Filosofa del Derecho

Profesor: Manuel Jacques

Pautas de la Ctedra :

Participacin en clases
Ejercicio de Simulacin de Alegatos
Elimina por inasistencia
Deben cumplirse los acuerdos de pruebas y trabajos.

En cuanto a las Notas :

1. La 1 prueba semestral es escrita

2. La 2 prueba semestral es oral.

- Foro
3. Ejercicio de Simulacin, que puede ser - Alegatos
coeficiente 2 por la exposicin
- Investigacin

- se debe presentar un resumen de ponencia1

a) El Foro : - 15 minutos
- contestar las preguntas

- se debe preparar una minuta

b) Alegatos - mnimo 15 minutos de alegatos
- mnimo 5 minutos de rplica.

c) Investigacin : El trabajo debe contener mnimo 10 pginas

1
Ponencia : son las ideas principales de la exposicin.
 2

4. Dos controles de texto en clases, y en su conjunto hace una nota.

5. Control de Lectura: una nota.

- Asistencia
6. Nota de participacin en clases, segn - Intervencin en clases
= Una nota.
- Capacidad de aporte

7. Examen Final
 3

Ejercicio de Percepcin :

Se puede decir que lo que uno percibe es distinto a lo que percibe

otra persona; por lo que podemos concluir las siguientes
afirmaciones:

1. No todo lo que vemos es lo que vemos; es decir, hay algo ms.

2. No todo lo que vemos es lo que todos ven.

Las matrices de donde se fija la percepcin es lo que hemos visto a

travs del mundo.

Hoy en da estamos situados en una gran Crisis de Percepcin.

Algunos dicen que no es una crisis de percepcin, sino que son
distintos paradigmas (es decir, los cristales o visin de cmo se ve
el mundo; es decir, un modelo de conducta, y cmo se entiende la
conducta).

- Algunos dicen que

son 2 personas mirando
por la ventana., y hay un
rbol.

- Para los africanos, son 2

personas llevando un
paquete en un bosque.

Por lo que concluimos, que es un proceso de aprendizaje, por lo

que no debe aprenderse separadamente, sino que en su contexto.

Giro Copernicano : es el cambio de percepcin, y viene de cuando se

deca que la tierra era el centro del universo, y Coprnico dijo que no,
porque la tierra es un Satlite mas en el Universo.
 4

El mundo se mueve con paradigmas macro, valores, conductas, etc., y

es independiente de lo que se crea o piense individualmente. Es decir,
el paradigma son visiones globales para ver las cosas.

El derecho tiene que con la crisis de percepcin, y hay crisis porque no

todos ven al derecho igual. El Paradigma del derecho debe ser
coherente.

Para la Escuela del Positivismo la Justicia no tiene fin.

 5

TEORIA DE LOS 3 CIRCULOS ; Segn Eduardo Garca Maynez.

Jurista mexicano.

El deca que el Derecho, desde sus orgenes, era una disputa de

blancos y negros.

1 2

1 = Validez Formal
El plantea que el Derecho es la interrelacin de 3 grandes esferas : 2
= Validez Material
3 = Validez por
Eficaz

1. La Validez Formal : es el Positivismo Jurdico,

Cundo la Norma es Vlida Formalmente?

Segn Kelsen, la Norma es vlida cuando ha sido dictada

siguiendo los procedimientos establecidos por la Norma Jerrquica
Superior.

La Validez Formal se sostiene en la Escuela Teora del Positivismo

Jurdico (monismo jurdico).

2. La Validez Material : es el Juicio de Valor; es decir si es Justo o

Injusto.

Cundo la Norma es Vlida?

Es a la referencia el contenido de la Norma si es justa o injusta la
norma
 6

Qu se entiende por contenido de la Norma?

Es el juicio de valor, es decir, si una Norma es Justa o Injusta,
Teora de la Subsumisin; es decir, la Norma es justa en la medida
que se subsume el juicio de valor a la Norma.

La Validez Material se sostiene en la Escuela del Ius Naturalismo,

por lo que hay dos Derechos, que son : La Ley Natural y la Ley del
Hombre.

La Ley del Hombre es vlida en la medida que se adecua al

Derecho Natural.

3. La Validez por Eficaz : Juicio de realidad.

Qu se entiende por eficacia en el Derecho? R : la aceptacin de

la norma por el cuerpo social todo, y adems sea cumplida.

En esta etapa se hace un juicio de realidad y eficacia; por lo que si

es aceptada por el cuerpo social la norma es legtima.

La Validez por Eficaz se sostiene en la Escuela del Realismo

Jurdico, por lo que hay pluralismo Jurdico (es un mismo Estado
pueden coexistir distintas rdenes de regulacin normativa)

Para Kelsen el Derecho y el Estado es uno solo, por lo que hay un

solo Derecho

Hay 3 maneras de mirar el Derecho, segn las esferas 1, 2 y 3,

pero, Para qu estn las intersecciones?

V. Formal 4 V. Material
1 7 2
5 6

V. x Eficaz
3
 7

Cmo vemos la norma segn los distintos numerales e

intersecciones?

4 = La Norma es formalmente vlida y es Justa pero no es eficaz.

Ej.: El Cinturn de Seguridad.

5 = La Norma es formalmente vlida, es eficaz, pero es injusta. Ej.:

Fotorradares.

6 = La Norma es Justa, eficaz pero no es formalmente vlida. Ej.:

7 = Es el punto de Plenitud Jurdica, porque se da una armona de la

Norma en su plena virtud.

Se comienza la clase con un Ejercicio de Asociacin de Ideas frente al

Derecho; y consiste en dar 10 ideas asociadas al derecho.

Se concluye en el ejercicio que el mapa conceptual es diverso uno de

otro, ya que cada uno es diferente del otro aunque tenga una misma
matriz de formacin.

Es decir, cada uno de nosotros tiene una singularidad. Hay

caractersticas que marcan a una persona, por lo que la posibilidad de
operar va desde la diversidad y no de la homogeneidad.

Luego se hizo un Foro sobre si la Norma es Justa y Eficaz no es

formalmente vlida; se discuti sobre un punto de vista Ius Naturalista
y Ius Positivista.

La Teora de los 3 Crculos nos dice que el concepto de Derecho se

puede ver de distintos puntos de vista. Lo que a nosotros nos interesa
es saber Cundo la Norma es Vlida? R : cuando la Norma es
Eficaz.
 8

Cul es la diferencia entre Efectividad y Eficacia?

Eficacia : es cuando la Norma es aceptada por el cuerpo social;

Efectividad : es la capacidad de que la Norma cumpla su propsito

As tenemos por ej.: que la Norma puede ser muy efectiva, en cuanto
a querer cumplir su propsito, pero la comunidad no la acepta, o sea,
no es eficaz.

Es por eso que el concepto de eficacia esta asociada a un juicio de la

realidad, un juicio de realismo jurdico, en donde la norma es capaz de
ser vinculante, ya que su conducta me hace sentir interpelado a
obedecerla, porque le reconozco imperio. Y le reconozco imperio
porque yo la acepto, y no porque crea que si no obedezco la norma
voy a ir a la crcel, porque en ese evento la norma cumple su
propsito, pero es una obediencia por amenaza y no porque realmente
yo le reconozca imperio.

Es as que, por ejemplo, hay una norma sobre tener que pagar
impuestos, y yo establezco dispositivos de sancin sumamente
drsticos, si no los pagan van presos; aqu estamos frente a una
norma que es sumamente efectiva, cumple el propsito, pero no es
eficaz puesto que las personas la obedecen por la sancin no porque
el cuerpo social crea que es lo correcto; o sea, es una norma por
amenaza y no por aceptacin del grupo social.

Es por ello que es importante manejar la diferencia entre efectividad y

eficacia.

La Teora de los Tres Crculos, poco a poco nos va a ir ordenando

conceptualmente la manera de cmo debemos leer el Derecho; es as
que :

- El 1 Crculo nos permite leer el derecho desde una perspectiva de

la Validez Formal, y eso responde a la Escuela del Positivismo
Jurdico.

- Al 2 Crculo le corresponde ver al Derecho desde una perspectiva

ms Ius Naturalista, y
 9

- al 3 Crculo le corresponde ver al Derecho desde una perspectiva

ms Realista.

Lo importante es poder interpretar con estos 3 crculos los distintos

cuerpos normativos del Derecho; y para ello vamos a hacer un
ejercicio :

Art. 1 C.C. : La ley es una declaracin de la voluntad soberana que

manifestada en la forma prescrita por la Constitucin Manda, Prohibe
o Permite

Si ustedes leen este artculos que nos dice :

Comentario de Texto de los alumnos :

Hay un poder que nos gobierna, en que la ley es una declaracin

en un ente social y que est dictada por los representantes de la
sociedad, y que se manifiesta de diversas formas, ya sea
mandando, prohibiendo o permitiendo algo.

Otro alumno, dice que el texto le parece claramente que se trata de

una matriz dominante, que corresponde a la validez formal.

Otra alumna dice, este artculo representa que toda la estructura

que va a regular a este pas es una imposicin, de ninguna manera
se puede decir NO, ni hacer de otra forma, es decir, es blanco o es
negro, ya que lo dice claramente : manda, prohibe o permite; es
algo que est impuesto.

Otro alumno, si bien es cierto es una validez formal, pero por otro
lado, de esta validez hay una voluntad, porque es una voluntad
soberana, o sea, el pueblo est diciendo, por lo tanto, es una
voluntad del pueblo para la ley, y esa voluntad para m es algo
natural, ya que cada persona tenemos derecho a expresarse, por lo
que sera una mezcla entre Formal y Material.
 10

Otro alumno dice, como es la voluntad soberana, me reafirma a m,

que es la voluntad de la nacin o pueblo que se traduce en una ley,
para as regir la conducta.

Otro alumno, aqu no necesariamente se da la eficacia, sino que

hace suponer que podra llegar a ser eficaz, o sea, que podra
haber una identidad entre la voluntad que la genera y la voluntad
que la acata; en cambio, lo que s est claro, es que hay un
elemento de formalidad que va a ser el criterio decisivo para saber
si nos enfrentamos a una ley o no, y es el hecho de que haya
cumplido con la forma que la Constitucin lo exige, por lo que
estamos frente al elemento de la Formalidad y en ningn caso en el
elemento de la Materialidad y en el de la Eficacia slo como algo
posible.

Otro alumno dice, es terriblemente restrictiva, porque es algo muy

impuesto, y que no se sabe si es justo o injusto, yo creo que faltara
de todas maneras la Validez de Material, porque se abre mucho
para que se dicten leyes muy injustas.

En conclusin : hay una tendencia de la mayora del curso, de calificar

la lectura del Art. 1 C.C., como una clara manifestacin de la Teora
del Positivismo Jurdico; o sea, en definitiva, el concepto de la Validez
Normativa no se desprende ni de un Juicio de Realidad ni de un Juicio
de Valor, sino que desprende directamente de un juicio de adecuacin
a lo descrito por un Texto Constitucional, es decir, claramente de una
visin Kelseniana, de la Constitucin, ya que dice, si esta manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin, vale; si no esta manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin no vale.

Entonces, en el Art. 1 C.C., opt nuestro legislador por una

determinada condicin filosfica del derecho; por lo que para los
Positivistas el Derecho es sinnimo de legalidad. Por lo que para los
Positivistas la definicin de Ley es lo ms importante, porque al definir
la Ley estn tambin definiendo el Derecho, a partir de una lectura
eminentemente Formalista.

Cundo una Definicin sera finalista? R : es aquella que est

definida de acuerdo al objetivo que persigue.
 11

Qu significa que una definicin sea Programtica? R : es aquella

que no describe su intencionalidad, sino que simplemente describen
su operar, como se realiza y ejecuta; en cambio una definicin
Finalista es aquella que dice relacin a su intencin, el fin que
persigue o busca.

Entonces, La definicin que da la Ley en el Art. 1 C.C., es

Programtica o Finalista? R : es Programtica.

Qu Escuela No puede dar una Definicin Programtica, por lo que

necesariamente ser una Definicin Finalista? R : La Escuela Ius
Naturalista

Por qu? R : Porque como estamos frente a un juicio de valor, se

tiene que explicitar, y as nos daremos cuenta si la norma es justa o
no; es decir, hay que calificar el carcter de la definicin, porque hay
que ponerle la finalidad.

Es decir, como Ius Naturalista, lo ms importante es que las reglas de

cualquier tipo est en funcin del objetivo final; que est en funcin de
ese valor que yo persigo, y por lo tanto, la definicin Ius Naturalista no
puede no decir aquello para que est hecha.

En cambio, Los Formalistas darn una definicin Finalista o No? R :

No, porque tienen que dar una definicin Operacional y Programtica,
porque a ellos le interesan que sigan los pasos como se establecen,
es decir lo importante es como operacionalizan.

NOTA : En vista que nadie entiende, recapitulemos :

La Teora de los 3 Crculos es la principal matriz de anlisis de la

Teora del Derecho; por lo que si manejan muy bien esta matriz, se
van a manejar en la Teora del Derecho. Entonces hemos dicho :

Que hay 3 visiones del Derecho, que nos plantea las grandes
preguntas del Derecho:

Una Visin Formal, que es la visin Positivista, es clave, en que el

Positivismo Jurdico plantea de que la validez de la norma se
 12

descubre cuando la norma ha sido dictada conforme a los

requisitos establecidos por la norma jerrquica superior; lo
importante es que siga la cadena de validez del Kelsen, por lo que
el juicio de se realiza es un juicio de formalidad; por lo tanto, a mi
no me interesa el contenido de la norma, sino qu como la norma
se construye, o sea, si cumple o no con los requisitos
preestablecidos por la norma jerrquica de rango superior.

En el caso del Ius Naturalismo : lo importante no es el juicio de

Formalidad, sino que el Juicio de Materialidad o Valor, es decir, si la
norma es justa o injusta. Porque lo que se pregunta no es si la
norma se dict conforme a lo establecido por la norma de rango
jerrquico superior, sino que si la norma responde a un grito de
justicia o no; por lo que los principales Padres tericos de la
Rebelin a la norma injusta son personas que vienen del mundo de
Ius Naturalismo, porque es la fuerza divina la que se hace revelar
frente a la ley humana en que est en contradiccin con la Ley
Natural. Por lo que la Ley Natural est por sobre la Ley Humana, y
la Ley Natural establece los grandes Principios de la Justicia. Y por
lo tanto, toda ley humana tiene que estar subordinada a la Ley
Natural a la Ley Divina, y por lo tanto, aqu lo importante es el juicio
de saber si la norma es justa o no es justa.

En el 3 Crculo, vemos el Juicio de Realidad; es decir, ya no es

de formalidad o de si la norma es justa o no, sino que es un juicio
de realidad, y fundamentalmente de legitimidad, es decir, si la
norma es aceptada o no es aceptada por el cuerpo social; por lo
que estamos frente a un Juicio de Eficacia, y eso es cuando la
norma es aceptada y querida por la comunidad; por lo que la
comunidad no la quiere, la rechaza, no la cumple, es decir, es una
norma que no tiene que ver con la voluntad colectiva de la
comunidad, simplemente es una norma que no tiene poder de
eficacia; es una norma que puede ser cumplida pero producto de
que hay un juicio de formalidad.

Nota : Estas son las 3 visiones que son importante de manejar; hay
situaciones intermedias, intersecciones, pero, si manejamos estas
matrices vamos a ver como se cumple estas matrices; y es por ello
que estamos viendo un anlisis de texto, para ver que me dice el texto;
y para ello, lo importante es formular la pregunta que me descubra y
 13

me revele estas visiones; y para ello la mejor pregunta que hay que
hacer a los propios textos que nos rigen, tomamos el Art. 1 C.C., y lo
examinamos. Ciertamente, en el examen que hicimos, quedo claro
que de la definicin de Ley del C.C. Chileno, es una definicin
Formalista, Positivista, por lo que se puede concluir que el C.C. es
claramente inspirado a partir de una concepcin terica del
Formalismo Jurdico, por lo que se puede decir que Bello era
Formalista, y an antes de que Kelsen trabajara en su Teora
Formalista, que era la reaccin que hubo en el Siglo 19 frente al Ius
Naturalismo, y cuando vino la poca de la codificacin el positivismo lo
que quera era codificar los Derechos Naturales, pero finalmente,
abandonan el Ius Naturalista y se convierten en Ius Positivistas, y la
explicacin racional es ordenada tericamente por Kelsen.

El Cdigo Civil Chileno ya tiene un arranque formalista, y sin

embargo, encontrarnos en otras leyes, de distintos pases, que define
ley desde otro punto de vista, por lo que aqu hicimos un anlisis de
texto, y vimos que era una definicin formal; ahora invito al curso a
construir una definicin de ley, pero no desde el Ius Positivismo sino
del Ius Naturalismo .

Nota : A mi lo que me interesa que se faciliten la tcnica de anlisis.

Una tcnica de anlisis que estaba entregando era : faciltense el
anlisis si saben utilizar la tcnica de una definicin Programtica y
una Definicin Finalista.

Los Reglamentos son siempre cuerpos normativos programticos,

porque tienen por objeto reglamentar la Ley.

Las definiciones Programticas son aquellas que no se preguntan la

finalidad (esto es una herramienta que permite analizar, es decir a
facilitar el anlisis)

Cundo una Definicin es Finalista?, es decir, Cundo una Escuela

necesariamente tiene que definirse en funcin del Finalismo? R : la
Ius Naturalista, porque el Ius Naturalismo plantea que lo ms
importante es el juicio de valor, si es justo o injusto, y necesariamente
tendr que ser una definicin finalista, o sea, tendr la ley que definirla
por el fin que se persigue. En este sentido, tendr que decir : la ley
 14

es y tendr que definir su propsito; y si el propsito es la paz, el Bien

Comn, etc., la ley vendr definida en torno a eso.

Aquella ley que no es definida en torno al fin que persigue, no puede

ser leda como Ius Naturalista, porque no est colocando el acento en
el contenido de la Norma ni en el resguardo de ese contenido

Por ej.: Cmo analizar una obra de teatro? R : toda obra de teatro
tiene antecedente, un conflicto, un enlace; por lo que cualquier analista
de obra de teatro sabe que en cualquier novela tiene que tener una
trama, un conflicto y un desenlace; as tenemos que En el Sueo de
una Noche de Verano de Shakespeare, Cul es el conflicto?

El 24 de junio, en la fiesta de San Juan, en Europa, es la noche sin

noche, todo es de da, todo est abierto; la leyenda, mito o tradicin
dice, la noche del amor, en que ocurren cosas, por lo que
Shakespeare escribe esta obra, en una situacin de amor, en donde
todo ocurre en un bosque en donde hay un bufn del bosque, aqu
haban parejas que se queran casar, sin embargo, y el bufn va
rociando estrellitas a lo largo del bosque, que eran como mgicas y la
reaccin que produca era que cada persona se enamorara del
primero que vieran, por lo que trajo muchas confusiones y malos
entendidos; hasta que al final decide restablecer el orden por lo que
los hace dormir a todos y pone juntos a las respectivas parejas, por lo
que cuando se despiertan se enamoran de quin corresponde, y se
produce el fin del desenlace, en un encuentro feliz, con un gran
matrimonio, con la msica de Meldenson, y todos felices.

Todo esto era a propsito de que ustedes puedan ser capaces de

distinguir cuando una definicin es Programtica y cuando es Finalista.

Es Finalista : cuando persigue un fin

Es Programtica : cuando descubre hechos

En los anlisis de texto es muy importante manejar herramientas, y

esta es una herramienta. Por lo que recordemos que si manejamos
bien estas herramientas podemos contestarnos a muchas preguntas.

FINES DEL DERECHO :

 15

El Derecho tiene o no fines? R : depende de la Escuela, es decir,

depende de la mirada que yo tenga del Derecho (se dan cuenta del
tremendo salto formativo, porque antes nos hacan esta pregunta
respondamos sin pensar siquiera, en que es el Derecho)

Para la Escuela Formalista, el Derecho tiene Fines? R : No.

Para Kelsen, la Paz, la Justicia es un fin del Derecho? R : No,

porque para los Positivistas Jurdicos el Derecho No tiene fines.

Para quin el Derecho tiene Fines? R : Para los Ius Naturalistas.

Entonces, para Kelsen el Derecho no tiene fines, sino que es un

MEDIO, porque el Derecho est dentro de una sociedad, y por lo
tanto, el Derecho es un regulador para la sociedad, y por ello es que el
derecho es un medio para la sociedad.

Entonces, el Derecho es un medio para que la sociedad logre sus

fines, o sea, es la Sociedad la que tiene los fines y no el Derecho.

Kelsen puede ser partidario de la Justicia? R : Si, ya que puede ser

partidario de un conjunto de valores, pero no los coloca para el
Derecho sino que para la Sociedad, y por lo tanto, de alguna manera
el Derecho es un instrumento racional, operacional, al servicio de los
fines sociales.

Este fue el gran debate con Kelsen, cuando se le plante al final, por
hacer una Teora pura del Derecho, recordemos lo que l dice : La
Teora Neutra, ajena a cualquier ideologa, poltica, religiosa, etc.;
finalmente, l era un medio al servicio del fin social, porque es un
Orden Jurdico Normativo, solamente la norma, y

Qu se le critic? R : Que este orden normativo puede ser utilizado

por cualquier tipo de sociedad. A lo que el responda : Si, y es por eso
que es Derecho.

As, en la Alemania Nazi, ese es un problema de la sociedad y no del

Derecho; de ah que el Derecho segua igualmente vlido, igualmente
vigente, igualmente ordenador, porque es independiente, ya que el
 16

derecho no tiene fines, entonces el deca no critique al Derecho, ya

que no es un problema del Derecho sino que de la Sociedad, ya que el
Derecho es slo un instrumento de aplicacin de los Fines de la
Sociedad, y el Derecho no tiene fines, y por lo tanto, no hay que
buscar en el Derecho la Justicia, la Paz, el Bien Comn, porque stos
viven fuera del Derecho

El nico objetivo del Derecho es el garantizar la Seguridad Jurdica, ya

que desde la perspectiva formalista, pasa a ser el nico fin propio del
Derecho.

Y Por qu la Seguridad Jurdica? R : porque es lo nico que me

permite garantizarme de que el Derecho es un medio para cumplir los
fines sociales.

Qu es lo Justo para Kelsen? R : segn el Crculo de la Validez

Formal, el acto es justo cuando se cumple con las formalidades.

Cundo una Sentencia es Justa para Kelsen? R : Cuando se dicta

conforme a la ley vigente o norma vlida, o sea, l no hace un examen
de si el Juez fall conforme al contenido de la norma, sino que
simplemente, que si al fallar se adecu a lo descrito por la norma.

Dnde desprende el Concepto de Justicia de Kelsen? R : Cuando el

fallo se ajusta a lo descrito por la ley.

Entonces, Cul es el elemento que me determina el concepto de

Justicia en Kelsen? R : la Legalidad, es decir, para Kelsen el
concepto de Justicia est determinado por la Legalidad.

Es decir, lo justo arranca a partir de un juicio de legalidad, ah hay

justicia.

Entonces, la Teora de la Justicia Kelseniana equivale a denominarla

La Teora Legalista del Derecho, de ah define el concepto de justicia;
por lo tanto, el concepto de justicia de Kelsen arranca de una
formulacin legalista del Derecho.

Entonces :
 17

El Derecho tiene fines? R : depende de la Escuela que se mire.

Para la Escuela del Formalismo Jurdico el derecho no tiene fines; slo

la Escuela Naturalista tiene fines.

La Escuela Formalista o Positivista nos dice que el derecho es un

medio para normar la sociedad. Es decir, el derecho es un medio para
que la sociedad logre su fin.

El Derecho es un instrumento racional operacional al servicio de los

fines sociales.

En el Derecho no hay fin, no hay Bien Comn, sino que le da la

seguridad jurdica; es decir, el nico fin propio del formalismo es la
Seguridad Jurdica en que garantice la sociedad.

Para Kelsen, una Sentencia es justa cuando el fallo se adecua a lo

descrito por la norma.
La Justicia para Kelsen, est determinado por la legalidad, es decir lo
justo.

El Crculo N 1, nos dice que el Derecho no tiene fines; por lo que se

concluye que para los Formalistas el Derecho no tiene Fines sino que
es un medio de la regulacin social para que se cumplan los fines que
la sociedad se ha dado.

Qu es el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo?

El Derecho Objetivo: son aquellos derechos que estn establecidos

en el ordenamiento jurdico

El Derecho Subjetivo: son los derechos inherentes a la naturaleza

humana, por lo que nos pertenece independientemente del
Ordenamiento que exista y que los garantice o regule.

A travs de estos dos conceptos, Cul es la discusin terica que

hay?

Existen o no existen los derechos Subjetivos? Como son por ej.: D

Propiedad, D de Libertad, etc.
 18

R : Para los Positivistas o Formalistas los Derechos Subjetivos no

existen, por una razn muy simple, porque para ellos no puede existir
un derecho que no est consagrado en el Ordenamiento Jurdico. Por
lo que se concluye que para los Positivas o Formalistas slo es vlido
todo aquello que est regulado en el Ordenamiento Jurdico, por lo
tanto, slo ser Derecho aquellos derechos que estn claramente
establecidos en el Ordenamiento Jurdico Positivo.

Por su lado, los Ius Naturalistas dicen que hay derechos que le
pertenecen a la persona humana por el slo hecho de ser humana, por
el hecho de ser tal le son propios que la voluntad humana no puede
atropellar o desconocer.
Para Kelsen o los Positivistas como no existen los Derechos
Subjetivos ellos dicen : los Derechos Subjetivos no son reconocidos
sino que otorgados por el Ordenamiento Jurdico; es una liberalidad,
es un desprendimiento que el Ordenamiento Jurdico realiza para
otorgar ciertos y determinados derechos, porque si no se otorgan no
existen ya que slo existen todo aquello que se le otorgan.

Entonces, el Ordenamiento Jurdico se permite la licencia de otorgar

ciertos y determinados derechos, ya que no le pertenecen al ser
humano por s, sino que han sido otorgados por el Ordenamiento
Jurdico.

En conclusin :

- Para los Ius Positivistas : los derechos subjetivos no existen sino

que son otorgados por el Ordenamiento Jurdico.

- Para los Ius Naturalistas : dicen que nunca los Derechos Subjetivos
son otorgados, esos derechos son reconocidos porque existan
antes de que el Orden Jurdico los consagrarn formalmente.

El objetivo de la clase anterior fue colocar un artculo, y as con la

matriz que se est trabajando, La Teora de los 3 Crculos,
familiarizarnos para poder estar habilitado para leer el Cdigo Civil;
una Sentencia; un Escrito Terico, y as poder reconocer que el autor
que est escribiendo es o no positivista, o es naturalista. As tenemos
por ej.: que podemos decir que A. Bello es positivista, ya que en su
 19

propio concepto de ley en forma positivista; es decir, lo que nos

interesa es tener herramientas de lecturas y de esa lectura ser
coherente y ver a que escuela o visin terica pertenece.

Recordemos que :

- Los D Subjetivos son aquellos que nos acompaan por nuestra

propia naturaleza humana, y

- Los D Objetivos es el marco normativo regulatorio externo.

Los Derechos Objetivos se reconocen o se otorgan? R : se otorgan,

ya que si se dice que se reconocen se estara admitiendo la
preexistencia del Derecho Subjetivo, y el ordenamiento solo tendra
que reconocer lo que ya existe, y sin embargo, los positivistas dicen
que los derechos subjetivos no existen, que no los tenemos; y es por
ello que los positivistas dan un marco normativo, y mientras estn
dentro de ese marco normativo pueden hacer lo que se les ocurra, y
es por ello que hay un Principio Rector en que se sustenta el Derecho
Civil Chileno, que es el Principio de la Autonoma de la Voluntad
Principio de la Libertad Contractual, y este se funda en los artculos :

1545 C.C. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.

Art. 12 C.C. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las

leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y
que no est prohibida su renuncia. (excepcin D de Familia no se
pueden renunciar)

Art. 1560 C.C. Conocida claramente la intencin de los contratantes,

debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. (Entonces, la
ley se interpreta conforme a su tenor literal y los contratos se
interpretan conforme a su intencin)

En conclusin, aqu hay 3 herramientas tericas fundamentales y que

constituye el Principio de la Autonoma de la Libertad :

Art. 1545, Libertad Contractual

 20

Art. 12, Renuncia de Derechos

Art. 1560, Interpretacin de los Contratos

Es decir, Ud. haga lo que quiera y como quiera, pero debe respetar los
lmites legales; por lo que esta es una concepcin filosfica liberal
porque privilegia lo individual por sobre lo colectivo.

En relacin a esto, surgieron como por ejemplo, los siguientes

derechos : D del Trabajo, D Seguridad Social, ya que no se puede
seguir operando frente a la matriz terica del Derecho, puesto que en
el caso del D Laboral los trabajadores no pueden contratar lo que
quieren y como quieren, sino que hay que ponerles un lmite; y por ello
se produjo toda una redaccin frente a esta filosofa individualista, ya
que esta privilegiaba al individuo, en que es lo social, es decir, en que
la sociedad es un contrato y por lo tanto, el Cdigo Civil Chileno es un
contrato y lo que hace es ponerle un marco normativo, pero
obviamente se le denomin la cuestin social

Cul es la Encclica a fines del siglo 19? R : La Renun Novarum (De

las cosas nuevas) y cuyo Papa fue Len XIII, en el ao 1891, y aqu
aparece el tema de la cuestin social, a mitad del siglo XX, como por
ej. La Ley de Silla; el Trabajo de los Nios. Todo esto empieza a
funcionar como una reaccin al Cdigo al Principio de la Autonoma de
la Voluntad, y que son los lmites a esta autonoma de la voluntad; y
que desde esa poca a la fecha se puede decir que el ejercicio del
legislador ha sido permanentemente, en el caso chileno, colocarle
lmites al Cdigo Civil Chileno, por lo que hoy en da es un cdigo que
tiene muchos lmites y excepciones al principio general que lo
gobern, ya que obviamente, el cdigo chileno est sustentado en el
Principio de la Autonoma de la Voluntad

El Art. 1317. C.C. dice : Ninguno de los coasignatarios de una cosa

universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la
particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero
cumplido este trmino podr renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio
privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
 21

Es decir, este artculo no propicia la institucin jurdica de Comunidad,

vale decir, no existe la propiedad colectiva, y se puede decir que se
propicia a la triloga de la Autonoma de la Voluntad, como referencia
al concepto de la propiedad individual.

En relacin al tema de la Propiedad Indgena, podemos decir que en

Chile haba una Ley para favorecer a los Mapuches 2, y en el ao 1979
se dict una ley que se autorizaba la divisin de las tierras indgenas, y
en menos de 2 aos todas las tierras indgenas estaban divididas;
pero, no hay que olvidar que para los Mapuches la clave es la
comunidad en la tierra, ya que es una relacin ancestral con la tierra.
Antiguamente existan Tribunales Indgenas que se ocupaban de todas
las causas indgenas, y en ao 1981 se produce esta divisin de las
tierras, en donde los funcionarios de Indap 3 contrataron personal y
fueron a las localidades indgenas con un proyecto de Hijuelacin en
donde los hacan firmar (huella del dedo) y los citaban a un
comparendo de estilo. Cuando llega el da del comparendo iban en un
bus que los llevaba al Tribunal y les decan que se les daba una
asignacin individual de tierra y tena que firmar si lo queran o no, y si
queran su pedazo de tierra tenan que firmar. Luego de esto, Indap,
preparaba su proyecto de divisin en que se entregaba al Juez, y lo
ms tremendo de todo esto, es que el Juez haca una sentencia en
que el 80 o 90% de la redaccin era en papel de Indap; es decir, el
Juez se limitaba a firmar un juicio preparado por Indap, y el Juez lo
que haca es que con su firma legitimizaba un acto que estaba
preparado por el Poder Ejecutivo; sin embargo, en ninguno hubo
unanimidad en la divisin, es decir, de los 26 miembros de la
comunidad no todos estaban de acuerdo en dividirse, pero como un de
los 26 comuneros era de Santiago, lo traan de Santiago y firmaba la
divisin, y en ese caso se aplicaba el Art. 1317 C.C., en que el que no
quiere estar en la indivisin puede solicitar la divisin. En conclusin,
por el Art. 1317 C.C. se dividieron todas las comunidades indgenas no
obstante que el 80% no estaban de acuerdo en la divisin. (el profesor
sabe todo esto ya que a l le toc elaborar el informe al respecto en
calidad de Abogado).

2
Mapuches : hombres de la tierra
3
Indap : Instituto de Desarrollo Agropecuario (Organo del Estado)
 22

Todo esto tiene importancia por el alcance terico que tiene en la

teora de los 3 crculos, por un lado se toma en cuenta slo la validez
formal y se ha dejado de lado la validez por eficacia y la validez
material, es decir, para la autoridad de la poca es vlido, pero fue
injusta para los indgenas.

Ley Indgena fue modificada y derogada el ao 1979, porque antes no

se poda, porque por mucha voluntad poltica que hubiera, ya se
requera de una ley (se fallaba conforme a Derecho, y se poda ocupar
el Cdigo Civil; era un Tribunal Indgena); y cuando se termin de
hacer la divisin, se terminaron los Tribunales Indgenas.

Esta divisin de las tierras Indgenas era un procedimiento formal, y

comienza segn dice Eduardo Novoa Monreal, el 11.09.1973 a las
08:45 a.m., en que dice :

Estn todos los tanques rodeando la moneda, (toda una operacin

claramente de voluntad poltica de sacar al Presidente Allende), pero
sin embargo, dice qu se le conmina a Allende a renunciar; a lo que
no hace. A las 10:30 a.m., se le vuelve a conminar, y de nuevo dice
que No; y a las 11:30 a.m., nuevamente, pero esta vez se le dice :
seor Presidente proceda a renunciar, entregue por escrito su
renuncia.

Por qu? Para qu? R : para poder legitimar, a travs de un acto

de legalidad, la continuidad de la Resolucin Jurdica de Chile a la luz
del mundo.

Esto es importante, porque la mentalidad formalista era la Carta sobre

la cual no se rompe la cadena de calidez y se mantena el orden de
continuidad, o sea, haba lo que se llama El Principio de Solucin de
Continuidad, y sobre la base de este Principio, vamos a operar en
este discurso, siempre en soluciones permanentes.

En este sentido siempre la formalidad opera como un dispositivo

Psicolgico muy importante La corteza correlativa de las Naciones, y
en este caso en particular, el conflicto se sita en la validez formal con
la validez por eficacia.
 23

En la comunidad indgena claramente hay un conflicto, porque a 24

comuneros que no estaban de acuerdo con la divisin, no tiene
legitimidad, porque la legitimidad est subsumida en la legalidad; es
decir, la legalidad se apropia del concepto de legitimidad; y la legalidad
dice que el juez fall conforme a derecho, y es lamentable por los 24
comuneros, pero la ley dice otra cosa.

Esto es interesante para poder analizar las dimensiones tericas y

filosficas de las escuelas, y ver cmo operan, y as podemos ver
muchos ejemplos histricos en nuestro pas, de que uno puede tener
una lectura terica a partir de situaciones de conflictividad concreta; o
sea, fue eficiente porque logr su propsito (dividir la tierra), pero no
fue eficaz porque no fue aceptada por toda la comunidad.

Desde un punto de vista del anlisis de la Teora de Kaufman, tenemos

una norma vlida formalmente, que no es eficaz porque hay un
rechazo cuantitativo, ya que hay claramente una oposicin de la
comunidad indgena, en discusin a si era justo o injusta la divisin.

Hemos analizado las distintas situaciones, y las distintas corrientes

filosficas, como se aplica en forma normativa o la vida real, y para
ello lo hacemos con la matriz.

Matriz : es la cabidad; el sentido abarcativo, de lo que incluye.

A travs de esta matriz nos podemos preguntar :

1. Cundo la norma es o no vlida?

2. Hay fines en el Derecho?

Entonces, tenemos las siguientes matrices :

- Teora de los 3 Crculos

- Los Fines del Derecho.
 24

Cul es la diferencia entre Fines y Funciones del Derecho :

1. Justicia
2. Solidaridad
Los Fines : son los objetivos 3. Bien Comn
4. Seguridad Jurdica
5. Paz Social

Las Funciones : es el medio; las distintas actividades que me

permite para llegar a los fines.

1. Regular la Conducta = Ej.: Se prohibe beber alcohol en la

va pblica

La ley regula si un menor puede o no

contratar.
2. Resolver el Conflicto Ej.: En el caso del Maltrato Infantil, la ley
resuelve el conflicto
En el caso del Discernimiento, el Juez
resuelve

3. Control Social (fiscalizacin) : Ej.: Detencin por sospecha

Nota : Todas las funciones estn conectadas, porque por un lado,

el Derecho tiene como funcin regular las conductas, pero por otro
lado, si hay conflictos el Estado tiene que resolverlos y adems,
mantiene una fiscalizacin, es decir un ojo vigilante en que las
personas hagan lo que deben hacer.

As tenemos que por ej.: la ley dice que : todo menor tiene
derecho a la educacin bsica gratuita y sus padres tienen el deber
de enviarlos a clases, pero cuando se detecta que no lo hacen
estamos frente a un control social.
 25

Pregunta de Examen Aplqueme la Matriz de la Teora de los 3

Crculos, en relacin a las Funciones Clsicas del Derecho?

Tenemos 2 informaciones, una es la Teora de los 3 Crculos, y la

otra las Funciones del Derecho, que podemos relacionar, y una de
las opiniones que se dicen en clase es:
- El control social se pondra en la validez formal, porque desde el
momento que estoy fiscalizando a que la norma se cumpla, estoy
efectuando un control social.

- En cuanto a la Resolucin de Conflictos, lo pondra en el rea de

que es un juicio de realidad.

- En cuanto a la Regulacin de la Conducta, podra ser que por un

lado sea Validez Formal y por otro lado, validez material

Segn otro alumno, dice que es muy difcil hacer la relacin, ya que
:

1. No pueden estar dentro de la validez material porque son

funciones y no fines
2. No pueden estar dentro de la validez formal, porque aqu no
necesariamente hay un derivacin jerrquica de normas.
3. Lo pondra ms dentro del tema de la validez por eficacia.

Pero si se empieza a poner contenido a estas funciones, como por

ej.: Regular conductas, yo regulo una conducta en funcin de un
determinado fin; y en ese fin supongo que hay un valor, podemos
empezar a mover las funciones desde la validez por eficacia donde
puse todo lo anterior a ser una validez material; o eventualmente,
en el caso de resolver conflictos, dijimos que tena que haber un
debido proceso, que normalmente es por una sentencia, y la
sentencia hace el efecto de subsumir la sentencia, podra ponerlo
en la validez formal, pero slo en la medida que se le pone
contenido a las funciones podra transitar de la validez por eficacia
a las otras valideces.
 26

Otro alumno : lo que hace la teora de los 3 crculos es ver la

aplicacin del derecho, como se entiende el derecho, y las
funciones son tambin funciones del derecho, por lo que las 3
funciones atraviesa los 3 crculos, es decir, no se puede encasillar
en un solo crculo sino que en los 3.

Con esto podemos ver que cada uno tiene su propia mirada

Validez Formal Validez Material

Validez por Eficacia

Qu tipo de funciones seran las no clsicas?

Funciones Clsicas Funciones No Clsicas

(Impositiva)
- Regula Conductas
- Resuelve Conflictos
- Ejerce el Control Social
(Constructiva)
- Orientar Conductas
- Tratamiento de Conflictos
Declarados
- Legitimacin del Poder

Nota : algunos autores agregan la funcin de la integracin en las

funciones clsicas.

Para poder responder esto hay que primero conceptualizar bien lo

que es, y luego por descarte se seala lo que no es; es decir,
puede ser por la va de la oposicin.

Nota : La Oposicin supone aquello que no es, pero no

necesariamente la negacin, por lo que no se trata de ver su
negacin por ejemplo de regular conducta es no regular conductas,
sino que como una oposicin, es decir, algo que no es, pero no es
su negacin. (esto tiene que ver con lgica, que van a entenderlo
ms adelante)
 27

Para que entiendan se los voy a explicar de la siguiente manera :

en la clase pasada hicimos un anlisis de texto del Art. 1 C.C., y
estos anlisis pueden ser en funcin de la forma del texto o del
contenido del texto.

Qu es el Texto? R : es un conjunto de palabras que alude a un

discurso, que en este caso es un anlisis escrito; es decir, hicimos
un anlisis del discurso; por lo que a travs del anlisis del discurso
uno se puede dar cuenta de muchas cosas, como por ej.: si la
persona cuando habla o escribe es o no autoritaria, miedosa, etc.

Por lo que a partir del anlisis de discurso, veamos otra entrada

para analizar las Funciones del Derecho, es decir, a partir de lo que
las palabras me sugieren.

Por lo que qu nos sugiere las palabras regular conductas? es

un anlisis de un discurso contructivista? R : a un alumno le llega
como un discurso impositivo, es decir, me imponen reglas,
reglamentos, y tengo que obedecer, y por lo tanto es una
vinculacin con la validez formal.

Cmo nos llega el discurso de resolver conflicto? te llega como

un discurso impositivo o un discurso constructor? Ej.: el derecho
resuelve los conflictos. cmo les llega? R : como arrogante,
impositivo, suficiente; etc.

Los publicistas trabajan en base al anlisis del discurso, ya que

deben vender, y lo hacen a travs del discurso. Esto significa que
de alguna manera vivimos en un mundo de relaciones, de
discursos; y hoy en da lo ms importante son las relaciones
simblicas, que tienen que ver con discursos y los smbolos que
van detrs de las afirmaciones.

Si nos dicen constantemente que el derecho regula conductas, me

estn metiendo un concepto del derecho, y una funcin del
derecho; por lo que lo estn situando en una funcin
eminentemente impositiva normativa, y desde ese punto de vista
surgen unas funciones no clsicas que dicen : la verdadera
funcin del derecho es regular la conducta de la sociedad?
 28

Frente a esto, hay algunos autores que dicen que la funcin del
derecho no es regular la conducta en la sociedad, ya que al l no le
corresponde decir lo que tienen que hacer; no tiene esa funcin, ya
que es una funcin de carcter impositivo, pero obviamente, el
derecho tiene que ver con el mundo de las conductas, pero no
desde la imposicin. Hay autores que dicen que el derecho como
otra ciencia normativa (como lo es la tica, es decir, las distintas
formas como nos comportamos en la vida de la humanidad), la
funcin de ellos no es decirnos lo que tenemos que hacer sino que
slo le corresponde orientar nuestras conductas.

Es decir, al derecho no le corresponde la regulacin de la conducta

sino que le corresponde orientar la conducta.

Hay un jurista Italiano contemporneo, Vincencio Ferrara, tiene un

libro sobre Funciones del Derecho; y l dice.

Al derecho no le corresponde la regulacin de conductas sino que

la de orientar a una determinada forma de conducirnos.

Entonces, la derecho desde el punto de vista constructivo no

impositivo, le corresponde una funcin orientadora de conductas, y
dice, que al derecho le corresponde la tarea de persuasin social
para dirigir nuestras conductas pero no imponer una determinada
conducta.

Nota : Al profesor le interesa que tengamos distintas maneras de

ver las cosas, es por eso que cita a Ferrara, independientemente
de lo que nosotros pensemos

Es decir, el Derecho es un instrumento orientador de la vida social

pero no un instrumento de la coaccin o imposicin de la
regulacin, por lo que al derecho no le corresponde auto elegirse
en el resolutor de los conflictos, ya que alude a un aspecto formal,
ya que al decir yo como derecho soy la ley y yo como ley resuelvo
los conflictos, esa es una visin muy positivista.

Por lo que tambin se pregunta, si el derecho resuelve conflictos,

tambin puede ser que el derecho puede resolver conflictos con
una ley injusta. Por lo que Ferrara dice que el derecho en vez de
 29

resolver conflictos crea conflictos, ya que muchas veces las leyes

son injustas, discriminadoras, arbitrarias, no son de solucin de
conflictos sino que generadora de conflictividad social (que lo llama
el tratamiento de conflictos declarados)

Qu quiere decir con Tratamiento de Conflictos Declarados?

R : que lo que el derecho no tiene que tener como funcin resolver
conflictos, sino que tiene que establecer cuales son los
procedimientos en que una sociedad va a resolver los conflictos
donde se declaran intereses opuestos, y es por ello que existen las
alternativas de resolucin de conflicto, como son : mediacin,
tribunales, etc.; por lo que no es slo el juez invocando la regla de
solucin de conflicto, sino que hay muchas otras maneras en que
se pueden resolver el conflicto, pero si el derecho tiene como
funcin buscar los mecanismos, procedimientos, para resolver los
conflictos que se han declarado. Es decir, el Derecho debe cumplir
una funcin legitimadora del Poder, de esta legitimacin del poder
ejerce el control social.

Estas funciones clsicas, no necesariamente corresponde a una

relacin mecnica para el formalismo positivista, porque la lgica
sobre la cual estructura Ferrara, es la nueva visin del Derecho
que responde a una matriz o lgica que se opone a la Lgica
Clsica, porque estamos en presencia de una lgica de la
imposicin, es decir, hay una estructura de la imposicin, es decir,
desde un sujeto que impone (la ley, el derecho), desde que impone
una regulacin, a esa lgica o regulacin una nueva lgica que es
la de la Construccin.

Ser posible de que el derecho pueda desprenderse de la lgica

de la imposicin, y pueda tener elementos de la lgica de la
Construccin? Qu pasa con el Ius Naturalismo?

Segn Ferrara, desde la estructura de la lgica de la imposicin, el

Ius Naturalismo no est ausente, ya que es tremendamente
impositiva; y esto alude a la condicin del sujeto; por lo que desde
la estructura de la validez ser posible que un sujeto en el campo
del derecho, del sujeto jurdico, no impuesto sino que construido?
 30

Esto es importante precisar, ya que Ferrara quiere desprenderse

de su hbito formativo de la imposicin y quiere de alguna manera
mostrar una nueva posibilidad, la cual es la perspectiva de la
construccin social.

Teora del Constructivismo Social : esta teora tiende a referir la

idea de que s es posible construir procesos a partir de las normas
de la comunidad, como sujeto colectivo.

ANOMIA :

El concepto de Anomia lo acua Emille Durkhem, pero lo trabaja

Robert Merton, en la Anomia de la Estructura Social; Y l es el que
da a conocer el Concepto de la Anomia a partir de lo que el denomina
Tipologa de la Anomia

Aqu, el concepto de Anomia no es ausencia de norma (en trminos

literales si significa ausencia de normas), pero para Robert Merton
dice que las estructuras sociales se manejan con ciertas metas
culturales que no necesariamente coinciden con los medios o con las
pautas culturales que la sociedad se da para cumplir dichas metas.

La Institucionalizacin : son pautas de conductas legitimadas,

reconocidas, sancionadas; es decir, son procedimientos
absolutamente consagrados por la sociedad.

Merton establece las tipologas de las anomias, donde l dice que hay
una Triloga que es conveniente conocer para poder manejar
conceptos sociolgicos y son : Internalizar; Socializar e
Institucionalizar

a) Internalizar : es cuando hago ma una determinada conducta; por

ej.: Carlos internaliz que no va a venir a la Universidad sin
corbata, y ya es parte de su identidad.

b) Socializar : es cuando difunde esa conducta; ej.: le dice Carlos a

un compaero, oye tu no puedes venir con polera y jeans ya que
ests a poco tiempo de ser abogado.
 31

c) Institucionalizar : es cuando se consagra mediante ritos en que

todos los abogados tiene que venir con corbata ej.: en las
solemnes todos asisten con corbatas.

Merton dice que hay anomia cuando no hay una adecuacin,

desajuste entre las metas y los medios, entonces hay un
desequilibrio, una falta de correspondencia, una falta de armona.

Y para explicar esto de la anomia establece una tipologa de la

anomia en que establece las conductas, y estas son :

1. La persona acepta la meta cultural y el medio institucionalizado

para lograr la meta; esta conducta se llama El Conformista

2. puede suceder que yo acepte la meta pero no el medio, es decir,

me gusta el fin que la sociedad proclama, pero no el medio; esta
conducta se llama El Innovador

- Innovador Positivo
Este Innovador tiene 2 variantes
- Innovador Negativo
Innovador Positivo ej.: un profesor que cambia el estilo de
clase porque est de acuerdo con la meta de la enseanza,
pero los alumnos no tienen inters, por lo que busca otros
mtodos, y as innovar; es decir, no est confrontando las
metas pero, si est innovando la metodologa.

Innovador Negativo : ej.: me interesa una persona no por lo

que vale sino por lo que tiene; es decir, se valora a la
persona por lo que tiene y no por la inteligencia o capacidad;
es el delincuente.

3. No me gusta la meta pero si el medio; esta conducta se llama

Ritualista; es decir, no est de acuerdo con la meta cultural
porque no es lo determinante, sino que lo determinante es el
cumplimiento del medio, es lo que se llama la adoracin a los
ritos; es decir, amo el procedimiento por el procedimiento. Ej.: si
uno va a un tribunal hay tanto ritual que no le importa el fin de la
meta sino que cumplir con la ritualidad de tribunal. Este
 32

ritualista ama tanto el procedimiento que confunde que el

procedimiento est al servicio de la meta.

4. No comparto la meta ni el medio, pero propongo otras metas

distintas y otros medios; esta conducta se llama Retraido; es
decir, es aquella persona que no est ni con la meta ni con los
medios.

5. No comparto la meta ni los medios pero, si propone otra meta y

medio; esta conducta se llama Rebelde".

Segn Merton estas son las distintas posibilidades en la que los

sujetos nos podemos encontrar frente al medio social. Es decir :

Tipologas de las Metas Medios

Conductas Culturales Institucionalizados
Conf + +
ormista
Conducta Innovador + -
s Ritualista - +
Desviadas
Retraido - -
Rebelde

Merton dice que en la medida que la sociedad tenga ms conductas

anmicas, desviadas, ya que estamos en presencia de una
sociedad con mayor desequilibrio social y por lo tanto, una sociedad
un poco coercionada, una sociedad que tiene volcanes a punto de
explotar por todos lados.
Por lo que nos preguntamos Estamos en presencia de una
sociedad anmica desde el punto de vista jurdico? Cundo
habr una sociedad anmica desde el punto de vista jurdico?
R : cuando la norma existente no est siendo cumplida por la
sociedad porque se hace otros mecanismos.

Ej.: la ley del Divorcio, es una ley anmica? R : si, ya que

operamos sobre una innovacin que es la Nulidad, ya que as se
soluciona el problema del Divorcio, pero hay un desajuste social,
porque la mayora opera por otra va y no por el conformismo; o
 33

sea, no est conforme con la norma, y al no estar conforme con la

norma evidencia una conflictividad jurdica social, una conducta
anmica.
Podemos, con todo esto, decir que es un pas desajustado por un
simple anlisis de la situacin normativa del mismo? Y si es as
Por qu se persiste en la anomia en vez de buscar solucionar el
conflicto de la anomia?

Por lo tanto, nosotros como futuros abogados; tenemos la

responsabilidad de no tener una lectura del derecho en forma
mecnica, de si nos gusta o no la norma; ya que la proliferacin de
normas est produciendo una anmia que puede reventar en
cualquier momento; y sin embargo, no hacemos nada. Y es por ello
que a travs de la matriz de Merton sobre la anomia, hagamos un
anlisis, un examen del derecho para as ver que est pasando en
con derecho en nuestro pas; para ello, a travs de esta matriz
hagamos un ejercicio de la anomia jurdica y as darnos cuenta del
estado del arte del Derecho en Chile. Uno de los ejemplos ms
claros es sobre la economa informal (vendedores ambulantes) en
nuestro pas, que va creciendo y sin embargo no hay regulacin en
nuestro pas.

Obviamente, es bueno para los procesos de transformacin social,

que haya anomia desde el punto de vista de la matriz Martoniana;
el punto es Qu hacemos con esa anomia? Cmo la
reconducimos?, ya que si una sociedad no tiene la capacidad de
generar sus propios desajustes y luego sus construcciones, sera
una sociedad con incapacidad de autorregulacin, y si la sociedad
no es capaz de autorregularse puede llegar al colapso; o bien, a lo
mejor es bueno el colapso.

Pero todo va a depender donde se site la anomia, es decir, una

anomia situada en el ritualismo no es lo mismo que una anomia
situada en la rebelda, o situada en la innovacin positiva, negativa,
etc.

Nota :

- No es lo mismo que est convencido de la meta que resignado de

la meta.
 34

- Si nosotros estamos situados siempre en una sociedad de

conducta conformista, estamos frente a una sociedad esttica; en
cambio, cuando hay presencia en la desviacin hay germen de
dinamismo social; pero la pregunta es desde donde se sita ese
dinamismo social?

03.05.2001

ANTINOMIA : Oposicin a la Norma; Conflicto de Norma

Cundo hay Antinomia? R : cuando hay conflicto entre 2 normas que

perteneciendo a la misma jerarqua, refirindose a la misma materia,
aplicable a un mismo espacio, en un mismo tiempo determinado, y
destinado a los mismos sujetos.

No hay Antinomia cuando hay 2 normas que pertenecen a una distinta

jerarqua, porque siempre va a primar la norma de rango superior
sobre la norma de rango inferior; por lo tanto, no hay conflicto

Ej.: No existe Antinomia cuando habiendo 2 normas que versan sobre

una misma materia, por ejemplo sobre la veda del loco; en que una
norma prohibe la extraccin de loco y otra la permite, en una misma
poca, pero en distintos espacios, por ej.: se establece la veda del
loco de Coquimbo a Talcahuano, por tanto, si yo extraigo locos en
Puerto Montt, la norma no me es aplicable. Es decir, la norma es la
misma, es la misma jerarqua, la misma materia, en el mismo tiempo,
pero cambia el espacio, y como no es el mismo espacio quiere decir
que alude a distintos sujetos.

Cul es el gran problema de la antinomia? R : plantea cual es el

problema de validez, ya que hay que ver cual es la norma vlida
aplicable.

Se permite la Antinomia en la Validez Formal? R : No, pero puede

ocurrir que en el interior del Ordenamiento Jurdico hayan antinomia,
pero en ese caso, hay que ver mecanismos de solucin de la
antinomia.
 35

Es decir, no se puede permitir la antinomia dentro de la validez formal,

porque la estructura del Ordenamiento Jurdico est diseada de una
perspectiva jerrquica y tiene que dar satisfaccin a estos elementos,
sin perjuicio que a su interior puedan ocurrir conflictos antinmicos,
pero debe preveerse la forma de resolverlos.

El Ordenamiento Jurdico es pleno o no? R : si

Qu quiere decir que sea pleno? R : que no puede tener lagunas.

Qu es la laguna jurdica? R : ausencia de una norma que regule

una situacin determinada y no prevista.

Hay lagunas jurdicas en el Derecho?

Segn los Formalistas dicen que el Ordenamiento Jurdico siempre

tiene una Plenitud Hermtica (que las soluciones se encuentran al
interior del sistema), ya que cualquiera que sea la situacin no puede
haber vacios ni laguna legal o jurdica, porque siempre tiene que haber
una norma que prevea la situacin de la ausencia; y esta norma que
prevea la situacin de ausencia genera que es una plenitud hermtica
por un dispositivo de legalidad (no de juridicidad sino que legalidad, ya
que siempre tiene que haber una ley , una norma, que se coloque en
todas las posible situaciones que impida que el sistema sea un
sistema abierto, ya que el sistema tiene que ser cerrado).
Es decir :

El Derecho se plantea como un sistema, cuyas caractersticas es que

es cerrado, ya que las normas estn en un sentido de coordinacin y
subordinacin.

Desde el punto de vista del Estructuralismo (Levi Strauss; Jean

Peaget), ven al mundo a partir de una visin global, como estructura,
y la explican a travs de la perspectiva de la estructura.

V. Formal V. Material V. Eficacia

 36

A qu alude la Estructura? R : alude a un concepto Unidad, que est

constituida por partes, que forman un todo, y las relaciones entre ellas,
es decir, a los Elementos de la Estructura.

- Unidad
Elementos de la Estructura - Constituida por partes
- Que forman un todo
- Y las relaciones entre ellas

Cmo funciona? R : mediante un proceso de retroalimentacin, es

decir, mediante la autorregulacin.

- Totalidad
Las Caracterstica fundamentales de la Estructura - Interdependencia
- Autorregulacin

Lo que nos interesa explicar, es que el D muchos de los autores

positivistas, formalmente, o algunos de corrientes ms realistas, se
aproximan en explicar el fenmeno jurdico o el derecho como un
fenmeno estructuralista, pero, para poder explicar el derecho como
fenmeno de una estructura, hay que ver cules son los componentes
de la estructura de la juridicidad o estructura del derecho, entonces,
utilizando los elementos de totalidad, interdependencia y la
autorregulacin, diremos que :

La Totalidad alude al concepto de que el derecho es un sistema

determinado, cuya especificidad dice relacin al mundo de las normas,
y a regular conductas o a orientar conductas; este sistema resuelve
conflictos o trata conflictos declarados, o controla socialmente o
legtimamente el poder.

La Interdependencia alude a que esa totalidad de la estructura jurdica

est compuesta por normas, y esas normas estn en una relacin de
subordinacin o coordinacin.

En cuanto al fenmeno de la autorregulacin, significa que la

estructura se autoabastece asimismo.
 37

Entonces, aqu se da todo lo de la entrada o salida, por lo que para un

positivista, Cual ser el sistema de entrada y salida del derecho?
R : el positivista dir que el sistema de entrada son los modos de
produccin jurdica, es decir, la manera de crear algo (para los
abogados dicen que son las fuentes del derecho).

Los modos e produccin jurdica genera la norma; luego, desde un

punto de vista positivo, esta norma sale cuando se pone en circulacin
la norma mediante la dictacin del fallo, la sentencia; y la sentencia
viene si a ser una nueva produccin jurdica; una norma particular que
rige slo para las partes a que les afecta la disposicin.

O sea, lo que quiere plantear el sistema formal y no formal, es que el

derecho es un sistema que opera mediante un circuito global, cerrado,
de normas que se coordinan, que estn en una situacin de
subordinacin y que siempre hay un sistema de autorregulacin.

Qu es un sistema de autorregulacin? R : es aquel en que una

norma que es derogada, es decir, dejada sin efecto por otra norma,
pero al mismo tiempo, la norma que la deroga entra al sistema, o bien,
entra al sistema mediante una sentencia.

Es decir, la estructura jurdica se va autorregulando permanentemente

mediante normas que crecen, mueren, crecen, mueren, etc.,

En relacin a lo que veamos antes, de si el derecho era pleno?, los

formalista dicen, en este sistema que caracterizado por una totalidad,
una interdependencia y una autorregulacin, es una plenitud
hermtica, es decir, siempre tiene que haber una norma legal que
prevea cualquier vaco, por lo tanto, no hay laguna jurdica ni laguna
legal.

Hoy en da, mas que hablar de laguna, en la Filosofa del Derecho se

habla de La Teora del Espacio Jurdico Vaco.

Existe en el ordenamiento jurdico o en el derecho, el espacio jurdico

vaco? R :
 38

- Hay algunos que dicen que el espacio jurdico vaco es una

imposibilidad y una inexistencia, y
- otros que dicen que si es posible. Todo va a depender del
concepto que tenga del sistema; ya que si yo digo que el sistema
no ha previsto ciertas situaciones, entonces hay espacios jurdicos
vacos a su interior.

Aquellos que dicen que no hay espacios jurdicos vacos, se

establecen que hay normas que se las denomina Normas de
Clausura

Cules son las normas de clausura? R : las normas de clausura tiene

por objeto producir el efecto del cierre del sistema, y se le denomina
El Cierre del Crculo, y en el derecho las normas de clausura del
sistema son dos :

- Principio de la inexcusabilidad del Juez : El Juez no podr

excusarse de fallar algn asunto sometido a su conocimiento ni
an a pretexto de falta de norma que regule la situacin sometida a
su conocimiento. (El Juez est obliga a fallar)

- Todo lo que no est prohibido, est permitido

Entonces, en este sistema siempre hay el concepto de plenitud

jurdica, vale decir, que siempre el sistema debe resolver la situacin

En conclusin : Nos queda claro que el derecho puede ser visto desde el punto de vista de una
estructura, por lo que tiene las caractersticas de totalidad, interdependencia y autorregulacin.
En este sistema es pleno cuando no permite lagunas o vacos a su interior. Y no hay vacos
porque establece normas de clausuras, o sea, normas de cierre del sistema; y esa norma de cierre
le dan el carcter de totalidad, interdependencia, autorregulacin, y adems le dan el carcter de
potencia y plenitud que caracteriza al sistema jurdico.

que va a generar conflicto al interior de su ordenamiento.

Tarea : ustedes ya manejan el concepto de Antinomia y validez, y

adems agregamos respecto de la antinomia el sentido del
Estructuralismo, con sus elementos, por tanto, utilizando la teora de
los 3 crculos, hay un fenmeno antinmico o no?
 39

Es decir, tenemos 3 elementos, Antinomia, Validez y Estructuralismo,

Cmo se podran relacionar estos 3 elementos con la Teora de los 3
Crculos?

V. Formal V. Material V. Eficacia

Alumno 1: Hay que comenzar partiendo de la estructura, ya que

considerando que nuestro derecho su estructura es un todo, sus
normas pueden ser vlidas desde distintos puntos de vistas, validez
formal, material o por eficacia; o stas se pueden incluso
interrelacionar; por lo tanto, si decimos que la estructura de nuestro
derecho es la base para la validez, es en razn de esta validez es que
pueda o no existir antinmia.

Alumno 2 : si concebimos el derecho como un todo, esa existencia de

normas es la que establece la forma en que nuestras normas tienen
que ser vlidas; si nuestro derecho dice que la ley es una declaracin
de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin .., nos est estableciendo la forma en que nuestra ley
debe ser vlida, por lo tanto, cuando la ley se dicte segn lo
establecido por la Constitucin se llega a la validez, pero cuando
tengamos esa validez, desde el punto de vista formalista, slo ah
podemos saber si la antinomia existe o no, porque desde el punto de
vista formal la antinomia no existe por las llamadas normas de
clausura.

No olvidemos, que Garca Maynez plantea que el problema de la

validez de la norma no se resuelve en el mundo de la Validez Formal,
sino que hay otros tipos de dimensiones de validez que son la material
y por eficacia, por lo tanto, para la lectura se va a producir una serie de
intersecciones entre ellas, y cuando se interceptan todas se produce
la triple virtud de la integracin armnica de los 3 componentes que
forman parte de la gran familia jurdica, del dominio jurdico.
 40

Pero, Cul es el dominio de lo Jurdico, la pertenencia de la validez

formal, o el dominio de la pertenencia de la validez material o por
eficacia? R: el dominio de la juridicidad no est radicado en uno slo
de los componentes, ya que si as fuera significara hacer una lectura
reduccionista del derecho, porque el derecho queda reducido a una
sola de las dimensiones.

Entonces, el profesor agrega al elemento de la Teora de los 3 crculos,

que es el concepto de la validez, le agrega 2 elementos ms, que es la
Antinomia, es decir, el conflicto de las normas; obviamente para un
estructuralista los conflicto de las normas, son aparentemente el
choque de las normas que ocurre dentro de una estructura
determinada; o sea, para un formalista o positivista, la antinomia se
producir en la conflictividad de la norma (choque de norma) al interior
de su propia dimensin. Luego tenemos el 3 elemento que es la
Estructura, que es una nueva matriz que agregamos, nos dice que el
concepto alude a la Totalidad, Interdependencia y Autorregulacin.

Solamente es posible hablar de la estructura jurdica, cuando

solamente incorpora a una sola dimensin, el Positivismo, por lo que
tendr que excluir a la denominacin de estructura jurdica a los otros
dos componentes, Ius Naturalista y el realista.

Por lo que el Ius Naturalista y el Realista puro dirn pueden pertenecer

a una estructura pero siempre y cuando sus elementos, que estn al
interior de ella, estn en subordinacin. Es decir, para un Ius
Naturalista hay una relacin de subordinacin porque la norma natural
prima por sobre la norma positiva, y por lo tanto el conflicto o
antinomia no hay. Por lo que :

- Para el Positivista dir siempre que no hay antinomia con las otras
2 dimensiones (naturalista y realista) porque no puede haber
antinomia entre una norma positiva regulada con una norma
natural o con una norma que por muy aceptada que est por la
sociedad pero que no est formalizada en el ordenamiento jurdico,
ya que el derecho es uno slo, y es el derecho escrito formalizado.

- El Ius Naturalista dir, la validez formal no est fuera de la

estructura , y la validez por eficacia podra hasta aceptarla, porque
 41

estn subordinadas a la ley natural, por lo que dentro de la

estructura hay una relacin de subordinacin.

- La Validez por Eficacia o Realista Jurdico, dice que la validez

principal del derecho radica en la aceptacin de la norma por la
comunidad, dir que tambin es un juego de subordinacin en la
medida que la norma es aceptada por la comunidad, debe ser
sancionada formalmente en el cuerpo positivizada, pero, si la
norma que est formalizada en el cuerpo positivizado no es
aceptada por la comunidad y es repudiada por la conducta social,
esa norma no tiene validez, y por lo tanto, prima esa norma que es
la del repudio a la norma existente, por lo que la validez material
se da en la medida que est en armona y concordancia con la
conducta social ampliamente desarrollada.

Entonces, lo que plantea Garca Maynez, es cmo se plantea la

Antinomia, y lo que el Profesor quiere, es que el curso se plantee el
problema de si hay o no antinomia en estas dimensiones?

Si nosotros decimos que pertenecen a la misma estructura jurdica, es

decir, que son los elementos de la estructura o parte de la estructura
jurdica, inmediatamente podemos plantearnos el problema que existe
antinomia. Si decimos que no forman parte de la estructura jurdica,
entonces no existe el problema de la antinomia.

Por tanto, tenemos que discutir Cmo resolvemos la situacin si

pertenecen a la misma estructura y estn en relacin no de
subordinacin sino que de coordinacin?, y si estn en un problema
de coordinacin cmo establecemos la coordinacin? Podemos
establecer normas de clausuras al interior del sistema, como
globalidad o solamente, las normas de clausuras existen en los micros
subsistema?, entonces, en la Teora de Conjunto hablamos de sistema
y subsistema, por lo que si descomponemos la Teora de Maynez, y la
graficamos por separado, tanto la validez material, la validez formal,
como la validez por eficacia, cada uno de ellos forma un subsistema.
Si graficamos la teora de Maynez y la descomponemos por separado
Podemos lograr el ejercicio de unirla en funcin de Maynez? Cmo
son la interdependencia? Cul es la relacin? Cmo juega la
relacin dentro de su estructura? Cmo se nutre la estructura a partir
 42

de este juego relacional?, o simplemente es un imposible colocarlo

dentro de la misma estructura jurdica?

El alumno, en su anlisis parti bien ya que si colocamos el derecho

dentro de una misma estructura, nos podremos plantear el tema de la
validez y ser posible discutir el tema de la anomia.

Cmo funciona y se relacionan los distintos elementos? de modo tal

que como hay una relacin de interdependencia (lo que le pasa a uno
le pasa al otro, y todo est interconectado). como se establece la
conectividad? cmo se establece la interdependencia entre los
distintos elementos que constituye el dominio de la juridicidad?

Lo que nos interesa, por ahora, es decir que estos 3 elementos se

pueden relacionar, el de validez, antinomia, y la estructura.

1. El elemento de la validez, nos coloca saber cuando estamos frente

a una norma vlida.
2. El elemento de la antinomia, me dice que si hay conflicto de norma
perteneciente a una misma dimensin jerrquica, perteneciente a
una misma materia, a los mismo sujetos, al mismo espacio y al
mismo tiempo.
3. La estructura, cules son los elementos o partes que pertenecen a
una unidad global, y como esa unidad global, sus elementos se
relacionan entre si, y se autorregulan.

MATRICES :
1. Teora de los 3 Crculos
2. Teora de las Funciones y Fines del D
3. Estructuralismo
4. Anomia
5. Antinomia

Lo ltimo que vimos fue la Antinomia de los distintos crculos de la

Teora de los 2 Crculo

Validez Formal Validez Material Validez por Eficacia

 43

Resumen :

Estbamos viendo el tema de la Anomia, donde hubo una confusin

con la Antinomia, y empezamos analizar cuando 2 normas se
encontraban en antagonismo, y vimos el tema de la Jerarqua, del
Espacio, Materia, etc.; y a propsito de estos dualismos que permitan
reconocer cuando nos encontrbamos en una Antinomia, si es que se
daba una absoluta identidad en todos esos criterios, respecto de las
normas, estaras en un antagonismo de una Antinomia.

Luego, se vio los crculos por separado e hicimos una relacin entre el
concepto de la Antinomia con la Teora de los 3 Crculos; comenzamos
a buscar formas de establecer la relacin, y finalmente se lleg a que
poda darse horizontalmente (por as decirlo), el criterio de la
Antinomia en las relaciones, y que poda darse tambin dentro del
sistema, en la medida que no tenamos los crculos por separados sino
que formando un espacio en que se superpone; y el Trabajo fue
descubrir las posibilidades de relaciones entre los 3 crculos que
haban sido separados y los 3 crculos como ya se haba encontrado
antes.

Es decir, nosotros plantebamos si hay Antinomia.

Antinomia : es el choque de normas que se produce entre 2 normas,

cuando perteneciendo a la misma jerarqua, una misma materia, esta
referida a un mismo tiempo, en un mismo espacio, y tienen como
destinatario los mismos sujetos.

Por lo tanto, esas 2 normas no pueden convivir ni ser vlidas al mismo

tiempo; por ej.: ambas son ley, ambas regulan una misma materia; en
el mismo momento y en mismo tiempo, hay un conflicto de normas.
Esta Antinomia era fcil aplicarla dentro del Positivismo Jurdico,
porque ah opera una estructura piramidal; pero las preguntas que nos
asaltan es :
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1. Podemos aplicar la Antinomia al criterio a la propia validez

material?

2. Podemos aplicar la Antinomia al criterio de validez por eficacia?, y

3. Si consideramos que el Derecho es una totalidad, y como hemos

dicho, el Derecho es una Estructura, podemos hablar que la
estructura jurdica, y en esa estructura jurdica hay 3 componentes
que constituyen la estructura del Derecho, supongamos que
digamos que el Derecho es Normas, Conducta y Valor. Por lo que
estas 3 sub estructura constituyen una estructura mayor, y es por
eso que se hablaba de la teora del conjunto, en que el Derecho
incorpora estos 3 componentes.

Estructura Jurdica

Norma Valor

Conducta
a) Qu pasa si una Norma de un componente se opone con la
norma del otro componente?
b) Hay Antinomia al interior del Conjunto? (puede que haya una
Antinomia la interior del Sub-conjunto

Esta es una discusin en que requiere tomar posturas tericas. A

la pregunta a) desde un punto de vista Formalista, diramos que
est mal formulada, ya que en el Derecho no hay varios
componentes, hay slo un componente que es la norma
formalmente establecida. Y por lo tanto, no hay otros
subcomponentes, por lo que el concepto de estructura es el
concepto referido solamente sobre la estructura formal. Vale decir,
para el Derecho Positivo la nica estructura a la cual yo puedo
aludir es a la Estructura del Derecho, es decir, a la Norma Positiva
Formal.
 45

Por lo que las subestructuras para el Derecho Positivo no existen

como componente de Juridicidad, y la pregunta es Si aceptamos
que estos son componentes de Juridicidad?

- El Ius Naturalista dice que hay 2 componentes dentro de la

Estructura del Derecho; el Componente de la Norma Positiva y la
Norma Natural.

- Para el Realista dir que hay una estructura del Derecho, y dentro
de esa estructura del D, el Realista dir : hay una norma positiva,
hay una norma de aceptacin, e incluso acepta una norma natural
si es aceptada por la comunidad.

Entonces,

El Positivista dir, aqu hay una estructura nica, y por lo tanto, el

Positivas es un monista jurdico, porque el derecho solo tiene un
componente normativo que es la norma positiva formalizada.

El Ius Naturalista acepta 2 componentes normativos, y que son : es

la Norma Natural y la Norma Jurdica, por lo que postulan la tesis
del Dualismo Jurdico, o sea, 2 mundo jurdicos dentro de la esfera
superior.

En el Realismo Jurdico, lo que postulan es que lo que vale es la

norma socialmente aceptada, por lo que tienden a aceptar la idea
del pluralismo jurdico, ya que dicen que en una sociedad pueden
coexistir distintos espacios normativos, si son aceptados por la
comunidad, por lo que puede haber una norma aceptada por la
comunidad, puede haber una norma aceptada por la comunidad
pero no positivisada (costumbre), e incluso puede haber una
norma incluso natural.

Cmo se resuelve esta aparente contradiccin?

Unos dicen que cada realidad jurdica opera de su micro realidad

jurdica, por lo que se pregunta como esa micro realidad jurdica
se relaciona con la ms macro?, pero lo importante es que la
realidad micro opere base a su categora normativa aceptada.
 46

Qu pasa si decimos, que no somos Positivistas ni Ius Naturalista,

ni realista jurdico, y decimos que el derecho es una unidad global
e incorpora a todos los componentes

VERDAD JURDICA (Autor : Michell Foucoult : La verdad y las

formas jurdicas)

En su libro describe 3 momentos fundamentales de la verdad Jurdica :

El primer momento, lo sita en un anlisis de la Grecia antigua, y lo

remonta al tema de la Iliada, en que la Verdad Jurdica se ve a
travs de la Divinidad, es decir, Dios.

El segundo momento, e la poca del D Germano, la verdad jurdica

se construye a partir de la indagatio, es decir, que para poder
construir la verdad se recurra a grupos de personas notables que
daban fe de honorabilidad, en la localidad, y a ellas se les
encomendaba la tarea de indagar como haba ocurrido el hecho
sobre el cual se les iba a sancionar, y como ellas investigaban
emitan un veredicto.

La Indagatio, es verificar que lo que ocurri, ocurri en la realidad,

en los hechos, por lo que segn Foucoult, en el D Germano se
instituye un procedimiento que es la indagacin; hay una bsqueda
del Ser, de que las cosas hayan ocurrido como efectivamente dicen
que fue.

El tercer momento de la verdad jurdica, es el momento de la

actualidad, y toma una afirmacin del Juez Jeremas Benthan
Panptico, de l toma el concepto de Panptico.

Panptico : es una torre donde hay un vigilante que ve todo lo que

ocurre, tanto dentro como afuera.
 47

Segn Foucoult, nosotros vivimos en una sociedad que propuso el

Juez Jeremas Bentham, ya que lo ideal de una sociedad era vivir bajo
una estructura Panptica.

El Panptico es el modelo donde el vigilante tiene la funcin de

control, es decir :

VIGILAR CORREGIR CASTIGAR.

Este es el modelo que se han instalado en todas las crceles del

mundo.

Nosotros vivimos en una sociedad panptica, y Foucoult la denomina

La Sociedad de la Ortopedia Social, vale decir, una sociedad que
est enferma y que necesita ser mejorada, y para ello requiere de un
vigilante que la cuide.

Quin se elige como depositario de la verdad y castigar? R : es la

ley, por lo que es la ley el gran vigilante, por lo que es ella la que dice
la verdad, se autoatribuye la verdad jurdica. A la ley no le interesa
saber si las cosas han ocurrido como han ocurrido. La ley se aparta
del mundo del Ser, no le interesa indagar si un hecho ocurri de la
manera que ocurri, sino que lo que le interesa saber es que si lo que
ocurri se ajust a lo que ella seal.

Entonces : Hemos trasladado el concepto de verdad jurdica desde

una Divinidad, luego es un proceso de indagacin, de bsqueda del
ser de las cosas; y finalmente, hoy vivimos en una sociedad panptica,
o sea, la vigilancia en donde nos importa que las personas se
conformen y comporten de acuerdo al gran vigilante que es la ley, que
es el que tiene el depsito de la Verdad Jurdica.

Lo que dice Foucault respecto a que vivimos bajo de una lgica de

sumisin y domesticacin, producto de la normatividad que nos lleva a
conducirnos de una manera determinada, mediante el dulce de que la
normas nos sublima y nos mejora, Es esa la realidad? Es verdad lo
 48

que dice Etienne de la Voiture en que dice que vivimos en una

sociedad de servidumbre voluntaria; somos siervos voluntarios que
necesitamos a un amo para que nos domine y nos diga lo que
hagamos, y le damos poder para que nos vigile, nos controle y nos
castigue; es esa la libertad a que alude Erich Fromm al cual deca :
los hombres tienen miedo a la libertad, miedo a ser libre; prefieren vivir
dominado y domesticado antes de salir a un campo en que l tena
que autodeterminarse.

Lo que est planteando Michell Foucoult con el Panptico : nosotros

estamos viviendo el mundo de la certeza, y la ley es el principal
dispositivo de la certeza. El hombre prefiere la seguridad frente a la
libertad, y si esa es la opcin de la humanidad, es una opcin en que
invariablemente, en el concepto Froidiano, nos lleva a la muerte y no a
la vida, porque la vida es indesifrable y la muerte sabemos como es; y
la seguridad es el sinnimo a la muerte".

El Fenmeno de la funcin de muerte de Freud, es precisamente

cuando los hombres optan por la seguridad, y es que quieren optar por
la inercia de lo esttico y no por la aventura incierta, impredecible del
sentido de la vida.

Entonces, nosotros estamos ordenndonos en una sociedad en donde

opera este dispositivo, y la ley, el derecho, los abogados, los
profesionales del derecho son los principales formalizadores o
reproductores de esta dinmica de construir los modelos sociales?

Esa es la pregunta que est en el fondo cuando Michell Foucault nos

plantea el Concepto de la Verdad; es por ello que dice :

Para los efectos de las Sociedad Panptica, la verdad es apropiada

por un dispositivo de normatividad superior que ignora el saber de la
comunidad y manipula el poder a su propio manejo, por lo que se
constituye un gran orculo en donde tiene que encontrar en donde
est el verdadero conocimiento y la verdadera produccin de ese
saber

Michell Foucault no hace un anlisis de la discusin de Qu es la

Verdad; Cmo se descubre el concepto de verdad?
 49

(Sino que ms bien, es desdibujar, desmitificar la idea de la Juridicidad

. Segn el Profesor, nosotros como futuros abogados debemos por lo
menos polemizar dentro del curso, hay que criticar; y lograr el objetivo
de despertar conciencia, y as poder decir, al menos, corresponde
como he sido formado; y hagmoslo libremente, y poder decir, sobre
los 3 crculos: yo quiero el Formalismo Jurdico; yo creo que la
Seguridad es ms importante que la incerteza; creo que el valor de la
Seguridad Jurdica, de acuerdo al anlisis Kelseneano, es el valor
superior del Derecho, y debe ser el valor superior de la humanidad;
creo que el concepto de lo justo es un concepto relativo que no me
permite establecer categoras objetivas, y por lo tanto, yo me muevo
en un mundo de subjetivismo que no me gusta; o puedo decir, que el
realismo es una anarqua que puede ser muy peligrosa; o bien, decir,
que el valor es lo ms importante de la humanidad, de la recuperacin
de la lucha tica, y decir que a comienzos del siglo 21 la gran derrota
es una derrota tica; otro podr decir, que hoy da la victoria planetaria
es una victoria planetaria de una tica que ha dejado de ser tica, es
decir, la tica dej de ser un componente rector que gua los pasos de
la humanidad; entonces, hoy da presenciamos la gran derrota
planetaria, no solamente de la victoria del individualismo y egosmo
sino que tambin la victoria del Formalismo como los ejes depositarios
del control de la vida y la humanidad; en que hoy da hay una derrota
tica, y hay una derrota de que la sociedad sea un sujeto conductor de
vida, sino ms bien es un sujeto pasivo, dominado, y expropiado en su
propia capacidad creativa de pensar un futuro y soarlo ).

Roque Daltn, Poeta Salvadoreo, en que dijo :

Yo como t, amo el amor, la vida, el dulce encanto de las cosas, el

paisaje de las tardes de Enero, por mi tambin fluye la sangre, y ro a
travs de los ojos que han conocido el brote de las lgrimas, yo creo
que el mundo es bello y que la poesa es el pan de todos; creo que
mis venas no terminan en mi sangre, sino en la sangre unnime de los
que han luchado por la vida, el amor, las cosas, el paisaje, el pan, la
poesa, el pan de todo.

(Cuando Roque Daltn nos dice esta poesa, nos est diciendo : yo no
quiero vivir en un mundo formal, creo tambin en el mundo de la
emocionalidad, y es una parte importante de la construccin de la vida;
por lo que aqu se est planteando la lucha de los Paradigmas; por lo
 50

que estamos frente a un Paradigma de lo Formal, un Paradigma de la

Certeza, o un Paradigma que va a revertir este paradigma del
racionalismo, es decir, la razn como eje dominadora; o vamos, a
poder construir un paradigma de la emocin, de la articulacin entre el
Paradigma de la razn y la emocin. Estos son los debates a los
cuales el Profesor nos quiere invitar, y l quiere deconstruir conceptos,
y Michell Foucault es un autor que descontruye, y es polmico)

Garca Marquez, dice en su libro Cien aos de Soledad : muchos aos

despus el Coronel Aureliana Buenda, habra de recordar aquella
vieja tarde en que su padre lo llev a conocer el hielo. Macondo era
un villorrio de treinta casas de caa y barro, en que lo cruzaba un ro
aguas cristalinas con grandes piedras blancas pulidas, como grandes
huevos de avestruz prehistrica

En otro texto, parafrasendose asimismo dice : muchos aos despus

los hombre recordarn que la lgica formal era el mtodo que los
hombres tenan para aprender a equivocarse

Qu nos est indicando? R : que tenemos que cambiar la manera de

cmo nos hemos vistos, nos hemos construidos, y no hemos
aprendido a pensar, porque la manera de cmo pensamos, como
vemos al mundo, como nos interactuamos, es la manera errnea para
aprender a vivir.

Garca Mrquez lo dice con su poesa; Nitchell lo dice con su propia

lgica Nitcheana. Segn el Profesor, lo que est en tela de juicio, son
dos Paradigmas, y es los que en algn momento se van a trabajar,
aqu hay 2 lgicas, cul es la lgica que uno puede aceptar?

- el mundo de la sabidura del Panptico cierto, seguro, vigilado y

controlado, o

- La locura Panptica, ya que Foucault dice que nosotros vivimos en

una sociedad enferma que necesitamos este vigilante para que nos
vigile, o la locura Macombiana (es en donde aparecen los hombre
dejando estelas de mariposas en su camino)

Cul es la locura que el hombre ha optado por vivir, o bien, puede

ser una mixtura? No lo sabemos, pero lo que s est claro de que
 51

hay un grito revelador de varios intelectuales en que dicen que

nosotros hemos estado viviendo bajo una dominancia de modelo,
que en definitiva, probablemente sea el que ahogue la posibilidad
de esperanza de la construccin de la humanidad.

En cuanto al tema de los Objetivo y Subjetivo, hay que resolver, y

es por ello que pregunto Ustedes son partidarios del Objetivo
Axiolgico o del Subjetivismo Axiolgico?

El Subjetivismo Axiolgicos : es aqul en que los valores no

existen en s, sino que yo los valoro, por ej.: la belleza de un lpiz
no existe en s, sino que es bello porque yo le asigno la propiedad
de belleza; o sea, el concepto de Justicia no existe en s, sino
porque yo le asigno el valor de Justicia que tiene

El Objetivismo Axiolgico : el valor vale por s,

independientemente de la posicin del sujeto que lo valora.

Kelsen es un Objetivista o un Subjetivista Axiolgico? R : Es

Subjetivista Axiolgico,

Por qu? R : porque el cree que los valores no valen en s sino

que son determinados por el sujeto; es decir, en no cree en el valor
en s, sino que son los sujetos los que lo valoran, y es por eso que
l considera que la justicia, la paz, son valores absolutamente
errticos, son valores que pertenecen a cada pas; por lo que el
Derecho no puede estar casado con valores que van rotando,
cambiando de un lado a otro.
Por tanto, el Formalismo, Positivismo es partidarios del
Subjetivismo Axiolgico.

Quines son partidarios del Objetivismo Axiolgico? R : los Ius

Naturalistas, ya que ellos dirn que el concepto de Justicia tiene un
valor en s, una validez en s.

Para Kelsen, los valores en s no existe sino que va a depender de

quin los valore. Uno se podra confundir, que tcnicamente Kelsen
es ms objetivista por una norma positiva que gobierna, pero
 52

curiosamente l es subjetivista y dice que el derecho subjetivo no

existe, y l niega la existencia de los derechos subjetivos.

Entonces, sobre esta lgica del objetivismo axiolgico y

subjetivismo axiolgico hay que entrar a discutir cmo colocamos
la verdad como valor? , o la verdad es un dispositivo de
construccin?

Hay algunos que dicen que es una mezcla, hay objetivismo y hay
subjetivismo axiolgico; hay posibilidad que la sociedad construya
categora mediante ciertos patrones, en que finalmente ese valor
sea apreciado colectivamente; es decir, por ej.: La Justicia : hay
algunos que podrn decir que la justicia no es un valor en s, dado;
pero si puede ser un valor construido. Es decir, la justicia no es un
valor dado como podra decir un Ius Naturalista, eso es justo
porque fue revelado por una ley natural. Los subjetivistas dirn que
es mentira porque no existe ese valor dado porque es un valor
subjetivo y depende de quin lo aprece, el momento y la
circunstancia. Pero puede haber una 3 postura que dir : ese valor
que ya no es dado ni es relativista porque ya no es construido por
cualquiera, pero si puede tener un valor construido.

MATRICES :

1. Teora de los 3 Crculos

2. Teora de las Funciones y Fines del D
3. Estructuralismo
4. Anomia
5. Antinomia
6. Verdad Jurdica

Ejercicio : De acuerdo a las matrices que hemos visto estamos en

condiciones de hacer distintas relaciones entre las matrices de entre el
Estructuralismo, Teora de los 3 Crculos, y Verdad Jurdica.

Alumno 1 :
 53

- La Estructura es un elemento que est compuesto de partes, y que

sin embargo, mantiene la unidad, ; y adems tiene la capacidad de
generar sus propias normas, la Estructura.

- La Teora de los 3 Crculos, que se refiere a la validez, en que los

componentes del derecho estara dentro de la estructura; por lo
tanto, la Validez Formal, Material y por Eficacia se encontraran
dentro de la estructura que forma el derecho. El Derecho sera la
Estructura.

- La Verdad Jurdica : dice relacin con la eficacia de la norma,

segn el alumno.

Alumno 2 :

La Verdad Jurdica, se analiza en razn de 3 momentos, en que se

hace un anlisis por pocas :

a) El Primer Momento, La Antigedad : Aqu se dice que la verdad es

divina, en donde se plantea a travs de la divinidad que es la
verdad, por lo tanto, cualquiera oposicin es una mentira. (Validez
Material = la idea de lo Justo o Injusto, la divinidad)

b) El Segundo Momento, La Indagacin : es un tema que se aborda

en el tema del ser mismo, en la esencia del ser. Investigar Quin
lo realiz? Cmo lo realiz?, indagar el momento preciso en el
cual se estableci esta hiptesis de Indagar, de investigar.
Posteriormente fue tomada por la Criminologa Moderna,
Psiclogos, en que ms que la idea de indagar, es la idea de
examinar, cualitativamente. (Validez por Eficacia)

c) El Momento de la Aceptacin. : (Validez Formal)

De aqu nace la idea del Panptico, fundamentalmente lo

desarrollo Foucoult, que pertenece a Jeremas Vertan; en donde el
Panptico es un figura arquitectnica, en que se puede analizar la
verdad jurdica, los valores jurdicos, preguntndonos cuando una
norma es vlida desde el punto de vista del vigilante que est en
este anillo estructural? En donde el vigilante est mirando que
 54

ocurre con la persona que est en la celda; obviamente hay toda

una estructura, un reglamento, porque esta idea est hecha para
los enfermos, para aislarlos y as ser vigilados y no puedan
contaminar a la sociedad; ej.: los leprosos podan vivir por el anillo,
ser vigilados por el anillo, convivir, y mantener reglas, para que no
puedan pasar estas barreras.

Con el vigilante se plantea toda una teora del Poder, y cambia la

perspectiva de los calabozos, en donde estn encerrados,
reprimidos en un solo lugar, sino que conviven, etc.

Kelsen es un Estructuralista del Derecho? R : si

Qu tipo de Estructuralismo Jurdico plantea Kelsen? R : es

bsicamente un estructura Formal; el resto no pertenece a una
estructura jurdica, sino que es sera una estructura social o cultural

Por lo tanto, la dimensin de la Validez Material o la Validez por

Eficacia para Kelsen seran dimensiones ms all de lo jurdico, por
lo tanto, seran metajurdica ( o sea, ms all de lo jurdico)

En el Estructuralismos, Qu es la Interdependencia y la
Autorregulacin?

Autorregulacin : es una unidad autosuficiente, por lo tanto, es

completa por lo que en trminos jurdicos alude a la Plenitud
Jurdica, y para garantizar la Plenitud Jurdica existen las normas
de Clausuras que permiten cerrar el sistema, por lo que no hay
vacos jurdicos, y estos son :

- El Principio de la Inexcusabilidad (el Juez no puede excusarse

de fallar bajo ninguna circunstancia.)
- Todo lo que no est prohibido est permitido.

En un sistema siempre hay una Entrada (Imput ), y una Salida (Out)

Cul sera para Kelsen, el punto de entrada al Sistema?, ya que

las normas hay una relacin de interdependencia, y de Jerarqua
 55

(respecto de los niveles y de cooperacin dentro de sus respectivos

niveles)

Cul sera el Imput para Kelsen respecto al sistema Jurdico?; es

decir Cul es el Imput en el Estructuralismo Jurdico Kelseniano?

El imput es la entrada al sistema, por lo tanto, para Kelsen la norma

que entran al sistema es la norma que producen los Legisladores,
vale decir, la Ley.

Es decir, la pregunta fue, Cul es la fuente del derecho para

Kelsen ? R : la Ley, es decir, las normas positivisada, y el productor
es el Legislador.

Cul es el sistema de salida para Kelsen? R : La Derogacin

(porque la norma deja de existir dentro del sistema), o puede ser
una retroalimentacin (vale decir, cuando el Juez falla se crea una
nueva norma de carcter particular, por lo tanto, esto da vuelta al
sistema, y de la salida vuelve a la entrada, pero ya entra al sistema
no como norma general, sino como norma particular)

Por lo tanto, el sistema se retroalimenta por la entrada y salidas de

normas, y el sistema jurdico se mantiene como una unidad, desde
el punto de vista del Estructuralismo Kelseneano.

JURISPRUDENCIA MECANICA; JURISPRUDENCIA

PROGRESIVA; JURISPRUDENCIA UTILITARIA.

Que es para m las siguientes palabras :

Qu es la palabra mecnico? R : es algo repetitivo, automtico,

irreflexivo.

Qu es Progresivo? R : Avance, crecimiento, adecuacin, cambio.

Que es Utilitario? R : algo que sirve, provechoso

Qu es la Jurisprudencia? R : es la manera de cmo resuelven los

jueces.
 56

Jurisprudencia Mecnica : es la manera rutinaria o repetitiva en que

los jueces fallan, es decir, de acuerdo a como aplica la ley, falla
conforme a la ley.

Jurisprudencia Progresiva : es aquella que se falla conforme a las

nuevas circunstancias que se van dando.

Jurisprudencia Utilitaria : es aquella que se falla conforme a lo que

es til.

Es decir :
En la Jurisprudencia Mecnica encontramos la teora de la
Subsumsin (los Jueces al fallar se adecuan con su fallo a la norma
pre existente, por lo tanto, subsumen el fallo a la norma general
preestablecida)

En la Jurisprudencia Progresiva : es la forma de cmo fallan los

jueces, pero teniendo la capacidad de adecuarse a circunstancias

Jurisprudencia Utilitaria : es la forma de cmo los jueces pueden

fallar teniendo en cuenta de que su sentencia debe servir
adecuadamente al caso que se est sometiendo en su
conocimiento.

Entonces, En la Jurisprudencia Mecnica, hay una funcin

dinmica o esttica del Juez? R : una funcin esttica; y en la
Jurisprudencia Progresiva es una funcin Dinmica.

Ejercicio : este concepto de Jurisprudencia, utilizando la matriz de

los 3 crculos, la matriz del Estructuralismo Jurdico, etc., poder
ubicarlas en las distintas esferas que componen el continente de la
Teora del Derecho?

Dnde se sita la Jurisprudencia Mecnica? R : en la Validez

Formal, porque el Juez se apega a la Ley.
 57

Donde se sita la Jurisprudencia Progresiva? R : en el Realismo

Jurdico, ya que los jueces estn considerando la realidad como
base fundamental para su resolucin y fallo.

Donde se sita la Jurisprudencia Utilitaria? R : va a depender de lo

que entendamos como concepto de Utilidad; y as tenemos que lo
til puede ser puesto como valor, como algo pragmtico, de lo
practico, de lo que nos sirve en la prctica; pero , tambin puede
ser colocado dentro del punto de vista del realismo como una
expresin de lo que ocurre en la realidad y de lo que sirve para el
desarrollo de esa realidad.

Aqu nos vamos a detener un poco, ya que yo sealaba que haba

2 vertientes que constituan el realismo jurdicos, y estas son :

Realismo Norteamericano; la casustica de la prctica de los

tribunales en el sistema Anglosajn, lo que constituye por el
Commun Low

Es as, que el Realismo Jurdico, principalmente tiene una vertiente

donde los Jueces reclaman preeminencia para considerar los
casos y las prctica judicial como lo ms importante para poder
seguir fallando conforme a ello, y as formar el derecho. El Juez
Jeremas Ventan es el gran impulsor de la importancia del Juez
Posteriormente, trabajaremos el Juez Hrcules, que es le Juez de
Ronald Dorqui (muy importante filsofo moderno); y es el juez que
puede fallar , y tiene la virtud que puede interpretar la realidad,
recoger los principios, y formular la nueva formalidad.

Es decir, el Realismo Jurdico nace por esta vertiente que es

alimentada por la experiencia anglosajona, en especial de los
jueces anglosajones que reclaman que frente al ius y ius
positivismo debe considerarse al Derecho como una produccin
desde la funcin Judicial.

A comienzos del siglo 20 empiezan a surgir una nueva disciplina en

el campo de las ciencias sociales, que es la Sociologa, cuyos
Padres fundadores son : Comte; Durkheirm, Max Weber.
Esto empieza a producir debates a cerca de la sociedad, y a finales
de la primera mitad del siglo pasado, por el rea de la Sociologa y
 58

el rea del Derecho, se empiezan a poner puntos de encuentros;

debates entre los Abogados y Sociolgos, y empieza a producirse
una nueva disciplina que es la Sociologa Jurdica la
Sociologa del Derecho

Y aqu comienzan a acunarse los primeros Tericos o Socilogos

del Derecho, en donde comienzan a mirar el fenmeno jurdico
principalmente, a partir de una construccin de realidad, y
fundamentalmente desde el dispositivo de la constructividad, y no
desde el dispositivo de la impositividad, en donde los abogados
estaban acostumbrados a creer que el Derecho era solamente
lectura de impositividad formal; y los Socilogos dicen que los
actores o sujetos sociales son constructores de realidad, y al
mismo tiempo esa realidad debe ser visibilizada y constructora de
normatividad, y esa productora de normatividad no necesariamente
es la formalidad positivisada del legislador, sino que desde la
practica reales y de las propias costumbres de los pueblos, y eso
debe tener una dimensin de juridicidad.

Y es por ello, que empieza a construirse desde la Sociologa del

Derecho toda una importante corriente que plantea
progresivamente, en que el Derecho no slo debe buscarse en la
norma sino que tambin en la conducta del sujeto, producto de una
anlisis en que los grupos sociales interactuamos mediante
conductas colectivas.

Y aqu aparece la Psicologa del Derecho como una nutriente

importante en la construccin de la dimensin del Realismo
Jurdico.

REPASO DE ARTURO KLENER

I. TEORIA DE LOS 3 CIRCULOS : (atrasada)

Valideces : Formal Material Eficacia

II. FINES DEL DERECHO :

 59

A la pregunta de Qu es el Derecho?, lo vamos a responder

desde la existencia de un fin.
En esta matriz vamos a ver que es Derecho, pero desde la
pregunta por las finalidades?

Dnde encontramos los Fines del Derecho?

Validez Formal : En el Positivismo no hay Fines.

Validez Material Ius Naturalista : Hay fin, el criterio de Justicia, es
donde es ms claro el Fin
Validez por Eficacia : no necesariamente busca un fin, ya que la
pregunta es si aceptamos o no la norma, no buscamos una meta.

- Regular Conductas Va a ser

D desde
Clsica - Resolver Conflictos
desde el Poder
III. FUNCIONES DEL DERECHO - Control Social

- Orientar Conductas
Aqu el D
Moderna - Tratamientos de Conflictos
est antes
- Legitimacin del Poder
que el Poder

Se clasifica en Funciones Clsicas y Modernas.

Dentro de las Funcin Clsicas nos preguntamos Qu es el

Derecho? Y para ello encontramos que a esta pregunta no se
responde tan slo por la validez, por los fines, sino que tambin por
las funciones, y es por ello que ser derecho :
- lo que Regular Conductas
- lo que Resuelve Conflicto, y
- Aquello que produce un tipo de Control Social
 60

Sin embargo, hay algunos que critican esta versin clsica y

proponen nuevas funciones que tambin tienden a dar la respuesta
de Qu es el Derecho?

Esta son :
- Orientar Conductas, y no regularlas
- Tratar conflictos que estn declarados, pero no necesariamente
resolverlos, y
- La Legitimacin del Poder
Esta nueva postura lo que hace es criticar el compromiso que hay
del Derecho con el Poder en la visin Clsica; ya que si decimos
que el Derecho es Regular Conductas, Resolver Conflictos, y
establecer un Control Social, el Derecho est instalado en el Poder;
tiene una fuerza, ya que los verbos que ocupamos son ms
potentes : regula, resuelve y controla; por lo tanto, va a ser
Derecho el regular conductas, resolver conflictos y controla
socialmente pero desde el Poder.

En cambio, la otra postura, cambia los verbos, ya que reconoce

que hay funciones que cumplir, pero esas funciones se pueden
cumplir desde una perspectiva distinta del Poder, ya que est dado
fuera del Poder, y es por ello que vamos a tener: Orientacin de
Conductas, Trata Conflictos, y la 3 es la que queda ms claro que
ya no estamos instalado en el Poder, porque va a ser una Funcin
del Derecho el Legitimar el Poder; por lo tanto, el Derecho va a ser
anterior al Poder, y a partir de lo que nosotros digamos qu es
Derecho vamos a Legitimar Poder .

Relacionemos las Funciones con los Fines, para ello hay que saber
que no es lo mismo las funciones y los fines, y por lo tanto, desde
las funciones puedo pasar directamente a los fines o a la validez.
Si identifico funcin con fin, para poder establecer la relacin de
funcin con validez, mi nico pasadizo va a ser el Ius Naturalismo.
En cambio, si veo la diferencia que hay entre tener fines y cumplir
funciones, yo puedo establecer una relacin inmediatamente con la
validez y saltarme los fines, pero si los identifico no puedo saltarme
los fines; por lo tanto, las relaciones que se pueden establecer es
con todo, es decir, funciones con fines y funciones con validez, y
adems tenemos funciones clsicas y moderna, por lo que hay una
gama de alternativas posibles.
 61

Relacionemos las Funciones Clsicas con los Fines: Si el

Derecho cumple la funcin de:
- Regular Conductas
- Resolver Conflicto, y
- Control Social

Con qu Fin del Derecho podemos relacionar las Funciones

Clsicas? Qu intencin hay detrs? Qu inters? R : Con los
distintos Poderes, como por ej.: con el Poder (negativo o positivo);
con el Poder Estatal por lo que puede servir a la Comunidad; a la
Autoridad si el Poder se plantea como legtimo; Eventualmente al
Derecho, pero sin olvidar que en las funciones clsicas est
primero el Poder y despus el Derecho; al Poder como una forma
de regular las relaciones economas, por lo tanto, una forma de
regular las necesidades que vamos a reconocer y las formas cmo
las vamos a satisfacer; con el Poder Poltico.

Por lo tanto, las Funciones Clsicas tienen un Derecho al servicio

del Poder, por lo que puede ser un Derecho al servicio de distintos
poderes, y podemos ubicar al Poder como Poder Estatal, Poder
Fctico, como Poder que surge desde arriba o emana desde abajo.

Relacionemos las funciones clsicas con las valideces :

- Poder como Estatal, si lo identificamos con las valideces, en cul
sera : Validez Formal
- El Poder Fctico, se ubica en la validez por Eficacia,.
- Poder de la Iglesia Catlica (visto desde afuera), Validez Formal,
tiene Jerarqua, leyes, etc.
- Poder que emana desde arriba, Validez Formal (si hay jerarqua);
Validez Material (si emana desde Dios)
- Poder que emana desde abajo : hay que distinguir, si estamos
frente a un poder que est naciendo y an no se ha
institucionalizado estamos frente a la validez por Eficacia, pero
despus, cuando el Poder genera estructuras, podra ser Formal,
por lo que un poder que comenz por eficacia cambie al Poder
por Validez Formal

En el otro criterio que se refiere a :

- Orientar Conductas, y no regularlas
 62

- Tratar conflictos que estn declarados, pero no necesariamente

resolverlos, y
- La Legitimacin del Poder

Aqu el discurso ha cambiado, ya que el Poder es dependiente y el

Derecho es superior, ya que es el Derecho el que establece o
instala el Poder.

Ese Derecho, que ya no est instalado en el Poder sino que es

anterior a l y por lo tanto, no necesariamente esta comprometido,
y si se compromete con el Poder siempre el Poder ser
dependiente del Derecho, relacionemos estas funciones con las
valideces, podramos instalar el Derecho en la Validez por Eficacia.

ANOMIA : es un conflicto entre las metas (fines) y los medios.

Qu pasa en una sociedad en que est pasando de un modelo a

otro? R : se produce un desajuste. Antes tenamos fines
determinados y medios que estaban perfectamente orientados a esos
fines; pero empieza a cambiar la perspectiva y por tanto aparecen
nuevos fines para lo que todava no hemos generado medios, y
tenemos medios que ya no tienen fines, y ah se produce el desajuste.

Parece que a travs de la anomia queremos responder a qu es el

Derecho en situaciones lmites; es decir, se puede responder qu es el
Derecho cuando estamos pasando de un modelo a otro, para esto hay
que ver las distintas actitudes que encontramos en la anmia
(Conformista, Rebelde, etc.), dependiendo la postura que se tome;
por lo tanto, el Derecho se puede dar en cualquiera de estas
situaciones.

En la Anomia, por una parte tiene medios que puede o no estar en

desacuerdo, por lo tanto, la anomia hay que necesariamente
relacionarlo con los fines, pero, eventualmente tambin podemos
relacionar Anomia con Funciones y Anomia con Validez por Eficacia
 63

ANTINOMIA : Se produce un choque entre 2 normas que estn en

una misma jerarqua, materia, espacio, tiempo, Sujetos a quin va
dirigida la norma.

Cmo se responde a la pregunta de qu es el Derecho si estoy frente

a normas distintas que estn en colisin? Cul de ellas es Derecho?

La antinomia se da cuando estamos frente a una colisin, por lo tanto,

si hay igual jerarqua, que regulan la misma materia, por ej.: FFAA, en
la X Regin, entre 1990 1995, pero una se refiere al Ejrcito y la otra
haca la Aviacin Hay antinomia? No, porque va destinada a sujetos
distintos.

Por tanto, antinomia vamos a tener cuando tengamos la quntuple

identidad, vale decir, que las 2 normas sean de la misma jerarqua,
sobre la misma materia, el mismo espacio, los mismos sujetos, y en el
mismo tiempo.

Por lo que si no se da esta quntuple identidad, sabemos cuales son

los criterios, por lo tanto :

- La norma de mayor jerarqua prima por la de inferior jerarqua por

lo tanto, ser derecho la de mayor jerarqua.
- La materia, la materia especializada prima sobre la materia comn.
- El Espacio, probablemente la local va a primar sobre la general
porque es ms especializada.
- El tiempo, la posterior prima por sobre la anterior, excepto en
materia penal
- Los Sujetos, tambin podra haber especialidad.

Con qu matriz anterior podemos relacionar la antinomia? R :

- Con la Validez Formal, porque hay una jerarqua

- Con la Validez Material, porque dice relacin con la materia, ya que
puede ser valrica
- Con la Validez por Eficacia, porque se puede relacionar con los
sujetos
 64

ESTRUCTURA :

A la pregunta de Qu es el Derecho? desde la matriz del estructura,

la respuesta es : El Derecho es un todo, es una estructura. Y ese todo
puede ser simple o compuesto.

La base es que es un todo, y es cerrado, y vimos las normas que

cerraban el sistema y no haba vaco.

Las normas que cierran son :

- La inexcusabilidad de los jueces
- Todo lo que no est prohibido est permitido

Aqu nos instalamos de nuevo en el comienzo, porque si mi Todo es

Simple, ese todo puede estar dado por una Validez Formal, Material o
Eficacia. Cul es el D que constituye un todo simple?
- El que soluciono a travs de la Jerarqua
- El que soluciono a travs de la justicia
- El que soluciono a travs de la conducta generalizada

Cada una de estas valideces pueden constituirse en un todo. Ej.:

- me instalo en el Ius Naturalismo y pregunto Ser Derecho lo que es
justo?, o
- me instalo en el Ius Positivismo y pregunto ser derecho lo que
responde al nivel de jerarqua?, o
- me instalo en la realidad y pregunto ser derecho lo que
corresponde a la aceptacin de la conducta generalizada

- V. Formal + V. Material
- V. Formal + V. Eficacia
Pero, si el Todo es Compuesto : - V. Material + V. Eficacia
- V. Formal + V. Eficacia + V. Material

En conclusin : A la pregunta Qu es el Derecho?

VALIDEZ : La primera respuesta que nos dimos, al Derecho lo vamos

a definir en primera instancia, en cuanto a su validez y esta validez
puede ser de 3 tipos (Formal, Material, y por Eficacia). Es decir, es
 65

valido porque emana de una Jerarqua, porque es Justo o porque

todos la aceptamos.

FINES : La segunda respuesta que nos dimos, al Derecho lo vamos a

definir a partir de la existencia de un fin. (cuando se establece la
relacin de los fines con la validez, nos damos cuenta que podemos
relacionar fines con validez a travs de la validez materia).

Pero, qu ms puede ser el derecho? R : el Derecho es aquello que

tiene un fin, entonces qu fines tiene el Derecho? R : la Justicia. Y si
tiene como fin la Justicia, vamos a establecer la relacin de los
conceptos de validez y fines a travs del corredor de la validez
material.

FUNCIONES : Tambin podemos decir, que el Derecho es algo que

tiene funciones. Por lo que decimos que hay funciones clsicas y
modernas. Las Clsicas ubican al Derecho como Poder y las
Modernas ubican al poder naciendo desde el Derecho.

(No es lo mismo cumplir una funcin que tener un fin, ya que yo puedo
cumplir una funcin xxxx sin saber a que fin est sirviendo esa
funcin).

Los fines : son metas

Las funciones : es realizar una tarea desde dentro, desde uno mismo.

Relacionemos las Funciones con los Fines, para ello hay que saber
que no es lo mismo las funciones y los fines, y por lo tanto, desde las
funciones puedo pasar directamente a los fines o a la validez. Si
identifico funcin con fin, para poder establecer la relacin de funcin
con validez, mi nico pasadizo va a ser el Ius Naturalismo. En cambio,
si veo la diferencia que hay entre tener fines y cumplir funciones, yo
puedo establecer una relacin inmediatamente con la validez y
saltarme los fines, pero si los identifico no puedo saltarme los fines;
por lo tanto, las relaciones que se pueden establecer es con todo, es
decir, funciones con fines y funciones con validez.

ANOMIA : Para responder el Derecho desde la Anomia, sabiendo que

la anomia es un conflicto entre las metas (fines) y los medios, es
decir, estamos frente a situaciones lmites, hay que ver las distintas
 66

actitudes que encontramos en la anmia (Conformista, Rebelde, etc.),

por lo tanto podemos responder que es el derecho dependiendo la
postura que se tome en cualquiera de estas situaciones.

ANTINOMIA : Se produce un choque entre 2 normas que estn en una

misma jerarqua, materia, espacio, tiempo, Sujetos a quin va dirigida
la norma.

Con qu matriz anterior podemos relacionar la antinomia? R :

- Con la Validez Formal, porque hay una jerarqua

- Con la Validez Material, porque dice relacin con la materia, ya que
puede ser valrica
- Con la Validez por Eficacia, porque se puede relacionar con los
sujetos

ESTRUCTURA : El Derecho es un todo, es una estructura. Y ese todo

puede ser simple o compuesto.

Validez Formal
Simple Validez Material V.F. V.M.
V. E
Validez por Eficacia
Todo

V. Formal + V. Material F 4 M

V. Formal + V. Eficacia F 5 E

Compuesto V. Material + V. Eficacia M 6 E

1 4 2
V. Formal + V. Eficacia + V. Material F 5
7 6 M
E 3
 67

ESQUEMA DE INTERRELACION DE LAS DISTINTAS MATRICES

I. Validez : V. Formal V. Material V. Eficacia

II. Fines :

III Funciones :

IV. Anomia

V. Antinomia

VI. Estructura

1. Contradiccin
2. Contrariedad
3. 3 Excluido
 68

Principio de .a Contradiccin : cuando 2 normas que se contradicen

no pueden ser vlidas al mismo tiempo, pero, al menos una lo es.

Principio de la Contrariedad : cuando 2 afirmaciones que son

contrarias entre s no pueden ser verdaderas al mismo tiempo, pero,
ambas pueden ser falsas.
Por ej.: una afirmacin : en esta sala de clases se entra por la
ventana

cul sera un juicio de afirmacin contraria? R : que en esta sala de

clases se entra por la puerta

Qu pasa con el 3 excluido? se excluye o no? R : no se excluye el

3, o sea, cabra una tercera posibilidad, por lo tanto, ambas
afirmaciones podran llegar a ser falsa; y podra ser como verdadera:
Que en esta sala de clases se entra por el techo

Por lo tanto, en el Juicio de contrariedad, las afirmaciones se oponen,

no pueden ser ambas verdaderas pero pueden ser ambas falsas al
mismo tiempo, lo que no ocurre en el juicio de contradiccin, ya que
niega la afirmacin, y por lo tanto, siempre es verdadera esa
afirmacin o es verdadera su afirmacin contradictoria

Cul es la afirmacin contradictoria si digo : tu chaqueta es de color

caf
R: tu chaqueta no es de color caf

La afirmacin contradictoria niega la afirmacin, por lo tanto, si digo tu

chaqueta es de color rojo; Cul es la afirmacin contradictoria? R :
que no es rojo; pero,
Cul es la afirmacin contraria, si digo que tu chaleco es negro? R :
tu chaleco es blanco

Nota : Si manejamos bien cul es la idea del concepto de la

contradiccin y contrariedad, no se nos puede olvidar el Principio de
la Contradiccin o el Principio de la Contrariedad, y es por ello que :

Cul es la idea clave en el concepto de la contradiccin? R : el

concepto de la negacin
 69

Cul es la idea clave en el concepto de la contrariedad? R : la

oposicin

Qu significa el 3 excluido? R : que no puede existir una 3

posibilidad

Cundo no existe esa 3 posibilidad? R : en la Contradiccin.

Por todo, del Principio de la Contradiccin deviene otro Principio que
es el 3 excluido (se excluye).

Llevemos todo esto al campo normativo :

El Principio de la Contradiccin : que 2 normas que se contradicen

no pueden ser vlidas al mismo tiempo, pero al menos una de ella lo
es.

El Principio de la Contrariedad : 2 normas, que son contrarias entre

s, no pueden ser vlidas al mismo tiempo pero pueden ser falsas al
mismo tiempo.

Principio del 3 Excluido : el 3 excluido es cuando no cabe una

tercera posibilidad de norma vlida porque la norma vlida ser o una
u otra segn el Principio de la Contradiccin.

Hemos sealado adems, los Mandatos y los Permisos. Dentro del

Mandato distinguimos el Mandato Positivo y Mandato Negativo; y
Permisos Positivos y Permisos Negativos

(1) CONTRARIEDAD (2)

(Mandato Positivo) S
(Mandato Negativo)
(ordena) u C
(Prohibe)
b O
N s
A T a
l R n
t A r
e D e
 70

r I t
n C l
a C A
s I
Sub Contrariedad O b
N u
(3) S
(Permiso Positivo) (4) (Permiso
Negativo)
(Permite) (No Permite)

Los Mandatos describen situaciones de norma general, y los

Permisos describen una situacin de normas particulares; por lo
tanto, hay una implicancia entre la norma particular a la norma
general, es decir, de sub ordinacin de la norma particular a la norma
general. En esa subordinacin de la norma particular a la norma
general es que opera el Principio de relacin de sub Ordinacin o
Sub Alternas.

Cul es la afirmacin contradictoria de : xxxx persona se le obliga a

pagar impuesto?
R : a xxxx persona se le permite no pagar impuesto.

Dnde est la contradiccin? R : entre el Mandato y el Permiso

Nota : siempre la contradiccin en el orden normativo va a estar

dado entre un mandato y un
permiso.

Podr ser contradiccin entre el Mandato Positivo y el Permiso

Positivo? R : no, porque hay una relacin de subordinacin, ya que
sera absurdo pedir permiso por ej.: para venir a clases si estoy
obligado a venir a clases.

Otro ej.: estn todos obligados a venir a clases o sino los elimin de
la ctedra. Aqu hay una orden directa del profesor. Cul ser su
afirmacin normativa contradictoria? R : cuando l da permiso para
no realizar la conducta determinada, es decir, da permiso para no
venir a clases; aqu estamos en presencia en que una de las dos
 71

debe valer ya que no pueden valer ambas, ya que por un lado es una
obligacin y por otro lado hay un permiso para abtenerse de realizar
la accin a la cual est obligando.

Es decir :

1. A debe B = Mandato Positivo

2. A debe NO B = Mandato Negativo (Prohibicin)
3. A NO debe B = Permiso Positivo
4. A NO debe NO B = Permiso Negativo

Cul es la contradiccin de la obligacin? R : segn el cuadro,

Mandato Positivo con el Permiso Negativo

Cul es la contradiccin del Permiso Positivo? R : el Mandato

Negativo

Si yo se la validez del (1), es decir, es vlida la obligacin;

inmediatamente se que el permiso negativo, vale decir, la facultad para
abstenerse a realizar la conducta es invalida, por la contradiccin.; la
prohibicin ser vlida o invalida si es vlida la obligacin? R : es
invalida porque hay contrariedad

Entonces, cuando un permiso positivo es vlido, necesariamente, por

relacin de contradiccin la prohibicin es invlida.

La invalidez de la prohibicin, me determina la validez o invalidez de

la obligacin? R : Si

ej.: la afirmacin normativa : se prohibe venir sin corbata a clases;

Cul sera a afirmacin contradictoria? R : Afirmacin
Contradictoria : se permite venir a clases sin corbata

ej.: Te prohibo venir a clases con corbata

- Cul sera la afirmacin normativa Contradictoria ? R : Te permito

venir a clases con corbata (es una o la otra, no pueden ser ambas
 72

al mismo tiempo ya que una es prohibicin y la otra un permiso;

por lo que no pueden ambas ser vlidas al mismo tiempo porque
hay una relacin de contradiccin)

- Cul ser la afirmacin contraria? R : te obligo a venir a clases

con corbata ( o sea, por un lado estoy prohibiendo venir a clases
con corbata, y por otro lado, estoy obligando estoy obligando a
venir a clases con corbata, pero ambas, pueden ser falsa o
invlidas), por tanto, Cul sera la vlida? R : una 3 posibilidad
que puede ser un permiso, es decir, te permito venir a clases con
corbata o te permito venir a clases sin corbata.

Cul ser la norma contradictoria de la descripcin normativa,

debe traer su cuaderno a clases R : te permito no traer el
cuaderno.

Cul ser la afirmacin contraria? R : te prohibo traer cuaderno.

Pueden ser ambas invlidas, te prohibo y te obligo? R : si , ya

que puede no ser vlida la prohibicin ni la obligacin, sino que sea
vlido el permiso.

Nota : la contrariedad siempre se da entre el Mandato Positivo

y el Mandato Negativo.

Ej.: Prohibido venir a clases con gorro?

- Cul es la afirmacin contraria? R : te obligo venir a clases con

gorro.
- Cul es la afirmacin contradictoria? R : Te permito venir a
clases con gorro.

Mandato Positivo Ordenar Deber

Mandato Negativo Prohibir Deber No
Permiso Positivo Permitir No Deber
Permiso Negativo No Permitir No Deber No

(Nota : est mal dicho No debe pisar el csped, ya que al decir

No Debe, le esta eliminando la obligacin, por lo que me permite
 73

pisar el pasto. Este juego de palabras sirve mucho para revertir un

juicio)

Cul es la Sub Contrariedad (son los permisos)? R : cuando hay 2

normas en que ambas pueden ser vlidas al mismo tiempo, lo que
no pueden ser es invlidas al mismo tiempo; a diferencia del
Principio de la Contrariedad, en que ambas normas no pueden ser
vlidas al mismo tiempo pero s pueden ser invlidas al mismo
tiempo

Esta normas sub contrariedad, son de relacin subalternas,

porque cuando es vlido el mandato, el permiso correspondiente
es necesariamente vlido.

Nota :

- La Contradiccin es la Negacin ej.: tiene el pelo largo. La

contradiccin es: no tiene el pelo largo.

- La Afirmacin contraria de : tiene el pelo corto; sera : tiene el

pelo largo

Con estas 2 afirmaciones podra ser que ambas fuesen falsas,

por lo que no tiene el pelo corto ni tiene el pelo largo, ya que no
tiene pelo.

En la contrariedad puede haber que las 2 no sean las vlidas y

existe una 3 posibilidad, y en el caso de la lectura normativa, la 3
posibilidad es un permiso; en cambio

En la contradiccin, es o no se, es decir, hay una negacin de la

afirmacin; y en el caso de la norma en relacin a la validez, la
norma es vlida o es invalida.

Recordemos que el Mandato siempre se expresa a partir de un

mandato y el Permiso a partir de la negacin del mandato

Para mayor entendimiento, podemos decir

- si estoy negando el derecho, entonces hay una contradiccin

 74

- si estoy afirmando otro derecho, entonces hay una contrariedad.

- Si es A es B : Principio del Ser, nos lleva al Principio de la

Causalidad. Ej.: si el metal se calienta, se dilata; si el agua hierve,
se evapora.

- Si es A debe ser B : Principio del Deber Ser , nos lleva al principio

de la Imputacin, ya que se imputa una conducta determinada, y
aqu hay 2 normas :
a) La Norma Primaria, denominada Antecedente, y
b) Una norma Secundaria denominada Consecuente.

AXIOLOGIA JURIDICA

Axiologa : es el estudio de los Valores

Objetivismo Axiolgico : las cosas no tienen valor en s.

Axiologa
Subjetivismo Axiolgico : cada sujeto le da el valor

Individual : los individuos valoran a la cosa y le

asignan su propio valor
Subjetivismo Axiolgico
Social : los cuerpos sociales construyen
valoraciones colectivas de cierta ...