Garantia da ordem pblica como fundamento para a priso

preventiva
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Publicado por Eduardo Luiz Santos Cabette e mais 1 usurio - 2 anos
atrs
2
1-) Introduo
Com a Constituio da Repblica de 1988 foi inaugurada uma nova
fase na democracia brasileira, sendo que nunca antes foi dada tanta
importncia aos direitos fundamentais como no atual modelo
constitucional. Nesse contexto, ganhou destaque o carter
multifuncional dos direitos fundamentais, uma vez que eles devem
ser analisados sob dois aspectos: como direitos de defeso e como
imperativos de tutela.
Historicamente, os direitos fundamentais figuram essencialmente
como posies jurdicas subjetivas, oponveis exclusivamente ao
Estado. Em outras palavras, eles objetivam proteger o indivduo
contra os abusos estatais. Trata-se de uma eficcia vertical, de baixo
para cima e que se baseia na falsa premissa de que o poder pblico
o nico agressor dos direitos fundamentais. nessa perspectiva que
falamos em direito de defesa, j que estes exigem uma absteno do
Estado, impedindo intervenes desnecessrias na vida do indivduo.

Contudo, com o passar do tempo ficou claro que os direitos

fundamentais no so ameaados apenas pelas aes do Estado, mas
tambm por pessoas privadas (atentados contra a vida, a
propriedade, a honra etc.). Diante desta constatao, surgiu a
necessidade de expanso da sua fora garantista, exigindo-se, para
tanto, uma atuao ativa por parte do Estado no intuito de conter tais
ameaas (imperativos de tutela).

Nesse sentido, o Estado passou a ter uma dupla misso: deve no

apenas respeitar os direitos fundamentais, mas tambm proteg-los
contra ameaas e ataques de terceiros[1]. Agora, portanto, os direitos
fundamentais assumiram um carter multifuncional, servindo como
direito de defesa, mas, sobretudo, como imperativos de tutela.

O objetivo deste trabalho destacar essas caractersticas ao tratar de

dois diretos fundamentais extremamente importantes para o
indivduo e para a sociedade: direito de liberdade de locomoo e o
direito de segurana (ambos previstos no artigo 5, daConstituio da
Repblica).
Tais direitos vivem em conflito, especialmente no que se refere
priso preventiva, que uma medida cautelar (diga-se: a mais grave
de todas elas) e, como tal, decretada antes do trnsito em julgado
da sentena. Ao longo desse estudo procuraremos demonstrar a
importncia da adoo desta medida para o correto exerccio do ius
puniendi estatal. Mais do que isso, intencionamos deixar claro que a
garantia da ordem pblica constitui, sim, um fundamento cautelar,
servindo ao processo e Justia.

2-) Conceito de Ordem Pblica

No sem motivo, o primeiro fundamento para a decretao da priso
preventiva constante no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal e a
garantia da ordem pblica. Isto, pois, para ns, esse o fundamento
chave para a adoo desta medida cautelar, sendo cabvel na maior
parte dos casos.
Trata-se de um conceito jurdico indeterminado, mas que,
basicamente, significa que h indcios de que o imputado voltar a
delinqir se permanecer em liberdade.

Entende-se por ordem pblica a paz e a tranqilidade no meio social.

Desse modo, aquele indivduo inveterado na vida do crime acaba por
abalar essa paz social, o que justifica a restrio da sua liberdade de
maneira cautelar.

Basileu Garcia aborda o tema da seguinte maneira:

Para a garantia da ordem pblica, visar o magistrado, ao decretar a

priso preventiva, evitar que o delinqente volte a cometer delitos,
ou porque acentuadamente propenso a prticas delituosas, ou
porque, em liberdade, encontraria os mesmos estmulos relacionados
com a infrao cometida. Trata-se, por vezes, de criminosos
habituais, indivduos cuja vida social uma sucesso interminvel de
ofensas lei penal: contumazes assaltantes da propriedade, por
exemplo. Quando outros motivos no ocorressem, o intuito de
impedir novas violaes determinaria a providncia.[2]

Eugnio Pacelli, por sua vez, salienta que

a priso para a garantia da ordem pblica no se destina a proteger o

processo penal, enquanto instrumento de aplicao da lei penal.
Dirige-se, ao contrrio, proteo da prpria comunidade,
coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria
duramente atingida pelo no-aprisionamento de autores de crimes
que causassem intranqilidade social.[3]
Destacando o carter cautelar do fundamento em estudo, Antnio
Scarence Fernandes ensina que se com a sentena e a pena
privativa de liberdade pretende-se, alm de outros objetivos, proteger
a sociedade, impedindo o acusado de continuar cometendo delitos,
esse objetivo seria acautelado por meio de priso preventiva.[4]

Por outro lado, h autores que relacionam a priso para garantia

da ordem pblica ao impacto social do crime e at credibilidade da
Justia.

Nesse sentido, Antonio Magalhes Gomes Filho leciona que

ordem pblica relacionam-se todas aquelas finalidades do

encarceramento provisrio que no se enquadram nas exigncias de
carter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de
privao da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-
se, ento, em exemplaridade, no sentido de imediata reao ao
delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justia da
sociedade; ou, ainda, a preveno especial, assim entendida a
necessidade de se evitar novos crimes.[5]

No mesmo diapaso, Fernando Capez adverte que a brutalidade do

delito provoca comoo no meio social, gerando sensao de
impunidade e descrdito pela demora na prestao jurisdicional, de
tal forma que, havendo fumus boni iuris, no convm aguardar-se at
o trnsito em julgado para s ento prender o indivduo.[6]

Celso de Mello, Ministro do Supremo Tribunal Federal, pontua, todavia,

que

a priso preventiva, que no deve ser confundida com a priso penal,

pois no objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao,
mas sim atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no
processo penal, no pode ser decretada com base no estado de
comoo social e de eventual indignao popular, isoladamente
considerados. Tambm no se reveste de idoneidade jurdica, para
efeito de justificao de segregao cautelar, a alegao de que o
acusado, por dispor de privilegiada condio econmico-financeira,
deveria ser mantido na priso, em nome da credibilidade das
instituies e da preservao da ordem pblica.[7]

Interessantes, outrossim, so os ensinamentos de Denlson Feitosa.

Para este autor

ordem pblica o estado de paz e de ausncia de crimes na

sociedade (). Se, no sentido processual penal, a liberdade de
algum acarreta perigo para a ordem pblica, a priso preventiva o
meio legal para a sua garantia. H, portanto, uma presuno legal de
que o confinamento da pessoa possa evitar o perigo para a ordem
pblica. A garantia da ordem pblica depende da ocorrncia de um
perigo. No sentido do processo penal, perigo para a ordem pblica
pode caracterizar-se na perspectiva subjetiva (acusado) ou, como
ainda admite a jurisprudncia apesar das crticas, na perspectiva
objetiva (sociedade). Podemos, ento, falar em garantia da ordem
pblica na perspectiva subjetiva ou individual, ou na perspectiva
objetiva ou social.[8]

Fazendo um contraponto aos entendimentos supramencionados, Aury

Lopes Jr. Entende que a priso preventiva decretada com o
fundamento de garantir a ordem pblica seria inconstitucional.
Segundo o autor, este fundamento

no cautelar, pois no tutela o processo, sendo, portanto,

flagrantemente inconstitucional, at, porque, nessa matria,
imprescindvel a estrita observncia ao princpio da legalidade e da
taxatividade. Considerando a natureza dos direitos limitados
(liberdade e presuno de inocncia), absolutamente inadmissvel
uma interpretao extensiva (in malan artem) que amplie o conceito
de cautelar at o ponto de transform-la em medida de segurana
pblica.[9]

Em outras palavras, Lopes Jr. Defende que a priso cautelar deve

servir de instrumento ao processo, garantindo o normal
funcionamento da justia, mas no pode servir para fazer justia.
Assim, o autor repudia a utilizao da priso preventiva
fundamentada na garantia da ordem pblica, j que, nesse caso, a
priso seria utilizada como uma forma de retribuio ao mal causado,
atuando como uma pena antecipada (funo preventiva geral e
especial).

Data mxima vnia, no podemos concordar com o entendimento do

professor Aury Loper Jr. Preferimos as lies de Andrey Borges de
Mendona, que conclui o seguinte:

a priso preventiva para fins de garantia da ordem pblica no possui

finalidade de preveno geral ou especial, mas sim de preveno
concreta, com o intuito de evitar que a sociedade sofra um dano
concreto iminente em seus bens jurdicos relevantes. Ao assim faz-
lo, o processo penal est buscando um de seus fins, que a proteo
da sociedade, contra ameaas concretas, concretizando um dos
escopos da prpria funo jurisdicional (escopo social).[10]
De tudo que foi dito, entendemos que a priso preventiva decretada
com fundamento na garantia da ordem pblica, funciona como um
instrumento indispensvel a favor da Justia para conter a reiterao
de condutas criminosas, sempre que restar comprovada a
periculosidade de um agente.

Com a inovao legislativa provocada pela Lei 12.403/2011, hoje

podemos afirmar que o conceito de ordem pblica extrado do
artigo 282, inciso I, do CPP. Para ns, garantir a ordem pblica
significa evitar a prtica de infraes penais. O mencionado
dispositivo determina que as medidas cautelares devero ser
adotadas observando-se a necessidade para a aplicao da lei penal,
para investigao ou instruo criminal e, por derradeiro, para evitar
a prtica de infraes penais.
Notem que tais bens jurdicos so similares aos fundamentos da
priso preventiva, previstos no artigo 312. Entretanto, no artigo 282,
inciso I, do CPP, o legislador, ao invs de fazer meno garantia da
ordem pblica, optou pela expresso evitar a prtica de infraes
penais. Assim, podemos concluir ser esse o seu significado.
Lembramos que a condenao de uma pessoa, com base no princpio
da presuno de no-culpabilidade, depende de uma sentena penal
condenatria, proferida ao final de um longo processo. Nesse caso,
feito um juzo de culpabilidade sobre o fato praticado pelo acusado,
observando-se, para tanto, todas as regras do devido processo legal
(juzo de cognio exauriente).

Por outro lado, para a decretao de uma medida cautelar, como a

priso preventiva, feito apenas um juzo de periculosidade sobre o
imputado, flexibilizando-se o seu estado de inocncia em benefcio do
direito segurana pertencente a toda sociedade (juzo de cognio
sumria).

Fica claro, portanto, o confronto entre direitos fundamentais. De um

lado, o princpio da presuno de inocncia e o direito de liberdade de
locomoo do imputado, e do outro, o direito segurana garantido a
todos.

Entendemos que, com base no postulado da proporcionalidade, deve

prevalecer o direito de todos segurana, sacrificando-se, destarte, o
estado de inocncia do imputado e o seu direito de liberdade.
Ademais, destacamos que o fundamento em estudo serve, sim, ao
processo, uma vez que objetiva a proteo da sociedade e seus bens
jurdicos mais relevantes.
 por meio do processo que o Estado exerce o seu direito de punir,
sendo que um de seus escopos , justamente, a reintegrao da paz
social, abalada temporariamente com o cometimento de um crime.
Dessa forma, se uma das funes do processo a proteo da
sociedade, conclumos que a priso preventiva decretada com
fundamento na garantia da ordem pblica um instrumento
indispensvel para consolidar este fim. Salta aos olhos, portanto, a
sua natureza cautelar.

Consignamos, todavia, que a decretao dessa medida deve se

pautar por fatos concretos, que apontem para o perigo real que a
liberdade do agente representa paz social.

No bastam meras conjecturas ou suposies, o Juiz deve demonstrar

de maneira inequvoca (por meio de provas ou elementos de
informao) a periculosidade do imputado e a probabilidade de
reiterao de condutas criminosas. S assim e sempre de maneira
fundamentada, poder ser decretada a priso.

Sem esse fundamento legal, perderamos um grande instrumento de

controle social e processual, vez que a impunidade de criminosos
abala sobremaneira a estrutura de uma sociedade. Tanto isso
verdade que esta modalidade prisional adotada em praticamente
todo o mundo, como salienta o prprio Lopes Jr.[11]

J caminhando para o final deste estudo, destacamos uma ltima

observao feita por Renato Brasileiro:

independentemente da corrente que se queira adotar, comprovada a

periculosidade do agente com base em dados concretos, ou na
eventualidade da presena de outra hiptese que autorize a priso
preventiva (garantia da ordem econmica, garantia da aplicao da
lei penal ou convenincia da instruo criminal), condies pessoais
favorveis como bons antecedentes, primariedade, profisso definida
e residncia fixa no impedem a decretao de sua priso
preventiva.[12]

3-) Priso Preventiva para a Garantia da Ordem Pblica e os

Direitos Fundamentais
Diante do todo exposto at aqui, podemos afirmar, em estreita
sntese, que a priso preventiva para a garantia da ordem pblica
objetiva, principalmente, evitar a prtica de novas infraes penais,
sempre que restar caracterizada a periculosidade do agente.
Com base em elementos concretos, possvel constatar se
determinado indivduo est propenso a prtica de novos delitos.
Muitos so os criminosos que j romperam definitivamente com a
ordem jurdica, demonstrando, assim, que no pretendem se pautar
de acordo com o Direito.

Tais indivduos colocam em risco toda a coletividade e ameaam a

paz social almejada pelo Estado. Em outras palavras, criminosos
inveterados ofendem o direito fundamental segurana garantido a
todos e previsto expressamente na Constituioda Repblica.
Sendo assim, dever do Estado, com base no carter multifuncional
dos direitos fundamentais, intervir em benefcio da sociedade,
ameaada por indivduos cuja periculosidade manifesta. Conforme
estudado no incio deste trabalho, a misso do Estado no apenas
respeitar os direitos fundamentais, mas tambm proteg-los contra
ameaas e ataques de terceiros.

Essa interpretao empresta uma nova dimenso aos direitos

fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da clssica posio
de adversrio para uma funo de guardio desses direitos.
[13] Nesse sentido, salto aos olhos a importncia da priso preventiva
para a garantia da ordem pblica, j que por meio dela que a
segurana da coletividade acautelada, preservando, outrossim, um
dos fins do processo, qual seja: a paz social.

No podemos olvidar que os direitos fundamentais traduzem uma

ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe uma
obrigao permanente de proteo e concretizao (eficcia dirigente
dos direitos fundamentais).

Luciano Feldens nos ensina que

na funo de imperativos de tutela, os direitos fundamentais tm sua

eficcia densificada a partir da obrigao, imposta ao Estado, de
adotar uma postura ativa na sua efetivao; o objetivo central da
funo de imperativo de tutela o deproteger os bens jurdicos
fundamentais diante de invenes fticas por parte de outros sujeitos
de direito privado, assegurando, assim, sua efetiva capacidade
funcional. Considerando-se que essa funo protetiva do Estado
haveria de se desempenhar de maneira minimamente eficaz (uma
proteo ineficaz no faria sentido), a proporcionalidade aparece aqui
em seu limite inferior, ou seja, como proibio de proteo deficiente.

Com base em todos esses argumentos, considerando que o direito

segurana essencial para o desenvolvimento de uma sociedade,
defendemos que a priso preventiva para a garantia da ordem
pblica se caracteriza como um dos principais instrumentos para a
consecuo desse fim. por meio deste fundamento que o Estado
justifica a segregao cautelar de uma pessoa com propenso a
prtica de novos crimes.

Em concluso e com o objetivo de ilustrar esse embate entre o direito

de liberdade e o direito de segurana, colacionamos as lies de Ingo
Sarlet no sentido de que

uma das implicaes diretamente associada dimenso axiolgica

da funo objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que
decorrente da idia de que estes incorporam e expressam
determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, est a
constatao de que os direitos fundamentais (mesmo os clssicos
direitos de liberdade) devem ter sua eficcia valorada no s sob um
ngulo individualista, isto , com base no ponto de vista da pessoa
individual e sua posio perante o Estado, mas tambm sob o ponto
de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, j que se
cuidam de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar. Com
base nesta premissa, a doutrina aliengena chegou concluso de
que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui funo
axiologicamente vinculada, demonstrando que o exerccio dos
direitos subjetivos individuais est condicionado, de certa forma, ao
seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e
da qual no pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de
uma responsabilidade comunitria dos indivduos. neste sentido
que se justifica a afirmao de que a perspectiva objetiva dos direitos
fundamentais no s legitima restries aos direitos subjetivos
individuais com base no interesse comunitrio prevalente, mas
tambm e de certa forma, que contribui para a limitao do contedo
e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar
preservado o ncleo essencial destes e desde que estejamos atentos
ao fato de que com isto no se est a legitimar uma funcionalizao
(e subordinao apriorstica) dos direitos fundamentais em prol dos
interesses da coletividade, aspecto que, por sua vez, guarda conexo
com a discusso em torno da existncia de um princpio da
supremacia do interesse pblico que aqui no iremos desenvolver.
neste contexto que alguns autores tm analisado o problema dos
deveres fundamentais, na medida em que este estaria vinculado, por
conexo, com a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na sua
acepo valorativa.[14]
Sintetizando os ensinamentos do professor Ingo Sarlet, asseveremos
que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais determina que o
direito individual de liberdade seja exercido de maneira adequada e
em consonncia com toda a coletividade. O uso inadequado de um
direito configura um abuso e deve ser reprimido pelo Estado.

Assim, se restar constatado que a liberdade de um indivduo coloca

em risco toda a coletividade, tal direito poder ser suprimido em
benefcio de uma maioria, o que respaldado, inclusive, pelo
princpio da supremacia do interesse pblico. Todas essas afirmaes
encontram subsdio na funo objetiva dos direitos fundamentais, que
exige uma interveno por parte do Estado em benefcio da
coletividade.

Diante desse quatro, encerramos este estudo ratificando a

importncia da priso preventiva para a garantia da ordem pblica,
haja vista que ela se destaca como um instrumento necessrio e
indispensvel na proteo de direitos fundamentais e na garantia da
paz social, constantemente abalada pela reiterao de condutas
delituosas. No podemos admitir que o Estado e a sociedade fiquem
merc de inveterados criminosos, que abusam do seu direito de
liberdade, possibilitando, destarte, a sua limitao em benefcio da
coletividade.