro sistema jurdico se basa en una clara distincin
de los procedimientos necesarios para la creacin de una ley y de un reglamento. La ley es
sancionada por el Poder Legislativo a travs de un trmite complejo establecido en la norma
constitucional con la finalidad de permitir el libre y abierto debate de las distintas fuerzas polticas y
sociales existentes en el seno de la comunidad. El reglamento, en cambio, tiene su origen en el
Poder Ejecutivo y es dictado mediante un procedimiento ms gil y sencillo que el previsto para la
sancin de las leyes, lo cual lo hace menos transparente y ms susceptible a las presiones
sectoriales.

No corresponde la asimilacin en la prctica institucional entre estos dos mecanismos. No fue sa,
tampoco, la intencin del Constituyente. Y esta sentencia de la Corte Suprema ha venido a
recordarlo, en forma oportuna y sin hesitaciones.

El fallo reafirma el principio segn el cual las decisiones jurdicas fundamentales para la vida de una
comunidad poltica, ms all de su contenido, han de ser adoptadas mediante el procedimiento
legislativo ordinario, que es el nico que garantiza la necesaria participacin y publicidad para el
establecimiento de las medidas de gobierno, fortaleciendo de ese modo la legitimidad de origen de
las decisiones estatales.

Esta doctrina ha sido expresamente recogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que ha sealado: [L]a proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que
los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn
rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos
inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo
establecido por la Constitucin. A travs de este procedimiento no slo se inviste a tales actos del
asentimiento de la representacin popular, sino que se permite a las minoras expresar su
inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formacin de la voluntad poltica o
influir sobre la opinin pblica para evitar que la mayora acte arbitrariamente (la cursiva nos
pertenece) (123).

Esta decisin de nuestro ms Alto Tribunal parece hacerse eco de estos valiosos principios.

voces: ley - corte suprema de la nacin - poder judicial - poder ejecutivo - poder legislativo -
constitucin nacional - moneda - seguro - organismos administrativos - amparo -
organismos internacionales - tratados y convenios - derechos humanos

1- En particular, la ausencia de una definicin clara respecto de los alcances y efectos de

la intervencin encomendada al Congreso, que fue deferida por el Constituyente de 1994 a la
reglamentacin del propio Poder Legislativo.
10 - Un repaso de los principales fallos de la Corte Suprema en esta materia deja en
evidencia el escaso nmero de precedentes en los que existi una mayora de votos coincidentes
no slo en el sentido de la decisin sino tambin en los fundamentos desarrollados para
sustentarla.
100 - La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que las medidas tendientes a
conjurar la emergencia deben ser limitadas en el tiempo (Fallos: 323:1566, 323:2492, entre otros).
Si bien el Alto Tribunal ha admitido que la falta de definicin del plazo de duracin de la emergencia
no constituye un elemento descalificante de la validez de las medidas que en su consecuencia se
adopten (Fallos: 243:449, entre otros), puesto que es difcil prever la evolucin de las crisis
econmicas y su duracin temporal ha requerido que, al menos, se prevea la posibilidad de que el
Estado pueda disponer el cese de la medida de emergencia ante la modificacin de las condiciones
que la generaron, omisin que excluye la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa
facultad (Fallos: 325:2059, entre otros).
101 - Arts. 17, 24 y concordantes, ley 26.122.
102 - Santiago, Alfonso (h.) - Veramendi, Enrique, Una norma decisiva..., cit.
103 - As lo prev un proyecto de ley aprobado por la Cmara de Diputados, que
actualmente se encuentra a revisin del Senado de la Nacin.
104 - Risola de Ocampo, Mara J. c. Rojas, Julio C. y otros (Fallos: 323:1394, de 2000).

105 - Se trataba del DNU 260/97 (B.O. 21-3-97), que declar en estado de emergencia
por el plazo de treinta y seis meses a la actividad aseguradora del transporte de pasajeros, y a las
empresas prestadoras de ese servicio pblico, y dispuso que las obligaciones de dar sumas de
dinero resultantes de sentencias firmes dictadas hasta la vigencia del decreto, y de las que durante
la emergencia condenaran al resarcimiento de daos provocados en ocasin o con motivo de la
prestacin del servicio, seran atendidas en sesenta cuotas mensuales, iguales y consecutivas, con
un semestre inicial de gracia. Precis, asimismo, que las costas y otros accesorios salvo la tasa de
justicia se deberan ajustar a idntico rgimen de excepcin. Adems, estableci que durante la
emergencia declarada cesara toda medida ejecutoria contra los beneficiados por la norma,
prohibindose despachar contra ellos actos o medidas precautorias que afecten su
desenvolvimiento financiero o la prestacin del servicio.
106 - Voto de los Dres. Fayt y Vzquez (considerando 8).
107 - Se trataba del DNU 925/96 (B.O. 12-8-96), que dispuso el relevamiento y control de
las deudas y crditos que el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
mantuviese con las personas fsicas y jurdicas del sector publico y privado al 1 de agosto de 1996
y, entre otras disposiciones, estableci que los acreedores que pretendiesen hacer valer su
derecho al cobro del crdito de que se tratare, deberan presentar los elementos de juicio que por
va de reglamentacin se estableciesen, a fin de acreditar fehacientemente el derecho reclamado, y
acompaar asimismo un informe de Contador Pblico Nacional independiente que certificase que lo
solicitado responda a los registros contables del acreedor. Dispuso, adems, que la falta de
presentacin de los acreedores en la forma y plazo establecidos en el DNU importara el rechazo
automtico de sus pretensiones, inhabilitndolos para el cobro de las prestaciones pendientes de
pago en sede administrativa.
108 - Considerando 7.
109 - Ver, por todos, Fallos: 313:1513 y sus citas.
11 - B.O. 3-4-2002.
110 - Ver, por ejemplo, Cassagne, Juan Carlos, Sobre la fundamentacin y los lmites de
la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, LL, 1991-E-1179. Esta misma caracterizacin
es expuesta por este autor en un trabajo posterior a la reforma de 1994, que ya hemos citado (La
configuracin..., cit.).
111 - La referencia a que el dictado de DNU traduce el ejercicio de una actividad
materialmente legislativa fue recogida en el voto principal de la Corte en el caso Verrocchi (ver
considerando 6, in fine).
112 - La doctrina administrativa distingue entre el acto de alcance general normativo (es
decir, el reglamento) y el acto de alcance general no normativo. El acto de alcance general
normativo se incorpora al ordenamiento jurdico como fuente de juridicidad (de all su carcter
normativo o reglamentario) y, en consecuencia, no se agota con su aplicacin. El acto de
alcance general no normativo, en cambio, se consume con su aplicacin, por lo que se afirma que
tiene carcter consuntivo (se han puesto como ejemplos de este segundo supuesto al acto que
determina que un da ser inhbil a ciertos fines, o al acto que fija las tarifas de un servicio pblico).
Los autores admiten que esta distincin resulta compleja en la prctica y existe consenso en cuanto
a que ella no ha sido recogida por la LPA (Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1985, t. I, pgs. 447-450; Comadira, Julio R., Procedimientos
administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2002, t. I, pgs. 193-194). Nos parece que, frente a la
complejidad que presenta esa distincin, es razonable interpretar que la atribucin prevista en el
art. 99, inc. 3, comprende el dictado de ambas clases de actos de alcance general; por oposicin a
la emisin de actos de alcance individual y de actos que comporten el ejercicio de atribuciones
institucionales del Congreso, los cuales escapan al mbito de actuacin de los DNU.
113 - En el caso en comentario, se trataba de la situacin de las compaas
aseguradoras, pero es posible recordar otros supuestos en los que el DNU estuvo dirigido a atender
la situacin de un sector o actividad especficos. Cabe mencionar, por ejemplo, los DNU que
regularon el reordenamiento del sistema financiero luego de la crisis de finales de 2001 y
comienzos de 2002, tales como el DNU 905/02 (B.O. 1-6-02), ratificado por la ley 25.827 (B.O.
22-12-03), que instrument una compensacin a las entidades financieras con motivo de la distinta
tasa de conversin a pesos dispuesta por el decreto 214/02 respecto de depsitos y crditos
bancarios originariamente denominados en dlares.
114 - Ver Santiago, Alfonso (h.), La delegacin legislativa en el caso Provincia de San
Luis, JA, 2003-II-1236, y Sags, Nstor, Oposicin entre un decreto de necesidad y urgencia y
una ley de delegacin legislativa, JA, 2003-II-1313. En el trabajo citado en primer trmino, uno de
nosotros sostuvo: Nos ofrece ciertas dudas el principio sostenido por la Corte Suprema acerca de
que si existe una delegacin legislativa vigente, el Poder Ejecutivo no puede dictar en esas
materias o por esas mismas causales un reglamento de necesidad y urgencia. Dicha prohibicin no
tiene apoyatura en el texto constitucional, ni en el art. 76 ni en el art. 99, inc. 3. Nos parece que se
trata de atribuciones diferentes. En un caso el constituyente autoriza al Congreso a poder delegar
de modo anticipado ciertas facultades propias al Poder Ejecutivo en una situacin de emergencia
(art. 76). Es el Congreso el destinatario de esa autorizacin. En cambio, en materia de reglamentos
de necesidad y urgencia la Constitucin se dirige al Poder Ejecutivo y, en su condicin de jefe
supremo de la Nacin, lo autoriza de modo excepcional a ejercer funciones legislativas propias del
Congreso cuando estime que los procedimientos legislativos ordinarios no sern eficaces para
atender graves y urgentes requerimientos de las necesidades pblicas. La validez y eficacia de
estas normas depender de la posterior implcita o explcita del Congreso, segn lo determine
una ley especial (conf. art. 99, inc. 3 in fine). Puede ser que la delegacin legislativa realizada por
el Congreso sea insuficiente y que el presidente advierta que el nico modo de hacer frente a la
crisis planteada sea un reglamento de necesidad y urgencia, sujeto siempre al control de la
Comisin Bicameral Permanente y del Congreso.
115 - A la fecha de la preparacin de este trabajo, la delegacin de facultades legislativas
dispuesta por la ley 25.561 an se mantiene en vigor, con algunas modificaciones introducidas por
las leyes que dispusieron sus sucesivas prrrogas.
116 - Art. 6, ley 25.561.
117 - Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, Buenos Aires, baco, 2003, t. I, pg.
134.
118 - Pinsese, por ejemplo, en las dificultades que en la prctica suele plantear la
distincin entre un decreto delegado y un decreto ejecutivo (o reglamentario), que ha llevado al
propio Bianchi a sugerir, tanto antes como despus de la ltima reforma constitucional, la
unificacin de ambas clases de reglamentos dentro de una nica categora (Reglamentos
delegados y reglamentos ejecutivos, ED, 131-837; Dimensin actual de la delegacin legislativa,
Revista de Derecho Administrativo, N 12, Buenos Aires, LexisNexis, 2002, pg. 746). Del mismo
modo, no siempre resulta sencillo diferenciar entre un decreto ejecutivo/reglamentario y un
decreto autnomo (o independiente). Basta repasar los distintos criterios existentes en torno del
carcter del decreto 1759/72, sobre Procedimiento Administrativo. Mientras algunos autores
consideran que se trata de un decreto reglamentario (Hutchinson, Toms, Ley Nacional..., cit.,
pg. XIII del captulo introductorio de la obra), otros sostienen que reviste la condicin de decreto
autnomo (Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Buenos Aires, 2006, pg. 184).
119 - As, por ejemplo, frente a la imposibilidad de obtener el respaldo de las mayoras
necesarias para la sancin de una ley o para generar un hecho consumado difcil de revertir para
el Congreso.
12 - Consid. 7, decreto 558/02.
120 - Considerando 16, segundo prrafo.
121 - En especial, desde 1989 a esta parte, sin mayores interrupciones, salvo por una
desaceleracin del ritmo de dictado de DNU observable desde la asuncin de Cristina Fernndez
de Kirchner a la presidencia.
122 - Santiago, Alfonso (h.) - Veramendi, Enrique, Una norma decisiva..., cit.
123 - Opinin Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
13 - Punto 5, tercer y cuarto prrafos, del dictamen.
14 - Punto 5, quinto y sexto prrafos, del dictamen.
15 - A las que adhirieron tanto los firmantes del voto principal como los ministros que
suscribieron los dos votos concurrentes a los que venimos de hacer referencia.
16 - San Luis, Provincia de c. Estado Nacional s/accin de amparo, Fallos 326:417
(2003).
17 - B.O. 4-2-02.
18 - Dispuesto por el decreto 1570/01 (B.O. 3-12-01).
19 - Finalmente, la Corte concluy que el decreto 214/02 era inconstitucional, ya que no
se ajustaba a las bases de la delegacin instrumentada por la ley 25.561 ni se haban cumplido los
requisitos habilitantes del ejercicio de la atribucin prevista en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin.

2- A lo largo de este trabajo, utilizaremos la expresin DNU para referirnos a los decretos
de necesidad y urgencia, tanto en singular como en plural.
20 - La misma postura fue asumida en el dictamen de la Procuracin General, en el cual
se resalt que el Poder Ejecutivo haba fundado su competencia para dictar ese decreto en las
facultades que le confiere el art. 99, inc. 3, de la Constitucin. En el fallo de Cmara, en cambio, el
decreto 558/02 tambin fue analizado a la luz de los trminos de la delegacin legislativa dispuesta
en la ley 25.561 (CNCont.-adm. Fed., sala II, sentencia del 16-6-05).
21 - Estas limitaciones no aplican, en nuestra opinin, a la Comisin Bicameral
Permanente y a las Cmaras del Congreso, cuando deben ejercer el control previsto en el art. 99,
inc. 3, y disposiciones concordantes de la Constitucin, y regulado por la ley 26.122. Comos
hemos sostenido en un trabajo anterior, consideramos que la caracterizacin que el Poder Ejecutivo
asigna a los decretos que emite no resulta vinculante para la Comisin Bicameral Permanente ni
para las Cmaras del Congreso. El art. 18 de la ley 26.122. All se prev que, si el Jefe de Gabinete
no remite los decretos alcanzados por el rgimen de control legislativo en el plazo de diez das
desde su dictado, la Comisin Bicameral Permanente se abocar de oficio a su tratamiento y
proceder luego a dictaminar. Entendemos que corresponde reconocer esa misma atribucin a la
Comisin Bicameral Permanente y, en ltima instancia, a las Cmaras, en los casos en los que el
Poder Ejecutivo no da cuenta al Congreso de decretos que, a pesar de ser caracterizados por el
Presidente como ejecutivos o autnomos, en virtud del contenido de sus disposiciones slo
pudieron haber sido dictados con arreglo a facultades cuyo ejercicio se encuentra sometido al
control legislativo regulado por la ley 26.122 (Santiago, Alfonso [h.] - Veramendi, Enrique, El
llamado decreto simple para el pago con reservas del BCRA a organismos financieros
internacionales. Qu clase de decreto es el 297/10?, ED, 11 de marzo de 2010).
22 - El matiz podra estar dado por la posicin de la Dra. Highton de Nolasco, de cuyo
voto parecera desprenderse que el control judicial sobre este aspecto slo sera procedente en
relacin con los DNU dictados antes de la ley 26.122 y/o en los casos en los cuales el Congreso no
se haya pronunciado. Analizamos esta cuestin ms adelante, en el 3.
23 - Rodrguez, Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin s/plantea cuestin de
competencia, Fallos: 320:2851 (1997).
24 - En este caso la Corte sostuvo: [E]n el caso del dec. 842/97 cuyo contenido no
incursiona en las materias taxativamente vedadas el Poder Ejecutivo nacional cumpliment su
parte en el referido trmite constitucional toda vez que la citada norma, refrendada por los
funcionarios all aludidos, fue puesta a consideracin del Congreso Nacional [...], siendo girada
ulteriormente para su tratamiento a la Comisin de Asuntos Constitucionales del Senado de la
Nacin, que se expidi por su ratificacin [...] en tales condiciones, el decreto en cuestin no
presenta defectos formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado,
por el contrario, aqul se presenta regularmente inscripto en el ejercicio privativo de las funciones
propias de uno de los poderes del Estado, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente
stas se insertan. De ese modo, atendiendo al texto constitucional plasmado por la reforma del ao
1994, la norma referida slo puede considerarse sometida al pertinente contralor del Poder
Legislativo de la Nacin, a quien corresponde pronunciarse acerca de la concurrencia de los
extremos de valoracin poltica, que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder
Ejecutivo, as como de la oportunidad, mrito y conveniencia de su contenido (ver considerandos
14 y 15).
25 - Sostiene Gelli que a partir de la sentencia recada en Verrochi fue posible advertir
un alejamiento de la postura insinuada en Rodrguez, pues tanto del voto principal (suscripto por
los ministros Fayt, Belluscio y Bossert) como del voto concurrente del ministro Boggiano surge la
posibilidad de examinar si existen o no circunstancias excepcionales que justifiquen el dictado de
un DNU (Gelli, Mara Anglica, Controles sobre los decretos de necesidad y urgencia. De
Rodrguez a Verrocchi. El regreso de Peralta?, LL, 2000-A-86).
26 - Leguizamn Romero, Abel y otra c. I.N.S.S.J.yP. s/ordinario, Fallos: 327:5559
(2004).
27 - El voto de mayora fue suscripto por los ministros Belluscio, Boggiano, Fayt, Zaffaroni
y Highton de Nolasco. El voto concurrente del ministro Petracchi, en tanto, si bien se remiti a su
opinin en el caso Verrocchi, adhiri de modo subsidiario y a mayor abundamiento, a lo
expresado en el voto de la mayora (considerando 3).
28 - En esa oportunidad el Alto Tribunal sostuvo: [N]o se encuentran satisfechos los
recaudos constitucionales para el dictado del decreto impugnado [...] [Los fundamentos invocados
por el Poder Ejecutivo] no alcanza[n] para poner en evidencia que concurrieron al momento del
dictado del decreto impugnado las excepcionales circunstancias que la mayora de esta Corte tuvo
en mira al decidir en el caso registrado en Fallos: 313:1513, como por ejemplo, el descalabro
econmico generalizado y el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unin nacional.
La referencia a la situacin de crisis que atraviesa [el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados] resulta insuficiente para justificar una situacin de grave riesgo social que
el Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitucin prev, mxime
cuando la medida se adopt durante el perodo de sesiones ordinarias (considerando 6).
29 - Considerando 11, primer prrafo.
3- Como prueba de ese fenmeno, baste recordar que, segn estadsticas difundidas por
la prensa, en un momento del mandato presidencial de Nstor Kirchner, el nmero de DNU que
haba dictado el ex mandatario superaba la cantidad de proyectos de ley referidos a polticas
pblicas que haba enviado al Congreso (Kirchner firm ms decretos que leyes, pub. en La Nacin
el 3-7-06).
30 - Considerando 11, segundo prrafo.
31 - Considerando 11, tercer prrafo.
32 - Considerando 12, primer prrafo.
33 - Considerando 14, segundo prrafo.
34 - Considerando 17, con apoyo en una cita de Germn Bidart Campos.
35 - Santiago, Alfonso (h.) - Veramendi, Enrique, Una norma decisiva..., cit.
36 - No nos parece que deba merecer el mismo grado de deferencia en sede judicial, en
cambio, el pronunciamiento aprobatorio emitido por una sola de las Cmaras del Congreso, con
prescindencia del juicio que pueda emitirse sobre la constitucionalidad de la ley 26.122, en cuanto
no requiere la aprobacin expresa de ambas Cmaras como requisito de validez de los DNU.
37 - O si, en rigor, sta no poda ser adoptada eficazmente, segn la expresin utilizada
por la Corte Suprema en el caso Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional (Mrio. de
Economa - BCRA) s/amparo (Fallos: 313:1513, de 1991).
38 - Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional s/empleo pblico (Fallos: 323:1566, de
2000).
39 - Se trataba del DNU 290/95 (B.O. 1-3-95), que fue ratificado por la ley 24.624 (B.O.
29-12-95).
4- B.O. 26-7-06.
40 - En este fallo de la Corte Suprema se hace referencia a la situacin de emergencia
invocada por el Poder Ejecutivo. En rigor, como se precisa ahora en el fallo Consumidores
Argentinos, el presupuesto fctico habilitante de la emisin de DNU est dado por una situacin de
necesidad y urgencia. En el caso Guida, al igual que en otros precedentes referidos a la misma
temtica, como por ejemplo, el caso Mller, Miguel A. c. Poder Ejecutivo Nacional (Fallos:
326:1138, de 2003), la confusin puede deberse a que mediante los respectivos DNU se adoptaron
medidas restrictivas propias del denominado poder de polica de emergencia.
41 - Voto de los ministros Nazareno, Molin OConnor y Lpez (considerando 6). El voto
concurrente del ministro Vzquez adhiri a lo expuesto en el considerando citado.
42 - Considerando 8.
43 - Ver, por ejemplo, los casos Peralta y Video Club Dreams c. Instituto Nacional de
Cinematografa (Fallos: 318:1154, de 1995), juzgados segn el rgimen anterior a la reforma de
1994, y los casos Verrocchi y San Luis, decididos a la luz de las disposiciones constitucionales
actualmente en vigor.
44 - Ver, por ejemplo, el caso Porcelli, Luis A. c. Banco Nacin s/cobro de pesos, Fallos:
312:555 (1989), anterior a 1994, y el caso Mller, resuelto segn las disposiciones del texto
constitucional reformado.
45 - Art. 44 y concordantes de la Constitucin Nacional.
46 - As, por ejemplo, si se registrase una situacin en la cual una mayora en ambas
Cmara del Congreso aprobase en forma reiterada y sistemtica las regulaciones que se
introduzcan por medio de DNU, sin que mediaren las circunstancias excepcionales previstas en el
texto constitucional.
47 - En efecto, no creemos que la intervencin aprobatoria del Congreso deba reducir la
intensidad del control judicial sobre la constitucionalidad sustancial de la medida adoptada (es decir,
su compatibilidad con los derechos y garantas previstos en la Ley Fundamental, con la distribucin
de competencias entre el Gobierno Federal y las provincias, con la independencia del Poder
Judicial, etc.), ni mucho menos que pueda tener por efecto la convalidacin del DNU en caso de
que mediante ese instrumento se haya legislado sobre alguna de las materias vedadas por el art.
99, inc. 3. En relacin con este ltimo punto, cabe recordar que la jurisprudencia de la Corte
Suprema le ha negado efecto saneatorio retroactivo a las leyes que ratificaron DNU que haban
introducido disposiciones sobre esas materias (Kupchik, Luisa S. de y otro c. Banco Central de la
Repblica Argentina y otro, Fallos: 321:366, de 1998). Adems, la eventual aprobacin legislativa
del DNU segn el trmite previsto en la ley 26.122, ni siquiera podra otorgar validez y vigencia
hacia el futuro a regulaciones que incursionen en las materias prohibidas por el art. 99, inc. 3,
como se interpretaba hasta ahora en los casos en que la ratificacin era concretada mediante la
sancin de una ley (Zofracor S.A. c. Estado Nacional, Fallos: 325:2394, de 2002, en el cual se
analizaron los efectos de la ratificacin por ley de un DNU que haba regulado en materia tributaria).
Ello, porque el estricto principio de legalidad aplicable en esos mbitos no podra ser satisfecho
mediante el dictado de resoluciones de las Cmaras del Congreso, que es la modalidad adoptada
por la ley 26.122 para que estos cuerpos se expidan por la aprobacin o el rechazo del DNU
(Santiago, Alfonso [h.] - Veramendi, Enrique, Una norma decisiva..., cit.).
48 - Voto de los ministros Fayt, Belluscio y Bossert, considerando 9.
49 - Ver su voto concurrente en la causa Cooperativa de Trabajo Fast Limitada c. Estado
Nacional - Poder Ejecutivo de la Nacin - Decreto 1002/99, Fallos: 326:3180 (2003).
5- En relacin con este punto, nos remitimos a lo que sostuvimos al comentar las
disposiciones de la ley 26.122 (ver Santiago, Alfonso [h.] - Veramendi, Enrique, Una norma decisiva
en la configuracin de nuestro sistema jurdico e institucional. Comentarios iniciales a la ley 26.122.
El control del Congreso sobre la actividad normativa del Poder Ejecutivo, JA, 2006-IV-1358).
50 - Considerando 13, segundo prrafo, del fallo recado en la causa Consumidores
Argentinos.
51 - Considerando 5.
52 - Considerando 7.
53 - Santiago, Alfonso (h.) - Veramendi, Enrique, Tormenta de verano. Los fallos sobre los
decretos relativos al BCRA. Relaciones recprocas entre el control legislativo y el control judicial,
ED, 1 de marzo de 2010.
54 - Si bien el texto del art. 76 de la Constitucin no resulta concluyente, entendemos que
la emergencia pblica no es una materia sobre la cual puede versar la delegacin legislativa,
sino que sta resulta procedente en las situaciones constitutivas de emergencia pblica. sta ha
sido la interpretacin seguida por el Congreso al dictar las sucesivas leyes que implementaron la
Clusula Transitoria Octava de la Constitucin (ver art. 1 de las leyes 25.148, 25.645, 25.918,
26.135 y 26.519).
55 - Barra ha sostenido, al respecto, que cabe interpretar que, si al habilitar la
competencia presidencial para dictar DNU los convencionales hubiesen querido limitarla a
situaciones de emergencia, lo hubiesen dicho as, con todas las letras, como lo hicieron en el art.
76 al condicionar la habilitacin a favor del Congreso para delegar competencias legislativas al
Presidente (Barra, Rodolfo C., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, baco, 2002, t. I,
pg. 408).
56 - Cassagne, Juan Carlos, La configuracin de la potestad reglamentaria, LL,
2004-A-1144.
57 - Comadira, Julio R., Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma
constitucional, LL, 1995-B-825.
58 - As, por ejemplo, en el fallo Leguizamn Romero (considerando 6).
59 - Cassagne, Juan C., La configuracin..., cit., LL, 2004-A-1144.
6- La cartula de la causa es Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto. 558/02-SS -
ley 20.091 s/amparo ley 16.986.
60 - B.O. 17-6-85.
61 - Ley 23.410 (B.O. 9-12-86), art. 55.
62 - En el caso Porcelli, antes citado.
 63 - B.O. 24-8-99.
64 - B.O. 24-8-99.
65 - La ley 25.148 dispuso ratificar en el Poder Ejecutivo, por el plazo de tres aos, la
totalidad de la delegacin legislativa sobre materias determinadas de administracin o situaciones
de emergencia pblica emitidas antes de la reforma de 1994 cuyo objeto no se hubiese agotado
(art. 1) y aprobar la legislacin delegada dictada al amparo de la legislacin delegante preexistente
a la ltima reforma constitucional (art. 3). Sin embargo, el Congreso omiti consignar su fecha de
entrada en vigencia, lo que determinaba que, por aplicacin del art. 2 del cd. civil, esa norma
regira a partir de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial. Como esa circunstancia
determinaba que la ley 25.148 entrara en vigencia despus del vencimiento del plazo de cinco
aos previsto en la Clusula Transitoria Octava (que operaba el 24-8-99) y ello determinara la
caducidad de legislacin cuya vigencia el Congreso haba decidido prorrogar, el Poder Ejecutivo
dict el DNU 924/99 y dispuso que la ley entrase en vigencia el da de su publicacin en el Boletn
Oficial. Nos parece que, en esa oportunidad, aun cuando la situacin planteada no podra
considerarse constitutiva de la emergencia pblica a la que se refiere el art. 76, efectivamente
mediaban las circunstancias excepcionales a las que refiere el art. 99, inc. 3, toda vez que se
encontraba amenazado el orden pblico estatuido a partir de la legislacin que el Congreso haba
pretendido ratificar pero que, por una imperfeccin tcnico-legislativa, estaba en riesgo de perder
vigencia, y esa situacin deba ser resuelta con una celeridad que bien poda considerarse
imposible de alcanzar por el Congreso.
66 - Considerando 5, tercer prrafo.
67 - Considerando 10.
68 - Considerando 5, cuarto prrafo.
69 - Considerando 7.
7- Se trata de los DNU 2010/09 (B.O. 15-12-09) y 298/10 (B.O. 1-3-10).
70 - Considerando 11, tercer prrafo.
71 - Fallos: 314:424, 315:923, 321:441, entre muchos otros.
72 - Considerando 11.
73 - Massa, Juan Agustn c. Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/amparo ley
16.986, Fallos: 329:5913 (2006) (considerando 3).
74 - En esa oportunidad, el ex presidente Ral Alfonsn sostuvo: En primer lugar, es
nuestra intencin principal atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del
presidente. Por ello, cada vez que exista una duda acerca del alcance que haya que otorgarle a las
clusulas que estamos sancionando, la duda debe ser resuelta interpretando de la manera ms
restrictiva posible las facultades presidenciales. En especial, deben interpretarse de forma
restringida, y con el ms cuidadoso escrutinio, las facultades del Poder Ejecutivo de dictar decretos
de necesidad y urgencia, el ejercicio de las facultades de legislacin delegada y la facultad para
promulgar parcialmente las leyes. Cuando exista alguna duda interpretativa entre las facultades del
Presidente y del Congreso, los jueces y dems intrpretes debern darle prioridad a la solucin que
privilegia al Congreso. Ello puesto que la intencin de estas reformas es fortalecer al Poder
Legislativo, para establecer un nuevo equilibrio de poderes (Diario de Sesiones de la Convencin
Nacional Constituyente, 21 Reunin, 3 Sesin Ordinaria continuacin, 1-8-94, pgs. 2633 y
2634, disponible en www.infoleg.mecon.gov.ar).
75 - Incluso en los pronunciamientos juzgados segn el rgimen constitucional anterior, ya
que tanto en el caso Peralta como en Video Club Dreams el Alto Tribunal excluy del campo de
actuacin de los DNU a la regulacin de materia penal y tributaria.
76 - Considerando 10.
77 - Art. 6, decreto 558/02.
78 - Puede verse una resea sobre la tarea desarrollada por la Comisin Bicameral
Permanente y por las Cmaras, en los primeros meses posteriores a la promulgacin de la ley
26.122, en el trabajo de Valle, Ana, Validacin legislativa de decretos de necesidad y urgencia y
otros actos del Poder Ejecutivo, EDCO, 2008-737.
79 - Considerando 14, tercer prrafo.
 8- A la fecha de presentacin de este trabajo, resta que el Senado de la Nacin se
pronuncie sobre el DNU 298/10. La Cmara de Diputados ya se expidi por el rechazo de ese DNU,
en su sesin del 13 de abril de 2010.
80 - Caligiuri, Rosa Clara c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados s/diferencia de salarios, Fallos: 331:1927 (2008).
81 - Considerando 6, segundo prrafo.
82 - Considerando 10, tercer prrafo.
83 - Considerando 11, segundo y tercer prrafos.
84 - Considerando 7, primero y segundo prrafos.
85 - Santiago, Alfonso (h.) - Veramendi, Enrique, Tormenta de Verano. Los fallos..., cit.
86 - Ver arts. 17, 24 y concordantes de la ley 26.122.
87 - Recientemente, la Cmara de Diputados aprob un proyecto de reformas a la ley
26.122 que incluye, entre otras modificaciones, la fijacin de un plazo para que las Cmaras del
Congreso se pronuncien sobre los DNU y, adems, la prdida de vigencia de estos instrumentos en
caso de que no sean aprobados por ambos cuerpos del Poder Legislativo. El proyecto se encuentra
actualmente a consideracin del Senado.
88 - Garca Sanz, Agustn A. M. - Veramendi, Enrique, El control judicial de los DNU:
reflexiones a la luz de los fallos Morales y Camao, LL, Supl. Der. Adm., 2010 (mayo), pg. 5.
89 - Ver su voto en Verrocchi (considerandos 7 a 15).
9- Se observan, en ese sentido, importantes puntos de coincidencias con el voto principal
de la Corte Suprema en el caso Verrocchi, Ezio Daniel c. Administracin Nacional de Aduanas,
Fallos: 322:1726 (1999), suscripto por los ministros Belluscio, Bossert y Fayt (este ltimo tambin
integrante del voto principal en Consumidores Argentinos).
90 - B.O. 16-12-04.
91 - En ese precedente, la Dra. Argibay sostuvo: La tarda ratificacin por el Congreso,
casi tres aos ms tarde, mediante un artculo incluido en la ley de presupuesto 25.967, sin mayor
debate, es de todo punto de vista inaceptable, puesto que no slo se aparta del procedimiento
constitucional en sentido literal, sino que frustra la finalidad misma del art. 99, inc. 3, cual es la de
asegurar una deliberacin oportuna y pblica en el seno del Congreso para decidir sobre la
ratificacin o rechazo de los decretos de necesidad y urgencia. La brevedad de los plazos
contenidos en el prr. 3 del art. 99, inc. 3, busca precisamente evitar que el decreto presidencial
se transforme en un hecho consumado de difcil reversin por el Congreso y que la ciudadana, por
tratarse de un tema actual y vigente, pueda seguir la deliberacin legislativa. El dispositivo
constitucional creado a tales fines sera perfectamente superfluo si esta Corte acepta como
sucedneo el atajo de la ratificacin de los decretos de necesidad y urgencia mediante un artculo
incluido de manera descontextualizada en una ley de presupuesto dictada aos ms tarde
(considerando 7.b).
92 - Es decir, todos los integrantes del Alto Tribunal salvo el Dr. Petracchi, que en virtud
del fundamento en el que se apoy su voto no debi analizar esta cuestin.
93 - Sobre todo cuando se encontraba en curso el perodo de sesiones ordinarias.
94 - Entendemos que estas exigencias no podran ser rechazadas con el argumento de
que el carcter legislativo de los DNU, o su jerarqua de ley, torna inaplicables los requisitos
establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 (LPA) en relacin con los actos
administrativos, entre ellos la motivacin. Las exigencias a las que venimos haciendo referencia
en el texto vienen impuestas por la propia norma constitucional, toda vez que la necesidad de que
medien circunstancias excepcionales conlleva el deber del Poder Ejecutivo de identificar cules
son esas circunstancias. A su vez, el propio calificativo utilizado por el Constituyente
(excepcionales) presupone la demostracin de que los hechos que resultan antecedente del
dictado de un DNU revistan un carcter extraordinario.
95 - Considerando 24. La Corte fund esa afirmacin en las siguientes consideraciones:
Parece evidente que [] la eficacia de la medida adoptada cuya conveniencia y acierto es, como
se ver, extraa a la valoracin judicial, depende en forma fundamental de la celeridad con que se
adopte y ponga en vigencia y, en este aspecto, la prudencia y el recto juicio del poder administrador
no deben ser subestimados en el juzgamiento en esos motivos o razones, que se relacionan con
hechos que, como los econmicos, afectan gravemente la existencia misma del Estado y se
vinculan con el bien comn... (considerando 26); [I]nmersos en la realidad no slo argentina, sino
universal, debe reconocerse que por la ndole de los problemas y el tipo de solucin que cabe para
ellos, difcilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos
pluripersonales. La confrontacin de intereses que dilatan y normalmente con razn dentro del
sistema la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, lo que es
tambin normal, en tanto en su seno estn representados los estados provinciales y el pueblo que
no es una entidad homognea sino que los individuos y grupos en l integrados estn animados
por intereses muchas veces divergentes coadyuvan a que el Presidente, cuyas funciones le
impone el concreto aseguramiento de la paz y el orden social, seriamente amenazados en el caso,
deba adoptar la decisin de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad reclama
con urgencia impostergable (considerando 29).
96 - Considerando 14, cuarto prrafo.
97 - Considerando 16, segundo prrafo.
98 - Considerando 18, primer prrafo.
99 - Esta exigencia no resulta aplicable, en cambio, a los decretos que se emitan en
ejercicio de una delegacin legislativa, que rigen por el plazo que en ellos se determine o, en su
defecto, hasta el momento de su derogacin.