Derecho internacional privado

Apuntes basados en las clases del profesor Juan Jos Shorwer.

Fuentes del Derecho Internacional Privado:

1.- Ley Nacional o Interna
2.- Los Tratados Internacionales
3.- Principios Generales del Derecho Internacional
4.- La Costumbre Internacional
5.- Jurisprudencia Interna o Nacional
6.- La Jurisprudencia Internacional
7.- La Doctrina Nacional
8.- La Doctrina Internacional
9.- Las Convenciones entre Particulares

1- Los tratados internacionales como fuente del derecho internacional privado.

Un tratado internacional es un acuerdo celebrado por dos o mas sujetos de derecho
internacional, con capacidad para celebrar tratados, regidos por el derecho internacional y
destinados a producir efectos jurdicos , cualquiera que sea su denominacin.
Un estado puede negarse a la aplicacin de la legislacin de otro estado cuando es contraria a
los principios propios de la nacin en lo que se denomina Clusula de reserva

2- Ley Nacional o Interna como fuente del derecho internacional privado

Son normas exiguas, escasas, que se encuentran en general diseminadas en los mismos
cdigos (no se encuentran sistematizadas), lo que significa que estn en la Constitucin, en los
Cdigos, en leyes Especiales, etc.

Anlisis de los Artculos 14 al 18 del Cdigo Civil mbito de aplicacin especial de la ley
Chilena
Todas estas disposiciones corresponde al titulo preliminar del Cdigo Civil relativo a la teora
general de la ley y especialmente el mbito de aplicacin especial de la ley Chilena.
Al analizar estas disposiciones surge la nocin de Conflictos de leyes derivadas de la fijacin,
que realizan los estados, del mbito espacial de aplicacin de sus leyes; el juez al conocer un
caso en particular deber determinar el derecho aplicable buscando la solucin del problema.

Artculo 14 CC: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros.

Artculo 15 CC Estatuto personal: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio
en pas extranjero.

1. En lo relativo al estado de las personas (la disposicin no habla de estado civil) y a su

capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto
de sus cnyuges y parientes chilenos.

Artculo 16 CC Estatuto real: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
 Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao.

Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se
arreglarn a las leyes chilenas.

Artculo 17 CC: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en
que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el
Cdigo de Enjuiciamiento (Art. 345 del CPC)
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
Esta disposicin constituye una aplicacin del principio Lex Locus regist actum y si bien se
refiere a los instrumentos pblicos la Corte Suprema ha sealado que se trata de una
disposicin de general aplicacin, salvo los casos en que exista normas en contrario como
ocurre en materia de sucesin, ley de matrimonio civil, etc.
En cuanto a la autenticidad de los instrumentos pblicos otorgados en el extranjero se debe
recurrir al Art. 345 del CPC.
El Art. 345 del CPC establece el denominado procedimiento de autentificacin de los
instrumentos pblicos otorgados en el extranjero en los siguientes trminos: "Los
instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern presentarse debidamente
legalizados, y se entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter pblico y la
verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas
circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deban
acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se comprobar en Chile por
alguno de los medios siguientes:
1- El atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde
el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del
Ministerio de Relaciones Exteriores; (El Art. 347 del CPC trata la traduccin de los
instrumentos extendidos en lengua extranjera)
2- El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el
mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o
del Ministro Diplomtico de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la Repblica en ambos casos; y
3- El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde
se otorg el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la Repblica

Art. 107 del reglamento consular Chileno.

El Art. 107 del reglamento consular Chileno que lleva como epgrafe De la Legalizacin de
Instrumentos Pblicos. Autenticacin de Firmas y Certificaciones complementa al Art. 345
del CPC, estableciendo un procedimiento alternativo de legalizacin respecto de los
instrumentos pblicos extendidos en el extranjero.

Establece el Art. 107 del reglamento consular Chileno :

1) Los funcionarios consulares en su carcter de Ministros de Fe Pblica, podrn dar
certificados y legalizar los documentos o firmas de las autoridades del pas en que
residen, cuando tales certificados o documentos hayan de tener efecto en Chile.
 2) Los instrumentos pblicos extendidos en el extranjero se rigen en cuanto a su forma por
las leyes del pas en que hayan sido otorgados, segn lo dispone el artculo 17, del
Cdigo Civil. La autenticidad de estos instrumentos se probar en Chile mediante la
legalizacin. Dicha legalizacin consistir en el testimonio del Cnsul en que da fe del
carcter pblico del funcionario que autoriz o legaliz previamente el instrumento y la
autenticidad de su firma.
3) En consecuencia, los funcionarios consulares legalizarn los instrumentos pblicos
otorgados en el territorio de su jurisdiccin, o previamente legalizados por competente
funcionario de su circunscripcin, cuidando de atestiguar, en uno u otro caso, el carcter
pblico del funcionario que autoriz o legaliz previamente el instrumento y la
autenticidad de su firma. La legalizacin de un instrumento pblico y sus copias exige
una actuacin para el original y una actuacin separada para cada una de sus copias. La
legalizacin del funcionario consular no se referir sino a la ltima firma estampada en el
instrumento.
4) Las Oficinas Consulares debern mantener un registro con las firmas y sellos de las
personas que de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor o las prcticas
locales, tienen dentro de su jurisdiccin competencia para autorizar o legalizar
documentos.

Caso de los testamentos otorgados en pas extranjero.

Dispone el Art. 1027 del CC: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes
del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en
la forma ordinaria
Esta disposicin nos seala el que el testamento otorgado en pas extranjero valdr en Chile
siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1- Que se trate de un testamento solemne escrito, de esta forma quedarn al margen de la
disposicin los testamentos verbales, que no tienen ningn valor en nuestra legislacin.
Tratndose del testamento olgrafo si bien es escrito no existe forma de acreditar su
autenticidad en Chile.
2- En cuanto a sus solemnidades se regir por las previstas en las leyes del pas en que se
otorg.
3- La autenticidad del instrumento respectivo se acreditar en la forma ordinaria

Caso de los testamentos otorgados en pas extranjero conforme a la ley Chilena.

El Art. 1028 constituye una alternativa al Art. 1027 del CC. El testamento otorgado en pas
extranjero conforme a la ley Chilena podr ser abierto o cerrado, llegamos a esta conclusin en
base al Art. 1029 del CC que expresamente hace referencia a esta posibilidad.
Dispone el Art. 1028 del CC: Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas
extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de
Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la
Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har
mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.
El numero dos de esta disposicin se refiere a los cnsules y llegamos a esta conclusin en
base a lo previsto en el reglamento consular.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. Este
requisito constituye la regla general.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado
Caso de la apertura de la sucesin.
Seala el Art. 955 del CC: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de
su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales
Por primera vez el legislador atiende al domicilio del causante.
Qu sucede tratndose de la sucesin de un chileno que tiene sucesores Chilenos, pero que
su ltimo domicilio se encuentra por ejemplo en Argentina?
a) En principio se da aplicacin a la ley Argentina, pues La sucesin se regla por la ley del
domicilio en que se abre
b) Sin embargo, la doctrina nacional hace aplicable en este caso el Art. 15N2 del CC
rigindose la sucesin por la ley Chilena.

Excepcin al Art. 955 del CC: Art. 998 del CC En la sucesin abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la
sucesin intestada de un chileno.

Caso de los matrimonios celebrados en pas extranjero.

a) Tratndose de los matrimonios celebrados por extranjeros en Chile regir la regla general
del Art. 14 del CC.
b) Tratndose de los matrimonios celebrados por Chilenos en el extranjero regir la regla del
Art. 15 del CC, que seala que los Chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero, se sujetarn a leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles en lo
que dice relacin a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia.
Pero, Cmo celebrar en el extranjero un matrimonio con las mismas formas que en Chile?
La respuesta se consagra en el Art. 15 de la ley de matrimonio Civil que seala que: El
matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas,
producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno
Constituye la aplicacin del principio Lex Locus regim actus.
Agrega el Inciso segundo una excepcin a este principio: Sin embargo, si un chileno o
chilena contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los
artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los mismos
efectos que si se hubiere cometido en Chile Los artculos a que hace referencia la
disposicin dicen relacin con los denominados impedimentos dirementes, los cuales
pueden ser absolutos o relativos, unilaterales o bilaterales.
As los impedimentos dirimentes unilaterales son aquellos que afectan a uno solo de los
contrayentes como el vinculo matrimonial no disuelto, mientras que los impedimentos
dirimentes bilaterales son aquellos que afectan a ambos contrayentes como por ejemplo el
parentesco.

Anlisis del Art. 119 original del CC.

Dispona el Art. 119 original del CC El matrimonio celebrado en pas extranjero en
conformidad a las leyes del mismo pas, o a las leyes chilenas, producir en Chile los
mismos efectos civiles, que si se hubiere celebrado en territorio chileno (Como el nico
matrimonio vlido era el celebrado conforme a las reglas del derecho cannico, este derecho
tena aplicacin general en todos los pases catlicos)
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero,
contraviniendo de algn modo a las leyes chilenas, la contravencin producir en Chile los
mismos efectos que si se hubiere cometido e Chile (Este inciso presenta cierta similitud con
el articulo 15 inciso 2 de la ley de matrimonio civil, slo que el Art. 119 se refiere a toda
 contravencin, mientras que el Art. 15 inciso 2 antes sealado slo se refiere a los
impedimentos dirimentes)

Artculo 18 CC: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.

Presupuestos del Derecho Internacional Privado y el objetivo o contenido del mismo.

A diferencia de lo que ocurre en otras disciplinas jurdicas en que es fcil definirlas exponiendo
las materias que comprende, tratndose del derecho internacional privado ello no es tan fcil,
resultando necesario determinar previamente cuales son los sectores sociales que le
corresponde reglar, para luego proceder a su definicin.

Los presupuestos del derecho internacional privado son ciertos datos o antecedentes, que
presentan la caracterstica de ser indebatibles o indiscutibles y que tienen una naturaleza
sociolgica o tcnica; los que actuando de consuno darn lugar a temas que quedarn o no
comprendidos en el objeto de estudio del Derecho internacional Privado.
Los presupuestos que sern objeto de nuestro estudio son los siguientes:
1) La fragmentacin del mundo en estados.
2) El fraccionamiento jurdico del mundo.
3) Diferencias o diversidades de ordenamientos jurdicos entre los estados.
4) Vocacin ecumnica del hombre o carcter cosmopolita del hombre.

Primer presupuesto del derecho internacional privado

La fragmentacin del mundo en estados
Los sujetos del derecho internacional o personas internacionales son aquellas entidades que
son destinatarias o titulares de derechos y obligaciones derivadas del derecho internacional y
que tienen capacidad para ejercer estos derechos en el plano internacional.

Los principales sujetos de derecho internacional son los Estados soberanos.

El estado constituye la institucin poltico jurdica fundamental y la ms elevada, primarios y
plenos y constituyen los sujetos del derecho internacional por excelencia. As durante el siglo
XIX hasta la segunda guerra mundial el DIP era solo competencial y relacional y no se
preocupaba de temas de fondo y que en cierto modo justificaba la guerra como medio de
solucin de conflictos.
a) Se observa una tendencia en plano internacional, luego de la primera guerra mundial, en
orden al surgimiento de nuevos estados como consecuencia de la disolucin de dos grandes
imperios: El Austro-Hngaro y el Turco. Todo ello sin perjuicio de las importantes
consecuencias que trajo consigo la revolucin Rusa de 1919, dando origen al nacimiento de
nuevos estados, pero tambin a la separacin de otros.
b) Otro importante hito que determina el surgimiento de nuevos estados es el proceso de
descolonizacin que vive el mundo luego de la segunda guerra mundial.
c) En nuestra historia contempornea el hecho que da lugar al surgimiento de un gran numero
de estados es la cada de la unin sovitica entre los aos 1989- 1990. En total como
consecuencia de este hechos surgen aproximadamente 15 nuevos estados, entre ellos:
Bielorrusia, Ucrania, Moldavia, Georgia, Uzbekistn, etc.
Por otra parte surgen nuevos estados en los Balcanes: Croacia, servia, Macedonia,
montenegro y Bosnia.
Luego de la cada del muro de Berln se firma el tratado de reunificacin Alemana en virtud
del cual la RDA se integra a la RFA, con todos los costos que implica la reunificacin. La ley
fundamental de Alemania federal consagraba expresamente la posibilidad de reunificacin.
Otros sujetos de derecho internacional.
Adems de los estados soberanos encontramos otros sujetos de derecho internacional, de
carcter funcional, denominados sujetos secundarios y que se afirma conforman la subjetividad
internacional:
a) Las organizaciones internacionales que tienen un carcter funcional y que se les reconoce la
calidad de sujetos del derecho internacional para alcanzar un fin previamente trazado. Se
afirma que las organizaciones internacionales, pese a ser sujetos secundarios de derecho
internacional, no son plenamente autnomos, pues dependen de la voluntad de los estados.

Dentro de las organizaciones internacionales han cobrado relevancia las llamadas

organizaciones no gubernamentales o ONG, a las cuales el derecho internacional
reconoce la calidad de sujeto de derecho internacional con el objeto de incorporarlas al
sistema internacional consiguiendo con ello su regulacin e imposicin de deberes y
obligaciones.

Tambin es necesario destacar la existencia en el plano econmico y poltico de una serie

de instituciones y fuerzas que exceden las fronteras estatales, entre ellas encontramos los
partidos polticos como la internacional comunista, la internacional socialista o la
internacional democracia internacional.

Las organizaciones internacionales de integracin: Tienen competencias mayores , su

rganos tienen competencias de poderes soberanos , toman decisiones obligatorias
respecto de los estados miembros incluso respecto de los derechos internos de los estados.
Un ejemplo de este tipo de organizaciones la constituye la unin Europea que surge con un
propsito de integracin econmica, pero que se extiende a aspectos polticos.

b) Los estados dependientes. As hoy en da Honk Kong no es un estado dependiente, sino

que una provincia China, condicionando su incorporacin a una autonoma normativa.
c) Los pueblos desplazados, los movimientos de liberacin y rebeldes reconocidos como
beligerantes se les reconoce una subjetividad funcional en el mbito internacional, todo ello
para convertirse en interlocutores vlidos.
d) Los individuos en forma limitada.

Segundo presupuesto del derecho internacional privado

El fraccionamiento jurdico del mundo
Los estados como sujetos plenos y primarios del derecho internacional son soberanos para
generar sus propios ordenamientos jurdicos, estableciendo, segn los casos, diversas fuentes
del derecho y jerarqua normativa.
En el caso de estados como el nuestro no hay duda que la cspide de la jerarqua normativa
est constituida por la CPE, la que por tradicin es escrita y recogida en un solo texto, la que
emana del ejercicio del poder constituyente, cuyo titular es el pueblo o la nacin toda, segn se
trate de un sistema de soberana popular o nacional. El poder constituyente es el poder de
mayor magnitud dentro de un estado, prueba de ello es que la Constitucin slo puede ser
modificada a travs de un procedimiento especial, distinto al previsto para la ley comn u
ordinaria, sometida segn los casos a un mecanismo de ratificacin popular. As el sistema de
modificacin constitucional previsto en la CPE de 1980 puede ser calificado de semi rgido.

Ser la CPE la encargada de regular la organizacin, funcionamiento y ejercicio de cada uno

de los poderes del estado: Administrativo, jurisdiccional y legislativo.
 La creacin de las leyes corresponde al poder legislativo, cuya validez emana de su
conformidad con la CPE. Entre nosotros los poderes que intervienen en le generacin de la ley
son dos: el legislativo y el ejecutivo en calidad de colegislador.
El poder ejecutivo y jurisdiccional, en principio, no hacen ms que ejecutar las leyes creadas
por el poder legislativo, pero para ello estos poderes requieren dictar actos:
1- As el poder ejecutivo detenta una potestad reglamentaria, la cual podr ser autnoma o de
ejecucin. Siendo el decreto un acto de ejecucin de la ley, no puede ser contrario a la ley y
evidentemente a la CPE.
2- El poder jurisdiccional declara el derecho y aplica la ley, valorando la prueba, mediante un
sistema de silogismo a un caso concreto.
La sentencia constituye un acto normativo particular del poder jurisdiccional que tiene por
objeto la aplicacin de la ley a un caso concreto, para ello deber ajustarse a la ley tanto en
la forma como en el fondo. Para ello el tribunal deber interpretar la ley. Adems el poder
jurisdiccional realiza otras funciones de carcter administrativas y normativas.
El poder legislativo tambin realizar funciones jurisdiccionales en el llamado juicio poltico.

Pero, tambin la CPE es la encarga de garantizar a los ciudadanos derechos que limitan el
ejercicio del poder estatal, estos derechos se contemplan fundamentalmente en el Art. 19 de la
CPE y en los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes de acuerdo al Art. 5 inciso 2 de la CPE, a los cuales se le reconoce un rango superior
a la ley.

Control de constitucionalidad de la ley. Encontramos un control a priori y un control a posteriori.

a) Un control a priori: de carcter poltico jurisdiccional a cargo del tribunal Constitucional,
respecto de ciertas leyes. El control a priori busca impedir la formacin de leyes con vicios
de ilegalidad. Slo algunos integrantes de ciertos rganos pueden recurrir a este control a
priori restndole eficacia al sistema.
b) Un control a posteriori: A travs del recurso de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad cuyo
conocimiento corresponde a la Corte Suprema de acuerdo con el Art. 80 de la CPE. Sin
embargo, la ley declarada inconstitucional lo es slo para el caso en concreto, dando
aplicacin al efecto relativo de las sentencias, de forma tal que sigue formando parte del
ordenamiento jurdico.
En caso contrario, segn muchos, implicara que la Corte Suprema estara ejerciendo
funciones legislativas, lo que es contrario al equilibrio entre los poderes del estado.
El control a posteriori es tomado del modelo Norte Americano no considerando que entre
nosotros no se da aplicacin al sistema del precedente, sino al del efecto relativo de las
sentencias.

Los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes y los decretos autnomos:
a) Los decretos con fuerza de ley son decretos dictados por el presidente de la republica en
virtud de la autorizacin del congreso , y sobre materias propias de ley. El DFL versar
generalmente sobre aspectos tcnicos que requieren de rapidez y dinamismo, por lo dems
debern ajustarse a la ley delegatoria.
b) Los decretos leyes son normas dictadas por el ejecutivo sobre materias propias de ley , pero
sin la autorizacin del congreso. Constituyen una forma de legislacin irregular propia de los
periodos en que se ha producido una ruptura constitucional. Pese a su nulidad formal se le
reconoce validez por razones practicas.
c) Los decretos autnomos; en la CPE las materias propias de ley se encuentran
taxativamente previstas, de forma tal que todas aquellas materias que no son propias del
dominio legal, de acuerdo a la CPE, sern objeto de decretos autnomos.
Clasificacin de las normas contenidas en un ordenamiento jurdico de acuerdo a la funcin
que en ellos cumplen:
1) Normas materiales de derecho sustantivo: Se utilizan para resolver el fondo del asunto
debatido ante los rganos encargados de su resolucin, como por ejemplo rganos
jurisdiccionales. Ejemplos de este tipo de normas son el Cdigo Civil, Cdigo de Comercio,
Cdigo penal, etc.

2) Normas adjetivas: Son aquellas normas que se utilizan para regular el procedimiento que
permiten el ejercicio de los derechos que confieren las normas de derecho sustantivo.
Ejemplo CPC, CPP, COT.

3) Normas de derecho intertemporal o de derecho transitorio: Son aquellas normas encargadas

de resolver los conflictos que se originan con la aplicacin de la ley en el tiempo.
El Art. 9 del CC seala que la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams
efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes,
se entendern incorporadas en stas. Este se trata de un mandato para el juez y no para el
legislador, quien podr dictar leyes con efecto retroactivo, procurando evitar la violacin de
algn derecho o garanta constitucional.
a) Un ejemplo de norma de derecho intertemporal lo es la LER (ley sobre efecto retroactivo
de las leyes) la que distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas. Una ley
con efecto retroactivo jams podr afectar un derecho adquirido.
b) Tambin son ejemplos de normas de derecho intertemporal los artculos transitorios
previstos en una ley.

4) Normas de derecho internacional privado conflictual: Son normas que determinan el mbito
espacial de aplicacin de la ley y que eventualmente pueden disponer la aplicacin de
legislacin extranjera.

5) Normas de carcter Interregional, Interlocal o Interprovincial: Relacionadas con el sistema de

co vigencia de derechos dentro de un mismo estado. Estas normas son las precursoras de
las normas de DIP. Estas normas permiten determinar que normas, que coexisten en
determinados lugares de un estado, deben aplicarse a un caso concreto.
6) Normas de derecho interpersonal: Son normas relacionadas con las anteriores y que
resultan aplicables a determinados grupos de poblacin dentro de un estado. Ejemplo en
Espaa los catlicos se regan en ciertas materias de familia por el derecho cannico.
Los estados plurilegislativos o estados jurdicamente complejos:
La regla general nos seala que dentro de un estado existe un solo ordenamiento jurdico, as
acontece en los denominados estados mono tnicos. Sin embargo, existen estados poli tnicos
a los que denominaremos plurilegislativos o estados jurdicamente complejos en que se
presenta dentro de ellos un covigencia de derechos.
Esta covigencia de derechos podr ser de tres tipos distinta:
1) Una covigencia de derechos territorialmente separados.
2) Una covigencia de derechos personalmente separados.
3) Una covigencia mixta, es decir, en que se presenta una combinacin de los dos aspectos
antes sealados.

1) Covigencia de derechos territorialmente separados.

Esta covigencia se presenta con frecuencia en los denominados estados complejos, pero el
estado en que por excelencia se presenta una covigencia de derechos territorialmente
separados es el Federal. Otros estados complejos, en que puede presentarse este tipo de
covigencia, son las uniones reales y las confederaciones.
Covigencia de derechos en estados federales.
a) Caso Norteamericano: La CPE Norte Americana consagra la existencia de un estado
federal, central y varios estados federados o miembros, realizando una distribucin de
competencias entre estos.
As en cada estado existirn rganos que ejercen funciones legislativas, administrativas y
jurisdiccionales. Cada estado miembro tendr la competencia para dictar sus propias leyes
civiles, especialmente en materia de familia, penales, etc, incluso han dictado sus propios
cdigos en algunas materias. De esta manera un juez norteamericano para resolver un
conflicto en donde concurren leyes de diversos estados deber recurrir a las normas de
derecho interregional.

b) Caso Suizo: Suiza es un estado federal atenuado compuesto por un estado federal y
diversos cantones o estados miembros, la CPE realiza una distribucin de competencias
entre estos.
En material civil en una primera poca cada cantn Suizo se daba su propia regulacin, sin
embargo, en una segunda poca se termina esta covigencia de derechos territorialmente
separados entre cantones al dictarse el Cdigo Civil Suizo.

Caso real. Un ciudadano Suizo contrae matrimonio con una ciudadana Alemana en
Alemania, los que luego se trasladaron a Concepcin. Posteriormente muere en Chile la
seora quedando a su muerte hijos y bienes. Se presenta un juicio entre el padre y los hijos:
Los hijos postulaban que el rgimen matrimonial era el de separacin de bienes.
El Padre postulaba que el rgimen matrimonial era el sociedad conyugal y que le
corresponda la mitad de los gananciales.
La norma de solucin es la del Art. 135 antiguo del CC.
Habr que determinar: Que seala la ley del lugar en donde se casaron (Alemania), si
existe all rgimen de sociedad conyugal y si se casarn bajo este rgimen. Por ultimo
determinar si el rgimen de sociedad conyugal que rige en Alemania es similar o no al
que contempla la ley Chilena.
De acuerdo a la ley del lugar en donde se celebr el matrimonio, esto es Alemania, el
rgimen de bienes se rige por la ley de la nacionalidad del marido, es decir, Suiza. La
Corte Suprema decidi aplicar la ley del Canton Suizo de Berna, en virtud del cual todos
los bienes son del marido.

c) Caso sovitico: La CPE de la unin sovitica, en su calidad de estado federal, contemplaba

un rgimen de reparto de competencias entre los diversos estados federados. As exista un
cdigo de familia para la federacin Rusa y para cada uno de los estados que lo componan,
los cuales en trminos generales eran los mismos, con lo cual no se trataba ms que una
apariencia de autonoma legislativa. En conclusin no siempre la existencia de un estado
federal significa una covigencia efectiva de derechos.

d) Caso Alemn: Alemania desde sus orgenes, con los esfuerzos de Bismark, nace como un
estado federal. Entre los aos 1870 a 1900 existe en Alemania un estado federal con una
covigencia de derechos. As Baviera y Prusia tenan sus propios cdigos Civiles.
El primero de enero de 1900 entra en vigencia el CC Alemn, el cual es de general
aplicacin en todo el estado federal. Luego de la derrota Alemana en la I guerra mundial y la
cada del Kaiser nace en 1919 la republica de Weimar.

Como consecuencia del la derrota Alemana en la segunda Guerra Mundial, sta es ocupada
y dividida en cuatro zonas: La inglesa, la francesa, la Norte Americana y la Sovitica.
Durante esta poca Alemania subsiste en ocupacin sin haberse suscrito un tratado de paz.
 El estado alemn resurge fundamentalmente gracias a los esfuerzos de los ocupantes,
quienes reestructuran el estado y el derecho Alemn segn sus propias ideologas: Surgen
bsicamente dos estados distintos: La Alemania federal y la Alemania Democrtica:

a) Tratndose de la Alemania Federal, corresponde a la zona de ocupacin de las

potencias occidentales: EE.UU. Francia e Inglaterra. El estado ahora es federal como
consecuencias de las imposiciones establecidas por los ocupantes, no respetndose
necesariamente divisiones de carcter histrico, pues se pens que las experiencias
anteriores eran consecuencia del hecho que el extremo centralismo haba fomentado el
surgimiento de el nacionalismo.
En el plano legislativo durante esta poca el CC Alemn continua vigente con un sistema
de covigencia. La ley fundamental de la Alemania federal contemplaba mecanismos de
distribucin de competencias, sin embargo, en los hechos se ejerce un fuerte poder
central en lo legislativo.

b) Tratndose de la Alemania Democrtica, corresponde a la zona de ocupacin Sovitica.

Cada uno de estos estados se reconocen el uno al otro con la esperanza de reunificacin,
esperando cada uno de ellos ser la cabeza del nuevo estado reunificado. Finalmente es la
RDA quien se incorpora a la RFA en virtud del tratado de reunificacin Alemana el que
encuentra su fuente en la ley fundamental Alemana, sin que se haya dado una fusin de
estados.
Luego de la reunificacin Alemana se da en los hechos una covigencia de derechos,
tomando en consideracin que la RDA tena legislacin de influencia Sovitica?
Esta situacin fue prevista por las autoridades y se elabor un calendario de aplicacin
gradual del derecho de la republica federal a la zona de influencia Sovitica.

e) Caso yugoslavo: Republica federativa socialista Yugoslava. Nace luego de la I Guerra

Mundial en virtud del tratado de Versalles, este estado comprende a: Servia, Macedonia,
Croacia y Montenegro, todos stos con notables diferencias idiomticas y religiosas; as los
Croatas son catlicos, mientras que los servios son ortodoxos, sin perjuicio de la presencia
de poblacin musulmana. Evidentemente el derecho de estos diversos estados era distinto.
Este estado marcadamente heterogneo subsiste gracias al esfuerzo de sus lideres entre
ellos el Mariscal Tito.

En base a todos estos ejemplos podemos concluir que si el federalismo es puro existe una
covigencia de derechos, salvo reunificacin. Pero si el federalismo es de fachada no existe
esta covigencia de derechos.

Covigencia de derechos territorialmente separados en estados unitarios.

En principio no es posible la covigencia de derechos en estados unitarios, pues se presenta,
por regla general, una unidad legislativa y una centralizacin absoluta en lo administrativo sin
regionalizacin.
Excepcionalmente se presenta un proceso denominado regionalizacin debido a factores
como la existencia de una pluralidad tnica, un ejemplo de aquello es el caso Espaol.

a) Caso Espaol: Espaa en 1936 enfrenta una guerra civil en la que resulta vencedora el
nacionalismo de Franco, quien gobierna Espaa casi por 40 aos. La republica Espaola,
anterior a Franco, haba reconocido autonoma a las comunidades de Pas Vasco, excepto
Navarra, Catalua y Galicia; autonoma que fue abolida con el triunfo de Franco.
 La CPE Espaola de 1978 consagra una organizacin de carcter monrquico, reconociendo
autonoma a las regiones histricas, sin perjuicio que dejara abierta la posibilidad, en su Art. 2,
que otras regiones solicitaran su autonoma y reconociendo adems otros idiomas oficiales
distintos al Castellano, tales como el Cataln, el Gallego, el Vasco.

La CPE de 1978 estableci todo un procedimiento para que otras regiones solicitaran su
autonoma en la que se destacan las siguientes etapas: La presentacin del proyecto de
autonoma al congreso de los diputados, el sometimiento del proyecto a referndum para su
aprobacin, declaracin de autonoma mediante una ley que as lo seale, la eleccin o
designacin en su caso de los rganos y autoridades de la regin autonmica y finalmente la
asignacin de recursos.

En el plano legislativo existe en Espaa un Cdigo Civil, sin embargo hay ciertas materias
civiles en que prevalecen las leyes de las regiones autnomas.

b) Caso Italiano: Italia es una republica unitaria y parlamentaria, el presidente del gobierno es
elegido por el parlamento.
La CPE de Italia establece dos tipos de regiones:
a) Regiones ordinarias: Reguladas por la Constitucin la que precisa sus potestades
legislativas, administrativas y financieras.
b) Regiones especiales: Reguladas por estatutos especiales, lo que le permite tener ciertas
normas propias.
En Italia existe un CC que rige en toda la republica y que data de la segunda Guerra Mundial
y que pese a ser dictado durante el gobierno de Mussolini es de corte liberal. Este Cdigo ha
servido de modelo a numerosos pases como Siria o Irak.

Casos especiales de covigencia que se presenta en ciertos territorios dentro de un estado y de

carcter temporal.
1- Covigencia en la regin de Alzacia y Lorena del Cdigo Civil Alemn y derecho Francs
hasta el ao 1921.
2- Cuando Polonia es conquistada por Napolen este crea el gran ducado de Varsovia
poniendo en vigencia all el Cdigo Civil Francs. Luego que Napolen es derrotado el
congreso de Viena crea la Polonia del Congreso. Los polacos de las regiones fronterizas
solicitan a sus vecinos la anexin por lo cual Polonia casi desapareci.
Polonia fue restituida por los aliados luego de la I Guerra Mundial y entre los aos 1920 a
1965 no existi un derecho Polaco propio, sino que rigi el derecho Austriaco, Alemn y
Ruso, este ltimo primero Zarista y luego Comunista.

2) Covigencia de derechos personalmente separados.

Podemos sealar los siguientes ejemplos a lo largo de la historia.
Frente a un problema de covigencia de derechos personalmente separados el juez deber
aplicar las normas de derecho interpersonal.
a) Durante la Espaa musulmana los musulmanes mantuvieron la vigencia de los derechos
cristianos y judos, de carcter religioso, respecto de cristianos y judos.
b) El caso de Chipre, en donde conviven dos etnias de religiones distintas: la greco chipriota y
la turco chipriota. Se presenta una covigencia de derechos personalmente separados por
razones tnicas y religiosas, de forma tal que no se trata de una covigencia de derechos
territorialmente separados.
c) El caso Africano, as por ejemplo en Kenia donde se presenta una covigencia de derechos
tribales.
d) En Espaa los catlicos se regan en ciertas materias de familia por el derecho cannico.
e) El cdigo Civil Griego del ao 1940 contempla una diversidad de derechos segn se trate de
las religiones reconocidas por el estado, como ortodoxos, catlicos, etc.
f) Los francfonos de Canad pueden invocar el derecho de Qubec en otros estados.

Tercer presupuesto del derecho internacional privado

Diferencias o diversidades de ordenamientos jurdicos entre los estados
El derecho es un reflejo de la sociedad y realidad existente en ella, es por ello que se
presentan ordenamientos jurdicos diversos entre los diversos estados.
Derecho comparado.
La diversidad de ordenamientos jurdicos entre los diversos estados da origen a una disciplina
autnoma dentro del derecho denominada Derecho comparado. Ren David en su obra
Grandes sistemas de derecho contemporneo seal que es una tendencia natural el buscar
normas de otros lugares para dictar normas propias, adaptndolas a la realidad local, as
sucedi con las partidas y otros derechos antiguos.
El derecho comparado surge en todo su esplendor en el siglo XX gracias a los esfuerzos
realizados durante el siglo XIX, as en 1900 se crea el instituto de derecho comparado en
Francia.

Por qu surge la necesidad de comparar derechos?

Segn Ren David cuando el jurista se repliega al estudio del derecho nacional se transforma
en nada ms que un verdadero tcnico. Afirma que el verdadero jurista debe conocer el
derecho y una de las maneras de hacerlo es conocer el derecho comparado.

Pretensiones del derecho comparado.

2- Alcanzar la perfeccin del derecho nacional. A travs del derecho comparado es posible
conocer las debilidades de los derechos nacionales y en definitiva lograr de esta manera su
perfeccin.
3- Lograr la unificacin del derecho universal, lo que no deja de ser solo una pretensin al
presentar cada pas una realidad social distinta.
Se han creado organismos internacionales para lograr la unificacin del derecho, entre ellos
la Unidroit con sede en Roma, del cual Chile es parte. Esta unificacin se presenta
particularmente en materia comercial y especficamente en materia de comercio
internacional.
Sin embargo, hay zonas en que es prcticamente imposible la unificacin del derecho,
como por ejemplo el derecho penal, el presentarse una pluralidad y variedad de bienes
jurdicos tutelados, en materia de derecho de familia y otros. En contra posicin a lo anterior
existen zonas en que se presenta relativamente fcil la unificacin del derecho como lo es el
derecho espacial o materia ambiental.
4- Si no es posible la unificacin del derecho el derecho comparado debe velar por la
armonizacin entre los derechos de los diversos estados.

Cmo se realiza la comparacin entre los diversos estados?

Debe ser buscado un mtodo de comparacin
La gran proposicin de Ren David, superada hoy en da, es reunir los derechos distintos en
familias de derecho, permitiendo as la realizacin de macro y micro comparaciones. Los
criterios de clasificacin propuestos por David Ricardo son los siguientes:
1- Clasificacin de los derechos atendiendo la tcnica empleada por stos y a su estructura,
tales como conceptos, normas que utiliza y jerarqua existentes entre ellas. As se presenta
 una tcnica y estructura distintas entre los derechos denominados Romanistas y
Anglosajones
2- Clasificacin de los derechos atendiendo a los principios fundamentales que se encuentran
en la base del ordenamiento.

Clasificacin de los derechos atendiendo la tcnica empleada por stos y a su estructura

Distinguiremos entre familias de Derecho Romano Germnico y Derecho Anglosajn.
1) Familia de derechos Romano Germnico.
Esta denominacin no atiende al hecho que este derecho siga a su cabalidad el derecho
Romano sino que es producto de la labor de las universidades latinas y germanas. Las
universidades no estudian el derecho en particular sino lo que debe ser en el mbito universal.
Esta familia de derecho tambin suele denominarse Romnica, y si bien tomo base el Corpus
Iuris Civile, no se trata de un derecho Romano. Este derecho es denominado en Inglaterra
derecho continental o sistema de derecho civil al tomar como base el Corpus Iuris Civile.

Pases en que rige esta familia de derechos: Fundamentalmente Europa Occidental quien lleva
su influencia al resto del mundo. Esa familia de derechos se encuentra presente en la ex
colonias Espaolas de Amrica, en las ex colonias Francesas y Portuguesas de Amrica, frica
y Asia, en pases como Turqua, etc.

2) Familia de derecho Common Law o Anglosajn.

Errneamente se denomina a este sistema Anglosajn, pues precisamente fue el Common Low
el que vino a reemplazar el antiguo derecho Anglosajn. El Common Law como podra
pensarse no es el derecho Britnico, pues este no rige en toda Gran Bretaa, as no rige en
Escocia, isla man, Islas del canal, y slo rige en Inglaterra, Gales e Irlanda del Sur.
El Common Law se extiende conjuntamente con la colonizacin Inglesa a sus colonias,
actualmente estados independientes en casi su totalidad:
1) EE.UU. de Amrica excepto Liusiana.
2) Canad, excepto Qubec.
3) Australia y Nueva Zelanda.
Sudfrica pese a tratarse de una ex colonia Inglesa no adopt este sistema de derecho, pues
Inglaterra slo llega tardamente a la regin luego de la colonizacin Holandesa.

El Common Law Ingles.

El Common Law evoluciona conjuntamente con la historia de Inglaterra, se trata de un derecho
judicial o jurisprudencial que se inicia con la conquista de la isla por los Normandos. El sistema
tuvo su esplendor con los Tudor y se perfecciona hacia 1932.
En cuanto a las caractersticas que tiene este sistema podemos sealar los siguientes:
1) No se trata de un derecho codificado, el sistema se basa en los fallos de los tribunales. Si la
fuente del derecho son los fallos de los tribunales, creados por los jueces, la ley en principio
no tiene cabida. Puede ser calificado como un sistema abierto, en contraposicin a los
sistemas cerrados o codificados.
2) Este sistema a partir del siglo XIX se basa en una regla Stare Decisis, llamado precedente,
el cual no exista con anterioridad al ao 1873 en que se dicta el acta de judicatura.
3) Los tribunales de los cuales emana el precedente, de acuerdo al acta de acta de judicatura
de 1873, son la Suprema Corte de la Judicatura y la Cmara de los Lores. La Suprema
Corte de la Judicatura se compone a su ves por dos rganos distintos: La alta Corte de
Justicia y la Corte de Apelaciones.
a) El precedente de las Cmara de los Lores es obligatorio para los tribunales
inferiores y desde el ao 1966 no es obligada por sus propios fallos. El precedente
emanado de la cmara de los Lores es el que tiene mayor valor.
 b) La Alta Corte impone su precedente a los tribunales inferiores, pero le obliga el
precedente de la Corte de Apelaciones.
4) Para dar aplicacin al precedente, para determinar si se trata de un mismo asunto que el
resuelto con anterioridad los Ingleses aplican la tcnica de las distintions (distinciones)
Los Norte Americanos afirman que no existe derecho sobre el punto There is not Low on the
point
5) En la resolucin de un caso particular se privilegia la razn antes que la costumbre. La razn
se encuentra en las costumbre inmemoriales del reino, pero en definitiva la orienta la
bsqueda de la justicia.

Qu papel juega la ley en el Common low Ingles?

La ley es denominada Statutes o Act of Parlament. Las leyes en este sistema son escasas y
generalmente complementarias de los fallos de los tribunales. Tanto es el aprecio por la labor
judicial que se afirma que la ley slo cobra vigencia cuando es aplicada por los tribunales.
Luego del siglo XIX y XX se dictan una serie de leyes que buscan reglamentar materias
especificas, de forma tal que en este sistema existe derecho legislado, la que tiene similar
rango que la actividad judicial. Una tercera fuente, pero de rango inferior, es la costumbre.

En su estructura las familias de derechos occidentales, Derecho Romano Germano y Common

Law, son distintos.
David Ricardo afirma que en estructura las familias de derechos occidentales, Derecho
Romano Germano y Common Law, son distintos, pero similares en los principios que se
encuentran en la base del sistema.
1- As en el common Law no existe distincin entre derecho pblico y privado y tiene un
carcter marcadamente procedimental, de forma tal que el derecho sustantivo no tiene un
significado fundamental.
2- Se trata de un derecho pblico en el sentido que la labor del juez es lograr el
reestablecimiento de la paz del reino. Existe distincin entre Common Law, Equity y
propiedad real y personal.

Forma que asume la sentencia en el Common law Ingls.

Ren David seala que despus que se ha establecido que resulta procedente la aplicacin del
precedente a un caso particular, el juez se limita redactar una clusula resolutoria o dispositiva,
pues no tiene obligacin de motivar su decisin, ya que por dignidad los tribunales ingleses no
tienen la obligacin de convencer a nadie, atendiendo que su funcin emana del rey y tiene por
objeto fundamental reestablecer la paz social.
Sin embargo, es una costumbre que el juez, en su fallo, exponga razones para ilustrar a los
estudiantes del derecho, los cuales no asisten a las universidades. La exposicin de razones
que realiza el juez es de tipo discursivo, y estas pueden ser de dos tipos distinto:
1) Obiter dictas: Exceden de lo discutido en el juicio y no tienen fuerza obligatoria.
2) Ratio Decidendis: Razones que emanan del precedente y que tienen fuerza obligatoria.

El Common Law Estadounidense.

Siendo EE.UU. una colonia Inglesa, el principio era que a los ingleses les era aplicable el
derecho ingles cuando se encontraban en pases no civilizados, adoptando este derecho ingles
a la realidad de cada lugar. Pero las colonias Norte Americanas no slo estaban habitadas por
colonos ingleses, sino que por otros Europeos que escapaban del absolutismo y del rgimen
feudal.
Tomando en consideracin que se trataba de nuevas tierras y que no haban estudiosos del
derecho Ingles resulta necesario la creacin de un nuevo Common law, se recurri en una
primera poca a la Biblia como fundamento producindose arbitrariedades.
 Al producirse la independencia de las colonias Inglesas y al nacer un nuevo estado se discuti
la posibilidad de aplicar all el derecho romanista, influenciado fundamentalmente por el
derecho vigente en Liusiana y por el hecho que los franceses eran considerados aliados. Se
decidi en definitiva por el sistema del common law atendiendo a la antigua tradicin jurdica
inglesa y a factores como la idoneidad del sistema a la realidad social del estado. Jug una
gran labor en la adopcin de esta decisin la obra de dos importantes juristas: Joseph Story y
Kent.
Se aplica ahora un nuevo common law distinto al ingles, no se invocan sentencias anteriores a
la independencia de EE.UU.

Clasificacin de los derechos atendiendo a los principios fundamentales que se encuentran en

la base del ordenamiento
Distinguiremos entre: Sistema de derecho socialista, familias de derechos religiosos, familias
de derecho del extremo oriente.

3) Familia de derechos socialistas:

a) Luego del triunfo de la revolucin Bolchevique en 1917 se instala en Rusia una visin
socialista y con ella una concepcin distinta acerca del derecho. Antes de la revolucin
bolchevique rega un Rusia el sistema Romanista, por lo que permanecen resabios del
antiguo sistema.
b) En China luego del revolucin comunista se instala una visin socialista y con ella una
concepcin distinta acerca del derecho. Antes de la revolucin comunista se afirma que
prevaleca el sistema romanista conjuntamente con el derecho tradicional Chino.
c) Situacin similar se presenta en Cuba, con la salvedad que se mantienen numerosas
instituciones del derecho romanista.

4) Familia de derechos religiosos:

a) El derecho musulmn, el cual es revelado por Ala al profeta, que rige nicamente a los
musulmanes y aplicado por tribunales religiosos u ordinarios.
b) Derecho judo aplicable en Israel a las personas de religin Juda y en los pases en que se
ha institucionalizado jurdicamente las creencias religiosas, ejemplo en materia de derecho
de familia.
c) Derecho Ind
d) Derecho ortodoxo en los pases en que se ha institucionalizado jurdicamente las creencias
religiosas, ejemplo en materia de derecho de familia.

5- Familias de derecho del extremo oriente.

Provenientes de Asia y que no pueden ser objeto de otra clasificacin. Generalmente son de
carcter mixto, combinando los cuatro sistemas antes sealados, y en los que la costumbre
juega un papel fundamental.

Cuarto presupuesto del derecho internacional privado

Vocacin ecumnica del hombre o carcter cosmopolita del hombre
Sociolgicamente el hombre tiene un carcter cosmopolita, pues siempre estar en contacto
con otras personas de diversos pases.
As se han producido fuertes periodos de migraciones motivadas por razones econmicas,
fundamentalmente polticas y religiosas. Por otra en los pases desarrollados la poblacin
envejece y con ms tiempo libre invierte su tiempo y dinero en turismo realizando viajes al
extranjero.

Temas del derecho internacional privado que resultan del anlisis y combinacin de los
presupuestos previamente estudiados.
Del anlisis y combinacin de los presupuestos previamente estudiados resultan los siguientes
temas:
1- Nacionalidad.
2- Tratamiento de los extranjeros al interior de los estados Condicin jurdica de los
extranjeros.
3- Regulacin del trfico jurdico internacional Solucin de los conflictos de leyes
4- Dudas que origina la discusin acerca del derecho aplicable a un caso particular. solucin
de los conflictos de jurisdiccin
1- La nacionalidad.
Estudiada en su aspecto positivo la nacionalidad consiste en la pertenencia jurdica a un
estado.
Estudiada en su aspecto negativo cuando se ingresa a otro estado se es como contrapartida
extranjero. El extranjero a su vez puede tener un doble carcter:
a) Extranjero relativo: quien ingresa a otro estado conservando su nacionalidad.
b) Extranjero absoluto: quien ingresa a otro estado sin tener nacionalidad.
Lo anterior nos permite concluir que la nacionalidad es un tema del DIPRI dando origen al
capitulo Derecho de la nacionalidad como tema del DIPRI

2- Tratamiento de los extranjeros al interior de los estados Condicin jurdica de los

extranjeros.
Si aceptamos que los extranjeros pueden ingresar a un estado en necesario regular su
condicin jurdica en cuanto a su ingreso, permanencia, actividades que puede realizar,
derechos que se le reconocen, igualdad con los nacionales, posibilidad de expulsin en casos
determinados.
Lo anterior nos permite concluir que el Tratamiento de los extranjeros al interior de los estados
es un tema del DIPRI dando origen al capitulo Derecho de extranjera como tema del DIPRI

3- Regulacin del trfico jurdico internacional Solucin de los conflictos de leyes

No cabe duda que se trata de un tema del DIPRI, dando origen a una rama del derecho
denominada Derecho internacional privado conflictual
Los hombres no permanecen aislados en las fronteras sino que se relacionan entre s, entran
en contacto con distintas personas y tienen diversas relaciones jurdicas. Las relaciones
jurdicas de la vida real se pueden clasificar desde el punto de vista del derecho internacional
privado en dos categoras distintas:
1- Existen relaciones en la cuales no existe presencia de elemento extranjero, corresponde a
un trafico jurdico privado interno o nacional.
2- Existen relaciones complejas en las cuales existe presencia de elemento extranjero,
corresponde a un trafico jurdico privado externo o internacional. Este tipo de relaciones ser
objeto de nuestro estudio.

Denominaciones que se han dado al trafico jurdico privado externo o internacional.

1) Bernardo Cesche Muller habla de relaciones simples y complejas, segn exista o no en ellas
presencia de elemento extranjero. Esta denominacin ser la acogida por nosotros.
2) Relaciones nacionales e internacionales.
3) Relaciones homogneas o heterogneas, segn exista o no en ellas presencia de elemento
extranjero.
4) Werner Goldschmidt habla de Casos Ius privatistas con elemento extranjero.

Qu elementos se presentan en una relacin en general, ya sea simple o compleja?

a) Sujetos, se trata del elemento subjetivo de la relacin, con diversas nacionalidades,
domicilios o capacidades.
b) Accin o conducta, la que puede ser realizada en el pas o en el extranjero.
c) Objeto, los sujetos realizan la accin o conducta sobre un objeto el que podr ser un bien o
un derecho.

La Relacin compleja.
La relacin compleja es aquella en que existe presencia de uno o ms elementos extranjeros.
Atendiendo a estos uno o ms elementos extranjeros, la relacin compleja pueden ser objeto
de la siguiente clasificacin:
1) Relaciones complejas relativamente internacionales: Son aquellas relaciones complejas en
que existe presencia de un solo elemento extranjero. Ejemplo un contrato de compraventa
con un Argentino respecto de un automvil inscrito en Chile. En principio estarn en
conflicto:
a) El derecho Chileno, derecho del juez, de una de las partes, donde se ubica el bien y de
donde se encuentra la cosa objeto del contrato.
b) El derecho Argentino, derecho de una de las partes.

2) Relaciones complejas absolutamente internacionales: Son aquellas relaciones complejas en

que existe presencia de ms de un elemento extranjero.
Ejemplo se celebra un contrato de compraventa en Budapest entre un Blgaro y un
Esloveno, en virtud del cual el Blgaro le vende al Esloveno una finca situada en Argelia, el
precio se pagar en Madrid. Se demanda el cumplimiento del contrato en Chile. En principio
estarn en conflicto:
a) El derecho chileno, derecho del juez.
b) El derecho Hngaro y Esloveno, el derecho de las partes.
c) El derecho Argelino, donde se encuentra situado el bien.
d) El derecho Espaol del lugar en donde se paga el precio.

Clasificacin de los elementos extranjeros en una relacin compleja.

Relativo a las caractersticas del sujeto, accin u objeto como elementos de la relacin
compleja.
Goldschmidt los clasifica de la siguiente manera:
1) Elementos espaciales: Los cuales pueden ser reales o personales:
a) Los elementos reales: cuando la cosa objeto de la relacin se encuentra fuera del
estado.
b) Los elementos conductistas: Cuando el lugar en que se realizo el acto jurdico se
encuentra fuera del estado.

2) Elementos personales: tales como residencia, domicilio y capacidad de las partes.

Alternativas de solucin frente a una relacin compleja.

1) Que se aplique en todos los casos en que se presente una relacin compleja el derecho del
juez, estaremos en presencia de un territorialismo material absoluto. Por otra parte este
estado no pretende que su derecho se aplique fuera de sus fronteras, se trata de un
aislamiento absoluto.
El territorialismo material absoluto es imposible de aplicar en la actualidad, pues el DIP
prohbe el uso de este sistema el que puede ser utilizado para el fraude de la ley. Segn el
profesor este sistema histricamente jams ha tenido aplicacin ni siquiera an el periodo
feudal.

2) Crear, a travs del sistema de fuentes nacionales o internacionales, un derecho sustantivo

para relaciones complejas:
a) Crear a travs del sistema de fuentes nacionales un derecho sustantivo para relaciones
complejas: En este caso se dictan normas que den solucin directa a la relacin
 compleja, normalmente distinta a la solucin dada por el derecho comn, ejemplo el Art.
135 inciso 2 CC.
b) Crear a travs del sistema de fuentes internacionales un derecho sustantivo para
relaciones complejas: Principalmente a travs de tratados internacionales los cuales
resultan nicamente aplicables a los estados que hayan ratificado aquellos tratados,
comnmente denominados leyes uniformes
Se trata de una solucin idnea para resolver los conflictos originados en relaciones
complejas de derecho patrimonial, pero no lo es para resolver conflictos originados en
relaciones complejas de derecho extra patrimonial.

3) Generalmente hoy se acepta el uso de las denominadas normas de conflicto o de colisin.

Consiste en utilizar normas que presentan caractersticas de ser indirectas y atributivas.
a) Se trata de normas indirectas porque no dan una solucin de fondo a la cuestin,
ejemplo el Art. 15 inciso 2 de la ley de matrimonio civil.
b) Se trata de normas atributivas porque otorgan competencia a uno de los derechos
sustantivos que concurren a la relacin compleja para regularla.
c) Estas normas no son de derecho publico ni privado, no pueden ser objeto de
clasificacin y que pueden ser calificadas de normas Sui generis

Clasificacin de las normas de conflicto o de colisin indirectas y atributivas.

Pueden ser clasificadas en normas bilaterales y unilaterales.
1) La norma unilateral: Es aquella que siempre da competencia al derecho del juez
para regular la relacin compleja. Ejemplos los Artculos 14 al 18 se tratan de normas
indirectas y unilaterales. El sistema de bello es predominantemente unilateral

2) La norma bilateral: Es aquella que puede potencialmente puede dar lugar a la

aplicacin del derecho sustantivo nacional o extranjero, dependiendo del caso particular.
Ejemplo de norma bilateral es aquella que seala que la capacidad se rige por la ley de
nacionalidad del sujeto, se trata de una norma indirecta y atributiva, no da una solucin
de fondo al asunto y es bilateral pues hace aplicable la ley de la nacionalidad del sujeto.

4) Solucin de la norma mixta.

Norma indirecta es aquella cuya aplicacin est condicionada a ciertos requisitos que deben
cumplirse en el derecho extranjero.
Ejemplo de una norma indirecta es el Art. 135 inciso 2 del CC que regula el rgimen legal
de bienes de los matrimonios celebrados en el extranjero Los que se hayan casado en pas
extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia
de ello en dicha inscripcin
Se trata de una norma mixta pues condiciona su aplicacin al cumplimiento de ciertos
requisitos que deben cumplirse en el derecho extranjero.

Otra aparente norma mixta la encontramos en el Art. 24 del Cdigo de Bustamante, pero en
definitiva no lo es: El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos
no emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guardia, si
no dispone lo contrario la legislacin personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio
de otro

Porque se utiliza la expresin conflictos de leyes o colisin de leyes?

Esta denominacin adoptada por la mayora de la doctrina. La norma indirecta es denominada
norma de conflicto o de colisin. El derecho anglosajn denomina a este tema Law of the
conflicts of laws
Ortiz de la Torre afirma que no existen conflictos de leyes, sino que un conflicto de eleccin de
leyes, pues si existiera conflicto primaria el uso de la fuerza lo que implica que debiera
prevalecer la ley del pas ms poderoso, lo que es contrario a los principios del derecho
internacional.
El conflicto de eleccin de leyes se presenta al momento de la redaccin de la norma y dice
relacin con el rgano dentro del estado encargado de su redaccin.

Definicin de Derecho internacional Privado desde un punto de vista conflictual.

Es el conjunto de normas y principios que sirven para determinar el derecho aplicable a la
relacin compleja

4- Dudas que origina la discusin acerca del derecho aplicable a un caso particular
Solucin de los conflictos de jurisdiccin
Cuando se suscita un problema derivado de la aplicacin de una norma compleja, en los
trminos antes sealados, ste ser puesto en conocimiento del juez y excepcionalmente de la
autoridad administrativa, notarios e incluso oficinas de abogados.
Cada vez que un juez debe solucionar un conflicto de leyes existe una serie de aspectos
procesales que deben ser resueltos a su vez. En tal sentido, para Len, quien resuelve un
conflicto de leyes, cronolgicamente lo primero que tiene ante s es un problema de naturaleza
procesal, ello atendido que los problemas conflictuales se ventilan ante los tribunales de
justicia.

Primer Paso.
La cuestin que se trata de resolver es si su jurisdiccin alcanza un caso en particular o bien
si tiene o no competencia internacional. En concreto, el juez la primera pregunta que se har
ser la destinada a determinar si puede o no conocer de un determinado asunto en una
relacin compleja.
De lo expuesto, podemos concluir que deberan existir entonces normas que resuelvan el
referido problema de la competencia internacional de los tribunales chilenos.
Esta cuestin podr ser resuelta de dos maneras distintas:
1) A travs del sistema interno de normas.
2) A travs de tratados internacionales.

1) A travs del sistema interno de normas.

Cuando los estados resuelven acerca de la competencia internacional de sus tribunales deben
evitar el imperialismo jurisdiccional, debiendo existir a lo menos una vinculacin seria mnima
entre el estado y el caso a resolver.
Estas normas de derecho interno que determinan la competencia internacional de los
tribunales slo podrn establecer que los tribunales de aquel estado tienen o no competencia
para conocer de un caso concreto, pero en caso alguno podrn entregar competencia a un
tribunal extranjero, a menos que hubiera un tratado que expresamente contemplare dicha
posibilidad.

2) A travs de tratados internacionales. Ver tratado de Dipri de Diego La Torre (545-552)

Segundo Paso.
Una vez resuelto que el tribunal chileno es competente, corresponder aplicar las pertinentes
normas de competencia absoluta y relativa. No obstante determinarse la competencia de un
tribunal chileno, debe considerarse que en definitiva eventualmente no le corresponder ver el
asunto, en mrito de existir inmunidades soberanas involucradas (DL 2349) o bien que el
asunto se encuentre sometido a arbitraje internacional.-
Tercer Paso:
Luego de aplicadas las reglas de competencia, quedar determinado en concreto el juez
competente para conocer del asunto, el cual deber ahora resolver otros conflictos procesales,
como el hecho de determinar que procedimiento ha de aplicarse (el procedimiento chileno o el
del pas extranjero pertinente). En esta materia la regla que prima es la de la aplicacin del
procedimiento establecido por la norma del Estado del juez. Sin embargo, en determinados
casos es posible que deba aplicarse parte de procedimientos extranjeros, ejemplo en materia
de prueba.

Cuarto paso:
Sustanciado el proceso, se presenta la etapa correspondiente al cumplimiento de la sentencia
en Chile o en el Extranjero. Aqu debemos sealar que en nuestra legislacin existen normas
expresas, principalmente tratadas en el ttulo Del Cumplimiento Ejecutivo Incidental o bien del
Procedimiento Ejecutivo Comn en el CPC.

Las sentencias extranjeras tendrn o no valor segn el criterio que cada pas aplique, en el
nuestro se realiza por la Corte Suprema el llamado control de la Regularidad Internacional de
las Sentencias. As, en el CPC, se establecen normas acerca del cumplimiento de las
Sentencias Extranjeras en Chile.

A las sentencias extranjeras se le dar valor en Chile cuando:

1.- As proceda de acuerdo a los tratados internacionales (Cdigo de Bustamante).
2.- Si no existe tratado internacional, se est al principio de la reciprocidad.
3.- Se realice el control de regularidad Internacional de la Sentencia. Dentro de este control la
sentencia ha de cumplir con ciertos requisitos, a saber:
1.- Que no tenga nada contra las leyes chilenas (orden pblico interno).
2.- Que no se oponga a la jurisdiccin nacional. Cuestin que pasara si del asunto conoci
un tribunal extranjero cuando era un chileno el competente.
3.- Que se encuentre firme de acuerdo a las normas del pas en que se dict.-
4.- Que la parte afectada por ella, haya sido notificada legalmente.

En toda esta situacin, no hay un anlisis de fondo, slo se ver que se cumplan los requisitos,
y si ello es as entonces otorgar el exequatur o pase regio. (cmplase). De esta forma el
exequatur viene a aparecer como un smil de una preparacin de la va ejecutiva.

A continuacin de lo anterior, viene la determinacin de cual es el tribunal que debe hacer

cumplir la sentencia, concluyndose que ste es aquel a quien le hubiera tocado conocer en
Chile el asunto.

Capitulo II Objeto del DIPRI: Contenido y temas.-

Desde un punto de vista general existen dos alternativas para determinar el objeto de DIPRI:
1) Sealar que las normas de DIPRI regulan todos los aspectos de la vida internacional de
carcter privado del hombre con vocacin ecumnica.
2) Sealar que las normas de DIPRI slo tienen como objeto algunos de los aspectos de la
vida internacional del hombre.

Teoras que se han planteado sobre este punto:

1- Teoras amplias.
2- Teoras intermedias.
3- Teoras restringidas.
1- Posiciones amplias:
En donde encontramos la teora tripartita, las teoras Espaolas y la teora Francesa:
a) Teora Tripartita o Latina: Propia de los pases latinoamericanos de acuerdo a la cual DIPRI
abarca los siguientes temas:
1- Solucin de conflicto de Leyes.-
2- Nacionalidad.
3- Condicin jurdica de los extranjeros.
De esta manera el DIPRI se encontrara integrado por el derecho conflictual, derecho de
nacionalidad y derecho de extranjera.

Criticas a la teora Tripartita:

1- Se hace una mezcolanza inaceptable de temas que no tienen una
unidad cientfico jurdica.
2- A lo menos de los temas mencionados, la nacionalidad y el derecho de
extranjera, corresponden a otras disciplinas:
1- La nacionalidad, la que pertenece al campo del derecho Pblico
Constitucional y en algunos aspectos al DIP. Todo ello sin perjuicio del hecho que
anteriormente se acostumbrara a reglarla en los Cdigos Civiles al estimarla un
atributo de la personalidad.
En relacin a esta crtica debe puntualizarse que si bien la nacionalidad no es un tema
propio del DIPRI, no significa ello que le sea ajena. Baste constatar el hecho que el
derecho conflictual se preocupa de ella al considerarla en algunas situaciones como
factor de conexin. Ejemplo: la capacidad se rige por la nacionalidad de la persona.
Finalmente debe tenerse en cuenta que modernamente han surgido autores que
sostienen la existencia de un derecho autnomo, llamado el Derecho a la Nacionalidad
(Makarov- Teora General de la Nacionalidad).

2- La condicin jurdica de los extranjeros, es un aspecto que se rige por

un derecho autnomo, esto es, el derecho de Extranjera

b) Teoras Espaolas: Esta teora sostiene que los temas propios del DIPRI, son:
1- Solucin de los conflictos de Leyes.-
2- Solucin de los conflictos de jurisdiccin.
3- Nacionalidad.
4- Condicin jurdica de los extranjeros.-
5- Los conflictos de autoridades.-

c) Teora Francesa: Esta teora sostiene que los temas propios del DIPRI, son:
1- Solucin de los conflictos de Leyes.-
2- Solucin de los conflictos de jurisdiccin.
3- Nacionalidad.

2- Posicin restringida, unimembre o germnica.

Sin perjuicio de considerar que todos los temas influyen en El DIPRI, para esta teora el nico
tema propio del DIPRI, es la solucin del conflicto de leyes. Esta posicin postula que la
solucin de los conflictos de jurisdiccin es un tema propio del derecho Procesal Civil.

3- Posiciones intermedias.
Principalmente la llamada teora BIPARTITA o Anglosajona. Para ella el contenido propio del
DIPRI, est constituido por:
1- Conflicto de Jurisdiccin.
2- Solucin de conflicto de leyes.

Se elabora en el mbito del COMMON LAW ( conformado por el Common Law (derecho
judicial) y el Statute Law (derecho legislado). Esta teora a intentado ser establecida en nuestro
medio por el profesor Avelino Len S a partir de un texto suyo titulado Nuevas orientaciones en
el DIPRI

Observaciones a la teora Bipartita.

1.- No todos los asuntos llegan a los tribunales, ya que existen situaciones complejas que
pueden resolverse ante tribunales administrativos e incluso oficinas de abogados.
2.- En el tema de la cronologa el conflicto de leyes siempre ser primero.

ANALISIS DE LA DENOMINACION DE LA DISCIPLINA

I.- OTRAS DENOMINACIONES.

1.- Law of de conflicts of law.

a.- La correcta traduccin de esta expresin es derecho de los conflictos de

Derecho, habida consideracin que lo que realmente est en conflicto son los derechos a
aplicar y no leyes en particular. Lo anterior tiene su importancia ya que la ley tiene distintas
acepciones en los distintos derechos.

b.- El uso de la expresin conflicto.

En este sentido en realidad
no existe ningn choque o conflicto de derechos ya que siempre entrar a ser aplicado uno
slo que es el determinado por la norma conflictual del juez.
El nico conflicto lo tiene el que hace la norma y en su proceso de formacin
toda vez que en ese momento se determinar que derechos esa norma har aplicables.
Rigor el juez lo nico que tiene es un conflicto de eleccin.

2.- Derecho de Gentes.

Esta denominacin tiene su origen en el derecho romano. En efecto, en Roma

comprenda las normas que regan las relaciones entre los extranjeros y entre stos y los
ciudadanos romanos.
El devenir o desarrollo de este derecho, se inicia cuando Roma se amplia hacia
el Lazio, otorgndole a sus habitantes la calidad de extranjeros y reconocindoles cierta calidad
de sujetos de derecho. Con el crecimiento del imperio se van incorporando ms extranjeros, y
las relaciones que su presencia y reconocimiento origin, y que en un principio eran
consideradas como slo de hecho, comienzan a ser codificadas naciendo as el Jus Gentium.
Los conflictos que se les presentaban a los extranjeros en sus relaciones eran resueltas por el
Pretor Peregrino. Exista un territorialismo local diferenciado.

El Jus Gentium no fue un derecho general, fue de un carcter eminentemente

patrimonial, no operando en otras materias como la de Familia o Sucesoria. En estas ltimas
materias existi derecho conflictual toda vez que se deba determinar que derecho era
aplicable.

3.- Derecho de los Extranjeros.

 No es una buena determinacin ya que existen
relaciones complejas en las cuales no existe elemento extranjero de carcter personal, como
ocurrira en el caso de dos chilenos que se casan en Alemania.
Estrictamente el derecho de los extranjeros es el derecho de extranjera.

4.- Derecho Civil Internacional.

Tampoco es adecuado por cuanto el derecho privado no se agota en el derecho

civil, as, Derecho comercial etc.

5.- Otra denominaciones: Derecho Fronterizo; Derecho Privado Externo; Derecho Interestatal.-

6.- DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Esta denominacin se usa por primera vez en 1834, de parte del norteamericano
Joseph Story, en su libro llamado "Comentarios sobre Conflictos de Leyes".

De USA, pasa a Europa donde es recogida por Willhem Schaffner, para

posteriormente seguir a Francia, Italia, etc y finalmente llegar hasta Latinoamrica.

De la denominacin Goldschmidt hace una crtica, teniendo siempre en cuenta

que un nombre sirve en todo caso para sealar el objeto.
Goldschmidt, seala que primeramente el apelativo de derecho no es el ms
correcto toda vez que se tratara de normas de prudencia; que el apelativo Internacional
tampoco es adecuado; y finalmente que el concepto privado es equivocado porque las normas
de derecho conflictual son normas de derecho pblico.

Es un derecho internacional ? CARACTER INTERNACIONAL

Para responder a esta pregunta debe analizarse el problema desde el punto de

vista del objeto y del de la fuente del derecho conflictual, y en consecuencia intentar una
respuesta.

Desde el Objeto: El objeto de la Norma Conflictual, es el

determinar el derecho aplicable a una relacin compleja. De esa manera si hay
relacin compleja, existe por definicin elemento extranjero, o dicho de otra manera es
internacional. Entonces, la denominacin de Internacional desde el punto de vista del objeto es
adecuada.

Desde la Fuente: En esta perspectiva, la denominacin no sera

adecuada, por cuanto el derecho conflictual se dice que es un derecho nacional
o Estatal, toda vez que cada estado genera su propia normativa de DIPRI. El Estado cuando
dicta esas normas tiene como lmite el derecho internacional pblico y la competencia de cada
estado.

Caractersticas de los sistemas conflictuales.-

Los sistemas conflictuales pueden estar establecidos en textos nicos

ordenados y sistematizados o bien en distintos textos en forma dispersa, los cuales
generalmente son incompletos y muestran muchos vacos.
 El sistema chileno, es un sistema claramente disperso, sus normas no estn en
un documento sistematizado, sino que por el contrario en diversos textos. La base del sistema
conflictual chileno est en el C.C., fundamentalmente en los artculos 14 al 18 (ttulo preliminar),
sin perjuicio de la existencia de otras normas, como por ej: 120, 121, 1027, 1028 etc. Tambin
existen normas conflictuales en el cdigo de Comercio. Por lo anterior se dice que el DIPRI
carece de autonoma legislativa y jurisdiccional, teniendo slo una acadmica.

Aparentemente lo deseable, sera el establecer una sola ley de derecho

internacional privado.

No obstante lo anterior, otros como Avelino Len S, plantean como solucin

agregar un prrafo nuevo en el Cdigo Civil, destinado especficamente al tema del derecho
aplicable.-

Desarrollo de los sistemas para consagrar el Dipri.

Podemos decir que el derecho conflictual cientfico, nace con la llamada escuela
Estatutaria, aproximadamente en el siglo 12. Esta Escuela formulaba sus soluciones en base a
principios que los jueces deban aplicar en la solucin de relaciones complejas. Esta labor se
desarrolla dentro de lo que quedaba del imperio romano, de modo que se trataba de normas
que se acercaban al derecho interegional o interpersonal.

Al final de la Escuela Estatutaria y fundado en ellas, surgen los primeros

cdigos, que reciben el nombre de Cdigos Estatutarios, pues incluyen normas que recogen los
principios estatutarios. Entre otros podemos mencionar: Derecho General Prusiano 1744; C.C.
Maximiliano o Bvaro 1756; Cdigo Francs 1804; Austraco 1811.-

Luego surgen otras teoras y escuelas que tambin se incluyen dentro de los
Cdigos Civiles, sin perjuicio que ya empiezan a aparecer leyes especficas como la Ley
Polaca de 1926.

A principios de siglo, e inspirado en la escuela de Savigny, entra a regir en 1900

el C.C. Alemn que en su ttulo introductorio tiene normas conflictuales; Cdigo Italiano 1865
inspirado en Mancini; C.C. Griego 1942.-

En el perodo de postguerra, aparecen leyes correspondientes a los pases

occidentales capitalistas y a los de la rbita sovitica.
En principio podra tentarnos el pensar que tratndose de dos bloques opuestos,
en general el juez de uno u otro sector tendra una natural reticencia a aplicar derecho
extranjero. Sin embargo, que las relaciones comerciales continuaban desarrollandose,
originndose sin duda relaciones complejas, de modo que la eventual aplicacin del derecho
extranjero cuando procediera contribuira a la fluidez de dicho trfico.

Incluso en caso de guerra debe aplicarse derecho extranjero salvo norma

expresa en contrario.
Finalmente, y como as el Cdigo Hngaro explcitamente lo reconoce, las
diferencias ideolgicas, sociales o polticas NO pueden influir en la solucin de conflictos de
leyes.

En los ltimos aos en Europa, ha habido una ordenacin de las normas

conflictuales. As, se han dictado leyes que han venido a modificar o sistematizar el derecho
conflictual anterior.
 De esta manera se han dictado los siguientes textos:
1978 Ley de DIPRI de la repblica austraca.
1982 Ley Turca de DIPRI
1987 Ley Suiza de DIPRI.
1995 Ley italiana de DIPRI.
1986 Se modifica Ley introductoria al C.C. Alemn.
- En Francia existen 4 proyectos de modificacin del C.C. en
relacin al derecho conflictual.

Consideraciones para establecer un Sistema Ordenado.

1.- Decidir si debe o no existir una ley especial o bien si es mejor mantener la dispersin
pero ms coordinada, reglamentndose ms exhaustivamente la parte del DIPRI.-

2.- Determinar si se establecer un Cdigo continente de todas las materias o se har una
legislacin parcial Ej: un cdigo conflictual patrimonial y otro de familia.

3.- Establecido cualquiera de los dos sistemas sealados, establecer si se romper con la
tradicin jurisprudencial anterior o bien se le dar el carcter de oficial consagrndola.

Se debe recordar que cuando los sistemas son dispersos e incompletos, los
jueces - quienes no pueden negarse a fallar por falta de ley - han tenido una gran participacin,
integrando. Las soluciones en gran medida las da el sistema judicial.

4.- Decidir si se dictarn normas detalladas o bien normas de carcter general.

Este punto tambin guarda directa relacin con la tarea de los jueces. Y es as
porque si eventualmente se quiere romper con el pasado (lo determinado por los jueces), se
debern establecer normas detalladas y claras. Ej: establecer precisas normas sobre el divorcio
en Chile, ayudando a una ms efectiva concesin del exequatur a una sentencia de divorcio en
el extranjero.

Los sistemas son incompletos.-

Esto implica que los sistemas presentan vacos, cuestin que llega a ser
exhacerbadamente normal incluso a nivel de derecho comparado. De esta manera los jueces al
fallar, se ven obligados a realizar una fuerte labor de integracin. Esto, genera en el hecho un
derecho jurisprudencial.

Hoy en da la legislacin pretende suplir esta falencia, no obstante lo cual la

parte que corresponde al derecho conflictual no ha sido tocada por el legislador.

Situacin en Chile.

De acuerdo a lo dispuesto en los artculos 14 al 18 del C.C., (en que se mira

ms que nada al mbito de aplicacin espacial de la ley), claramente se puede constatar el
carcter de incompleto del sistema chileno.
 En los dems libros del C.C. tambin existen otras normas, as: en materia de
hipoteca; matrimonio.
Como ejemplo del carcter de incompleto de nuestro sistema, est lo dispuesto
en el artculo 16, norma en la cual no se contemplan todas las hiptesis relativas a los bienes,
toda vez que no hay solucin para el caso de los bienes situados fuera de Chile.

Consecuencias de esta situacin

1.- Influye determinantemente la aplicacin del Cdigo de Bustamante.

2.- El sistema se compone de normas unilaterales.

No obstante lo expuesto, un nmero considerable de normas aplicadas por los

tribunales, tienen su fuente en Tratados Internacionales, lo que dar origen a normas de
carcter Convencional Internacional.
En efecto, los tratados internacionales son los instrumentos ideales para
lograr la uniformidad de las normas del derecho internacional privado, lo cual es uno de
los fines de esta rama.

Los tratados.
Estos tienen dos principales formas de presentarse:

a.- Bilaterales: Slo pretenden soluciones respecto a

dos Estados, razn por la cual en nuestro campo no ha
tenido muy buenos resultados.

b.- Multilaterales: Este tipo de tratados es el que ms

se acerca al fin de uniformar el derecho internacional. Ej: Cdigo de
Bustamante; Tratados derivados de la Conferencia Internacional de Dipri; Convenciones
derivadas de la Conferencia de la Haya, de las cuales nosotros formamos parte segn as lo
dice el apndice del Cdigo Bustamante.

**** Ver apunte para otras clasificaciones de Tratados.

Caractersticas de los tratados.-

I.- Deben serautoejecutables.-

Se trata de tratados que cumplidas ciertas etapas mnimas en cada

Estado, pueden ser aplicados por los particulares y por los tribunales, en forma inmediata y
directa sin necesidad de ninguna tramitacin o procedimientos posteriores.

Condiciones de la Autoejecutabilidad.

a.- Debe tratarse de normas de las cuales pueda

derivarse directamente un derecho o una pretensin.

b.- La regla debe ser lo suficientemente especfica

para que su aplicacin no quede sujeta a instancias de
carcter legislativo o administrativo.
 Se debe hacer presente que la mayor parte de los tratados de Derecho
Internacional Privado, son autoejecutables pues contienen normas de carcter conflictual, que
interesan slo a las partes.
La referencia a la aplicacin inmediata y directa de los tratados, no significa en
modo alguno que vayan a ser inmediatamente aplicados por los Tribunales de Justicia luego
que hayan sido redactados.
En efecto, en Chile, dicha aplicacin procede una vez realizados y cumplidos los
procedimientos constitutivos de los tratados.

Procedimiento constitutivos de los Tratados.

a.- Etapa de Negociacin: Le corresponde al ejecutivo.

b.- Etapa de Suscripcin: La realiza una comisin de

plenipotenciarios que nombra el ejecutivo.

c.- Etapa de Aprobacin: Es hecha por el Congreso

Nacional, que slo puede aprobarlo o recharlo.-

d.- Etapa de Ratificacin: Por el Pdte de la Repblica.

e.- Canje o depsito de los Instrumentos de

Ratificacin. Ac surge la responsabidad
internacional del Estado. Pero an no son aplicables
por los tribunales, ya que slo pueden hacerlo cuando entran en vigencia.
f.- Etapa de Promulgacin.-

g.- Etapa de Publicacin.-

Valor del Tratado Internacional.

Hasta antes de la modificacin del art. 9 de la CPE, tenan un valor equivalente a

la Ley. Actualmente su valor es supralegal e infraconstitucional, principalmente los que se
refieren a los Derechos Fundamentales.

Contenido de los Tratados Autoejecutables.

a.- Normas de derecho Conflictual, indirectas o atributivas.

b.- Normas materiales de Dipri.

II.- Existe el Sistema en que el Estado se compromete a dictar las normas sobre las materias
que verza el tratado, producindose una suerte de leyes uniformes entre los Estados Partes, en
mrito de seguir las directrices del Tratado Internacional suscrito.
III.- Est tambin el Sistema de aprobar tratados Autoejecutables, pero que contienen
normas sustantivas o materiales aplicables a casos complejos.

Este sistema que se llama derechamente de Leyes Uniformes, y se aplica

principalmente en Europa. Ej: Tratado de Ginebra sobre Letras de Cambios y Cheques.
Estos tratados se han logrado aplicar slo en materia comercial, ya que en
otras materias es casi imposible lograr la uniformidad Ej: Derecho de Familia.
Asimismo, y an cuando dieren origen a leyes uniformes, en virtud de las
interpretaciones que cada Estado les dan, pueden generarse resultados distintos en su
aplicacin.

El Derecho Internacional integra Normas Consuetudinarias.

Se refieren a ciertos principios del Orden Internacional, que hoy han sido
recogidos por las legislaciones.
Ej: - Los bienes se rigen por la ley del lugar en que se encuetren situados; -
La forma de los instrumentos se rige por la ley del pas de su otorgamiento.

Nueva Ley Mercatoria: Conjunto de usos y prcticas relativas al

Comercio Internacional..

A esto algunos autores lo denominan Derecho Espontneo; otros, Derecho

no Estatal.
En mrito de esto surge la duda de si se trata de normas consuetudinarias.

La nueva ley Mercatoria, ha surgido porque los legisladores no han sido lo

suficientemente giles para regular la actividad mercantil internacional. Adems porque la
solucin de los conflictos en materia mercantil, normalmente son entregados a Arbitros
Internacionales.

Objeto de la Nueva Ley Mercatoria.

Su fin es regular el comercio internacional, cuestin que se vea dificultada

por la obsolecencia de la legislacin nacional y sus tribunales.
Surgen instituciones que agrupan a los agentes comerciales
internacionales, y que han incentivado la utilizacin de la NLM, y adems las han ido
recopilando permitiendo una aplicacin cada vez ms uniforme. Ej: Cmara de Comercio
Internacional.
La accin descrita se ha visto incentivada adems por organizaciones del
seno de la O.N.U., y en su tiempo, por la organizacin del Grupo de los pases
socialistas.

Contenido de la Nueva Ley Mercatoria.

Fundamentalmente, establecer clasulas tipos que son incorporadas

en todos los contratos.
As tenemos el ejemplo de los llamados Incoterms (trminos del comercio
internacional) Ej: C.I.F.; F.O.B.. Facilitando con su uso la interpretacin de los contratos.
 Cuando se aplican los Incoterms, hay que indicar el ao en que se hace
pues con el tiempo, su sentido va variando. Ej: C.I.F. Valparaso 2000.
Este sistema ha tenido xito porque los problemas son resueltos por
Organismos de Arbitraje Internacional.

Se ha creado una comisin especial, dentro de la ONU, la que dentro de su

misin de unificacin del Derecho Comercial Internacional tiene como uno de sus
objetivos recoger estas normas de la Lex Mercatore, para sistematizarlas y organizarlas.

La cantidad de normas conflictuales vigentes que son de origen

convencional es mayor que la cantidad de normas de derecho interno, ello por la
abundante ratificacin de tratados internacionales. Al efecto, baste revisar el apndice del
C.Bustamante.

ESTUDIO EXPRESION PRIVADO EN LA DENOMINACION.

1.- Inicialmente, debe sealarse que la divisin clsica entre derecho pblico y privado
hoy se encuentra superada.

2.- Actualmente todo tiende a ser ms pblico, atendida una mayor cantidad de normas
pblicas.

3.- Existe un grupo de la doctrina liderada por Kegel, que sostiene que el derecho
conflictual est fuera de la clasificacin de pblico y privado.-

4.- Al determinarse por la norma conflictual el derecho aplicable se est dando inplicancia
en lo pblico.

Desde el punto de vista del Objeto qu regula ?

Regula las consecuencias privadas de las relaciones entre

particulares u rganos estatales que actuan como particulares.

De este modo, existen dos tipos bsicos de relaciones complejas:

a.- Relaciones complejas inmersas en el Derecho
Pblico.
Ac se incluyen las normas relativas al Derecho fiscal,
penal.
En relaciones complejas de carcter penal reguladas por el derecho
pblico, se da la territorialidad. Ello significa que nunca se aplicar derecho extranjero. El
principio aplicable es el Forum et lex (el derecho aplicable es el del lugar donde se
cometi el delito y fundamentalmente el de donde se determin el juzgado competente.
Existen ciertas excepciones, como por ejemplo no obstante ser competente
un juzgado chileno, se procesar a la persona de acuerdo al derecho extranjero.
En el caso de delitos de lesa humanidad, la tesis que se va imponiendo es
la que respecto de ellos cualquier tribunal del mundo sea competente para conocerlo.

En materia tributaria, el derecho que se aplica principalmente es el chileno

(excepcionalmente el extranjero existiendo tratados internacionales).
 b.- Relaciones Complejas inmersas en el derecho privado

Ac se aplica la norma conflictual pertinente. Ahora bien, cuando en

consecuencia de su aplicacin se determine aplicable el derecho extranjero, se entiende
que es el derecho privado extranjero.
Respecto de ello podemos hacer dos observaciones:

1.- De acuerdo a la doctrina clsica, el derecho

pblico no es aplicable a las relaciones complejas privadas, an
cuando el derecho de ese Estado haya sido declarado competente por la norma
conflictual (Carillo Salcedo). ** un problema que podra producirse es si en el pas
extranjero slo existiera derecho pblico o bien no existiera dicha divisin.**

2.- Sin embargo, hoy en da se piensa en forma

diferente, atendido lo de la prdida de la divisin o de la inexistencia
en otros pases. Se concluye que no es posible dejar de aplicar dicho derecho a
relaciones complejas de derecho privado.
Ej: La Propiedad Privada se encuentra consagrada por la CPE, de esa
forma no podemos aplicar slo las normas de derecho privado; en materia de comercio
externo; la libertad de contratacin, y segn el prof. Guzmn Brito la libertad de testar.

De esta manera, si en el plano interno aplicamos el derecho pblico para

resolver cuestiones de derecho privado, no podemos en consecuencia dejar de hacerlo en
el caso generado por la norma conflictual, al menos para los efectos de interpretar la
norma privada.

Todo lo anterior, sin perder de vista el hecho que cuando el derecho pblico
contenga normas que no guarden relacin o respeto con nuestro sistema de principios,
siempre podremos aplicar la clusula de reserva.(orden pblico).-

Consideraciones a la gnesis de la Norma de Derecho Conflictual.

1.- La norma conflictual nace en el sistema interno de fuentes positivas creadas por el
rgano legislativo (donde existe derecho legislado).
No existe organismo supranacional que de origen a las normas de
conflicto. Es el legislador nacional quien debe asumir la tarea que, de existir, le
correspondera a ese rgano supranacional.

Cuando el legislador crea las normas de derecho conflictual, no tiene

limitaciones y por lo mismo, en la prctica las normas del dipri, resultan entregar
soluciones distintas.

Si los derechos sustantivos son distintos y las normas conflictuales tambin

lo son, como consecuencia pueden surgir las llamadas situaciones claudicantes o "que
cojean".-

En una situacin claudicante, un determinado caso obtendra un resultado

en un Estado y en otro una sentencia completamente distinta. Ej: Juzgando la validez de
un matrimonio en Chile, al determinar que se rije por la nacionalidad, se podra llegar a
concluir que es vlido y que produce todos sus efectos, pero si supuestamente se juzgara
en Francia, en virtud del domicilio, podra concluirse que el matrimonio es nulo e incluso
inexistente.
Lo anterior, como consecuencia de la aplicacin de las normas
conflictuales y las normas de fondo.

Al existir la situacin claudicante el jurista debe preocuparse de ver de que

manera evitar que en la prctica se den estas situaciones, ya que atentan contra el valor
certeza y el valor de seguridad, afectando eventualmente incluso derechos adquiridos.

La situacin claudicante no se da cuanto las normas conflictuales son

distintas y las leyes de fondo son iguales; las normas conflictuales son iguales y las
normas de fondo distintas.

Entonces, podramos sostener que si se lograra uniformar uno de estos

tipos de normas, lograramos evitar la ocurrencia de situaciones claudicantes, y lograr de
esa manera la materializacin del principio de certeza.-

AL CREAR UN SISTEMA CONFLICTUAL EL LEGISLADOR DEBE,

1.- Considerar la existencia de intereses que muchas veces son

contrapuestos y deber buscar equilibrarlos de modo que la norma cumpla su rol en la
forma ms adecuada posible.
Estos intereses a tener en cuenta, pueden ser muy variados y de diversas
ndoles.
Ej: El hecho que un Estado privilegie la inmigracin o sta se produzca en
forma notable, puede ser un factor determinante al momento de establecer la legislacin
en materia personal, y el legislador preferir el factor del domicilio al establecer la norma
conflictual aplicable a la materia personal.
Por otro lado en un Estado que fomente o donde ocurra el fenmeno de
emigracin, se preferir el concepto de la nacionalidad vinculando de esa manera a los
nacionales a su patria y eventualmente lograr su vuelta. Este criterio tuvo aplicacin por
ejemplo en la Italia de Mancini.
De esta manera al haber normas conflictuales distintas (domicilio y
nacionalidad) y ser los derechos positivos distintos, se originan situaciones claudicantes y
en consecuencia incertidumbre.

2.- Al dictar las normas el legislador no debe pretender que ellas reflejen
concepciones universalistas como tampoco ideas de particularismo, evitando de ese
modo resultados no deseados.

La tarea del legislador no consiste en prolongar el ordenamiento interno al

plano internacional (Salcedo).

El Universalismo, no conviene porque tanto los ordenamientos jurdicos

como las concepciones de las instituciones jurdicas son distintos.
As por ejemplo en materia de Sucesin, fcilmente podemos comprobar
que al menos existen dos concepciones distintas. En efecto, en Chile, la materia
sucesoria se considera parte del estatuto personal, por lo que se estima que sta continua
la persona del causante. Sin embargo en el sistema Anglosajn, la sucesin es tratada
como parte del estatuto de los bienes. Consecuencia de lo dicho, en Chile se aplicar la
ley del ltimo domicilio del causante (estatuto ligado a la persona), en cambio en el
sistema anglosajn se aplicar la ley del pas en donde estn situados los bienes
(estatuto ligado a los bienes).
Es importante lo expuesto porque debe considerarse que de una manera u
otra el derecho conflictual siempre se vincula o incluso refleja el derecho sustantivo que
en cada pas se aplica. As si se impone como Universal una norma conflictual se podr ir
en contra de lo que el derecho sustantivo disponga.

El particularismo, reconoce su manifestacin ms acentuada a travs de

la aplicacin del territorialismo material absoluto. En este sistema podramos decir
figurativamente que la norma conflictual es una sla y tendra dos ribetes:

1.- Slo se aplica el derecho sustantivo nacional, no distinguiendo entre relaciones

simples o complejas.

2.- El Estado no tiene pretensin que ms all de sus fronteras sus normas sean
aplicadas. (faz negativa del territorialismo... )

El TMA no puede aplicarse porque:

1.- EL derecho internacional pblico lo prohbe junto con el

imperialismo jurisdiccional.
Se prohbe porque de aceptarse no existira ninguna posibilidad de certeza.
No seran reconocibles derechos adquiridos y adems en un sistema econmico como el
actual sera de consecuencias negativas.
La validez de un acto celebrado en el extranjero ser vlido slo en la
medida que el pas donde se juzgue, el derecho positivo por coincidencia o azar sea igual
el derecho del pas extranjero.

2.- Favorece el fraude de la Ley.-

3.- Histricamente no ha existido este sistema. Sin perjuicio de ello en algunos

textos se seala que imper en la Europa Occidental durante el feudalismo, situacin en
la que se habra desconocido la existencia de relaciones complejas).-

4.- El Territorialismo Material Absoluto tiene enormes pretensiones de

extraterritorialidad. Si bien parece paradojal, baste como ejemplo, el hecho que si una
persona quiere que su acto sea vlido en el pas A, deber en el extranjero, sujetarse al
derecho de ese pas.

Clasificacin del Territorialismo Material Absoluto.

a.- TMA No Diferenciado : El elemento extranjero carece en

en absoluto de valor; cualquiera
que sea el caso, siempre se aplicar el derecho
nacional.

b.- TMA Diferenciado : El elemento extranjero determina

la covigencia de Derechos. Es decir
El derecho nacional (nico aplicable) determina un
derecho aplicable a los nacionales y otro para los
 extranjeros.

El territorialismo Formal
En primer lugar hay que sealar que su
relacin con el TMA, se agota en la coincidencia de su nombre. Son cosas totalmente
distintas.
El territorialismo Formal, viene a significar que todo el derecho aplicable en
un Estado, lo es por la exclusiva voluntad de ese Estado. Ello como oposicin a la
alternativa que puede ser aplicado por disposicin de organismos supranacionales.
Es una pretensin que acentu la soberana del Estado.
Sin perjuicio de lo expuesto, en los Estados ms modernos se acepta que
existan ciertos principios de derecho internacional que puedan ser aplicados
internamente.

Frente a todo lo expuesto, en relacin con el Universalismo y el

Particularismo en el derecho conflictual, lo que debe hacerse es buscar un equilibrio entre
la aplicacin de derecho Nacional y derecho extranjero.

Partes o Aspectos del Derecho Conflictual.

Parte General : Ac se consideran todas las instituciones

del Dipri, que persiguen distintos fines pero que operan en
todos los campos del derecho conflictual. Por ejemplo: Calificaciones; reenvos;
cuestiones previas; orden pblico internacional etc.-

Parte Especfica: Referida a todo lo referente a cada uno

de los temas propios del dipri, como por ejemplo el Derecho
Patrimonial (normas sobre cttos etc) y de derecho de Familia.

Escuelas del Derecho Internacional Privado.

En la labor de creacin del Derecho conflictual, debe hacerse notar

una influencia grande de la Doctrina, especialmente de aquella que por la formacin de
sus juristas, se han constituido en verdaderas escuelas (considerando en ellas el defecto
de querer ser ms o menos universalistas, atendida su pretensin que sus sistemas los
sigan eventualmente todos los Estados).-
Las principales escuelas son:

1.- Escuela de los Estatutos o Estatutaria.

2.- Escuela de la Personalidad de la Ley.

3.- Escuela de Savigny.

4.- Escuela Anglosajona (Story).

1.- ESCUELA ESTATUTARIA.

 La pregunta matriz que esta escuela se hace es
Dnde rige la Ley?

En primer lugar la importancia que para nosotros

reviste esta escuela, que es la primera teora que surge en el mundo occidental, radica en
el hecho que A. Bello habra tenido, segn algunos fuerte influencia de la escuela
Estatutaria Holandesa (Ulrich Huber) y segn otros su influencia vendra slo de la
escuela estatutaria recogida en el Cdigo Civil Francs de 1804.

Esta escuela surge cuando en Europa se encuentra en apogeo el

feudalismo, siendo sus primeras manifestaciones del siglo 12, sin perjuicio que para
algunos su verdadero inicio se produce en el siglo 13.
Su nacimiento se produce contra la doctrina feudal caracterizada por un
TMA, en un predominio total de la soberana local. En tal sentido, til es recordar que la
teora feudal estableca:
a.- El Estado no puede ni debe renunciar sin abdicar a
su independencia, al ejercicio de una jurisdiccin
excluyente en todo su territorio, haciendose extensiva
por tanto a todas las personas y cosas que se hallen en
l (establecidos o en trnsito).

b.- La potestad normativa del "Estado" se limita al

territorio del feudo no pudiendo reclamar ms all de
sus fronteras, ninguna autoridad.

Es entonces, en el contexto de pensamiento antes descrito, donde nace la

teora estatutaria.
Los principios detallados, no podan resistir mucho tiempo, al menos en el
norte de Italia, fundamentalmente porque el feudalismo fue muy tenue y por el hecho que
all se desarrollaba una fuerte actividad comercial entre las ciudades (Gnova, Venecia,
Florencia, Bolonia, etc).

En razn de lo expuesto, cada ciudad empez a crear sus propias normas

atingentes al derecho mercantil, que se les di en llamar "Estatutas", las que en su
principio slo fueron usos y prcticas para luego escribirse.

La aplicacin de las Estatutas iba en contra del pensamiento de la teora

feudal, entonces, se le pidi a los juristas que formularan principios que, al menos
limitadamente, permitieran la aplicacin extraterritorial de los estatutos. Esta en rigor fue
la tarea que emprendieron los "estatutarios".

Ya en el siglo 12 existieron manifestaciones entre los glosadores de

soluciones que permitan ms fcilmente el desarrollo de la actividad con trfico
internacional. En efecto, uno de ellos, Alderico, ante la pregunta de sobre que ley deba
regir entre las leyes o costumbres de ciertos lugares de Francia, su respuesta fue: la que
ms convenga a la naturaleza de la relacin.
Luego en el siglo 13 aparecen los posglosadores, surgiendo la escuela
estatutaria, que para fines meramente didcticos, se divide en cuatro:
a.- E.E. Italiana (s12 a s15)
b.- E.E. Francesa (s16)
c.- E.E. Nearlandesa (s17)
 d.- E.E. Neofrancesa (s18).

La reaccin de los estatutarios frente al sistema feudal, se materializa a

travs del establecimiento de ciertos principios. Es precisamente esta caracterstica lo que
permite individualizarlos como Escuela, porque en el hecho sus planteamientos,
enfoques, terminologas, mtodos eran completamente divergentes.

Entre los principios bsicos aceptados est:

- Aceptar la distincin entre Estatuto Patrimonial (bienes) y Estatuto Personal

(personas).
El estatuto Patrimonial, siempre es territorial, rige en la ciudad; el estatuto
personal en principio tambin es territorial, pero excepcionalmente poda tener aplicacin
extraterritorial.

La Escuela Italiana Estatutaria, tiene como principales exponentes a

Bartolo de Saxoferrato; Baldo de Ubaldis, en su reaccin al sistema feudal, fue la que se
manifest ms cosmopolita de todas.-

La Escuela Francesa Estatutaria (siglo 16), cuenta en su seno con

Charles Du Moulin y a Bertraud D"Argent. Es precisamente este ltimo quien seala que
debe agregarse un estatuto Mixto, que rija en lo personal y en lo real.
Segn su planteamiento, tendra el carcter de extraterritorial en la medida
que el acto o hecho vaya a tener efecto en el territorio del estatuto. Ej: hoy lo sera el
vender bienes de la mujer casada (un hecho real est condicionado por un aspecto
personal).

La Escuela Nerlandesa.- (siglo 17), representada emblemticamente por

Ulrich Huber, es la ms reaccionaria en relacin a la extraterritorialidad, cuestin que se
manifiesta en una menor cantidad de estatutos personales con esa caracterstica. Este
hecho no deja de ser paradojal, atendida su calidad de comerciantes innatos.

La Escuela Neofrancesa (siglo 18),se encuentra notablemente influida por

los principios de la revolucin Francesa, cuestin que deriv en una gran influencia a su
vez en el Cdigo Civil Francs que es uno de los ms cosmopolitas..

Se puede en conclusin decir que lo que aparece como factor comn entre
las distintas escuelas no es ni ms ni menos que el hecho que todas realizaron (aunque
con distintos enfoques) la divisin entre estatutos reales y personales.

En la aparicin posterior de los cdigos, fueron recogidos los principios

estatutarios. As, se dice que el Cdigo Civil Francs (1804) es estatutario, no obstante
que para determinar la ley aplicable en el estatuto personal, se aparta del principio
estatutario estableciendo como factor de conexin la nacionalidad y no el domicilio.
2.- ESCUELA DE LA PERSONALIDAD DE LA LEY.-
 Esta teora es fruto de la elaboracin intelectual de Pasquale Estanislao
Mancini y es llamada tambin Escuela Neoestatutaria. Esta escuela la pregunta nuclear
que se realiza es a quien rige la ley ?.
La importancia de conocer esta teora, radica en el hecho que influy
importantemente a Antonio Snchez de Bustamante, llamado el jefe de la escuela de la
Habana, Cuba y que es el autor del Cdigo de Derecho Internacional Privado.

1.- Esta teora nace en un mbito de fuerte influencia poltica.

2.- Este mbito poltico est determinado por el proceso de unificacin de Italia, en la que
Mancini tuvo una relevante participacin. Mancini fue expulsado de Npoles y llegando a
Piamonte se contact con otras grandes personalidades que tambin influyeron en el
proceso unificatorio, entre otros, Vctor Manuel y Garibaldi.
Mancini, en su quehacer, desarrolla fuertemente el concepto de la
Nacionalidad, existiendo en consecuencia para l naciones y no estados.

3.- En materia de DIPRI, dispone que las leyes italianas relativas al estatuto personal
rigen para todos los nacionales, con el objeto de mantener cohesionada y unificada a la
nacin italiana.

En 1865 Mancini participa en la redaccin de las prelegi, que fueron el

antecedente inmediato del Cdigo Civil Italiano del mismo ao. En el Instituo Europeo de
Derecho Internacional, publica el ao 1874 su teora en el Journal Clunet.

La teora de Mancini se resume en decir:

Las leyes se dividen en, las que pertenecen al Ordine Privato y las que
pertenecen al Ordine Pblico.

De Ordine Privado: Son aquellas que regulan los

intereses o cualidades jurdicas de la persona.
Tienen como caracterstica que siguen a la persona do quiera que ella vaya (como la
sombra al cuerpo). El concepto de persona debe entenderse referido a los nacionales. Se
trata de una exhacerbacin del principio de la nacionalidad.
La pregunta que es pertinente ac es Siempre ser as o podr renunciar
el nacional a la aplicacin de su derecho estando en un pas extranjero ?
Frente a esto Mancini nuevamente
seala que debe distinguires. En esta ocasin, entre las leyes relativas a la parte
necesaria del Ordine Privato y la relativas a la parte voluntaria del mismo. En la primera
No puede renunciarse y s en las segundas.
Dicho de otra manera o en lenguaje actual, se trata de distinguir entre las
normas de orden pblico y las que no.

De Ordine Pblico : Esta leyes son obligatorias para

todas las personas que estn presentes
fsicamente en el Estado. Slo a ciertas leyes se les da el carcter de Ordine Pblico.

Esta teora de la Personalidad de la Ley, tuvo influencia en casi toda

Europa, incluso Espaa, salvo en Alemania lugar en que Savigny ya haba realizado su
trabajo. Adems en Latinoamrica tuvo repercusin en Brazil y notablemente en Snchez
de Bustamante, autor del Proyecto de Cdigo aprobado en 1928 en la VI Conferencia
Panamericana de La Habana.

*** Ver ac el artculo 3 del C de B.-***

3.- ESCUELA ANGLOSAJONA.-

El principal exponente de ella es el norteamericano Joseph Story. Esta

autor tiene una analaga de vida y en su desarrollo intelectual con A. Bello. Entre sus
obras est : "Comentarios sobre conflicto de leyes" (1834). Esta escuela tiene un carcter
territorialista fundada en dos principales razones:

1.- En su gnesis existe una gran influencia feudal, derivada de la presencia

normanda en Inglaterra, asentada a partir del ao 1066, fecha en la que se produjo la
invasin de dicho pas y la expulsin de los sajones.

2.- En el ao 1688, llega al poder en Inglaterra la casa Holandesa de los Orange.

Derivado de ello, los juristas ingleses y escoseses estudiaron directamente al holands
Huber (especialmente Jenkins). Basta lo dicho para entender el carcter territorialista de
esta escuela atendida su influencia holandesa que como vimos tena marcadamente ese
carcter.

4.- Escuela de von savigny.-

El mencionado autor, escribi un gran tratado de derecho civil, denominado "Sistema de
derecho romano actual...", en el cual adopta la divisin pentrquica del ramo (parte
general, bienes, familia, sucesin y obligaciones).
La parte general la dividi en tres secciones: la norma jurdica; la relacin jurdica y la
aplicacin de la norma a la relacin jurdica. Es en la ltima seccin que estudi la
influencia espacial y temporal de la aplicacin de la Ley. En el ao 1849 se public el
volumen 8 de su parte general.

En esta teora, la pregunta que corresponde plantearse es cual es la ley que debe
aplicarse a una relacin compleja?
Como respuesta, debe aplicarse la Ley que corresponda a la sede de la relacin.-
Siendo la sede de la relacin aquella que corresponda a la naturaleza de la misma.-
Para materializar lo relativo a la sede, es necesario realizar una operacin de localizacin
de la relacin, guiando sta hasta el Estado con el cual se tenga una ms estrecha
relacin.
La ley Austraca de 1978, seala en su artculo 1 que como regla general el derecho
aplicable es el del Estado con el que se encuentre ms vinculado.

En el fondo lo que se hace es establecer la hoy llamada Teora de la Proximidad. Esta

seala que el derecho aplicable ser el ms cercano a la relacin. Sin embargo este
criterio de la proximidad no es aplicable en todos los mbitos, aplicandose en algunos la
frmula de las normas conflictuales.
En esta teora y para facilitar la tarea del juez, se le entregan los llamados ndices de
localizacin, lo que no es ms que directrices para conducirlo idealmente a aplicar el
derecho que resulte ms justo a la relacin.
Este mecanismo resulta en todo caso peligroso, pues podra atentar contra el principio
de certeza jurdica, ya que al celebrar un determinado acto, al tener el juez la facultad
referida, no sabr que derecho en definitiva se aplicar. Por oposicin ello no ocurre
cuando hay norma conflictual, ya que en tal evento previamente se conoce el factor de
conexin que la norma ocupa para determinar el derecho aplicable.

Teora de la Proximidad.-
Se aplica el derecho del Estado que est ms intimamente ligado a la relacin.
Hasta ahora, esta teora ha tenido aplicacin en slo dos campos: Contratos y regmenes
matrimoniales.

Contratos : Los europeos son proclives a sealar que los contratos se rigen por la ley que
las partes determinan supremamente (optio juris). En el evento que las partes nada hayan
dicho, entonces sera perfectamente posible que el juez para determinar la ley aplicable lo
haga deduciendo la voluntad tcita (hipottica o presunta) que se supone que las partes
manifestaran. Luego para ese efecto se establecen una serie de ndices que debe utilizar
el juez. La fijacin de ndices en el hecho ha sido trabajo jurisprudencial.-

Regmenes Matrimoniales: Estos, pueden ser pactado o supletorios. (En chile podramos
ver una representacin de regmen pactado en las capitulaciones matrimoniales.)
En Europa, en cambio, si nada dicen las partes contrayentes respecto del regmen
matrimonial, hay que estarse a su conducta durante la vida matrimonial respecto de los
bienes.

Savigny, no tena ningn problema para aplicar un sistema de derecho extranjero. Frente
a sto conviene preguntarse:
Cul es el fundamento de la aplicacin del derecho extranjero ?
1- Para algunos, su fundamento estaba en la prudencia pltica o bien en la cortesa
internacional. Concluyen que no haba ningn deber jurdico para aplicar derecho
extranjero.
2- Para Savigny, no puede aceptarse el fundamento anterior, y seala que la razn es
eminentemente jurdica.
Al efecto, dice que existe una comunidad internacional formada por Estados civilizados y
reglados por el DIP, en donde uno de los principales conceptos reconocidos es el de la
soberana de cada Estado. Sera entonces el DIP quien le impondra a los Estados que
apliquen como deber jurdico el derecho extranjero (cuando corresponda). Este concepto
lo recoge Mancini (recuerdese la pretensin de ste que donde quiera que fuera un
italiano se le aplicara derecho italiano).

Por qu Savigny es tan abierto a la aplicacin de derecho extranjero ?.-

1.- No tena grandes temores porque parta de la idea de la Existencia de una comunidad
jurdica internacional la cual tendra una cultura jurdica comn. A pesar que Europa
crea en la existencia de dicha comunidad, lo cierto es que para 1849 en rigor no
exista.
2.- Consagr como excepcin a la aplicacin del derecho extranjero, el Orden Pblico
Internacional.

Unificacin del derecho.

1.- Unificacin de las normas materiales.
Si el derecho corresponde a un reflejo derivado de realidades sociales distintas, la
uniformidad del mismo se conseguir en la medida que dichas realidades sean iguales.
Por tal improbable situacin es que Montesquieu deca que las leyes de un estado sern
iguales a otro estado slo por motivos de azar.
 Las diferencias se dan incluso entre los pases de una misma familia de derecho.
Sin embargo, se han hecho esfuerzos como as lo prueba el Apndice del propio Cdigo
de Bustamante. All aparece el estatuto orgnico del Instituto Interamericano para la
Unificacin del Derecho Privado: Unidroit. Las leyes que aparecen uniformes es en
materias tales como trasporte, cheques, letras de cambio y otros ttulos.
La unificacin si bien en algunos casos se ha logrado, ello lo ha sido fundamentalmente
en la materia relativa a lo mercantil, y no en otras reas donde an las diferencias son
importantes.

No obstante que se lograre una suerte de unificacin, es probable que las soluciones en
definitiva sean distintas habida consideracin la interpretacin de las normas en cada
Estado. Cuestin la anterior a la cual se le dara solucin por el hecho de existir un rgano
supranacional.

2.- Unificacin de normas de derecho conflictual.-

Esto ha sido intentado realizar a travs del instrumento propio del DIP, como lo es "el
Tratado". En tal sentido ha habido desarrollo tanto en Amrica como en Europa.
a) En Amrica : Supone el estudio del Cdigo de Bustamante, atendida su vigencia en
Chile y en otros Estados.
b) En Europa: Ello se ver en relacin con la Conferencia de la Haya. Esta ltima
conviene adems decir que no es del todo extraa a Chile, ya que se hizo nuestro su
estatuto al publicarla el ao 1986.-

Unificacin en Amrica.
Esta se desarrolla a travs de 3 perodos, que son:
1.- Congresos Hispanoamericanos.
2.- Unin Panamericana.
3.- Desde la 6 Conferencia de la Habana hasta hoy.-

1.- Primer Perodo. Congresos Hispanoamericanos. (estudiar apunte nmero 1)

Estos se inician en la Conferencia de Panam de 1826, llamada por Simn Bolivar y
termina el perodo el ao 1888/89 fecha en la cual se aprueban los tratados de
Montevideo (que an siguen vigentes).
Dentro de este perodo adquieren gran importancia los Tratados de Lima 1877/78 y los
tratados de Montevideo 88/89.
La caracterstica principal de ellos es pretender uniformar el DIP y el DIPRI, en aras de
protegerse contra la eventual vuelta de los colonialistas.-

2.- Segundo periodo. Este comienza con la formacin de la Unin Panamericana en

1889/90 y que nace en Whashington, y termina con la 6 conferencia de la Habana.-
El Cdigo de Bustamante tuvo su aprobacin el ao 1928, y es profundamente admirado
por el profesor Jurgen Saintleben (plank Institute), y quien es un gran estudioso del
derecho conflictual americano.-
Observaciones al Cdigo de Bustamante.
1.- La cantidad de pases es mucha.
2.- Contiene una excesiva cantidad de artculos. Contiene un Ttulo Preliminar con normas
generales; Libro de Derecho Civil Internacional; otro de Derecho Mercantil internacional;
Derecho Procesal Internacional y Derecho Penal Internacional.
3.- La tcnica usada es la Totalitaria (exhaustiva) por oposicin a la usada en Europa que
corresponde a la llamada Unificacin Progresiva Gradual (se propone realizar
conferencias para determinado tipo de materias. (ej. Matrimonio; bienes etc).
Hitos de la Gnesis del Cdigo de Bustamante.
Este nace en el seno de la Unin Panamericana, en la cual ya en su primera reunin se
establece la conveniencia de realizar una codificacin del DIP y del DIPRI americanos.
Esta idea es retomada en la segunda conferencia panamericana, celebrada en Mxico en
el ao 1902, donde se acuerda, ahora concretamente, la elaboracin de un cdigo
normativo de ambas materias.
En 1906 en Ro de Janeiro, se crea la junta internacional de jurisconsultos, constituida
como un rgano especializado para llevar adelante la tarea de codificacin. Sus labores
son suspendidas durante la Primera Guerra Mundial, reanudndose en el ao 1923 en
Santiago de Chile, donde se lograron dos acuerdos fundamentales:
a.- Reorganizacin de la Junta Internacional de Jurisconsultos, llamandose ahora
Comisin Internacional de Jurisconsultos americanos.
b.- Recomendar a la dicha comisin que antes de empezar la codificacin se llegue a
acuerdo respecto de las materias no ha habido unidad de criterios.

El ao 1924, la Unin Panamericana, toma un acuerdo trascendental: invitar a participar

al Instituto Interamericano de Derecho Internacional, organismo nacido el ao 1912 y
presidido por el estaunidense James Brown Scott. Lo dicho tiene importancia toda vez
que en dicha institucin est presente don Antonio Snchez de Bustamante y Servin.
Este instituto ya tena un anteproyecto sobre la materia, el cual a partir de entonces
comienza a ser pulido y el ao 1927 se presenta a la Unin Panamericana el proyecto de
Bustamante. La Unin traspasa el proyecto a la Comisin para su estudio, lo cual se hace
con tambin con participacin de los miembros del Instituto. Luego de esta gestin queda
en estado de ser pasado a la asamblea de los miembros de la Unin lo cual se hace en la
Sexta Conferencia de la Habana.

El ao 1928, llegan 21 pases a la Asamblea. De ellos Estados Unidos deserta, no

obstante haber sido quien inicin esta gnesis, haciendo valer antecedentes de orden
constitucional. Sobre dicha desercin debe decirse que ya el ao 1826 haban visto con
cierto recelo la mocin de Simn Bolivar, sumado al hecho de tener relaciones "bruscas"
con Amrica Latina. Argumentaron que el poder Federal no tena facultades para aprobar
tratados, adems de estar regidos por un derecho completamente distinto como lo es el
Anglosajn, todos hechos que ocurrieron en la poca histrica que se ha dado en llamar
del Big Stick (el gran garrote).

Argentina, Uruguay y Paraguay no aprueban el tratado y se quedan regidos por los

tratados de Montevideo. Chile aprob el tratado con una declaracin de la delegacin y
luego con una reserva hecha por el Congreso de Chile.-

Ambito de Aplicacin del Cdigo de Bustamante segn las normas de la Convencin del
ao 1928. (sin referencia a reserva alguna)
El mbito de aplicacin se encuentra establecido en el artculo 2 de la Convencin, el
cual seala que lo ser respecto de las Repblicas contratantes y entre los dems
estados que se adhieran a l en la forma que la misma convencin seala en su artculo
6.
Debe sealarse que el objeto de los tratados internacionales es pretender uniformar las
normas de derecho internacional privado respecto de los estados contratantes.
Saintleben, seala que para la aplicacin convencional del Cdigo de Bustamante hay
que tener presente, que este cuerpo normativo no constituye un derecho comun, que
sustituya los sistemas de cada uno de los estados miembros, sino que convive con l.
Lo expuesto tiene su fundamentacin en lo que se llama el efecto relativo de los tratados,
derivado de un principio muy antiguo segn el cual slo los estados contratantes pueden
invocar en su favor las normas contenidas en el tratado. lo recin expuesto fue apoyado
por el propio de Bustamante.

Sin embargo, Saintleven no cree que este aspecto haya sido siquiera discutido,
entendiendo que lo que pretende crear el Cdigo es un derecho Americano diferente del
DIPRI de los europeos. Frente a esto, es til considerar cuales son los Requisitos para
que funcione un sistema Regional

Requisitos para que funcione un sistema Regional.

a.- Los sistemas de los pases deben ser lo ms parecidos posibles. Esto no ocurrira,
habida consideracin la gran cantidad de reservas hechas al Cdigo, sumado al hecho
que las instituciones de los Estados son diferentes.
b.- Que exista una proximidad geogrfica entre los Estados. Esto tampoco ocurrira en
Amrica del Sur, ya que son escasas las fronteras comunes (a diferencia de Europa).
Adems debe considerarse el hecho que la cantidad de relaciones complejas entre los
pases americanos es menor que las de stos con pases extramericanos.

Pareciera de la redaccin del Art 2 de la Convencin que el Cdigo de Bustamante regula

las relaciones entre los Estados, lo cual es falso. Ello por cuanto el Cdigo de
Bustamante, contiene normas de carcter conflictual que determinan el derecho aplicable
a relaciones complejas.

A que relaciones complejas se aplica el Cdigo de Bustamante. ?

Se aplica a las relaciones complejas que pertenecen a los pases del sistema o que
localizan, total o parcialmente, entre los pases del sistema, excludo el estado del juez.
Ej: Se casa un peruano con una boliviana en Lima y se pide la nulidad del matrimonio en
Chile, por incapacidad de la Boliviana. (total); 2 franceses se casan en Lima...(parcial).-

Como determinamos que se localiza en el Sistema? (a qu tipo de casos se refiere el

Art. 2?.-
Teora de la Exigencia Mxima: La relacin pertenece a los pases del sistema cuando
todos los elementos se localizan en l.
Teora de la Exigencia Mnima: El Cdigo de Bustamante es aplicable cuando al menos
uno de los elementos extranjeros pertenezca a los pases del sistema.
Algunos distinguen en:
a.- Debe ser el elemento personal el que pertenezca a algn pas del sistema.
b.- Debe ser el elemento espacial.
Si no existiere elemento extranjero del sistema en la relacin compleja, entonces el juez
aplica derecho interno. El Cdigo de Bustamante, es una norma convencional
internacional.

En la prctica el Cdigo de Bustamante, ha visto ampliado su campo de aplicacin en la

calidad de Principio Internacional por razones circunstanciales como son:
1.- Los sistemas conflictuales de los pases miembros del sistema del Cdigo de
Bustamante son incompletos (fragmentarios), luego en ellos existe gran labor de
integracin judicial.
2.- La autoridad cientfica del Cdigo de Bustamante y el hecho de ser un sistema que
pide llamarse completo.
De lo expuesto, Saintcleven, concluye que el Cdigo de Bustamante tendra ms
aplicacin como principio que como norma convencional internacional, cuestin que en el
plano interno del pas juzgador no deja de tener importancia pues de ser as en una
situacin concreta, no procedera casasin.
Todo lo anteriormente expuesto, debemos relacionarlo con el tema de las reservas al
Cdigo de Bustamante.

Reservas al cdigo de Bustamante.-

Cas todos los pases que aprobaron el Cdigo de Bustamante, lo hicieron con reservas.
Ello atendido que la Convencin en su artculo 3 as lo permita en relacin a una o ms
disposiciones.
Siguiendo la norma, se estableca que estas reservas deban ser especficas y fundadas,
y as lo hicieron la mayora de los pases.
Sin embargo Chile en la declaracin de la Delegacin lo hizo de manera general y de una
manera absolutamente crptica por parte del Congreso. Todo ello sin perjuicio del
bochorno que signific internamente que el Congreso primeramente aprobar
derechamente el Cdigo no obstante que lo que corresponda era la aprobacin de la
Convencin.-

La reserva de Chile:
Cuando deba localizarse la norma conflictual competente a una situacin compleja, las
disposiciones de la legislacin actual o futura que exista en Chile, prevalecern sobre las
del Cdigo de Bustamante.
En caso de desacuerdo (cuando las soluciones sean distintas, como por ej: CB-
nacionalidad; Ley interna-domicilio) se aplica derecho interno. Ej: fallece un causante
alemn domiciliado en Chile.
Si no hay desacuerdo y las normas son iguales, entonces se aplica el derecho interno y
el Cdigo de Bustamante.
Si llegare a existir un vaco en la legislacin chilena en cuanto norma conflictual, recin
entonces se entra a aplicar el Cdigo de Bustamante, con la prevencin que se aplica en
calidad distinta segn la relacin corresponda o no a pases del sistema.
Cuando la relacin corresponda a pases del sistema, se aplica en calidad de ley
convencional internacional.
Cuando la relacin corresponda a pases fuera del sistema, se aplica en calidad de
principio internacional.

Vigencia, denuncia y modificacin del Cdigo de Bustamante.

a) vigencia del cdigo: Art. 4 regir para las repblicas que lo ratifiquen, 30 das del
depsito de la respectiva ratificacin, y siempre que lo hayan ratificado dos.
b) Denuncia: Art.8
c) Modificacin: Art.7 se debe hacer mencin que en Chile, bastar que se dicte una ley
para dejar sin aplicacin el cdigo.

Demora para la aprobacin del Cdigo de Bustamante.

El principal problema naca de la desunin de los pases, de lo cual se deriv el hecho
que nunca se pusieron de acuerdo en el factor de conexin para el estatuto personal
(estado de las personas, capacidad etc). Tanto es as que el ao 1923 se solicit que
antes de empezar a trabajar se pusieran de acuerdo en el tema. No obstante, Argentina,
siendo un pas de inmigracinn privilegiaba el domicilio; Per y Brazil abogaban por la
Nacionalidad.
Pero adems, exista un tercer grupo liderado por Chile, que propona como factor de
conexin la residencia (recurdese el tenor de los artculos 14 y 15 del CC) y en algunos
aspectos la nacionalidad.
Tan fuerte era la posicin chilena, que muchos la siguieron. Baste decir que el C.C.
chileno fue modelo de un grupo importante de pases. An hoy en el cuerpo normativo de
Panam, influye lo expuesto.
En definitiva, el ao 1928, no exista an acuerdo sobre el tema. Entonces de
Bustamante manifest que su preferencia era por el factor Nacionalidad, an cuando
tampoco se opona al factor domicilio considerndolo un elemento serio. Por ello es que
propuso una frmula de acuerdo llamada de La Haya.

Segn esto, frente a un elemento personal de la relacin compleja, el primer asunto es

determinar su nacionalidad, pero no para aplicarle ese derecho, sino para buscar en ese
pas cual es el factor de conexin referido al estatuto personal. Esto fue bien recibido por
los argentinos, con la "pequea" salvedad de manifestar que en vez de estimar la
nacionalidad como primer factor, se considerara el domicilio.

Ante esto de Bustamante se remiti al Art. 3 del Cdigo (nacionalidad y domicilio, como
factores de conexin), considerando que la residencia nunca podra ser considerada
como un factor de conexin para el estatuto personal.

Finalmente y para buscar zanjar las discrepancias, se introdujo el art. 7 del Cdigo, en
donde en definitiva se aceptan todos los factores.
Fcil es entonces concluir que la unificacin en relacin al estatuto personal fall.

Tratndose de las leyes personales, deber verse en cada pas cual es el factor de
conexin. En Chile, podr considerarse alguna de estas teoras:
1.- T. de la Residencia.
2.- T. de la Residencia con Reenvo.
3.- T. de la Nacionalidad.
4.- T. del Derecho del Domicilio como Derecho Personal. (J. Navarrete).

3.- Tercer periodo.- (desde el ao 1928 a la actualidad).

Hasta el ao 1948, se sigue bajo el alero de la Unin Panamericana, hasta que en la 9
Conferencia de Bogot, es reemplazada por la O.E.A.
La tarea de codificacin es entregada a rganos especializados, a fin de continuar con la
tarea de unificacin de las normas, no obstante la existencia del Cdigo.

Frente a esto, dos observaciones:

a.- Se constata que de 21 pases participantes, slo 15 lo ratificaron y la mayora de ellos
con reservas.
b.- En materia de leyes personales prcticamente no hay Cdigo.
Por lo expuesto la tarea futura apunta a perfeccionarlo, corregirlo y ampliarlo a todos los
Estados que no participaron el 28. (se ha agregado por ej. Surinam, Guyana...)
rganos de codificacin despus del ao 1948.
1.- Consejo Interamericano de Jurisconsultos, con un comit Jurdico Interamericano.
2.- El comit reemplaza al Consejo.

Tareas por delante.

En sntesis perfeccionar el Cdigo. De esa manera hay intentos hechos por Colombia que
fracasan.
Empieza a surgir un grupo de juristas que dicen que hay que abandonar la tcnica del
Cdigo, y reemplazarla por la de la Unificacin progresiva que establece la Conferencia
de la Haya, y que es una idea que se impone. As se trata de ir fijando temas especficos
respecto de los cuales se requiera pronta mejora.
Para dicho efecto el Comit logra que se convoque a las Conferencias Internacionales de
DIPRI (CIDIPS), logrndose algunos resultados importantes.

CIDIPS. 1975 Panam, 1979 Montevideo, 1981 La Paz y 1989 Montevideo.

Esfuerzos codificadores en Europa. conferencia de la haya.

En la Conferencia, tuvo importante participacin el Instituto de Derecho Internacional
Europeo (1873) presidido por Roland Jackemant, y dentro del cual participaban Mancini y
Asser.
La Conferencia de la Haya no puede, no obstante lo dicho por los textos, considerarse
un rgano de unificacin slo atribuible al trabajo de Mancini. De hecho, no la vi nacer.
En rigor el que logr llevarlo a la prctica fue Tobas Michael Carel Asser, quien durante
ms de 20 aos se dedic a intentar la unificacin de la codificacin del DIPRI. En el
hecho Asser fue su primer presidente

Desarrollo de la conferencia.
Las conferencias empezaron en el ao 1893, por iniciativa de los pases bajos. Hasta el
ao 1904 hubo 4 sesiones. El ao 1925 se desarroll la 5ta y el ao 28 la 6ta.
a) 1951 : Sptima Conferencia. En ella se establece la creacin de una institucin
intergubernamental asistida por un rgano permanente (bureau).-
b) 1955 : Entra oficialmente en vigencia el estatuto.
c) 1951-1980: En este perodo se desarrollaron 29 instrumentos internacionales
propuestos para la firma.
d) 1985 : Chile ingresa a la Conferencia, lo cual no deja de tener importancia
considerando el hecho de ser un pas lder en el Comercio internacional.

Concepto de relacin compleja.

Conceptos.
a) Aquella en la cual existe presencia de elemento extranjero.
b) Es el caso, presupuesto o situacin, en que por las personas que intervienen, por la
situacin del objeto sobre el que verzan o por el lugar en que se producen, no agotan sus
consecuencias en una esfera jurdica...debido a que por su composicin estn ligados a
distintos ordenamientos jurdicos.

Otras denominaciones de la Relacin Compleja.-

1.- Relaciones Mixtas (Guzmn)
2.- Relaciones Internacionales
3.- Relaciones Heterogneas.
4.- Relaciones con sede pluriestatal.-(Kierke)
5.- Casos Fronterizos.(Fehle).
6.- Casos jusprivatistas con elemento extranjero. (Golschmidt)

Que es el elemento extranjero?

Para Golschmidt, el elemento extranjero debe ser conceptuado negativamente,
sealando que lo es: Todo elemento de la relacin que NO pertenece al Estado del Juez.
Positivamente deberamos decir que es elemento extranjero el que pertenece a un
estado distinto del juez, sin embargo no siempre ello es as, y de esa manera la tcnica de
definir negativamente tiene su justificacin. En efecto, en el aspecto personal podra
perfectamente tratarse de un aptrida; o bien en el carcter espacial, puede que se trate
de parte del patrimonio comn de la humanidad, lugar donde no existe soberana estatal.

Clasificacin del Elemento Extranjero.-

1.- Segn el tipo de elemento.- Personales y Espaciales
2.- Segn el nmero.- Relativamente Internacionales y Absolutamente Internacionales

Nuevos Conceptos para definir la Relacin Compleja.

La doctrina espaola ms moderna no se conforma con que el carcter complejo de una
relacin se determine slo por la presencia de elemento extranjero en ella.
Autores como Carrillo Salcedo, Elisa Prez, Espinar Vicente y otros, sostienen que la
presencia de elemento extranjero es slo un indicio de existir una relacin compleja.
Dicha relacin ser estrictamente compleja cuando su elemento extranjero sea
jurdicamente relevante.
Dicho de otra manera, no todo elemento extranjero sera apto por s mismo para darle el
carcter de complejo a una relacin. En cada caso, deber analizarse si dicho elemento
es meramente accidental a la relacin o bien es esencial y que adems al momento del
juzgamiento el elemento est vivo y sea decisivo.

Caractersticas de las normas de derecho conflictual.-

Son predominantemente estatales o nacionales (repsese el anlisis de internacional del
DIPRI), y adems son predominantemente Indirectas, ya que no dan solucin directa al
caso y Atributivas, toda vez que se limitan a sealar cual es el derecho sustantivo nacional
o extranjero que debe regular el conflicto derivado de una relacin compleja.

Estructura de la norma indirecta y atributiva de derecho conflictual.-

(medios tcnicos de los que se vale la norma).-
Elementos: Presupuesto (tatbestand-tipo), Factor de Conexin y Lo conectado

1.- Presupuesto.-
En el presupuesto se describen las situaciones o hiptesis que quedan comprendidas y
reguladas por la norma. Ser siempre una materia jurdica.
Ej: Matrimonio, contratos, capacidad, sucesin etc.-
Esta materia puede ser circunstanciada o no. De otra manera podr referirse " al
matrimonio" o bien " al matrimonio celebrado en ...".-
Mientras ms circunstanciada sea, ms incompleta ser la norma. El hecho de ser
incompleta ya vimos que genera una gran actividad judicial integradora, adems que ser
motivo para que eventualmente tenga aplicacin el CB. Por ej: art. 16 C.C.-
El legislador para establecer el presupuesto de la norma conflictual, puede usar
principalmente dos sistemas, a saber:
a) El Gran Corte: En este caso el presupuesto elaborado tiende a cubrir o comprender
toda la institucin. Ej: el matrimonio, los contratos, los ttulos de crdito etc.-
b) El Pequeo Corte : Por medio de este sistema, dentro de una institucin se van fijando
las distintas categoras dentro de ellas y para cada una se elabora una norma. Ej: la
institucin es el matrimonio; las categoras sern: los requisitos de validez; de
existencia; efectos etc De este modo si me refiero a la celebracin, estarn
comprendidas las categoras de los requisitos.

La tendencia ms moderna se inclina hacia la tcnica del pequeo corte. En determinar

su alcance concreto tambin habr una participacin judicial, en este caso, por la va de la
interpretacin.-
2.- Factor de conexin.-
" Es el elemento de hecho o de derecho contenido en la norma indirecta y atributiva de
derecho
conflictual que en conjunto con el dato pertinente de la relacin (elemento extranjero
cuando corresponda) determina el derecho material o sustantivo nacional o extranjero que
ha de regir en el juzgamiento de una relacin compleja".-
Otras denominaciones.-
1- Factor de coligamiento.-
2- Punto de conexin.-
3- Punto de contacto.-
4- Criterio de conexin.-
5- Localizador.
6- ndices de localizacin.-

Al analizar la norma conflictual en s, veremos que ella tiene una conexin abstracta
(salvo que sea unilateral directa). Por ejemplo dir: " la capacidad se rige por la
nacionalidad de determinada parte".-
Para darle una aplicacin prctica y concreta, cobra importancia el dato pertinente que
debemos relacionar con la norma. Y este ser el conocer la nacionalidad de la persona,
ya que nicamente de esa manera podr determinar CUAL es el derecho que se aplica. El
dato pertinente no es parte de la norma sino que es un elemento de la relacin compleja.

Primera Clasificacin Factores de Conexin (Golschmidt).-

1.- Relativos al hombre abstractamente considerado. Ej: Nacionalidad, Domicilio;
Residencia; Religin etc.-
2.- Relativos a los objetos. Ej: Lugar de ubicacin de los bienes. En el caso de las naves
es el del registro.
3.- Relativos a los sucesos.- Ej: Lugar de celebracin del contrato.- Lugar de ejecucin
del contrato.- Lugar donde acaecen los hechos delitos o responsabilidad extra contractual
Aqu se incluira la autonoma de la voluntad (optio juris).

Segunda Clasificacin Factores de Conexin.- (Gaetano Morelli).-

1.- Factor de derecho: Cuando el legislador ha incluido en la norma como tal, un
concepto que es jurdico, por lo tanto para poder aplicar la norma es necesaria una previa
indagacin jurdica.-
2.- Factor de Hecho: Cuando se utilizan conceptos fcticos, y para ver su funcionamiento
habra que hacer indagaciones de hecho.
 Esta clasificacin rompe la anterior y obliga cada vez a realizar determinados anlisis.
Por ejemplo si una norma seala que : " la capacidad se rige por la nacionalidad de la
persona", habr que realizar una indagacin jurdica para determinar si la persona tiene o
no cierta nacionalidad.
Por otro lado, existen ciertos factores que aparentemente pertenecen a una categora,
pero luego surgen problemas a ese respecto. En tales casos el factor se determina por el
contenido que tenga la primera indagacin que realice.-

Ejemplos:
1- Si se fija como factor de conexin " lugar de ubicacin de un bien", no necesariamente
ser de hecho.
a) En efecto, si se trata de un bien inmueble por naturaleza, primero habr que hacer
una investigacin tcnico fctica para determinar el lugar en que se encuentra y
luego una indagacin jurdica para determinar cual es la soberana estatal que rige
en ese terreno, auxiliado por normas de DIP.
b) Si se trata de bienes corporales muebles, primeramente deber buscar entender
donde lo voy a considerar ubicado atendida su posibilidad de cambiar de lugar.
Buscar si lo considero ubicado en el lugar donde comenc la operacin o donde
luego se movi. All ser el legislador quien nos aclare el problema, por lo que ac el
factor ser jurdico.
La jurisprudencia chilena ha aplicado el cdigo de Bustamante para determinar el lugar donde

se encuentra ubicado un crdito personal. ** Ver arts. 106 a 110 CB.- ***

2- Lugar de celebracin del contrato.

Para determinar el tipo de factor de conexin, primeramente debemos establecer
cuando entendemos perfeccionado el contrato. Si se trata de un contrato real, no
tendremos mayor problema por cuanto este se produce en el lugar en que se hace la
entrega.
Pero si se trata de un contrato consensual y donde las partes (al menos una) est
ausente, la situacin se complica. En efecto, si ofrezco vender pinos a un italiano
domiciliado en Gnova, existe un problema. Este, ser solucionado por el derecho,
entendiendo que el lugar ser donde se produce la aceptacin o bien donde sta es
recibida. Luego de determinado ello estaremos en condiciones de sealar cual es el
lugar de celebracin del contrato.

3- Lugar en que se comete un delito.

Ac este podr ser determinado atendiendo al lugar donde se di principio de
ejecucin al mismo, o bien donde se consum. Los ejemplos propuestos son el del tren
a vapor (lea) que pasa por Missouri y producto de las chispas se quema una finca en
Kansas; Juan vende a Pedro un alimento en un estado x, y Pedro se lo come en un
estado z y se muere en un estado y.

Tercera Clasificacin Factores de Conexin

1.- Factor Subjetivo : Es aquel que se refiere a alguna ::: que ataen al sujeto o sujetos
de la relacin.-
2. Factor Objetivo : Se presenta cuando se refiere a otros elementos de la relacin,
como son el lugar en que acaece un hecho o donde se encuentran los bienes.
Cuarta Clasificacin Factores de Conexin
1.- Factor Variable (mutables): Cuando por su naturaleza la voluntad de los individuos,
puede alterar los elementos que lo constituyen. As los individuos pueden por mera
voluntad cambiar de domicilio, residencia, nacionalidad etc.
2.- Factor Invariable: La voluntad no influye en la alteracin de los elementos que lo
conforman. Ejemplo la ubicacin de un inmueble.

Morelli, seala que pareciera que seran invariables los factores objetivos y variables los
factores subjetivos, cuestin que en todo caso es absolutamente discutible. Basta revisar
un hecho objetivo como la situacin de un bien corporal mueble.

Cuando el factor es variable, en s es lcito el realizar la mutacin o cambio de los

elementos que lo constituyen, por lo que hay que aceptar sus consecuencias.

El Cambio de Estatuto,
Consiste en que los cambios se realizan sin el objetivo de crear conexiones para
encontrar un derecho aplicable y que sea ms conveniente. A consecuencia de el cual
pueden generarse importantes efectos. Ejemplo Juan celebra un contrato, y luego se
nacionaliza. Luego se pide la nulidad del contrato, fundado en la incapacidad de Juan. Si
la capacidad se rige por la nacionalidad de la persona, deber verse el momento crtico de
la conexin, cual es el momento de celebrarse el contrato. Los actos anteriores al cambio
se regirn por la ley que rega antes de la nacionalizacin.

El Fraude a la Ley,
Implica que se realizan cambios para eludir una determinada ley sustantiva imperativa
que le impide a la persona cumplir con ciertos fines o lograr determinados objetivos. De
ese modo aprovechndose de la existencia de un factor variable (sensible a la voluntad
de las personas) el sujeto realiza un cambio y prepara de ese modo una conexin que lo
llevar eventualmente a la aplicacin en su respecto de un derecho conveniente a sus
intereses. Los Norteamericanos lo llaman Evasin Statute; los alemanes Rodeo de la Ley.

La expresin "Fraude" deriva del latn "frangere", por lo que se trata de una figura de
infraccin, pero que no implica la violacin frontal de un precepto o una actuacin
"contralegem", sino que consiste precisamente en lo contrario, es decir, se trata de
asilarse, arroparse en la norma, pero violando su espritu, fin o sentido.-
Se trata en definitiva, lograr ciertos propsitos (nimos) que normalmente le estn
vedados al sujeto defraudador por normas materiales imperativas competentes. Para
evadirlas, usa una norma conflictual (como norma de cobertura), desvindola de su
verdadero rol.

Ejemplo: Juan y Ana no pueden casarse en Chile porque tienen un impedimento dirimente
contemplado en la Ley de fondo chilena.
Saben de que en Argentina el impedimento no existe y conocen la norma conflictual
Argentina que seala que en materia de capacidad nupcial rige la ley del domicilio.
Entonces van y se casan en Argentina. Luego se vienen a Chile, donde la norma
conflictual dice que la capacidad se rige por el lugar de celebracin (slo para los efectos
del ejemplo por cuanto en realidad ello no es as). ** Ver Caso Condesa***.-

Elementos del Fraude a la Ley.-

1.- Elemento Objetivo. Algunos lo llaman el "corpus" de la ley y otros "cambio de factor de
conexin" y consiste en que los sujetos de la relacin voluntariamente preparan la
conexin con un derecho que favorezca sus fines, los cuales les estn vedados por una
norma sustantiva imperativa. Las partes se aprovechan de la norma y logran utilizarla
para que se les aplique otro derecho ms favorable a sus intereses.-

2.- Elemento Subjetivo. Consiste en el nimo de defraudar, es decir me acomodo a la

norma que conviene a la meta que se haya fijado, para defraudar de ese modo a la norma
que no conviene. Esta situacin es compleja, por cuanto se trata de determinar un
elemento interno, que no se exterioriza, de modo que deber probarse una intencin de la
que no hay huellas externas, as normalmente se har va presunciones.
As existen demostraciones externas que podran o no llevarnos a formarnos la
conviccin de que existe fraude a la ley. EJ: Voy a Australia donde vivo 20 aos. Luego
me nacionalizo y posteriormente me divorcio. Podra presumirse en este caso un fraude
a la ley? Evidentemente la respuesta es no atendido el hecho del tiempo que llevaba
viviendo en Australia.-
Supuesto un fraude a la ley no se puede atacar el cambio en s mismo, sino que la mala
intencin que ha resultado gracias al cambio.-

3.- El estatuto eludido con la maniobra ha de ser una ley sustantiva del Estado del Juez.
Paul Logarde, no ve problema en que por ejemplo si el juez analizando el caso descubre
que se evadi una ley extranjera, sancione el fraude como representando un espritu de
colaboracin internacional.-

4.- El profesor seala que se debe tener un profundo conocimiento de la norma sustantiva
y conflictual pertinente.
El Fraude a la Ley, es una figura que normalmente aparece en el Derecho de Familia y
particularmente en el Matrimonial, y se ha puesto en evidencia a travs de la figura del
divorcio vincular, especialmente en Europa a fines del siglo 19 y principios del 20.

Sancin al Fraude a la Ley

1.- Nulidad o Inexistencia del acto.-
2.- Aplicar al caso la ley pretendida eludir por la partes.

En esta materia tanto la doctrina como la praxis del derecho comparado presentan
opiniones divididas.
a) No debe sancionarse por:
1.- Dificultad de la prueba de la intencin.-
2.- Los cambios que operan son lcitos.
b) Todo fraude debe sancionarse, porque dejarlo sin castigo es un incentivo para que se
sigan cometiendo irregularidades, y la prueba del mismo ha de intentarse de todas
maneras.-

Regulacin del fraude a la ley en Legislaciones y Tratados.-

Particularmente, las ltimas leyes europeas, no se preocupan de reglamentar el fraude.
As, Italia 85; Turca 82; Suiza 87; Alemana 86; proyecto de modificacin al Cdigo
Francs de 65 etc.
El Art. 5 de la Ley Yugoslava dice: "... el derecho aplicable en virtud de la presente ley, no
ser aplicado si el fin de esta aplicacin es defraudar el derecho yugoslavo".-
 El Art. 6 del Proyecto de Cdigo de Quebec, indica que : "...los tribunales no tendrn en
cuenta los cambios voluntarios de factor de conexin efectuados con el fin de defraudar
las reglas imperativas del tribunal del foro".-
En cuanto a los Tratados, tampoco hay una tendencia clara, pero se mencionan: art. 6.
CIDIP II; Art. 4 Proyecto Cdigo Dipri, Argentina.

Fraude a la Ley en nuestra legislacin.-

El Cdigo de Bustamante nada dice. Sin embargo el artculo 52 del C.B. tiene un
mecanismo para evitar el fraude a la ley.
En nuestro Cdigo Civil, no existe norma expresa. Sin embargo, hay autores que han
dicho que hay antecedentes que demostraran que Bello era partidario de su sancin, y
que luego habra cambiado de opinin. Todo a partir de una expresin del proyecto de
1853 que agregaba en el artculo 15 inciso 1: "...o naturalizacin en pas extranjero", que
luego fue eliminada. Se concluye que es mera especulacin lo dicho sobre el fraude y
Bello slo quiso corregir una expresin idiomtica errnea.

Como se podra evitar el fraude a la Ley ?

Si slo se usaran factores de conexin invariables, tericamente sera imposible que se
produjera. Pero como en la prctica eso no es posible, pues en determinadas materias es
necesario usar factores variables. Lo que si se puede hacer es buscar que la posibilidad
de que ocurra sea la menor posible.
Para aminorar las posibilidades de fraude a la Ley atendido el uso de factores variables,
lo que se hace es circunstanciar dichos factores variables. En otras palabras la norma que
dice "el rgimen de bienes se rige por el domicilio conyugal", la mejoramos agregandole "
al momento de celebrarse el matrimonio". De esa manera si ocurre un cambio de domicilio
no podra tener ningn efecto fraudulento. Ej: Art. 187 C.B.

2.- ACTITUD en el Proyecto del Prof. Avelino Len frente al fraude a la Ley.-

No hace ninguna referencia. Se percibe una suerte de temor de

reglamentar la institucin en la normativa positiva.

3.- LIMITACIONES a la aplicacin del Derecho Extranjero. (se ver

ms adelante).-

TIPOS DE CONEXION O ARQUITECTURA DE LA NORMA CONFLICTUAL.-

1.- La norma SIEMPRE tendr un factor de conexin.-

2.- La norma PUEDE tener mas de un factor de conexin.

Cuando el legislador usa un slo tipo de factor de conexin, se le llama

CONEXION SIMPLE. Se trata de un slo factor que determinar la legislacin aplicable
complementada con el dato pertinente.
Sin embargo la conexin simple puede resultar insuficiente para dar
solucin a un determinado caso concreto. Por Ej: si la norma para la capacidad establece
una conexin simple sealando que sta se rige por la ley de la nacionalidad, pueden
quedar fuera personas que no tengan nacionalidad o bien complicarse la situacin al
existir personas con ms de una nacionalidad.-

Por lo anterior es que el legislador puede establecer una norma con

pluralidad de factores de conexin que operarn para determinar el derecho.

Tipos de factores mltiples

1.- Tipo de conexin Condicional NO ACUMULATIVO.-

La Ley
hizo la opcin de usar dos o ms factores, pero slo uno de ellos determinar el
derecho aplicable a la relacin. Usando una terminologa penal podra decirse que se trata
de un concurso aparente. A su vez este tipo puede asumir dos formas:

1.- T.C. Cond. No Acumulativo Subsidiario: La norma

tiene varios factores y ellos estn ordenados de forma
que operen uno en defecto del otro. As si no puede
funcionar el principal, operarn los dems en el orden que la
norma seale.-
EJ: La capacidad se rije por la ley
de la nacionalidad de la persona, en su defecto por la
de su domicilio, a falta de este por la de su
residencia habitual, y finalmente por la de su
residencia simple.-

2.- T.C. Cond. No Acumulativo Alternativo: En la norma

tambin existe una pluralidad de factores pero en este
caso particular, separador por la disjuncin "o".-
La forma de conceptuar el uso de la
alternativa puede asumir distintas formas, siendo la
ms perfecta la llamada "favor negotti".
Ej: La
capacidad de un extranjero que celebra un acto en
Austria se rige por: la ley austriaca, o por la de su
nacionalidad, debiendo aplicarse aquella que favorezca
a la validez del negocio.-
Esta frmula se encuentra en el cdigo civil
austraco de 1811.
Ahora si ninguno de los factores es capaz el
juez debe simplemente declararlo as y proceder en
consecuencia. No puede crear un factor que sea proclive
a la validez del negocio por cuanto estara violando la
Ley.-
Si ponemos como Ej: el siguiente: Los
efectos de los contratos quedan sujetos a la ley del
lugar de la celebracin o del lugar de ejecucin o del
domicilio de las partes o del lugar donde estn
situados los bienes, se puede constatar que le falta
una meta. Se le est dando la opcin a las partes a que
determinen en definitiva el derecho aplicable. De esa
manera en en la praxis no existe pluralidad de
 factores, sino que uno slo: la Optio Juris. En
sntesis se tratara de una conexin simple, presentada
en un tipo deficiente en cuanto la redaccin de la
norma. No debera usarse.

2.- Tipo de conexin Condicional ACUMULATIVO.-

En este caso ambos o todos los factores deberan operar, siguiendo con la
terminologa del derecho penal, se trata de un concurso real.-
Respecto de este tipo de conexin, el profesor Bernardo Gesche, como
ejemplo enseaba el artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. Segn l estaba all el factor
nacionalidad y el factor lugar donde va a producir efectos el negocio.
Sin embargo, a juicio del profesor Schorwer, el lugar de la ejecucin es slo
un dato pertinente de la norma mas no un factor de conexin. En sntesis el tipo de
conexin sera simple.-

En la prctica se da la llamada Acumulacin de Derechos. Es decir que a

un caso se pueda llegar a aplicar ms de un derecho en una determinada materia y se
determinar cada derecho por su propio factor de conexin. Goldschmidt, hace la
siguiente clasificacin:

1.- Acumulacin Igual Se trata de que un aspecto, por ejemplo la capacidad,

quedar regido por dos o ms derechos, los cuales sern determinados a travs de sus
correspondientes factores de conexin.

Por Ejemplo en nuestra legislacin (Guzmn Latorre lo refiere), en materia

de capacidad matrimonial, el matrimonio de chilenos celebrado en el extranjero, se podra
producir este fenmeno por aplicacin del artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Ej:
Una chilena se cas con un argentino en Argentina. La capacidad de la chilena tendria
que quedar regida por dos derechos.
Este artculo, en desmedro de lo que aparentemente podra significar, NO
gobierna los efectos en el extranjero, sio que la ley que rige los requisitos de existencia y
validez del matrimonio. A dicho efecto, recordamos que los requisitos de existencia del
matrimonio son entre otros, la diferencia de sexo, consentimiento expresado en la forma
establecida en la ley; celebrado ante oficial de Registro Civil; testigos.
Los requisitos de validez son consentimiento libre de vicios, capacidad
matrimonial.
El art. 15 LMC, en su inciso primero, sujeta a la ley de su celebracin,
validez y la existencia; respecto de la forma rige la ley del lugar de celebracin; en cuanto
a los vicios, ley del lugar de celebracin. En cuanto a la capacidad, los extranjeros se
rigen por el lugar de la celebracin y los chilenos por la ley chilena (nacionalidad).

Guzmn Latorre, dice que no slo se aplica la ley de la nacionalidad

sino que tambin la ley del lugar de la celebracin y de esa manera se producira
una acumulacin igual.-

Por ejemplo, si se debiera ver un matrimonio de una chilena y se demanda

por incapacidad, debo hacer dos anlisis:

a.- Primeramente ver si no est afectada por los impedimentos dirimentes del
lugar de la celebracin.-
 b.- Si pas dicho examen debo analizar si se cumplen los requisitos exigidos en
Chile.
En este caso se dice que prima la ley ms severa. En otras palabras si una
establece la capacidad y otra no, debe preferirse aquella que sealar la incapacidad.

2.- Acumulacin Desigual.- Se aplicar a la relacin, en el aspecto que corresponda, un

slo derecho, no obstante puede resultar completado o disminuido por otro derecho que
funcionar, por ende como mnimo o mximo.

Ej: (Goldtschmit). En el derecho francs en materia sucesoria. A travs de la interpretacin

se estableci lo que se llamaba el Droit de Provegnet, en que a la sucesin se le aplica la
regla bsica del ltimo domicilio del causante, sin embargo con los herederos franceses,
la ley del ltimo domicilio pasa a ser una imposicin mnima.

En nuestro sistema vemos el artculo 998 C.C., el cual nada dice si al

heredero chileno le corresponde ms que al extranjero.

T.C. MOCHA.

Se entiende desde el punto de vista de que el factor de conexin

puede clasificarse en :

Punteiforme
No Punteiforme o Romo

Hay factores de conexin que conducen a un punto dentro de un

Estado, un punto del espacio: domicilio, ubicacin de los bienes.
Otros solo nos vinculan con un Estado, como la nacionalidad en
USA, en donde hay 52 estados federales.

Cuando hay covigencia de derechos espacialmente separados, si el

Factor de Conexin es Punteiforme, no hay problema, porque la norma del juez conduce
al derecho que se aplica. Ej: Bien raz en Ohio. No problem.
Si nos regimos por la nacionalidad en USA, la norma conflictual del
juez nos llevar al domicilio.

CONCEPTOS U OBSERVACIONES A LA NACIONALIDAD COMO FACTOR DE

CONEXION.

Debemos recordar inicialmente que la nacionalidad nace de los

presupuestos del Dipri, fundamentalmente del Cuarto, es decir, el carcter cosmopolita del
hombre.

La teora que se sigue en Chile no la considera, sin embargo nos

interesa porque el DIPRI conflictual la usa como factor de conexin y el procesal orgnico
como factor de competencia.

FUENTES DE LA NACIONALIDAD. (Alexander Makarov. T.Gral de la Nacionalidad.).

 Segn JJS existe un derecho de la Nacionalidad. As en Francia hay
un reglamento para la misma.

El gran principio en esta materia, es que su regulacin corresponde

al dominio reservado de los Estados. Es la competencia regulatoria de cada Estado, la
que regula la adquisicin, la prdida y la recuperacin de la nacionalidad. Esta
competencia tiene lmites que emanan del DIP general
Este principio ha sido reconocido doctrinal y pacficamente en el
mundo.

Los Estados hacen esta regulacin teniendo como fundamentos los

sistemas de Jus Solis; Jus Sanguinis o bien la celebracin de actos civiles de familia
(matrimonio, adopcin, reconocimiento de paternidad etc).

LIMITACIONES

1.- Eventuales limitaciones o prohibiciones a cada Estado para regular la

nacionalidad de otro Estado. Ej: La ley chilena no puede regular quin es argentino.

Sin embargo existen algunas excepciones, en que un Estado regula

la nacionalidad de otro Estado y que son las llamadas nacionalidades ficticias, las
cuales se clasifican en Funcionales y Ficticias propiamente tales. (ver caso princesa B).-

a.- Nacionalidades Ficticias Funcionales. En ellas es

produce un rompimiento del principio general con el fin de
lograr cierta meta, cumplida la cual, se retoma o se vuelve
al principio bsico.
Ej: Hacia los aos 20 en USA se produjo una enorme
xenofobia. En el 21 se dict una ley de inmigracin, que se modific el ao 24 por la ley
Jhonson-Reed. Se trataba de regular la inmigracin, en el sentido que la primera ley dijo
que a USA ingresaran anualmente de cada nacionalidad una cantidad que no excediera
del 3% de las personas de la misma nacionalidad que ya se encontraren en USA segn el
censo de 1910. Con la modificacin se baj el lmite a 2% tomando como base el censo
de 1890 y prohibiendo el ingreso de japoneses.
Se deca que para determinar quien era nacional de cada Estado,
se considerara a todo aquel que hubiera nacido en el Estado respectivo.

b.- Nacionales Ficticias propiamente tales.-

Ej: Art. 8 del C.C. Francs versin de 1889.

El hijo natural, cuya filiacin se establezca durante su menor edad
por el reconocimiento voluntario o jurdico, tendr la nacionalidad de aquel de los padres
que lo ha reconocido. Si ha sido reconocido por padre y madre tendr la del padre.
La situacin anterior se encuentra en el Cdigo Civil, toda vez que
se la consideraba un atributo de la personalidad.
El problema surge, porque por ejemplo si el padre era italiano, el
hijo sera italiano estando en Francia.

Ej: Atendida la ordenanza de 1924 sobre Nacionalizacin por

Matrimonio en la URSS, se lleva a efecto la celebracin de un matrimonio entre personas
que tienen distinta nacionalidad; ambos conservaban su nacionalidad no obstante el
matrimonio, incluso si una extranjera se casaba con un ruso. La decisin le habra
correspondido a la ley de la mujer y no a la ordenanza rusa. No habra habido problema si
la ordenanza hubiera dicho: "no adquiere la nacionalidad rusa".
Estas normas funcionales, provocan situaciones claudicantes.

2.- Lmites de los Estados cuando regulan su nacionalidad.-

En una primera etapa, los estados sostuvieron que no tenan ningn

tipo de lmites, ello apoyado por una opinin doctrinaria mayoritaria en ese sentido.

Sin embargo, con el tiempo existe acuerdo en cuanto a que deben

existir lmites. Las dudas se plantean en orden a si deben ser generales o especficos;
cual ser la naturaleza de ellos; cual es su conceptualizacin etc.

Por lo expuesto, al no haber acuerdo en la materia, NO EXISTEN

lmites.

Ej: Un autor sostuvo que un posible lmite al Estado sera el Abuso

del Poder. Pero no hubo acuerdo en definir que deba entenderse por abuso del poder,
disgregndose las posiciones desde las de un concepto civilista (aplicado por analoga);
de derecho pblico; o la creacin de un concepto especial.

Makarov, dice que tienen que existir lmites ya que los estados
conviven en la comunidad Jurdica Internacional y son soberanos, as en pro del buen
funcionamiento es bueno la existencia de ellos.
Frente a la pregunta de si en esa poca existan o no lmites
especficos y concretos, la respuesta es que NO, existiendo slo principios tenues que
impuestos por la razn.-
El principio bsico es que un Estado no puede imponer la nocin e
*** si no existe entre l y la persona una vinculacin mnima y seria. Un ejemplo de ello
sera el hecho que el Estado alemn dijera que son alemanes todos los que tengan como
lengua materna el alemn; o bien que Francia dijera que todos los habitantes de *** son
franceses; o que el Estado de Estados Unidos dijera que son estadounidenses todos los
que residen en su territorio.

La Doctrina lo critica porque slo habla de imposibilidades en su

ejemplo. Makarov que dicha crtica puede ser atendible en tiempos de paz, pero en otras
circunstancias s existen Estados en los cuales se pueden dar: Ej: El Estado Alemn
impone la nacionalidad alemana a todos los que hubieran nacido en Alsacia y Lorena, que
eran franceses luego de la primera guerra; los alemanes impusieron la nacionalidad
alemana a las personas que vivan en Polonia; finalmente, impusieron la nacionalidad
alemana a quienes vivan en Ucrania. Las razones fueron para poder reclutarlos y poder
as enviarlos a la guerra.

En consecuencia no existen lmites concretos sino que simples

principios limitativos. Existen finalmente en tal sentido los dos principios sealados.

NORMA QUE RESUELVE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD.

La Nacionalidad se rige por la ley del pas que corresponda.

 Makarov, dice al respecto que parece fcil de aplicar, pero ello
depender de como se pregunte.

De tal suerte, si la pregunta se hace en concreto la respuesta ser

fcil: Es Juan Prez Chileno?. Slo la Ley Chilena (el Derecho Chileno) puede dar
respuesta a dicha pregunta, en consecuencia dicha legislacin nos dir si la conserva, si
la ha recuperado etc.

El asunto se complica si la pregunta se hace en abstracto como por

ejemplo diciendo: Qu nacionalidad tiene Juan Prez?. En este caso el nico referente
que tenemos es que, a partir del principio, tiene la nacionalidad del Estado que
corresponda. Para responderlo, Makarov dice que debe partirse por considerar los
principios que la otorgan.
As empezaremos, en nuestro caso, preguntando dnde naci Juan
Prez; (la ha perdido; la ha recuperado).
Luego preguntaremos en base al Jus Sanguinis, interrogando sobre
la nacionalidad de los ascendientes de Juan Prez. As tendramos la conclusin de que
la nacionalidad ser Chilena o Espaola.
A continuacin veremos si la ha adquirido o perdido por la eventual
celebracin de algn acto civil.
De esta manera veremos si Juan tiene una nacionalidad, ninguna o
varias. Si tiene una sla se aplicar el derecho de esa nacionalidad para esos efectos,
cuestin que se complica si no tiene o tiene ms de una.

NORMAS DE LA LEGISLACION CHILENA.

En expreso, nosotros NO tenemos normas acerca de la

nacionalidad, razn por la cual entonces debemos ver lo que al efecto dispone el Cdigo
de Bustamante.

Art. 12.- El ejemplo para esta norma es que yo soy argentino producto del hecho de
haberme nacionalizado de manera que todo lo relativo a ella deber hacerse en el
Derecho Argentino.

Art. 14.- Si me he nacionalizado argentino y he perdido la anterior que era chilena,

entonces todo lo relativo a la prdida de la nacionalidad deber ser visto considerando la
Ley Chilena.

Art. 15.. Recuperacin.

CARENCIA Y MULTIPLICIDAD DE NACIONALIDAD.-

1.- Lo normal es que se tenga una sla nacionalidad.

2.- Por la naturaleza del principio es perfectamente posible que alguien carezca de
nacionalidad (conflicto negativo de nacionalidad: Ningn Estado acepta la nacionalidad).-

3.- Se tenga ms de una nacionalidad (conflicto positivo de nacionalidad: Puedo estar

afecto a verios derechos.).-

La situacin sealada en los nmeros 2 y 3, cobra importancia

cuando la norma conflictual usa la nacionalidad como factor de conexin, y principalmente
cuando el tipo de conexin sea simple. Recurdese que el aplicar el juez la norma
conflictual se soluciona slo lo relativo al derecho aplicable, pero la condicin jurdica del
sujeto en cuanto a su nacionalidad sigue igual.

1.- CONFLICTOS POSITIVOS DE NACIONALIDAD.- Aqu todas las nacionalidades de

las personas son legtimas, fueron regularmente adquiridas. En la posicin tradicional se
distinguen dos casos:

a.- Existe pluralidad de nacionalidades y una es la del Estado del juez.- En

este caso se dice que sera esta ltima la que primara.-
Esto no se encuentra en ninguna norma pero los tribunales de
justicia lo aplican.
Kahn dijo que ello es ilgico e inconsecuente. Ya que cuando se
produce este caso, la situacin en su esencia no tiene nada de diferente de aquellas
situaciones en que no est involucrada la nacionalidad del juez.
Franckestein, dice que deber preferirse aquella nacionalidad
conque el sujeto est sicolgicamente ms relacionado.
En las nuevas leyes existen algunas referencias a esta situacin.
As por ejemplo la ley Turca de 1982, seala que para el evento que
la ley competente se determine por la nacionalidad y la persona tenga ms de una, se
aplicar la ley turca, si la poseen.
Proyecto Francs de 1987, ... si una persona tiene varias
nacionalidades y una de ellas fuera la francesa, sta primar.
Ley Austraca de 1978, art. 9.-
En la Modificacin al Cdigo Civil Alemn, se aplica expresamente
lo que venan haciendo los tribunales.
En nuestra legislacin no hay norma, pero siguiendo a Makarov, en
el C.B. est el artculo 9 el que concluye que en caso de multiplicidad de nacionalidades
prima la ley del juez. Sin embargo, el profesor Schorwer, seala que de acuerdo a su
tenor literal ello no sera efectivo.-

b.- Existe pluralidad de nacionalidades pero ninguna de ellas es la del Juez.-

Estamos en Chile y las nacionalidades son Bolivianas y Peruanas.
Para Makarov, existen varias soluciones doctrinarias:
1.- Se debe prescindir del Factor Conexin Nacionalidad. Esta solucin no
es factible.-

2.- Acumular, si es posible, los derechos que correspondan a las

nacionalidades en juego. Esta solucin no es mala, en la medida que sea posible aplicarla
(en la capacidad por ejemplo, donde prima la ley ms severa).-

3.- Que la ley que se va a aplicar, sea escogida por una de las personas.
Optio Juris. Makarov seala que en 1905 la C.S. Chilena adopt esta solucin en el caso
de una persona chileno-inglesa.

4.- Hacer primar la nacionalidad que se haya adquirido primero a la que se

haya adquirido despus. Esto presenta el inconveniente que no siempre las
nacionalidades se adquieren en forma sucesiva, sino que lo ms normal es que lo sean
en forma simultnea: Ej: hijo de suizos que nace en Chile.
 5.- Que prime la nacionalidad que haya sido adquirida segn los principios
que contempla la nacionalidad del juez. Jus Solis. Entre nosotros funcionara pero debe
tenerse presente que hay pases que descansan en esta materia en el jus sanguinis.

6.- Usar factores de conexin complementarios, sin abandonar la

nacionalidad. Esos factores seran el domicilio y la residencia, por ejemplo. En cul de
los pases de que es nacional tena su domicilio (o residencia) al celebrar el acto?

7.- Teora de la Nacionalidad Objetiva.

Cuando
una persona tiene varias nacionalidades ordinarias, siendo todas legtimas, una sla de
ellas es efectiva, activa mientras las dems son formales, debiendo en consecuencia
primar la efectiva.
Y Cual es la efectiva ? Se deber probar por medio del sistema
probatorio del juez cual es ella, y se deben usar los antecedentes objetivos y subjetivos
que conduzcan a dicho resultado.
Qu probaramos ? Efectos Objetivos, como el domicilio, pago de
impuestos, centro de gravedad de sus negocios, ejercicio de derechos polticos etc.
Tambin probaramos efectos subjetivos, como idioma que habla en su casa, membreca
en asociaciones nacionales.
Esta solucin aterriza en el DIPRI conflictual por una va distinta que el
propio derecho internacional privado, ello porque su origen est en el DIP en el caso
Notebohn.-
JJS. aplicara esta teora a ambas situaciones vistas (con juez / sin juez ).-

Que pasa en Chile. En nuestro pas no tenemos norma razn por

la cual se ve el C. B. donde hay dos normas, el Art. 10 y el 11.- Todo se inicia viendo el juz
solis.

T. Nac. Efectiva en el Mundo.

- Ley Turca 1982 "... relaciones ms estrechas"
- Proy. Francs 67 "...nacionalidad efectiva".
- Ley Austraca 78 "...mayor vinculacin..."
- Ley Alemana "...mayor vinculacin...".-

2.- Falta de nacionalidad o conflicto negativo de nacionalidad.-

1.-Caso de Personas que nacen sin nacionalidad. En este caso el juez deber aplicar el
factor de conexin adicional (domicilio o residencia).-
2.- Caso que una persona habiendo tenido Nacionalidad la pierde.- El CC Alemn seala
que El juez aplicar el derecho de la nacionalidad perdida. Esta solucin del C. C. Alemn
se discuti, atendido el hecho que si una persona haba perdido su nacionalidad, no se la
poda hacer renacer aunque fuera para estos solos efectos.
Como antecedente histrico de la crtica, se menciona el nacimiento de la URSS, donde
la gente no quera que se le aplicara la ley de su nacionalidad perdida; en el ao 1938, se
modific esa ley y se aplica la ley de la residencia habitual. Otros pases aplicarn el
domicilio, cuestin que tambin tiene sus desventajas habida consideracin que se puede
tener varios domicilios.
Todas estas eventuales soluciones se aplican tambin a alguien respecto la cual no es
posible determinar su nacionalidad; a los refugiados...

Casos en los cuales legtimamente puede dejarse de aplicar sobre nacionales la ley que
debera ser competente.
1.- Fraude de la ley o conexiones fraudulentas por nacionalidad.-
2.- Invocacin del Orden Pblico Internacional. En 1941 se dict en Alemania una ley por
la que se priv de nacionalidad alemana a todos los judos que tuvieran residencia
habitual fuera de Suiza. El sentido de judo era el de las leyes de Nuremberg y opuesto a
ario. En ese escenario una suiza se cas con un judo privado de nacionalidad suiza, por
lo cual no adquiri otra.
La ley Suiza deca que la suiza que se case con un extranjero y adquiera la nacionalidad
del marido, pierde la suiza, pero si no adquiere la del marido conserva su nacionalidad
suiza.

Factores de conexion en el codigo de bustamante (principalmente en materia de estatuto

personal). ver material 2.-
Toda norma atributiva tiene factor de conexin, sin embargo en el Cdigo de Bustamante,
pareciera que no lo tienen, por ejemplo el Art. 27.-
Ello tiene su explicacin por la presencia del artculo 3 del C.B.. De esa manera si en una
norma del Cdigo dice que ella se rige por la voluntad de la partes, tendremos que
remitirnos al artculo 3 nmero 3, y as segn corresponda el contenido de la norma
respectiva.
El factor de conexin en el cdigo est dado por la categora de leyes de que se trata.

En materia de estatuto personal, ya sabemos que las comisiones no se pusieron de

acuerdo en el establecimiento del factor de conexin, razn por la cual se redact el art. 7.
En dicho artculo, no obstante lo dicho, no se consider el factor de conexin residencia,
ya que Bustamante no estaba de acuerdo y principalmente por que de hacerlo su
clasificacin tripartita se caa.
Entonces podemos concluir que en materia de leyes personales rige el artculo 3 nmero
1 y el artculo 7.-

Que factor de conexin consagra nuestra legislacion para el estatuto personal?

En esta materia, existen varias teoras doctrinarias, a saber:
1.- T. Residencia.
2.- T. Residencia con reenvo.-
3.- T. Nacionalidad.
4.- T. Derecho del Domicilio.

1.- Teora de la residencia. Es la teora mayoritaria.

Encuentra su fundamento en el Art. 14 del C.C. Es una posicin natural, y a pesar de sus
crticas es seguida por autores como Federico Dunkher, Albnico, Hemington, Fabres,
Guzmn, Villarroel etc).-
Para algunos, no puede ser un factor de conexin en el estatuto personal, atendido su
carcter tenue, variable y conduce a una situacin de inseguridad.
Cules son las leyes personales?
Las leyes personales, desde el punto de vista estatutario, y de Mancini, son las referidas
inicialmente a la persona.
 El profesor Navarrete, apoyndose en principios, nos dice que son aquellas que le
confieren cualidades jurdicas a las personas, tales como estados, capacidad, y las
constituiran las normas de derecho familia y para algunos tambin las sucesorias.-

A pesar de las diferencias, se acepta comnmente que en ciertos respectos la posicin

jurdica de una persona deba ser normalmente determinada por el derecho del pas con el
cual aparece conectada ms o menos permanentemente y no por leyes divergentes o por
derechos de estados en los cuales la nica relacin que tenga es la de estar presente
fsicamente.
Esta proposicin incluye dos partes:
a.- Que a una persona se le atribuyan ciertas caractersticas jurdicas comparativamente
permanentes.
b.- Que estas caractersticas ms o menos permanentes deban ser determinadas por un
derecho para todos los propsitos en vez de diferenciar derechos en cada caso.

El mbito de aplicacin de la ley personal ha fluctuado en el curso del tiempo y no es el

mismo en todas partes.
En resumen, las cualidades son ms o menos permanentes, y para que se mantengan
en dicha calidad, esas cualidades deben estar siempre regidas por un factor que
contribuya a ello, factor que en todo caso concluimos que no es la residencia.
Samtleben, dice que Chile siempre recurri al principio territorial (art.14), de esa manera
empieza a buscar los origenes e influencias doctrinarias y textos a la vista.

Influencias Doctrinarias: En Inglaterra A. Bello, comenz a leer libros de Derecho

Internacional de autores ingleses. Fruto de ello se empap en las doctrinas inglesas
fundadas en las teoras estatutarias de U. Huber (Holands). De esa manera la posicin
de Bello naturalmente deba ser consecuencia de las posiciones inglesas/holandesas, que
privilegiaban la residencia.
En el mbito de la consagracin normativa, tenemos el artculo 14 del C.C.. En l no
sigui al Cdigo Civil Francs, sino que se inspir en el Cdigo de Loussiana el que a su
vez estaba inspirado en el proyecto de Portalisse fundado en las teoras estatutarias de H.
Huber. Sin perjuicio de ello nuestro artculo es distinto al de dicho cdigo y guarda ms
relacin con el cdigo de las dos sicilias.
Por otra parte, basta leer el artculo 3 del cdigo civil francs para constatar que el art. 14
en modo alguno lo sigue. En efecto, el mencionado art. 3 dice "...las leyes de polica y
seguridad, obligan a todos los que habiten el territorio. Las leyes concernientes al estado
y capacidad rigen a los franceses incluso cuando residen en pas extranjero."
Esta es una norma incompleta, ya que se slo se refiere a los franceses. El vaco que
exista frente a la situacin de los extranjeros, lo solucion el poder judicial francs. Ante
las preguntas de cul es la ley personal de un extranjero en francia? Cul es la ley
aplicable al extranjero en el extranjero?, bilateralizaron el principio de la nacionalidad y
dijeron que la ley personal es para TODAS las personas la ley de la nacionalidad.

Nuestro cdigo.
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros."
De su sla lectura podemos darnos cuenta que no es igual al anterior, pues nuestro
cdigo se refiere a TODA la ley. Sin embargo el sistema no est completo si no
consideramos el artculo 15. De ah podemos concluir que la ley chilena tiene limitaciones
para su aplicacin en el extranjero. Bello lo que hizo fue combinar la solucin estatutaria
con la solucin francesa.

2.- Teora de la residencia con reenvio.-

Variante de la teora mayoritaria, que pretende corregir la crticas a la teora de la
residencia. Fue sustentada por don Federico Varas.
Esta teora sostiene que la ley personal es la de la residencia con reenvo. Parte
preguntndose cual es la residencia de la persona pero no para aplicar ese derecho sino
que, de forma similar al sistema de la Haya, para ver que ley es la que se aplica en el
lugar de la residencia determinada.

3.- Teora de la nacionalidad.

Sostenida por escasos autores y sustentada en Chile por don Federico Dunkher Biggs y
por don Bernardo Gesche Muller. Las razones que dan para defenderla son practicamente
incomprensibles.-
Se trata de evitar que se quede sujeto a un estatuto personal atendido el factor trnsito o
desplazamiento, de modo que se busca aplicar el factor con caractersticas ms
duraderas que al efecto sera la nacionalidad.
Esta teora se preocupa de dar argumentos en contra de la residencia dejando de lado el
presentar fundamentaciones en favor de la nacionalidad.
Si debemos aplicar el Cdigo de Bustamante a chilenos, con la teora de la nacionalidad,
aplicaremos la ley chilena. Por ej: tratndose de la capacidad respecto de actos que no
van a producir efectos en Chile, no obstante el aplicarse disposiciones distintas, en dicha
situacin estaran regidos por el mismo factor.

4.- Teora del domicilio.-

Esta teora fue elaborada por el profesor Jaime Navarrete Barrueto, consagrndola en un
estudio denominado "El Derecho del Domicilio como ley personal en el Dipri Chileno".-
La ley personal, no slo para los efectos del artculo 7 del Cdigo de Bustamante, sino en
general, se rige por el domicilio. El profesor Navarrete elabora de la forma que a
continuacin se expone su teora:
1.- Parte criticando la tesis de la residencia (o algo menos que ella). Se trata de lograr que
las leyes no varien producto del desplazamiento de las personas de un Estado a otro.-
2.- Se destruye el artculo 3 del C.B.-

Cuando los defensores de la teora mayoritaria seala que el artculo 14 hace aplicable
"la ley chilena", debe entenderse dicha expresin referida al Ordenamiento Jurdico
Chileno, en donde por supuesto deben entenderse incluidas las normas de derecho
conflictual. De esa manera debe revisarse todo el ordenamiento chileno para ver si en l
existe un factor de conexin distinto al de la residencia.

En su ejercicio, el profesor Navarrete, lo primero que encuentra es el artculo 57, el cual

distingue entre chilenos y extranjeros, y luego el artculo 58 seala que los extranjeros se
dividen en domiciliados y transentes. Luego revisa el artculo 60 en el cual se contempla
el domicilio poltico, que es el que corresponde al territorio de un Estado, asimismo se
concluye que el que lo tiene es o se hace miembro de la sociedad chilena.
De esa manera, cuando el Estado dicta leyes, lo hace para los miembros de su sociedad,
es decir, para los domiciliados en Chile y no para los residentes o nacionales.
 Entonces, el principio consagrado en nuestra legislacin sera el domicilio, y slo existira
como exepcin a ello lo dispuesto en el artculo 15 que estara dado para los chilenos en
el extranjero dentro de los lmites que el seala.

Sin embargo su teora tiene una debilidad, que se manifiesta respecto de los extranjeros
en el extranjero a quienes hara aplicable su postura. Al hacerlo estara bilateralizando el
principio de que son miembros de una sociedad aquellos que se encuentren domiciliados.
Ello es as por cuanto en otro pas se podra perfectamente sostener que los miembros de
la sociedad son slo los nacionales.

El profesor Navarrete termina su planteamiento incluso diciendo que el principio de la

residencia sera inconstitucional.-

3.- Lo conectado.-
" Parte del Derecho Sustantivo, nacional o extranjero, que por el juego del factor de
conexin de la norma indirecta y atributiva de DIPRI, y del dato pertinente (elemento
extranjero cuando corresponda) regula una determinada relacin compleja"

Observaciones.-
1.- Es comn que los autores se refieran a esta parte de la norma conflictual con
expresiones como Lex Locus Lex Actum (la ley del lugar); Lex Locus regit forman actus
(la ley del lugar de la forma); Lex Loci Actus (ley del lugar del acto); Lex comici delicti; Lex
Rei Sitae (ley del lugar en que est situado el bien).-
2.- A partir de la definicin podra concluirse que lo conectado se obtiene en una sla
etapa, es decir, que simplemente aplicamos la norma conflictual y tendramos de
inmediato lo conectado.
Sin embargo ello no es as. Lo conectado puede producirse luego de varias etapas, y
recin all encontrar un derecho sustancial o material aplicable.
El problema del DIPRI conflictual en relacin a lo conectado, se produce cuando lo
conectado es el derecho extranjero.-

Problemas que surgen a propsito de lo conectado, cuando es derecho extranjero.-

1.- Quien debe aplicar derecho extranjero tendr un primer problema cuando se pregunte
Cual es la cantidad de derecho extranjero aplicable?, cuestin que conduce a la
institucin del reenvo cuando corresponda.-
2.- El problema que existe cuando hay covigencia y el factor de conexin es no
punteiforme.-
3.- En el evento de haber sucesin de leyes en el derecho extranjero.-
4.- Las cuestiones previas, preliminares o incidentales.-
5.- Las calificaciones.-
6.- En que concepto o calidad se aplica el derecho extranjero. Ac aparece el problema de
si existe la posibilidad de control de la constitucionalidad de la ley extranjera, segn el
propio derecho extranjero.
7.- El derecho extranjero se aplicar como:
a.- Derecho Nacionalizado.-
b.- Derecho extranjero.(probablemente esta ser la mayor posibilidad).-
8.- El derecho extranjero se aplica de oficio o debe probarse.
Si no es necesario probarlo, que se hace, qu derecho se aplica; el del juez u otra
solucin?.-
1.- Cantidad de derecho extranjero aplicable.-
1.- Supuesto que el juez aplica su norma conflictual y obtiene que el derecho
competente es un derecho extranjero.
2.- Determinado lo anterior, se preguntar que cantidad de derecho extranjero aplicar.
Como respuesta bsicamente existen dos alternativas, que son las llamadas
Referencia Mnima y Referencia Mxima.
a) Referencia Mnima: Se refiere slo al derecho sustantivo extranjero. A - B (b).-
b) Referencia Mxima Se entiende que no slo est mirado el derecho sustantivo de B,
sino que el Orden Jurdico de B. (donde se incluyen las normas conflictuales). Entonces
habr que estudiar las normas conflictuales del Derecho Extranjero. Al analizar la
norma conflictual se pueden dar alternativas, al comparar el factor de conexin de la
norma del juez y la del pas B.-

a.- Ambas normas son iguales. Ej: que diga que se aplica el ltimo domicilio del
causante. Entonces se aplicar el derecho sustantivo de B.-En este caso de habla de
un reenvo neutro.
b.- Los factores son distintos, pero, B acepta la competencia, producindose el
llamado Seudo Reenvo Neutro.-
c.- Los factores de conexin son distintos
1- Por ejemplo el de A es el ltimo domicilio y el de B es la nacionalidad y la
nacionalidad efectiva del causante corresponde al Estado C. Aqu estamos en
presencia del reenvo propiamente tal. B est enviando a C. Se le llama tambin
Reenvo de 2do. grado o Reenvo Abierto
2- El factor en A es el ltimo domicilio, en B es la nacionalidad, y la nacionalidad del
causante es la de A. Ac estamos en presencia del Reenvo Cerrado, Circular,
Retroenvo o Retorno.

Todas las presentadas son las combinaciones bsicas, pero debe tenerse presente que
en el hecho ellas pueden ser mltiples.

Observaciones.
1. Para poder hablar de reenvo debe sin duda seguirse la teora de la referencia mxima.
2.- Cuando hablamos de referencia mxima no siempre existir reenvo, toda vez que
podr darse un reenvo neutro o un seudo reenvo neutro.

El reenvio debe ser aceptado en la medida que:

1.- La cadena pueda cortarse.
2.- Que el corte se produzca all donde esa interrupcin sea razonablemente explicable.
Cmo se corta un reenvo abierto? Se cortar racionalmente all donde se produzca un
reenvo neutro o un seudo reenvo neutro. Ej: En A se consagra el ltimo domicilio del
causante; en B la nacionalidad, que es de C, y en C se fija el lugar de los bienes y los
bienes estn en C. Entonces A - B - C (c).-
En relacin al Retroenvo, se estima que cuando la norma de B me devuelve a A, yo no
aplicar nuevamente la norma conflictual de A, sino que aplicar el derecho sustantivo de
A, ello por cuanto se estima que la norma de A se agot, todo dentro de la llamada teora
del Agotamiento de la Norma. Dicha teora sustenta que aplicada una norma a un caso
determinado, no puede dicha norma volver a aplicarse al mismo caso porque su contenido
desapareci en la primera aplicacin; la norma qued exhausta.

ARGUMENTOS DE LA DOCTRINA CLASICA EN FAVOR DEL REENVIO.-

1.- Debe aceptarse porque todo Ordenamiento Jurdico es indivisible (inencindible)
tiene normas que cumplen distintos roles.-

2.- Si no consideraramos la norma conflictual del Estado extranjero (referencia

mxima), se estara violando la soberana del Estado extranjero. Ello porque su voluntad
en que acepta que se aplique su derecho material est expresada en la norma conflictual.
(De otro modo se estara forzando la aplicacin de normas materiales a casos en que
eventualmente el Estado extranjero no lo hara).-

3.- El aceptar el reenvo, facilitar el cumplimiento de sentencias extranjera, siempre

que se trate de un retroenvo (una sentencia de B, donde se aplic derecho de A).-

4.- Sera un instrumento o institucin que permitira luchar en la consecusin de los

fines del DIPRI (evitar situaciones claudicantes). Sera un elemento de armonizacin de
sistemas naturalmente distintos.
Ej: Caso Rochet de Bronce.
Unos suizos tenan
parentesco de to-sobrina y por alguna razn llegaron a Rusia y se enamoraron. Como
eran suizos, fueron a consultar si podan casarse, para saber si en relacin a dicho
contrato exista algn impedimento. Ac haba una relacin compleja para Rusia, la que
sealaba que dicha relacin se rega por la ley del lugar de la celebracin, en el caso en
comento la rusa.

Sin embargo, en el consulado suizo les dicen que su matrimonio no es

vlido en suiza, pero que la norma conflictual de dicho pas indicaba que la forma del
matrimonio se rega por la ley del lugar de su celebracin.
Luego se casan y posteriormente fueron a Holanda y all uno de los dos
pidi la nulidad y se bas en el impedimento: "La forma del matrimonio celebrado en pas
extranjero se rige por la ley comn de los cnyuges. De esa manera se tendra que aplicar
en principio el derecho suizo. Pero el juez dijo "referencia mxima", en el sentido que "mi
ley me lleva a suiza, pero la norma conflictual de suiza me lleva al lugar de celebracin, es
decir Rusia y donde en definitiva es vlido.

5.- Aceptan especialmente el Retroenvo. Esta aseveracin hace plantearse dos

posibilidades: Por un lado, una posicin frvola, en el sentido que es bueno porque hace
ms fcil la aplicacin del Derecho, y por otro lado, una posicin cmoda en trminos que
el juez conoce mejor su sistema.
La posicin cmoda encierra la posibilidad peligrosa de imponer
una supuesta superioridad intelectual. As el caso Forgo no tiene una fundamentacin.
Luego de ello tenemos el ao 1910 "Human con Soulie" (pg.52
Libro Navarrete), donde el "conseiller" Denis, present un clebre informe, encendido de
patriotismo donde seal que "ante todo debemos regocijarnos que la ley extranjera
remite a la ley francesa porque es mejor, tiene una visin ms elevada del derecho, ms
equitativa; la ley extranjera abdica en favor de la ley francesa". Independiente del
contenido criticable de la declaracin implica la aceptacin de la institucin del reenvo.

ARGUMENTO DE LA DOCTRINA CLASICA EN CONTRA DEL REENVIO.-

Existe un slo argumento.
- Se violara la soberana del Estado del Juez. Si Chile acepta el reenvo, se
estara violando la soberana?

Lo recin expuesto no es tan preciso, ya que se tara aplicando un

derecho extranjero por expresa disposicin de la norma conflictual.

Tambin dicen que el Retroenvo sera interminable. Cuestin que

se solucionara con la teora del agotamiento de la norma.

LAS TEORIAS CLASICAS ESTAN SUPERADAS

Por ejemplo en USA no les interesa el reenvo, toda vez que

prcticamente no aplican derecho extranjero.

Los pases que aceptan la ley del domicilio tampoco aceptan el

reenvo porque no aplican derecho extranjero.

En la teora de Von Savigny tampoco tendra importancia el reenvo.

ASPECTOS A CONSIDERAR

1.- Reenvo y Orden Pblico Internacional.

2.- Reenvo y Autonoma de la voluntad. (es decir si cuando las partes eligen una ley
pueden tropezarse con el reenvo).-

TRATADOS Y REENVIO.-

En relacin a tratados que tienden a uniformar las normas de DIPRI,

entre las partes no presentan mayores problemas por cuanto los factores de conexin son
iguales. Sin embargo respecto de terceros si se presentan problemas. Cuando celebro
un tratado lo hago en aplicacin de normas sustantivas o normas conflictuales? La
respuesta ser normalmente normas sustantivas.

EL REENVIO EN EL CODIGO DE BUSTAMANTE.

Bustamante era enemigo del Reenvo. Sin embargo por una serie
de circunstancias el reenvo puede tener efectiva cabida dentro del Cdigo de
Bustamante. Fundamentalmente respecto de terceros Estados que lo aplican como
principio.
Entre los contratantes tambin podra tener aplicacin por efectos
de lo dispuesto en el art.7 y en materia de ley personal fruto de la reserva, y ello en
cuanto la norma conflictual de esos Estados pueda no estar en el Cdigo de Bustamante.

EL REENVIO EN LA LEGISLACION CHILENA.-

El reenvo no se cosagr en el Cdigo Civil, fundamentalmente por

el hecho que esta codificacin es anterior al formal nacimiento de la institucin. Sin
embargo existe un fallo en que la Corte Suprema acogi o aplic el reenvo en relacin
con el antiguo art. 135 inc.2, en la causa "Tschumi con Tschumi". Se trataba de un
matrimonio con una alemana celebrado en Baviera. Luego se trasladan a Chile. Muere
ella, doa Laura Trautveller, sobreviviendo el marido y los hijos. Se discuti el rgimen de
bienes de dicho matrimonio. La Corte Suprema estim que se consideraban separados de
bienes a menos que segn la ley del lugar donde se casaron hubiera rgimen de
sociedad. Se vi la norma conflictual alemana que finalmente refiri al cantn de Berna
donde haba un rgimen distinto de la sociedad de bienes y de esa manera se aplic el
art. 135.-

EL REENVIO EN LA PRACTICA.- (en relacin al rechazo o aceptacin en el Derecho

Interno).-
Navarrete distingue entre pases que no contienen normas y los
que de alguna manera reglamentan su improcedencia o aceptacin.

1.- En aquellos que no tienen normas, el problema lo resuelve la jurisprudencia. Ello

ocurre en el caso de Francia donde se acept el reenvo cerrado (caso Forgo).-
2.- Entre los que lo regulan hay que distinguir:

a.- Los que no lo aceptan, principalmente por razones de soberana: Italia C.C.
1942
Grecia C.C. 1940
Irak, Siria.

b.- Entre los que lo aceptan tambin hay que distinguir:

1. Slo el Retroenvo. C.C. Alemn del 27.-

2.- En ambas formas. En ese caso se encuentra la ley

Checa de 1963 que dice "Si de acuerdo a las
disposiciones de la presente ley debe ser aplicada una
ley que haga aplicable el derecho Checo o de un tercer
Estado, ella debe ser aceptada si de ello se obtiene
una solucin racional y justa." Tambin la ley polaca
de 1926.-

EL DESARROLLO DOCTRINARIO.-

La doctrina ha tenido una actitud de enfrentamiento. As se ha

pasado por distintas etapas, desde una primera de total rechazo, principalmente por
razones de soberana, hasta otra de aceptacin plena, para finalmente llegar a una de
expresin de formas tmidas de aceptacin.

En la primera etapa de rechazo se deca que el reenvo haba

muerto, ello a partir de los planteamientos de Maridakis. Luego aproximadamente en
1957, con cierta resistencia se puede encontrar con posiciones que dicen que en ciertos
casos hay que aceptarlo.
Entre el ao 1965 a 1982, practicamente no se discute el tema.

DISTINTAS POSTURAS HOY

Hoy no existe ninguna ley que lo rechace.

 Los que lo aceptan estn algunos en una posicin egosta en
trminos que aceptan el retroenvo y otros en una posicin altruista que tambin aceptan
la posibilidad de aplicar el reenvo abierto.

Hay algunas posiciones que dicen que debe ser rechazado pero
aceptando ciertas excepciones expresas en determinadas materias.

Otros, sealan que debe ser aceptado como principio general de

aplicacin sin perjuicio de aceptar la existencia de excepciones en las que no lo haran
procedente.

Por ltimo hay quienes han sealado la posicin checoslovaca del

63 en el sentido de darle la norma al juez para evitar las situaciones claudicantes.

En Chile don Avelino Len es partcipe del criterio egosta, en

cuanto slo acepta el retroenvo.

2.- LA CUESTION PREVIA. (preliminar, incidental).- (concepto dentro de Lo Conectado

en relacin al Derecho Extranjero).-

Se la ha llamado la institucin alemana de la parte general, por los

conceptos vertidos por Melchior y Wengler, sin perjuicio de que se mencionan trabajos
previos de Anzilotti. Esta se descubre o elabora a partir de la ocurrencia del caso
Cannouncamalle, el cual termina con una sentencia de la corte de Casacin del ao 31.

Se trata de que ciertos elementos estn concatenados de modo que

una situacin no se puede fallar si antes no se determina una anterior. Por ej: si de
demanda la nulidad por un vnculo anterior no disuelto. La cuestin incidental ac ser el
probar previamente la vigencia o nulidad de la relacin anterior.

Existe una cuestin Principal que ser normalmente la contenida en

la demanda y que llamaremos (Hauptsache). Y luego surge la cuestin incidental
(Vorfrage), que mientras no se solucione no se podr a su vez dar solucin a la cuestin
principal.

Observaciones.

1.- La Vorfrage debe tener una independencia en trminos que pudiera ser planteada por
s sla para ser resuelta por los tribunales.

2.- Establecido lo anterior los problemas tienen mucho de comn con los del Derecho
Procesal Interno.

1. Se suspende la cuestin principal.

2.- Si es de naturaleza distinta a lo principal lo ver otro tribunal.

3.- En relacin a la ley que rige la Vorfrage existen dos teoras:

 1.- T. de la Jerarquizacin. Segn esta postura, el derecho que permite resolver
la Vorfrage es el que rige la Hauptsache. O sea, se jerarquiza la situacin en trminos que
la cuestin principal determina el derecho a aplicar, independiente de la efectiva
autonoma que tengan una con otra.

2.- T. de la Equivalencia. Es una reaccin a la teora anterior y seala que se rige

por la ley que, segn la norma de conflicto de la lex fori, sea estimada como competente
en la materia a que pertenezca la Vorfrage. En esta posicin se le da el mismo valor a la
cuestin principal y a la incidental.-

Ej: Muere un alemn y deja de herederos a dos hijos, los cuales no saben
que existe un tercer hijo adoptado. Este tercero pregunta cuando se va a hacer la
particin de la herencia. En esta situacin existe una Vorfrage que es, antes de hacer la
particin, se determine la validez de la adopcin. Suponiendo que la ley que rige la
cuestin principal es la chilena, las alternativas para determinar el asunto de la adopcin
son aplicar la ley chilena (t.j) o bien buscar la norma conflictual de la lex fori en relacin
con la adopcin.

En relacin a la cuestin principal, la doctrina hoy se divide en

tendencias, entre las cuales destacan aquellos que no la mencionan; los que la aceptan a
ultranza y los que simplemente la mencionan.

En las leyes nuevas, mayoritariamente no existe reglamentacin por

el hecho que estas cuestiones quedan entregadas a los jueces. Sin embargo, el Proyecto
Argentino de Goldtschmit, seala que "la cuestin preliminar no debe ser necesariamente
resuelta segn la ley que rige la cuestin principal." En el fondo establece que se aplique
en definitiva la doctrina que mejor estime el juez como apta para lograr la justicia del caso
concreto.

3.- LAS CALIFICACIONES.

Este concepto nace por el esfuerzo de dos autores contemporneos

entre ellos pero que no se conocieron, y que llegaron a iguales conclusiones usando
distintas metodologas. Uno de ellos es Franz Kahn (1891) que lo hizo analizando textos,
y el otro es Etienne Bartin (1897) quien lleg a sus conclusiones revisando jurisprudencia.

Bartin deca que calificar es definir.

Este tema, de suyo complicado, tiene su fundamento en el hecho

que los ordenamientos jurdicos son distintos y por ello puede que lo que en un
ordenamiento significa una cosa, signifique una cosa distinta, enn otro.

En cada Ordenamiento Jurdico se contempla un sistema

conceptual en virtud del cual se determinar la naturaleza jurdica de la relacin y se
definir el factor de conexin sin perjuicio de que en su caso debe tambin definirse lo
conectado.
 En resumen se trata de tres pasos: - Determinar la
naturaleza de la relacin.
- Definir el factor de conexin.
- Definir lo conectado cuando sea derecho extranjero.-

Goldschmit en trminos metefricos a la calificacin la denomina el

encontrar la clave de la caja de fondos.

Dicho de otra manera, tiene importancia la calificacin cuado se

trata de determinar si el caso corresponde al derecho conflictual, en que se debe hacer lo
siguiente:

1.- Analizar si hay relacin compleja.-

2.- Efectuar la calificacin.-
3.- Se permite hallar la norma aplicable.
4.- Despus se aplica al caso particular.

ALTERNATIVAS DE CALIFICACION.

En el DIPRI, se puede calificar por:

1.- La Lex Fori. (el sistema conceptual del Juez).-

2.- La Lex Causae. (Derecho extranjero que concurre)

3.- Por un sistema conceptual propio del DIPRI, que tendera al Universalismo.
Elaborado en base al derecho comparado y que naturalmente su destino fue el fracaso).

ORIGENES DE LA CALIFICACION. Como vimos en los trabajos de Franz Kahn, Etienne

Bartin. El problema de las calificaciones en rigor naci antes de la sistematizacin de
estos dos autores. Nace con el mismo origen del DIPRI cientfico que usa la norma
conflictual y atributiva.
KAHN. Al estudiar los textos, Kahn comprob la existencia de tres
tipos de conflictos, con lo cual queda de manifiesto que en su trabajo "Colisin de leyes,
contribucin a la teora del DIPRI", ya vislumbr el problema de las calificaciones. Se
puede en conclusin decir que Kahn fue Lex Forista. Los tipos de conflictos para Kahn,
son:

1.- Conflictos patentes o expresos de leyes. Se generan

distintas soluciones.

2.- Conflictos o colisiones de los factores de conexin

Se originara segn como se definiera el
factor de conexin. De ese modo la solucin
podra ser distinta para un mismo factor todo
dependiendo de como se definiera.

3.- Conflictos de leyes latentes.- Se refera a la

diferencia de los ordenamientos jurdicos.-
 BARTIN En su obra, llega a la conclusin de la imposibilidad de
llegar a una solucin definitiva de los conflictos de leyes.
Su trabajo como dijimos lo hizo en base a jurisprudencia donde
estudi dos principales casos:

a.- Caso del testamento Olgrafo. Este asunto fue

fallado por el Tribunal de Orleans en 1859. El testamento olgrafo, que no est
sujeto a formalidades, vale en algunos ordenamientos y en otros no. El caso se trata de la
existencia de un testamento olgrafo hecho por un Holands en Francia. Lo primero a
considerar es que, a diferencia del Holands, el derecho francs lo permite.
En el curso del asunto se llega la conclusin que debe hacerse una
calificacin previa.
_ Si era un problema de capacidad del testador (derecho
Holands).
_ Si era un problema de la forma del testamento
(derecho francs).-
- Si califico Lex Fori, es un problema de formalidades
en que hay que aplicar derecho francs.
- Si califico Lex Causae, es un problema de capacidad
para testar, y como debe aplicarse derecho holands
el testamento no vale.

b.- Caso de la viuda Maltesa o Bartoldo. El asunto se

inicia as: Los Bartoldo se casan en Malta. Casados, se
trasladan a Argelia (colonia francesa). Adquieren una
cantidad considerable de bienes y luego se muere el
marido. La viuda pretende tener la mitad de gananciales y una asignacin
especial que otorga el derecho malts: "Cuarta de la viuda pobre". El juez otorga la mitad
de gananciales sin problema, pero en cuanto a la cuarta, se le presenta un problema en
cuanto a la calificacin, en el sentido de determinar si constituye un problema de rgimen
matrimonial o rgimen de los bienes en lo sucesorio. Finalmente el juez aplica Lex
Causae, pues califica como parte del rgimen matrimonial.
Bartin, estim por su parte, que era una cuestin de carcter
sucesorio por lo que se debi aplicar la Lex Fori, toda vez que para esa materia rige la ley
del ltimo domicilio del causante. Y adems como en la ley maltesa existe una institucin
que no existe en Argelia (pues este derecho se basa en el Francs que no contempla
dicha forma jurdica), el juez no debi aplicarla a su vez.

SOLUCIONES PLANTEADAS PARA LA CALIFICACION.

1.- Teoras Dogmticas Analgicas.

1.- Calificacin segn Lex Fori.

2.- Calificacin segn Lex Causae.
3.- Teora Eclctica.
Se denominan analgicas pues piden prestados conceptos que
corresponden a derechos sustantivos (civil, comercial etc).
2.- Teoras Dogmticas Autrquicas.
 Ernesto Ravel, dice que es un sistema conceptual propio del
derecho internacional privado.-

De lo que hemos visto, la solucin que predomina es la de la

tendencia Lex Forista.
Las nuevas leyes europeas no se pronuncian expresamente sobre
cual sistema seguir, dejando fundamentalmente la responsabilidad de la labor al juez.

Algunas observaciones.

- La calificacin de la naturaleza jurdica de la

relacin, no puede hacerse sino en virtud del principio de
la Lex Fori.

- El factor de conexin se debe calificar Lex Fori.

- Luego se debe hacer la conexin aplicando el derecho

que sea competente.
De acuerdo a JJ, el derecho extranjero no puede tener
aplicacin antes que se haya efectuado la conexin.-
En el Cdigo de Bustamante, no hay ninguna norma de
calificaciones, salvo en materia de domicilio, en que se debe calificar Lex Fori.

CLASIFICACION DE LAS NORMAS CONFLICTUALES.

1.- Normas de Importacin: Cuando determinan la aplicacin del

derecho extranjero. Ej: 17 C.C.-
Normas de Exportacin : Cuando hace aplicable el derecho
nacional a situaciones producidas en el extranjero.

2.- Normas Unilaterales Directas: Slo determinan la aplicacin

del derecho del juez. Ej: Art. 14 C.C.-
Normas Unilaterales Inversas: Slo determinan la aplicacin
de derecho extranjero, fundamentalmente derivado de la forma
de su presupuesto. Ej: Matrimonio, se rige por la ley del
lugar de celebracin.-

Normas Bilaterales, Multilaterales o Omnilaterales. Norma

conflictual que puede dar aplicacin a un derecho material,
nacional o extranjero, dependiendo del dato pertinente de la
relacin. Ej: Capacidad Nupcial, ley de la nacionalidad del
contrayente.

3.- Normas Conflictuales propiamente tales: Tiene por objeto

determinar el derecho aplicable a una relacin compleja.

Norma Auxiliares Toda aquella que sin importar su

estructura, colabore con la norma conflictual propiamente
tal, para que esta pueda cumplir su papel. Su estructura no
 es indirecta. De este tipo podemos encontrar las ms diversas normas. Ej:
normas que determinen que se aplique el
reenvo; norma que diga que se debe aplicar la lex fori,
sobre fraude a la ley; la que determine cual es el lugar de
ubicacin de los bienes incorporales etc.

Las dos primeras clasificaciones, se pueden subclasificar en

Completas e Incompletas.

De todos estos tipos de normas mencionados, la doctrina estima

ms perfecta a la norma cuando es bilateral, sin perjuicio que han habido autores que las
han criticado llamndolas "salto a la oscuridad" o "redes de pescador". De las
mencionadas crticas nacen la teora Unilateralista.

La Teora Unilateralista, que no se aplica en USA, surge en 1863,

de los comentario de Julius Schnell. Sealan que la norma bilateral es una aberracin.
Viola la soberana del Estado al que pertenece el derecho extranjero.
Si estamos delimitando competencia, cada derecho se aplica a la
materia que dicho derecho seale. No se le puede dar una aplicacin ms all de lo que
el acepte.
Por ello cada Estado debe tener normas unilaterales y directas que
sealen a qu aspectos se va a aplicar su derecho. El juez debe ver su derecho, y si el
determina que la acepta, entonces la aplica.
Si no acepta la competencia, entonces habr que ver si los
derechos extranjeros aceptan la competencia. Ello puede generar dos situaciones:

Conflictos Positivos de Competencia. Hay dos o ms derechos

competentes. Ac se debe hacer una labor de localizacin ms
fina: preferir al pas con el cual se est ms ntimamente
vinculado. Milenko, dice, en una variacin, que se debe
aplicar el derecho con el que est ms vinculado el derecho
del juez.

Conflictos Negativos de Competencia. Si nadie acepta la

competencia, se aplica la norma del juez.

LIMITACIONES A LA APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO.

(Excepciones a su aplicacin).-

Estas excepciones o limitaciones, se refieren al funcionamiento

normal de la norma de conflicto. Sern casos en que el derecho extranjero finalmente
sealado como competente por la norma de conflicto, no ser aplicado al caso concreto.
Algunas, que son bastante extraas, son las siguientes:
- Orden Pblico Interno.
- Fraude a la ley.-
- Reenvo.
- Las calificaciones.
 Parece claro que ello opere en el caso del Orden Pblico Interno.
De la misma manera que tratndose del Fraude a la Ley, pues es una sancin en cuanto
deber aplicarse el derecho que se haba evadido.
En cuanto a la referencia al reenvo, debemos entenderla como
referida al retroenvo, no al reenvo abierto. Si rechazamos el reenvo, nos vamos a regir
por la Teora de la Referencia Mnima; se hace una aplicacin arbitraria y unilateral del
derecho extranjero.
Cuanto el reenvo se acepta en bloque, y sin ninguna limitacin, no
puede entonces considerarse una limitacin al derecho extranjero.
La Falta de Prueba del derecho extranjero, puede considerarse una
limitacin, ya que se aplica el derecho del juez.
La limitacin en cuanto a las calificaciones es discutible, pues lo que
se hace es "desvirtuar el derecho extranjero" al proceder a su aplicacin. Se le aplica a
cierto proceso de nacionalizacin.-

El Orden Pblico Internacional.-

Se le denomina tambin "Clusula de Reserva" o "de Eviccin o de

Excepcin", "Jaque Mate a la norma de conflicto".-
Esta es una institucin que no puede ser conceptualizada
fcilmente, pese a que se acepta en forma unnime la necesidad de su existencia y
aplicacin.
De acuerdo a la Doctrina, ella existe desde el momento en que se
acepta la eventual aplicacin del derecho extrajero.
Esta, es una nocin que debe distinguirse de otros Ordenes
Pblicos que ya conocemos. As, es distinta del Orden Pblico de Derecho Pblico, que
es el que dice relacin con la pacfica y tranquila convivencia de la sociedad estatal, de
manera que se sanciona por medio de leyes todo acto que ponga en peligro esa
tranquilidad (ntese la referencia a actos y no a leyes).-
Tambin existe la nocin de Orden Pblico de DIP, el cual es un
orden de convivencia de los Estados que forman la comunidad internacional (nuevamente
ac se relaciona con actos, esta vez de los Estados).-
Ej: en 1966, un tribunal de Pars dej nula una exportacin de
bienes culturales por el concepto de OP de DIP.-

En definitiva se trata de que a travs del concepto de Orden Pblico

Interno, lo que se busca es proteger las bases fundamentales sobre las cuales se asienta
un Ordenamiento Jurdico de un Estado, para protegerlo de cualquier violacin,
contravencin o eventual derogacin que pudiera producir el derecho extranjero.
Si se trata de mencionar caractersticas, podemos decir que es
indeterminado en cuanto su contenido, y es esencialmente dinmico. Por lo tanto, lo nico
que se puede hacer es intentar sostener que el O.P.I., se preocupa del sistema de valores
que estn en la base de todo ordenamiento jurdico.
Los valores que preservara, normalmente se expresan sobre la
base de principios, aunque tambin suele ocurrir que tenga expresin concreta en
algunas normas del O. J.
En esta materia lo que siempre debemos considerar es que lo que
nos preocupa es el resultado de la aplicacin de la ley extranjera, no sus instituciones o
contenido.
 El O.P.I. tiene siempre un Efecto Negativo. Ello significa que no se
va a aplicar totalmente el derecho extranjero al caso concreto, y en tal sentido es una
limitacin al derecho extranjero, y ya sea que los valores estn expresados en principios o
en normas expresas.

El O.P.I. podra tener un efecto Positivo, si estimamos que en su

mrito, terminemos aplicando el derecho del foro. Esta cuestin en todo caso no ocurrir
cuando sea expresado en principios. Sin emabargo, puede ocurrir que el resultado lo
corrijamos, no con nuestro derecho, sino que creemos una norma ad-hoc al efecto. Este
fenmeno se llama ADAPTACION.
Ej: El derecho extranjero establece que ciertas acciones no
prescriben. Ahora bien, entre nosotros el principio bsico es que el transcurso del tiempo
cree seguridad jurdica y por ello contemplamos la institucin de la prescripcin. De lo
dicho podemos ver que el efecto negativo es la no aplicacin del derecho extranjero; el
efecto positivo es que se aplica nuestro derecho y la accin se entiende agotada.
Sobre el punto particular, autores alemanes sostienen que debe
aplicarse la prescripcin ms alta del derecho nacional, y dicha solucin (norma) la crea el
juez no aplicando el derecho extranjero y desplazando al nacional.

Cuando los valores estn expresados en reglas, siempre hay efecto

positivo, porque se trata de normas de inmediata e ineludible aplicacin (hay efecto
negativo en cuanto se desplaza el derecho extranjero).-

El O.P.I. se considera hoy en todas las legislaciones modernas

como un obstculo a la aplicacin del derecho extranjero.
Lo que parece novedoso es lo establecido en la Ley Suiza, la cual
ha creado una nueva institucin en el sentido que el juez pudiera considerar una norma
imperativa de un tercer Estado para resolver una cuestin compleja. Es decir para impedir
la aplicacin del derecho extranjero se recurre a ese tercer estado en cuanto su norma de
proteccin. Es en todo caso un caso muy criticado.
Ej: Venta de patrimonio cultural de Grecia, celebrado en Suiza.
Grecia exige la devolucin e indemnizacin lo cual es aceptado y acatado por el juez
Suizo.-
 El matrimonio.
Desde el punto de vista del derecho positivo chileno, para los efectos de estudiar la
institucin, distinguiremos entre: Momento de la celebracin, Efectos del Matrimonio y
Momento de su disolucin.-

1) Momento de la Celebracin del Matrimonio.-

Fundamentalmente se trata de determinar que leyes rigen los requisitos de existencia y de
validez del matrimonio. Existiendo tambin requisitos extrnsecos y de fondo.
a) Requisitos de Existencia: Consentimiento y Diferencia de Sexos.-
b) Requisitos de Validez: Consentimiento sin vicios (error, fuerza, rapto) y Capacidad
Nupcial.
La Capacidad Nupcial, equivale a decir: ausencia de impedimentos dirimentes de los art.4
a 7 de la ley, y que no afectan la validez del acto.-
 Requisitos de forma del matrimonio
Ley que rige la forma del matrimonio En este concepto las disposciones que se
encuentran implicadas son: Art. 14, 15 inc.1 Ley M., 41 primera parte y 42 C.B.
Las legislaciones en esta materia dan soluciones variadsimas. Por nuestra parte, y
desde la vigencia de la le L.M.C., reconocemos como vlido nicamente aquel celebrado
ante oficial de Registro Civil competente.
No obstante lo expuesto, existen Estados en los cuales se acepta slo el matrimonio
religioso; el consensual (Panam 1857). Tambin se reconoce validez al matrimonio
diplomtico o consular.

Matrimonio celebrado en Chile.- De acuerdo al artculo 14 del C.C y el art. 41 del C.B.,
la forma se rige por la ley chilena sin importar la nacionalidad de los contrayentes.

Matrimonio celebrado en el Extranjero. La norma pertinente es el art. 15 inc. 1 de la

L.M.C., y de acuerdo a l, la ley competente es la del lugar de su celebracin.
Su redaccin es extraa, toda vez que parecera referido al los efectos del matrimonio,
sin embargo dicha norma se refiere a la forma.
Luego si el matrimonio se celebra en el extranjero ser vlido en Chile, slo si en cuanto
a la forma se respeta la ley del lugar de la celebracin.
El antiguo artculo 119 hablaba de efectos civiles y referencia a "estar sujeto a la ley
chilena o del lugar de la celebracin".

No se puede celebrar un matrimonio en el extranjero de acuerdo a las formalidades

chilenas (salvo el consular o diplomtico). El artculo 119 tiene su origen en que
antiguamente el nico matrimonio vlido era el cannigo.

Casos Peculiares respecto el Matrimonio.-

1.- Matrimonios Consensuales.- En la antigua URSS, el matrimonio de hechos, que

era consensual, slo contemplaba un sistema de registros para efectos probatorios.-
Tambin se encontraba en la ley panamea de 1956 y en algunos pases del Common
Law.
Para determinar en Chile la Validez del matrimonio consensual, hay que calificarlos por el
art. 15 inc. 1 del C.C. y por lo tanto, rige la ley del lugar de su celebracin. Sin embargo,
Guzmn Latorre, no est de acuerdo con este razonamiento, sealando que el matrimonio
consensual no puede ser reconocido en Chile, ya que por la calificacin el matrimonio es
un acto solemne y entonces todo acto similar que no est rodeado de solemnidad, no es
matrimonio. Para JJS, parece una posicin exagerada.

En todo caso esta es una materia donde no obstante aceptarse de acuerdo a la norma de
conflicto, en definitiva pudiera no serlo arguyendo razones de O. P.I.
Tratndose del matrimonio consensual, uno de los problemas que surgen a partir de su
naturaleza, es aquel relacionado con la prueba del mismo. Dicha cuestin ha sido
subsanada a veces recurriendo al registro ya referido, o bien a una posicin notoria de
estado civil.-

2.- Matrimonios Consulares o Diplomticos.- Este tipo de matrimonio es una

institucin que encontramos en el derecho comparado. Hay s Estados que no los
reconocen.
En esta materia las normas aplicables son los arts.15 inc. 1 de la L.M.C.; Reglamento
Consular; 42 del C.B.
 Ahora bien, no basta que as abstractamente aceptemos el Matrimonio hecho con estas
caractersticas, sino que es necesario que el funcionario pertinente tenga de acuerdo a
sus leyes orgnicas la facultad de casar. Por ello es que el Cdigo de Bustamante
establece los requisitos aplicables:
1.- Que se acepte el matrimonio consular o diplomtico.
2.- Que se celebre ante un oficial de la misma nacionalidad de al menos uno de los
contrayentes.
3.- Que la ley de su pas lo faculte para casar.-
4.- Que la ley personal del pas lo permita.

3.- Matrimonios celebrados por diplomticos en Chile.- Segn el art. 14 del C.C., no
pueden celebrar matrimonios que sean vlidos, por lo tanto aunque dos personas se
casen no ser vlido para nosotros. En Chile el nico funcionario que puede casar el es
Oficial de Registro Civil.-

4.- Matrimonios celebrados en el extranjero ante diplomticos o cnsules.-

En esta situacin hay que distinguir:
a.- Por diplomticos chilenos en el exterior. Estos no sern vlidos por cuanto dichos
funcionarios no tienen facultades para ello.-
b.- Por cnsules chilenos en el extranjero. En este caso debemos remitirnos al
Reglamento Consular, el cual dice expresamente que no pueden casar. Sin perjuicio de
ello por una norma de interpretacin se sostuvo lo contrario entre los aos 1925 a 1932.
Los cnsules de la poca referida pidieron instrucciones al Ministerio de Relaciones
Exteriores, el cual absolvindolas, les neg la facultad de casar. Las solicitudes de nulidad
de los matrimonios que alcanzaron a celebrar se resolvi en forma distinta por la Corte
Suprema.
c.- Cnsules o Diplomticos Extranjeros en el Extranjero.- En este caso cobra entera
aplicacin el art. 42 del C.B, debiendose establecer si se cumplen o no los requisitos por
el exigidos, a saber: Si el pas en que se celebra el matrimonio, lo admite; Si el pas de los
contrayentes lo permite; Si de acuerdo a sus leyes orgnicas tienen facultad para casar.

REQUISITOS DE FONDO DEL MATRIMONIO.

I.- Diferencia de Sexos Ello de acuerdo a lo previsto en los arts.14 y 15 L.M.C. Este
requisito de existencia, en algunos pases ya ha sido dejado de lado. En efecto, ello
ocurre en Suecia, Noruega, Holanda, Dinamarca etc. De lo dicho podemos concluir que
dos personas de un mismo sexo no pueden casarse en Chile. Ahora bien, si se trata de
dos personas de igual sexo casadas en el extranjero, habr que recurrir al art.15 inc.1 de
la Ley, sin perjuicio de poder en definitiva la clusula de reserva o excepcin.-

II.- Consentimiento libre de vicios.

a) Matrimonios celebrados en Chile. Cualquiera que sea la nacionalidad de los
contrayentes rige, sin dudas, el art. 14 del C.C.
b) Matrimonios celebrados en el Extranjero Cualquiera que sea la nacionalidad de los
contrayentes, cobra aplicacin el art. 15 inc. 1 (lugar de la celebracin).-

III.- Capacidad Matrimonial.- (considera la ausencia de impedimentos dirimentes de los

arts. 4 a 7 de la Ley)
a)Matrimonios celebrados en Chile. Se aplica el art. 14 C.C., es decir se rigen por la
ley chilena.-
b)Matrimonios celebrados en el Extranjero entre extranjeros. Se aplica la ley del
lugar de la celebracin de acuerdo al art. 15 inc. 1 de la Ley.-
c) Matrimonios celebrados en el extranjero por chilenos Segn una teora
mayoritaria, se aplica la ley chilena por el art. 15 inc. 2 de la Ley. Sin embargo, para una
tesis minoritaria se aplicara la ley chilena segn el art. referido MAS la ley del lugar de la
celebracin ocurriendo aqu una acumulacin de derechos.

CUESTIONES.
1.- Qu pasa si un impedimento dirimente de la ley chilena afecta al cnyuge
extranjero? Esta situacin se puede presentar si es divorciado.
Rige al efecto el art.15 inc.1 de la Ley. A pesar de esta claridad, por algunos autores se
aleg que el art. 15 inc. 2, si bien cambi la redaccin del art.119 del C.C., no quiso
cambiar su sentido.
Sin embargo, Albnico sostiene que no se debe imponer la ley chilena al extranjero en el
extranjero. Ello por que lo que debe ocurrir respecto de la aplicacin de la ley es que: -
En Chile, la ley chilena rige para todos.
- En el extranjero rige la ley chilena para los chilenos, respecto de ciertas materias que
vayan a producir efectos en Chile.
- Para los extranjeros, como principio debe regir la ley extranjera.
De modo que aplicar ley chilena a un extranjero en el extranjero es excepcional y
requiere de texto expreso. As el vicio a que se refiere el art. 15 inc. 2 de la Ley se aplica
slo a los chilenos en el extranjero.

2.- Debe el chileno respetar los impedimentos impidientes en el Extranjero?

De acuerdo a lo que consagraba el antiguo 119 s deban, pero de acuerdo a la redaccin
actual no.
Se critica que estos impidientes estn relacionados con el estado civil por lo que habra
que respetarlos. Para JJS, los que habra que respetar seran los impidientes del lugar de
la celebracin.-

EFECTOS DEL MATRIMONIO.-

Estos son- Patrimoniales, Derechos y Obligaciones entre los cnyuges y la Filiacin

1.- Rgimen de Bienes.-

1.- Celebrados en Chile: Sin importar la nacionalidad de los contrayentes, se
puede pactar un rgimen de separacin de bienes o uno de participacin en los
gananciales. Si nada se dice, entonces el rgimen es el de la Sociedad Conyugal.
2.- Celebrados en el Extranjero: En caso de regmenes pactados, si se trata de
chilenos entonces se aplican el art. 15 inc. 2 de la Ley. Si se trata de matrimonios mixtos o
entre extranjeros en tal caso se aplica el art. 187 del C.B., que hace aplicable la ley
personal comn o la del primer domicilio conyugal. Esta ltima situacin nos podra llevar
a aceptar regmenes distintos al nuestro.-
Ahora bien, si no se ha pactado ningn rgimen, el rgimen
supletorio ser, para los chilenos la sociedad conyugal, art. 15 inc.2; en caso de
matrimonios de extranjeros, se aplica lo dispuesto en el art. 135 inc. 2 del C.C., en el
sentido que se mirarn como separados de bienes a menos que pacten sociedad
conyugal. En el caso de matrimonios mixtos se discute cual de los dos artculos sera
aplicable. A ttulo anecdtico podemos mencionar que el artculo 135 antiguo rige an, por
ejemplo en el caso Tschumi-Tschumi.-

DISOLUCION DEL MATRIMONIO.-

1.- Por la muerte.
2.- La Ley de Matrimonio Civil dice que por nulidad, sin embargo nosotros sabemos
que la nulidad es por naturaleza una sancin. En apoyo a lo dicho, para A. Bello la nulidad
nunca fue una causal de disolucin. En el derecho comparado existe el divorcio vincular el
cual no aceptamos. Los artculos 120 y 121 estn escritos para evitar sto.-
Asimismo en otros pases existen otras causales, tal es el caso de Japn donde se habla
de la llegada de un plazo; o la repudiacin establecida en el derecho musulmn.

PROBLEMAS.
1.- Demanda de nulidad de matrimonio de un matrimonio celebrado en el
extranjero.-
El Cdigo de Bustamante tiene el artculo 47 (leerlo).- La pregunta
es se aplica en Chile?. Segn algunos autores al existir el artculo 121 del C.C., el
mencionado artculo 47 C.B. no se aplicara. Sin embargo, ello segn JJS, no es correcto,
pues sera ir ms all del texto, toda vez que el art. 121 hace referencia a las causales de
disolucin que son la muerte y el divorcio, y no hace referencia a causales especficas de
nulidad. Por lo tanto el art. 47 se aplica sin perjuicio de una posterior aplicacin del O.P.I.

2.- Valor de la sentencia extranjera que declara nulo un matrimonio y se hace valer
en Chile.-
En este caso habra que determinar la procedencia o no del
exequatur. Adems debemos considerar los hechos que pudiera ser contraria al O.P.I,
hubiese sido dictada por tribunales incompetentes o bien existiesen problemas
procesales.

DIVORCIO.-
1.- Divorcio vincular solicitado ante tribunales chilenos. No se da lugar en mrito de
los artculos 14 CC. y 121 CC.-
2.- Sentencia extranjera de divorcio que se hace valer en Chile
- En una primera poca la Corte Suprema no otorgaba el exequtur pertinente.
- En una segunda etapa, se aplicaba el Art. 120 CC. que se aplica a matrimonios entre
extranjeros celebrados en el extranjero.
- Actualmente se otorga el pase regio, pero no se le permite contraer matrimonio en Chile
mientras viva el otro cnyuge. Pero, se podrn casar en el extranjero?. La C.S. ha dicho
que s pueden pero que en cuanto a la validez del matrimonio sta se analizar a la luz
del art. 15 inc. 2 C.C. Respecto a los chilenos no se otorga el pase regio.-
Urbano Marn, fiscal de la Corte Suprema sostena que s deba concederseles el
exequatur, pues aun cuando no se considere vlido, ya habran precluido los dems
efectos del matrimonio. De dicha suerte debera permitrseles casarse en Chile
nuevamente.
Ver art. 54 inc. 2 Reglamento Consular.