Comentrios ao novo art.

311-A do CP - Fraude em
certames de interesse pblico
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quinta-feira, 22 de dezembro de 2011

Mrcio Andr Lopes Cavalcante*

No ltimo dia 16/12/2011 foi publicada a Lei 12.550/2011, trazendo a previso de um novo crime no Cdigo
Penal (fraudes em certames de interesse pblico). Trago ao debate algumas impresses iniciais sobre o novo
tipo penal:

CAPTULO V
DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PBLICO

Fraudes em certames de interesse pblico

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de

comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de:
I - concurso pblico;
II - avaliao ou exame pblicos;
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Bem jurdico: o novo tipo penal foi inserido no Ttulo X, que trata dos crimes contra a f pblica. Desse modo,
segundo a posio topogrfica, o bem jurdico protegido a f pblica. Apesar disso, quando o certame for
promovido pelo Poder Pblico, tenho que o bem jurdico protegido ser tambm a prpria Administrao
Pblica.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). O contedo sigiloso, a que se refere o caput do dispositivo, no
precisa ter sido obtido por pessoa com caractersticas especiais.
Vale ressaltar, no entanto, que se o fato cometido por funcionrio pblico a pena aumentada de 1/3 (um
tero), conforme previsto no 3 do art. 311-A do CP:

3 Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio pblico.

Rememore-se que se equipara a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo
de atividade tpica da Administrao Pblica ( 1 do art. 327 do CP).

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, tem-se que tambm so vtimas:

a) o ente pblico ou privado que deflagrou o certame (exs: Unio, Estado, Municpio, a entidade privada, como
o SEBRAE, SESI, a universidade privada, entre outros);
b) os demais candidatos prejudicados pela conduta do agente.
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Tipo objetivo:
Utilizar: est empregado no sentido genrico de fazer uso.

Divulgar: significa tornar pblico ou conhecido, ainda que apenas para uma nica pessoa, um contedo que
ostenta o carter de sigiloso.

Indevidamente: isto , fora das hipteses permitidas por lei, edital, contrato ou demais regras inerentes ao
certame.

Com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame : trata-se de um

especial fim de agir (o que a doutrina clssica denomina de dolo especfico).

Contedo sigiloso: aquele conhecido por poucos e que no pode ser revelado.
No h uma lei ou outro ato normativo que defina o que seja sigiloso, no sendo o tipo em comento uma norma
penal em branco.
Desse modo, contedo sigiloso um elemento normativo do tipo, ou seja, depende de um juzo de valor a ser
feito pelo magistrado, no caso concreto.
O contedo sigiloso de um concurso ou seleo envolve no apenas as perguntas e repostas das provas a
serem aplicadas, podendo abranger toda e qualquer informao que no seja de conhecimento pblico e que,
se divulgada, tenha potencial para beneficiar algum ou comprometer a credibilidade do certame.
Assim, configura o crime em estudo a conduta de divulgar, antes das provas, de forma no pblica, isto , para
uma ou algumas pessoas, a quantidade de questes que sero cobradas por disciplina, os nomes dos
examinadores, a abordagem metodolgica que prevalecer na prova (doutrina, jurisprudncia ou texto de lei),
enfim, informaes que beneficiem, ainda que em tese, determinados candidatos, por gerarem tratamento
diferenciado.
A pedra de toque, portanto, o resguardo ao princpio da impessoalidade, no seu sentido de igualdade, ou seja,
no se permite que determinados candidatos tenham informaes privilegiadas (no acessveis a todos
indistintamente).

Divulgao antecipada do resultado do concurso para poucas pessoas :

Prtica no rara na seara dos concursos so as notcias de que o resultado de determinado concurso foi
divulgado anteriormente a algumas poucas pessoas, em especial servidores do rgo para o qual os cargos se
destinam. Normalmente isso ocorre porque a Instituio organizadora do certame remete ao rgo pblico
contratante o resultado do concurso para que o Presidente da Comisso o assine e envie ao Dirio Oficial para
publicao, procedimento que pode durar alguns dias.
Se o Presidente da Comisso, antes da publicao do resultado no Dirio Oficial, divulga a classificao final do
certame e a relao de aprovados para outras pessoas, comete ele o crime do art. 311-A do CP?
Penso que no. Em primeiro lugar, porque com o encerramento da fase de correo das provas e a remessa do
resultado, pela Instituio organizadora ao rgo contratante, no h mais sigilo dessa informao. A publicao
no Dirio Oficial to somente uma formalidade destinada a garantir a ampla publicidade, mas que no tem o
condo de fazer com que, antes de sua efetivao, as informaes sejam tidas como sigilosas pelo simples fato
de no terem sido veiculadas na Imprensa Oficial. Ademais, como um segundo aspecto a ser considerado,
deve-se mencionar que faltaria ao agente o elemento subjetivo especial considerando que ele no agiu com o
fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.

No importa o meio pelo qual o agente tenha obtido a informao de contedo sigiloso : como dito, o crime
comum, de sorte que no se exige que o sujeito ativo seja funcionrio da Instituio organizadora do concurso,
da empresa promotora da seleo etc.

Espcies de certame : o tipo penal trata da fraude em quatro espcies de certame, que no se constituem em
meros sinnimos, possuindo, cada um deles, sentido prprio.

a) Concurso pblico: consiste no procedimento administrativo utilizado pela Administrao Pblica para
selecionar, por meio de provas ou de provas e ttulos, os servidores, em sentido amplo, que iro ocupar cargos
ou empregos pblicos. O conceito de concurso pblico restrito, portanto, Administrao Pblica.

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b) Avaliao ou exame pblicos: trata-se de um procedimento por intermdio do qual o Poder Pblico, ou
mesmo entidades privadas, por meio de provas, currculos ou outros instrumentos impessoais de aferio do
mrito, fazem a seleo de pessoas para o desempenho de funes, para que tenham direito de acesso a
cursos de vagas limitadas ou para o gozo de outros benefcios decorrentes do xito no certame. Aqui se
enquadram, por exemplo, i) os processos seletivos pblicos para contratao de profissionais para o SEBRAE;
ii) as selees para ingresso nos colgios militares e nas escolas tcnicas; iii) o exame pblico de habilitao
na funo de agente da propriedade industrial do INPI; iv) o exame pblico de qualificao de Mestrados e
Doutorados; v) seleo de candidatos residncia mdica ou odontolgica.

c) Processo seletivo para ingresso no ensino superior: alm do tradicional vestibular, existem outras formas de
processo seletivo para ingresso no ensino superior, como o caso das avaliaes seriadas (que englobam
provas em todos os anos do ensino mdio) e do Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM).

d) Exame ou processo seletivo previstos em lei: nesse inciso podem ser includos, por exemplo, o exame da
ordem (art. 8, IV, da Lei 8.906/94) ou o processo seletivo simplificado para contratao por tempo determinado
para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 3, da Lei 8.745/93).

Concurso previsto na Lei de Licitaes :

A Lei 8.666/93 prev uma modalidade de licitao denominada concurso por meio do qual se escolhe, entre
quaisquer interessados, o melhor trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou
remunerao aos vencedores (art. 22, 4).
Deve-se deixar claro que o concurso versado pela Lei 8.666/93 no se confunde com o concurso pblico
para seleo de servidores. Enquanto o aprovado no concurso pblico tem como objetivo o provimento em
cargo pblico, no concurso modalidade de licitao a contrapartida somente um prmio ou remunerao,
e no a investidura da pessoa, ou seja, ela no ser contratada pelo Poder Pblico.
Caso seja fraudada essa espcie de concurso, tratada pela Lei de Licitaes, o crime no ser o do art. 311-A
do CP, mas sim o do art. 90, da Lei 8.666/93, que especfico em relao ao do Cdigo Penal e por isso no foi
derrogado.

Violao de sigilo funcional: o tipo do art. 311-A do CP especial em relao ao delito do art. 325 do CP.

Extenso prevista no 1:
O 1 do art. 311-A prev:

1 Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de
pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput.

Tenho como evidente que o sujeito que permite ou facilita o acesso de pessoas no autorizadas s informaes
mencionadas no caput, em verdade, divulga ou utiliza, indevidamente, o contedo sigiloso do certame.

Desse modo, entendo que a previso do 1 desnecessria considerando que todas as possveis situaes
por ele tratadas j esto suficientemente abarcadas pelo caput do dispositivo.

Apesar de no prever expressamente, parece-me claro que, neste 1, tambm se exige o especial fim de agir,
ou seja, a inteno do agente de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.

A cola eletrnica passou a ser incriminada com esse novo dispositivo?

Ficou conhecida como cola eletrnica o procedimento fraudulento utilizado por alguns candidatos que
respondiam as provas de vestibulares ou de concursos pblicos com a ajuda de um ponto eletrnico (como os
de apresentadores de TV) ou com outras formas de comunicao escondida (celulares, p. ex.). Uma ou
algumas pessoas contratadas, especialistas nos temas do vestibular ou do concurso faziam a prova e, j do
lado de fora da sala, passavam as respostas corretas por meio dessas tecnologias ao candidato mancomunado
que, com tal auxlio, respondia a prova.
Situao como essa relatada chegou at o Supremo Tribunal Federal no Inqurito Policial 1.145/PB.
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Durante o julgamento, surgiram duas teses entre os Ministros: para uns, a cola eletrnica seria estelionato;
para outros, essa conduta no atenderia aos requisitos do art. 171 do CP. Prevaleceu a segunda posio, isto ,
entendeu-se que: a) no seria estelionato porque no haveria obteno de vantagem patrimonial (econmica);
b) tambm no seria falsidade ideolgica porque as respostas dadas pelos candidatos, por mais que obtidas
fraudulentamente, corresponderiam realidade.
Enfim, o STF entendeu que a conduta descrita nos autos como cola eletrnica era atpica e que no haveria
nenhum tipo penal no direito brasileiro incriminando esse procedimento.
(Inq 1145, Relator(a): Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2006, DJe-060 DIVULG 03-04-
2008)

Com a previso do art. 311-A do CP, no tenho dvidas de que a cola eletrnica passou a ser
criminalizada.
O especialista contratado que faz o vestibular ou o concurso e, antes de terminar o prazo de durao das
provas, transmite, por meio eletrnico, as respostas corretas ao candidato que se encontra fazendo ainda a
prova pratica a conduta de divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a outrem, contedo sigiloso do
certame. Por outro lado, quem recebe os dados utiliza indevidamente o contedo sigiloso com o fim de
beneficiar-se, de sorte que coautor.
Com efeito, antes de terminar o prazo de durao da prova, as respostas que um candidato deu so sigilosas
com relao aos demais candidatos que ainda se encontram fazendo a prova. Ao divulg-las, a pessoa pratica
os elementos descritivos e normativos do tipo penal do art. 311-A do CP.
No h, portanto, mais espao para a alegao de atipicidade na prtica da chamada cola eletrnica.
Vale ressaltar, obviedade, que a Lei 12.550/2011 somente pode ser aplicada aos fatos ocorridos aps
16/12/2011, no podendo ter efeitos retroativos por representar novatio legis in pejus.

E a cola tradicional, tambm encontra tipificao no art. 311-A do CP ?

Sim. o caso, por exemplo, de um candidato que, durante o perodo da prova, flagrado no banheiro do
colgio consultando um livro de doutrina para conseguir responder corretamente as questes. Na hiptese
relatada, o agente estar utilizando informao de contedo sigiloso (as questes da prova durante o perodo
de sua realizao) para consultar as respostas corretas no livro (ou na cola que leve pronta para o concurso).

Crime de conduta livre: o delito em comento pode ser praticado por ao ou omisso.
Exemplo no caso de conduta comissiva: funcionrio da Instituio organizadora do concurso vende a prova a
determinados candidatos antes de sua realizao.
Exemplo na hiptese de conduta omissiva: fiscal de sala do concurso, previamente cooptado pelo candidato
meliante, finge no ver que o agente est respondendo a prova com o uso de um ponto eletrnico.

Elemento subjetivo: o dolo, acrescido de um especial fim de agir (dolo especfico), qual seja, a inteno do
agente de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
No h previso da modalidade culposa.

Consumao: cuida-se de crime material, exigindo, portanto, a produo de resultado naturalstico, consistente
na utilizao ou divulgao de contedo sigiloso do certame.
A consumao ocorre com a utilizao ou divulgao, ainda que parcial do contedo sigiloso. No exemplo da
cola eletrnica, se o especialista transmitiu uma nica resposta da prova para o candidato est consumado o
delito, ainda que a comunicao das demais questes no tenha sido possvel em virtude do fiscal da sala ter
percebido o fato e ter retirado a prova e o aparelho receptor do candidato beneficiado.

Obteno de vantagem:
O tipo no exige que o agente ou terceiro tenha obtido qualquer vantagem. Tal situao, caso ocorra, poder ser
considerada nas circunstncias judiciais (art. 59 do CP).

Prejuzo administrao pblica ou a outras pessoas:

De igual modo, no indispensvel que tenha havido prejuzo ao Poder Pblico ou a outras pessoas. No
entanto, se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica, h a incidncia de uma qualificadora
prevista no 2 fazendo com que a pena passe a ser de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

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 2 Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

O dano de que trata esse 2 no apenas o dano patrimonial, como poderia parecer em uma anlise rpida.
Abrange, portanto, tambm o dano moral ou, como alguns autores preferem no caso de pessoas jurdicas, o
dano institucional. Essa concluso construda pelo fato de que o tipo penal est includo no Ttulo que trata
sobre os crimes contra a f pblica, de modo que tutela a crena da sociedade no valor e legitimidade das
Instituies e, no caso especfico, dos certames pblicos. Abalar essa convico geral significa produzir danos
no aferveis economicamente, mas igualmente lesivos, como o desestmulo de que os bons profissionais
realizem novamente o concurso daquele ente pblico ou organizado por aquela determinada Instituio.
A ocorrncia desse dano, seja patrimonial ou institucional, h de ser devidamente comprovada no sendo
razovel imaginar que toda e qualquer fraude tentada ou mesmo consumada gere a incidncia da qualificadora.
No caso, por exemplo, de uma fraude tentada mas que foi descoberta e no gerou a anulao do concurso ou
de nenhuma questo, no h que se falar em dano administrao pblica.
Sublinhe-se ainda o fato de que a qualificadora somente cabvel no caso de dano administrao pblica, de
sorte que, se a fraude ocorreu em vestibular de universidade privada, por exemplo, tendo sido a seleo
anulada por conta do crime, mesmo assim no haver a incidncia do 2 por se tratar de dano instituio
privada.

Tentativa: tratando-se de crime material, a tentativa perfeitamente possvel. Ex: no esquema da cola
eletrnica, o especialista que respondeu a prova, digitou todas as respostas no transmissor eletrnico, no
entanto, por uma falha no aparelho, a comunicao com o candidato que ainda estava respondendo a prova
no se concretizou. Frise-se, mais uma vez, que, se houve a comunicao de uma nica questo, o crime
restou consumado.

Deve-se atentar para o fato de que no so punveis os atos preparatrios.

Para o fim de ilustrar a diferena entre os atos preparatrios e os executrios, tomemos mais uma vez um
exemplo decorrente da cola eletrnica.
Se o edital do concurso afirma que o candidato no pode, aps o incio das provas, portar aparelho de
comunicao e o agente flagrado, pelo fiscal de sala, antes de iniciar o teste, com um ponto eletrnico, trata-
se de mero ato preparatrio, no sendo punvel a tentativa.
Situao diferente ocorreria se esse mesmo candidato fosse surpreendido com o ponto eletrnico aps o incio
da prova, ocasio em que j iniciou a execuo do crime, mesmo que ainda no tenha recebido nenhuma
resposta no aparelho de comunicao que portava. Cuida-se aqui de tentativa (art. 14, II do CP) uma vez que o
incio de execuo do crime no se confunde, necessariamente, com o incio de execuo da ao tpica.

Competncia: em regra, a competncia da justia estadual.

Vale ressaltar, no entanto, que, se o delito for praticado em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio
ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, a competncia ser da Justia Federal. o caso, por
exemplo, de fraudes em concurso para cargos ou empregos pblicos de rgos, autarquias, fundaes ou
empresas pblicas federais.

Competncia no caso de concursos pblicos organizados pelo CESPE:

Questo interessante diz respeito aos concursos organizados pelo Centro de Seleo e Promoo de Eventos
da Universidade de Braslia. O CESPE um rgo desprovido de personalidade jurdica, integrante da UnB,
que, por sua vez, uma fundao federal. Diante disso, indaga-se: no caso de fraude em concurso, organizado
pelo CESPE, mas para cargo pblico de ente estadual (exs: MPE, DPE, Polcia Civil etc.), de quem ser a
competncia para processar e julgar esse delito?No caso de demandas cveis, a jurisprudncia do STJ e do
TRF da 1 Regio firme no sentido de que, se o concurso organizado pelo CESPE, destina-se a preencher
cargos em ente pblico estadual, a competncia da justia estadual. O argumento mencionado nos julgados
o de que tendo o CESPE/UnB sido contratado pelo Poder Pblico do Estado, compete ao juzo comum estadual
dirimir controvrsias acerca do referido certame. Nesse sentido, confira-se:

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 RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PBLICO.
ACRDO FIRMADO EM LEI LOCAL.
1. A competncia para o exame de questes afetas a concurso pblico da Polcia Militar do
Distrito Federal, realizado pelo Cespe, que ingressou no processo na qualidade de assistente,
da Justia comum estadual, pois o ente federal mero executor (Precedente da Sexta Turma).
2.Recurso especial ao qual se nega seguimento.
(REsp 997.291 - DF - Ministro CELSO LIMONGI (Des. Conv. do TJ /SP, 16/03/2010)

PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PBLICO. SECRETARIA DE ESTADO DE DEFESA

SOCIAL DE MINAS GERAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CESPE/UNB. INCOMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL.
I - A circunstncia de o CESPE/UnB haver sido contratado para realizar o concurso no acarreta
a sua legitimidade ou seu interesse processual para intervir no polo passivo da ao como ru ou
assistente.
II - Ainda que se reconhecesse a legitimidade passiva do CESPE/UnB para integrar a lide, tem-
se que, no caso, o rgo agiu com base em competncia delegada por outro ente federativo, no
caso o Estado de Minas Gerais, o que tambm suficiente para afastar, por si s, a competncia
da Justia Federal para processar e julgar o feito.
III - Incompetncia da Justia Federal reconhecida, de ofcio. Remessa dos autos principais
Justia Estadual determinada. Agravo de Instrumento prejudicado. Devoluo ao MM Juzo a
quo.
(AG 2009.01.00.025436-0/DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta
Turma,e-DJF1 p.419 de 24/10/2011)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PBLICO. JUIZ DE DIREITO

SUBSTITUTO DO ESTADO DO ACRE. PROVA ELABORADA PELO CENTRO DE SELEO E
PROMOO DE EVENTOS (CESPE) UNIVERSIDADE DE BRASLIA (UNB), POR
DELEGAO DO ESTADO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. NULIDADE DOS ATOS
DECISRIOS.
I. Atuando o CESPE/UnB por delegao de rgo do Estado do Acre, em promoo de concurso
pblico para provimento de cargo de Juiz de Direito Substituto, compete Justia do Estado
processar e julgar os processos em que impugnada matria atinente estritamente ao certame.
II. Reserva da vaga pretendida, para preservar a possibilidade jurdica do pedido, at posterior
exame pelo juzo competente.
III. Apelaes prejudicadas. Incompetncia da Justia Federal reconhecida, com a declarao de
nulidade dos atos decisrios e a remessa dos autos Justia do Estado do Acre.
(AC 2009.34.00.000767-5/DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Conv. Juiz
Federal Francisco Neves Da Cunha (conv.), Sexta Turma,e-DJF1 p.450 de 14/11/2011)

Penso que esse entendimento, inteiramente adequado para as aes cveis, no deve prevalecer quanto s
lides penais. Desse modo, no caso de fraudes a concursos pblicos organizados pelo CESPE/Unb, ainda
que para cargos estaduais, a competncia ser da Justia Federal tendo em vista que o crime ter sido
praticado em detrimento de servio prestado pelo CESPE/Unb, entidade pblica federal, nos termos do
art. 109, IV, da CF/88. Cumpre esclarecer que a logstica quanto segurana do contedo das provas, acesso
aos locais de realizao e sigilo quanto s respostas atribuio do CESPE/Unb e no da Instituio
contratada. Logo, em tais hipteses o CESPE no atua como mero delegatrio, mas sim em atividade prpria.

Vale ressaltar, como j feito, que o crime em tela tem como objeto jurdico a f pblica. No caso de fraude em
concurso organizado pelo CESPE/Unb foi a f pblica da Instituio, sua confiabilidade e imagem de segurana
que foram vilipendiadas pela conduta do agente.

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A competncia da justia federal torna-se ainda mais patente se o caso envolver diretamente servidor pblico
do CESPE, hiptese na qual, penso, no haver dvidas quanto competncia federal.

Preceito secundrio insuficiente proteo satisfatria do bem jurdico:

A pena prevista para o tipo (recluso, de 1 a 4 anos, e multa) revela-se desproporcional intensa gravidade do
crime.
A realizao de uma seleo ou concurso pblico, alm de implicar no dispndio de vultosos recursos
financeiros, de abranger o servio de inmeras pessoas e de demandar um complexo sistema logstico, envolve
o sonho, a esperana e a completa dedicao de milhares de candidatos que vislumbram nesse projeto a
perspectiva de, mediante o mrito, alcanarem situaes de vida melhores.
O reconhecimento da existncia desses inmeros fatores, aliado enorme quantidade de vtimas secundrias
desse delito, faz com que se conclua que a reprimenda penal foi insatisfatria para o trauma social que essa
forma de delinquncia causa nos envolvidos.
Relembre-se que, pela pena prevista no caput do art. 311-A do CP, inadmissvel a pena de decretao de
priso preventiva (art. 313, I, do CPP) e ser praticamente certa a converso da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos (art. 44 do CP), isto , se o processo tiver curso normal, visto que ainda cabvel, em tese,
a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).
Para realar a insuficincia do preceito secundrio, deve-se fazer uma comparao com o estelionato. No crime
de fraude a certames a pena mxima imposta menor que a prevista para o delito de estelionato (art. 171,
caput, do CP), sendo que, no estelionato, na grande maioria dos casos, h apenas uma ou poucas vtimas.
Alis, na hiptese de o estelionato abranger mais de um ofendido, pode-se aplicar o instituto do concurso formal
(art. 70 do CP), fazendo com que a reprimenda seja aumentada. Como no delito do art. 311-A do CP, o sujeito
passivo a sociedade, mesmo havendo milhares de candidatos prejudicados com a fraude, no h
possibilidade de ser imposta a causa de aumento do art. 70 do CP considerando que o crime ser nico.
Impende mencionar, ademais, que o estelionato uma infrao penal que tem como nico bem jurdico atingido
o patrimnio, enquanto que, no delito de fraude a certames, temos como bens jurdicos vilipendiados a f
pblica, o patrimnio dos demais candidatos e, eventualmente, o da prpria administrao pblica.
Concluindo, a despeito de abarcar a violao a mais bens jurdicos e a uma pluralidade maior de vtimas, o
crime do art. 311-A do CP (a meu ver, uma forma especial e qualificada de estelionato) punido com menor
rigor que a infrao penal do art. 171 do CP.
Como nico alento, tem-se que, quase sempre, a fraude a concursos pblicos gera dano administrao
pblica, de sorte a atrair a incidncia da qualificadora prevista no 2 do art. 311-A do CP, fazendo com que a
pena passe a ser de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Suspenso condicional do processo:

Se o acusado for denunciado pelo art. 311-A, caput ou 1, do CP, isto , sem a incidncia do 2, ter direito
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).

Inadmissibilidade de decretao da priso preventiva:

Se o acusado estiver indiciado ou for denunciado pela forma simples do delito do art. 311-A do CP, no caber a
decretao de priso preventiva, em virtude de a pena mxima ser inferior a 4 anos (art. 313, I, do CPP).

Priso em flagrante: possvel. No entanto, como a priso preventiva no admitida, ao flagranteado dever
ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 310, III, do CPP).

Acentuada probabilidade de o condenado receber pena restritiva de direitos :

Em caso de condenao pelo delito do art. 311-A do CP, se a fraude no foi praticada mediante violncia ou
grave ameaa pessoa e se o sentenciado no for reincidente em crime doloso, muito grande a
probabilidade de a pena privativa a ele aplicada ser substituda por restritiva de direitos.

Proibio de participao em concurso, avaliao ou exame pblicos como nova forma de interdio temporria
de direitos:
A interdio temporria de direitos prevista no CP como uma das modalidades de pena restritiva de direitos
(art. 43, V).
A Lei 12.550/2011 acrescentou uma nova espcie de pena de interdio temporria de direitos, inserindo o
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inciso V ao art. 47 do CP:

Art. 47. (...)

V - proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos.

Desse modo, caso o candidato que fraudou ou tentou fraudar o certame seja condenado, se a pena privativa de
liberdade for substituda por restritiva de direitos, revela-se recomendvel ao magistrado aplicar a novel sano
do art. 47, V, do CP. Essa proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos durar pelo
tempo da pena privativa de liberdade imposta e que foi convertida.
A insero desse inciso V ao art. 47 do CP revela que a inteno deliberada do legislador, ao prever o preceito
secundrio do delito do art. 311-A do CP, foi justamente a de possibilitar a aplicao da pena restritiva de
direitos para o condenado pelo crime tanto que, j antevendo tal situao, fez inserir nova espcie de interdio
temporria de direitos especfica para o caso.

Esse art. 47, V, do CP no tem aplicao restrita condenao pelo art. 311-A do CP podendo ser utilizado
como sano restritiva de direitos pelo magistrado em outras hipteses, desde que haja relao com a conduta
praticada. Seria o caso, por exemplo, de uma condenao por crime contra a administrao pblica.

* Juiz Federal Substituto (TRF da 1 Regio).

Foi Defensor Pblico estadual, Promotor de Justia e Procurador do Estado.

Como citar este texto em trabalhos cientficos:

CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Comentrios ao novo art. 311-A do CP - Fraude em certames de
interesse pblico. Portal Dizer o Direito. Disponvel em: <http://www.dizerodireito.com.br/2011/12/comentarios-
ao-novo-art-311-do-cp.html>. Acesso em: dd mm aa

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