Toller, Fernando M. - Metodologias para Tomar Decisiones en Litigios y Procesos Legislativos Sobre Derechos Fundamentales

JULIO CSAR RIVERA (H)
Tratado
de los Derechos
Constitucionales
Prlogo de Julio Csar Rivera (h), Jos Sebastin Elias,
Lucas Sebastin Grosman, Santiago Legarre
Tomo I
Coautores: Mara Gracia Anda, Raquel Asensio,

rsula C. Basset, Laura Cantore, Mercedes Cavallo,
Juan Cianciardo, Laura Clrico, Carmen Colazo,
Ariel E. Dulitzky, Jos Sebastin Elias, Cecilia Ezpeleta,
Martn Farrell, Manuel Jos Garca-Mansilla,
Roberto Gargarella, Juan F. Gonzlez Bertomeu,
Ricardo Guibourg, Jorge Nicols Lafferriere,
Virginia Menndez, Sofa Minieri, Gabriel Prez Barber,
Silvina Ramrez, Pablo Riberi, Maximiliano J. Romero,
Estela B. Sacristn, Rodrigo Snchez Brgido,
Fernando M. Toller, Guillermo F. Treacy,
Pilar Zambrano, Demin Zayat
XII JULIO CSAR RIVERA (H)
Qu son los derechos constitucionales?

Por Ricardo Guibourg
I. El origen de los derechos constitucionales ...................................... 52

II. El fundamento de los derechos constitucionales ............................. 54
III. Controversia terica y contraposicin prctica .............................. 58
IV. Los derechos humanos ................................................................... 61
V. Algunas dificultades tericas .......................................................... 63
VI. Hans Kelsen y los derechos constitucionales .................................. 66
VII. La jerarqua de los derechos y su ponderacin ............................... 67
VIII. La intensidad operativa de los derechos ......................................... 70
IX. La garanta de las garantas............................................................ 75
X. Un anlisis realista ......................................................................... 78
Dogmtica de los derechos fundamentales

Por Gabriel Prez Barber
I. Introduccin .................................................................................. 81
II. El concepto clsico de injerencia estatal ......................................... 86
III. El concepto moderno de injerencia estatal.................................. 88
IV. Consecuencias sistemticas de las concepciones alemanas ms re-
cientes sobre derechos fundamentales ............................................ 90
V. Propuesta sistemtica ..................................................................... 94
VI. Conclusin ..................................................................................... 103
CAPTULO II
INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
1. ANLISIS GENERAL
Metodologas para tomar decisiones en litigios y procesos legislativos

sobre derechos fundamentales
Por Fernando M. Toller
I. Introduccin: en busca de una interpretacin que armonice los de-

rechos constitucionales................................................................... 107
1. Del caos al cosmos .................................................................... 107
TRATADO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES XIII
2. La determinacin del contenido de los derechos como vrtice

del Derecho constitucional actual.............................................. 109
II. La teora que defiende la existencia de conflictos de derechos: expo-
sicin y crtica ................................................................................ 111
1. El conflictivismo y sus metodologas en compendio .............. 111
2. Resultados de las metodologas conflictivistas al tomar decisio-
nes sobre derechos .................................................................... 114
3. Una resolucin abstracta y a priori: el mtodo de la jerarqui-
zacin de los derechos ............................................................... 116
4. Los bienes jurdicos pueden tener diferente entidad, pero los
derechos son de igual jerarqua ................................................. 119
5. El balancing test o ponderacin: el mtodo de contrapesar
derechos .................................................................................... 122
6. Algunas crticas al balancing test........................................... 125
7. Tres tipos de ponderacin y algunas clarificaciones necesarias ... 126
8. Las libertades preferidas: orgenes, consecuencias y el sentido
anlogo de la jerarquizacin y el balancing test..................... 128
9. La diferencia entre balancear los derechos y juzgar los hechos ... 131
10.Los conflictos de derechos y la doctrina de los lmites externos ... 133
III. Refutaciones lgicas a la teora conflictivista para interpretar y re-
solver sobre derechos y bienes pblicos .......................................... 135
IV. Una alternativa superadora: la metodologa de la armonizacin de
derechos a partir de su contenido esencial ...................................... 138
1. Un sumario sobre la armonizacin y razonabilidad................... 138
2. Los derechos no son gallos de ria ............................................ 140
3. Conflictos de derechos y garanta del contenido esencial ........... 141
4. El contenido esencial europeo y la garanta de la inalterabilidad
de los derechos de la Constitucin argentina ............................. 142
5. Los contenidos del contenido esencial de los derechos y el
Derecho infraconstitucional ...................................................... 143
6. Funcin hermenutica de la finalidad de los derechos ............... 145
7. La prudentia iuris en la determinacin de la esfera de funcio-
namiento razonable de los derechos .......................................... 146
8. El contenido esencial no slo controla normas generales, sino
que vincula al juez y a los particulares ...................................... 148
V. Los lmites externos de los derechos como nocin a abandonar y la
necesaria distincin entre regulacin y restriccin de derechos ....... 149
1. La delimitacin del contenido razonable como alternativa a los
lmites externos ......................................................................... 149
2. El inters general y los derechos de terceros en la determinacin
de la esfera de funcionamiento razonable .................................. 151
XIV JULIO CSAR RIVERA (H)
3. Regular un derecho es legtimo, limitarlo o restringirlo es in-

constitucional ........................................................................... 152
4. No todo derecho es regulable: una trada de derechos absolutos ... 154
VI. La distincin entre mbito material y mbito formal de los
derechos ......................................................................................... 154
1. El hilemorfismo aristotlico....................................................... 154
2. Concepto y aplicabilidad prctica para disolver los conflic-
tos de las nociones de mbito material y mbito formal de los
derechos.................................................................................... 155
3. Ejemplos a partir de la libertad de expresin y explicacin gr-
fica lo expuesto ......................................................................... 156
4. La regla denegatoria del conflicto entre mbitos formales y
anlisis de la misma en casos de libertades de circulacin y de
expresin .................................................................................. 158
5. La distincin de planos en los derechos en la doctrina de tres
constitucionalistas ..................................................................... 161
6. Cuando los derechos se vuelven locos: el mbito formal como
verdadero derecho y la doctrina del abuso del derecho ............. 162
VII. El control constitucional de razonabilidad de toda reglamentacin
de derechos .................................................................................... 164
1. El principio de proporcionalidad alemn y sus tres subprincipios ... 164
2. Divisin analtica de los tres subprincipios en seis pasos o tests
especficos en el control de razonabilidad para analizar la vali-
dez sustancial de una norma ..................................................... 166
3. La necesidad de un test especfico que analice la alteracin del
contenido esencial del derecho .................................................. 167
4. El puesto clave del control de razonabilidad en la determinacin
del contenido esencial del derecho y de la legitimidad de su re-
glamentacin............................................................................. 168
VIII. Resolviendo litigios: determinar el contenido esencial en casos con-
cretos aplicando el control de razonabilidad .................................. 168
1. Determinar el contenido esencial en relaciones horizontales apli-
cando el control de razonabilidad con un check list de doce tests
a normas hipotticas creadas desde las pretensiones procesales ..... 168
2. Un ejemplo grfico: derecho a la huelga vs. derecho a la educa-
cin........................................................................................... 170
3. Cuando se llama derecho a un mal espejismo........................ 172
4. El derecho que no falt a clase .................................................. 174
IX. Los conflictos entre derechos individuales e intereses generales ...... 175
1. Tres razones para no aplicar el balancing test a estos litigios ... 175
TRATADO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES XV
2. La apelacin al contenido esencial del derecho individual y del

bien pblico involucrados ......................................................... 177
X. Tras los derechos est el hombre: bases tericas de este modelo
hermenutico y de toma de decisiones ............................................ 179
XI. Dos puntos a subrayar ................................................................... 181
XII. Entre conflictivismo y armonizacin: la doctrina oscilante de la
Corte Suprema en materia de interpretacin de derechos ............... 181
1. La doctrina de interpretacin con ms carta de ciudadana en la
Corte Suprema .......................................................................... 181
2. La doctrina conflictivista y jerarquizadora de muchas decisiones
de la Corte ................................................................................ 183
3. Un ejemplo del eclecticismo interpretativo de la Corte en los
tiempos recientes: el caso N.N. sobre el Plan de Vacunacin
Obligatoria a menores de edad.................................................. 183
4. El conflictivismo jerarquizador de la Corte en este caso ............ 185
5. Las consecuencias negativas de la postura hermenutica conflic-
tivista de la Corte Suprema ....................................................... 186
6. A rengln seguido, el intento armonizador del alto tribunal...... 187
7. Razonar segn se decide, decidir segn como se razona: otros
fallos recientes de la Corte con vaivenes metodolgicos e inter-
pretativos .................................................................................. 188
8. Replanteo de la doctrina de la oportunidad, mrito y conve-
niencia: conjugando la deferencia a la discrecionalidad poltica
y la proteccin eficaz de los derechos ........................................ 191
9. Sntesis sobre las concepciones sobre los derechos y las metodo-
logas hermenuticas que adopta la Corte ................................. 195
XIII. Conclusiones: hacia una sinfona de derechos y libertades ............. 196
2. EL USO DEL DERECHO COMPARADO ENLA INTERPRETACIN

DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
El uso del derecho comparado en la interpretacin constitucional

Por Julio Csar Rivera
I. Introduccin .................................................................................. 200

II. Las barreras a la importacin de estndares constitucionales ex-
tranjeros......................................................................................... 205
1. Los lmites impuestos por el texto constitucional ...................... 206
2. Los lmites impuestos por el contexto histrico-poltico ............ 211
2.1. La doctrina de la real malicia ........................................... 213
2.2. La doctrina de la emergencia econmica .......................... 220
1. ANLISIS GENERAL
METODOLOGAS PARA TOMAR DECISIONES EN

LITIGIOS Y PROCESOS LEGISLATIVOS SOBRE DERECHOS
FUNDAMENTALES
Por Fernando M. Toller
Lo justo es devolver a cada uno lo que le corresponde.

Platn, La Repblica, Libro I, 332 c.
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.

Ulpiano, Digesto, 1, 1, 10, pr.
I. INTRODUCCIN: EN BUSCA DE UNA INTERPRETACIN

QUEARMONICE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
1. Del caos al cosmos

En derecho constitucional y, en general, en el amplio campo de
los derechos humanos, diseminados por todas las reas del derecho,
se presentan permanentemente casos que involucran derechos funda-
mentales, o derechos fundamentales con bienes pblicos. Los mismos
aparecen en pugna, en la arena del circo, en franca batalla, debiendo
el decisor indicar con su dedo hacia arriba o hacia abajo cul derecho
o cul bien sobrevive, y cul debe fenecer. As, se ha dicho que la pro-
blemtica de estos conflictos es uno de los aspectos ms delicados de
la actual dogmtica de los derechos fundamentales (1).
(1) Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Colisin de derechos fundamentales y justificacin en

el delito de injuria, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nro.20, 1987, p.83.
108 ANLISIS GENERAL
Se deduce naturalmente de lo anterior el inters que tiene reflexio-

nar y dilucidar sobre los modos correctos e incorrectos en que los
juristas deciden en trminos constitucionales, y de replantear esas
metodologas con frecuencia, para evitar que, por utilizar malos ca-
minos, se llegue a malos destinos. Es imperioso procurar establecer
la solucin razonablemente justa en todos aquellos campos donde
dos derechos fundamentales de la persona parecen oponerse, o, ms
generalmente, donde parecen colisionar dos bienes constituciona-
les, sea esto en los procesos de debate legislativo en orden a dictar
una regulacin de derechos, o sea en litigios que involucran derechos
fundamentales.
El derecho ha inventado, para este moderno circo jurdico, dos
metodologas principales para emular el dedo del Csar que decide
quin sigue, y quin se queda: la jerarquizacin de los derechos y el
balancing test. Ambos mtodos conducen a arbitrariedades, y al sa-
crificio de un derecho en el altar de otro.
Pero en las constituciones se dice otra cosa. Se dice que los de-
rechos son importantes, fundamentales, que los bienes que la Ley
Fundamental cobija estn ah justamente para ser protegidos con la
supremaca constitucional. Dice que no puede sacrificarse aquello que
los padres de la Constitucin han declarado inmune de las voluntades
de mayoras parlamentarias ocasionales o de la decisin solitaria de
un juez.
En ningn lugar de las constituciones o de los tratados internacio-
nales de derechos humanos se lee que los derechos fundamentales o
los bienes constitucionales puedan ser sacrificados. En ningn lugar
se da al parlamento o al pretorio el poder para eliminar, en abstracto
o en un caso concreto, un derecho humano. En esos instrumentos se
dice otra cosa: que puede regulrselos o reglamentrselos, es decir,
establecerles una regula, una regla, una medida, esto es, sus condicio-
nes de ejercicio, convirtiendo sus posibilidades abstractas de actua-
cin no garantizadas, en carriles asegurados de efectividad.
Lo anterior aparece de un modo u otro en varios sitios, y de modo
muy expreso en los arts. 14 y 28 de la Constitucin argentina. No
ocurre as, por ejemplo, con la Constitucin norteamericana, que
tuvo que elaborar, por esa ausencia, toda una teora del poder de
polica constitucional. Cuando la Constitucin de la Nacin habla
de restriccin de derechos, de limitarlos en lugar de regularlos, ful-
mina dicha actuacin estatal. Vase, a este respecto, el art. 32, sobre
las restricciones a la libertad de imprenta, y especialmente el art. 28,
que establece una garanta de inalterabilidad del contenido de los
derechos.
FERNANDO M. TOLLER - METODOLOGAS PARA TOMAR 109
En consecuencia: los derechos pueden ser reglamentados, ordena-

dos, pero no restringidos, limitados. Y al legislar o decidir judicial-
mente sobre ellos, debe ser posible trazar una regla entre qu implica
regularlos actuacin constitucionalmente vlida, legtima, y qu
significa restringirlos actuacin inconstitucional, teniendo en
cuenta una serie de herramientas relativas al control constitucional de
razonabilidad sobre la reglamentacin de los derechos. Y esto logra
interpretarlos adecuadamente y, en definitiva, su armonizacin. Esto
logra que el sistema de derechos no sea un caos, anrquico y disyun-
tivo, sino un cosmos, esto es, ese todo ordenado de los griegos, con
un sistema de derechos que funcionan en sinfona.
A explicar estos problemas de hermenutica constitucional se de-
dica este captulo, junto a una exposicin de la metodologa de in-
terpretacin que pareciera ajustarse mejor al respeto debido a cada
derecho.
2. La determinacin del contenido de los derechos como vrtice

del Derecho constitucional actual
La Constitucin es el esqueleto principal del Estado poltica y
jurdicamente organizado. Desde la misma etimologa latina y, ms
atrs, indoeuropea, constitutio hace referencia tanto a la naturaleza u
organizacin esencial y estable de algo, como al hecho de su creacin,
su ponerlo en existencia, el conferirle el acto de ser (2).
Dentro mismo de la Constitucin, los derechos y libertades son
lo ms hondo, lo ms constitutivo, lo ms constitucional, ya que, al
poner por encima de otro objetivo social al reconocimiento y tutela
de las atribuciones del hombre, ser digno y fin de todo el Derecho,
conforman de un modo humano a la comunidad poltica.
(2) En efecto, constitutio que primigeniamente tena el sentido, conservado en cas-

tellano hasta el siglo XVIII, de decreto o edicto, y vigente an hoy en da en el Derecho
Cannico es el nominativo o caso del sustantivo que oficia como sujeto derivado del
verbo infinitivo constituere, constituir: organizar instituir, disponer, y, ms propiamente,
poner o colocar. La expresin proviene, a su vez, de con junto a y cabalmente +
statuere establecer, fundar, fijar, poner en pie. Statuere es, a su vez, el verbo infiniti-
vo relativo a stare, estar de pie, de donde viene tambin estado status, que significa
un modo particular de estar de pie, una situacin y una nacin soberana. Cfr. COROMI-
NAS, Joan, Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana, 3 ed., Gredos, Ma-
drid, 1987, p.167; GMEZ DE SILVA, Guido, Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua
Espaola, 2 ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, ps.180, 185, 276 y 278;
ALONSO, Martn, Enciclopedia del Idioma, t.I, Aguilar, Madrid, 1968, p.1190; Luis MAC-
CHI, Diccionario de la Lengua Latina Latn-Espaol, Espaol-Latn, Apis, Rosario, 1941,
p.117; y Enciclopedia Vox, t.I, Spes, Barcelona 1961, p.828.
110 ANLISIS GENERAL
Por lo anterior, tanto un Estado monrquico, como uno republica-

no, pueden ser comunidades polticas constitucionales, pero no puede
serlo un Estado donde los derechos no sean reconocidos y respetados,
en mayor o menor medida. A causa de esto, el ciudadano comn de-
pende muchsimo menos de los alambiques de la organizacin pol-
tica y administrativa que instaure una Constitucin, que del efectivo
goce de ciertos derechos y libertades, que realmente s lo afecta.
En lnea con lo expuesto, hoy en da puede decirse que el principal
contenido del bien comn es el reconocimiento, la promocin, la sa-
tisfaccin y la defensa, tutela y garanta de los derechos humanos (3).
Sin libertades no hay respeto a la persona, ni convivencia humana,
social o poltica. No extraar, por tanto, que una de las cosas que
ha conducido a los Estados Unidos de Amrica a la grandeza que
exhibe en tantos mbitos, y que est en el corazn del as llamado
american style of life, es aquella frase de la Declaracin de Indepen-
dencia (1776):
Nosotros apoyamos que estas verdades son autoevidentes: que
todos los hombres han sido creados iguales, y que a ellos el Creador
les ha concedido ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn
la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad.
La importancia de las prerrogativas fundamentales de la persona
es, afortunadamente, un hecho innegable. Actualmente buena parte
del debate jurdico y tico se desarrolla en trminos de derechos. As,
el derecho constitucional ha ido tiendo buena parte del derecho, a
partir de las exigencias relativas a distintos derechos y libertades que
ha ido planteando a las distintas ramas de la ciencia jurdica, desde
el derecho procesal, al penal, el civil, el administrativo, etc. En este
sentido, es de subrayar que en los ltimos dos siglos, y en especial de
modo creciente desde 1945, estamos en lo que algunos, como Bobbio,
han llamado la era de los derechos, o el tiempo de los derechos (4).
A causa de lo sealado, si existen numerosas razones para pensar
que la interpretacin constitucional y el control de constitucionali-
dad estn en el centro del derecho constitucional, habr que concluir
que la interpretacin y decisin sobre el contenido de los derechos y
el control de razonabilidad sobre las normas que pueden lesionarlos
estn de un modo especial en la cspide de los problemas de esta di-
(3) Sobre esto ltimo cfr. FINNIS, John, Natural Law and Natural Rights, Clarendon
Press, Oxford, 1980, P.218; y BIDART CAMPOS, Germn J., Teora general de los derechos
humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p.144.
(4) Ver BOBBIO, Norberto, Let dei diritti, Einaudi, Torino, 1990, que ha sido traducido
al espaol por DE ASS ROIG, Rafael, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991; y
HENKIN, Louis, The Age of Rights, Columbia University Press, New York, 1990.
nmica rea del derecho. Por esto una Corte Suprema o un Tribunal
Constitucional de un pas, encargados ltimos de definir el contenido
e interrelacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas,
tanto entre s, como con bienes pblicos, poseen la relevancia tan
extraordinaria que caracteriza a esos rganos superiores de justicia.
As las cosas, puede decirse que la interpretacin de los derechos
constitucionales y el control de razonabilidad son el drama y la glo-
ria del derecho constitucional. El drama, en primer lugar, porque la
tarea es compleja y ciclpea, y se corren serios riesgos de activismo
judicial a ultranza, de sustituir las exigencias constitucionales y del
bien comn por el personal criterio del decisor, generndose a la pos-
tre su descrdito por la sensacin popular de que cualquier cosa es
defendible desde la Constitucin, que queda reducida a juguete en
manos de quien tiene el poder para manipularla.
Pero esos elementos son tambin la gloria del derecho constitucio-
nal, porque, como estipul John Marshall, entonces Chief Justice
de la Corte Suprema de Estados Unidos, en su clebre decisin de
1803, es esencial a una Constitucin el ser superior a las leyes, y por
esto es fundamental su supremaca en el ordenamiento jurdico, junto
a un sistema de control que la proteja (5). Dicho de otro modo, con pa-
labras proferidas por Alberdi cincuenta aos despus: las leyes viven
por la Constitucin, y no la Constitucin si las leyes del Parlamento,
las sentencias de los jueces y las decisiones de los gobernantes se lo
permiten (6).
La tarea es difcil, pero el derecho constitucional no puede re-
nunciar a intentarlo. De otra manera, el derecho no sera la lucha
por la justicia, sino la tirana de las normas de ocasionales mayoras
parlamentarias.
II. LA TEORA QUE DEFIENDE LA EXISTENCIA DE CONFLICTOS

DEDERECHOS: EXPOSICIN Y CRTICA
1. El conflictivismo y sus metodologas en compendio

Antes de exponer lo que se considera que es una adecuada meto-
dologa para interpretar los derechos constitucionales y tomar deci-
siones armonizadoras sobre los mismos, conviene exponer brevemen-
te qu es el conflictivismo.
(5) Cfr. Marbury v. Madison, 5 US (1 Cranch) 137, 177-180 (1803).

(6) Cfr. ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organizacin polti-
ca de la Repblica Argentina (1852), Cap. XXXIII, Sopena, Buenos Aires, 1957, p.190.
112 ANLISIS GENERAL
Se trata de la extendida doctrina segn la cual los derechos es-

tn o pueden estar en conflicto entre s en los casos concretos. As,
la cuestin de los conflictos es usualmente abordada en trminos
de irrefrenable colisin, concurrencia u oposicin entre los dere-
chos. Se ha sostenido, en este sentido, que existe una concepcin
del Derecho Constitucional como un campo de batalla de intereses
competidores (7). El resultado es que, en gran parte, la resolucin de
litigios constitucionales pasa hoy da por la eleccin de uno de los
bienes en juego y el diferimiento o anulacin del otro. Esto ocurre
tanto en la jurisprudencia como en la doctrina mayoritarias en el De-
recho nacional y comparado (8). Slo a ttulo de muestra puede verse,
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, afirmar sin
empachos lo siguiente:
(7) ALEINIKOFF, Alexander, Constitutional Law in the Age of Balancing, Yale Law Jour-
nal, vol. 96, 1987, 943, p.946.
(8) Un ejemplo de esta postura, muy extendida, es en Argentina la posicin de Al-
berto B. Bianchi, quien sostiene que el Derecho Constitucional obliga permanente-
mente a tomar alternativas entre dos valores, respetables pero disyuntivos en el caso,
optando por uno de ellos y postergando al otro, y que los derechos constitucionales
no deben ser entendidos en abstracto sino relacionados, en su colisin. Ver al respecto
sus trabajos Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdiccin constitucionales,
baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1992, p.395; y El caso Texas v. Johnson
y el dilema de la colisin de los derechos constitucionales, Revista Jurdica de Buenos
Aires, vol. 1990-II, 11, ps.12 y 15. En sentido similar, en Espaa, GARCA-PABLOS DE MO-
LINA, Antonio, La proteccin penal del honor y la intimidad como lmite al ejercicio
del derecho a la libre expresin, en AA.VV., Libertad de expresin y Derecho penal,
Edersa, Madrid, 1985, ps.205 y 229 (como las fronteras que definen los derechos son
imprecisas, los conflictos devienen inevitables y problemticos); y GONZLEZ NAVA-
RRO, Francisco, Derecho administrativo espaol, t.II, 2 ed., Eunsa, Pamplona, 1994,
p.150, quien escribe:
Sabido es que resulta inevitable que los derechos entren en conflicto unos con otros,
porque no slo es que el derecho de cada cual encuentra un lmite en el de los dems,
sino que en ocasiones uno de ellos debe prevalecer sobre el otro.
Pues bien, la eleccin que entonces tendr que hacer el juez para determinar qu
derecho debe ceder y cul debe alzarse triunfante depender de las convicciones que
tengan vigencia en el concreto momento histrico en que esa volicin se produzca.
Lo mismo ocurre en buena parte de la doctrina alemana, donde puede verse una
clara filiacin conflictivista, como expone CASTILLO CRDOVA, Luis, en Elementos de
una teora general de los derechos constitucionales, Universidad de Piura ARA Edi-
tores, Lima, 2003, p. 199: RFNER, Wolfgang, Grundrechtskonflikte, Am: Bundesver-
fassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens des
Bundesverfassungsgerichts, Band II, JCB Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976; SCHLINK,
Berhard, Abwgung im Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1976; BETHGE,
Herbert, Zur problematik von Grundrechtskollisionen, Verlag Franz Vahlen, Mnchen,
1977; SCHNEIDER, Harald, Die Gterabwgung des Bundesverfassungsgerichts bie Grun-
drechtskonflikten. Empirische Studie zu Methode und Kritik eines Konfliktlsungsmo-
dells, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1979; y HESS, Reinhold, Grundrechts-
konkurrenzen. Zugleich ein Beitrag zur Normstruktur der freiheitsrechte, Duncker &
Humblot, Berlin, 2000.
Cuando entran en conflicto o colisin dos derechos fundamen-

tales, como ahora es el caso, (...) [se impone] en esta sede, el revisar
la ponderacin de los derechos colindantes hecha por los rganos
judiciales para averiguar si sus resoluciones sacrifican debida o in-
debidamente uno de ellos en aras del otro, a la luz exclusiva de la
Constitucin (9).
En Argentina esto puede verse, entre otras muchas sentencias, en
Quevedo Mendoza v. Provincia de San Luis, de la Corte Supre-
ma (10). All la Corte Suprema se adhiri al voto del Procurador Mario
Justo Lpez, que en el punto II, in fine, de su dictamen aluda a la
reiterada jurisprudencia de V.E. segn la cual es de la esencia del Po-
der Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (11).
La doctrina conflictivista no slo es errnea en abstracto y, vista
en profundidad, hasta ilgica, sino que, gozando de gran predica-
mento tanto entre acadmicos como entre juristas prcticos, es aplica-
da permanentemente al anlisis de distintos problemas, derivndose
as consecuencias concretas importantes, todo lo cual la hace ms
nociva.
Esta doctrina de los conflictos, que en definitiva es una va de her-
menutica o comprensin constitucional, trae consigo dos mtodos
congnitos y alternativos, que son la jerarquizacin y la ponderacin
de los derechos, a los cuales estn ntimamente ligadas las doctrinas
de los lmites externos de los derechos fundamentales y de las liber-
tades preferidas.
En sntesis, la llamada jerarquizacin de derechos categoriza-
tion of rights, en el lxico anglosajn consiste en el establecimiento
de un rango o pirmide de derechos de modo tal que, al entrar en
conflicto entre s, prime el jerrquicamente superior. Este modo acta
de forma abstracta. Debe reprochrsele, entre otras cosas, el desco-
nocimiento de las circunstancias concretas en las que se desenvuelven
las pretensiones de los litigantes, junto a no tomar en serio todos los
derechos.
El balancing test o ponderacin pregona, a grandes rasgos, la ne-
cesidad de sopesar o contrapesar los derechos para determinar cul,
en un caso concreto, pesa ms y, por ende, cul debe prevalecer des-
plazando al otro derecho.
(9) STC 187-1999, FJ 12, BOE 30-XI-1999, nro.286 suplemento, RTC 1999-187.
(10) Ver Corte Sup., Fallos303:1633, 1981.
(11) Cfr. dem, p.1636, citando Fallos2:253; 12:372; 24:248; 94:444; 95:51 y 290
y 301:991 entre otros. La misma idea en CNacTrab, sala III, Di Biase, DT 1988-A-35,
entre otros innumerables fallos.
114 ANLISIS GENERAL
Ambas herramientas, sobre las que luego se ampla la exposicin,

entienden que los dos derechos invocados existen realmente en cabeza
de los contendientes, tambin del vencido, y este error metodolgico
provoca graves consecuencias tericas y prcticas. Si un derecho debe
ceder frente a otro derecho o bien, por ser inferior en abstracto o en
concreto, se sigue naturalmente la doctrina de los lmites externos:
un derecho humano existe, y tutela determinada accin, omisin o
dacin, pero a la vez no protege, porque est coartado, tronchado,
por exigencias externas, que lo limitan, quitndole toda operatividad
en el caso especfico.
Todo esto conduce, de una u otra manera, a la doctrina de las
libertades preferidas, segn las cuales algunos derechos estn por en-
cima de otros derechos humanos, en abstracto o en concreto. Estas
metodologas concluyen finalmente en suma cero: ambos litigantes
tienen razn, derecho, pero uno de ellos va a ser dejado de lado en el
caso, aplicando una lgica del sacrificio de derechos humanos.
2. Resultados de las metodologas conflictivistas al tomar decisiones

sobre derechos
Cuando ocurre un caso contencioso, las partes, es decir, el actor
y el accionado A1 y A 2 invocan generalmente derechos D1 y
D2 , los cuales se considera a priori en oposicin. Dndole sustancia
al esquema, podra decirse siguiendo el ejemplo clsico del derecho
al honor y la libertad de expresin que A1 invoca su derecho al
honor (D1) para fundar una demanda de daos por informaciones
agraviantes, mientras que A 2 , en su defensa, alega haber ejercido su
derecho a la libertad de prensa (D2) (12).
Ante esta situacin en clave conflictivista, es decir, al partir
como axioma de la existencia ex ante de una situacin antagnica
irremediable, no queda al juez otra alternativa que jerarquizar los
derechos, o ponderarlos en el caso, viendo cul pesa ms. En uno u
otro supuesto, la conclusin ser la misma: el sujeto vencido tiene
un derecho, dado que hay un conflicto de derechos, pero ste debe
(12) Podra hacerse una larga lista de derechos que, en apariencia, cabra plan-
tear de acuerdo a lo que esta doctrina llama conflictos, aunque lo correcto es hablar
de derechos con puntos de contacto: cfr. TOLLER, Fernando M., La resolucin de los
conflictos entre derechos fundamentales. Una metodologa de interpretacin consti-
tucional alternativa a la jerarquizacin y el balancing test, en FERRER MCGREGOR, o
(coord.), Interpretacin constitucional, t.II, Porra - UNAM, Mxico, 2005, ps.1202-
1203. Para una suerte de catlogo de conflictos en referencias jurisprudenciales,
ver el trabajo de SAUX, Edgardo, Conflicto entre derechos fundamentales, LL 2004-
B-1071 y ss.
ser sacrificado, puesto que uno de los dos contendientes debe ganar
el caso.
De esta manera, es fcil explicitar las consecuencias del
conflictivismo:
i) Como se destacaba supra, los mecanismos de solucin de con-
flictos son propensos a resultados injustos y arbitrarios, a veces
tambin ajenos a los hechos y pruebas, mxime en el caso de la
jerarquizacin, que trabaja con derechos categorizados a priori
como superiores.
ii) Se reconoce la concurrencia simultnea de dos derechos en el
caso, y se opta por sacrificar en abstracto o en concreto uno
en aras del otro.
iii) Si se acepta lo anterior, tenemos como resultado una suerte
de darwinismo jurdico de los derechos, hecho que acaba, en
ltima instancia, por poner en jaque la nocin misma de de-
rechos fundamentales y de derechos humanos y la idea de que
es ilegtimo instrumentalizar a la persona en razn de su dig-
nidad. Aceptar que existe un derecho fundamental, al cual sin
embargo se lo desplaza es, en el fondo, lo mismo que desplazar
a la persona titular del mismo, dada la unin entre el derecho
fundamental y el bien humano bsico que protege, y del bien
humano con la misma persona para la cual es un necesario y
fundamental (13).
En definitiva, debe tomarse nota de que la posicin terica que se
adopte sobre los puntos tratados en este trabajo condiciona en gran
medida los senderos que recorran la jurisprudencia y la doctrina ante
un problema donde se involucren derechos fundamentales y liberta-
des pblicas, o derechos individuales con bienes pblicos y, en no
pocos casos, tambin el resultado al que se arribe.
Y los resultados no son inocuos, no pueden serlo: estn en juego
los derechos fundamentales, que protegen bienes humanos bsicos de
la persona, y al decidir en uno u otro sentido se puede estar honrando
su dignidad intangible, o excluyendo a un individuo de la posibilidad
de realizarse y perfeccionarse en una faceta especfica de su riqueza
humana.
(13) Sobre estos temas ver SERNA, Pedro - TOLLER, Fernando M., La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de dere-
chos, La Ley, Buenos Aires, 2000, p.116; y TOLLER, Fernando M., La resolucin, cit.,
ps.1203-1206.
116 ANLISIS GENERAL
3. Una resolucin abstracta y a priori: el mtodo de la jerarquizacin

de los derechos
Antes de seguir adelante, conviene detenernos un momento a ex-
plicar y comprender con algn detalle ms las metodologas de la
jerarquizacin de los derechos y del balancing test o ponderacin de
los mismos, y el correlato que ambas tienen en la doctrina de las li-
bertades preferidas (14).
Uno de los mtodos de interpretacin de los derechos constitucio-
nales a que se recurre especialmente en la doctrina para intentar
resolver conflictos entre derechos consiste en establecer jerarquas o
categoras previas y rgidas entre estos derechos, de modo tal que en
caso de conflicto prime el jerrquicamente superior (15).
La tcnica de la jerarquizacin opera en abstracto, a priori, esta-
bleciendo prelaciones generales mediante las cuales se resuelven los
casos particulares. En el fondo, esto comporta un error metodolgi-
co, consistente en analizar un caso concreto como si fuese una cues-
tin abstracta, argumentando no desde las peculiaridades del caso,
sino desde el conflicto general de ambos derechos. En efecto, adoptar
la perspectiva del conflicto y de la jerarquizacin supone, mutatis
(14) Para una exposicin y crtica detenida a ambos mtodos, junto a la doctrina de
los lmites externos, ver SERNA, Pedro - TOLLER, Fernando M., La interpretacin constitu-
cional, cit., ps.7-35; TOLLER, Fernando M., Hacia el ocaso del darwinismo jurdico.
Lineamientos para una nueva teora en la interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales, ED 180 (1999) 1427-1439; dem, Propuestas para un nuevo modelo de
interpretacin en la resolucin de conflictos entre derechos constitucionales, Anuario
de Derecho de la Universidad Austral, nro.4, 1998, 225-252; dem, La resolucin,
cit., ps.1206-1228; dem, Jerarqua de derechos, jerarqua de bienes y la posicin de la
vida en el elenco de los derechos humanos en GANDRA DA SILVA MARTINS, Ives (coord.),
Dereito fundamental vida, Quartier Latin, So Paulo, 2005, ps. 495-515; as como
CIANCIARDO, Juan, El ejercicio regular de los derechos. Anlisis y crtica del conflictivismo,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, ps.121-134 y 231-249.
(15) En lengua castellana se destaca en este punto Miguel ngel EKMEKDJIAN, quien de-
fendi en reiteradas ocasiones la existencia de una escala abstracta entre los derechos.
Puede verse al respecto los siguientes trabajos de su autora, ordenados cronolgicamen-
te: Jerarqua constitucional de los derechos civiles, LL 1985-A-847; De nuevo sobre el
orden jerrquico de los derechos civiles, ED 114-945 (1985); El derecho a la dignidad,
la libertad de prensa y el derecho de rplica, LL 1987-C-135; Otra vez se enfrentan
el derecho al honor y la libertad de prensa, LL 1992-D-174; Derecho a la informacin,
Depalma, Buenos Aires, 1992, ps.52-54; La teora del orden jerrquico de los dere-
chos fundamentales como garanta del ciudadano frente a la Administracin Pblica,
en AA.VV., La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jess
Gonzlez Prez, t.III, Civitas, Madrid, 1993, ps.2119-2140; El derecho a la intimidad y
la libertad de prensa nuevamente en conflicto, LL 1993-E-78; Manual de la Constitucin
Argentina, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1997, ps.88-95; El derecho a la intimidad.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, el orden jerrquico de los derechos y la
libertad de prensa, LL 1997-D-98; y Tratado de Derecho Constitucional, t.I, 2 ed., De-
palma, Buenos Aires, 2000, ps.477-495, el ltimo lugar donde lo expuso.
mutandis, pretender solucionar de antemano y de modo no circuns-

tanciado el problema jurdico concreto, y querer retornar a ese impo-
sible silogismo judicial que la teora jurdica decimonnica pretenda
utilizar, y para la cual estos derechos no pueden dejar de presentarse
como un problema, pues introducen valores y quitan certeza (16).
Debe notarse, por otra parte, que las diferentes jerarquizaciones
propuestas suelen depender de criterios y baremos que, aunque go-
zan de cierta justificacin en trminos constitucionales, se encuentran
fuertemente marcados por condicionamientos ideolgicos. As, para
la visin ms extendida, la clusula del inters general o el estndar
de lo necesario en una sociedad democrtica determinan, por ejem-
plo, la supremaca de la libertad de prensa, convirtindola en una
libertad preferida, estratgica e institucional (17). Otros, desde
una consideracin de los derechos por referencia a su mayor o menor
cercana con el ncleo de la personalidad humana, considerarn pre-
valentes el honor o la vida privada frente a la informacin, que estara
ms lejos de la persona, pues se situara, al menos a simple vista, en
su vida de relacin (18). A similares consecuencias se podra llegar al
enfrentar otros derechos: dependiendo del valor que se ponga en la
cspide, la escala dar una vuelta de campana, y lo que estaba en la
cspide ir a la base, y viceversa.
Con algunos matices, hay que decir que esa jerarqua o no existe,
o no es eficaz en la prctica para decidir la composicin de un litigio.
Una jerarqua cerrada implica no tomarse en serio todos los dere-
chos, porque algunos siempre quedarn diferidos en las controver-
sias judiciales ante la presencia de otros de rango superior. Se genera
as la grave injusticia de que los titulares de determinados derechos
vean siempre sucumbir sus pretensiones en las litis donde se topen
(16) Sobre esto ltimo puede verse PREZ LUO, Antonio E., Derechos humanos, Esta-
do de derecho y Constitucin, 4 ed., Tecnos, Madrid, 1991, 284-286 y 297-298.
(17) As, FREIXES SANJUN, Teresa, El contenido esencial de los derechos fundamenta-
les a travs de los lmites o en una formulacin positiva. Anlisis a partir del artculo 20
CE, en X Jornadas de Estudio. Introduccin a los derechos fundamentales, t.I, Ministerio
de Justicia, Madrid, 1988, p.538, para quien si una garanta institucional es intrnseca
a un derecho fundamental, decanta a su favor el balancing a efectuar cuando colisione
con otro derecho fundamental que no tiene tal carcter; BADENI, Gregorio, Tratado de
Derecho Constitucional, t.II, 3 ed., La Ley, Buenos Aires, 2010, 100-106; y anteriormen-
te, dem, Libertad de prensa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, ps.85-92; BACIGALUPO,
Enrique, Colisin de derechos, cit., ps.93-94. Sobre el concepto de libertad estra-
tgica, cfr. BOROVOY, Alan, How Not to Fight Racial Hatred, en SCHNEIDERMAN, David
(ed.), Freedom of Expression and the Charter, Thomson Professional Publishing Canada,
s-l, 1991, p.243.
(18) Cfr. DESANTES, Jos Mara - SORIA, Carlos, Los lmites de la informacin. La informa-
cin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, Aso-
ciacin de la Prensa de Madrid, Madrid, 1991, ps.66-67.
118 ANLISIS GENERAL
con quien detente un derecho abstractamente superior en jerarqua.

Adems, la jerarquizacin de los derechos no tiene en cuenta la com-
plejidad de este tipo de problemas y la multiplicidad de excepciones
que ofrece la vida prctica.
Otras crticas que cabe hacer a la jerarquizacin son las siguientes:
i) No est permitida por los ordenamientos constitucionales, que
eluden cualquier suerte de jerarquas.
ii) Tampoco es requerida por la justicia del caso, que se logra por
mtodos diferentes.
iii) El carcter normativo directo de las constituciones exige buscar
una interpretacin sistemtica y armonizadora que haga compati-
ble internamente todo su contenido. De lo contrario, habra partes
de la Constitucin que se opondran y anularan a otras (19).
Una adecuada hermenutica constitucional, en cambio, necesaria-
mente parte de la unidad del Derecho y especialmente de la unidad
de la Constitucin, lo cual es distinto de considerarla un sistema aca-
bado, de la necesidad de no dejar nada fuera, y de maximizar la
potencialidad de todas las normas que consagran derechos.
Por lo explicado se entender que no pueda concordar con la
posicin que mantienen algunos autores que, aun postulando que la
Constitucin debe interpretarse sistemticamente, esto es, haciendo
compatible internamente todo su contenido, y que todas sus normas
tienen la misma jerarqua (20), desfallecen al tratar el tema de los
conflictos entre derechos, puesto que acaban aceptando la prima-
ca en el caso del derecho jerrquicamente superior (21), o del valor
superior o preponderante entre los que estn en juego, sin perjuicio
de la igualdad de rango entre las normas constitucionales que los
consagran (22).
(19) Cfr. SERNA, Pedro, Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexio-
nes tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin, Hu-
mana Iura, nro.4, 1994, 197, p.224, y doctrina que cita. Sobre la doctrina de la in-
terpretacin constitucional sistemtica puede verse el tratamiento que hace el Tribunal
Constitucional espaol en la STC 5-1983, FJ 3 (en Pleno, Ponente: Gmez-Ferrer Mo-
rant), BJC 23 (1983) 227, 233.
(20) Cfr. VIGO, Rodolfo L., Interpretacin constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1993, ps.116-124; y BIDART CAMPOS, Germn J., La interpretacin y el control consti-
tucional en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, ps.235-237.
(21) Ver VIGO, Rodolfo L., Interpretacin..., cit., ps.123-124.
(22) Cfr. BIDART CAMPOS, Germn J., La interpretacin..., cit., ps.236-237; y, del mismo
autor, Hay un orden jerrquico en los derechos personales?, ED 116-800 (1986). Cfr.
tambin sus trabajos El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, Buenos
Aires, 1995, p.258, y Teora general..., cit., ps.377-379.
4. Los bienes jurdicos pueden tener diferente entidad, pero

losderechos son de igual jerarqua
Cabe objetar al planteamiento que aqu realizo que unos bienes
son ms importantes que otros, es decir, que existe una jerarqua
entre los diversos bienes humanos o dimensiones de la existencia per-
sonal, la cual justificara la opcin en favor de uno de ellos en caso de
un eventual conflicto.
No es ste el lugar para exponer con detenimiento los diferentes
argumentos y posiciones, en un punto discutido en el plano de la Fi-
losofa contempornea en relacin con cuestiones ajenas al tema de
los conflictos de derechos. As, algunos mantienen que todo bien hu-
mano bsico tiene idntica jerarqua (23). Otros, en cambio, defienden
que no todo bien humano tiene idntico valor al de los restantes (24).
Para algunos no todos los derechos constitucionales tienen la misma
entidad (25), aunque de sus argumentos no se deduce de modo necesa-
rio que exista una jerarqua entre los derechos humanos.
Lo que aqu se postula es que los derechos fundamentales tienen
la misma jerarqua, mientras que los bienes humanos que esos de-
rechos protegen tienen distintos niveles de importancia. Luego, los
bienes tienen jerarqua, los derechos no, y esto no es contradictorio.
Es sumamente interesante destacar que el Derecho reserva diferentes
respuestas a distintas acciones que violan, daan o destruyen los di-
versos bienes jurdicos, condignas con la diferente entidad de los bie-
nes en juego: en unos casos interviene con el Derecho Penal, en otros
con el Derecho Administrativo sancionador, en otros con el Derecho
Administrativo de fomento, en otros con el sistema de nulidades civi-
les, declarando invlido un negocio jurdico que se opone a normas
de orden pblico, etc. A su vez, dentro del propio Derecho Penal exis-
ten distintos tipos de penas y, dentro de cada clase de sanciones, hay
toda una escala de penas, proporcionadas a la gravedad de los delitos,
(23) Sostiene que no hay jerarqua entre los bienes humanos FINNIS, John, Natural
Law..., cit., ps.92-95, 112, 118-120 y 223-226.
(24) Cfr. HITTINGER, Rusell, A Critique of the New Natural Law Theory, University of
Notre Dame Press, Notre Dame (III), 1989, ps.78-92, quien sostiene la jerarqua objetiva
entre los bienes; y tambin, con respecto a la superioridad del bien de la vida, MASSINI
CORREAS, Carlos Ignacio, El derecho a la vida en la sistemtica de los derechos huma-
nos, en MASSINI, Carlos Ignacio SERNA, Pedro (eds.), El derecho a la vida, Eunsa, Pam-
plona, 1998, ps.206-212, y la bibliografa ah citada.
(25) Cfr. PEREIRA - MENAUT, Antonio Carlos, Lecciones de Teora Constitucional, 2 ed.,
Edersa, Madrid, 1987, ps.287, 293, 298, 329-330 y 333, quien afirma que, como no
todos los derechos constitucionales son derechos humanos o derechos naturales; PRIETO
SANCHS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p.99, que
habla de grados de fundamentalidad a partir de las distintas tcnicas de proteccin que
trae la Constitucin espaola.
120 ANLISIS GENERAL
todo lo cual traduce, entre otras cosas, la distinta importancia del

bien agraviado.
Todo lo dicho es una clara aceptacin y demostracin de la dife-
rencia de rango entre los bienes humanos individuales y comunita-
rios que protege el Derecho. Ahora bien, es importante hacer notar
que esta diferencia entre los bienes humanos y su correlato como
bienes jurdicos no implica necesariamente jerarqua entre los de-
rechos constitucionales que los protegen. El derecho fundamental que
tutela a un bien humano es su coraza o armadura jurdica, es decir,
el mecanismo tcnico-jurdico que el hombre ha inventado para dar
una proteccin adecuada a bienes de tanta importancia. Como tal
mecanismo, esta coraza tiene la misma jerarqua: sistema de acciones,
supremaca, etc., etc. Por tanto, los derechos, en cuanto derechos,
tienen igual jerarqua, porque lo son en cuanto reconocen y tutelan
el ttulo por lo cual algo es justo para el sujeto activo. Y lo justo es lo
igual, lo que corresponde a otro segn cierta igualdad, sealaba To-
ms de Aquino (26). A su vez, todo lo que es justo, es igualmente ius,
derecho. Por ello, slo impropiamente hablando, por el bien al que tu-
telan y no por s mismos, puede decirse que hay diferente importancia
entre los derechos fundamentales o entre los derechos humanos (27).
Lo anterior, referido a la diferente jerarqua entre los bienes hu-
manos que protegen derechos fundamentales, tiene diversas aplica-
ciones en el mundo del Derecho como se ha visto, pero no sirve,
sin embargo, para dilucidar quin tiene razn en un caso de supuesto
conflicto entre derechos humanos. Por esto, la jerarqua o mayor
importancia de unos bienes sobre otros, incluso admitindola, no es
evidente que posea relevancia jurdica para la resolucin de los casos
concretos, pues no autoriza sin ms a sacrificar, en los supuestos de
conflicto, los derechos correspondientes a aquellos bienes inferiores
de los que son titulares ciertos individuos, en beneficio de los bie-
nes y derechos jerrquicamente superiores, de los que son titulares
otros individuos. No se puede desconocer o sacrificar determinados
derechos que tutelan bienes presuntamente presentes en el caso, pues
semejante operacin acaba suponiendo una verdadera jerarquizacin
(26) Cfr. S. THOMAE AQUINATIS, Summa Theologiae, II-II, q. 57, a. 1. He consultado la

versin de la Opera omnia iussu impensaque Leonis XIII P.M. edita, ts.4-12, Ex Typogra-
phia Polyglotta S. C. de Propaganda Fide, Romae, 1888-1906.
(27) He explicado el tema con detalle en Juzgar en Derecho, juzgar en verdad: la
jerarqua de la vida en el sistema de derechos y de bienes a propsito de un voto del
Ministro Aguirre Anguiano, en MONTOYA RIVERO, Vctor Manuel - ORTIZ TRUJILLO, Diana
(coords.), En defensa de la vida: un voto de minora sobresaliente. Premio Ramn Sn-
chez Medal 2010, Comisin Mexicana de Derechos Humanos, Mxico, DF, 2010, en
esp. ps.50-57, y en http://www.cmdh.org.mx/files/homenaje.pdf.
de los individuos concretos implicados en el caso, lesiona el principio

de dignidad de la persona, del cual se desprende a su vez el principio
de igualdad (28).
En consecuencia, a la metodologa jerarquizadora, que sacrifica
unos derechos en beneficio de otros, le son aplicables las diferentes
crticas clsicas que desde la tica y la Filosofa de los derechos huma-
nos se han hecho contra el utilitarismo y otras teoras conectadas a l.
En virtud de lo anterior, ms all de la jerarqua que tengan o no
los bienes tutelados, lo crucial es que el proceso de interpretacin y
decisin judicial no tiene por objeto abstractas jerarquas, sino deter-
minar cul derecho en concreto es el realmente existente en el caso o,
lo que es lo mismo, procurar dilucidar a cul persona le corresponde
la razn. La importancia de cada bien jurdico podra llegar a tener
alguna utilidad en la decisin, pero absolutamente subordinada a las
circunstancias concretas del caso y a las exigencias de los derechos
invocados, sin que parezca posible resolver el litigio simplemente por
la posicin ms elevada de uno de los bienes invocados o por ser ste
presuntamente absoluto. Esto no bastar para resolver a favor del
bien considerado ms importante o bsico, sino que a lo sumo puede
servir para dar prima facie una cierta preferencia o hasta una presun-
cin a favor del derecho que lo tutela. As, se podrn tomar en cuenta
la diferente ndole de las lesiones que se podran causar adoptando
una u otra decisin, especialmente en lo relativo a las medidas caute-
lares que corresponda adoptar.
En resumen, parece claro que en la prctica constitucional no de-
ben existir jerarquas de derechos tasadas previamente ni facturadas
con miras al caso, sino que en cada litigio debe realizarse la mejor
composicin posible de los bienes que parezcan en juego determinan-
do cul tiene realmente la razn.
En apoyo de lo dicho, rechazando las jerarquas y buscando la
armona en el caso, merece la pena traer a colacin lo sostenido por
algunos jueces en un lcido voto del Tribunal Constitucional espaol,
ms bien aislado en cuanto a su doctrina sobre el punto, ya que el
Tribunal suele realizar ponderaciones y poner derechos por encima
de otros, sacrificando algunos. Es paradigmtico, a este respecto,
su preferencia jerrquica por la libertad de expresin (art. 20 de la
Constitucin espaola) sobre el derecho al honor y el derecho a la
(28) Sobre la relacin entre los principios de dignidad e igualdad, cfr. SERNA, Pedro,
La dignidad de la persona como principio del Derecho pblico, Derechos y libertades,
nro.4, 1995, 287, ps.287-295; e dem, Positivismo conceptual y fundamentacin de los
derechos humanos, Eunsa, Pamplona, 1990, ps.335-356.
122 ANLISIS GENERAL
intimidad (art. 18). En dicha sentencia se expuso, y resulta de inters

transcribirla ms all del problema concreto que se estaba discu-
tiendo, referido al contacto entre el derecho a la libertad de ctedra
y los derechos de los padres a elegir la educacin de sus hijos, una
afirmacin del voto particular que es concordante a la sentencia que
en Argentina emiti la Corte en el caso Portillo, segn luego se ver.
La disidencia fue escrita por el Magistrado Francisco Toms y Valien-
te y, en cuanto a lo que aqu nos interesa, dice:
Ante esta concurrencia no es constitucional la tesis que supedita
jerrquicamente uno de tales derechos fundamentales, la libertad de
ctedra, a otros, como los del 27.3 y 27.6 [CE], que tienen igual rango
y naturaleza (...). Es admisible, y por lo tanto es constitucionalmente
preferible, una interpretacin que busque y fije el equilibrio y no la
jerarquizacin entre los derechos en concurrencia, pues todos ellos
son bienes del ordenamiento que importa conservar y armonizar en
la mayor medida posible (29).
5. El balancing test o ponderacin: el mtodo de contrapesar

derechos
El otro gran mtodo empleado es quiz menos traumtico para
los derechos que la jerarquizacin. Se trata del balancing test, con-
sistente en ponderar o contrapesar los bienes jurdicos en liza que
pueden ser de ndole pblica o privada de acuerdo con las circuns-
tancias del caso, para determinar cul pesa ms en el supuesto y
cul debe rendirse. Este mtodo es muy utilizado por la jurispruden-
cia, de modo particular en Estados Unidos (30), estando tambin am-
pliamente difundido en Europa, en especial en pases como Alemania
y Espaa (31). Se opta as por uno u otro derecho, o se determina si es
(29) STC de 13 de febrero de 1981 (en Pleno; Ponente: Rubio Llorente), FJ 15 del voto
particular, BJC 1 (1981) 23, 46. Toms y Valiente cont en esa oportunidad con la adhe-
sin de los jueces Latorre Segura, Dez de Velasco y Fernndez Viagas.
(30) Sobre el sentido o significado del balancing en el Derecho estadounidense puede
consultarse SCHAUER, Frederick, Free Speech: a Philosophical Enquiry, Cambridge Uni-
versity Press, Cambridge, 1982, p.134; FRIED, Charles, Two Concepts of Interest: Some
Reflections on the Supreme Courts Balancing Test, Harvard Law Review, nro.76, 1963,
755, p.757; ALEINIKOFF, Alexander, Constitucional Law, cit., ps.945, 947 y 981; y
LINDE, Hans, Fair Trials and Press Freedom Two Rights Against the State, Willamette
Law Journal, nro.13, 1977, 211, p.214. Para los distintos modos y mbitos donde ha
sido aplicado el balancing test en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Uni-
dos, es de especial inters consultar, adems del trabajo de ALEINIKOFF, ya citado, a HEN-
KIN, Louis, Infallibility Under Law: Constitutional Balancing, Columbia Law Review,
nro.78, 1978, ps.1022-1049.
(31) Con respecto a la ponderacin en el mbito del Derecho europeo, con remisin
a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn BVerfGE 51, 324 (346), ver
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzn Valds, Centro
constitucionalmente aceptable en virtud de una razn suficiente

que compela a restringir la limitacin a un derecho en aras de in-
tereses generales (32).
A diferencia de la jerarquizacin, el balancing test implica ad-
mitir que no hay derechos absolutos en s mismos, y que entre los
derechos no hay prioridades incondicionales, por lo cual la ponde-
racin procurar determinar en el caso cul de ellos debe ser apoya-
do y cul postergado. A raz de ello, en buena lgica la utilizacin
del balancing es excluyente y alternativa al mtodo de la jerarqui-
zacin absoluta, que establece preferencias inalterables entre los
derechos (33).
A su vez, debe subrayarse que el balancing test es de clara filiacin
conflictivista, pues supone que dos derechos estn en el caso, pero
uno debe ser sacrificado. Por esto mismo, no logra superar la objecin
de todo conflictivismo: que ese sacrificio no tiene una justificacin
clara, cuando no es absolutamente arbitrario o caprichoso.
El balancing test naci en los Estados Unidos a finales de los
aos 30 y principios de los 40 del siglo XX, de la mano de senten-
cias relativas a la libertad de expresin. La razn para esto es que,
en buena medida, el enfrentamiento entre diferentes concepciones
de esa libertad es un escenario que siempre se ha mostrado fecundo
para el debate acerca de estos mtodos de interpretacin constitu-
cional. As, desde el lado denominado literalista o absolutista
se defendi que la Primera Enmienda a la Constitucin americana
no deba ser interpretada ms all de sus propias palabras, segn
las cuales el Congreso no har una ley restringiendo la libertad de
expresin o de prensa. Ello conduce a una libertad de expresin
absoluta o exenta, en el sentido de que no es posible modalizarla en
ningn supuesto, y de que todo lo que caiga dentro de la misma es
libre de cualquier tipo de responsabilidad. Estamos, en definitiva,
ante una libertad jerrquicamente superior, que no debe balan-
cearse con nada en ningn caso (34). Desde la postura contraria,
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps.90 y 93; y ALONSO GARCA, Enrique, La

interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,
ps.414, 417 y 447.
(32) Ver WATKINS, John J., The Mass Media and the Law, Prentice Hall, Englewood
Cliffs (NJ), 1990, ps.17-18; y LINDE, Hans, Fair Trials, cit., p.214.
(33) Por esta razn, ALEXY defensor de realizar una ponderacin de bienes en con-
creto considera inaceptable un orden de jerarqua abstracto de valores de derecho
fundamental. ALEXY, Robert, Teora de los derechos..., cit., p.153.
(34) En esta lnea, el juez Hugo Black, el ms claro defensor del literalismo o absolu-
tismo en la Corte Suprema de Estados Unidos, durante los 34 aos en que fue magistra-
do de ese tribunal se opuso frreamente a balancear esos derechos con otros derechos
124 ANLISIS GENERAL
claramente mayoritaria, se adujo que la Primera Enmienda requiere

que en cada caso se realice un balance de dicha libertad con sus in-
tereses competidores (35).
En la actualidad el balancing test se encuentra extendido a las
ms importantes reas del Derecho Constitucional estadounidense.
Por ello, uno de los dogmas ms extendidos en la doctrina norteame-
ricana es que el balancing es absolutamente inevitable e indispensable
cuando entran en juego valores directamente reconocidos en el texto
constitucional, y de modo especialsimo cuando se trata de juzgar el
inters pblico en la libertad de expresin en conjunto con otros bie-
nes o derechos constitucionales (36).
En Alemania ha ocurrido algo similar, ya que el mtodo denomi-
nado ponderacin de bienes que seguidamente se expondr
fue utilizado por primera vez en un caso donde se trataba de ver
si la libertad de expresin poda ser restringida cuando fuera posi-
ble que resultaran perjudicados intereses dignos de proteccin de un
tercero (37).
o bienes, negando toda justificacin a eventuales regulaciones. Como muestra puede

verse su voto disidente en Konigsberg v. State Bar of California, 366 US 36, 61 (1961):
La orden inequvoca de la Primera Enmienda de que no se restrinjan los derechos de
libre expresin muestra que los hombres que redactaron nuestro Bill of Rights ya realiza-
ron todo el balancing que deba hacerse en este campo.
Black mantuvo esta postura hasta su voto en la que fue su ltima sentencia, New York
Times Co. v. United States, 403 US 713, 714-719 (1971), el clebre caso de los Papeles
del Pentgono. Esta decisin, en un contexto donde caba la posibilidad de estar gra-
vemente en juego la seguridad nacional, la he estudiado en Libertad de prensa y tutela
judicial efectiva Estudio de la prevencin judicial de daos derivados de informaciones,
La Ley, Buenos Aires, 1999, cap. IV, 3.b), ps.258-267. Ideas absolutistas similares, con
referencia especficamente a la libertad de expresin poltica, expuso Alexander MEIKLE-
JOHN en un trabajo que ha devenido en clsico: The First Amendment is an Absolute,
Supreme Court Review (1961) 245-266.
(35) Sobre este debate puede verse TRIBE, Laurence H., American Constitutional Law,
2 ed., The Foundation Press, Mineola (NY), 1988, p.792; y ALEINIKOFF, Alexander, Cons-
titutional Law, p.944 y notas 3 y 4, con amplia bibliografa al respecto. Una panor-
mica histrica del problema en WOLFE, Christopher, La transformacin de la interpreta-
cin constitucional, Civitas, Madrid, 1986, ps.249-279, 383-388 y 435-439.
(36) Un anlisis de la preponderancia alcanzada por este mtodo, al punto de ser
prcticamente incontrovertido, y su creciente extensin a diversas reas de problemas ju-
rdicos, con una visin crtica al respecto, puede verse en ALEINIKOFF, Alexander, Consti-
tutional Law, ps.943-944 y 963-972, autor quien fuera hasta hace pocos aos Deca-
no del Georgetown Law Center en Washington, DC Sobre el punto ver tambin WATKINS,
John J., The Mass Media, cit., p.17; SNCHEZ GONZLEZ, Santiago, La libertad de expre-
sin, Marcial Pons, Madrid, 1992, p.44; y ALONSO GARCA, Enrique, La interpretacin,
cit., ps.421 y nota 19, 424-425 y 443.
(37) El caso es BVerfGE 7, 198. Sobre el tema puede verse GAVARA DE CARA, Juan Car-
los, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial
de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Cons-
titucionales, Madrid, 1994, p.286.
6. Algunas crticas al balancing test

La idea del balancing test como mtodo indispensable en la adju-
dicacin constitucional ha sido certeramente criticada por doctrina
minoritaria, mostrando que la alternativa al balance no es necesa-
riamente una visin literal y absolutista de las disposiciones constitu-
cionales, en especial de la relativa a la libertad de expresin, sino que
mediante otras tcnicas de interpretacin pueden reconocerse excep-
ciones a la letra de la Constitucin sin que obligatoriamente deban
estar basadas en la importancia recproca que muestren o pueda ad-
judicarse a los intereses en competencia (38).
Desde esta perspectiva, correctamente se sostiene que no toda
toma de decisiones, jurdica o vital, involucra un balance o ponde-
racin, pues en muchas ocasiones y en las ms importantes se
acta sobre principios, nociones de bien y mal, amor, justicia, amis-
tad, que nada tienen que ver con un contrapeso, de suerte que nadie,
por ejemplo, se opondra a la discriminacin racial con el argumento
de que es ineficiente. En apoyo de esta tesis se podran referir abun-
dantes ejemplos de jurisprudencia de la propia Corte Suprema nor-
teamericana, donde a pesar de haber importantes intereses en juego,
no se sentenci en razn de un contrapeso, sino por motivos de prin-
cipios o de la determinacin del significado o alcance de una clusula
constitucional (39).
Adems, habiendo nacido a finales de la dcada de 1930, el balan-
cing lgicamente no es tan antiguo como la Constitucin americana,
y en su origen supuso un apartamiento del modo conceptualista que
utilizaban con anterioridad los jueces de la Corte para decidir cues-
tiones constitucionales, que resolvan las disputas no por el diferente
peso de los intereses en juego aunque no ignoraran el impacto de
sus decisiones, sino elaborando reglas (40).
Merece subrayarse que, siendo la ponderacin una metodologa
que parte de la idea de conflicto y de necesario sacrificio de derechos
(38) Cfr. ALEINIKOFF, Alexander, Constitutional Law, ps.995-997 y 1000.

(39) Cfr. ibdem, ps.997-1001, y jurisprudencia que cita.
(40) Ver ibdem, ps.948-950. La implantacin del balancing test se debi, pues, a la
influencia de la crtica antiformalista llevada a cabo durante el primer tercio del siglo XX,
principalmente por Oliver W. Holmes, la jurisprudencia sociolgica de Roscoe Pound, y
despus por el realismo jurdico norteamericano. En la base de esta influencia se sita el
antiformalismo de la jurisprudencia de intereses Interessenjurisprudenz del llamado
segundo Ihering y otros frente a la jurisprudencia conceptual Begriffsjurisprudenz,
que dominaba la ciencia jurdica europea desde los epgonos de Savigny. Cfr. al respec-
to el excelente anlisis de ALEINIKOFF, Alexander, Constitutional Law, ps.949 y 952-
963, y, ms ampliamente, GARCA RUIZ, Leopoldo, Derecho, intereses y civilizacin, (tesis
doctoral) Universidad de Navarra, Pamplona, 2000, ps.155 y ss.
126 ANLISIS GENERAL
reales y existentes, no hace verdadera justicia a derechos y libertades

que se suponen intangibles e inalienables, y que mereceran un es-
fuerzo hermenutico mejor orientado y ms elaborado.
7. Tres tipos de ponderacin y algunas clarificaciones necesarias

Antes de concluir esta exposicin del balancing test, debe sealar-
se que en rigor existen tres tipos de ponderacin. La primera de ellas
es a la cual se suele referir cuando se habla sin ms de balancing test,
tambin denominado en el mbito norteamericano como balancing
estricto o ad hoc balancing (41). Es el balancing utilizado por la ju-
risprudencia de Estados Unidos y tambin por el Tribunal Constitu-
cional de Espaa, aunque en este caso a veces tambin mezclado con
el segundo tipo de ponderacin, y muchas veces opacado por ste.
Implica el examen dentro del caso concreto del peso respectivo de
los intereses en juego, y no tiene ms objetivos que resolver el litigio
puntual que se encuentra sub iudice (42). Se trata de ver, en las circuns-
tancias dadas, por ejemplo, qu importancia tiene lo que hizo o lo
que quiere hacer una de las partes, as como qu daos se derivaron o
pueden derivarse para la otra, o qu peso tiene lo que la contraparte
hubiese querido que se evite o quiere actualmente evitar, o qu daos
se derivarn para aqul de resultar triunfante esta segunda visin.
En segundo lugar se encuentra lo que en Estados Unidos se deno-
mina balancing amplio menos usado all que el balancing test
estricto, que es una ponderacin en abstracto de los valores en pug-
na. Este tipo de balancing es, sin embargo, el ms comn dentro de
los tribunales alemanes, que le llaman contrapeso o ponderacin de
bienes o de valores Gterabwgung o Wertabwgung, respectiva-
mente (43). En este caso la decisin funciona de modo muy similar,
si no idntico, a la de la jerarquizacin o categorization of rights. La
nica diferencia, estrictamente hablando, es que mientras en la jerar-
quizacin la atribucin de posicin dentro de la escala de derechos en
rigor es realizada a priori de un caso concreto, en la Gterabwgung
el juez acude al caso sin una tabla pretasada, pero en el litigio rea-
liza una ponderacin abstracta, determinando cul derecho es ms
importante, no por las circunstancias concretas del pleito como
ocurre con el ad hoc balancing, sino en general, por razones filos-
ficas, polticas, etctera.
(41) Cfr. WATKINS, John J., The Mass Media, cit., p.17.
(42) Cfr. ALONSO GARCA, Enrique, La interpretacin, cit., ps.414-417.
(43) Sobre la ponderacin de bienes, cfr. LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del
Derecho, 4 ed., trad. de M. RODRGUEZ MOLINERO, Ariel, Barcelona, 1994, ps.400-410.
Por ltimo, existe un tercer tipo de balancing que, propiamente

hablando, no es una ponderacin. Se llama definitional balancing, y
alude al surgimiento de reglas jurisprudenciales desde las decisiones
prudenciales de diferentes controversias singulares, que van puliendo
los contornos de determinado derecho, estableciendo cmo interpre-
tarlo en casos futuros donde se verifique tal situacin y dando as
cierta previsibilidad al Derecho aplicable (44).
Como puede verse, en realidad el definitional balancing es diverso
y hasta opuesto al verdadero balancing test. En este sentido, ha soste-
nido Lord Simon, en una sentencia de la House of Lords:
Intentar encontrar nuevamente en cada caso el balance entre los
dos intereses pblicos envueltos en esta apelacin en la libertad de
discusin y en la debida administracin de justicia no sera satis-
factorio. El Derecho sera entonces una gua incierta en un proble-
ma de inters diario y su aplicacin tendera a variar segn el largo
del pie de cada juez. El Derecho debe establecer algunas directrices
generales (45).
Ahora bien, por qu denominar balance definitorio a lo que
no es un balancing? La respuesta puede estar en lo siguiente: para
quienes toda interpretacin y decisin constitucional implica un ba-
lancear el peso de intereses, la determinacin de reglas es tambin un
balancing.
Conviene sealar, a la luz de lo dicho, que siempre que en este tra-
bajo se critique al balancing se estar aludiendo al ad hoc balancing
o al balancing amplio, y nunca al definitional balancing, sin perjuicio
de que en la puesta en escena de este ltimo, en la creacin de una
regla concreta, muchas veces intervengan los otros dos, en especial
el balancing amplio o en abstracto entre los bienes relevantes (46). Por
ltimo, merece la pena apuntar que en su mbito de mayor aplica-
cin del balance definitorio, el de la libertad de expresin, los jueces
norteamericanos a diferencia de la praxis alemana consideran
que una vez establecida la regla general la misma est blindada o
(44) Sobre este definitional balancing puede verse BARENDT, Eric, Freedom of Speech,
2a ed., Clarendon Press, Oxford, 1987, p.177; WATKINS, John J., The Mass Media, cit.,
p.17; NIMMER, M., The Right to Speak From Times to Time: First Amendment Theory
Applied to Libel and Misapplied to Privacy, California Law Review, nro.56, 1968, 935,
p.942; y Nimmer on Freedom of Speech, Matthew Bender, New York, 1984, 2.02-03
(cit. en ALEINIKOFF, Alexander, Constitutional Law, p.948).
(45) A.-G. v. Times Newspapers Ltd., (1974) AC 273, 319, HL.
(46) Sobre esto, la misma idea puede verse en en SHIFFRIN, Defamatory Non-media
Speech and First Amendment Methodology, UCLA Law Review, nro.25, 1978, p.915,
cit. en GARVEY, John H. SCHAUER, Frederick (eds.), The First Amendment: a Reader, West
Publishing Co., St. Paul (Minn.), 1992, p.181.
128 ANLISIS GENERAL
rgida, y ya no juzgan en cada caso las circunstancias que rodean a

la emisin de determinada informacin, ni la entidad objetiva de lo
afirmado, o el dao concreto a la reputacin y sus posibilidades de
reparacin (47).
8. Las libertades preferidas: orgenes, consecuencias y el sentido

anlogo de la jerarquizacin y el balancing test
Ms all de sus diferencias tericas, en la prctica los mtodos
hermenuticos de la categorizacin y el balancing guardan entre s un
buen grado de semejanza, pues uno de los bienes o derechos en liza
puede ser preferido a otro que resulta inmolado absolutamente
y en abstracto, o condicionadamente y en concreto jerarquizacin
y balance, respectivamente, pero en definitiva acaba otorgndose
prevalencia a uno sobre otro en caso de conflicto. Por ello, un resul-
tado tpico del balancing estadounidense es la jerarquizacin mati-
zada o relativa de los valores constitucionales, de acuerdo con su
respectivo peso especfico en la relacin sub iudice (48).
Entre estos mtodos es preferible el balancing, pues llega con ms
facilidad a soluciones acertadas, implica un ejercicio mayor de la
prudencia jurdica y tiene presentes las circunstancias del caso. La
jerarquizacin, en cambio, establece prioridades absolutas y supone
en definitiva que, en un litigio donde confluyan dos derechos funda-
mentales, es preciso recurrir a una tabla de importancia tasada con
anterioridad, segn diversos baremos, para saber cul prevalece.
De todos modos, ambos mtodos ms acentuadamente la jerar-
quizacin, ms levemente el balancing colocan a algunos derechos
en posiciones preferidas entre los cuales suele estar el derecho a
la informacin y convierten a otros en cenicientas jurdicas, cuya
medianoche es cruzarse con un derecho considerado ms fuerte
problema que aqueja especialmente al honor y a la intimidad. Por
esto, en el mismo horizonte terico de ambos mtodos, y compartien-
do un origen comn, se sita la teora que en el Derecho norteame-
ricano se ha denominado doctrina de los preferred rights o preferred
freedoms derechos o libertades preferidos (49).
(47) Ver al respecto BARENDT, Eric, Freedom of Speech, cit., P.177; SCHAUER, Frede-
rick, Categories and the First Amendment: A Play in Three Acts, Vanderbilt Law Review,
nro.34, 1981, 265, transcripto en GARVEY, John H. SCHAUER, Frederick, (eds.), The First
Amendment, cit. p.178.
(48) Cfr. ALONSO GARCA, Enrique, La interpretacin, cit., ps.416 y 418.
(49) Sobre el tema, cfr. TRIBE, Laurence, American Constitutional, cit., 769-784. Su
tratamiento de esta cuestin contina, ya sobre cuestiones puntuales, hasta la p.1435.
Las libertades preferidas ponen el acento en la libertad de prensa

y en los llamados derechos personales, en sentido opuesto a los
derechos de contenido patrimonial (50). Su origen se sita en un cam-
bio producido en la jurisprudencia estadounidense, que, al pasar por
el New Deal, evolucion desde una cerrada defensa de los derechos
patrimoniales del liberalismo econmico clsico que, de la mano
del famoso tratado de Cooley, Constitutional Limitations (51), haba
entronizado la doctrina econmica de Spencer en el Derecho Cons-
titucional hacia una suerte de liberalismo individualista en lo rela-
tivo a los derechos civiles, por efecto de una serie de influencias que
van desde lo filosfico hasta los cambios en las concepciones sociales,
econmicas y polticas dominantes (52).
La ndole preferida de los derechos personales y de la libertad in-
dividual en Estados Unidos tiene dos efectos principales:
i) una ntida presuncin a su favor en los balances mtodo con
el cual, como se ver, casa habitualmente la doctrina de las
libertades preferidas, y en ocasiones el implicar directamente su
superior jerarqua a priori;
ii) que se haya reducido mucho cuando no directamente inverti-
do la presuncin de constitucionalidad de cualquier ley que in-
terfiera con una libertad constitucionalmente garantizada (53).
De este modo, si se impugna una norma que restringe un dere-
cho en aras de un inters general, para que la norma no sea declarada
inconstitucional el Estado debe probar que se basa en un compelling
state interest, en una necesidad social imperiosa, un inters especial o
sustancial o un gran inters pblico amenazado por un peligro claro
e inminente (54). De hecho, el origen de la doctrina de las libertades
preferidas fue la famosa nota al pie nmero 4 del juez Stone, que lle-
(50) Cfr. ALONSO GARCA, Enrique, La interpretacin, cit., ps.279 y 282. Sobre la li-
bertad de expresin como libertad preferida o con status especial en el Derecho Consti-
tucional de los Estados Unidos, ver GUNTHER, Gerald, Individual Rights in Constitutional
Law, 5a ed., The Foundation Press, Westbury (NY), 1992, 667-679; GROSSMAN, Joel B. -
WELLS, Richard S,. Constitutional Law and Judicial Policy Making, 2 ed., John Wiley &
Sons, New York - Chichester - Brisbone - Toronto, 1980, 1179-1190.
(51) Cfr. M COOLEY, Thomas, A Treatise on the Constitutional Limitations, 5a ed., Little,
Brown & Co., Boston, 1883.
(52) Al respecto cfr. BIANCHI, Alberto, Control..., cit., 385-500.
(53) Cfr. PRIETO SANCHS, Luis, Estudios sobre derechos, cit., 141 y 163; BIANCHI, Al-
berto, El caso..., cit. 35; ALONSO GARCA, Enrique, La interpretacin, cit., p.281.
(54) Cfr. Thomas v. Collins, 323 US 516, 529-530 (1945). El origen de la doctrina
del clear and present danger est en sendas opiniones judiciales del juez O.W. Holmes:
Schenck v. United States, 249 US 47, 52 (1919), y Abrams v. United States, Holmes,
J., dissenting, 250 US 616 (1919), ambas relativas a la libertad de expresin.
130 ANLISIS GENERAL
gara a presidir la Corte, escribiendo para la mayora del tribunal en

United States v. Carolene Products Co. (55). All se afirmaba:
El funcionamiento de la presuncin de constitucionalidad puede
tener un alcance restringido cuando la legislacin aparezca a simple
vista incluida dentro de una prohibicin especfica de la Constitu-
cin, como las de las primeras diez enmiendas (56).
Debe sealarse que la doctrina de las libertades preferidas juega
un papel en cierto sentido anlogo al que desempea, en el contexto
alemn, el principio pro libertate (57) . Este principio no exento de
crticas (58) establece una presuncin de partida en favor de la liber-
tad cuando se intenta interpretar la relacin entre las garantas y las
limitaciones constitucionales de aqulla (59).
Ahora bien, en Estados Unidos la libertad de prensa y otros
derechos tienen una posicin preferida, pero no son absolutos. Por
ello, la doctrina de las preferred freedoms lleva a optar por el em-
pleo del balancing test y no la jerarquizacin, en general me-
nos corriente en ese pas en los casos donde estos derechos estn
involucrados.
Lamentablemente, al usar la doctrina de las libertades preferidas
en casos que involucren, por ejemplo, la libertad de prensa y los de-
rechos al honor y a la intimidad, se olvida que se la formul como
arma contra la restriccin de la expresin por los poderes pblicos
por intereses del gobierno, y no para violentar otros derechos indivi-
duales. As, una ley estatal que proteja la intimidad, por ejemplo, slo
se la percibe como una ley restrictiva de la libertad de expresin, y
no como una herramienta de tutela de un derecho fundamental. Por
esto, en una aplicacin conjunta del balancing test y la doctrina de las
preferred freedoms, la Corte Suprema de Estados Unidos ha podido
decir por dos veces, sin hesitarse, que eran inconstitucionales unas
leyes que protegan la no difusin del nombre de una menor violada
(55) 304 US 144 (1938).

(56) Ibdem, 152.
(57) Cfr., en sentido similar, PREZ LUO, Antonio E., Derechos humanos, cit., 315.
(58) Cfr. HESSE, Konrad, La interpretacin constitucional, en Escritos de Derecho
Constitucional, trad. de P. Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983, 49, quien le achaca carecer de un criterio orientador y poner en peligro la unidad
de la Constitucin.
(59) Robert ALEXY se ha mostrado partidario de extender esta frmula a todos los de-
rechos, en lo que llama precedencia prima facie de los derechos individuales sobre los
bienes colectivos, que no excluye necesariamente el desplazamiento de los primeros
por los segundos. Cfr., Derechos individuales y bienes colectivos, en El concepto y la
validez del Derecho, trad. de J. M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1994, 207-208.
y asesinada, o de una mujer violada, ya que no encontr que se haya

demostrado que respondieran a un compelling state interest (60) .
9. La diferencia entre balancear los derechos y juzgar los hechos

Antes de seguir avanzando, conviene hacer una salvedad: esta vi-
sin crtica del balancing no equivale a negar la importancia de to-
mar en cuenta la concreta situacin fctica, ni la entidad real de los
intereses en juego para la resolucin de los casos, como debera ocu-
rrir, por ejemplo, en un litigio donde, como ya se ejemplific, pugnen
los intereses en una extraccin minera y en la proteccin del medio
ambiente (61).
En efecto, balancing test no es sinnimo de dilucidacin y toma
en consideracin de las diversas circunstancias de un caso no es si-
nnimo, en definitiva, de usar la prudencia jurdica, como llamati-
vamente entiende con frecuencia parte de la doctrina proveniente del
Derecho continental, que, usualmente de modo aprobatorio, confun-
de el balancing o ponderacin con una consideracin armonizadora y
prudencial. Es importante insistir en que en la doctrina y en la praxis
constitucional norteamericana la utilizacin del balancing es clarara-
mente conflictivista de derechos, pues supone de manera indudable la
existencia de dos intereses jurdicos reales y contrapuestos, dos dere-
chos en el caso punto al que se ha de volver, de suerte que uno
de ellos ha de prevalecer sobre otro (62).
(60) Cfr., entre muchos otros, Cox Broadcasting Corp. v. Cohn, 420 US 469 (1975),
y Florida Star v. BJF, 491 US 524 (1989), expuestos y criticados en SERNA, Pedro - TO-
LLER, Fernando, La interpretacin constitucional, cit., ps.127-139.
(61) Es el caso que, varios aos antes de la polmica de Esquel, pone ALONSO GAR-
CA, Enrique, La interpretacin, cit., ps.436-437, como ejemplo del balancing estricto.
(62) En este sentido, aclara Frantz que decidir el alcance que debe concederse a una
concreta libertad constitucional es algo distinto de decidir si el inters de un litigante
particular en expresar libremente sus opiniones, que el juez puede considerar repug-
nantes, peligrosas o ridculas, est sobrepasado por el inters de la sociedad en el or-
den, la seguridad, o la autopreservacin nacional. Cfr. B. FRANTZ, Laurent, The First
Amendment in the Balance, Yale Law Journal 71, 1962, ps.1424, 1434-1435. Para este
autor, indudablemente crtico con el balancing, este mtodo de interpretacin no puede
ser identificado con la teora segn la cual un juez debe examinar los pro y los contra
antes de definir el alcance de una garanta constitucional. Tampoco se lo puede reducir a
la afirmacin de que resulta apropiado ponderar las circunstancias y apreciar la entidad
de las razones aportadas en orden a determinar si una regulacin restringe innecesaria
e irrazonablemente el mbito de un derecho. Debe considerarse criticable, a juicio de
Frantz, que el balancing acaba degradando a los derechos y convirtindolos en intereses
que deben ser contrapesados con intereses competidores, caso a caso, y protegidos so-
lamente cuando su peso no resulte superado por el del contrario. Cfr. ibdem, 1440. La
misma distincin entre balancing y toma en consideracin de las circunstancias del caso,
en ALEINIKOFF, Alexander, Constitutional Law, cit., p.945.
132 ANLISIS GENERAL
La confusin entre balancing y decisin prudencial es habi-

tual, por ejemplo, en casos relativos a lesiones derivadas de in-
formaciones, en los cuales se habla de ponderacin para referirse
al enjuiciamiento de las circunstancias que rodean a un deter-
minado mensaje informativo, de su contenido, del efecto sobre
el honor del presunto afectado, de la intencin del autor de la
expresin sub examine, etc. A mi juicio, apreciar en cada caso los
citados elementos no significa, sin ms, aplicar automticamente
el balancing test, sino la normal determinacin y juzgamiento de
los hechos relevantes para saber quin tiene derecho, evitando
la sistemtica prelacin de un derecho sobre otro. Olvidar esto
equivale a resolver los casos concretos en cierto modo como si se
tratase de cuestiones abstractas, como ocurre con el mtodo de la
jerarquizacin.
Por tanto, lo anterior no es contrapesar los derechos o inte-
reses competidores, sopesarlos en orden a determinar cul debe
prevalecer, que sera lo especfico del balancing (63). Es simplemen-
te tomar en consideracin los hechos, operacin indispensable en
orden a determinar si debe o no aplicarse una pena o condenarse
a una reparacin civil, y, en general, en orden a decidir sobre cual-
quier controversia jurdica concreta (64). Resulta, pues, de especial
importancia no confundir ambas operaciones o actividades, ni lla-
mar balancing a cualquier consideracin detenida y prudencial de
los factores de hecho y de los principios jurdicos a aplicarse a los
mismos (65).
(63) Cfr. ibdem, p.945.

(64) Sobre el enjuiciamiento de las cuestiones de hecho en la interpretacin y aplica-
cin del Derecho, cfr. LARENZ, Karl, Metodologa, cit., 272-307; AARNIO, Aulis, On the
Interpretation of Facts. A Justificatory Point of View in the Case of Gaps in Law, Commu-
nication and Cognition 28 nro.1, 1995, ps.77-86; y GASCN ABELLN, Marina, Los hechos
en el Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, passim.
(65) Si se toma en cuenta esta salvedad, se desvanece en buena medida el sentido
de la crtica realizada a la oposicin al balancing de SERNA (cfr. Derechos..., cit.), por
parte de OLLERO TASSARA, Andrs, Tiene razn el Derecho? Entre mtodo cientfico y
voluntad poltica, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, 471. En realidad, el des-
acuerdo es menor de lo que parece, y se debe a que en ocasiones se emplean las ex-
presiones balance o ponderacin sin distinguir suficientemente los dos sentidos ex-
puestos ms arriba. La propuesta que vertebra este trabajo busca evitar las confusiones
haciendo un uso estricto de las expresiones citadas, que conserven el sentido con que
se las usa en los pases donde nacieron. Por ello puedo coincidir con Andrs OLLERO
TASSARA en su trabajo La ponderacin delimitadora de los derechos humanos. Libertad
informativa e intimidad personal, La Ley (Espaa) nro.4691 del 11-XII-1998, 1-5, aun-
que es preferible emplear ponderacin en su sentido estricto, y no como sinnimo de
ajustamiento, como hace este autor.
10. Los conflictos de derechos y la doctrina de los lmites externos

Suele decirse que los derechos no son ilimitados, esto es, que tie-
nen lmites, significando con lmites no sus propias fronteras, sus
contornos inmanentes o internos, sino factores externos de demar-
cacin. Se trata de la teora de los lmites externos, que cuenta
con apoyo mayoritario (66). La misma supone coartar el derecho desde
fuera, externamente: existe el derecho, pero por algo externo otros
derechos fundamentales, el orden pblico, la moral pblica, el bien
comn se lo constrie, se reduce su alcance. Esto implica, como
se expondr seguidamente, una de las negaciones del principio de
no contradiccin en que incurren la doctrinas conflictivistas, porque
quien pierde el juicio tiene el derecho, pero a la vez no lo tiene, pues
se decide que es mejor su sacrificio o restriccin.
La teora de los lmites implica en el fondo el siguiente iter ar-
gumental. Se estudia en abstracto el derecho o libertad que parece
infringido, vindolo de modo amplio y sin confines, y se resuelve que
se ha dado una inconstitucional restriccin del mismo; luego, en un
segundo momento, se establece que, teniendo en cuenta otros valo-
res constitucionales en juego, la infraccin est justificada por ser
una limitacin o restriccin adecuada, por ejemplo, en una sociedad
democrtica.
Una utilizacin ntida de estos dos niveles de anlisis puede ver-
se en la decisin de la Corte Suprema de Canad en el caso R. v.
Keegstra (67), donde se juzg la constitucionalidad del art. 319 (2) del
CPen., que sanciona la propaganda pblica y consciente del odio a
determinados grupos. Primeramente, examinando largusimamente
la consagracin constitucional de la libertad de expresin, se decidi
que la norma penal era inconstitucional por violar esa libertad. Pos-
teriormente se entendi, tras extensa exposicin, que en este punto el
Cdigo Penal era constitucionalmente vlido, pues impona un lmite
razonablemente justificado a la libertad de expresin en una socie-
dad libre y democrtica. En cambio, aplicando al caso Keegstra la
doctrina que sustento se obtiene que, en justicia, no existe libertad de
expresin para promover el odio racial, pues slo existe justificacin
(66) En este sentido, Luis AGUIAR DE LUQUE afirma que la nocin de que los derechos
fundamentales se hallan sometidos a lmites es generalmente aceptada, no sometida a
discusin e incuestionable. Ver al respecto sus trabajos Dogmtica y teora jurdica de
los derechos fundamentales en la interpretacin de stos por el Tribunal Constitucional
espaol, Revista de Derecho Poltico (UNED) 18-19 (1983) 17, 28-30; y Los lmites de
los derechos fundamentales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales 14 (1993)
9, 12. Sobre este punto puede consultarse tambin PRIETO SANCHS, Luis, Estudios sobre
derechos, cit., 153-166.
(67) [1990] 3 SCR 697.
134 ANLISIS GENERAL
si la accin aparentemente restrictiva es jurdicamente correcta, es el

derecho concreto del caso. Por ello, es aparente la contradiccin entre
el derecho a expresarse de modo extremista y a promover el odio y el
derecho al bienestar fsico y psquico y a no ser discriminado, pues el
primero no es realmente un derecho (68).
Un mtodo de interpretacin con semejanzas al canadiense, pero
ms adecuado, utilizan la Comisin y la Corte Europea de Derechos
Humanos. Estos organismos primeramente investigan si se ha pro-
ducido una interferencia a algn derecho, decidiendo as si el caso
se encuadra en un determinado artculo. Pero aceptar que se haya
producido esa interferencia no significa sin ms que se haya violado el
Convenio Europeo de Derechos Humanos como se hizo en Keegs-
tra con respecto a la Constitucin Canadiense, sino slo que la ac-
cin que interfiere penetra en lo que yo denomino el mbito material
de una libertad protegida, el cual se explica ms abajo. Por esta razn
muchos recursos se rechazan en sede europea, ya que se considera que
en ellos no existe un hecho que interfiera con algn derecho protegi-
do. Si se establece que se ha interferido en un derecho, se decide luego
si tal interferencia est justificada, caso en el cual no existe violacin
del Convenio (69). Por tanto, traduciendo esto a la nomenclatura utili-
zada en este trabajo, en rigor el Tribunal de Estrasburgo verifica si el
derecho pretendidamente conculcado existe como derecho en el caso,
qu es lo justo en el sub iudice, o cul de los intereses en conflicto
invocados es verdaderamente derecho en el supuesto.
El concreto resultado a que se arribe aplicando este anlisis en
dos niveles puede en ocasiones no diferir del alcanzado aplicando el
mtodo que se propone en este trabajo, pero en todo caso lo hacen
desaconsejable sus deficiencias tericas y las complejas y arriesgadas
triangulaciones que hace necesarias.
En efecto, no puede haber, por un lado, un derecho a expresarse
de determinada manera y, por otro, estar justificada una regulacin
que establezca que no puede realizarse ese concreto ejercicio de lo que
pretende ser un derecho. Si se tiene derecho a algo, eso es lo justo.
(68) Un anlisis crtico detenido del fallo Keegstra, en SERNA, Pedro - TOLLER, Fernan-
do, La interpretacin constitucional, cit., cap. VIII, ps.145-153.
(69) Sobre el mtodo que sigue la Corte Europea con respecto a los arts.8 a 11 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, todos de estructura similar, puede verse, con
amplias referencias a la jurisprudencia relevante, HARRIS, David J. - OBOYLE, Michael -
WARBRICK, Chris, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, Lon-
don - Dublin - Edinburgh, 1995, ps.11-15 y 285-301; P. VAN DIJK - G. J. H. VAN HOOF,
Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2 ed., Kluwer, De-
venter - Boston, 1990, ps.578-606; y VELU, Jacques - Rusen ERGEC, La Convention Euro-
penne des Droits de lHomme, Bruylant, Bruxelles, 1990, ps.146-153.
Si est justificada una regulacin por ejemplo, una pena ante un

abuso, eso es lo justo. Y, como se expone largamente en el punto
siguiente, no puede ser justo tanto una cosa como su contraria.
En rigor, optar por una de las posibilidades que presenta un
litigio significa que en concreto, en el caso, la otra solucin no
es justa y que su presunto titular no tiene, en realidad y en el su-
puesto concreto, derecho, pues no es correcto el concreto modo de
ejercitarlo que pretende que le sea judicialmente reconocido. Estas
matizaciones a algunos pueden parecerles disquisiciones bizanti-
nas, pero, adems de su inters para resolver en un sentido u otro
muchos litigios, tienen importantes consecuencias de tipo terico,
pues, como ya se ha sealado, los derechos humanos medios para
que el hombre pueda realizar sus fines no pueden estar en con-
tradiccin entre s.
III. REFUTACIONES LGICAS A LA TEORA CONFLICTIVISTA

PARA INTERPRETAR Y RESOLVER SOBRE DERECHOS Y BIENES
PBLICOS
Hablar de conflictivismo importa sostener como premisa bsica

la existencia de tales conflictos entre verdaderos derechos presentes
y exigibles en el caso. Ahora bien, esta inteligencia es racionalmente
posible?
Sostener una respuesta afirmativa llevara a asumir las metodo-
logas de resolucin ya expuestas y las consecuencias enunciadas an-
teriormente, con derechos fundamentales fagocitndose entre s. Sin
embargo, puede exponerse con fundamento que es imposible entender
los derechos en clave conflictivista. La respuesta, aunque no sencilla,
es contundente: adherir a la teora de los conflictos de derechos y a
sus mtodos interpretativos importar olvidar y dar por tierra con las
reglas lgicas, que son principios bsicos para cualquier estructura de
pensamiento racional.
Puntualizando un poco, la postura conflictivista deja de lado el
principio lgico de no contradiccin. Se trata de ese principio segn
el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo las mis-
mas consideraciones (v.gr., una lmpara no puede ser una lmpara y
simultneamente no serlo, siempre considerando su funcin de dar
luz).
Al respecto, escriba Aristteles:
El principio ms cierto de todos es aqul sobre el cual es imposi-
ble estar equivocado [...]. Se trata de que el mismo atributo no puede
136 ANLISIS GENERAL
al mismo tiempo y en el mismo sentido ser y no ser sobre el mismo

sujeto (70).
Trasladando esta regla a la interpretacin jurdica, se puede decir
cualquiera de las siguientes afirmaciones, entre otras similares:
i) No es posible que una misma cosa, accin u omisin sea y no sea
jurdicamente debida a un sujeto al mismo tiempo y a la luz de las
mismas consideraciones.
ii) No se puede ser y no ser titular del derecho a exigir algo simul-
tneamente y de acuerdo a las mismas normas.
iii) Un derecho subjetivo legtimamente ejercido por el sujeto X no
puede oponerse a un derecho subjetivo legtimamente ejercido por
el sujeto Y.
iv) No se puede ser justo e injusto al mismo tiempo y bajo el mismo
respecto.
v) No puede ser justa una cosa, y justa su contraria, o su contradic-
toria, a la vez y de acuerdo a las mismas consideraciones.
vi) No puede haber un dao antijurdico, visto desde la vctima,
y estar cubierto el hecho por una causa de justificacin, consi-
derado desde el ofensor (es decir, el derecho al respeto, o a la
subsiguiente reparacin, en conflicto con el derecho a actuar
lesionando).
Lo anterior lo entenda con claridad Dalmacio Vlez Sarsfield. En
efecto, en el art. 2508 del CCiv. argentino vigente desde 1871 lo apli-
ca con claridad meridiana:
El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una
en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en
comn de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener.
La sola referencia a esta regla de la no contradiccin no basta
quiz para comprender cabalmente la falencia lgica de la doctrina
aludida. El anlisis debe ser completado con lo que surge de dicho
principio de no contradiccin, es decir, sus reglas de inferencias in-
mediatas que prohben que sean correctas proposiciones contrarias y
contradictorias, y su aplicacin al derecho.
De esta manera, si conceptualizar a los derechos como situados
en conflicto viola las reglas lgicas, se comprende la irracionali-
dad de la propuesta interpretativa de la teora de los conflictos de
derechos y, por aadidura, a descartar la jerarquizacin o la pon-
(70) ARISTTELES, Metaphysica, IV, 3, 1005b 11-12 y 18-20.

deracin, es decir, los mecanismos de solucin de colisiones que la

acompaan.
Valga hacer algunas consideraciones ms:
i) La aplicacin del principio de no contradiccin y la tabla de infe-
rencias inmediatas no slo se debe realizar sobre un derecho titu-
larizado en abstracto, sino tambin sobre el ejercicio concreto de
un derecho del cual la persona es titular, teniendo en cuenta que
quien invoca ejercer un derecho podra hacerlo abusivamente
(cfr. art. 1071, CCiv. argentino).
ii) Si bien no existen los conflictos entre derechos, no puede ne-
garse que hay oposicin entre los intereses de las partes, ca-
nalizados a travs de las pretensiones procesales en casos con-
tenciosos. Y aqu el rol de la lgica es impedir darle la razn a
ambos en todo decir que ambos son titulares de derechos, los
cuales estn en real conflicto, para inmediatamente despus
sacrificar uno en aras del otro, como es ineludible en la visin
conflictivista.
Estas aplicaciones de la Lgica al problema de los conflictos
de derechos, poco exploradas en el derecho contemporneo, mues-
tran demuestran acabadamente la imposibilidad de entender
que haya oposicin o colisin entre verdaderos derechos. Por tan-
to, se sigue que debe interpretarse y decidirse evitando incursio-
nar por la senda de una comprensin conflictivista de cualquier
problema. En efecto, a la luz de la Lgica formal o de lo racional
surge clara la imposibilidad de las premisas y de los resultados
de toda doctrina que acepte la colisin de verdaderos derechos o
bienes jurdicos.
De esta manera, como he procurado exponer con detalle en otros
lugares, adonde se remite, a partir de las reglas lgicas surge claro
que es imposible que dos derechos sean reales, vigentes y legtima-
mente ejercidos en el caso, as como que un derecho fundamental
pueda colisionar con un verdadero inters general o bien comn. En
un anlisis ms o menos detallado, que aqu slo puedo mencionar,
es menester un estudio de las distintas reglas de inferencia inmediata
que estn incluidas en el cuadrado de oposicin lgica, pasando revis-
ta a la Lgica de las proposiciones categricas y a la inoponibilidad
de los trascendentales ontolgicos, para luego aplicar esas herramien-
tas al Derecho y a problemas jurdicos concretos. De esta manera,
pueden constatarse las distintas particularidades que tienen en los
litigios concretos las oposiciones lgicas de proposiciones jurdicas
singulares de tipo analtico y de carcter sinttico. A partir de eso, en
definitiva, he procurado mostrar la inconsistencia lgica de la doctri-
138 ANLISIS GENERAL
na conflictivista, y por qu es absolutamente necesario buscar otras

metodologas, que sean respetuosas de los principios universales del
pensamiento racional (71).
Todo lo anterior nos lleva a la necesidad de abrirnos a la Lgica de
lo razonable, para determinar el mbito de funcionamiento legtimo
de cada derecho o bien, que hace imposible su colisin y factible su
armona, en una suerte de concierto de los derechos.
IV. UNA ALTERNATIVA SUPERADORA: LA METODOLOGA

DELAARMONIZACIN DE DERECHOS A PARTIR
DESUCONTENIDO ESENCIAL
1. Un sumario sobre la armonizacin y razonabilidad

Expuestos los flancos dbiles del conflictivismo, ahora se ofrece
en un resumen de seis puntos una propuesta interpretativa que supere
los escollos formulados, exponindola con ms detalle en los epgra-
fes siguientes:
i) El punto de partida debe ser, como queda demostrado en base a
las reglas lgicas, que los derechos no pueden estar en conflicto,
sino que son armnicos.
ii) La funcin del juez no ser sacrificar derechos sino, en realidad,
determinar qu derecho de quin, y en qu proporcin, est pre-
sente en el caso.
iii) Ser clave para armonizar los derechos entre s apelar a la lla-
mada garanta del contenido esencial del art. 19.2 de la Ley Fun-
damental de Bonn o del art. 53.1 de la Constitucin espaola.
Bsicamente, el contenido esencial, entendido como el mbito de
funcionamiento razonable de un derecho, implica qu es y qu
(71) Ver, en especial, mis trabajos Refutaciones lgicas a la teora de los conflictos de
derechos, en CIANCIARDO, Juan (coord.), La interpretacin en la era del neoconstitucio-
nalismo. Una aproximacin interdisciplinaria, Buenos Aires, baco de Rodolfo Depalma,
2006, ps.133-181, que cuenta con traduccin portuguesa de Frederico BONALDO, Refu-
taes lgicas teoria dos conflitos de direitos, en Boletim Cientfico - Escola Superior
do Ministrio Pblico da Unio, nros.18-19, janeiro-junho 2006, 233-286; o su reedi-
cin con algunos cambios, publicada como La imposibilidad de las colisiones entre de-
rechos fundamentales: aplicaciones del principio de no contradiccin a la hermenutica
constitucional, en Revista de Derechos Humanos, nro.3, 2012, Per, ps.35-74. Unas
primeras aproximaciones a este anlisis de las relaciones de los derechos humanos entre
s, y a su vez con intereses generales, a partir del principio lgico de no contradiccin
pueden verse en TOLLER, Fernando M., I conflitti tra i diritti di fronte al principio logico
di non contraddizione, Ars Interpretandi Annuario di ermeneutica giuridica Journal
of Legal Hermeneutics, nro.9, 2004, 231, ps.231-257; y una segunda versin en dem,
La resolucin, cit., ps.1228-1245.
abarca, as como la forma en que puede ser regulado sin desna-

turalizarlo y, en consecuencia, caer en la ilegitimidad. En el or-
denamiento argentino, casi cien aos anterior al alemn y ciento
treinta y cinco aos previo al espaol en este punto, se trata de
la garanta de la inalterabilidad de los derechos, contenida en el
art. 28 de la CN.
iv) Entra en juego aqu la funcin preponderante de la finalidad del

derecho. Interpretar desde el contenido esencial y encontrar as
el derecho verdaderamente tal en un caso es mirar hacia los
lmites internos de cada derecho en litigio, esto es, hacia su natu-
raleza, su finalidad y su ejercicio funcional. Por tanto, interpretar
desde el contenido esencial es buscar modos de compatibilidad
que respeten el ncleo fundamental de cada uno de esos derechos,
evitando que ninguno se vea realmente frustrado.
v) Quizs la herramienta ms relevante para desentraar la solucin

en el caso concreto es el control de razonabilidad, llamada princi-
pio de proporcionalidad por alemanes y espaoles. Este control ha
sido tradicionalmente visto como un control de la norma general.
As se la incluye, por ejemplo, en el art. 19.2 de la Ley Fundamen-
tal de Bonn, en el art. 53.1 de la Constitucin espaola y en el
art. 28 de la Constitucin argentina. El Tribunal Constitucional
alemn analiza esta proporcionalidad dividindola en el estudio
de la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad de la norma.
Pero el intrprete constitucional principalmente el juez puede,
como aqu se postula, aplicar este test a las pretensiones concre-
tas de las partes en un litigio concreto, para luego determinar si
asiste algn derecho a fundar tales pretensiones y quin lo tiene
en vez de apelar a la ponderacin o la jerarquizacin. La ta-
rea consistira en convertir en una norma hipottica la pretensin
y ponerla a prueba del test de razonabilidad, contemplando seis
pasos o tests, que luego se exponen con ms detalles: existencia y
legitimidad del fin, adecuacin, necesidad y proporcionalidad de
los medios, sumando a estos cinco pasos (que son desglose de los
tres subprincipios alemanes) un test ms, el del respeto a la garan-
ta del contenido esencial.
vi) De la correlacin entre las reglas de inferencias inmediatas deri-

vadas del principio de no contradiccin, el test de razonabilidad
aplicado a las pretensiones de las partes y la garanta del conte-
nido esencial, el intrprete podr obtener como resultado cul de
las partes tiene derecho o quin lo ejerce legtimamente, total o
parcialmente.
140 ANLISIS GENERAL
2. Los derechos no son gallos de ria

Es incorrecto y muy perjudicial analizar estos problemas de
hermenutica constitucional partiendo de unos derechos armados,
en lucha permanente entre s, fagocitndose unos a otros, necesaria-
mente inconciliables. Se trata, en definitiva, de una suerte de darwi-
nismo jurdico, donde se busca que prevalezca el derecho ms fuerte
en cada caso judicial.
En verdad, los derechos constitucionales no son una suerte de ga-
llos de ria. La necesaria colisin no deja de ser un mito, pues es
posible una visin distinta. Y lo es porque los derechos fundamenta-
les y los deberes que engendran estn armnicamente interrela-
cionados o correlacionados. Resulta muy sugerente, en este sentido,
que el art. 32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
lleve por ttulo Correlacin entre deberes y derechos, aunque la
redaccin de la norma parezca adherir a la doctrina de los lmites
externos, que aqu se critica.
Hay que afirmar que, en rigor, el supuesto conflicto se da slo
aparentemente entre los derechos en abstracto y en concreto y
realmente entre los intereses individuales de cada una de las partes (72).
Obviamente, es frecuente que se presenten controversias donde se
enarbolan derechos fundamentales. Adems, existen derechos consti-
tucionales que guardan entre s frecuentes puntos de contacto no
propiamente conflictos que no existen entre otros derechos fun-
damentales. As, hay contactos entre el derecho a la seguridad de un
testigo protegido y la libertad de informacin de un cronista de los
tribunales, o entre el derecho al honor y la libertad de prensa, pero
no parece fcil encontrarlos entre el derecho de autor y el derecho
de huelga, o entre la libertad ambulatoria y el derecho a ejercer toda
industria lcita. Ms an, podra admitirse que hay derechos que son
tendencialmente opuestos, pues en su formulacin abstracta natu-
ralmente no se contienen los mecanismos para su armonizacin y los
bienes humanos que procuran tutelar, que ocupan sitios cercanos en
el contexto general de los bienes jurdicos, pueden tender hacia con-
tenidos divergentes: nuevamente, el derecho al honor y la libertad de
prensa. Pero cabe un acercamiento interpretativo diferente al que se
suele recurrir habitualmente, y se intentar mostrar que tales colisio-
nes no son irreductibles, que la controversia no es insalvable.
(72) Ver, en el mismo sentido, LINDE, Hans, Fair Trials, cit., ps.214-217; y SCHATZ,
Andrew, Gagging the Press in Criminal Trials, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law
Review, nro.10, 1975, 608, ps.612-617.
La postura contraria, en cambio, conduce al callejn de conside-

rar que la confrontacin es inevitable y que slo puede ser supera-
da mediante el expediente de optar por uno de los derechos, sacrifi-
cando al otro, manipulando los derechos como si fueran elementos
descartables en el mercado jurdico. Se olvida as que rezagar un
derecho humano es postergar a la persona de su titular, y que las
consecuencias de esa opcin pueden en algunos casos ser cercanas a
la arbitrariedad (73).
3. Conflictos de derechos y garanta del contenido esencial

Para disolver los conflictos entre derechos aqu se mantiene la tesis
de que, estando en juego derechos fundamentales, en caso de aparen-
te colisin los jueces deben decidir cmo armonizar y compatibilizar
correcta y concretamente los dos derechos que parecen en pugna, cui-
dando que ninguno sea aniquilado por el otro y buscando en cada
entuerto la mejor solucin posible.
Los jueces no pueden decidir cul derecho priorizar y cul sacri-
ficar, sino cul derecho est realmente presente en el caso. De este
modo, si determinan que un derecho no est realmente en juego, el
rechazar las pretensiones de la parte que lo enarbola en el litigio no
implicar lesin alguna al verdadero derecho, que en rigor no se ha-
br hecho presente en la contienda.
Para esta disolucin y solucin armonizadora la metodologa ade-
cuada pasa especialmente por pensar cada una de las libertades o
derechos desde su Wesensgehalt o contenido esencial, al decir de la
doctrina y Constitucin alemanas, esto es, desde aquella garanta se-
gn la cual la regulacin legal de un derecho deber siempre respetar
su contenido esencial (74). Se intenta as un camino de razonamien-
to mejor y ms equitativo que los mtodos de la jerarquizacin y el
(73) Sobre esas consecuencias negativas son especialmente ilustrativas las sentencias
de la Corte Suprema argentina Prez Arriaga v. Arte Grfica Editorial Argentina SA y
Prez Arriaga v. Diario La Prensa, Fallos 316:1623, 1993, ED 154-330 (1993), y LL
1993-E-77, analizadas a este respecto en SERNA, Pedro - TOLLER, Fernando, La interpreta-
cin constitucional, cit., cap. VI, ps.109-126.
(74) Sobre el contenido esencial ver, adems de algunos trabajos citados, como SER-
NA, Pedro - TOLLER, Fernando M., La interpretacin constitucional, cit., ps.40-49; CIAN-
CIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000,
ps.251-283; la clsica investigacin de HBERLE, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des Ar-
tikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3 ed., C.F. Mller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1983, pas-
sim; y los interesantes trabajos de DE OTTO Y PARDO, Ignacio, La regulacin del ejercicio
de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de
la Constitucin, en Derechos fundamentales y Constitucin (en col. con Lorenzo MAR-
TN RETORTILLO), Civitas, Madrid, 1988, ps.93-172; de GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Dere-
chos fundamentales, cit., passim; y de MARTNEZ - PUJALTE, Antonio-Luis, La garanta del
142 ANLISIS GENERAL
balancing test para resolver las controversias, procurando encontrar

quin tiene razn.
4. El contenido esencial europeo y la garanta de la inalterabilidad

de los derechos de la Constitucin argentina
El contenido esencial existe en Europa desde 1949, a partir de su
introduccin en el art. 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn, donde
se estableci:
En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en
su contenido esencial.
La Constitucin de Espaa de 1978 recepta esta garanta en su
art. 53.1:
Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esen-
cial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades.
La nocin no es en realidad nueva en el derecho constitucional
comparado. La idea no es otra cosa, en el fondo, que la nocin in-
corporada en 1853 a la Constitucin argentina en su art. 28, que
dispone:
Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anterio-
res artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio.
Tal norma criolla no parece tener referente claro en las Enmiendas
a la Constitucin de los Estados Unidos, ni en otras constituciones
de la poca, sino que la misma parece haber sido tomada del Proyec-
to de Constitucin para la Confederacin Argentina que realizara
Alberdi (75). En efecto, el principal inspirador de la Constitucin Ar-
gentina haba previsto en el art. 20 de su Proyecto, en redaccin que
recuerda parcialmente a la utilizada cien aos despus en Alemania,
lo siguiente:
Las leyes reglan el uso de estas garantas de derecho pblico;
pero el Congreso no podr dar ley que con ocasin de reglamen-
contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1997, passim.
(75) Cfr. LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso
como garanta innominada en la Constitucin Argentina, (1 ed. 1943) 2 ed. 1 reimpr.,
Astrea, Buenos Aires, 1989, 160. Este autor cita, como excepcin, aunque sin el nfasis y
claridad del Proyecto de Alberdi, el art.I, 3, de la Declaracin de Derechos de la Cons-
titucin francesa de 1791, que dispone:.
El poder legislativo no podr dictar leyes que ataquen u obstaculicen los derechos
naturales y civiles consagrados en el presente ttulo y garantidos por la Constitucin.
tar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su

esencia (76).
A partir del art. 28 de la Constitucin se ha elaborado en Argenti-
na todo un control de razonabilidad de las leyes, del cual su Corte Su-
prema ha hecho un uso ya ms que secular. A mi modo de ver, el test
de razonabilidad incluye los diversos baremos del control de consti-
tucionalidad finalidad constitucional de la medida, adecuacin de
la misma, necesidad, proporcionalidad entre medios y fines, y, por
ltimo, el respeto al contenido esencial (77).
A la inversa, no hay respeto al contenido esencial si la regulacin
no es razonable. Obsrvese que el art. 28 de la Constitucin argen-
tina literalmente slo incluye la garanta de la inalterabilidad de los
derechos en otras palabras, la garanta del contenido esencial,
aunque de dicha norma se haya extrado felizmente todo el con-
trol de razonabilidad (78).
5. Los contenidos del contenido esencial de los derechos

y el Derecho infraconstitucional
Conviene sealar que el contenido esencial de un derecho, su de-
terminacin completa, o la medida de los derechos, que caracteriza
y delimita en concreto los perfiles de la deuda (79), implica la especifi-
cacin de diversos elementos. Entre estos pueden sealarse al menos
los siguientes:
r fin o fines para los cuales se lo reconoce;
r quin es su titular;
r quin debe respetar o dar efecto al derecho de aqul;
r sentido, alcance y condiciones de ejercicio del derecho, o, lo que
en parte es lo mismo, cul es el contenido de la obligacin, des-
(76) Tal Proyecto puede consultrselo en ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de
partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, (1 ed., 1852), Sopena,
Buenos Aires, 1957, ps.219 ss. El art.20 est publicado en p.223.
(77) A la misma conclusin ha llegado Juan CIANCIARDO, quien la desarrolla en El prin-
cipio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporciona-
lidad, baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, ps.94-102.
(78) De modo similar a lo que aqu se sostiene, aunque sin identificarlos, Bidart Cam-
pos afirma que el principio de razonabilidad puede concordarse con el similar principio
del contenido esencial de los derechos de las constituciones alemana y espaola. Ver al
respecto BIDART CAMPOS, Germn J., Teora general, cit., ps.407-408 y 409; y El dere-
cho de la Constitucin, cit., ps.220-221.
(79) Cfr. HERVADA, Javier, Introduccin Crtica al Derecho Natural, 7 ed., Eunsa, Pam-
plona, 1993, ps.48, 50 y 87.
144 ANLISIS GENERAL
cribiendo no slo sus actos especficos, sino tambin el tiempo y

otras circunstancias y condiciones para su aplicacin;
r cules son las condiciones en las que el titular pierde su derecho,
incluyendo aqullas si las hubiera bajo las cuales puede re-
nunciar a las facultades relevantes;
r qu facultades y poderes ostenta el titular en caso de incumpli-
miento del deber del sujeto pasivo;
r finalmente, pero no lo menos importante, qu libertades y facul-
tades de obrar disfruta el titular que demanda el derecho, inclu-
yendo una especificacin de sus fronteras, como es el caso de la
determinacin de sus deberes, y especialmente el deber de no in-
terferencia y de adecuacin con los derechos y libertades de otros
titulares de ese derecho o de otros derechos reconocidos (80).
Los elementos que se acaban de mencionar para determinar cul
es el contenido de cada derecho fundamental y sus justas interrelacio-
nes se concretan normalmente a travs de un proceso que se verifica
por medio de muy diversos cauces, de suerte que para establecer el
contenido de cada derecho el juez necesita contar con la ayuda de
un estudio detenido de la jurisprudencia, la legislacin y la doctrina,
tarea que, por el reposo que necesita, le es prestada usualmente por
la propia doctrina.
Tngase en cuenta, adems, que como los problemas no discrimi-
nan segn ramas del derecho, es preciso en muchos casos prolongar
el anlisis tcnico en orden a determinar los modos de armonizacin
posibles entre los derechos, deshaciendo la solucin de continuidad
entre el derecho de los derechos fundamentales y el derecho ordinario
o comn: los derechos, que estn en el centro de la Constitucin, se
despliegan en direccin al mbito civil, penal, administrativo, proce-
sal, internacional, laboral, etc. (81).
Dicho de otro modo, la bsqueda del mejor modo posible de con-
vivencia entre dos derechos exigir en ocasiones examinar en pro-
fundidad las distintas alternativas disponibles, teniendo en cuenta,
como ha dicho Peter Hberle, que el derecho comn puede ser parte
del contenido esencial de un derecho o coadyuvar a determinarlo (82).
(80) Sobre estos elementos del derecho, ver FINNIS, John, Natural Law, cit., ps.218-
219; y PREZ LUO, Antonio E., Derechos humanos, cit., ps.311-312.
(81) En sentido similar, cfr. PEREIRA - MENAUT, Antonio, Lecciones, cit., p.287; SNCHEZ
FRRIZ, Remedio, Estudio sobre las libertades, 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p.23.
(82) Cfr. Le Libert Fondamentali nello Stato Costituzionale, trad. del alemn por A.
Fusillo y R. Rossi, La Nuova Italia Scientifica, Roma, 1993, p.87. Se trata de la traduccin
italiana de gran parte de su clsica obra Die Wesensgehaltgarantie, ya citada.
Y tambin en esta tarea puede la doctrina prestar el inestimable ser-

vicio de abrir la reflexin al Derecho comparado, y no slo el De-
recho de los pases de similar sistema jurdico. Podr as acceder a
nuevas posibilidades, ya que las decisiones autoritativas razonables
en cada Estado van determinando el contenido esencial, pudiendo
legtimamente haber posibles diferencias entre pases que no niegan
ese comn sustrato de razonabilidad en cada derecho. De este modo,
saliendo de las coordenadas desde las que habitualmente se piensan
ciertos problemas, ser posible encontrar nuevas formas de armoniza-
cin e incorporar nuevos principios, reglas e institutos.
6. Funcin hermenutica de la finalidad de los derechos

Por otra parte, debe repararse en la importante funcin que la
finalidad de los derechos tiene en el proceso de interpretacin de los
derechos fundamentales. Con Serna, puede decirse que el contenido
de cada derecho debe establecerse no desde su concepto puramente
semntico o formal, por lo que significan las palabras acuadas para
referirse a un determinado derecho, sino desde su nocin teleolgica,
es decir, atendiendo a su finalidad, tanto histrica como actual, y a
los bienes humanos que se intentan proteger o las conductas que se
tratan de impedir (83).
De este modo, teniendo por norte el fin de cada derecho y de to-
dos los derechos que en definitiva es proteger al ser humano en or-
den a una vida digna se dar por resultado derechos equilibrados,
sin innecesarios conflictos ni limitaciones entre s. Entonces, determi-
nando teleolgicamente el derecho, a lo que coadyuva su naturaleza
o contenido esencial, es superfluo delimitarlo extrnsecamente, ya sea
en orden a su ejercicio singular, o en el posible conflicto con otros
derechos (84).
En esta lnea, el Tribunal Constitucional espaol ha establecido
en una sentencia clsica que se puede entonces hablar de una esencia-
lidad del contenido del derecho para hacer referencia a lo siguiente:
El segundo posible camino para definir el contenido esencial de
un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tra-
dicin ha llamado intereses jurdicamente protegidos como ncleo y
mdula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una
esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella
(83) Cfr. SERNA, Pedro, Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexio-
nes tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin, Hu-
mana Iura 4 (1994) 197, ps.225-226, Universidad de Navarra, Pamplona.
(84) Ver ibdem, 229.
146 ANLISIS GENERAL
parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para

que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se
rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda
sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms
all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin (85).
En consecuencia, interpretar desde el contenido esencial y en-
contrar as el derecho verdaderamente tal en un caso se podra de-
cir que es mirar hacia los lmites internos de cada derecho en litigio,
esto es, hacia su naturaleza, su finalidad y su ejercicio funcional, es
atender a los contornos de cada derecho, a lo que he denominado
sus esferas de funcionamiento razonable (86). Por tanto, interpretar
desde el contenido esencial es buscar modos de compatibilidad que
respeten el ncleo fundamental de cada uno de esos derechos, evitan-
do que ninguno se vea realmente frustrado.
Ahora bien, esto slo es posible si se concibe los derechos no como
pretensiones abstractas e individualistas, sino como facultades orien-
tadas por un determinado fin que se da en el marco de la convivencia
social. Un derecho sin coto, por el contrario, se encuentra en la visin
del voluntarismo individualista y liberal, que se dirige hacia derechos
ilimitados, absolutos e irracionales, como habran sido en un supues-
to estado de naturaleza (87).
7. La prudentia iuris en la determinacin de la esfera

defuncionamiento razonable de los derechos
En este punto cabe llamar la atencin sobre la importancia que
posee la prudencia jurdica para todo este planteo. En efecto, el con-
tenido esencial no surge de modo racionalista de la consideracin me-
ramente especulativa de su nocin abstracta.
(85) STC 11-1981, FJ 8 (en Pleno, Ponente: Dez-Picazo), BJC 2 (1981) 83, FJ 8, ps.93-
94. Pueden verse los comentarios a este fallo de PAREJO ALFONSO, Luciano, El contenido
esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propsi-
to de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, Revista Espaola
de Derecho Constitucional nro.3, 1981, ps.169-190, en esp. 186-190; y de GAVARA DE
CARA, Juan Carlos, Derechos fundamentales, cit., ps.345-357.
(86) En A.-G. v. British Broadcasting Corporation, [1981] AC 303, 352, HL, Lord
Fraser of Tullybelton aludi a la necesidad de trazar la lnea entre las esferas en las cua-
les respectivamente operan los derechos contendientes. En ese caso estaban en pugna la
libertad de prensa y el derecho a un juicio imparcial. Quiz este Law Lord vislumbraba
el mtodo del contenido esencial, aunque impropiamente aludi entonces a balancear
ambos derechos.
(87) Cfr. OLLERO TASSARA, Andrs, Derecho a la vida y derecho a la muerte. El ajetrea-
do desarrollo del art.15 de la Constitucin, Rialp, Madrid, 1994, p.86; y SERNA, Pedro,
Positivismo, cit., ps.160-161.
Se sigue de lo anterior que en el mtodo propuesto el intrprete

debe estar a los datos de cada caso y a los principios jurdicos que
gobiernan cada situacin, lo cual implica revalorizar la funcin de la
prudencia en el hacer jurdico.
En efecto, si el juez atiende a las circunstancias del caso puede
encontrar que en el supuesto el conflicto no es irremediable, ya que
caben conductas que hacen justicia al contenido razonable de ambas
libertades, protegiendo un derecho sin menoscabo del otro, o a la
inversa. As, al decidir un litigio debe circunstanciarse el problema y
valorarse la posible existencia de excepciones y matices (88).
Los tribunales, pues, no pueden recurrir directamente al status
abstracto de un derecho, sino que deben, decidiendo caso por caso,
ver en cada situacin su contexto normativo y circunstancias peculia-
res, para poder as evaluar en cada litigio cul es la justicia del caso.
La complejidad de la vida jurdica no admite otra postura, pues sta
es, en definitiva, la naturaleza de las cosas prcticas de que hablaba
Aristteles, por la cual:
[N]o todas las cosas estn determinadas por la ley, es decir, que
sobre ciertas cosas no es posible formular una ley, y, por tanto, cuan-
do se plantean deben ser resueltas por medio de un fallo singular (89).
Como los derechos no son rgidos, el perfil definitivo del derecho
en el caso puede no surgir de la Constitucin ni de la ley, sino que se
establecer en la sentencia.
No hay que olvidar que los derechos fundamentales se consagran
en normas generales, que requieren ser llenadas por la jurispruden-
cia (90). Por ello los derechos constitucionales quiz con la salvedad
de algunas garantas procesales son fundamentalmente principios
jurdicos, que por definicin son siempre un tanto indeterminados,
conjugables y matizables con otros en los casos sometidos a juzga-
miento, y no brindan una determinacin clara del supuesto de hecho
y sus consecuencias jurdicas precisas como es el caso de las reglas,
o normas en sentido estricto. sta es la razn de que, como ha sos-
tenido diversa doctrina, en caso de conflicto entre reglas, la decisin
en general sea a todo o nada, dejando en plena vigencia una e invali-
dando la otra; en las concurrencias entre principios, en cambio, estos
(88) Concordantemente con el texto, cfr. SERNA, Pedro, Derechos..., cit., ps.226-28.
(89) ARISTTELES, Ethica Nicomachea, lib. V, cap. 10, 1137 b, trad. de RECASENS SICHES,
LUIS, Tratado General de Filosofa del Derecho, 2 ed., Porra, Mxico, 1961, p.657.
(90) Cfr. BIANCHI, Alberto, Control, cit., ps.385-386.
148 ANLISIS GENERAL
no se aplican de modo disyuntivo, sino que hay que armonizarlos sin

dejar alguno fuera (91).
Por otro lado, si hay que salvaguardar todo lo posible ambos de-
rechos lo cual no es bice para que, como se ha apuntado, en un
litigio pueda sentenciarse que uno de los derechos invocados en rigor
no se encuentra en juego, pues no es legtimo el ejercicio que de l se
pretende la prudencia jurdica debe buscar razonabilidad en la de-
limitacin de los mismos que se vaya a realizar. Adems de salvar el
contenido esencial, los dos derechos deben funcionar lo ms amplia-
mente posible, protegindolos de modo simultneo.
8. El contenido esencial no slo controla normas generales, sino

que vincula al juez y a los particulares
En otro orden, debe sealarse que el contenido esencial no slo
vincula al parlamento, sino tambin al juez.
En efecto, suele hablarse del contenido esencial como valla al
congreso, a la regulacin legal, para que no desnaturalice el derecho
que la Constitucin reconoce. Pero el contenido esencial o la regla
de que los derechos y garantas constitucionales no deben ser altera-
dos puede y debe ir ms all, y debe ser respetado tambin por la
sentencia judicial.
Esto es, los jueces deben respetar el contenido esencial de los dere-
chos no slo en aquellos casos en que una sentencia debe declarar la
inconstitucionalidad de una ley que se haya extralimitado al regular
un derecho constitucional, sino que tambin y, quiz, fundamen-
talmente es preciso el respeto judicial de dicho contenido en los
innumerables casos donde los tribunales deben decidir qu concre-
to contenido tienen los derechos y cmo compatibilizarlos. De este
modo, si, pudiendo lograr la compatibilidad en el caso, el juez re-
suelve un litigio postergando un derecho en virtud de jerarquas o
balances, l directamente y no la ley viola el contenido esencial.
Siguiendo con esta lnea expansiva de las virtualidades del conte-
nido esencial de los derechos fundamentales, en razn de esta garan-
ta todo menoscabo del derecho, provenga de los poderes pblicos o
de los particulares estos, por la Drittwirkung der Grundrechte, o
(91) Sobre estos aspectos ver ALEXY, Robert, Teora de los derechos, cit., ps.88 y
166-167; DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, 2 ed., Duckworth, London, 1978,
ps.24-27 (aunque, a diferencia de lo que se afirma en este trabajo, en caso de conflicto
entre principios tanto ALEXY como DWORKIN sostienen que debe sopesrselos, viendo sus
niveles de importancia); y SERNA, Pedro, Jurisprudencia de principios. Una aproximacin
realista, Pamplona, 1993, pro manuscripto, en esp. ps.36-44 y 67-68.
eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es una accin

inconstitucional. De este modo, la garanta del contenido esencial vie-
ne a apoyar una tutela general del derecho en la propia Ley Suprema.
V. LOS LMITES EXTERNOS DE LOS DERECHOS COMO NOCIN

A ABANDONAR Y LA NECESARIA DISTINCIN ENTRE
REGULACIN Y RESTRICCIN DE DERECHOS
Luego de haber visto la teora del contenido esencial y de la fi-

nalidad de los derechos, antes de seguir adelante corresponde volver
sobre una nocin explicada con anterioridad, y muy extendida, para
criticarla a la luz de lo visto en el apartado anterior. Se trata de la teo-
ra de los lmites externos de los derechos, segn la cual un derecho
puede ser restringido por una norma regulatoria, vedando algo que,
sin embargo, era legtimo realizare a tenor del anlisis en s mismo del
derecho humano de que se trate.
En este sentido, corresponde tambin reflexionar entre las impor-
tantes diferencias, normalmente ignoradas, entre regular y regla-
mentar un derecho fundamental, y lo que en rigor son sus antni-
mos, restringir o limitar un derecho reconocido constitucional o
convencionalmente.
Finalmente, de la mano de lo anterior viene una reflexin sobre
los derechos absolutos, indagando si la general negativa a que existan
tal tipo de derechos es una regla que no admite excepciones.
1. La delimitacin del contenido razonable como alternativa

aloslmites externos
Los derechos no son limitados o, ms propiamente, no tienen ni
necesitan lmites externos (92).
Esto no implica aceptar que los derechos puedan ser ilimitados,
expansibles ad infinitum, exentos, abstractos e individualistas, sin
coto ni fronteras. sta es la visin del voluntarismo individualista
y liberal, que se dirige hacia derechos ilimitados, absolutos e irra-
cionales, como habran sido en estado de naturaleza, segn ya se
seal.
En primer lugar, en buena lgica, respetando el principio de no
contradiccin, no se puede tener derecho a determinada accin, y
(92) A la misma idea ha arribado CIANCIARDO, Juan, I limiti dei diritti fondamentali,
Ars Interpretandi, nro.7, 2002, ps.217-239.
150 ANLISIS GENERAL
otro tener a su vez derecho a denegar esa actividad, de modo tal que
vlidamente limite o restrinja aquel derecho.
A su vez, la coexistencia de los derechos no los limita, sino que
forma parte de su modus essendi, de su manera de ser; y como limi-
tacin implica una accin exterior a lo limitado y los derechos fun-
damentales son inherentes a la persona, ellos no toleran ser externa-
mente limitados (93).
Los derechos tienen un fin al que tienden, que les da su valor y
dignidad en el ordenamiento, ya que han sido reconocidos con un
sentido determinado: ser el medio tcnico-jurdico para que la perso-
na y la comunidad logren determinado bien fundamental.
En consecuencia, los derechos no son limitados ni limitables, sino
que son en realidad delimitables o determinables: a travs de la in-
terpretacin y decisin constitucionales es posible trazarles contornos
precisos, un mbito donde es justo ejercerlos el cual debe ser razo-
nablemente establecido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina,
de manera que trasponer esa esfera de actuacin regular devendr un
ejercicio abusivo (94).
Cabe hacer otra digresin, en este caso con finalidades grficas,
para ilustrar lo que se entiende por los derechos fundamentales en
las diversas posturas, y cul parece ms conveniente. Por un lado, los
partidarios de considerar a los derechos como libertades individua-
listas exentas parecieran entender que los derechos son una suerte de
materia en estado gaseoso, puesto que los gases se definen justa-
mente por su expansin indeterminada, provocada por el hecho de
que sus molculas poseen ms energa disgregadora, que las separa
entre s, que la energa que poseen para atraerse y permanecer cohe-
sionadas. Pero como no es posible que los derechos sean gaseosos,
ya que se disgregara la sociedad, surgen los lmites externos, que
actan a modo de garrafa, tubo o globo, que logra comprimir
ese gas a regaadientes para procurar hacerlo convivir con otros
derechos y bienes.
(93) Ver en este sentido DESANTES, Jos Mara - SORIA, Carlos, Los lmites, cit., p.63.
(94) Cfr. SERNA, Pedro, Positivismo..., cit., 160. En sentido concordante ver DESAN-
TES , Jos Mara, El derecho a la informacin en el contexto de los derechos huma-
nos, en INNERARITY, Daniel - VAZ, Aires (eds.), Informacin y derechos humanos,
Eunsa, Pamplona, 1987, p.27. Una visin distinta puede verse en PRIETO SANCHS,
Luis, Estudios sobre derechos, cit., ps. 85 y 86, para quien la Constitucin ha
puesto muchos lmites a los derechos, no slo los mencionados expresamente para
cada uno de ellos, sino tambin los conformados por otros derechos y bienes cons-
titucionales.
Por el otro extremo, los derechos tampoco son slidos rgidos,

como seran si surgieran de una visin racionalista, abstracta y a
priori de su contenido esencial. En este caso los derechos seran
como ladrillos o baldosas, pues podra saberse sobre cual-
quiera de ellos, de antemano a toda circunstancia concreta, cules
son todos sus contornos y cmo encajan en su interrelacin con
otros.
En vista de lo anterior, surge la conveniencia de entender que, en
rigor, los derechos fundamentales son ms bien como un neum-
tico de automvil o como un bloque de resina altamente visco-
sa: tienen una estructura, una conformacin, una forma inteligible,
pero, a la vez, poseen cierta flexibilidad, cierta moldeabilidad se-
gn circunstancias y decisiones autoritativas de distintos Derechos
nacionales.
2. El inters general y los derechos de terceros en la determinacin

de la esfera de funcionamiento razonable
Lo anterior no importa, por otra parte, negar toda funcin o re-
levancia a nociones como el orden y la moral pblicos, el bien comn
y los derechos de terceros, siempre que no se los entienda como re-
cortes externos de un derecho, de modo tal que, a falta del lmite, el
derecho se expandira hacia el infinito, como ya se ha expuesto. Por
ello, la correcta inteligencia sobre esos lmites es que, por ejemplo,
si algo resulta vedado por el orden pblico, no es que por tal razn
se recorte o restrinja el derecho, sino que, en rigor, se estar fuera del
mbito de ejercicio razonable del derecho presuntamente limitado.
Y, por estar fuera, en nada se afecta, limita o restringe al verdadero
derecho.
De esta manera, el bien comn o inters general, junto a los de-
rechos de terceros, tienen funciones adecuadas e imprescindibles, ya
que esos factores externos sirven para detectar los lmites internos de
un derecho, o sea, para delimitarlo, pues actan como despertador o
seal de lo que es y de lo que no es su ejercicio razonable, ayudando
as a determinar la esfera de funcionamiento razonable del mismo.
Y esto se debe a que las fronteras internas razonables de un derecho
no siempre se aprecian en el derecho en abstracto los derechos tie-
nen una lgica ms bien expansiva o centrfuga, sino que se vis-
lumbran al ajustar el derecho con otras libertades y con otros bienes
generales (95).
(95) Es interesante hacer notar que, en sentido paralelo, Hberle ha sostenido que
para determinar el contenido esencial y los lmites inmanentes de los derechos funda-
152 ANLISIS GENERAL
Ahora bien, lo anterior no legitima que se llame lmite de un

derecho a lo que en realidad coadyuva al trazado de su ejercicio razo-
nable, que imbrica o relaciona armnicamente el respeto de su conte-
nido con el respeto del contenido razonable de otros intereses jurdi-
camente relevantes.
3. Regular un derecho es legtimo, limitarlo o restringirlo

esinconstitucional
Se sigue de lo anterior que regulacin legal de los derechos no
necesariamente equivale a su limitacin y restriccin. Cuando se afir-
ma lo contrario se estn concibiendo los derechos como potestades
abstractas y potencialmente incircunscriptas, esto es, se los est en-
tendiendo como pretensiones del sujeto al margen de los restantes
individuos y del inters general (96).
Esto ltimo se desprende del modo de razonar que sigue la tcni-
ca en dos niveles, ya expuesta: primero se detectan las eventuales
interferencias en un derecho, consideradas limitaciones o restric-
ciones, para examinar despus si tal o cual injerencia est justifica-
da o no lo est. Ello favorece una determinacin del contenido del
derecho en abstracto, llevada a cabo desde el derecho mismo, que
repara en la dimensin coexistencial slo en un segundo momento.
Y esto produce, a mi juicio, una imagen irreal del derecho de que
se trate.
En rigor, lo correcto es regular, reglamentar, modalizar o forma-
lizar el derecho, pero nunca restringirlo o limitarlo. Una regulacin
o reglamentacin es conformar el derecho a una regula o regla, es
delimitarlo.
Lo dicho implica que lo que el derecho pierde en posibilidades
prelegales, abstractas y difusas, lo gana en ejercicio real garantizado
por la norma que concret algunas de esas posibilidades (97).
mentales se debe recurrir a su ponderacin con respecto a otros bienes jurdicos, para
que tales contenido y lmites surjan de la totalidad del sistema constitucional. Cfr. HBER-
LE, Peter, Le Libert..., cit., p.79.
(96) En concordancia con esto, Hberle entiende que la libertad no puede ser conce-
bida como arbitrariedad individual, sino que la libertad jurdica es ordenada, vinculada
y delimitada. Cfr. HBERLE, Peter, El legislador de los derechos fundamentales, en LPEZ
PINA, Antonio (ed.), La garanta constitucional de los derechos fundamentales, Civitas,
Madrid, 1991, ps.11-122. Ver tambin GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos funda-
mentales, cit. p.276.
(97) En sentido similar, afirma Ollero Tassara que la ley, que tercia entre distintas pro-
puestas de ajustamiento, no slo limita, sino que potencia dando cauce, ya que los de-
rechos pierden en amplitud vaga y ganan en efectividad real, pues la ley acaba con la
inseguridad del derecho y le otorga un ejercicio garantizado. Cfr. OLLERO TASSARA, An-
En cambio, siempre que pueda establecerse que existe una li-

mitacin o restriccin legal o jurisprudencial a un derecho, que
implicar naturalmente que se lo recorta o altera, ese tratamien-
to ser inconstitucional. Quien regula acta constitucionalmente,
pero quien restringe o limita en verdad altera, viola el contenido
esencial, infringe la propia Constitucin. Por ello, no es posible
las intromisiones legtimas en el mbito de funcionamiento razo-
nable de un derecho, como pretende el Tribunal Constitucional
espaol (98).
Por estos motivos, si se evita hablar de restricciones o limi-
taciones legtimas a los derechos en los textos normativos, utili-
zando las expresiones correctas como sucede en la Constitucin
Argentina, segn se ver inmediatamente y, con algunas excep-
ciones, en la Constitucin Espaola, se facilita el respeto a su
contenido.
Esta visin es totalmente compatible con la Constitucin argen-
tina. La misma garantiza el goce de los derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14), reiterando que puede
haber leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28). De esta manera,
a diferencia de la Constitucin de Estados Unidos, que calla sobre el
punto, dado lugar a toda su teora del poder de polica constitucio-
nal, la Constitucin Nacional habilita expresamente su regulacin
o reglamentacin por ley. Lo ms interesante es que esta regulacin
legal que habilita nuestra Ley Suprema no podr, so capa de querer
reglamentar algo, alterar los derechos y garantas constitucionales
(cfr. art. 28), ni restringirlos, como puede claramente concluirse a la
luz del art. 32, donde el constituyente de 1860 incluy, tomando por
base la Primera Enmienda norteamericana, una norma que veda al
Congreso federal dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta
que, sin embargo, sera posible regular o reglamentar, conforme a los
arts. 14 y 28.
En consecuencia, reglamentar es cosa distinta a restringir: la pri-
mera est habilitada, la segunda vedada.
drs, Para una teora jurdica de los derechos humanos, en dem, Derechos humanos
y metodologa jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, ps.158-159.
Tambin para HBERLE la ley tiene una funcin de delimitacin y desarrollo de los dere-
chos fundamentales. Cfr. Le Libert..., cit., p.146. Por su parte, Robert ALEXY distingue
entre normas que restringen y normas que configuran un derecho fundamental. Cfr. Teo-
ra de los derechos..., cit., ps.321-329.
(98) Cfr., entre otras, STC 197/1991 (sala 2; Ponente: Rodrguez-Piero), BJC 127
(1991) 90. Un anlisis crtico de la misma en TOLLER, Fernando M., Propuestas para un
nuevo modelo, cit., ps.241-244.
154 ANLISIS GENERAL
4. No todo derecho es regulable: una trada de derechos absolutos

En lnea con lo dicho, antes de pasar al punto siguiente conviene
decir dos palabras con relacin a las afirmaciones, generalizadas en
manuales y tratados, de que los derechos son relativos, que todos son
reglamentables, y que se los puede limitar por consideraciones de in-
ters general o de derechos de terceros.
En primer lugar, como se dijo, si bien es aceptable sealar que bue-
na parte de los derechos son reglamentables, esto no significa que sean
limitables externamente, tronchando su esfera de funcionamiento razo-
nable por consideraciones utilitaristas de inters general o de derechos
de terceros, en una clara manifestacin de pensamiento conflictivista.
En segundo lugar, y aqu se introduce lo fundamental que se que-
ra sealar a este respecto, esas afirmaciones generalizadas descono-
cen implcitamente algo que, sin embargo, buena parte de los juristas
que las realizan no tendran bice en admitir, si se les planteara direc-
tamente. Se trata de que existen derechos no reglamentables, donde
todo lo enunciado como su contenido es indisponible a la decisin
normativa externa.
Ejemplos de tales derechos son al menos los siguientes tres dere-
chos, a saber: el derecho a no ser sometido a esclavitud; el derecho a
no ser sometido a tortura (incluyendo su derivado, el derecho a no
sufrir penas crueles, inhumanas o degradantes); el derecho del no
agresor o inocente a no ser muerto injustamente (incluyendo un im-
portante derecho derivado, cual es el derecho a no ser eliminado por
razones de religin, raza, origen tnico o nacionalidad). Tales dere-
chos no admiten modalizacin ni gradacin alguna, no tienen lo que
seguidamente denomino un mbito meramente material que pueda
ser vedado, diferenciado por tanto de un mbito formal, o esfera de
funcionamiento razonable. Son, por tanto, derechos absolutos.
VI. LA DISTINCIN ENTRE MBITO MATERIAL Y MBITO FORMAL

DE LOS DERECHOS
1. El hilemorfismo aristotlico
Corresponde en esta instancia del discurso introducir con cierto
detalle dos nociones que poseen fecundas aplicaciones: lo que he lla-
mado mbito material y mbito formal de los derechos.
Aristteles expuso, entre otras muchas cosas, la llamada teora
hilemrfica. Expuesta en sus lneas ms bsicas, puede decirse que
esta doctrina postula que las cosas materiales tienen una compo-
sicin de dos causas o coprincipios: una causa material o materia,

que es aquello de lo que la cosa est hecha, el sustrato primario de
cada cosa, de lo cual viene a ser y que persiste en el resultado por
ejemplo, madera, bronce, y una causa formal o forma, que ac-
tualiza en la materia que antes es potencial una especificidad
concreta, ya que le da el ser y el ser esa cosa y no otra, conforma la
cosa es lo que hace que la madera sea una cama o el bronce una
estatua (99).
La forma da al ente material tanto el actus essendi o acto de
existir, como el modus essendi, su esencia o naturaleza. Toda cosa
material tiene ambas causas a la vez, ya que de otro modo deja-
ra de ser esa cosa (100). La composicin de materia y forma se da
tanto en las llamadas materia prima y forma sustancial, que son
los coprincipios de la cosa ab initio, como considerando a la cosa
misma ya constituida, tambin llamada sustancia, en el sentido
de individuo o materia segunda por ejemplo, un gato, sobre la
cual devienen o se le predican formas accidentales o accidentes
por ejemplo, el ser negro, que la van determinando de distintos
modos (101).
2. Concepto y aplicabilidad prctica para disolver los conflictos

delasnociones de mbito material y mbito formal de los derechos
Volvamos ahora a los derechos, donde se procurar realizar una
aplicacin de lo anterior. El equvoco de entender que los derechos
tienen lmites externos parte, posiblemente, de considerar que, en
ausencia de otro derecho o bien pblico, es objeto de un derecho
todo lo que cae dentro de su mbito o cauce por as decir ma-
terial o fsico.
Es decir, si tomamos el hilemorfismo aristotlico y lo aplicamos
analgicamente a los derechos, tendremos que existe, por un lado, una
suerte de mbito o causa material del derecho, esto es, toda aquella
dacin, accin u omisin que realiza lo prima facie apuntado en su
nomen iuris. As, en la libertad de expresin entrarn en el mbito
material todas las acciones que tienen un contenido y finalidad sus-
tancialmente expresivos, ms all de su legitimidad. Y aqu se produce
un gran error: tomar como el propio derecho a todas esas acciones u
(99) Cfr. ARISTTELES, Physica, lib. I, cap. 7, 191a 10; lib. I, cap. 9, 192a 30; lib. II, cap.
1, 193a 30-193b 21; Metaphysica, lib. VII, cap. 7, 1032b 1; lib. VIII, cap. 1, 1042a 25.
(100) Cfr. dem, Physica, lib. IV, cap. 2, 209b 21.
(101) Cfr. dem, Metaphysica, lib. IX, cap. 7, 1049a 26.
156 ANLISIS GENERAL
omisiones aludidas semnticamente por el sintagma que denomina al

derecho.
El mbito material de cada derecho precisa, por tanto, de concre-
ciones doctrinales, legales y jurisprudenciales, que establezcan cul
es, dentro del mismo, su correcto y adecuado mbito formal o m-
bito jurdico de ejercicio, esto es, su legtimo alcance o su esfera de
funcionamiento razonable, o, en otras palabras, cul es el verdadero
y propio derecho. Tales concreciones o determinaciones se obtienen
pasando de una visin no-teleolgica de la libertad en cuestin a la
contemplacin del fin para el cual se reconoce dicha libertad, y ajus-
tndola con otros derechos y con el bien comn.
De este modo, slo formalizada por el tamiz de la razonabilidad
y la justicia una accin est amparada por un derecho. El mbito for-
mal se ejerce sobre acciones materialmente cubiertas por el derecho:
habr as acciones materialmente incluidas en un derecho que estarn
cubiertas y protegidas por ste, ya que son acciones legtimas, esto es,
formalizables como tal derecho, y acciones que slo entran en el m-
bito meramente material del derecho que, por diversas razones, sern
ilegtimas y no tutelables.
3. Ejemplos a partir de la libertad de expresin y explicacin

grfica lo expuesto
Algunos ejemplos podran aclarar ms estas ideas. Recurrien-

do una vez ms a la libertad de expresin, puede decirse que no
toda accin materialmente expresiva, desde dar una clase en la
universidad a realizar un desnudo crtico ante un ministerio como
protesta poltica, pasando por cortar una ruta por reclamos so-
ciales, est comprendida dentro de la proteccin constitucional a
ese derecho.
Si ajustramos algo ms el foco, y nos centrramos en el derecho
a la informacin, es claro que no todo lo que est dentro de su cam-
po material, todo lo potencialmente comunicable, es legtimamente
noticiable o informable, ya que habr secretos de estado o datos
ntimos que es menester no publicar. No son expresivas, ni informati-
vas, en cambio, otras acciones, como pescar, que puede estar cubierta
por uno o varios derechos y libertades, pero no tiene nada en comn
con la libertad de expresin: no cae, ni siquiera materialmente, en el
mbito de esta libertad.
Ilustrmoslo de modo grfico a partir de diagramas de Venn, ms
all de que algunos puedan disentir con uno u otro de los ejemplos
concretos que he elegido:
Figura nro. 1:
Luego de ver ambos mbitos en un derecho en general, aplique-

mos esto a diversas acciones en torno al derecho a la libertad de ex-
presin, donde cada letra mayscula representa una accin y el lugar
exacto con relacin al derecho donde se verifica:
Figura nro. 2:
De esta manera:
A: Ir a pescar. Est fuera del mbito material de la libertad en
consideracin, aunque la accin pueda estar cubierta por otros
derechos.
B: Estafar a un transente con el cuento del to. Est fuera del m-
bito material de la libertad de expresin, ya que, siguiendo la doctrina
y jurisprudencia estadounidense que no puedo explicar con detalle
aqu se trata propiamente de una action, no de speech, ya que no
tiene ninguna finalidad expresiva o comunicativa constitucionalmen-
158 ANLISIS GENERAL
te relevante, sino slo delinquir. Por eso los actos verbales de engao
no importan decir nada, sino en rigor hacer cosas en este caso, un
delito usando como medio comisivo a las palabras.
C: Tocar el trombn a las 3 A.M. en el balcn en un barrio resi-
dencial. Es una accin materialmente expresiva, aunque por las cir-
cunstancias no tiene el aval de la razonabilidad. Es, por tanto, un
abuso del derecho.
D: Realizar un piquete que corta una ruta. Entra dentro del
mbito material de la libertad de expresin, pero causa diversos da-
os a terceros. Pero su falta de razonabilidad impide que pueda confi-
gurarse una causal de justificacin en virtud de la expresin que haga
inoperante el hecho de que ha sido tipificado como delito (art. 194 del
CPen. argentino).
E: Publicar aspectos infamantes, pero irrelevantes para su traba-
jo, de la vida ntima de un funcionario pblico. Entra en la materia-
lidad de la libertad de expresin, pero no puede reclamar la tutela
constitucional de ese derecho.
F: Difundir aspectos delictivos verdaderos del accionar de un
funcionario pblico. No slo es una accin materialmente cubierta
por la libertad de expresin, sino que adems se encuentra ampara-
da por esa libertad, ya que cumple con sus fines, con sus intereses
a proteger, ha sido realizada dentro de su esfera de funcionamien-
to razonable, etc. Se trata por ello de un acto de ejercicio de ese
derecho.
G: Pintar un cuadro de una puesta de sol y exponerlo en una ga-
lera de arte. Similares consideraciones al anterior.
4. La regla denegatoria del conflicto entre mbitos formales

yanlisis de la misma en casos de libertades de circulacin
yde expresin
A partir de lo expuesto en los subepgrafes anteriores, puede enun-

ciarse la regla que se postula para seguir en estos casos: siempre que
parezca que se est ante un conflicto de derechos, en rigor lo nico
que habr es que el mbito formal de un derecho es decir, el verda-
dero derecho a tutelar ha sido estorbado o interferido por el m-
bito meramente material de otro derecho. Por ello, cuando se decide
que aqul es el derecho que se impone en el caso, no puede concluirse
que se est limitando o restringiendo el segundo derecho, ya que en
verdad no estar en juego, sino slo su apariencia, su fantasma, su
ejercicio irregular, su abuso.
De modo grfico, esto sera as:

Figura nro. 3:
De esta manera:
A: Ir al trabajo en automvil por un camino habilitado. Est ubi-
cada tanto dentro del mbito material del derecho a transitar, como
dentro de su mbito formal. No encuentra oposicin. Es un acto de
ejercicio del derecho a la libre circulacin.
B y C: Ir al trabajo en automvil por un camino habilitado (B)y
realizar un piquete en una autopista (C). El primero est tanto dentro
del mbito material del derecho a transitar, como dentro de su mbito
formal. Pero esta accin B se ve slo de modo borroso y en cursiva, ya
que est cubierta por la accin C, de otra persona, que opera en sus
inmediaciones y se impone a ella. Se trata de una accin de piquete
que interrumpe la autopista lgicamente, sin autorizacin pblica
ni legitimidad. Como ya se vio, esta accin de interrumpir una ruta
est materialmente incluida en la libertad de expresin, pero no se
encuentra amparada por ella. Penetra no slo en el mbito fsico del
160 ANLISIS GENERAL
derecho a la libre circulacin, sino en el mbito formal o legtimo del

mismo, lesionndolo. Por eso el mbito formal del derecho a transitar
aparece parcialmente tapado por el mbito meramente material de la
libertad de expresin, que irrumpe en aquel, impidiendo su pacfico
goce. En este caso, adems, dado que el acto de trasladarse al trabajo
(o a cualquier lugar) estar tambin cubierto por el derecho a traba-
jar, a estudiar, a descansar o, simplemente, por el derecho a no ser
privado de lo que la ley no prohbe (o por cualquier derecho de que
se trate, que sera difcil graficar simultneamente), se lesionan va-
rios contenidos esenciales de diversos derechos constitucionalmente
protegidos.
D1, D2 y E: Transitar automvil por una calle habilitada (D1),
transitar en automvil por esa calle un da que est vedado el trfico
por una reunin pblica (D2) y realizar una manifestacin pblica
dando aviso a la autoridad (E). La primera de estas acciones, D1,
se encuentra dentro de los mbitos material y formal del derecho a
transitar. Del otro lado tenemos a la accin E, que es la accin de
convocar y realizar una reunin o manifestacin pblica en una plaza
cntrica y sus calles laterales, pidiendo autorizacin a la autoridad
para que cierre las calles pertinentes a fin de posibilitar el acto, que
se encuentra dentro de los mbitos material y formal de la libertad
de expresin. En medio de ambas tenemos la accin D2, que es la
accin de transitar por una de las calles legtimamente cerradas por
la autoridad al trnsito durante las horas que dura la manifestacin.
En este caso, no es razonable exigir ese trnsito que ha sido vedado
de modo sensato y por algunas pocas horas. All no hay un conflicto
de derechos entre E y D2, sino que, mientras E es un acto de ejercicio
de un derecho constitucional, D2 est queriendo ejercerse de modo
irrazonable, configurando un abuso del derecho. Por eso, el hecho de
que D2 est impedida, graficado por estar borrosa y en cursiva, no es
ninguna lesin al derecho a la libre circulacin.
F: Ir a otro pas, sin pasaporte y sin pasar por migraciones. Est
dentro del mbito material del derecho a transitar, pero fuera de su
mbito formal, ya que para el ejercicio del derecho se pueden pedir
determinados requisitos razonables. Si no se los cumple puede incu-
rrirse en infraccin o en delito, segn los casos.
G: Pintar un cuadro de una puesta de sol y exponerlo en una ga-
lera de arte. Como se dijo en los comentarios a la Figura nro. 2, se
trata de una accin material y formalmente perteneciente a la libertad
de expresin.
En virtud de lo anterior, son el verdadero y propio derecho fun-
damental y deben considerarse sinnimas las expresiones mbito ju-
rdico de ejercicio del derecho, mbito formal del derecho, ejercicio

legtimo del derecho, legtimo alcance de un derecho, esfera de fun-
cionamiento razonable del derecho, contenido esencial del derecho,
contenido del derecho, o, simplemente, derecho. Por esto, fuera del
mbito formal el derecho no deviene restringible o limitable como
ya he negado, sino inexistente.
5. La distincin de planos en los derechos en la doctrina de tres

constitucionalistas
Si bien con claros matices diferenciales, la distincin entre el m-
bito meramente material y el mbito formal de los derechos puede de
algn modo conectarse con algunas propuestas doctrinarias.
As, Friedrich Mller, partidario de los lmites inmanentes como
parte integrante del contenido del derecho, ha sostenido en Alemania
que la interpretacin tiene por objeto determinar el mbito protegi-
do del derecho (102). Para este autor, la determinacin del contenido
de los derechos no requiere reincidir en la ponderacin de bienes
del Tribunal Constitucional Federal alemn, sino ms bien de una
profundizacin en el mbito estructural del dominio normativo real-
mente establecido (103). De esto se podra deducir que los supuestos
usualmente planteados como problemas de colisin entre derechos
o entre derechos y bienes constitucionales, son en realidad pseudo-
colisiones, no debiendo ser resueltos a travs de la ponderacin de
bienes, sino por la va de esclarecer interpretativamente o delimitar el
contenido del derecho de que se trate (104).
En Espaa, Ignacio De Otto y Pardo ha escrito que todo dere-
cho, fundamental o no, protege slo lo que protege, y no otra cosa,
debiendo negarse la existencia de colisin y de limitacin cuando
se est ante esa otra cosa (105). Para este autor, el contenido esencial
de un derecho no viene dado por su definicin abstracta que
podra relacionarse con lo que denomino mbito material o fsico del
derecho sino que debe surgir de una construccin dogmtica que,
partiendo de una concepcin del derecho y de su funcin, determine
las posibilidades de concrecin de la conducta abstractamente defini-
(102) Cfr. MLLER, F., Die Positivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grun-
drechtsdogmatik, Duncker & Humblot, Berlin, 1969, p.71.
(103) Cfr. ibdem.
(104) Esta posible derivacin del pensamiento de Mller la realiza MEDINA GUERRERO,
Manuel, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-
Hill, Madrid, 1996, ps.54-59.
(105) Cfr. DE OTTO Y PARDO, Ignacio, La regulacin, en Derechos fundamenta-
les, cit., p.110.
162 ANLISIS GENERAL
da, regule los elementos de la realidad que la modalizan y las facul-

tades y potestades que la integran, y establezca cauces de proteccin.
De este modo, podran ser excluidas de proteccin conductas que en
principio cabran en la definicin abstracta. Un ejemplo que ofrece de
las conductas que es posible excluir es el siguiente: en el derecho de
reunin y en la libertad de expresin no cabe incluir reuniones y ex-
presiones en cualquier tiempo y lugar, sino que pueden ser regulados
el espacio y el tiempo en los cuales se desarrollan esas actividades (106).
Por ltimo, y tambin con diferencias con respecto a lo que he
sostenido, en Estados Unidos Frederick Schauer ha hablado de la im-
portante distincin entre cobertura [coverage] y alcance o proteccin
[scope]. Para este autor sta es la distincin que separa las cuestiones
referentes a la categora de accin a la cual el derecho (cualquier
derecho) se aplica que seran las acciones materialmente compren-
didas, de la relativa a si el derecho prevalecer en casos de conflicto
con otros intereses o derechos (107).
6. Cuando los derechos se vuelven locos: el mbito formal

como verdadero derecho y la doctrina del abuso del derecho
Demos an un paso ms en lo expuesto en este epgrafe. Una
dogmtica y una prctica sostenibles de los derechos fundamenta-
les requiere no admitir ningn derecho sin fundamento razonable, ni
ningn pretendido ejercicio del mismo que no sea justificable desde
ese fundamento (108). No se debe admitir, por tanto, ningn abuso
del derecho. En ese sentido, un derecho fundamental debe mantener
tambin su legitimidad de ejercicio, viendo sus resultados funcionales
o disfuncionales. El abuso del derecho puede darse tambin con oca-
sin del ejercicio aparente de los derechos fundamentales. Tenerlo en
mente puede solucionar muchos irrefrenables e irresolubles conflictos.
Conviene tener en cuenta que el abuso del derecho, aplicado a los
derechos fundamentales, cuenta con slido apoyo doctrinal en diver-
sas jurisdicciones (109). Asimismo, cuenta con gran apoyo jurispruden-
(106) Cfr. dem, ps.159-163.

(107) Cfr. SCHAUER, Frederick, Free Speech: a Philosophical Enquiry, Cambridge Uni-
versity Press, Cambridge, 1982, ps.89-92 y 215, nota 1; e dem, Categories and the First
Amendment: A Play in Three Acts, en GARVEY, John H., y SCHAUER, Frederick (eds.), The
First Amendment: a Reader, West Publishing Co., St. Paul (Minn.), 1992, p.174.
(108) Cfr. SERNA, Pedro, Derechos..., cit., p.231.
(109) Son partidarios de aplicar a los derechos constitucionales la teora civil del abu-
so del derecho, entre otros, en Alemania Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch von
Grundrechten, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, p.33; en Espaa AGUIAR DE LUQUE,
Luis, Los lmites de los derechos fundamentales, Revista del Centro de Estudios Cons-
cial del Tribunal Constitucional espaol (110), y ha sido aplicado en

varias ocasiones por la Corte Suprema argentina (111).
Debe repararse, por otra parte, que el instituto del abuso del de-
recho supone una cierta contradiccin no slo in terminis, sino tam-
bin con la visin de los derechos aqu propuesta: si una conducta es
propiamente un acto de ejercicio de un derecho, no puede ser antiju-
rdica, y si es antijurdica ya que es un abuso no es un acto de
ejercicio de un derecho.
Sin embargo, el instituto del abuso del derecho sirve para enunciar
claramente una clase de ilcito que tiene un modo de comisin espe-
cial, pues se realiza dentro de lo que he denominado cauce material
o mbito fsico de un derecho y fuera de su mbito formal o jurdico.
Se trata, por tanto, de un ejercicio aparente del derecho. Por eso, si
en metafsica aristotlica la materia informe, sin una forma que la
actualice, propiamente hablando no es nada, analgicamente lo que
cae en el mbito meramente material es el no-derecho, el abuso, la
ilegitimidad. El mbito meramente material es slo potencia de dere-
cho, que no podr actualizarse por la forma, que es la juridicidad o
legitimidad.
As, hay que concluir, con Finnis quien insiste en la impropie-
dad de este modo de hablar, que si el abuso del derecho significa
algo, es, sin ms, la ausencia de derecho, la falta de derecho o de obli-
gacin (112). Precisiones aparte, entiendo que este instituto puede ser
an altamente fecundo, del mismo modo como supuso en su da un
gran avance, pues implic romper con la nocin individualista segn
la cual qui iure suo utitur, neminem laedit, es decir, el que usa su de-
recho, no causa dao, o que sostena que en el ejercicio de un derecho
no puede cometerse una injusticia.
titucionales 14 (1993) 9, ps.31-34; y en Argentina BIDART CAMPOS, Germn J., Teora ge-
neral..., cit., ps.221-222.
(110) En repetidas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol ha
hecho uso de este principio con relacin a los derechos fundamentales. Cfr., entre otras,
las SSTC 120/1983 (sala 1; Ponente: Escudero del Corral), FJ 2, BJC 33 (1983) 32, 37;
88/1985, (sala 1; Ponente: Escudero del Corral), FJ 2, BJC 52/53 (1985) 1003, 1008;
6/1988 (sala 1; Ponente: Dez-Picazo), FJ 6, BJC 82 (1988) 174, 186; 4/1996 (sala 1;
Ponente: Delgado Barrio), FJ 4, BJC 178 (1996) 21, 26; y 1/1998 (sala 2; Ponente: Gon-
zlez Campos), FFJJ 3 a 5, BJC 202 (1998) 50, 54-55.
(111) En la Corte Suprema argentina el test del abuso del derecho fue utilizado, entre
otros fallos, en el leading case Campillay v. La Razn, Fallos308:789, 1986, juez Ca-
ballero, en disidencia, consid.6 in fine.
(112) Cfr. FINNIS, John, Some Professorial Fallacies About Rights, Adelaide Law Re-
view nro.4, 1972, p.377, en p.387. Un estudio sobre el tema en espaol ha realizado
MARTNEZ MUOZ, Jos Andrs, Abuso del Derecho?, Universidad Complutense, Madrid,
1999.
164 ANLISIS GENERAL
Como es sabido, la idea de que el ejercicio de un derecho no pue-

de nunca ser ilegtimo era la concepcin del art. 1071 originario del
CCiv. argentino, que fue superada con la reforma de la ley 17.711,
quedando redactado del siguiente modo:
El ejercicio regular de un derecho propio (...) no puede consti-
tuir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que
aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites im-
puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (nfasis
aadido).
Por su parte, el art. 7.2 del CCiv. espaol establece:
La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del
mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su
objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifies-
tamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao
para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la
adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso (nfasis aadido).
En conclusin, el recurso al abuso del derecho, dentro de los diver-
sos cauces de determinacin del derecho propuestos en este trabajo,
viene sugerido como un lugar comn que facilita el tratamiento argu-
mentativo de las pretensiones que se oponen al bien comn o daan
bienes de terceros, aunque ofrezcan una apariencia de cobertura por
parte de un derecho fundamental.
VII. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE RAZONABILIDAD

DETODA REGLAMENTACIN DE DERECHOS
A la luz de lo explicado en el apartado anterior, segn la cual

reglamentar un derecho es legtimo, pero restringirlo es inconstitu-
cional, la pregunta surge entonces inmediata: cmo saber cundo se
est en presencia de una reglamentacin, que determina legtimamen-
te el contenido de un derecho o su esfera de funcionamiento razona-
ble, o, por el contrario, de una restriccin o limitacin, que lo altera
de manera ilegtima? Para esto es menester el control constitucional
de razonabilidad, que se ver en este epgrafe.
1. El principio de proporcionalidad alemn y sus tres subprincipios

Falta dar dos pasos en la bsqueda de los elementos de anlisis y
decisin que lleven a determinar el contenido esencial de un derecho
y su justa correlacin con otros derechos fundamentales y libertades
pblicas. Se trata del control de razonabilidad en seis pasos, para ana-

lizar la legitimidad de toda norma que regule un derecho, y de aplicar
el mismo a las pretensiones procesales de las partes, para decidir cul
de las dos tiene razn en un litigio.
En cuanto a lo primero, debe sealarse que el control de razo-
nabilidad se ha elaborado en la tradicin anglosajona para contro-
lar la reglamentacin legal de los derechos constitucionales. As,
da por resultado la inconstitucionalidad del precepto cuando el
juzgador considera que ha violentado el debido proceso sustan-
tivo, esto es, si la ley es irrazonable (113). El principio de propor-
cionalidad, que es su correlato germnico, sigue bsicamente la
misma finalidad (114).
En el derecho constitucional alemn el principio de proporcionali-
dad, que es el control de constitucionalidad aplicable este campo, si-
gue un test en tres pasos, examinando si la norma cuestionada posee
los diversos elementos:
U subprincipio de adecuacin: examina si la norma posee una finali-
dad constitucional y socialmente relevante, y si existe adecuacin
de los medios a esa finalidad,
U subprincipio de necesidad: comprueba la indispensabilidad de las
prescripciones,
U subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: analiza que
haya una relacin adecuada de costos y beneficios entre lo que se
obtiene por lo prescripto y lo que se impide por ello (115).
Para la doctrina y jurisprudencia constitucional alemana, supera-
dos estos tres pasos, se establece que la norma respeta el contenido
esencial del derecho fundamental. Sin embargo, como se ver en los
dos epgrafes siguientes, esto no es del todo suficiente.
(113) Sobre el tema ver, ampliamente, LINARES, Francisco, La razonabilidad..., cit., pas-
sim, y CIANCIARDO, Juan, El principio..., cit., ps.32-45.
(114) Cfr. CIANCIARDO, Juan, El principio..., cit., ps.46-54.
(115) Para una explicacin abarcativa de estos tres subprincipios del control de ra-
zonabilidad, sus fundamentos filosficos y sus relaciones con el debido proceso sus-
tantivo de la tradicin anglosajona, ver CIANCIARDO, El conflictivismo..., cit., ps.285-
360, en esp. ps.322-352, y El principio..., cit., passim, en esp. ps.61-110; as como
SAPAG, Mariano A., El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como lmite
constitucional al poder del Estado: un estudio comparado, Dkaion. Revista de Fun-
damentacin Jurdica vol. 17 nro. 2 (2008), ps. 157-198, Universidad de la Sabana,
Bogot.
166 ANLISIS GENERAL
2. Divisin analtica de los tres subprincipios en seis pasos

otests especficos en el control de razonabilidad para analizar
lavalidez sustancial de una norma
Aqu se propone dar un paso ms que el Tribunal Constitucin

alemn, y hacer para esto una divisin analtica del control alemn
en un test de razonabilidad de cinco pasos, o cinco tests particulares,
con su correspondiente pregunta, para controlar los diversos elemen-
tos en juego, agregndole luego un sexto nivel de anlisis:
1. Test de la existencia y contenido de la finalidad: la norma
que instrumenta la medida tiene o se propone un fin? Si es as,
cul es? Es inmediato o mediato? Existen otros fines confluyentes
que soporten la medida adoptada? As como el que obra sin un fin
es desquiciado, el Estado que obra sin un fin es arbitrario, y esto no
est protegido por la Constitucin. Si la respuesta a esta pregunta es
negativa, la norma debe caer. A su vez, establecer que existe un fin,
implica determinar cul es su naturaleza, si es inmediato o mediato,
si existen otros fines a su vez que confluyan en el soporte de la norma
en anlisis, etc. Este anlisis resulta desdibujado en el esquema ale-
mn de anlisis en tres niveles.
2. Test de la constitucionalidad o legitimidad del fin: el fin es
constitucional, o legtimo en casos supranacionales? As como el que
obra por un fin ilegtimo o inmoral no es honrado, el Estado que obra
por fines espreos o no habilitados por el ordenamiento es arbitrario,
acta de modo irrazonable, y esto no est tutelado por la Constitu-
cin. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la norma es inconsti-
tucional. Este paso tambin es soslayado, o cuanto menos mirado de
costado, sin atencin central, en el primer subprincipio alemn, que
se centra en la adecuacin del medio al fin y no en la legitimidad de la
finalidad que busca la medida dispuesta por la norma.
3. Test de la adecuacin de los medios: los medios elegidos por
la norma son idneos o eficaces para lograr el fin? Si el que obra
para obtener un fin instrumenta un medio ineficaz para lograrlo, no
es razonable, y hasta puede padecer algn desequilibrio cuando la
ineptitud del medio es muy clara y manifiesta, el Estado que obliga a
cumplir con un medio que no conduce al fin que dice perseguir, acta
de modo irrazonable, con arbitrariedad, y esto tampoco est protegi-
do por la Constitucin. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la
disposicin es ilegtima.
4. Test de la necesidad de los medios: son las medidas instru-
mentadas las ms eficientes, y no hay alternativas ms convenientes
a la finalidad buscada y al derecho regulado? Si es insensata toda
persona que en cualquier mbito acta eligiendo un medio gravoso

que es innecesario para lograr el fin que busca, puesto que dispone
de alternativas vlidas que no afectan otros bienes, entonces es con-
trario al principio de razonabilidad que el Estado disponga o haya
establecido una medida que impacta sobre un derecho fundamental,
cuando dispone o dispona de medios alternativos, y en consecuen-
cia tal actuacin no est cubierta por la Constitucin. Si la respues-
ta a esta pregunta es negativa, la ley o norma debe ser declarada
inconstitucional.
5. Test de proporcionalidad de los medios: existe una adecuada
relacin entre los costos de las medidas y los beneficios que repor-
tan? As como no obra en su sano juicio el que opta por una medida
costosa para obtener una finalidad de poco inters, el Estado que
obliga a someterse a medidas gravosas para los derechos, cuando la
finalidad buscada o los resultados obtenidos no son importantes, ac-
ta de modo arbitrario e irrazonable, y esto viola el control constitu-
cional de razonabilidad. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la
norma debe ser declara ilegtima.
El sexto test se ve en el epgrafe siguiente.
3. La necesidad de un test especfico que analice la alteracin

delcontenido esencial del derecho
A estos cinco pasos en este tipo de control, en que he dividido el

principio de proporcionalidad alemn, hay que sumar otro elemento,
si se quiere que con la bandera del control de proporcionalidad no
se de lugar a graves despropsitos y pueda justificar cualquier cosa.
Esto es as pues la sola lgica de los tres principios alemanes conduce
a que, a mayor importancia del fin, mayor posibilidad de impactar
con una medida gravosa, amparando las injusticias en la constata-
cin de que en un caso concreto los beneficios obtenidos son mayores
que los costos. As, la razn de Estado podra, en casos especficos,
llegar a amparar hasta medidas de tortura, que pueden ir sorteando
los cinco primeros test del control de constitucionalidad. Para la doc-
trina alemana satisfechos los tres subprincipios del proporcionalidad
Se trata de un examen de si la norma respeta el contenido esencial
de los derechos, un sexto y ltimo paso del test que propongo:
6. Test de no afectacin del contenido esencial del derecho regu-
lado: los medios respetan la esfera de funcionamiento razonable del
derecho regulado, o lo alteran, restringen, limitan o afectan? As como
es contra el buen sentido que alguien obre por un fin importante, pero
para esto no pare mientes en los caminos elegidos, instrumentando
168 ANLISIS GENERAL
medios que por su ilegalidad o inmoralidad intrnseca no pueden jus-

tificarse para lograr ese fin, es inmoral, irrazonable, arbitrario e ileg-
timo el Estado que en aras de obtener un fin legtimo, pone por obra
medios ilcitos. Esto no est protegido por la Constitucin. Si la res-
puesta a esta ltima pregunta es negativa, la norma tambin debe caer.
4. El puesto clave del control de razonabilidad en la determinacin

del contenido esencial del derecho y de la legitimidad
desureglamentacin
Se viola el contenido esencial si se contraran los requerimientos de

los tests 1 a 5, pero hace falta este control ltimo, el 6, donde se pone
el foco exclusivamente en el contenido esencial del derecho regulado
por la norma, sobre el que impacta la medida dispuesta en aras del fin.
Si bien se mira, as como el test 2 mira expresamente a la legitimi-
dad del fin, el test nmero 6 se focaliza expresamente en la legitimi-
dad del medio, que ya ha sido tocada, parcialmente, en los tests 3 a 5.
As, para que la norma impugnada no sea declarada inconstitu-
cional, debera aprobar todos estos pasos, y con que desapruebe uno
solo de estos tests, el juez debe declararla inconstitucional. Cuando
el abogado que impugna la norma encuentra una respuesta negativa,
conviene seguir hacia delante, hasta el final, en su argumentacin
contra la disposicin, porque podra ocurrir que el decisor no comul-
gue con esa concreta respuesta, pero s con alguna de las siguientes,
que naturalmente sern todas negativas.
En definitiva, puede decirse que si en un litigio, o en una decisin en
general, una pretensin sobre un derecho es justa y razonable, el con-
tenido esencial as determinado exigir una normativa regulatoria que
sea acorde con el mismo, a la vez que si la norma respeta el contenido
esencial del derecho, analizado en general o en un caso especfico, ser
a la vez justa y aprobar los distintos tests del control de razonabilidad.
VIII. RESOLVIENDO LITIGIOS: DETERMINAR EL CONTENIDO

ESENCIAL EN CASOS CONCRETOS APLICANDO EL CONTROL
DE RAZONABILIDAD
1. Determinar el contenido esencial en relaciones horizontales

aplicando el control de razonabilidad con un check list de doce
tests a normas hipotticas creadas desde las pretensiones procesales
Como corolario de lo expuesto en el apartado anterior puede de-

cirse que lo justo y razonable, por eso mismo respetar el contenido
esencial de un derecho regulado o los contenidos esenciales de los

derechos que parecen en juego en un litigio determinado, y, a su vez,
que lo que respeta el contenido esencial, ser a la vez justo y aprobar
los distintos subprincipios del control de razonabilidad.
Ahora bien, es menester dar aun un paso ms. Este paso es necesa-
rio, pues en multitud de situaciones no se trata del anlisis de la legiti-
midad de una normativa dictada para ser aplicada en general, que se
discute con relacin a un derecho fundamental, sino de casos donde
parecen oponerse dos derechos humanos, jugando diversas normas en
apoyo de uno y otro, donde no necesariamente esas normas han sido
puestas en crisis con una impugnacin de constitucionalidad. En esos
casos, que son una buena parte de los supuestos de la prctica jurdi-
ca, hace falta determinar el contenido esencial de ambos derechos y
su justa correlacin con otros derechos y libertades, para decidir cul
litigante est realmente en posesin de un ttulo jurdico legtimo y
aplicable al caso, y si est realmente en juego el verdadero y razonable
contenido esencial de uno u otro derecho.
A partir de esto, podemos preguntarnos: qu resultado se ob-

tendra si se aplica este anlisis o control de razonabilidad de cuo
teutnico no a leyes, como es usual en el derecho constitucional com-
parado y tambin en Argentina, a partir de la letra misma de normas
como el art. 19.2 GG, el art. 53.1 de la Constitucin espaola o el
propio art. 28 de nuestra Constitucin, sino al ejercicio de los dere-
chos constitucionales y de los derechos humanos?
En consecuencia, aqu se postula que se pueden obtener resultados

importantes e interesantes, definitivos, si se aplica el anlisis o con-
trol de razonabilidad en seis pasos, con las preguntas formuladas en
el apartado anterior, a normas hipotticas generales creadas a partir
de las pretensiones procesales de las partes. Es decir, se tratara de
tomar lo que cada litigante pretenda en su demanda o contestacin,
que vinculan los supuestos derechos que se invocan en la controversia
concreta, y convertirlo hipotticamente en una norma legal o juris-
prudencial aplicable al caso concreto. De este modo, se puede poner a
prueba esa norma hipottica que habilita a hacer, no hacer o exigir
lo que el litigante pretende, sometindola a cada uno de los pasos del
control de razonabilidad. Luego corresponder hacer lo propio con la
pretensin del contrincante, amparada en el derecho presuntamente
contrario.
Tambin, en el caso que exista, se podra aplicar ese control a la

norma jurisprudencial o legal que avale lo que pretende el su-
puesto derecho que pretende cada una de las partes.
170 ANLISIS GENERAL
De este modo, de este control cruzado, de este check list de seis

preguntas a cada parte, totalizando doce pasos o preguntas, que or-
dena el razonamiento del abogado y del juez, se busca que ayude a
resolver cul de los dos tiene razn en el litigio, ya que con la contes-
tacin de ese grupo de preguntas surgir claro cul tiene razn y cul
no o, lo que es lo mismo, cul derecho es real y cul es slo imagina-
rio o meramente pretendido.
Con esta aplicacin de los pasos del control de razonabilidad de
las leyes a las pretensiones de los presuntos derechos enfrentados en
un caso se termina de cerrar el conjunto de caminos y mtodos her-
menuticos expuestos en este trabajo, para determinar el contenido
de funcionamiento razonable de un derecho y lograr, por su inter-
medio, su adecuada interrelacin con los otros derechos y con bienes
pblicos.
En los siguientes dos epgrafes se procurar mostrar cmo funcio-
nara esto en el contexto de un caso concreto.
2. Un ejemplo grfico: derecho a la huelga vs. derecho a la educacin
Entre Ros, provincia argentina lindera a la de Buenos Aires, a

principios de mayo de 2003 se hallaba sumida en una crisis docente
de proporciones extraordinarias. El curso 2002 que en Argentina
coincide con el ao calendario, con ms de 60 das lectivos de
huelga, an no se haba cerrado; el ciclo 2003, con huelgas que fue-
ron prorrogndose, no haba dado comienzo y acumulaba ms de
dos meses sin clases para cientos de miles de estudiantes de los ni-
veles primario y medio. Su fin no pareca claro ni cercano. En total,
ms de cinco meses sin que los alumnos concurrieran a las aulas.
Y no se trataba de un hecho aislado en el pas. Similares problemas
haban ocurrido antes en otras varias provincias y circunscripciones
escolares.
La huelga estaba basada en el reclamo de dos meses de haberes
correspondientes a 2001 cuyo cobro no se haba efectivizado, ms
aguinaldos, veinticuatro meses de un plus salarial llamado in-
centivo docente y algn otro rubro. En total, un promedio de
4500 pesos por docente (en ese momento, unos 1300 dlares). A
esto se sumaban las demandas gremiales de mejor mantenimiento de
las escuelas y de pago de las deudas estatales con el transporte y los
comedores escolares.
En este estado de cosas, en distintas circunscripciones escolares de
la provincia diversos Defensores de Menores y muchos padres presen-
taron acciones de amparo contra los gremios docentes, para obligar a
los maestros y profesores a volver a clases. En virtud de estas deman-

das, en la mitad de las circunscripciones jurisdicciones incluyendo
la capital provincial los jueces dictaron en cuestin de horas o de
das segn los casos medidas cautelares obligando a los huelguis-
tas a volver a las aulas. Esto hizo que la mitad de los maestros volvie-
ran a clases en virtud de las rdenes judiciales. Poco despus, quebr
tambin la frrea unanimidad y acatamiento de la huelga, llevando a
muchos otros a reintegrarse a su tarea (116). En estas circunstancias,
a fines de mayo el gobierno nacional envi los recursos suficientes
para pagar lo adeudado y la huelga fue finalmente levantada en su
totalidad.
Si se analiza esta controversia en trminos de conflictos de
derechos, se tratara de la colisin entre el derecho a la huelga
(art. 14 bis de la Constitucin argentina) y el derecho a aprender
(art. 14 de la Constitucin y normas concordantes de los tratados
constitucionalizados).
Ahora bien, en virtud del principio de no contradiccin, ya tra-
tado, no puede alguien tener derecho a hacer una cosa huelga por
tiempo indeterminado por un retraso salarial y otro tener derecho
a que no la realice los alumnos y sus padres y, en su representa-
cin, los Defensores de Menores. No se puede tener derecho a
obtener algo la educacin, sin riesgo de perder el ao lectivo y
el obligado tener derecho a denegarlo en virtud de la huelga.
Como se ha explicado con anterioridad, no es posible lo que se suele
asumir como vlido: que ante una controversia de intereses existe
un conflicto de derechos y, por tanto, que las dos partes tienen toda
la razn, debiendo hallarse la solucin mediante una ponderacin
de qu bien es ms importante, en abstracto o en concreto, variando
la solucin de acuerdo a la posicin que se adopte ante cada valor
en juego.
(116) El primero de estos amparos, fue interpuesto la noche del viernes 9 de mayo de
2003 por siete Defensores de Pobres y Menores de Paran ante la Jueza Susana Medi-
na de Rizzo. Se fundaba, entre otras cosas, en las ideas armonizadoras de los derechos
constitucionales que aqu se presentan. En este escrito de amparo se basaron luego las
acciones que presentaron ms de veinte Defensores en sus respectivas circunscripciones,
repercutiendo as en lo resuelto en toda la provincia. Al medioda del da siguiente, s-
bado 10 de mayo, la Jueza resolvi dictar una medida cautelar ordenando que las clases
comenzaran el siguiente lunes 12 en todo ese Departamento. Cfr. Juzg. de Instruccin
nro.5, Sec. nro.5 (Paran), Defensores de Pobres y Menores Luis F. Franchini y otros v.
Gobierno de la Provincia de Entre Ros, Consejo General de Educacin, Asociacin Gre-
mial del Magisterio de Entre Ros y Asociacin del Magisterio de Enseanza Tcnica, s/
amparo, 10-V-2003 (indita).
172 ANLISIS GENERAL
3. Cuando se llama derecho a un mal espejismo
Apliquemos ahora el anlisis de razonabilidad, creado para con-

trolar las leyes, al ejercicio de los presuntos derechos constitucionales
que intentaban hacerse valer en el caso.
Pasos 1 y 2 - Anlisis del fin de la norma y de la legitimidad de sus
fines: La huelga tena un fin, y ese fin era constitucional y legtimo?
S. Pretenda el cobro de algo a lo que haba evidente derecho, y este
pago tena una incidencia social indudable, no habiendo dudas sobre
la legitimidad de lo pretendido.
Paso 3 - Anlisis de la adecuacin de los medios elegidos con re-
lacin a los fines buscados: El medio empleado, con una huelga sine
die, fue adecuado? Esto es, una huelga sine die es adecuada para
obtener el fin buscado, que en este caso era el pago de lo adeudado?
S. El hecho de que se haya demorado en cobrar no significa que el
medio no haya sido conducente, ya que se trataba de un cauce idneo
para obligar al gobierno a darle solucin mediante el pago, como
finalmente ocurri.
Paso 4 - Anlisis de la necesidad de los medios arbitrados por la
norma: Una huelga con esas caractersticas era necesaria para ob-
tener el fin? No. Dicho de otro modo, existan medios alternativos
ms proporcionados a todos los intereses en juego? S. Los docentes
hubieran podido recurrir a muchas otras vas para lograr el cobro
de haberes, que eran ms razonables de cara al derecho a educarse:
juicios de amparo, solicitadas, marchas y sentadas, peticiones al De-
fensor del Pueblo y a la Legislatura, etc. Podan recurrir tambin a
la medida de retencin de trabajo o de acciones pasivas (micro-
huelgas, o trabajo a reglamento), o an a paros espordicos. De ese
modo se hubiesen conciliado todos los intereses, sin que, en una ac-
tividad de carcter tan esencial como es la educacin, se incumpliera
como ocurri la obligacin gremial de garantizar la prestacin
de servicios mnimos que impidan su interrupcin, conforme exige
el art. 33 de la ley 25.250 para los servicios esenciales, que puede
aplicarse directa o analgicamente a la actividad educativa, que es de
inters pblico. A su vez, el docente que a causa de los retrasos en los
cobros haba sufrido daos jurdicamente relevantes, poda y puede
si logra demostrarlo reclamarlos al Estado, pasando de la rbita
contractual a la extracontractual, que le debera entonces no slo los
tems salariales adeudados, con intereses, sino tambin el pago de los
perjuicios ocasionados por su mora.
Paso 5 - Anlisis de la proporcionalidad de los medios con re-
lacin al fin: La huelga fue proporcionada entre los costos que
gener, y los beneficios que eran esperables? No. Los costos de esta
concreta medida de fuerza ms de cinco meses sin clases para
cientos de miles de estudiantes en menos de dos cursos lectivos
fueron altsimos, en buena medida irreparables y desproporciona-
dos al compararlos con sus posibles beneficios. Adems, an siendo
importante el reclamo por dos sueldos ya devengados y adeudados
de ms de un ao antes, ms otros retrasos, es relevante subrayar
que los docentes estaban cobrando, mes a mes, sus haberes. Na-
turalmente, esto para nada justificaba al gobierno provincial, que
evidenci un solipsismo agudo en el manejo de los asuntos pblicos,
invirtiendo, por ejemplo, en lneas areas y hoteles, mientras olvi-
daba el art. 5 de la CN, que obliga a las provincias a garantizar la
educacin primaria.
Paso 6 - Anlisis del respeto al contenido esencial de los derechos
regulados: Un paro realizado con esas caractersticas concretas in-
tegraba el contenido esencial del derecho de huelga? No. Hacer
un paro as fue parte de la esfera de funcionamiento razonable de
ese derecho? No. A lo dicho en los prrafos anteriores cabe agregar
que las conductas realizadas por los gremios no estaban exigidas por
el derecho de huelga. En consecuencia, fueron injustas. Razones?
Las huelgas suelen hacerse contra los empleadores, para forzarlos a
brindar la prestacin que deben o para realizarle reclamos legtimos.
Los docentes, con una medida de fuerza tan drstica, en lugar de
negar una prestacin al directamente obligado el gobierno, lo
que hicieron fue castigar a un tercero, perjudicando a millares de
alumnos para que el clamor popular conmoviera a las autoridades y
las llevara a actuar de acuerdo a lo requerido. No es razonable pro-
testar as, lesionando mediante la privacin de educacin a alumnos
absolutamente inocentes en relacin con la causa del reclamo gremial,
cuando el deudor era el Estado provincial.
Aunque el ejemplo pueda ser algo tosco, es anlogo a que una per-
sona, para que su vecino cese en actividades contaminantes cosa
a la que tiene evidente derecho, para lograrlo recurra, por tiempo
indeterminado, a tirar las orejas al hijo del vecino incumplidor o, ms
an, a tirar las orejas a todos los chicos del barrio, con la esperanza
de que tantos gritos y llantos perturben de tal modo su tranquilidad
que logren conmover su decisin de no cesar en sus acciones. Es simi-
lar, asimismo, a la actitud de los llamados piqueteros, que cortan
frecuentemente carreteras y calles por toda Argentina aunque en
ellos existe la agravante de la comisin de un delito, sino de varios,
que, para realizar reclamos sociales optan por dirigirse contra el ciu-
dadano y el orden pblico, con la idea de que el caos y el descontento
de todos lleven al gobierno a escuchar sus requerimientos. No se pue-
174 ANLISIS GENERAL
de tomar como vctima o como rehn a una persona para exigir algo
al Estado.
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que el reclamo docente se rea-
liz en el marco de una gravsima emergencia econmica, declarada
por ley de la nacin y por ley de la provincia, y cuando todos los otros
sectores que dependan del erario provincial tenan asimismo sueldos
adeudados o retrasos en sus cobros y haban recurrido a otros medios
para mantener sus derechos.
Y qu decir de la realizacin de una huelga de meses sin trmino
claro para reclamar mejores condiciones edilicias en las escuelas o
el pago a los transportes escolares? Que dichos motivos no resisten
ningn anlisis.
En consecuencia, el paro realizado, consideradas todas sus cir-
cunstancias, fue un abuso del derecho. Se trat entonces de un no-
derecho, ya que no poda ser considerado como exige el art. 1071
del CCiv. argentino un ejercicio regular del derecho de huelga.
4. El derecho que no falt a clase

A diferencia del resultado del anlisis del derecho a hacer huelga
por tiempo indeterminado con las concretas particularidades apunta-
das, al interrogarnos si el reclamo mediante amparo de los padres y
del ministerio pblico tuvo un fin (test 1), el cual fue constitucional y
legtimo (test 2), y fue adecuado (test 3), necesario (test 4), proporcio-
nado (test 5) y exigido por el contenido esencial del derecho a educar-
se de los menores (test 6), lo sensato es responder a cada una de esas
preguntas diciendo que s. Ese derecho s estaba presente.
Luego, fueron correctos los fallos de los jueces que obligaron a los
docentes a volver a dar clases. Para esto, lgicamente, y como no lo
hizo la autoridad administrativa, debieron considerar que la huelga,
tal como se vena realizando, era irrazonable, y, por tanto, ilegal y
antijurdica, aunque no la hayan declarado as.
Se trataba, en definitiva, de dar a cada uno lo suyo, segn la vieja
frmula de la justicia, y de no hacer pagar los platos rotos a quien es
inocente. Los maestros y profesores tenan derecho a cobrar lo que
se les adeudaba y a reclamar mejores condiciones de infraestructura.
A lo que no tenan derecho es a transgredir aquel viejo principio de
Scrates, segn el cual siempre es preferible padecer la injusticia, que
cometerla.
Con esta aplicacin de los pasos del control de razonabilidad de
las leyes del Derecho alemn a las pretensiones de los presuntos dere-
chos enfrentados en un caso se termina de cerrar el conjunto de tests,

caminos y mtodos hermenuticos para determinar el contenido de
funcionamiento razonable de un derecho y lograr, por su intermedio,
su adecuada interrelacin con los otros derechos y bienes.
IX. LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS INDIVIDUALES

EINTERESES GENERALES
1. Tres razones para no aplicar el balancing test a estos litigios

Antes de concluir este trabajo, es pertinente recordar que las con-
troversias no slo pueden establecerse entre derechos individuales,
sino tambin entre un derecho fundamental y un bien jurdico de
inters general, donde la necesidad de coordinar los derechos de la
persona con los bienes comunes de la sociedad no es menos acuciante
que la de conjugar los distintos derechos y libertades individuales en-
tre s. Buena parte de la utilizacin del control de razonabilidad de las
leyes es empleado para resolver este tipo de dilemas.
La necesidad de coordinar los derechos de la persona con los bie-
nes comunes de la sociedad, sin que ello est previsto en cada caso
por el texto constitucional, fue puesta de manifiesto tempranamente,
por ejemplo, por el Tribunal Constitucional espaol, si bien hablando
en clave de lmites externos de los derechos. Dicho rgano decidi
en doctrina muchas veces reiterada con posterioridad que los
derechos constitucionales no slo quedan acotados por lmites que la
propia Constitucin establece directamente como hace en algunos
casos y por la necesaria acomodacin con el ejercicio de otros de-
rechos reconocidos en la norma fundamental, sino tambin por una
interpretacin constitucional sistemtica, de la cual surge que a veces
tal lmite deriva de la Constitucin slo de manera mediata o indi-
recta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o
preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros
bienes constitucionalmente protegidos (117).
Aunque aqu no es posible referirse a esta cuestin con cierto de-
sarrollo (118), conviene sealar que en las controversias entre un de-
recho fundamental y un bien pblico tampoco resulta aceptable el
balancing, ponderando en el caso el peso del inters pblico y del de-
recho individual, y sacrificando uno de ellos. Para esto existen varias
razones, que aqu pueden resumirse bsicamente en tres argumentos.
(117) STC 11/1981 (en Pleno, Ponente: Dez-Picazo), FJ 7 in fine, BJC 2 (1981) 83, 93.
(118) Al respecto puede verse SERNA y TOLLER, cap. IV, 77-87.
176 ANLISIS GENERAL
En primer lugar, al contraponerse en un caso, ms o menos ficti-

ciamente, el inters general y el inters particular, el balancing impli-
ca que de acuerdo a la posicin poltica o ideolgica del decisor
se d primaca al primero o al segundo, sin mayor fundamento ni
fundamentacin (119).
Segundo: todos los derechos fundamentales tienen un doble ca-
rcter o doble naturaleza, pues son derechos subjetivos, derechos
de los individuos, y al propio tiempo son elementos esenciales del
ordenamiento jurdico de la comunidad (120). De este modo, los dere-
chos fundamentales, como conjunto o individualmente considerados,
forman parte del inters general o bien comn y pueden reconducirse
a bienes pblicos, y viceversa. Por ello, el mismo conflicto puede
enunciarse no slo como que ocurre entre dos derechos fundamenta-
les, sino entre dos bienes pblicos. Un ejemplo de esto es el conflicto
entre el derecho a un juicio imparcial y el derecho a la informacin,
que, traducido a bienes pblicos, deviene en el conflicto entre el inte-
rs en una administracin de justicia libre de influencias externas y la
libertad de expresin como garante de la democracia. Por otra parte,
muchos intereses generales reducibles a un derecho-deber constitu-
cional del Estado a determinado bien jurdico son tales en virtud
(119) Ver ALONSO GARCA, Enrique, La interpretacin, cit., 431-432. Sobre esto po-
dran mencionarse numerosos ejemplos en la jurisprudencia argentina y comparada.
(120) As lo reconoci el Tribunal Constitucional espaol ya en una de sus primeras
sentencias, la STC 25/1981, FJ 5 (en Pleno, Ponente: Truyol Serra), JC II (1981) 122, 135.
El Tribunal se expresaba de ese modo:.
En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de
los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en
cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero al
propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, en cuanto sta se configura como marco de una convivencia humana justa y
pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado so-
cial de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nues-
tra Constitucin (art.1.1).
Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales, desarrollada por la doctrina,
se recoge en el art.10.1 de la Constitucin, a tenor del cual la dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de
la paz social. Se encuentran afirmaciones parecidas en el derecho comparado, y, en el
plano internacional, la misma idea se expresa en la Declaracin universal de derechos
humanos (prembulo, prrafo primero) y en el Convenio europeo para la proteccin de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa (prem-
bulo, prrafo cuarto).
En el segundo aspecto, en cuanto elemento fundamental de un ordenamiento objetivo,
los derechos fundamentales dan sus contenidos bsicos a dicho ordenamiento, en nues-
tro caso al del Estado social y democrtico de Derecho, y ataen al conjunto estatal.
De este modo, el Tribunal recoga la teora de los aspectos individual e institucional de
los derechos de HBERLE, los cuales, segn dicho autor, concurren en toda cuestin rela-
tiva a su ejercicio. Cfr. Le Libert..., cit., en esp. ps.53-62 y 115-174.
de uno o varios derechos individuales que procuran o defienden. Por

ello, no tiene sentido valorar ms el derecho individual desde una
perspectiva liberal o el bien pblico desde una ptica ms comu-
nitarista, ya que, en ambos casos se trata de lo mismo.
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta la objecin que realiza Tri-
be a la aplicacin del balancing a este tipo de conflictos. El constitu-
cionalista de Harvard, aludiendo en primer lugar al debido proceso,
dice:
Como muchas otras disposiciones de la Constitucin, el reque-
rimiento del debido proceso representa una decisin de parte de los
Framers de salvaguardar ciertos derechos y valores, aquellos consi-
derados fundamentales en una sociedad libre, y a pesar de todo in-
usualmente vulnerables al riesgo de denegacin por la mayora. La
proteccin adecuada de tales intereses esenciales no puede ser pro-
porcionada por balancear los intereses generales de la mayora con-
tra los del individuo (121).
Por esta razn, Tribe afirma que en este campo, como en cual-
quier otro, la Corte Suprema debe declinar la invitacin a tomar
parte en una comparacin utilitarista de beneficio pblico y dao pri-
vado, pues el rol propio de los tribunales en este contexto es definir
y proteger aquellos derechos sustanciales y procesales que pueden no
recibir su debido respeto en el proceso poltico (122).
En suma, contrapesar los bienes pblicos y los derechos priva-
dos con el riesgo de que, por la posicin poltica del intrprete, se
d a priori ms peso a unos o a otros es olvidar que ambas caras
de la moneda pueden ser consideradas un bien particular o un bien
comn. Adems, utilizar el mtodo del balancing conduce a resolu-
ciones caprichosas que evitan el esfuerzo por respetar y armonizar
ambos intereses, y hace correr el gran peligro de que un planteo uti-
litarista del problema persiguiendo la eficacia gubernamental, y no
la justicia contrapese con facilidad a derechos, que son, en muchos
casos, inexcepcionables.
2. La apelacin al contenido esencial del derecho individual

ydelbien pblico involucrados
Lo anterior lleva a que tambin los casos donde aparentemente
confluyan un inters colectivo, un bien constitucionalmente protegi-
do, y un derecho individual, deben en principio ser decididos confor-
(121) TRIBE, Laurence, American Constitutional, cit., p.718.

(122) Ibdem.
178 ANLISIS GENERAL
me al criterio de establecer los contenidos esenciales de ambos valores

presuntamente en disputa, para intentar salvaguardar la integridad
de ambos. En estos casos tampoco vale, pues, la jerarquizacin o el
balance que sacrifica un bien jurdico, sino que debe recurrirse al con-
tenido esencial de ambos tambin del inters pblico concreto,
dilucidando cul de ellos realmente es relevante o est realmente ame-
nazado en el litigio, y superando as la aparente contraposicin entre
los dos bienes.
A este respecto, es ilustrativo que el art. 18.3 de la Constitucin
de Portugal establezca que no se puede disminuir la extensin y el
alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales, nor-
ma que evidentemente se aplica a los derechos fundamentales, pero
no slo a ellos.
Es cierto que ms de una vez podr parecer que se contrae uno u
otro inters o derecho. Pero, en rigor, esto slo significar que en el
caso concreto no habr derecho del Estado a exigir un determinado
inters general, o del particular a ejercitar un derecho individual y,
por tanto, la sentencia no desconoce o viola esos bienes jurdicos, no
frustra sus contenidos esenciales, porque preservar el contenido
esencial de un derecho fundamental en un caso, o determinado inte-
rs general en el otro, as lo exigen.
Para concluir este epgrafe puede ser oportuno recordar que la
justicia legal, la que obliga con referencia al bien comn y a los
bienes de inters general, es tambin justicia y no un imperativo de
mera conveniencia poltica externa a la justicia intrnseca a los casos.
En este sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
prescribe que los derechos de cada uno estn limitados por las justas
exigencias del bien comn (art. 32.2).
Por tanto, al establecer en un caso qu es lo justo, el derecho, las
consideraciones de bien comn son exigidas por la justicia y no por
la poltica, y son el minimum de prudencia arquitectnica que el juez
debe detentar, pues no puede estar ciego a las repercusiones que sus
decisiones puedan tener en esa misma sociedad en su conjunto.
Una vez ms, no se trata de que el juez realice un balance para
determinar cul pesa ms, sino de que establezca prudencialmente
cul es el real derecho del caso (123).
(123) No puedo detenerme a considerar aqu la objecin que a lo que se sostiene

pueden significar la suspensin de los derechos en estados de sitio o de excepcin y el
instituto de la expropiacin. Para una respuesta a esas objeciones ver SERNA, Pedro - TO-
LLER, Fernando, La interpretacin constitucional, cit., cap. IV, 87-90.
X. TRAS LOS DERECHOS EST EL HOMBRE: BASES TERICAS DE ESTE

MODELO HERMENUTICO Y DE TOMA DE DECISIONES (124)
Las afirmaciones sobre la imposibilidad de colisin entre los dere-

chos y su necesaria armona, pueden obtenerse, adems, tras la con-
sideracin de hechos que pueden inteligirse antes de su constatacin
inductiva a partir de los casos:
U i>ìiVi?iLi]ii>}>ìiV
es postergar a una persona,
U i`ìiV>}>`>i>VVi`ì
ser propio del hombre, ya que son el modo de efectivizar algunas
exigencias que garantizan al ser humano una vida digna
U iìiV]Viii>VV>>>i>>>]
son medios que confluyen en la misma direccin, aquella de la
realizacin de los fines de la persona,
U iviìLi]>i]V>i}iV>V>-
dictorias o enfrentadas, ya que el ser humano es bsicamente una
unidad (125).
En efecto, si el hombre no fuese bsicamente una unidad, no se
podra aunque se estableciese dogmticamente interpretar como
un sistema aquella parte de la constitucin que recoge los derechos
fundamentales, y algunas de sus disposiciones entraran frecuente-
mente en contradiccin con otras, con lo cual dejara de ser normati-
va para convertirse en retrica, al menos parcialmente (126). Por ello,
un mnimo de congruencia en el ordenamiento jurdico lleva a que
entre los derechos la coexistencia no pueda ser polmica, conflictiva,
ni aniquiladora (127).
(124) En este punto sigo, con parfrasis, sustracciones y agregados, lo que exponen
SERNA, Pedro, Derechos..., cit., 230-234, y DESANTES, Jose Mara - SORIA, Carlos, Los l-
mites, cit., ps.63-66.
(125) Cfr. SERNA, Pedro, Derechos..., cit., 230. En el mismo sentido, DESANTES y SO-
RIA han escrito:.
Lo importante de los derechos, sobre todo de los derechos humanos, es el sujeto:
todo derecho se constituye para el hombre. Cada derecho corresponde a la persona hu-
mana para algo y est estructurado en relacin a su fin. Su estructura es un medio que
no puede ser utilizado ni en contra ni en detrimento de su fin. Los fines del hombre son
muchos y variados; pero todos tienen una comn referencia, que es el hombre mismo.
La imposibilidad de conflicto entre los fines se traduce en una imposibilidad de conflicto
entre los derechos que los persiguen. La coordinacin de estos derechos, por ser nece-
saria, es tan superior a la ley positiva como los derechos mismos que se coordinan. (Los
lmites..., cit., 65-66).
(126) SERNA, Derechos..., 230.
(127) Cfr., en sentido similar, DESANTES, Jos Mara - SORIA, Carlos, Los lmites, cit.,
63.
180 ANLISIS GENERAL
Desde estas premisas antropolgicas se ve claro que considerar a

los derechos en clave teleolgica, como ya se ha postulado, esto es,
de lo que tratan de proteger en el ser humano en orden a una vida
acorde con su dignidad, lleva a derechos equilibrados entre s, que
no se anulan mutuamente ni necesitan de lmites externos (128). Por
ello, estudiados en relacin con su fundamento, los derechos funda-
mentales exigen la interpretacin que aqu se postula, puesto que no
son fruto de decisiones arbitrarias, sino ms bien la decantacin his-
trica de la idea occidental de dignidad de la persona humana, en la
que encuentran su sentido, y por la cual hay en estos derechos una
profunda unidad (129).
Lo precedente, a su vez, implica concebir los derechos como ex-
presin de las exigencias de la persona, y no como cotos de arbitrarie-
dad (130). En efecto, si son entendidos como mbitos de libertad que
pueden ejercerse arbitrariamente dentro de ciertos lmites, las conse-
cuencias no se hacen esperar. La primera de ellas es que se produce el
conflicto (131).
Por otra parte, la negacin de un derecho cuando colisiona con
otro no ocurre sin repercusiones en su legitimidad, ya que desvirta
la idea misma de los derechos humanos (132).
Para ejemplificar una vez ms con el derecho a la informacin y
el derecho al honor, tenemos que el pluralismo que surge de la infor-
macin libre, siendo importante en una democracia, no es el primer
principio de una sociedad democrtica, sino la justicia de la cual
son componentes necesarios todos los derechos fundamentales, y en-
tre ellos tambin el honor sin la cual no es posible el pluralismo (133).
La comunicacin es necesaria para formar y sostener la comunidad,
pero la comunidad no se mantiene slo por la opinin pblica, sino
fundamentalmente por el orden al cual no puede ser contraria di-
cha opinin pblica, que incluye como elementos la justicia y el
respeto a todos los derechos y a la ley, cada uno de los cuales debe ser
resguardado si no se quiere destruir la comunidad (134).
(128) SERNA, Pedro, Derechos..., cit., 231.

(129) Cfr. ibdem, 225; y Positivismo..., cit., 366-374. Por ello este autor remarca
la importancia hermenutica que tienen el fundamento de los derechos humanos y el
principio de dignidad de la persona (art. 10.1 de la Constitucin Espaola). Cfr. De-
rechos..., 231 y, sobre este ltimo aspecto, ms orientaciones en su trabajo La digni-
dad..., 287-306.
(130) Cfr. SERNA, Pedro, Derechos..., cit., 231, y doctrina que invoca.
(131) Ibdem.
(132) Cfr. dem, 232.
(133) Cfr. DESANTES, Jos Mara - SORIA, Carlos, Los lmites, cit., 65.
(134) Cfr. ibdem.
XI. DOS PUNTOS A SUBRAYAR
Antes de concluir, conviene agregar dos elementos a los que ya se

han ido formulando a lo largo de este trabajo.
En primer lugar, con el mtodo hermenutico y de toma de deci-
siones que se ha elaborado se soluciona mejor los casos que recurrien-
do a la jerarquizacin, la ponderacin, los lmites externos y las res-
tricciones a los derechos. En efecto, el resultado de todo este proceso
interpretativo deber ser lo ms cercano posible a la justicia.
Asimismo, puesto que el camino es tericamente diferente, es pre-
ferible y til este mtodo tambin en aquellos casos donde el resul-
tado concreto pueda ser sustancialmente el mismo al que arribe un
tribunal determinado utilizando alguno de los mtodos impugnados,
a raz de que con ellos se arriba a la solucin por caminos tortuosos y
casi de casualidad, de la innecesariedad del lenguaje y los mtodos
conflictivistas y de sus gravsimas consecuencias tericas.
En segundo lugar, cabe sealar que en el lenguaje jurdico aca-
dmico y forense es mejor no utilizar expresiones como conflicto,
colisin, ponderar, contrapesar, prevalecer, balancear, etc. Algn uso
de este lenguaje sera posible, empero, por ejemplo, si los verbos pon-
derar o contrapesar se entienden no en los sentidos criticados en este
trabajo, sino como utilizacin de la prudencia en la interpretacin
que establece en el caso cul es el contenido verdadero y razonable
de un derecho. Y es claro, adems, que sin conflicto o colisin, de
pretensiones y no de derechos subjetivos, no habra litigio, ni partes,
ni juez, ni, por tanto, necesidad de interpretar y decidir quin tiene el
ius en sus manos.
XII. ENTRE CONFLICTIVISMO Y ARMONIZACIN: LA DOCTRINA

OSCILANTE DE LA CORTE SUPREMA EN MATERIA
DEINTERPRETACIN DE DERECHOS
1. La doctrina de interpretacin con ms carta de ciudadana

enla Corte Suprema
Luego de este largo periplo, donde se expuso la problemtica de

la interpretacin de los derechos constitucionales, las visiones con-
flictivista y armonizadora, y las metodologas correspondientes para
tomar decisiones en los mecanismos de produccin legislativa y en los
procesos judiciales relativos a derechos humanos, corresponde con
todo ese bagaje instrumental posar la mirada en las metodologas
182 ANLISIS GENERAL
que utiliza la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para interpretar

derechos fundamentales.
Al respecto, el resumen sera el siguiente: pareciera haber una
doctrina oficial de la Corte Suprema, donde rechaza la jerarquiza-
cin de los derechos y seala que deben armonizarse. Sin embargo,
esta doctrina es apenas visible como mayoritaria, porque frecuente-
mente no es sido fiel a s misma, y la Corte decide de modo conflic-
tivista, jerarquizador, cuando no directamente fluctuante y hasta de
modo contradictorio en una misma decisin.
En efecto, la doctrina ms general de la Corte, expuesta en una
buena sucesin de casos, ha sido afirmar que, dado que las clusu-
las constitucionales tienen igual jerarqua, los derechos fundados en
cualquiera de estas clusulas tienen asimismo igual jerarqua, por
lo que la interpretacin constitucional debe armonizarlos, sea que
esas clusulas versen sobre derechos individuales o sobre atribuciones
estatales (135).
Asimismo, en el conocido Portillo, donde se discuta la relacin
entre el derecho fundamental a libertad de conciencia y el deber cons-
titucional de armarse en defensa de la Patria, la Corte dijo que debe
armonizarse en el caso; por esto, ante las disyuntivas, la primera
misin de los jueces es superar la alternativa mediante la concerta-
cin de sus trminos, mxime cuando ambos tienen una clara raz
constitucional (136).
Sobre lo expuesto, merece la pena transcribir algunas expresiones
del juez Belluscio en el caso Servini de Cubra, Fallos 315:1961,
1992, consid. 10:
No es admisible sostener (...) que exista entre los derechos con-
sagrados por la Constitucin una jerarqua de valores que conduzca
a anular uno por reconocer prioridad a otro. (...). [S]era absurdo en-
tender que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre
los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos preva-
leciesen por sobre otros, anulndolos. Por el contrario, es en la coor-
dinacin donde debe hallarse el verdadero criterio hermenutico, de
(135) Cfr., enunciando la idea expresada en el texto casi a la letra, Corte Sup., Dri v.
Nacin Argentina, Fallos264:94, 1966, consid.1; Santoro v. Nacin Argentina, Fa-
llos272:231, 1968, consid.2; Cuello, Fallos255:293, 1963, consid.1; Caja Nacional
de Ahorro y Seguro v. NCR Argentina SAIC, Fallos310:2709, 1987, por remisin al dic-
tamen del Procurador General; Carrizo Coito v. Direccin Nacional de Migraciones,
Fallos302:604, 1980, consid.7; Servini de Cubra, Fallos315:1961, 1992, voto con-
currente del juez Belluscio, consid.10.
(136) Cfr. Corte Sup., Portillo, Fallos312:496, 1989, consids.11 y 15.
manera que todos subsistan en armnica coherencia (Fallos 259:403,

272: 231, 308: 789, considerando 5, 310:2709) (137).
2. La doctrina conflictivista y jerarquizadora de muchas decisiones

de la Corte
Infortunadamente, como se seal, la Corte en no pocas ocasio-
nes no es fiel a su mejor doctrina. Como ejemplo plstico sirva el voto
del propio Belluscio en el fallo Servini, donde, en contradiccin con
las frases e ideas recin citadas, afirm a rengln seguido de algunas
de las mismas que existe una excepcin a la igual jerarqua de los
derechos: cuando el mismo constituyente atribuy especficamente a
ciertos derechos una importancia superior. Entendi que ste es el
caso del derecho de expresarse libremente por la prensa, que conside-
ra prioritario (138).
Otro ejemplo de muchas sentencias similares en discordancia con
la doctrina que podra considerarse ms tradicional del tribunal,
es el caso Mayants, un fallo de hace cincuenta aos donde la Corte
afirm:
En el aspecto en que la cuestin envuelva conflicto entre valores
jurdicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia a favor del que
tiene mayor jerarqua (139).
Igualmente, poco despus del caso Mayants, en SA Ultramar
Petrolera se dijo que, cuando la decisin requiere la ponderacin
de valores e intereses opuestos, es pertinente la preferencia de los que
revisten mayor jerarqua, sosteniendo, a rengln seguido, que esta
calificacin no cabe desconocerla a los que revisten, como en el caso,
indudable y serio inters pblico (140).
3. Un ejemplo del eclecticismo interpretativo de la Corte en los

tiempos recientes: el caso N.N. sobre el Plan de Vacunacin
Obligatoria a menores de edad
En casos ms recientes la Corte ha seguido su camino oscilante.
Como botn de muestras de sucesivas sentencias que, sobre un mismo
tema, ora utilizan una metodologa, ora otra, y en ocasiones mezclan
varias, sirva un caso de los ltimos aos sobre el Plan Nacional de
(137) Corte Sup., Servini de Cubra, Fallos315:1961, 1992, voto concurrente del
juez Belluscio, consid.10.
(138) Ver ibdem.
(139) Mayants, Fallos255:332, 1963.
(140) Ver Corte Sup., SA Ultramar Petrolera, Fallos263:453, 1965, consid.7.
184 ANLISIS GENERAL
Vacunacin Obligatoria, N.N. o U., V., con relacin a un menor

cuyos padres se opusieron a que fuera inmunizado (141).
En resumen, en ese caso pueden apreciarse varios pasajes donde,
explcita o implcitamente, la Corte se adhiri a la teora de los con-
flictos de derechos, recurriendo a la jerarquizacin. As, se habla de
la injerencia estatal en el legtimo derecho de la familia a resolver
sobre el menor amparado en la patria potestad y en la privacidad o
autonoma familiar, que justifica por tratarse de un inters pblico
cualificado y, en especial, por ser necesario hacer prevalecer el derecho
jerrquicamente superior del nio, pauta de decisin ante una colisin
de intereses que lleva a sacrificar los restantes derechos individuales
o bienes pblicos (142). La Corte acert all sobre el fondo del proble-
ma: debe tutelarse al nio; pero cometi diversos yerros en el camino
argumentativo al reconocer indebidamente un legtimo derecho de
los padres a oponerse a la vacunacin, y decidir sacrificarlo.
En otros considerandos, sin embargo, muestra una visin que pue-
de considerarse armonizadora, ya que parece buscar y precisar el
mbito de funcionamiento razonable de los derechos o real conteni-
do de los mismos, negando la existencia de agravio constitucional
por vedarse acciones u omisiones que considera fuera de tal esfera
de legitimidad. As, por ejemplo, se sostiene que la decisin de los
padres est fuera del alcance de la proteccin de las acciones privadas
inmunes a la accin estatal, o que los padres no pueden oponerse a la
vacunacin amparndose en la patria potestad, ya que el inters del
menor hace a la esencia de toda actuacin paterna, agregando luego
que no est en juego la prerrogativa parental de decidir la vida fami-
liar, sino los derechos a la salud pblica y a la salud del menor (143).
Por eso, al no estar obteniendo el resultado ms beneficioso para el
derecho a la salud del hijo menor, los padres tampoco estn hacien-
do un legtimo ejercicio de la patria potestad, sino que se sitan por
fuera de su alcance.
En conclusin, en el caso no estaban en real contraposicin o con-
flicto las prerrogativas parentales con el derecho del hijo, sino que
slo este ltimo se encontraba verdaderamente en juego en el caso.
Sin embargo, la mayor parte del tiempo el discurso de la Corte tuvo,
en la sentencia, un tinte conflictivista, con las consecuencias negati-
vas ya expuestas.
(141) Ver Corte Sup., N.N. o U., V., s/proteccin y guarda de personas, N. 157. XLVI,
12-VI-2012.
(142) Cfr. ibdem, consids.15 a 18 y 20.
(143) Cfr. ibdem, consids.11, 14, 21 y 23.
A continuacin se tratar con mayor profundidad qu dijo la Cor-

te en este caso, en uno y en otro sentido; y tambin se confrontar
este modo de decidir con las metodologas hermenuticas utilizadas
en otros precedentes del tribunal (144).
4. El conflictivismo jerarquizador de la Corte en este caso

La postura conflictivista de la Corte federal surge de las siguientes
consideraciones que realiz.
En primer lugar, entendi que el inters superior del nio debe
ser utilizado como pauta para la resolucin de conflictos, sobrepo-
nindose a cualquier otro derecho. En otras palabras, sin matices la
Corte sostuvo que el inters de los nios se encuentra por encima de
los derechos del resto de las personas y an del Estado, y que debe ha-
cerse prevalecer al primero, aunque esto implique el sacrificio de los
segundos. En este sentido resulta ilustrativo el siguiente fragmento:
El principio pues, proporciona un parmetro objetivo que permi-
te resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin
se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. []
[L]a Convencin sobre los Derechos del Nio que ordena sobre-
poner el inters del nio cualesquiera otras consideraciones tiene el
efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como su-
jeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales colecti-
vos e, incluso, el de los propios padres, por mas legtimos que estos
resulten (145).
La Corte tambin aludi a que el derecho a la privacidad familiar
resulta permeable a la intervencin del Estado por la jerarqua su-
perior del derecho del nio, que hace prevalecer su inters por sobre
todos los que se encuentren en juego (146).
(144) Recepto en los siguientes subepgrafes lo que publicamos en TOLLER, Fernando

M. - DELA, Daniel - FERNNDEZ SANTANDER, Adriel, Enfrentar o conjugar. Las metodo-
logas de anlisis de la Corte Suprema y una nueva visita al problema de la vacunacin
obligatoria, JA (Suplemento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin), 1 de agosto de 2012 (2012-III, Supl. del Fascculo 5), ps.67-96, donde analiza-
mos ese precedente de la Corte. En concreto recepciono aqu lo escrito en el apart.VI,
ps.75-80. Volvimos a estudiar esa decisin de la Corte, desde el ngulo del control de las
decisiones discresionales de los poderes polticos, en TOLLER, Fernando M. - DELA, Da-
niel - FERNNDEZ SANTANDER, Adriel, Justicia en la toma de decisiones y discrecionalidad
estatal. La armonizacin de derechos y bienes pblicos mediante un anlisis de razona-
bilidad a partir de un caso de vacunacin obligatoria, Revista Persona y Derecho 66-67
(2012-1-2), ps.109-146, Pamplona.
(145) Corte Sup., N.N. o U., V., s/proteccin y guarda de personas, N. 157. XLVI,
12-VI-2012, consid.18.
(146) Cfr. ibdem, consid.15.
186 ANLISIS GENERAL
Se refiri tambin el tribunal a la existencia de un conflicto de

intereses, que deba solucionarse priorizando el mayor beneficio del
nio, que est por encima de los intereses legtimos de todos los de-
ms (147) y que debe ser tutelado sobre cualquier otra consideracin (148).
Como se dijo, la Corte tuvo razn en el fondo: debe tutelarse al
nio; pero se equivoc en el camino argumentativo, al reconocer un
inexistente derecho de los padres a oponerse a la vacunacin, y deci-
dir sacrificarlo, cuando debi simplemente decir que es inexistente.
5. Las consecuencias negativas de la postura hermenutica

conflictivista de la Corte Suprema
Cuando ocurre un litigio de naturaleza constitucional, como el
que resuelve la sentencia comentada, tanto el actor como el deman-
dado suelen invocar en su respaldo derechos individuales o bienes
pblicos, si uno de los contendientes es el Estado los cuales, a prio-
ri, en el conflictivismo se considera que estn en oposicin. A veces la
estructura del caso es litigante 1 derecho 1 vs. litigante 2 de-
recho 2; en otras ocasiones, como es el caso analizado, la estructura
es algo ms compleja, como se ver.
En este caso de las vacunaciones obligatorias los actores, los pa-
dres, invocaron su derecho a la autonoma familiar y su derecho a la
patria potestad para sustentar su demanda de abstencin estatal de la
vacunacin de su hijo recin nacido (149). Por otro lado, el Estado, por
medio del Ministerio pupilar, aleg su potestad derecho-deber
de tutelar tanto la salud pblica, como el derecho individual a la salud
del menor de edad. Tras estos contendientes se encontraba la ltima
parte del caso, que paradjicamente se encontraba representada por
ambos litigantes: el menor, sobre el cual los padres reclamaban el de-
recho de decidir como progenitores, y las autoridades pblicas inten-
taban no dejar indefenso contra decisiones arbitrarias de sus padres.
Abordado el caso en clave conflictivista, es decir, conceptualizan-
do el problema ex ante como una situacin antagnica irremediable,
se sigue que los jueces deban optar por ponderar los derechos en jue-
go, o jerarquizarlos, para resolver as cul parte se alza triunfante.
Por lo dicho, ante esta tesitura cualquiera sea la decisin que tomara
la Corte, la conclusin sera la misma: el vencido tiene un derecho,
pero dado que hay un verdadero conflicto de derechos, ste debe ser

sacrificado, puesto que no se puede adjudicar judicialmente la victo-

ria al otro contendiente, ya que ambos no pueden ganar el caso.
Ante esta situacin, pueden advertirse las consecuencias del con-
flictivismo y la metodologa jerarquizadora adoptados hasta aqu por
la Corte en este caso de las vacunaciones:
i) los mecanismos de decisin de controversias, como se advirti,
inclinan frecuentemente al tribunal a producir resultados injustos,
en especial en el caso de la jerarquizacin, que trabaja en abstrac-
to, sin atender a las circunstancias de los casos, y con derechos
categorizados a priori y en todo caso como superiores;
ii) se establece la concurrencia simultnea de dos derechos en el caso,
o de un derecho individual y un bien pblico, y se opta por sacri-
ficar uno en aras del otro, y de este modo esta decisin muchas
veces linda con la arbitrariedad; ello no quita que, eventualmente,
pueda ser acertada aunque no convierte el mtodo de interpreta-
cin constitucional en racional;
iii) como corolario de lo anterior se obtiene una doctrina que acaba,
en ltima instancia, por poner en riesgo la nocin misma de de-
rechos fundamentales y por negar la idea de que, en razn de su
dignidad, es ilegtimo instrumentalizar a la persona (150).
6. A rengln seguido, el intento armonizador del alto tribunal

A pesar de haber adoptado una postura mayormente conflicti-
vista y jerarquizadora, donde se sacrificaban derechos que supuesta-
mente se estaban ejerciendo de modo legtimo, pueden rescatarse del
voto de la Corte otros puntos en los que eligi un camino diametral-
mente opuesto: el mtodo armonizador que busca el real contenido
del derecho.
En primer lugar, sostuvo el tribunal que la decisin de los padres
est fuera del alcance de la proteccin de las acciones privadas:
[L]a decisin adoptada por los recurrentes al disear su proyecto
familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la
salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del rgimen de
vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de
las acciones privadas del artculo 19 antes referido (151).
(150) Cfr. SERNA, Pedro - TOLLER, Fernando, La interpretacin constitucional, cit.,

p.116; TOLLER, Fernando M., La resolucin, cit., ps.1203-1206; e dem, Refutacio-
nes, ps.138 y 179-180.
(151) CorteSup., N.N. o U., V.,, consid.11.
188 ANLISIS GENERAL
Refrendando lo dicho, sostuvo el tribunal que la conducta de la

pareja no es legtima porque:
[E]l obrar de los actores en cuanto perjudica los derechos de ter-
ceros, queda fuera de la rbita del mbito de reserva del artculo 19
de la Constitucin Nacional; y por lo tanto se trata de comportamien-
tos y decisiones sujetas a la interferencia estatal la que, en el caso, est
plasmada en el plan de vacunacin nacional (152).
Por lo tanto, la negativa de los padres de vacunar a su hijo no
resultaba ser el legtimo ejercicio de un derecho que cede ante los de
los terceros, sino que, para la Corte, en este caso los padres estaban
obrando sin estar amparados por el derecho a la autonoma personal
y familiar al exponer al resto de la sociedad, y a su propio hijo, un
tercero, al eventual contagio de una enfermedad.
En otro orden, la Corte federal entendi que los padres no podan
tampoco justificar su negativa en la patria potestad porque:
[E]l propio texto del artculo 264 de Cdigo Civil contempla que
los derechos y deberes que conforman la patria potestad, se ejercern
para la proteccin la formacin integral de sus hijos, por lo que no re-
sultara irrazonable concluir que el citado inters superior del menor
hace a la esencia de la actuacin paterna (153).
Sobre el tema se insisti luego, aludiendo a que no estaba en juego
la prerrogativa parental de decidir el modelo de vida familiar, sino los
derechos a la salud pblica y a la salud del menor (154).
Con esta afirmacin el tribunal quiso decir que, al no estar ob-
teniendo el resultado ms beneficioso para el derecho a la salud de
su hijo menor, tampoco estaban haciendo un legtimo ejercicio de la
patria potestad, sino que estn fuera de su alcance. En conclusin, no
estaban en real contraposicin o conflicto esta prerrogativa de los pa-
dres con el derecho de su hijo, sino que slo este ltimo se encontraba
verdaderamente en juego.
7. Razonar segn se decide, decidir segn como se razona:

otros fallos recientes de la Corte con vaivenes metodolgicos
einterpretativos
Luego de una lectura pormenorizada del fallo en anlisis y com-
parndolo con otros precedentes de la Corte queda en la boca un
(152) Ibdem, consid.14.

(153) Ibdem, consid.21.
sabor agridulce, porque no es posible afirmar que el tribunal utilice

un mtodo de razonamiento uniforme y homogneo para todos los
casos. Es decir, puede observarse que el alto tribunal emplea un tipo
de interpretacin distinta en funcin de qu resultado desea obtener,
o que obtiene resultados llevado por el mtodo que utiliz. Lo correc-
to sera la adopcin de un mtodo de anlisis y toma de decisiones
sobre derechos que garantice la justicia material y el contenido inalte-
rable de los mismos (cfr. Prembulo y art. 28, CN), y a partir de all
la fidelidad a ese mtodo de anlisis, atenindose al producto final
que se obtenga mediante ese proceso.
De este modo, siendo oscilantes las metodologas, son oscilan-
tes los resultados. Por ejemplo, en este caso la Corte fall utilizando
mayormente un mtodo distinto al empleado en el precedente F., A.
L., de ese mismo ao 2012, sobre abortos no punibles y derecho a la
vida del no nacido. En esa oportunidad, el alto tribunal entendi que
era vlido, ante determinadas circunstancias, que la madre decidiera
terminar con la vida del hijo que se estaba gestando en su seno, sin si-
quiera discutir al nasciturus como sujeto de derecho (155). En el caso de
la vacunacin, en cambio, tres meses despus, ni la voluntad de con-
suno de ambos padres que en el otro caso era casi omnipotente
result obstculo alguno para que ordenara vacunar de modo global
y simultneo al menor. El nio, considerado tal por la Constitucin
an antes de nacer (art. 75, inc. 23, CN), no tiene empero ningn
derecho en determinadas circunstancias; luego de nacer, el inters su-
perior del mismo se impone a toda circunstancia y consideracin.
El criterio que utiliza la Corte Suprema para tratar los derechos
resulta ser poco claro y bastante cambiante en tan poco tiempo. En el
primero de los casos utiliza un mtodo por el cual niega la existencia
de un derecho el de la vida del no nacido, sin siquiera discutirlo
en los considerandos, para dar mximo reconocimiento a un supues-
to derecho a abortar, al punto tal que en el mismo seno del fallo
da rdenes a las legislaturas locales al respecto. En rigor, en el caso
del aborto la Corte no fue jerarquizadora, porque nunca consider
el derecho del no nacido, para ponerlo por debajo del derecho de la
madre. Por el contrario, en este segundo pronunciamiento, sobre las
vacunaciones, parecera que la Corte record que un nio es persona
y utiliza, mayormente, una interpretacin jerarquizadora que pone a
los derechos de los nios por encima de cualquier otro derecho, en
especial, los de los padres.
(155) Cfr. Corte Sup., F., A. L. s/medida autosatisfactiva, Fallos335:197, 2012.

190 ANLISIS GENERAL
Este mtodo jerarquizador tambin ha sido utilizado paradigm-

ticamente por la Corte en Prez Arriaga, dos casos paralelos de
libertad de prensa y derecho a la intimidad. All sostuvo que aquel de-
recho prevaleca, llevando a la reinterpretacin de las normas civiles
y procesales, incluso cuando se ejerce, como en el caso, avasallando
sin necesidad los derechos del actor, que reclamaba que su nombre no
haba sido tachado en unas sentencias sobre Derecho de familia dadas
a publicidad. En otras palabras, consagr expresamente un derecho
como una libertad preferida, que siempre prevalecer respecto de los
dems (156).
Existe un tercer fallo de fecha reciente, que presenta ciertas si-
militudes con el comentado en este trabajo, porque tambin versa
sobre la obligatoriedad de recibir ciertas prestaciones mdicas. Se
trata de Albarracini Nieves (157). El caso presenta no slo similitu-
des, sino tambin severas diferencias con el caso de las vacunacio-
nes. As, en Albarracini el que se opona a recibir un tratamiento
mdico es el propio interesado, que es mayor de edad aunque se
encontraba inconsciente, y su voluntad figuraba en un testamento
vital previo, y no lo haca por una conviccin cientfica, sino para
ser coherente con sus creencias religiosas. En este precedente parece
observarse que el mtodo utilizado para decidir es similar a F.,
A.L., ya que la Corte hace principalmente un alegato sobre la liber-
tad y autonoma de la persona, sin reparar en el derecho del Estado
a preservar la vida de sus ciudadanos. La decisin es correcta sobre
el fondo, pero el camino, consistente en exaltar la libertad hasta un
punto tal que parece dejar sin mayor fundamento a la sancin de
ayuda al suicidio, o sin cobertura en el cumplimiento de un deber
al bombero que quita libertad de movimientos a un suicida en un
intento por salvarle la vida.
En otro caso famoso, Bahamondez (158), tambin se plante la
posibilidad de rechazar tratamientos mdicos por motivos religiosos.
All parte de la Corte escogi implementar una postura armonizado-
ra. Los hechos son similares al precedente antes Albarracini, con
la diferencia de que Marcelo Bahamondez estaba conciente. Se dijo
entonces que no se da una lesin al derecho-deber del Estado por pre-
servar la vida de sus ciudadanos al respetar las exigencias que implica
para una persona vivir sus convicciones religiosas que le prohben
(156) Ver Corte Sup., Prez Arriaga v. Arte Grfica Editorial Argentina SA, Fa-
llos316:1623, 1993, y Prez Arriaga v. Diario La Prensa, Fallos316:1632, 1993 .
(157) Ver Corte Sup., Albarracini Nieves s/medidas precautorias, A. 523 XLVIII, 1-VI-
2012.
(158) Ver Corte Sup., Bahamondez, Fallos316:479, 1993, ED 153-249.
recibir una transfusin sangunea, porque la misma tiene voluntad de

vivir y no voluntad suicida (159).
Existen otras decisiones de la Corte en las que se sigui este ca-
mino. Por ejemplo, en Portillo, ya referido, un conocido caso sobre
la obligatoriedad de realizar el servicio militar, al que una persona se
opuso porque consideraba que portar armas era contrario a los valo-
res que promova su culto. Ante esta situacin la Corte opt por una
solucin armonizadora de los derechos y bienes en juego: no obligar
a este ciudadano a armarse, pero s, en un tpico uso del test de nece-
sidad, busc medidas alternativas a la obligacin de prestar servicio
militar, y lo compeli a que realice otro tipo de trabajos para las
fuerzas armadas (160).
Por ltimo, desde hace pocos aos la Corte ha introducido una
novedad del Derecho norteamericano, el sistema de escrutinios, que
es una derivacin para el derecho a la igualdad del debido proce-
so sustantivo. Por este sistema, en determinados casos relativos a la
igualdad las normas impugnadas slo se mantienen en pie si existe
un inters estatal de gran relevancia que justifique la intervencin del
Estado y si el medio empleado para alcanzar esa meta resulta ser el
menos restrictivo para los derechos comprometidos (161).
8. Replanteo de la doctrina de la oportunidad, mrito

yconveniencia: conjugando la deferencia a la discrecionalidad
poltica y la proteccin eficaz de los derechos
La jurisprudencia estadounidense, alemana y del sistema europeo
de derechos humanos aceptan el control de la necesidad de la medida
adoptada por una norma, estudiando si la misma es indispensable en
una sociedad democrtica o, por el contrario, existen medios alter-
nativos mejores, que atienden de modo igual o ms conveniente a la
finalidad buscada y, en especial, que regulen de modo menos intenso
el derecho sobre el que recae la normativa. Es el segundo subprinci-
pio del principio de proporcionalidad europeo y alemn, que en la
(159) Cfr. ibdem, voto conjunto de Cavagna Martnez y Boggiano, consid.15.

(160) Cfr. Corte Sup., Portillo, Fallos312:496, 1989, en esp. consids.11 y 15.
(161) Ver, paradigmticamente, Corte Sup., Hooft v. Provincia de Buenos Aires, Fa-
llos327:5118, 2004, en esp. consid.6; y, en sentido similar, Gottschau v. Consejo de la
Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Fallos329:2986, 2006, y Man-
tecn Valds v. Estado Nacional, Fallos331:1715, 2008. Para un interesante comentario
al caso Hooft, y los cambios que implica en la jurisprudencia de la Corte, ver TREACY,
Guillermo F., El principio de igualdad y las personas nacidas en el exterior: problemas
y perspectivas, JA 2005-IV-517.
192 ANLISIS GENERAL
propuesta de este trabajo es el test nmero 4 a tener en cuenta en el

control de razonabilidad.
En la vereda opuesta, tradicionalmente nuestros tribunales, co-
menzando por la Corte Suprema, se han mostrado reacios a efectuar
anlisis similares al anterior, alegando que no pueden controlar la
oportunidad, mrito y conveniencia de las decisiones tomadas por los
poderes estatales polticos el Poder Ejecutivo y el Poder Legisla-
tivo por resultar esto contrario al sistema republicano y la divisin
de poderes consagradas en los arts. 1 y 5 de la CN (162).
En el caso en anlisis, la Procuradora Fiscal ante la Corte expres
en su dictamen que se trataba de una cuestin no justiciable, porque
determinar las medidas de poltica sanitaria es una funcin propia
de otro poder (163). La misma Corte adhiri de modo expreso a esta
doctrina en su sentencia sobre la vacunacin:
[E]stas normas evidencian la voluntad de constituir una poltica
pblica sanitaria para asegurar un rgimen tuitivo en lo que concier-
ne a la proteccin de la salud, cuya oportunidad, mrito o conve-
niencia resultan totalmente ajenas al juicio del Poder Judicial por el
principio republicano elemental artculos 1 y 5 de la Constitucin
Federal que divide a nuestro Estado en tres poderes igualmente
soberanos (164).
No slo subraya esta visin de modo expreso, sino que tambin
la endosa al no analizar en ningn momento el Plan de Vacunacin
en s mismo, y por tanto al no argumentar prcticamente sobre su
contenido concreto, al no considerar si todo l se justifica, o si hay
medidas alternativas para conseguir los fines que se proponen, que
resulten ms respetuosas para los derechos en juego. La razn es que
est viendo el Plan como una accin legtima del poder de polica del
Estado, sin ms anlisis.
Con todo, la doctrina de la no justiciabilidad de la oportunidad,
mrito o conveniencia de una medida ha sido dejada de lado por la
Corte en diversos casos concretos, sin siquiera aludir a dicha difi-
cultad (165). As, como se explic en el epgrafe anterior, en materia
de derecho a la igualdad esa negativa a abordar estas cuestiones ha
ido cediendo, a la par de la incorporacin del sistema de escrutinios
(162) Cfr., por todos, el mismo caso que analizamos: Corte Sup., N.N. o U., V.,,
consid.12. Para ampliar ver CIANCIARDO, Juan, El principio, cit., ps.83-85.
(163) Ver PGN, N.N. o U., V.,, Ap. III.A.(iii).
(164) Cfr. Corte Sup., N.N. o U., V.,, consid.12.
(165) Cfr. CIANCIARDO, Juan, El principio, cit., ps.84-85, 92-94 y 100-102.
norteamericano como herramienta para juzgar eventuales violaciones

a ese derecho (166).
En esta lnea, conviene subrayar que en el propio caso que ana-
lizamos la propia Corte sostiene que deben buscarse las mejores al-
ternativas para la salud del nio, situndose en el ncleo del test de
necesidad del control de razonabilidad:
[D]e lo que se trata en el caso es de alcanzar la mxima certi-
dumbre respecto del modo como mejor se satisface el inters superior
del nio, lo que sin duda se traduce en optar por la mejor alternativa
posible con el fin de asegurar al menor un presente cierto y contene-
dor que disminuya daos futuros irreversibles en lo que respecta a su
salud. En este sentido, la no vacunacin del menor lo expone al riesgo
de contraer enfermedades, muchas de las cuales podran prevenirse
mediante el cumplimiento del plan nacional de vacunacin (167).
No obstante lo anterior, es decir, la general negativa de la Corte
a tratar temas considerados expresamente de oportunidad mrito y
conveniencia, junto a sus muchos anlisis de la necesidad de una me-
dida, sin decir claramente que lo est haciendo, corresponde dar un
paso ms, para exponer cmo pueden conciliarse una justa deferencia
por las decisiones de los poderes pblicos, junto a una clara y eficaz
defensa de los derechos humanos que se vean vulnerados.
Se trata de lo siguiente. En materia de polticas de salud, por
ejemplo, es cierto que, en general, no cabe que los jueces revisen las
decisiones discrecionales que adoptan los otros poderes del Estado.
De esta manera, el Plan Nacional de Vacunacin Obligatorio es una
decisin de oportunidad, mrito y conveniencia. Pero esto no implica
que la Corte no deba realizar alguna consideracin, aunque sea pe-
quea, sobre el contenido concreto del mismo, su importancia, etc.,
discutiendo alguna de sus vacunas y las enfermedades que previenen.
Asimismo, y he aqu lo ms importante, no hay que perder de
vista, como la ha sostenido la Corte en sus precedentes, que en todas
las situaciones en las que se regulan derechos fundamentales y por
tanto, tambin cuando el caso se encuadre en una decisin de opor-
tunidad, mrito y conveniencia, como ocurre en el proceso analizado,
donde se discute la salud, la vida y la injerencia sobre el cuerpo aje-
no, el Poder Judicial debe ser el ltimo garante del respeto de las
(166) Cfr. Corte Sup., Hooft v. Pcia. de Buenos Aires, Fallos 327:5118, 2004,
Gottschau v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Fa-
llos329:2986, 2006, y Mantecn Valds v. Estado Nacional, Fallos331:1715, 2008,
entre otros.
(167) Ibdem, consid.22. nfasis aadido.
194 ANLISIS GENERAL
libertades ms bsicas de las que gozan los ciudadanos (168). sta es,
segn parece, la mejor doctrina de la Corte, y no la que se despega
de un problema por una simple alegacin de que se trata de algo de
oportunidad, mrito y conveniencia.
Para clarificar esto quiz conviene un ejemplo, diferente al tratado
en este caso. Es indudable que la decisin de construir una represa
hidroelctrica es discrecional, de oportunidad, mrito y conveniencia.
Pero si la misma afecta a un pueblo, por inundarlo, o se controvierte
su impacto ambiental, la decisin de oportunidad, mrito y conve-
niencia, que es poltica y tcnica, y versa sobre la necesidad de una
represa, y dnde situarla, adquiere ribetes judiciables, determinables
conforme a derechos y obligaciones. Y al resolver estos puntos los
tribunales no traspasan las esferas soberanas de los otros poderes.
Por ltimo, merece la pena subrayar que la misma Corte federal
sostuvo expresamente en un caso de 2011 que es vlido realizar un
anlisis de la relacin entre los medios escogidos y el fin buscado, en
cuanto a su idoneidad para alcanzarlo, la necesidad de esas medidas
y la relacin de proporcionalidad entre ambos (169). En efecto, el voto
mayoritario se sostiene que:
Se debe evaluar la razonabilidad de las normas en los trminos
de la relacin entre los medios elegidos y los fines perseguidos en
cuanto a su idoneidad, necesidad y/o proporcionalidad (170).
Por su parte, en el voto concurrente se reitera la idea, aunque, en
un intento de compatibilizacin con las viejas ideas, se dice que ese
control de constitucionalidad no incluye el examen de conveniencia o
acierto. . . (171). Puede esto entroncarse con lo dicho: no ver la opor-
tunidad, mrito o conveniencia, pero s analizar muy despacio si se ha
violado un derecho fundamental.
Lamentablemente, ni la mayora ni la concurrencia desarrollan
estas ideas, y realizan una aplicacin genrica e imprecisa de los mis-
mos a la problemtica del caso. De todos modos, esto parece algo
nuevo en la Corte, y de hecho los casos que la misma cita para avalar
su dicho no hablan del control de razonabilidad en esos trminos.
En conclusin, si bien no se debe analizar lo que estrictamente
constituya la oportunidad, mrito y conveniencia de una medida p-
(168) Cfr., p.ej., Corte Sup., Verbitsky, Fallos328:1146, 2006, consid.27 de la ma-
yora.
(169) Cfr. Corte Sup., Aceval Pollacchi v. Compaa de Radiocomunicaciones Mvi-
les SA, A. 996. XLI, 28-VI-2011.
(170) Ibdem, voto de la mayora, jueces Lorenzetti y Zaffaroni, consid.9.
(171) Ibdem, voto concurrente, jueces Highton de Nolasco y Maqueda, consid.10.
blica, s puede debe analizarse por los jueces la necesidad de una

medida de la autoridad que impacta sobre un derecho fundamental,
buscando alternativas a la misma que no violenten el derecho de que
se trate.
9. Sntesis sobre las concepciones sobre los derechos

ylasmetodologas hermenuticas que adopta la Corte
Como se dijo, en este caso de las vacunaciones la Corte utiliza dos
tipos distintos de discurso: el jerarquizador y tambin una tcnica ar-
monizadora que busca el real y legtimo contenido del derecho, cuan-
do reconoce que parte esencial del ejercicio de la patria potestad es
hacerlo contemplando el inters superior del nio al que se representa
y que la decisin de no vacunar no est protegida por la garanta del
art. 19 CN, porque afecta derechos de terceros (172). Sin embargo, la
mayor parte del tiempo el discurso de la Corte tiene, en el fallo, un
tinte conflictivista, con sus consecuencias negativas ya expuestas.
En esta lnea, es oportuno subrayar, para concluir este apartado
de este anlisis, que de la lectura de diversos fallos se advierte que la
idea de colisiones entre derechos est ampliamente arraigada en la
tradicin jurdica, tambin en argentina. Con todo, existen honrosas
excepciones en la jurisprudencia de la mismsima Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, donde se han rechazado los postulados de la
teora de los conflictos de derechos y adherido a una teora de
la armonizacin (173). De todos modos, el tribunal no decide as en
todas sus sentencias, en las cuales infortunadamente en los ltimos
aos parece predominar la cosmovisin conflictivista, que lleva a un
desinters por no alterar los derechos presentes legtimamente en el
caso.
Puede as sostenerse que la Corte Suprema no posee un mto-
do homogneo para la resolucin de conflictos, y que adems con
frecuencia echa mano a metodologas que conducen, por la misma
fuerza de su procedimiento, a resultados alejados de la justicia del
caso concreto y del respeto al contenido inalterable de los derechos
constitucionales.
(172) Cfr. Corte Sup., N.N. o U., V.,, consids.14 y 21.

(173) En tal tesitura pueden verse los ya citados Dri v. Nacin Argentina, Fa-
llos 264:94, 1966, consid. 1; Santoro v. Nacin Argentina, Fallos 272:231, 1968,
consid.2; Cuello, Fallos255:293, 1963, consid.1; Caja Nacional de Ahorro y Seguro
v. NCR Argentina SAIC, Fallos 310:2709, 1987, por remisin al dictamen del Procu-
rador General; Carrizo Coito v. Direccin Nacional de Migraciones, Fallos302:604,
1980, consid.7; Servini de Cubra, Fallos315:1961, 1992, voto concurrente del juez
Belluscio, consid.10, entre varios otros.
196 ANLISIS GENERAL
XIII. CONCLUSIONES: HACIA UNA SINFONA DE DERECHOS

YLIBERTADES
Como corolario de lo sealado en este trabajo, puede postularse

lo siguiente:
r Los derechos en rigor no estn en conflicto, ni entre s, ni con
bienes pblicos.
r Jerarquizar y contrapesar los derechos, entre s, o con bienes p-
blicos, sea en los procesos de produccin legislativa, como en la
resolucin de litigios, conduce a arbitrariedades, y adems son ob-
viables desde los recursos que puede presentar la tcnica jurdica.
r La solucin pasa por la bsqueda prudente y finalista del conte-
nido esencial de los derechos y bienes, o esfera de funcionamiento
razonable.
r La teora de los conflictos de derechos no supera un anlisis lgi-
co, pues violenta el principio de no contradiccin.
r Armonizar los derechos con el orden pblico, la moral pblica
y los derechos de terceros no contradice su naturaleza, que es
coexistencial y social y, por ello, no los restringe.
r Se debe abandonar la filosofa de los lmites externos, ya que toda
restriccin normativa a los derechos es inconstitucional e ilegti-
ma, para pasar a determinar los lmites internos o esfera de fun-
cionamiento razonable de cada derecho o libertad.
r Los derechos tienen un mbito meramente material y un mbito
formal, que se ejerce sobre parte de aquel. Siempre que parece que
hay un conflicto de derechos en rigor lo ocurrido es que el mbito
material de un derecho, que es un mbito no legtimo ni protegi-
do, ha invadido el mbito formal o esfera de funcionamiento ra-
zonable del otro. El abuso es una accin que cae slo en el mbito
material.
r En el control constitucional de razonabilidad debe separarse el
principio de proporcionalidad en cinco pasos o tests, y agregar a
los mismos un sexto test de respeto al contenido esencial del dere-
cho. Con esta herramienta de seis pasos o tests debe analizarse la
validez sustancial de una norma que regula un derecho.
r En los casos concretos, es posible dilucidar el contenido esencial o
mbito de funcionamiento razonable de los derechos invocados, y
as determinar quin posee el ttulo jurdico legtimo y aplicable al
caso, mediante la utilizacin de un check list de doce preguntas.
Ese control en doce tests debe proyectarse sobre las normas hipo-
tticas que se creen a partir de las pretensiones procesales, para

encontrar la justicia en los casos donde parezcan enfrentarse dos
derechos fundamentales.
r La utilizacin de un control de seis pasos al discutir una norma,
o de doce pasos al resolver un caso entre dos derechos es til
porque soluciona mejor que recurriendo a los mtodos de la jerar-
quizacin, de la ponderacin, y a los lmites y restricciones a los
derechos, y porque adems ordena la argumentacin del abogado
y el razonamiento judicial, y muestra as a los justiciables por qu
resuelve.
r Como no existen conflictos de verdaderos derechos fundamenta-
les, tampoco los hay entre derechos humanos y verdaderos bienes
pblicos, y por varias razones no puede aplicarse la jerarquizacin
ni la ponderacin a los litigios en donde se discuta cul de ambos
est reclamando algo legtimo.
r Tras los derechos est el hombre, que exige la unidad del sistema
de derechos y no su conflicto. Por eso, rezagar un derecho, es pos-
tergar a la persona.
r La metodologa expuesta es til porque muchas veces el resultado
es frontalmente distinto; y tambin aunque el resultado concreto
sea el mismo, por la innecesariedad del lenguaje y los mtodos
conflictivistas y por las graves consecuencias tericas de asumir
que los derechos humanos reales y presentes pueden ser sacrifica-
dos por decisin legislativa o judicial.
r Ante la arbitrariedad de los otros mtodos, son preferible los dis-
tintos andariveles expuestos en este trabajo, que se presentan con
diversas ventajas y ms rigurosos, y tienen siempre en mente dar
a cada uno, lo suyo, que, desde Grecia y Roma, es la esencia
del Derecho y de la funcin judicial, que quiere ser una Justicia
animada.
r En cuanto a la Corte Suprema, pareciera haber una doctrina ofi-
cial donde rechaza la jerarquizacin de los derechos y seala que
deben armonizarse; sin embargo, esta doctrina es apenas visible
como mayoritaria, porque frecuentemente no es sido fiel a s mis-
ma, y la Corte decide de modo conflictivista, jerarquizador, cuan-
do no directamente fluctuante y hasta de modo contradictorio en
una misma decisin.
r La Corte Suprema parece emplear un tipo de interpretacin dis-
tinta en funcin de qu resultado desea obtener, o que obtiene
resultados llevada por el mtodo que utiliz; lo correcto sera la
adopcin de un mtodo de anlisis y toma de decisiones sobre de-
198 ANLISIS GENERAL
rechos que garantice la justicia material y el contenido inalterable

de los mismos, en consonancia con el Prembulo y el art. 28 de la
Constitucin, y a partir de all ser fieles a ese mtodo de anlisis,
atenindose al producto final de justicia que se obtenga median-
te ese proceso.
r Puede sostenerse que la Corte Suprema no posee un mtodo ho-
mogneo para la resolucin de conflictos, y que adems con fre-
cuencia echa mano cada vez ms a a metodologas conflictivistas
que conducen, por la misma fuerza de su procedimiento, a re-
sultados alejados de la justicia del caso concreto y del respeto al
contenido inalterable de los derechos constitucionales.
r A diferencia de la Corte Interamericana y de muchos tribunales
estadounidenses y europeos, la Corte no utiliza prcticamente un
control de razonabilidad donde analice la adecuacin, necesidad
y proporcionalidad de las medidas con relacin al fin, que apenas
menciona en alguna ocasin, sino que slo analiza la adecuacin
o idoneidad de los medios.
r Sin embargo, un cambio importante es que la Corte ha resuelto
en ocasiones que en todas las situaciones en las que se regulan
derechos fundamentales y por tanto, tambin cuando el caso
se encuadre en una decisin de oportunidad, mrito y convenien-
cia, el Poder Judicial debe ser el ltimo garante del respeto de
las libertades ms bsicas de las que gozan los ciudadanos; no
parece ser doctrina uniforme y consolidada del alto tribunal, pero
es un excelente comienzo para un cambio positivo en materia de
interpretacin y tutela de los derechos fundamentales.
En definitiva, el recurso al contenido esencial y a la finalidad de
los derechos, junto al conjunto de caminos aqu propuestos para su
determinacin, con el objeto de intentar armonizarlos entre s y con
bienes pblicos, parece mostrarse ms fructfero que el establecimien-
to de jerarquas, o la ponderacin de su importancia relativa, o su
limitacin ab extra. Se pueden as eludir algunos inconvenientes de
otro modo inevitables, y no se pierde de vista la fuerte carga axiol-
gica que poseen los derechos, fundamento del orden constitucional.
Se trata, en el fondo, de negar la extendida visin de que el de-
recho es el mecanismo de resolucin de conflictos, idea basada en la
nocin con tintes tanto hobbesianos, como hegelianos y marxis-
tas de que la realidad es necesariamente incoherente o disyuntiva.
Debe pasarse, concordantemente, a entender al derecho, y, en este
caso concreto, al derecho constitucional y al derecho internacional de
los derechos humanos, como una contribucin al cosmos de que se
habl, porque procure ser la ciencia y el arte de la bsqueda de solu-

ciones armoniosas.
Se pasa as, si se quiere, a entender al derecho como la bsqueda
de la racionalidad o la inteligibilidad jurdica que est en las cosas,
ya que la realidad jurdica tiene un thelos que es posible conocer y
secundar, de modo que sea posible, como decan los clsicos, dar a
cada uno lo suyo.
De esta manera, en la legislacin y produccin de normas o en la
resolucin de procesos judiciales se lograr recuperar ese concierto
originario, esa armona casi musical, que hay en lo profundo del
sistema de derechos, que hace que cada uno de ellos, con su timbre
propio, pueda sonar de modo concordante, ordenado, con los dems,
en una autntica sinfona de los derechos. Se pasar as del caos de un
derecho regido por las voluntades egostas y disociativas, a un univer-
so ordenado de derechos y libertades.

Toller, Fernando M. - Metodologias para Tomar Decisiones en Litigios y Procesos Legislativos Sobre Derechos Fundamentales

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Toller, Fernando M. - Metodologias para Tomar Decisiones en Litigios y Procesos Legislativos Sobre Derechos Fundamentales

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

JULIO CSAR RIVERA (H)

Coautores: Mara Gracia Anda, Raquel Asensio,

Qu son los derechos constitucionales?

I. El origen de los derechos constitucionales ...................................... 52

Dogmtica de los derechos fundamentales

INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Metodologas para tomar decisiones en litigios y procesos legislativos

I. Introduccin: en busca de una interpretacin que armonice los de-

2. La determinacin del contenido de los derechos como vrtice

3. Regular un derecho es legtimo, limitarlo o restringirlo es in-

2. La apelacin al contenido esencial del derecho individual y del

2. EL USO DEL DERECHO COMPARADO ENLA INTERPRETACIN

El uso del derecho comparado en la interpretacin constitucional

I. Introduccin .................................................................................. 200

METODOLOGAS PARA TOMAR DECISIONES EN

Por Fernando M. Toller

Lo justo es devolver a cada uno lo que le corresponde.

Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.

I. INTRODUCCIN: EN BUSCA DE UNA INTERPRETACIN

1. Del caos al cosmos

(1) Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Colisin de derechos fundamentales y justificacin en

Se deduce naturalmente de lo anterior el inters que tiene reflexio-

En consecuencia: los derechos pueden ser reglamentados, ordena-

2. La determinacin del contenido de los derechos como vrtice

(2) En efecto, constitutio que primigeniamente tena el sentido, conservado en cas-

Por lo anterior, tanto un Estado monrquico, como uno republica-

II. LA TEORA QUE DEFIENDE LA EXISTENCIA DE CONFLICTOS

1. El conflictivismo y sus metodologas en compendio

(5) Cfr. Marbury v. Madison, 5 US (1 Cranch) 137, 177-180 (1803).

Se trata de la extendida doctrina segn la cual los derechos es-

Cuando entran en conflicto o colisin dos derechos fundamen-

Ambas herramientas, sobre las que luego se ampla la exposicin,

2. Resultados de las metodologas conflictivistas al tomar decisiones

3. Una resolucin abstracta y a priori: el mtodo de la jerarquizacin

mutandis, pretender solucionar de antemano y de modo no circuns-

con quien detente un derecho abstractamente superior en jerarqua.

4. Los bienes jurdicos pueden tener diferente entidad, pero

todo lo cual traduce, entre otras cosas, la distinta importancia del

(26) Cfr. S. THOMAE AQUINATIS, Summa Theologiae, II-II, q. 57, a. 1. He consultado la

de los individuos concretos implicados en el caso, lesiona el principio

intimidad (art. 18). En dicha sentencia se expuso, y resulta de inters

5. El balancing test o ponderacin: el mtodo de contrapesar

constitucionalmente aceptable en virtud de una razn suficiente

de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps.90 y 93; y ALONSO GARCA, Enrique, La

claramente mayoritaria, se adujo que la Primera Enmienda requiere

o bienes, negando toda justificacin a eventuales regulaciones. Como muestra puede

6. Algunas crticas al balancing test

(38) Cfr. ALEINIKOFF, Alexander, Constitutional Law, ps.995-997 y 1000.

reales y existentes, no hace verdadera justicia a derechos y libertades

7. Tres tipos de ponderacin y algunas clarificaciones necesarias

Por ltimo, existe un tercer tipo de balancing que, propiamente

rgida, y ya no juzgan en cada caso las circunstancias que rodean a

8. Las libertades preferidas: orgenes, consecuencias y el sentido

Las libertades preferidas ponen el acento en la libertad de prensa

gara a presidir la Corte, escribiendo para la mayora del tribunal en

(55) 304 US 144 (1938).

y asesinada, o de una mujer violada, ya que no encontr que se haya

9. La diferencia entre balancear los derechos y juzgar los hechos

La confusin entre balancing y decisin prudencial es habi-

(63) Cfr. ibdem, p.945.

10. Los conflictos de derechos y la doctrina de los lmites externos

si la accin aparentemente restrictiva es jurdicamente correcta, es el

Si est justificada una regulacin por ejemplo, una pena ante un