06 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en El Proceso Civil PDF

B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS
en el proceso CIVIL
Coordinador: Renzo Cavani Brain
Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim

Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa
e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Pic i Junoy / Beatriz A.
Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Hernn Gmez
Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martn Alejandro Hurtado
Reyes / J. Mara Elena Guerra Cerrn / Javier Jimnez Vivas / Manuel
Alberto Torres Carrasco / Marianella Ledesma Narvez
estudios sobre los Medios impugnatorios
en el proceso civil
Presentacin
Este nuevo esfuerzo de Gaceta Jurdica surge con la nica intencin

de tener un nuevo espacio para reflexionar sobre algunos puntos de extre-
ma relevancia en nuestro proceso civil. En esta oportunidad(1), es el turno
de los medios impugnatorios; sin embargo, contra lo que podra pensarse,
los artculos que le dan vida a esta obra colectiva desarrollan mucho ms
de lo que aquella categora puede ofrecer.
Es por ello que, para graficar de la mejor manera posible la cantidad

de temas aqu tratados, se ha considerado oportuno realizar la siguiente
divisin: i) la impugnacin en el marco de la Constitucin y de los dere-
chos fundamentales; ii) la teora general de los recursos; iii) la casacin
civil en el Per: crticas y propuestas; y, iv) la revisin civil y el proceso
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cada uno de los tems se explica
por s solo y evidencia que se va a hablar de muchas ms cosas que de los
medios impugnatorios en el proceso civil peruano.
Es por ello que, ms all de la altsima calidad acadmica con que

estn hechos todos los trabajos que siguen a continuacin, he considera-
do oportuno escribir, en la presente introduccin, algunas breves lneas
sobre cada uno de los puntos mencionados anteriormente, que si bien po-
dran servir como prolegmenos, contienen algunas consideraciones de
orden crtico que reflejan una inconformidad con lo que hoy tenemos, y
un deseo de que las reformas que se implementen sean para mejor.
Para nadie es novedad que el derecho a impugnar (ms concreta-

mente, el derecho al recurso) en el proceso civil est garantizado por el
(1) Como antecedentes a esta obra se puede mencionar a Estudios sobre la nulidad procesal. Normas Lega-
les, Lima, 2010 y Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela urgente, anticipatoria y cautelar. Nor-
mas Legales, Lima, 2011, ambos coordinados por quien escribe.
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MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
Cdigo Procesal Civil en su artculo X, cumpliendo el mandato del ar-

tculo 139 inciso X de la Constitucin, que consagra el derecho a la plu-
ralidad de instancias. Aunque existan algunas posiciones que, vlida-
mente, discrepan de que todo proceso deba tener dos grados, al menos en
nuestro ordenamiento jurdico esto est fuera de discusin, por ms anti-
tcnica que sea la norma constitucional.
Este derecho encuentra un grado de complejidad muy grande cuan-

do se comprueba que se trata de uno que el legislador se encarga de de-
sarrollar, pero teniendo siempre como premisa que el proceso del Estado
Democrtico de Derecho debe proveer las mayores garantas posibles y
buscar siempre una decisin que provea justicia material. De esta mane-
ra, qu tanto margen de libertad tiene para configurar los medios impug-
natorios? Existe un contenido mnimo de este derecho constitucional?
Aunque sus lmites no son nada fciles de delimitar, ya existe un diseo
que se encuentra en una reciente sentencia de nuestro Tribunal Constitu-
cional(2). Por supuesto, ella merece un profundo estudio para celebrar sus
bondades y castigar sus defectos.
La teora general de los recursos es un concepto que no se encuentra

tan arraigado en nuestro pas; no obstante, es de vital importancia buscar
una uniformidad en materia de impugnacin y, sobre todo, buscar satisfa-
cer los fines que exige la sociedad de hoy: predictibilidad y uniformidad
en la respuesta de la jurisdiccin. Un ejemplo interesante se encuentra en
Portugal, donde existe el llamado recurso para la uniformizacin de la ju-
risprudencia, medio extraordinario que procede contra las sentencias del
Supremo Tribunal de Justicia (Corte Suprema portuguesa) si es que estas
se han desviado de la lnea jurisprudencial que afirmada. Aunque este re-
curso hace ms largo el proceso, le da una valiosa oportunidad a la Corte
para que, progresivamente, pueda ofrecer una respuesta ms unvoca a
los justiciables. Ahora, esto funcionara en Per? Es necesario analizar-
lo con mayor detenimiento, pero lo cierto es que la dispersin que existe
solo a nivel de la Corte Suprema es alarmante, pues muchos criterios asu-
midos son modificados intempestivamente.
(2) STC Exp. N 04235-2010-HC/TC.
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PRESENTACIN
Por otro lado, un tema por dems complejo, donde la ciencia proce-
sal ha puesto sus mayores esfuerzos pero que la realidad constantemen-
te los desborda, es el tema de la casacin. Y ntese que no solo se trata
de la configuracin tcnica del recurso de casacin, es decir, si incluir o
no determinadas tcnicas procesales para reducir la carga de trabajo de
la Corte Suprema (fin loable, pero que no resuelve todos los problemas),
sino de plantearse qu es lo que realmente necesita el Per. De qu sirve
que los jueces supremos resuelvan menos recursos si es que sus fallos si-
guen dejando mucho que desear? El claro ejemplo lo tenemos en los tres
plenos casatorios que se han dado hasta el momento: ninguno ha satisfe-
cho las expectativas. Entonces, es bueno preocuparse por perfeccionar
el recurso de casacin, pero de hecho que hay preguntas que antes se de-
beran responder.
Finalmente, el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta nico

mecanismo previsto por el Cdigo Procesal Civil peruano para rescindir
una sentencia con autoridad de cosa juzgada es uno de los ms preocu-
pantes. En realidad, haciendo un anlisis histrico y comparativo, no hay
manera de entender por qu los cuestionamientos a una sentencia con
cosa juzgada se reducen nicamente al fraude procesal, cuando existen
situaciones muy graves que s justifican plenamente un mecanismo de re-
visin, como es el caso de la falta de citacin (que no necesariamente res-
ponde a un supuesto de fraude), a un defecto de representacin (falsus
procurator) o cuando existe un defecto de jurisdiccin. Estos tres vicios
estn presentes desde el derecho comn y han sido recogidos por los or-
denamientos jurdicos ms representativos; sin embargo, no encuentran
viabilidad en el ordenamiento peruano. En mi opinin, estos situaciones
deberan de poder ser alegadas en cualquier tiempo, sea a travs de un
proceso declarativo (actio nullitatis), o si es que alguien se quiere valer
de la sentencia afectada con tales vicios y obtener su ejecucin (exceptio
nullitatis); de ms est decir que esto fue pensado en diversas experien-
cias histricas forjadas en el tiempo. En realidad, no se trata nicamen-
te de poltica legislativa, sino de una exigencia constitucional de ofrecer
caminos para que el justiciable pueda hacer valer una injusticia extrema
o un vicio sumamente grave que inclusive traspas la barrera de la cosa
juzgada. Caso contrario, se genera una grave distorsin al ser el ampa-
ro el nico medio posible para remediar estas situaciones; no obstante,
el plazo de 60 das resulta ser una contradiccin para situaciones que no
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solo requieren un plazo ms lato, sino, como se ha dicho, que deben ale-
garse en cualquier momento.
El proceso civil peruano tiene un camino largusimo por seguir, por

desgracia an no se ha conseguido mucho. Es necesario trabajar intensa-
mente en el Cdigo Procesal Civil, que tiene aciertos y errores, pues solo
as se podr orientar a los jueces para que impartan justicia en forma ms
adecuada. Pero ello solo se lograr con una doctrina comprometida con la
crtica de lo que hoy tenemos, y con la conciencia de todo a lo que debe-
mos aspirar. Espero que este libro sea una contribucin a ello.
No queda ms que agradecer a los autores, colaboradores y todos

aquellos que hicieron posible la presente obra, que nicamente cumplir
su finalidad al someterse a la aprobacin crtica del riguroso lector, estu-
dioso e interesado en el proceso civil, y salir airosa.
Renzo Cavani Brain

Coordinador
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parte i
La impugnacin
en el marco de la
Constitucin y de los
derechos fundamentales
Las funciones de las Cortes Supremas
Indicaciones generales(*)
Michele Taruffo(**)
El autor reconoce que no es posible desarrollar un discurso unitario

sobre las funciones de la Corte Suprema; sin embargo, hace notar
que una tendencia bastante comn es que se comienza a imponer el
papel del desarrollo de la legalidad en sentido dinmico por sobre el
fin clsico de la nomofilaquia (funcin tradicional de tutela de la le-
galidad). Asimismo, se delinean los requisitos que una Corte Supre-
ma debera poseer para contribuir con la evolucin del Derecho.
I. Introduccin
Desarrollar un discurso que quiera ser tendencialmente homogneo,
aunque generalsimo, sobre las funciones de las cortes supremas en los
ordenamientos actuales es tarea de notable dificultad, principalmente en
razn de las diferencias de competencia, de estructura, de composicin
y de modalidades de funcionamiento de las varias cortes(1). El panorama
resulta, pues, particularmente complicado ya que acaece frecuentemente
que a una corte suprema se atribuya una pluralidad de funciones bastan-
te diversas, que van desde la resolucin de las cuestiones de jurisdiccin
a la decisin de los conflictos entre poderes del Estado, desde la tutela
de los derechos fundamentales a la aplicacin del derecho supranacional.
(*) Traduccin del italiano por Luis Crdenas Rodrguez, abogado por la UNMSM y responsable del rea
Civil de Gaceta Jurdica S.A.
(**) Profesor Ordinario en la Universidad de Pava.
(1) Las mismas razones hacen imposible proporcionar referencias bibliogrficas que tengan pretensiones de
completitud. En las notas que siguen se indicarn solo las fuentes directamente inherentes a cuanto se
dice en el texto.
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Michele Taruffo
En estas pginas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas fun-

ciones, que por dems se configuran de modos bastante diversos en cada
corte, as como no es posible analizar las especficas modalidades con las
cuales las varias cortes desarrollan las tareas que le son confiadas. Siendo
el objetivo de estas pginas el delinear en trminos generales las funcio-
nes de las cortes supremas, se articular el discurso teniendo en cuenta en
particular dos dimensiones: la de los principales modelos de cortes que
pueden definirse como supremas, y la que se refiere a la posibilidad de
individualizar las ms importantes lneas evolutivas que caracterizan el
rol desarrollado por estas cortes en los ordenamientos actuales.
Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de

cortes supremas.
Por un lado, si se toman en consideracin las cortes que se definen

como supremas en cuanto se ponen en los vrtices de los ordenamien-
tos judiciarios ordinarios, se notan variaciones bastante relevantes. El
modelo a casacin de la tradicin francesa y en cierta medida ita-
liana es bastante diverso del modelo a revisin de tipo austro-alemn.
Ambos modelos son, pues, muy diversos por numerosos aspectos ya sea
de la Supreme Court inglesa que entr en funciones en 2009(2) (pero tam-
bin de la House of Lords que en precedencia desarrollaba la funcin de
rgano de vrtice de la justicia inglesa), ya sea sobre todo de la Corte
Suprema de los Estados Unidos. Ulteriores variaciones se verifican luego
en las cortes de vrtice de otros numerosos ordenamientos, en los cuales
no raramente se encuentran modelos mixtos, no reconducibles ni a los
arquetipos tradicionales de civil law ni a los de common law(3). Sin em-
bargo, un carcter comn que puede percibirse en todas estas cortes, es
que ellas son supremas en cuanto rganos de ltima instancia, contra
cuyas decisiones no es admitida ninguna ulterior impugnacin ante rga-
nos jerrquicamente superiores(4).
(2) Sobre el tema cfr. en particular ANDREWS. La Corte Suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruolo
della pi elevata corte britannica. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 877 y ss., 889 ss.
(3) Para una clasificacin ms analtica es til an la referencia a JOLOWICZ. The Role of the Supreme
Court at the National and International Level. En: The Role of the Supreme Courts at the National and
International Level. Reports of the Thessaloniki International Colloquium, Thessaloniki 1998, p. 37 ss.
(4) Ibdem, p. 38.
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Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del

panorama est constituido por los rganos jurisdiccionales que formulan
evaluaciones de legitimidad constitucional.
Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el

caso de los Estados Unidos pero tambin de otros pases como Argenti-
na y Mxico, la corte suprema que es puesta al vrtice del sistema juris-
diccional, opera tambin como corte constitucional en cuanto es la corte
de last resort tambin para las cuestiones de constitucionalidad, que de
todos modos son afrontadas y resueltas tambin por los jueces inferiores.
Bajo este perfil debe sealarse un aspecto de atenuacin de las diferen-
cias entre estas cortes y las cortes supremas ordinarias de civil law. En el
momento en que se reconoce como aviene ahora desde hace tiempo en
Italia y en otros ordenamientos que las normas de la Constitucin son
dirigidas tambin a los jueces ordinarios, y que por lo tanto la referencia
a los principios constitucionales es un factor esencial en la interpretacin
y en la aplicacin de la ley ordinaria tambin de parte de cualquier juez
del ordenamiento(5), se termina por reconocer una suerte de carcter difu-
so de la interpretacin constitucional(6), con la consecuencia de que por
ejemplo tambin la Corte de Casacin italiana, a la par de muchas otras
cortes de vrtice de la jurisdiccin ordinaria, viene a ser un rgano de last
resort bajo este aspecto.
Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno

se encuentra frente a cortes que son supremas en otro significado del
trmino, o sea frente a las cortes constitucionales como rganos que de-
sarrollan en va exclusiva una funcin de control directo de la legitimi-
dad constitucional de las leyes ordinarias, o tambin como ocurre a me-
nudo de otros actos o providencias(7). Sin embargo, ni siquiera en esta
perspectiva se encuentran modelos homogneos, dado que el modo y las
finalidades con las que esta funcin se desarrolla varan en medida nota-
ble segn que haya solo un control de constitucionalidad de las leyes y
que se desarrolle solo en va incidental (como en el modelo italiano), o
(5) Sobre la as llamada interpretacin constitucionalmente orientada, cfr. ltimamente RESCIGNO, G.U.
Comunicare, comprendere, interpretare il diritto. En: Dir.pubbl. 2009, 3, p. 690 y ss., 713 y ss.
(6) Ibdem, p. 719.
(7) Sobre el argumento, v. tambin, JOLOWICZ. Ob. cit., p. 44 y ss.
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Michele Taruffo
bien se refiera, como se acaba de decir, tambin a otros actos o providen-

cias y se admita el recurso directo a la corte constitucional (como sucede
con la Verfassungsbeschwerde alemana(8) o con el amparo de los ordena-
mientos bero-americanos).
En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenmeno represen-

tado por algunas cortes supranacionales. No viene al caso afrontar aqu
el tema bastante complejo de las jurisdicciones penales internacionales,
pero es necesario tomar en consideracin rganos como la Corte Europea
de los derechos del hombre, la Corte Interamericana de los Derechos Hu-
manos y la Corte de Justicia de la Unin Europea(9). Estas cortes deben
tambin ser consideradas como supremas no solo y no tanto por el
hecho de que frecuentemente se puede recurrir a ellas solamente luego de
haber agotado los remedios jurisdiccionales internos en el ordenamiento
del recurrente, sino sobre todo porque se colocan en un nivel de jurisdic-
cin particularmente elevado justamente en razn de su naturaleza supra-
nacional, adems de la importancia intrnseca de las decisiones que pro-
nuncian y por el hecho de que estas decisiones no son impugnables frente
a ninguna otra corte.
II. Tutela y promocin de la legalidad

Pese a las numerosas diferencias sealadas y otras que no pueden
tratarse aqu analticamente(10) tal vez sea posible individualizar un rasgo
comn en las funciones que las varias cortes supremas desarrollan en los
ordenamientos actuales. Con una expresin muy general, que, empero,
ser especificada en seguida, este rasgo comn podra ser definido como
tutela y promocin de la legalidad. Los dos trminos referidos a la legali-
dad quieren aludir a los dos aspectos principales de la funcin que se est
tentando definir. La tutela de la legalidad alude a la funcin reactiva
(8) Sobre el tema cfr. en particular HBERLE. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costi-
tuzionale tedesca, tr. it., Milano 2000, esp. p. 41 y ss.
(9) Tambin JOLOWICZ. Ob. cit., p. 45 y ss., coloca a estas cortes en el mbito de las cortes supremas.
(10) Una dificultad ulterior, que, sin embargo, no puede ser tomada en consideracin analticamente, deriva
del hecho de que no raramente las funciones que de hecho desarrollan las cortes supremas no correspon-
den, o no corresponden de modo claro, al modelo que puede ser delineado sobre la base de las normas
que disciplinan tales funciones. Un caso evidente es el de la Corte de Casacin italiana, sobre el cual v.
los ensayos recogidos en TARUFFO. Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991.
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que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una violacin

del derecho ya se ha verificado y la intervencin de las cortes est dirigi-
da a eliminarla y cuando es posible a neutralizar o eliminar sus efectos.
La promocin de la legalidad alude a la funcin que (con un an-

glicismo tal vez tolerable) se podra definir como proactiva: ella se ma-
nifiesta cuando las decisiones de las cortes supremas estn dirigidas
(tambin o sobre todo, o solamente) a obtener efectos futuros, sea en el
sentido de prevenir violaciones de la legalidad, sea en el sentido de favo-
recer la evolucin y la transformacin del Derecho.
Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle con-

temporneamente ambas funciones. Antes bien, muy a menudo ellas re-
presentan caras diversas de la misma medalla en cuanto las decisiones
de una corte pueden al mismo tiempo tutelar reactivamente y desarrollar
proactivamente la legalidad. La distincin ahora propuesta permanece, no
obstante, significativa sea bajo el perfil analtico, en cuanto pone en evi-
dencia dos aspectos diferentes del fenmeno considerado, sea porque no
siempre las dos funciones se desarrollan juntas, pudiendo ocurrir que se
repriman violaciones del derecho sin mirar al futuro, o pudindose confi-
gurar una funcin proactiva cuyo ejercicio no depende de especficas vio-
laciones de la legalidad ya verificadas. Adems, las dos funciones pueden
ser desarrolladas con intensidad respectivamente diversa segn los casos,
y segn las cortes que se tomen en consideracin.
El concepto de legalidad puede tener como es bien conocido una

amplsima variedad de significados en los diversos contextos en los cua-
les se emplee. En esta sede es evidentemente imposible un examen aun-
que sea sumario de estos significados y de los relativos contextos, pero
parece posible delimitar el rea de sentido del trmino legalidad, para
cuanto puede aqu interesar, en una doble direccin.
De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funcio-

nes desarrolladas por rganos jurisdiccionales aunque sean supre-
mos y aunque sean bastante diversos el uno del otro es posible en-
tender el significado de legalidad como conectado esencialmente a la
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Michele Taruffo
correcta aplicacin del Derecho(11). Obviamente con esto no se excluye

la referencia inevitable a la interpretacin del Derecho, sino que se quie-
re concentrar la atencin sobre la finalidad aplicativa de la interpreta-
cin, que normalmente caracteriza a la actitud con la que el juez se ocupa
de las normas a fin de individualizar criterios para la decisin de casos
concretos.
De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicacin del Dere-

cho puede ser desarrollada con modalidades bastante diversas, y tales que
lleven a la individuacin de, al menos, tres conceptos principales de le-
galidad que orientan en modos diferentes las funciones desarrolladas por
las cortes supremas.
1. Legalidad y aplicacin del Derecho

En la familia de los significados que pueden ser reconducidos al tr-
mino legalidad un rol particularmente importante debe ser reconocido
al control sobre la legitimidad de la decisin en cada caso concreto que
ha constituido objeto de controversia. Sobre el tema se puede hablar, si-
guiendo una distincin formulada en particular por Jolowicz y retoma-
da por Elisabetta Silvestri, de una funcin privada que es desarrolla-
da por numerosas cortes supremas(12). Se trata del ncleo fundamental de
la funcin que tradicionalmente se reconoce a las cortes supremas en los
ordenamientos modernos, y que en Italia es usual calificar como nomofi-
lachia. Ello emerge con claridad a partir del momento en que la Cour de
Cassation francesa es colocada en el vrtice de la jurisdiccin ordinaria,
y caracteriza como es conocido la funcin fundamental que le es atri-
buida a la Casacin italiana(13).
Control de legitimidad de la decisin en el caso individual significa

como es claro por ejemplo justamente en el caso de la Casacin italiana,
(11) Sobre la distincin entre interpretacin y aplicacin de la ley, y sobre las relaciones respectivas, cfr. por
todos TARELLO. Linterpretazione della legge, Milano 1980, p. 42 ss.
(12) JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss., analiza los private purposes que son perseguidos por varias cortes
supremas. Sobre el punto v. ms ampliamente SILVESTRI. Corti supreme europee: accesso, filtri e se-
lezione. En: Le Corti Supreme, Milano, 2001, p. 105 ss.
(13) Sobre los relativos modelos, cfr., TARUFFO. The Role of Supreme Courts at the National and Interna-
tional Level: Civil Law Countries. En: The Role, p. 101 y ss.
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de la Cour de Cassation francesa(14) y del Tribunal Supremo espaol(15)

que la funcin de la corte consiste esencialmente en verificar si la ley,
sustancial o procesal, ha sido correctamente aplicada por los jueces de
mrito. Asume particular relevancia la dimensin reactiva de esta fun-
cin, ya que se somete al juicio de la corte un caso ya decidido, y la im-
pugnacin se funda sobre motivos inherentes a la violacin de la ley sus-
tancial (cfr. p. ej. el art. 360 n. 3 cd. proc. civ.) o a la violacin de la
ley procesal (cfr. p. ej. los nn.1, 2, 4 y 5 del mismo art. 360). La corte
debe, por ende, verificar si estas violaciones han acaecido efectivamen-
te, anulando en consecuencia (con o sin reenvo a otro juez) la sentencia
viciada.
No obstante, debe subrayarse que esta funcin reactiva de control

de legitimidad es particularmente evidente y especialmente importante,
hasta caracterizar la naturaleza del rgano, en las cortes de casacin de
tipo franco-italiano o espaol, pero no es exclusiva de estas cortes. Tam-
bin las cortes que se definen de tercera instancia en cuanto deciden
definitivamente la controversia, como las cortes de Revision de los orde-
namientos de tipo alemn(16), desarrollan, a su vez, una funcin reactiva
de control de legitimidad. Ellas, en efecto, por regla no tienen el poder
de evaluar ex novo las pruebas, sino que verifican si los jueces inferio-
res han aplicado correctamente la ley, y en caso contrario pronuncian (sin
reenvo) una sentencia de mrito que viene a sustituirse a la sentencia
(14) Sobre el tema, cfr. p. ej., CADIET. El sistema de la casacin francesa. En: Los recursos ante Tribu-
nales Supremos en Europa. Appeals to Supreme Courts in Europe, M. Ortells Ramos (coord.), Madrid,
2008, p. 27; CHARTIER. La Cour de Cassation, II ed., Paris 2001, p. 111 ss.; WEBER. La Cour de
cassation, Paris 2006, p. 31 ss.
(15) Sobre el argumento v. ampliamente VSQUEZ SOTELO. Requiem por la mejor casacin civil del
mundo (y por otras creaciones procesales hispanas). En: El papel de los tribunales superiores. Estudios
en honor del Dr. Augusto Mario Morello. Segunda Parte, R. O. Berizonce, J. C. Hitters y E. D. Oteiza
coord., Buenos Aires-Santa Fe 2008, p. 224 ss.
Toda referencia a la Casacin espaola debe ser tomada con reserva y con prudencia, ya que el rgimen
introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nunca ha sido aplicado, y se perfilan reformas
importantes al respecto. Cfr. en particular NIEVA FENOLL. El recurso de casacin civil, Barcelona
2003, p. 38 y ss. Sobre la historia de las reformas de la Casacin espaola operadas hasta el 2000 v. am-
pliamente DE LA OLIVA SANTOS. Lesperienza spagnola della Cassazione civile. En: Riv. trim. dir.
proc. civ. 2010, p. 107 ss.
(16) Sobre el argumento cfr. Strner-Schumacher. The Role of Supreme Courts at the National and
International Level: Report on Germany, Austria, Switzerland and Hungary. En: The Role, p. 205 ss.;
MURRAY-STRNER. German Civil Justice, Durham, NC, 2004, p. 386 y ss.
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Michele Taruffo
viciada(17). Entre el modelo a casacin y el modelo a revisin existen

pues diferencias relevantes (sobre todo bajo el perfil histrico, dado que
a veces estas diferencias se reducen, como ocurre ahora en Italia sobre la
base del art. 384 cd. proc. civ.), pero en ambos modelos las cortes de-
sarrollan la funcin consistente en verificar si la ley ha sido aplicada co-
rrectamente en la decisin de los casos concretos que son sometidos a su
examen.
De otra parte, la misma funcin es desarrollada tambin por las cor-

tes supremas de los sistemas de common law, que no obstante por mu-
chos aspectos son tan lejanas de los modelos de la tradicin europeo-
continental(18). La nueva Supreme Court inglesa de manera no diversa a
cuanto ha hecho siempre la seccin jurisdiccional de la House of Lords
y la Corte Suprema de los Estados Unidos, de hecho, deciden sobre casos
concretos estableciendo si el Derecho (statute o precedente) ha sido o no
interpretado y aplicado correctamente por la corte inferior cuya sentencia
ha sido impugnada. Tambin en estas cortes, por tanto, es fcilmente per-
ceptible una funcin reactiva que en nuestra terminologa se puede defi-
nir como control de legitimidad, o sea de verificacin de la correcta apli-
cacin de la ley en los casos concretos decididos por los jueces inferiores.
Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben

entonces ser individualizadas en otro lugar.
De un lado, la funcin de control de legitimidad de las decisiones

sobre los casos particulares es esencial en el modelo a casacin. El
ejemplo francs y el ejemplo italiano (este ltimo al menos hasta la refor-
ma de 2009 de la cual se tratar ms adelante) muestran que la corte su-
prema constituye la ltima instancia en la cual se verifica la que se podra
definir como justicia del caso concreto, o bien como justa solucin jur-
dica de la controversia particular y especfica(19). Cuando se dice como
(17) Sin embargo, no se puede excluir que una corte de casacin decida definitivamente en el mrito de la
causa despus de haber anulado la sentencia impugnada, y sin reenvo: es el caso del Tribunal Supremo
espaol, sobre el cual cfr. VSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 229 ss.
(18) Sobre el argumento, cfr., GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 279 y ss.
(19) En sentido anlogo respecto al Tribunal Supremo espaol, al menos hasta que no sean realizadas las
reformas de las que se habla hace tiempo, cfr. Vsquez Sotelo. Ob. cit., p. 224 y ss. Sobre el argu-
mento v. tambin GIMENO SENDRA. El recurso espaol de casacin civil: Perspectiva de reforma.
18
se dice hace tiempo(20) que la Casacin italiana siempre ha interpretado

su propio rol como rgano de tutela del as llamado jus litigatoris, se su-
braya que la ideologa del propio rol que la Corte ha seguido y an ahora
sigue es en el sentido de considerarse como el supremo rgano de con-
trol de la legalidad en cada controversia individual, sobre aquel objeto
particular, entre aquellas partes especficas y en referencia a los hechos
del caso concreto. Esta orientacin ha sido enfatizada particularmente sea
por la presencia de una norma como el actual prrafo 7 del art. 111 de la
Constitucin, sea por interpretacin de este que a partir de 1953 ha dado
la jurisprudencia de la misma Corte, segn la cual el recurso en Casacin
se configura como una suerte de derecho individual garantizado a toda
parte que quiera hacer verificar por la corte suprema la legitimidad de la
decisin en sentido sustancial que se refiere a ella.
Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepcin indivi-

dualizada del control de legalidad viene a faltar en amplia medida, hasta
devenir un aspecto secundario del rol desarrollado por la corte suprema,
en el momento en que el recurso a ella no es ms generalizado y cesa de
ser considerado como una suerte de derecho subjetivo individual corres-
pondiente a toda parte en todo proceso.
Ello se ve con claridad en las hiptesis como la de la Supreme Court

inglesa o la del Revisionsgericht alemn y austriaco en las cuales la
proposicin del recurso est subordinada a una autorizacin que puede
ser concedida por la corte que ha pronunciado la sentencia que se quie-
re impugnar o por la misma corte suprema(21). En estos casos el factor
decisivo no es el inters individual de una parte en obtener de la corte
suprema un ulterior control de legitimidad sobre la sentencia que le con-
cierne, y, en cambio, entran en juego otras valoraciones que van ms
all de la correcta aplicacin del Derecho en el caso concreto. El recurso
cuando es admitido es, empero, siempre propuesto por una parte, que
En: Los recursos, p. 119 y ss. (relativamente al sistema introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000) y p. 143 y ss. (sobre el proyecto de reforma de 2006).
(20) Cfr., p. ej., TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 108 y ss.; Id., Le corti supreme europee: acces-
so, filtri e selezione. En: Le Corti Supreme, cit., p. 95 y ss.; MALTESE. Problemi attuali e prospetti-
ve di riforma del processo civile di Cassazione. En: Foro It., 1988, V, c. 7; DENTI. Le riforme della
Cassazione civile: qualche ipotesi di lavoro, ibdem, c. 20 y ss.
(21) V. infra, par. 3.3.
19
Michele Taruffo
en su perspectiva individual tiene inters en hacer eliminar las pretendi-

das violaciones del derecho que la perjudican, y la corte decide verifican-
do si en aquel caso la ley ha sido o no correctamente aplicada. Sin embar-
go, esta no es ms la funcin nica y exclusiva que es desarrollada por la
corte suprema.
Este fenmeno es an ms evidente cuando como ocurre por ejem-

plo ante la Corte Suprema de los Estados Unidos es la misma corte la
que decide con discrecionalidad casi absoluta (y con una fortsima selec-
cin de los casos) si estima oportuno o necesario conceder el as llama-
do certiorari y decidir el recurso en el mrito(22). Tambin en este caso
es una parte la que propone la impugnacin y la corte verifica si en el su-
puesto de hecho el derecho ha sido correctamente aplicado por el juez in-
ferior, pero la relevancia del inters individual de la parte que impugna
aparece del todo secundaria respecto a los criterios segn los cuales la
corte orienta su propia actividad. El impulso de la parte termina siendo,
entonces, poco ms que un pretexto en funcin del cual la corte establece
de vez en cuando si y cmo intervenir sobre una cuestin de derecho. Por
ende, la funcin reactiva de tutela de la legalidad contra violaciones ya
acaecidas termina siendo del todo secundaria.
Esta funcin reactiva es tpica como ya se ha sealado de las cor-

tes supremas puestas al vrtice de los sistemas judiciales ordinarios, pero
no es una caracterstica exclusiva de estas cortes. Una funcin anlo-
ga es desarrollada, en efecto, tambin por las cortes constitucionales en
los sistemas en los que se admite el recurso directo de constitucionali-
dad. El recurso de amparo de los ordenamientos hispanoamericanos(23),
por ejemplo, se dirige contra actos o providencias (incluidas a menudo
las sentencias pronunciadas por rganos jurisdiccionales) en los cuales
se alega la produccin de la violacin de un derecho constitucionalmente
garantizado, y la funcin de la corte se manifiesta en la determinacin
de esta violacin y en la remocin de sus efectos. Una observacin se-
mejante vale, en fin, tambin para las cortes supranacionales de las que
se ha hablado al inicio, dado que tambin ellas determinan en cada caso
(22) Sobre el tema cfr. en particular el amplio estudio de BARSOTTI. Larte di tacere. Strumenti e tecniche
di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999, y v. infra, par. 3.3.
(23) Sobre el cual v. infra, par. 2.3.
20
concreto sometido a su examen la violacin de los derechos para cuya tu-

tela se han instituido y, por lo tanto, tambin ellas desarrollan una fun-
cin reactiva.
2. Legalidad y evolucin del Derecho

El recurso al Bundesgerichtshof alemn es autorizado cuando se re-
fiere a una cuestin de derecho de importancia fundamental, no tanto
para las partes, como para la evolucin del ordenamiento jurdico(24). Se
trata de una formulacin muy eficaz de la que puede considerarse como
una funcin de gran relevancia, y tal vez la funcin principal, de las mo-
dernas cortes supremas. Haciendo referencia a la distincin trazada pre-
viamente, se puede hablar aqu de una funcin tpicamente proactiva: el
carcter fundamental de la cuestin de derecho que justifica el examen
del recurso, y la capacidad de la relativa decisin de participar en el de-
sarrollo del derecho, son factores orientados esencialmente al futuro. Con
sus sentencias, en efecto, la corte deviene activa protagonista del comple-
jo procedimiento evolutivo a travs del cual el Derecho se transforma de
modo interstitial mediante la solucin de cuestiones especficas pero ca-
paces de orientar decisiones futuras sobre problemas de relevancia jurdi-
ca supraindividual. Por ende, se puede decir que de este modo se mani-
fiesta la funcin pblica que corresponde a las cortes supremas(25).
Una funcin de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evi-

dencia cuando el acceso a las cortes supremas est subordinado a una se-
leccin(26), y la actividad de estas cortes est orientada principalmente a
la produccin y al gobierno de los precedentes jurisprudenciales. El otro
ejemplo significativo est representado por la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos. Es conocido el mecanismo del certiorari a travs del cual
la corte selecciona las impugnaciones de las cuales decide ocuparse(27),
segn criterios que son establecidos de manera del todo genrica por la
(24) V. infra, par. 3.3.

(25) Sobre los public purposes que estas cortes persiguen cfr. JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss.; SILVESTRI.
Ob. cit., p. 106 y ss.
(26) Antes bien, se puede decir que en estas cortes la funcin privada de resolver la controversia entre las
partes sustancialmente viene a faltar, y se realiza solamente la funcin pblica de aclaracin y evolu-
cin del Derecho. En este sentido cfr. en particular GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 290.
(27) Cfr. al respecto el amplio anlisis de BARSOTTI. Ob. cit., p. 71 y ss.
21
Michele Taruffo
Rule 10 de las Rules of the Supreme Court, donde se dice que el cer-
tiorari se concede solo cuando there are special and important reasons
therefor(28). Por lo tanto, la corte realiza elecciones ampliamente discre-
cionales, orientadas a resolver conflictos en la jurisprudencia de las cortes
inferiores o entre decisiones de cortes inferiores y la jurisprudencia de la
misma corte(29). Se trata de criterios que orientan la actividad de la corte
esencialmente en el sentido del gobierno del stare decisis, como ocurre
tambin cuando ella decide decidir, ya que considera oportuno modi-
ficar la orientacin de su propia jurisprudencia. En todos estos casos es
evidente que la Corte Suprema determina sus propias decisiones en el
sentido de la evolucin del Derecho, y de todos modos mirando al fu-
turo, ya que tiende a expresar rationes decidendi destinadas a ser segui-
das en las decisiones de casos sucesivos idnticos o similares. No es por
casualidad que los precedentes establecidos por la Corte Suprema con-
tinen representando una fuente importantsima del Derecho norteame-
ricano, cuyas variaciones dependen a menudo justamente del cambio de
las orientaciones de la corte. Sin embargo, no debe olvidarse que ella de-
sarrolla un rol determinante tambin cuando decide no decidir y niega
el certiorari(30). Tambin en esta frecuente hiptesis, y aunque la relati-
va providencia no sea motivada, la corte enva a todas las otras cortes y
a los operadores del Derecho un claro mensaje segn el cual se exclu-
yen, por el momento, variaciones en el orden del Derecho existente. Na-
turalmente, esto vale sea en el caso en que la corte opera como rgano
de vrtice de la jurisdiccin ordinaria, sea cuando decide cuestiones de
constitucionalidad.
De otro lado, tambin las cortes constitucionales desarrollan una

esencial funcin proactiva, operando como rganos de evolucin del De-
recho. Es lo que ocurre cuando una de estas cortes como por ejemplo
la Corte Constitucional italiana borra del ordenamiento una norma que
es declarada en contraste con la Constitucin. Independientemente del
hecho de que en tal modo se produzca o no una laguna en sentido tcni-
co, y que el legislador sucesivo se ocupe o no de la materia, la declara-
cin de ilegitimidad constitucional determina una mutacin en el sistema
(28) Ibdem, p. 104 y ss.; GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 304 y ss.

(29) Cfr. los lugares citados en la nota precedente.
(30) Cfr. BARSOTTI. Ob. cit., p. 104 y ss., 117 y ss.
22
normativo. No obstante, una corte constitucional interviene en la evolu-

cin del Derecho tambin cuando su pronunciamiento no tiene efectos
abrogativos. El importante fenmeno conocido en Italia con el nombre de
sentencias interpretativas (sobre todo con referencia a las de rechazo)
se refiere a las numerosas hiptesis en las cuales la Corte Constitucional
individualiza de manera ms o menos creativa segn los casos la inter-
pretacin constitucionalmente correcta de la norma de la que se ocupa(31).
De este modo viene a producirse una doble innovacin: de un lado, se
excluye la validez de otras interpretaciones, con la previsin de que si
una de estas fuese adoptada la norma sera declarada inconstitucional; de
otro, se establece cul es la interpretacin destinada a ser seguida en las
futuras aplicaciones de la norma.
Viene apenas al caso reafirmar que anlogas consideraciones valen

tambin cuando una corte constitucional decide a consecuencia de un re-
curso directo, ya que tambin en este caso la corte, al decidir sobre la
concreta violacin de una norma constitucional verificndola o exclu-
yndola enuncia la interpretacin correcta de la norma destinada a in-
fluenciar sus aplicaciones futuras.
3. Legalidad y derechos fundamentales

Entre los fenmenos ms importantes que han caracterizado la re-
ciente evolucin del Derecho en la mayor parte de los ordenamientos y
a escala supranacional, ciertamente debe incluirse la emersin de los as
llamados derechos fundamentales(32).
Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Decla-

racin Europea de los Derechos del Hombre, en la Declaracin Univer-
sal de los Derechos del Hombre y en el Pacto de San Jos de Costa Rica,
sea a nivel nacional con la formulacin de numerosas normas insertas
en todas las constituciones democrticas despus de la segunda guerra.
Igualmente es sabido que al respecto existe una difusa jurisprudencia de
(31) Sobre las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, cfr. ltimamente RESCIGNO, G.U.
Ob. cit., p. 716 y ss.
(32) Una cuidadosa investigacin histrica, sin embargo, tiende a indicar que el origen moderno de los de-
rechos humanos debe ser encontrado en el siglo XVIII: cfr. los tres volmenes de la obra Historia de
los derechos fundamentales. Tomo II. Siglo XVIII, dirigida por G. Peces Barba Martnez, E. Fernndez
Garca y R. De Ass Roig, Madrid 2001.
23
Michele Taruffo
cortes nacionales e internacionales, adems de una rica literatura en casi

todas las culturas jurdicas actuales. Este fenmeno, cuyos lineamientos
generales no se pueden ni siquiera esbozar aqu, manifiesta importancia
relevante, en particular, en el discurso a propsito de la funcin de las
cortes supremas en los ordenamientos democrticos contemporneos.
Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enun-

ciacin no meramente retrica de los derechos fundamentales implica
una referencia inevitable a la jurisdiccin(33). Ella se configura, en efec-
to, como la garanta necesaria para la actuacin del Derecho en general,
y en particular para la efectiva realizacin de los derechos fundamenta-
les: sin tal garanta la afirmacin de estos derechos se reducira a un vaco
y demaggico ejercicio declamatorio. No por nada, de otro lado, cuan-
do las constituciones modernas enuncian el catlogo de los derechos fun-
damentales se preocupan tambin de predisponer remedios jurisdicciona-
les dirigidos a asegurar su tutela efectiva. Entre los numerosos ejemplos
que se pueden hacer a este propsito se puede citar la Constitucin co-
lombiana de 1991, la cual prev en el art. 86 una accin de tutela con un
procedimiento preferente y sumario para la proteccin inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales(34). Una funcin anloga es de-
sarrollada por el recurso de amparo que est presente por ejemplo en Es-
paa(35), en Argentina(36) y en otros numerosos pases latinoamericanos.
En lnea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdiccin en

todos sus rganos, y a todos los niveles, la funcin de tutela de los de-
rechos fundamentales. No obstante, es evidente que esta funcin es de-
sarrollada sobre todo por las cortes supremas, tanto nacionales como
(33) Cfr. FERRAJOLI. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari 2007, 1. Teoria del
diritto, p. 675 ss.; 2. Teoria della democrazia, p. 67 y ss., p. 71 y ss. Sobre el argumento, v. tambin,
TARUFFO. Leggendo Ferrajoli: considerazioni sulla giurisdizione. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2008,
p. 631 y ss.
(34) Cfr. BEJARANO GUZMN. La procesalizacin del Derecho Constitucional en Colombia. En: La
ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, E. Ferrer
Mac-Gregor y A. Z. Lelode Arrea coord., Bogot, 2009, p. 20 y ss.; CRDOBA TRIVIO. La tutela
contra sentencias judiciales. El caso de Colombia. p. 45 y ss.
(35) Sobre el amparo introducido por la Constitucin espaola de 1978 como remedio especial para la tutela
de los derechos fundamentales, cfr. PREZ TREMPS. El recurso de amparo. Valencia, 2004, p. 29 y ss.
(36) Sobre el amparo introducido en Argentina con la reforma constitucional de 1994 cfr. GOZANI. El dere-
cho de amparo. 2 edicin, Buenos Aires, 1998; Id., Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Proce-
sos constitucionales, especiales y voluntarios. Buenos Aires, 2009, p. 25 y ss.
24
supranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como fac-

tores de evolucin progresiva del Derecho, y es intuitivo que esta funcin
termine siendo preeminente en particular cuando una corte suprema pro-
vee a la verificacin y a la actuacin de los derechos fundamentales. Sea
que ello avenga por obra de una corte supranacional, de una corte cons-
titucional o de una corte ordinaria de vrtice, la decisin que afirma y
acta la tutela de un derecho fundamental asume un rol central en el con-
texto del ordenamiento y en la dinmica de su evolucin.
Resulta, entonces, especialmente relevante la funcin proactiva de-

sarrollada por las cortes supremas. Pero es tambin importante su fun-
cin reactiva, que se realiza cuando una corte pone remedio a la violacin
de un derecho fundamental que se ha realizado en un caso especfico. Es
claro, no obstante, que la tutela de los derechos fundamentales es tanto
ms efectiva cuanto ms intensamente se dirige al futuro, o sea a prevenir
contestaciones y otras violaciones de estos derechos.
La referencia a la tutela de los derechos fundamentales es relevante

no solo en razn de su importancia intrnseca, sino tambin porque con-
siente echar luces sobre un aspecto particular de la idea de legalidad. A la
tradicional concepcin de la nomofilaquia como aplicacin puntual y uni-
forme, pronunciadamente formalista, del derecho objetivo nacional (as
se expresa an ahora, como es sabido, el art. 65 de la ley de 1941 sobre
el ordenamiento judicial a propsito de la Corte de Casacin)(37) se agrega
ahora y tendencialmente se sustituye una idea de legalidad como pro-
teccin y promocin de los valores esenciales del sistema democrtico,
subjetivamente conjugados en los trminos de los derechos fundamenta-
les. Es sobre estos valores, ms que sobre la aplicacin analtica y punti-
forme de la ley ordinaria en todos los casos concretos particulares, que se
orienta ahora la principal funcin de las cortes supremas como rganos
de tutela y actuacin de los principios basilares del ordenamiento. Cierta-
mente no se excluye la importancia de la nomofilaquia entendida en sen-
tido tradicional, ya que siempre debe ser asegurada tendencialmente la
correcta aplicacin de la ley en toda controversia. Sin embargo, esta fun-
cin tiende a caracterizar especficamente a los rganos de la jurisdiccin
(37) Ms ampliamente sobre el concepto de nomofilaquia cfr. TARUFFO, Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 12
y ss., p. 59 y ss., tambin para ulteriores referencias.
25
Michele Taruffo
ordinaria, y en un sistema racional podra tambin definir el rol tpico de

las cortes de segundo grado, con una apelacin rigurosamente concebi-
da como revisio prioris instantiae, como ocurre por ejemplo en el orde-
namiento estadounidense. En cambio, la funcin nomofilctica no es ne-
cesariamente tpica de las cortes supremas, que tienden a configurarse
siempre ms como factores de evolucin del Derecho y de tutela de los
valores fundamentales del ordenamiento.
III. Modalidades de desarrollo de las funciones

Toda corte suprema desarrolla sus propias funciones con modalida-
des que dependen obviamente, en larga medida, de las caractersticas es-
tructurales del rgano y de su colocacin en el ordenamiento. Dadas las
diferencias a las que se hizo referencia al inicio, no es posible desarrollar
aqu un examen analtico de cmo las varias cortes articulan su actividad.
Empero, vale la pena llamar la atencin sobre algunos de los instrumen-
tos ms importantes y ms eficaces de los que ellas se valen en los diver-
sos ordenamientos.
Al respecto, puede bastar una rpida indicacin relativa al modo en

que las cortes de vrtice de la jurisdiccin ordinaria desarrollan la fun-
cin reactiva de tutela de la legalidad, verificando la correcta aplicacin
de las normas en los casos concretos especficos. Sobre el tema es sufi-
ciente referirse al modelo clsico de la casacin para ver que el instru-
mento es el del recurso de parte que inviste a la corte del control sobre la
legitimidad sustancial y procesal de la decisin que es impugnada. Para
ciertos aspectos la realizacin ms coherente y completa de este mode-
lo avino con la Casacin italiana: el ya citado artculo 111 prrafo 7 de
la Constitucin, en la interpretacin jurisprudencial y doctrinal amplia-
mente prevalente, haba consagrado el derecho subjetivo de cada parte de
proponer el recurso en casacin, mientras el legislador de 2006 ha intro-
ducido el deber de la corte de pronunciar principios de derecho sobre
toda cuestin jurdica, sustancial y procesal, que emerja en cada caso
concreto, a veces tambin cuando se trata de providencias no recurribles
en Casacin o no impugnadas por las partes(38).
(38) Al respecto cfr., tambin para ulteriores referencias, TARUFFO. Una riforma della Cassazione civile?.
En: Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 764 y ss.
26
No es necesario insistir sobre las caractersticas de este modelo, y ni

siquiera es necesario subrayar sus degeneraciones que han llevado a la si-
tuacin anmala que en los ltimos decenios ha caracterizado a la Casa-
cin italiana. Baste subrayar que la modalidad de ejercicio del control de
legitimidad sobre cada caso concreto, y sobre cada cuestin de derecho
que surge en cada caso individual, puede tal vez corresponder a una con-
cepcin formalista, extrema y omnipresente de nomofilaquia(39), mas tien-
de a provocar una involucin del sistema que se traduce en una radical
crisis de funcionalidad de la misma corte suprema.
1. El precedente
La modalidad con la que se realiza la funcin de creacin y evolu-
cin del Derecho de parte de las cortes supremas se basa ciertamente
sobre la eficacia de precedente que recae sobre sus decisiones. Es tal efi-
cacia, en efecto, la que asigna a estas decisiones un valor que va ms all
de la solucin dada a la controversia individual y proyecta hacia el futuro
lo que la corte afirma. De otro lado, es dirigida hacia el futuro, y se reali-
za esencialmente a travs del precedente jurisprudencial, tambin la fun-
cin de unificacin de la jurisprudencia que tradicionalmente se atribuye
a las cortes supremas, y en particular a las cortes que siguen el modelo
a casacin(40), as como ocurre para la Casacin italiana en virtud del art.
65 de la ley sobre el ordenamiento judicial y sobre la base de una conso-
lidada tradicin(41). Es claro, en efecto, que estas cortes logran conseguir
el objetivo de la uniformidad de la jurisprudencia sucesiva en la medida
en que sus decisiones adquieren eficacia de precedente frente a los jueces
que debern decidir casos futuros. Al respecto, empero, se necesitan algu-
nas precisiones.
(39) Sobre esta concepcin v. TARUFFO. Ob. lt. cit., p. 759 y ss.
(40) La conexin entre nomofilaquia, uniformidad de la jurisprudencia y precedente judicial ya haba sido
claramente formulada por CALAMANDREI en La cassazione civile. II. Disegno generale dellistituto,
ahora en Id.; Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, p. 104 s. Al respecto v. tambin TARUFFO. Ob. lt.
cit., p. 360 y ss.
Sobre la funcin normativa de los precedentes de la Cour de Cassation francesa cfr. p. ej. CADIET.
Ob. cit., p. 28 y ss. Sobre la funcin de creacin de la doctrina legal de parte del Tribunal Supremo espa-
ol cfr. p. ej. GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 118.
(41) Al respecto v. en particular CHIARLONI. La tareas fundamentales de la corte suprema de casacin,
la heterogeneidad de los fines surgida de la garanta constitutional del derecho al recurso y las recientes
reformas. En: Los recursos, p. 57 y ss.; TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 70 y ss.
27
Michele Taruffo
Ante todo debe observarse que desde hace tiempo se habla de prece-
dente tambin en muchos de los ordenamientos de civil law y no solo en
los ordenamientos tradicionalmente fundados sobre el precedente como
los de common law. Esta extensin del fenmeno puede, empero, provo-
car no pocos malentendidos, adems de una prdida de precisin del con-
cepto de precedente, dado que no siempre se entiende correctamente qu
cosa sea esto. En particular, no siempre se presta la debida atencin al
hecho de que en lnea de principio el precedente se funda sobre la ana-
loga que el segundo juez percibe entre los hechos del caso que l debe
decidir y los hechos del caso ya decidido, ya que solo bajo esta condi-
cin se puede aplicar la regla por la cual la misma ratio decidendi debe
aplicarse a supuestos de hecho idnticos o al menos similares(42). Sien-
do esta la concepcin correcta del precedente, de tal manera que el juez
del caso sucesivo aplica la ratio del precedente solo si percibe esta ana-
loga entre hechos, de ah deriva que se habla impropiamente de prece-
dente cuando el razonamiento del juez sucesivo prescinde de toda com-
paracin entre los hechos de los dos casos. Es lo que ocurre, por ejemplo,
en Italia, cuando el pretendido precedente que es invocado no es una de-
cisin sobre un supuesto de hecho particular, sino una mxima de pocas
lneas extrada de una decisin recada sobre hechos que no se conocen o
que no se toman en cuenta. Por lo tanto, la jurisprudencia por mximas
tiene poco que hacer con el precedente, no solo porque las mximas pue-
den ser para usar una feliz expresin de Rodolfo Sacco(43) mendaces,
sino sobre todo porque la mxima enuncia sistemticamente una regla
general y abstracta, frecuentemente sin ninguna referencia al particular
supuesto de hecho decidido. Estos inconvenientes se agravan, en vez de
reducirse, cuando sobre cada cuestin singular se amasan listas de mxi-
mas sin ninguna profundizacin y sin hechos, como si la mera iteracin
agregase alguna justificacin ulterior a la regla que se pretende aplicar.
De otro lado, es preciso considerar que el problema de la eficacia del

precedente es bastante ms complejo de cuanto se piensa comnmen-
te. El precedente no tiene una eficacia formalmente vinculante ni siquiera
en Inglaterra, y mucho menos en los Estados Unidos. Con mayor razn e
(42) Sobre el argumento v. ms ampliamente Taruffo. Precedente e jurisprudencia. En: Riv. trim. dir.
proc. civ. 2007, p. 712 y ss., pp. 715 y ss., tambin para ulteriores referencias.
(43) Cfr. SACCO. La massima mentitoria. En: La giurisprudenza per massime e il valore del precedente
con particolare riguardo alla responsabilit civile, al cuidado de G. Visintini, Padova, 1988, p. 51 y ss.
28
independientemente de la eventualidad de que se considere a la jurispru-

dencia como fuente de derecho debe excluirse que el precedente tenga efi-
cacia vinculante en los sistemas de civil law. Cualquier intento de atribuir
tal eficacia al precedente est entonces destituido de fundamento: se podr
hablar solo de fuerza del precedente entendiendo que ella puede ser mayor
o menor segn los casos, de modo que se tendr un precedente fuerte
cuando est en capacidad de determinar efectivamente la decisin de casos
sucesivos, y un precedente dbil cuando los jueces sucesivos tienden a
no reconocerle un grado relevante de influencia sobre sus decisiones(44).
Siendo la fuerza del precedente un concepto de grado, representable

con una escala de un mnimo a un mximo, de eso deriva que en concre-
to ella se determina como efecto de varios factores. Dos de estos factores
revisten particular importancia en el presente contexto: la colocacin del
juez que ha formulado la decisin en el sistema jurisdiccional y la calidad
y autoridad de la propia decisin(45). Por lo tanto, el precedente fuerte, y
en particular el precedente vertical, puede encontrarse sobre todo en los
pronunciamientos de las cortes supremas, que no solo estn colocadas en
los vrtices de los respectivos sistemas, sino que a menudo gozan de una
autoridad mucho mayor de la que se le reconoce a los otros jueces. De
donde deriva la consecuencia de que a las cortes supremas que desarro-
llan con mayor intensidad una funcin proactiva se atribuye justamente
la calificacin de cortes del precedente.
2. La circulacin del Derecho extranjero

Con referencia particular mas no exclusiva a la afirmacin y a la
tutela de los derechos fundamentales aqu merece sealarse un fenme-
no que muestra alguna analoga con el precedente, aunque en rigor no
coincide con l. Se trata de la tendencia que va bajo el nombre de judi-
cial globalization(46) y consiste en la referencia que jueces nacionales, en
(44) Sobre el argumento, cfr., en particular, PECZENIK. The Binding Force of Precedent. En: Interpreting
Precedents. A Comparative Study, ed. por D. N. MacCormick y R. S. Summers, Aldershot, 1997, p. 461 y ss.
(45) Sobre los factores que determinan la eficacia del precedente, cfr. TARUFFO. Institutional Factors
Influencing Precedents. En: Interpreting Precedents, p. 437 y ss.
(46) Cfr. TARUFFO. Globalization, Processes of Judicial. En: Enc. of Law & Society. American and Glo-
bal Perspectives, D. S. Clark ed., Los Angeles-London-New Dehli-Singapore, 2007, vol. 2, p. 657;
SLAUGHTER. Judicial Globalization. En: 40 Va. J. Intl. L. 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI. Globa-
lization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Donestic Courts. En:
34 Geo. Wash. Intl L. Rev. 2002-2003, p. 555 y ss.
29
Michele Taruffo
particular, las cortes supremas, hacen a la jurisprudencia de otras cor-

tes supremas o de cortes supranacionales. Aparte de un sobresalto chau-
vinista de la Corte Suprema de los Estados Unidos debido al juez Sca-
lia (segn el cual la Corte no tiene ninguna necesidad del Derecho
extranjero)(47), se trata de un fenmeno que est conociendo una rpida
expansin(48), en razn de la creciente globalizacin del Derecho y de la
difusin de la tendencia, que resulta evidente en la jurisprudencia de va-
rias cortes supremas nacionales y supranacionales, a hacer referencia al
Derecho de otros ordenamientos(49).
Se verifica as una siempre ms difundida circulacin del dere-

cho, que inviste sobre todo a la individuacin y el reconocimiento de los
derechos fundamentales, pero que se refiere ms en general a los princi-
pios a los cuales se reconoce un contenido y una eficacia que trasciende
los confines de cada ordenamiento nacional(50). No se trata de preceden-
tes en sentido propio a causa de la diversidad de los ordenamientos a los
cuales pertenecen las varias cortes que actan la circulacin, y ya que
no hay entre ellas ningn vnculo de subordinacin jerrquica. Se debe-
ra, por ende, hablar de ejemplos ms que de precedentes. Permanece,
no obstante, el hecho muy importante de que una corte suprema justifi-
ca una propia decisin haciendo referencia a los argumentos usados por
una corte de otro ordenamiento: estos argumentos constituyen ejemplos
a los cuales se reconoce una fuerte eficacia persuasiva, sea por el con-
tenido y la calidad de las decisiones que se citan, sea por la autoridad
y prestigio de las cortes que las han pronunciado(51). El fundamento de
(47) Sobre la toma de posicin del juez Scalia, v. en particular una crtica mordaz en MARKESINIS-
FEDTKE. Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, tr. it., Bologna 2009, p. 91 y ss.
(y cfr. p. 96 y ss. para opiniones de otros jueces de la Corte Suprema favorables a las referencias al Dere-
cho extranjero). Cfr., tambin Idd., Engaging with Foreign Law, Oxford-Portland, OR, 2009, p. 193 y ss.
(48) Al respecto, cfr. en particular MARKESINIS-FEDTKE. Engaging. Ob. cit., p. 127 y ss., 187 y ss., 305
y ss.
(49) En general, sobre este fenmeno cfr. los volmenes de Markesinis y Fedtke citados en la nota 47.
(50) Para una reciente hiptesis en que la corte constitucional alemana hace referencia a la jurisprudencia de
la Corte de Justicia europea, cfr. CAPONI. Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-
Beschluss della Corte costituzionale tedesca). En: <http://www.astrid-online.it>. La referencia al Derecho
extranjero aparece bastante frecuente en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof y de la corte constitucio-
nal alemana: cfr. MARKESINIS-FEDKE. Giudici, cit., p. 111 y ss.; IDD., Engaging, cit., p. 164 y ss.
(51) Para una amplia exposicin de las razones por las que las cortes deberan servirse de la referencia al
Derecho extranjero, y por lo tanto tambin a la jurisprudencia de las cortes de otros ordenamientos, cfr.
MARKESINIS-FEDKE. Ob. lt. cit., p. 159 y ss. Sobre el argumento, cfr., tambin, CANIVET. La pra-
tica del diritto comparato nelle corti supreme, p. 419 y ss.
30
este fenmeno est evidentemente en el reconocimiento de la existencia

de principios comunes, que por su generalidad pueden ser invocados
como fundamento de las decisiones judiciales, y en particular de las de-
cisiones de las cortes supremas, sobre el presupuesto de que su validez
trasciende los confines de los ordenamientos jurdicos nacionales(52).
A travs de esta circulacin de principios y de argumentos se reali-

za en modo particularmente evidente la funcin proactiva de elaboracin
creativa del Derecho: las cortes que se refieren a decisiones de cortes
extranjeras o ms en general al Derecho de otros ordenamientos, van
por as decirlo fuera de los lmites nsitos en el propio ordenamiento,
y el ejemplo extranjero es empleado precisamente con el fin de justificar
una solucin que aparece particularmente avanzada respecto del estado
del Derecho vigente en aquel ordenamiento particular.
3. La seleccin de los recursos

La experiencia de las cortes supremas que operan efectivamente
como cortes del precedente muestra claramente que la fuerza de los pre-
cedentes es inversamente proporcional a su nmero. Un precedente sin-
gular que no es overruled y es seguido por decenios tiene evidentemen-
te una eficacia mucho mayor que la que puede ser adscrita a una mxima
que se encuentra en una lista que contiene docenas de enunciaciones
repetitivas (en cuyo caso se podr tal vez hablar de jurisprudencia con-
solidada, salvo la eventualidad nada menos infrecuente al menos en
Italia de una jurisprudencia confusa y sincrnica o diacrnicamente
contradictoria).
El nmero de los precedentes depende evidentemente de la existen-

cia de un mtodo de seleccin de los recursos destinados a decidirse en
el mrito, y por los criterios que son aplicados para cumplir esta selec-
cin. Los ejemplos tradicionales, que ya han sido sealados, son particu-
larmente significativos: la Corte Suprema de los Estados Unidos gobierna
sus propios precedentes, pero el resultado es que tiende a conceder el cer-
tiorari muy raramente, y en los ltimos aos nunca ha pronunciado ms
de algunas decenas de sentencias al ao (considerando todas las materias,
(52) Sobre el argumento cfr. MARKESINIS-FEDTKE. Ob. lt. cit., p. 80 y ss.
31
Michele Taruffo
incluidas las cuestiones de constitucionalidad)(53). Tambin la House of

Lords por mucho tiempo ha pronunciado solo algunas decenas de senten-
cias al ao(54), y es fcil prever que la misma tendencia ser seguida por la
Supreme Court de reciente institucin. Es lcito entender que este factor
cuantitativo sea determinante bajo el perfil de la particular fuerza que a
menudo se le atribuye al precedente de common law.
Empero, es tambin significativo el ejemplo del Bundesgerichtshof

alemn(55). La autorizacin al recurso que a continuacin de la reforma
ocurrida en 2001 es concedida segn el criterio de la grundstzliche Be-
deutung de la cuestin de derecho invocada con el recurso, y la condi-
cin de que la decisin de la corte realice la Fortbildung des Rechts y sea
necesaria para la unificacin de la jurisprudencia(56), opera de modo que
limita significativamente el nmero de las decisiones tomadas cada ao
por la corte suprema alemana, que en los ltimos aos ha pronunciado
un nmero de sentencias por poco superior al 10% de las sentencias pro-
nunciadas por la Corte de casacin italiana. No se trata de cantidades tan
reducidas como las de la corte inglesa y la estadounidense, sino que pa-
rece evidente que el precedente alemn est destinado a tener una fuerza
que en lnea de principio no podra ser reconocida a un precedente italia-
no. Adems, los criterios en funcin de los cuales se admite el recurso a
la corte alemana hacen evidente que su funcin principal es la de contri-
buir a la evolucin del derecho resolviendo cuestiones de fundamental
importancia.
En Italia, como es sabido, el problema de la seleccin de los recursos

en Casacin en materia civil se plantea solo con la Ley N 69 de 2009.
Interviniendo luego de decenios de crisis de la Corte, debida al nmero
(53) Cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 306 y ss.

(54) Normalmente era la propia House of Lords la que seleccionaba los recursos, decidiendo solo una reduci-
da proporcin de ellos. Sobre el argumento cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 301 y ss.
(55) Es oportuno recordar que la seleccin de los recursos sobre la base de autorizaciones frecuentemente
fundadas sobre la importancia general de las cuestiones promovidas es comn tambin en los ordena-
mientos escandinavos: cfr. LINDBLOM. The Role of the Supreme Courts at the National and Interna-
tional Level: Scandinavian Countries. En: The Role, p. 274 y s.
(56) Al respecto, cfr. GOTTWALD. Review Appeal to the German Federal Supreme Court after the reform
of 2001. En: Los recursos, p. 87 y ss.; MURRAY-STRNER. Ob. cit., p. 387; NIEVA FENOLL. Ob.
cit., p. 52 y ss.; SONELLI. Laccesso alla corte suprema e lambito del suo sindacato. Un contributo al
dibattito sulla cassazione civile in unottica comparatistica. Torino 2001, p. 79 y ss.
32
anmalo de los recursos y de las relativas decisiones, se introdujo en el

cdigo de procedimiento civil un art. 360 bis, en el cual se prevn los cri-
terios sobre los cuales una seccin ad hoc de la Corte debe seleccionar
los recursos que son admitidos al examen y a la decisin en el mrito, y
declarar la inadmisibilidad de los recursos que no presenten los requisitos
indicados en la norma. No viene al caso analizar aqu esta norma, de in-
cierta legitimidad constitucional, que ya ha suscitado una serie de dudas
interpretativas relevantes(57). Sin embargo, debe subrayarse que el crite-
rio indicado en el numeral 1 del art. 360 bis hace referencia, aunque sea
de manera tortuosa y muy poco perspicaz, a la eventualidad de que la de-
cisin impugnada sea conforme a la jurisprudencia de la Corte y los mo-
tivos del recurso no requieran un cambio o una confirmacin de esta ju-
risprudencia. En tal caso el recurso es declarado inadmisible. Con algn
esfuerzo de imaginacin se podra tal vez percibir en esta norma el em-
brin de un intento de transformar la Casacin civil en una moderna corte
del precedente, a travs de una sustancial seleccin y reduccin del n-
mero de los recursos que se deciden. Empero hay al menos dos aspectos
que pueden suscitar dudas bajo este perfil. De un lado, no se atribuye a la
Corte una discrecionalidad total como aquella de que dispone por ejem-
plo la Corte Suprema de los Estados Unidos, sino que ni siquiera indican
criterios relativos a la naturaleza y a la importancia de la cuestin de de-
recho promovida con la impugnacin, como lo que se aplica a los recur-
sos dirigidos al Bundesgerichtshof alemn. De otro lado, parece que la
finalidad a perseguir sea solamente la disminucin de la carga de traba-
jo de la Corte y la consolidacin de su jurisprudencia, donde ella exis-
ta (y salvo la dificultad de establecer si y cuando ella existe). A tal fin se
hace referencia solo a los motivos del recurso y al contenido de la sen-
tencia impugnada, pero no se prev ninguna evaluacin de la relevancia
de la quaestio juris sometida al examen de la Corte. Es dudoso que en tal
modo la Casacin italiana pueda desarrollar efectivamente una funcin
activa en la evolucin del Derecho, como la que desarrollan otras cortes
supremas: incluso cuando se llegase a una efectiva reduccin de la carga
de trabajo de la Corte, de hecho, la finalidad de reconfirmar la jurispru-
dencia que ya existe parece destinada a prevalecer sobre toda otra fun-
cin dirigida hacia el futuro.
(57) Sobre el argumento existe una amplia literatura que no puede ser citada de modo completo. Por ltimo v.
SILVESTRI. Le novit in tema di giudizio di cassazione. En: Il processo civile riformato, al cuidado
de M. Taruffo, Bologna-Roma 2010, p. 414 y ss.
33
Michele Taruffo
IV. Conclusiones
Como se ha sealado al inicio, la extrema variedad de las cortes que
pueden calificarse como supremas hace bastante difcil desarrollar un
discurso unitario en torno a sus funciones. Sin embargo, como se ha tra-
tado de poner en evidencia en las pginas precedentes, parece posible
individuar una lnea de tendencia bastante comn, que va emergiendo en
estos ltimos aos y que parece imponerse a nivel general. Haciendo re-
ferencia a la distincin propuesta supra, esta lnea de tendencia parece
moverse desde la funcin tradicional de tutela de la legalidad (o de no-
mofilaquia) en el sentido principalmente reactivo del control de legiti-
midad de las decisiones de casos concretos especficos, hacia la funcin
proactiva de desarrollo de la legalidad en sentido dinmico y orientado
hacia el futuro, o sea participando activamente en el ms general movi-
miento de evolucin del Derecho. Sin embargo, como se ha dicho, esto
no implica necesariamente que la primera de las dos funciones falte en
los rganos judiciales que hasta ahora la han ejercido, y en particular en
las cortes de vrtice de las jurisdicciones ordinarias, pero parece evidente
y con pocas excepciones que la segunda funcin est asumiendo un rol
mucho ms importante, caracterizndose como el aspecto decisivo y tal
vez como el nico aspecto de la actividad de la mayor parte de las cor-
tes supremas.
Si no es posible, por las razones ya dichas, construir un modelo

terico ideal de corte suprema, en el cual vendran a perderse muchas de
las peculiaridades importantes de las cortes que existen concretamente,
se pueden, sin embargo, individuar al menos algunos de los requisitos
que una moderna corte suprema debera poseer para poder desarrollar en
modo eficiente la funcin de rgano promotor y partcipe de la evolucin
del Derecho:
a) La corte debera estar en la capacidad de efectuar una fuerte se-

leccin de los recursos que le sean dirigidos, no solo y no tanto
con el fin de reducir su propia carga de trabajo, y ni siquie-
ra con el fin de consolidar e imponer su propia jurisprudencia,
sino tomando en consideracin la naturaleza y la importancia de
las cuestiones de derecho promovidas, y evaluando la oportu-
nidad de intervenir autoritativamente sobre tales cuestiones (no
34
necesariamente cuando haya contrastes o variaciones al interior

de la jurisprudencia).
b) Esto consentira reducir o limitar el nmero de las decisiones

que la corte formula, con la consecuencia de que la autoridad
(obviamente no vinculante, sino sustancialmente persuasiva) de
sus precedentes resultara reforzada. Ello permitira conseguir al
menos en cierta medida el fin ulterior consistente en realizar una
relativa uniformidad de la jurisprudencia.
c) La corte debera manifestar una constante apertura a las referen-

cias al Derecho extranjero, y, en particular, a la jurisprudencia de
las otras cortes supremas, especialmente cuando la decisin invo-
ca principios y valores compartidos a nivel supranacional o glo-
bal. Ello consentira por as decirlo alinear la jurisprudencia de
la corte concreta a las orientaciones que se manifiestan sobre el
plano general de la evolucin del Derecho.
d) Cuando se trata de cortes constitucionales, parece importante la

posibilidad del recurso directo de constitucionalidad de parte de
cualquier sujeto que lamenta la lesin de su derecho fundamen-
tal. El recurso directo consiente evidentemente hacer efectiva la
tutela de estos derechos en todos los casos concretos en los que
sean violados, y no solo evaluar en abstracto la legitimidad cons-
titucional de las normas legales.
Se podra objetar que uno u otros de estos criterios, o incluso todos,

faltan en algunas de las cortes supremas actualmente existentes, pero
sobre el tema se podra argumentar que justo estas faltas, donde se ve-
rifiquen, sealan la distancia entre la disciplina de cada corte especfica
y la funcin que ella idealmente debera desarrollar. As, por ejemplo, si
una corte de vrtice no selecciona los recursos (como en el caso de la
Cour de Cassation francesa), o los selecciona segn criterios diversos de
la importancia general de la cuestin de derecho que es promovida con
la impugnacin (e incluso segn criterios mal formulados, como ocurre
ahora en la Casacin italiana), ello no priva de relevancia a la necesidad
de una fuerte y racional seleccin de los recursos que garantice la eficien-
te actuacin de la funcin de promocin del desarrollo del Derecho. Al
35
Michele Taruffo
contrario, estas faltas muestran la relativa inadecuacin de las cortes en

que se verifican para desarrollar justamente estas funciones.
Se podra, luego, objetar que en estas caractersticas no est inclui-

da la actividad de control de la legalidad de las decisiones recadas en los
casos concretos especficos, aunque como se ha dicho la nomofilaquia
sea una de las funciones principales que tradicionalmente han sido desa-
rrolladas por las cortes puestas al vrtice de los sistemas judiciales. La
objecin no es carente de fundamento pero no parece decisiva. En efecto,
se podra argumentar que al menos en los sistemas, siempre ms nume-
rosos, en que la apelacin no tiene un efecto devolutivo pleno y se confi-
gura en cambio como una revisio prioris instantiae fundada sobre un writ
of error el verdadero control de legitimidad de las decisiones de mrito
es o debera ser desarrollado por las cortes de segundo grado, sobre la
base de la premisa de que la verdadera decisin sobre todos los aspec-
tos de hecho y de derecho de la controversia es aquella que es pronuncia-
da en primer grado. La asuncin de esta premisa no lleva, sin embargo, a
concluir en el sentido de la inutilidad de la apelacin, que en cambio se
configura como necesaria precisamente para hacer as que en todo caso
pueda haber un control de legalidad de la decisin que ha resuelto el con-
flicto entre las partes. De ah deriva, en cambio, la consecuencia de la no
necesidad de que este control sea ejercido tendencialmente en todo caso
por una corte suprema. Tal corte podra, en efecto, orientar su propia ac-
tividad, como ocurre en algunas de las cortes supremas a las que se ha
hecho referencia con anterioridad, esencialmente a la decisin de cues-
tiones relevantes para la evolucin general del Derecho. Empero, como
se ha dicho, es de este modo o sea a travs del gobierno efectivo de los
precedentes que la propia corte puede realizar la finalidad de una racio-
nal uniformidad de la jurisprudencia futura.
En esta perspectiva la Corte de Casacin italiana contina aparecien-

do, tambin despus de las reformas recientes y tal vez an ms en razn
de estas reformas, como una suerte de ornitorrinco(58) o de hbrido dota-
do de muchas caras poco coherentes entre s. De un lado, y tambin a
consecuencia del art. 111 prrafo 7 de la Constitucin, la Corte continua
(58) La referencia es obviamente al libro de Umberto ECO, Kant e lornitorinco, Milano 1997, en el cual
se analizan las dificultades nsitas en las individuaciones de entidad que no calzan en los esquemas
acostumbrados.
36
desarrollando la funcin de control de la legalidad de la decisin, y ms

especficamente de la decisin de toda cuestin de derecho teniendo en
mira sobre todo la tutela reactiva del jus litigatoris. De otro lado, la re-
forma de 2009 ha introducido filtros cuya funcin parece ser simplemen-
te la de reducir la carga de trabajo de la Corte adoptando como criterio
fundamental la conformidad de la sentencia impugnada con la jurispru-
dencia preexistente de la Corte, pero atribuyendo a ella un cierto poder
discrecional de gobierno de sus propios precedentes. Adems, la reforma
del art. 384 introducida en 1990 haba modificado de manera significati-
va el carcter de la Casacin como juez de la sola legitimidad, previendo
una posibilidad de decisin inmediata sobre el mrito(59) que ha termina-
do acercndola al modelo a revisin alejndola del tradicional modelo
a casacin, sin embargo, manteniendo en parte las caractersticas tpicas
de este segundo modelo. Estamos, por ende, frente a un ejemplo de corte
suprema cuyos caracteres principales son an inciertos y por muchos as-
pectos contradictorios. Parece, entonces, que se puede decir que la Corte
de Casacin italiana tiene todava mucho camino por recorrer antes de
llegar a ser una verdadera corte suprema en el significado moderno del
trmino.
(59) Sobre el argumento, v. por todos PANZAROLA. La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005,
t. II, p. 647 y ss.
37
El doble grado de jurisdiccin(*)
Luiz Guilherme Marinoni(**)
El inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin reconoce el llamado

derecho a la pluralidad de instancia, el cual, concordado con el ar-
tculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, nos lleva
a la innegable conclusin de que nuestro sistema procesal consagra
el principio del doble grado de jurisdiccin. Sin embargo, cules
son las verdaderas razones para pensar que la existencia de un doble
grado es beneficiosa para el proceso? Esta y otras interrogantes son
respondidas en el presente artculo, que analiza la realidad brasilea.
I. Consideraciones iniciales
El doble grado de jurisdiccin, comprendido como el derecho a la re-
visin de la decisin proferida por el juez que tuvo, por primera vez, con-
tacto con la causa, no es garantizado constitucionalmente, ni puede ser
considerado un principio fundamental de justicia(1).
El doble grado es importante dentro de ciertos lmites, no debiendo ser

extendido, irreflexivamente, a todas las demandas civiles. Algunas causas no
(*) Traduccin de Renzo I. Cavani Brain, autorizada por el autor.

(**) Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paran (UFPR). Posdoctorado en
la Universit degli Studi di Milano. Visiting Scholar en la Columbia University Law of School.
(1) Ver, en sentido crtico, sobre el doble grado de jurisdiccin, CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen
iconoclstico sobre la reforma de proceso civil italiano. En: Proceso, ideologas, sociedad. EJEA, Bue-
nos Aires, 1974, p. 273 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado de giurisdizione: Parere iconocla-
stico n. 2, o razionalizzazione delliconoclastia?. En: Giurisprudenzia italiana, 1978, p. 1 y ss.; PIZ-
ZORUSSO, Alessandro. Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali. En: Rivista di Diritto
Processuale, 1978, p. 33 y ss.; RICCI, Edoardo. Il doppio grado di giurisdizione nel proceso civile.
En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 59 y ss. En el Derecho brasileo, consultar LASPRO, Oreste
Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil. En: Revista dos Tribunais. So
Paulo, 1995.
39
Luiz Guilherme Marinoni
justifican doble revisin y, para que estas puedan ser tuteladas de forma ade-
cuada, se vuelve imprescindible la desmitificacin del doble grado y la de-
mostracin de que la Constitucin Federal no obliga al legislador infraconsti-
tucional a afirmarlo frente a todas las situaciones sustanciales.
En verdad, el derecho a la duracin razonable del proceso y el dere-

cho a la efectividad de la tutela jurisdiccional difcilmente podrn ser rea-
lizados en un sistema que exige, para la definicin de todo y cualquier li-
tigio, un juicio repetitivo sobre el derecho ya declarado.
II. Doble grado de jurisdiccin: ventajas y

desventajas
Para que quede clara la razn del entendimiento que el doble grado
no es fundamental para la adecuada distribucin de justicia, es importan-
te analizar lo que se apunta como ventajas y desventajas del principio.
En relacin con las ventajas, se acostumbra hablar: i) del inconfor-

mismo natural de la parte vencida(2); ii) de la posibilidad de cometer equ-
vocos por el juez de primer grado; iii) de la mayor experiencia e ins-
truccin de los jueces de segundo grado; iv) de la influencia psicolgica
positiva que es ejercida sobre el juez que sabe que su decisin ser revi-
sada por el rgano superior(3); y, v) de la necesidad de control de la activi-
dad judicial(4).
Como desventajas, son apuntadas las siguientes: i) atraso en la pres-

tacin jurisdiccional; ii) choque con el derecho a la efectividad de la tute-
la jurisdiccional; iii) desprestigio del juez de primer grado; y, iv) inutili-
zacin de los beneficios sobrevenidos de la oralidad(5).
(2) Recordando los argumentos usados por la doctrina para defender el doble grado, anota CARREIRA
ALVIM: Est psicolgicamente demostrado que, muy raramente, alguien se conforma con un nico
juzgamiento que le sea contrario. Sirva de confirmacin de este aserto la observacin de Carnelutti: El
demandado es siempre vencido, pero nunca convencido (CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Elemen-
tos de teoria geral do processo. Forense, Ro de Janeiro 993, p. 114).
(3) Ver: Ada Pellegrini, GRINOVER. Antonio Carlos de Arajo, CINTRA y Cndido Rangel, DINAMAR-
CO. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 78 y ss.
(4) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 98 y ss.
(5) Ibdem, p. 114 y ss.
40
El doble grado de jurisdiccin
El argumento, en el sentido de que el ser humano es, por naturaleza,

inconformista con la primera decisin contraria que le es impuesta, y que
por eso debe tener derecho al recurso, no se reviste de seriedad. En verdad,
y como es obvio, nadie queda satisfecho al ser contrariado; pero esto no
puede perjudicar a la parte que tiene razn y derecho a una respuesta juris-
diccional tempestiva. Ahora, ningn litigante quiere una decisin desfavo-
rable, sea ella la primera, la segunda o la tercera tomada en el mismo pro-
ceso. Como la decisin judicial constituye una afirmacin del poder estatal,
esta simplemente se impone al jurisdiccionado, que no tiene otra alternati-
va que no sea acatarla. Nada importa, a efectos de la actuacin del poder, si
la parte est contenta o satisfecha con la decisin. De otro lado, es preciso
recordar que el hombre de la sociedad de masa, para la manutencin de su
propio equilibrio psicolgico, necesita de respuestas tempestivas y no de
decisiones tardas e inefectivas. Adems de esto, el Judicial debe respeto al
derecho fundamental a la duracin razonable del proceso y, por ello, cierta-
mente no puede ignorarlo apenas para contentar al litigante rebelde.
La certeza de la falibilidad humana acostumbra sustentar la obviedad

de que el juez de primer grado puede errar y la conclusin que es con-
veniente, por tal razn, dar a la parte el derecho de recurrir. Ahora, ser
que solo es humano el juez de primer grado? O acaso el argumento es
completamente inocuo frente a las evidencias de que el juez de segun-
do grado tambin puede errar y que nadie puede afirmar que sus decisio-
nes son mejores que las del de primer grado? En verdad, es correcto decir
que la decisin de primer grado, cuando est sustentada en pruebas, es
mejor que la decisin de segundo grado, en funcin del contacto directo
del juez con la prueba, propiciado por la oralidad.
Se afirma, tambin, que los tribunales de segundo grado, formados por

jueces ms experimentados, ofrecen mayor seguridad a las partes(6). Es ne-
cesario advertir, sin embargo, que se entiende que el doble grado es res-
petado cuando hay revisin de la decisin por parte de un colegiado com-
puesto por jueces de primer grado. Es lo que ocurre con los juzgados
(6) En la organizacin de los cuadros judiciales, los magistrados que trabajan en el juicio del recurso tienen
mayor experiencia y se encuentran en mejores condiciones para un examen bien reflexivo y sereno de
la cuestin decidida en primer grado (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual
Civil. Ro de Janeiro: Forense, 1963, v. 4, pp. 4-5).
41
especiales(7), en cuyo sistema el recurso es dirigido a un colegiado formado

por jueces de primer grado(8). En este caso, como es evidente, no hay cmo
hablar de mayor experiencia de los jueces.
Adems de ello, la nica certeza que se puede tener en relacin con

los jueces de segundo grado es que ellos tienen, en regla, ms tiempo de
ejercicio de la magistratura que los jueces de primer grado y, en este sen-
tido, mayor experiencia. No obstante, mayor experiencia no significa ne-
cesariamente mejor formacin o instruccin. El criterio de la experiencia,
sin duda, no es capaz de garantizar un juzgamiento de mejor calidad, in-
cluso porque la experiencia, en el caso, se confunde con la antigedad en
la funcin, y ser ms antiguo la realidad de la vida lo est demostrando
en varios sectores no es sinnimo de ser ms capaz.
Respecto de la influencia psicolgica del doble grado sobre el juez

de primer grado(9), lo cierto es que el juez responsable no debe estar muy
preocupado con el hecho de que su decisin sea revisada por un rga-
no jurisdiccional superior. El juez consciente de su responsabilidad ejerce sus
funciones con celo y capacidad, independientemente de la existencia de una
segunda instancia. En contrapartida, al juez irresponsable le es muy cmodo
el doble grado, pues si es la decisin de segunda instancia la que prevalece e
interfiere en la vida de las personas, no hay razn para tener mucho cuidado al
momento de la decisin de primer grado(10).
En cuanto a lo que se dice respecto de la necesidad de control de la

actividad del juez, es preciso percibir que el doble grado no es un medio
de control de la actividad del juez de primer grado, sino un mecanismo,
utilizado por los litigantes, para la revisin de las decisiones. Como hace
(7) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 100.

(8) De acuerdo con el art. 41 de la Ley 9.099/95, de la sentencia, exceptuada la homologatoria de conci-
liacin o laudo arbitral, cabr recurso para el propio Juzgado. El recurso ser juzgado por un grupo
compuesto por tres jueces togados, en ejercicio del primer grado de jurisdiccin, reunidos en la sede del
Juzgado (1 del referido art. 41).
(9) Cumple destacar, adems de eso, que el sistema de recursos posee accin cataltica y preventiva, por
cuanto obliga al juez de primer grado de jurisdiccin el mayor cuidado y exaccin en su tarea juzgadora.
El temor de la censura dice Francisco Morato y el celo de no ver mostrada la propia ignorancia o
negligencia, despiertan el deseo de acertar y fuerzan los jueces inferiores la mayor circunspeccin y es-
tudio, volviendo ms segura la justicia, manteniendo ms uniforme las interpretaciones y preparando las
bases para la constitucin de la jurisprudencia (MARQUES, Jos Frederico. Ob. cit., v. 4, p. 5).
(10) Cfr. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 101 y 102.
42
mucho afirm Chiovenda, no es posible que la pluralidad de instancias

se funde, en el derecho moderno, en la subordinacin del juez inferior al
superior, por no depender los jueces, de otros, sino tan solo de la ley (11).
El recurso no es ms una reclamacin contra el juez inferior, sino el
medio para pasar de uno a otro examen de la causa (12).
Recurdese que los tribunales, a travs de sus competencias, tienen

otras formas para inhibir conductas reprobadas. Adems de esto, si el
juez de primer grado puede ser arbitrario, lo mismo puede acontecer con
el juez de segundo grado. Adems, para que exista un verdadero control,
es preciso que este venga de fuera del poder que est siendo controla-
do. En este sentido, es saludable un control externo, ejercido por jueces y
representantes de otros sectores, que fiscalicen la actuacin de los magis-
trados, y no, como es obvio, el contenido de las decisiones de los juzga-
dores (13).
Corresponde analizar ahora las desventajas del doble grado. El doble

grado, al mismo tiempo que garantiza una doble revisin, garantiza al de-
mandado que no tiene razn no solo a la posibilidad de mantener en su
esfera jurdico-patrimonial el bien reivindicado por el actor, sino igual-
mente la posibilidad de prorrogar el proceso para intentar sacar del autor
alguna ventaja patrimonial. El doble grado, en resumen, es un buen pre-
texto para el demandado sin razn de retardar la resolucin del litigio.
Cappelletti tiene la misma opinin: El hecho es que, cada vez que se
aade un nuevo grado de jurisdiccin, no solamente se le hace un buen
servicio a la parte que no tiene razn, sino que se le hace tambin obvia-
mente un mal servicio a la parte que la tiene. El exceso de garantas se
vuelve contra el sistema (14).
(11) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. v. 2, Saraiva, So Paulo, 1965, p. 98.
(12) Ibdem, p. 99.
(13) La actividad jurisdiccional puede ser fiscalizada por los otros poderes, aunque siempre garantizndose
al juzgador la indispensable independencia. En ese punto tal vez resida la gran dificultad del sistema de
control externo del Judicial descubrir en qu momento la fiscalizacin no se transforma en interferen-
cia. Sin embargo, varios pases, tales como Italia y Francia, por intermedio, respectivamente, del Con-
siglio Superiore della Magistratura y del Conseil Suprieur de la Magistrature, ya adoptaron el control
externo, sin que con eso haya sido alcanzada la independencia de los magistrados y la propia organiza-
cin democrtica (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 110-111).
(14) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 279.
43
No hay duda de que, cuando mayor es la duracin del proceso, ms

se presta a perjudicar al actor que tiene razn y a premiar al demanda-
do que no la tiene. Es por esto que se dice que la demora puede apartar
el proceso de la nocin de debido proceso legal. Recurdese la leccin
de Ovdio Baptista da Silva: El debido proceso legal es un privilegio
procesal reconocido apenas a los demandados? O, al contrario, tambin
los autores tendrn derecho a un proceso igualmente debido, capaz de
asegurarles la real y efectiva realizacin prctica no apenas terica de
sus pretensiones? Un proceso defectuoso, interminable en su exasperan-
te morosidad, debe ser reconocido como un debido proceso legal, al
actor que solamente despus de varios aos logra una sentencia favora-
ble, mientras que se asegura al demandado, a pesar de estar sin derecho
verosmil, que demanda en el procedimiento ordinario el debido proceso
legal con plenitud de defensa? (15).
Adems, como dice Cappelletti en su clebre parecer iconoclstico

sobre la reforma del proceso civil italiano, la demora del proceso lleva al
fenmeno de la fuga de la justicia estatal(16). Se percibe que el arbitraje,
con su ntido contenido neoliberal, permite que determinada clase se libre
de la morosidad de la justicia estatal a cambio de una justicia privada al-
ternativa, que sera ms efectiva y oportuna. Entre tanto, al ciudadano
comn no le resta otra alternativa que no sea conformarse con el prejui-
cio que la justicia estatal le impone(17). La demora de la justicia ha llevado
a buena parte de la poblacin a desinteresarse de sus derechos y a resig-
narse a una macroscpica denegacin de justicia(18). Ahora, esto da origen
a la llamada litigiosidad contenida y sus peligrosas consecuencias para
la estabilidad del poder. Se supone que los responsables por la distribu-
cin de la justicia desprecian o desconocen estos factores cuando defien-
den, romnticamente, el doble grado de jurisdiccin.
(15) Ovdio Baptista da, SILVA. A plenitude de defesa no processo civil. En: Slvio de Figuereido
Texeira. As garantias do cidado na justia. Saraiva, So Paulo 1993, p. 154.
(16) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278.
(17) Para ellos, el Estado ya ha cesado de cumplir su funcin primaria, la de componer las lides entre los
propios ciudadanos. Y todo esto en una Repblica democrtica y fundada en el trabajo, como lo pro-
clama el artculo 1 de la Constitucin; en un Estado, en suma, que quiere ser moderno y avanzado!
(CAPPE-LLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278).
(18) dem.
44
La mejor doctrina italiana sustenta, hace mucho, que el doble grado refle-
ja, histricamente, una idea jerrquico-autoritaria de la jurisdiccin y del Es-
tado(19), adems de generar una profunda desvalorizacin de los juicios de
primer grado. Como dice Cappelletti, el primer defecto esencial del doble
grado, que no est presente (o estaba) en los pases socialistas, ni espe-
cialmente en lo que concierne al proceso civil en los anglosajones, es la
profunda desvalorizacin del juicio de primer grado, con la consecuente
glorificacin, si as se puede decir, de los juicios de segundo grado (20).
Con la necesidad del segundo grado, la causa, en primer grado, no

est ganada ni perdida(21); la sentencia del juez, por no tener, en regla,
ejecucin inmediata, sirve para poco ms que nada. Como dice Mauro
Cappelletti, el primer grado es solamente una larga fase de espera, una
extenuante y penosa antesala para llegar a la fase de apelacin; es este l-
timo el nico juicio verdadero, al menos para la parte que tiene condicio-
nes econmicas para alcanzarlo(22).
El doble grado, en efecto, produce la desvalorizacin del juez de pri-

mera instancia. Si las sentencias no tienen ejecucin inmediata, e inclusi-
ve aquellas concernientes a la materia de hecho y que son marcadas por
la oralidad deben ser sometidas al tribunal, el juez de primer grado puede
ser confundido con un instructor. Dos juicios repetitivos sobre la mate-
ria de hecho constituye seal de afrenta a la oralidad y, principalmente,
de desconfianza en el juez de primer grado. La parte, cuando se encuen-
tra con el juez en la instruccin, y despus espera ansiosamente la sen-
tencia, imagina que ella tendr algn efecto en su vida. Entretanto, con
el doble grado, la decisin del juez no interfiere en nada en la vida de las
personas(23).
(19) Ver PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit., p. 33 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdi-
zione: Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., p. 81 y ss.
(20) CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconoclstico.... Ob. cit., p. 278.
(21) dem.
(22) dem.
(23) Otra desventaja del doble grado de jurisdiccin es el desprestigio que trae a la primera instancia, en la
medida en que la posibilidad de cualquier decisin principalmente las sentencias sea impugnada ante
un rgano de segunda instancia, que prorroga una decisin sustitutiva, hace que los resultados obtenidos
en primera instancia no tengan ningn valor. En verdad, el juzgador de primera instancia acta solamen-
te para instruir el proceso, prescindiendo la produccin de pruebas, opinando respecto de la materia de
45
El doble grado tiene una ntida relacin con la idea de que el juez de
primer grado no merece confianza y, por lo tanto, tiene poder para decidir
solo las demandas. Recurdese, en la leccin de Chiovenda, no se cono-
ca, en los primeros tiempos, la pluralidad de instancias; entonces, admi-
nistraba directamente la justicia el pueblo o el rey. Cuando, en lugar del
pueblo, pasaron a sentenciar determinados jueces, la tendencia de quien
perda a lamentarse del fracaso, exacerbado, adems, por la efectiva po-
sibilidad de error y por la mala fe, asumi, conforme el lugar, la forma de
un ataque personal a los jueces o procur estorbar, por otros medios, la
ejecucin de la sentencia. Con la institucin, sin embargo, de la jerarqua
propia de los regmenes monrquicos, se crey natural que la senten-
cia del funcionario dependiente sufriese impugnacin frente al superior,
hasta al rey, a quien todos respondan. De ah una serie, frecuentemente
numerosa, de instancias: conflictos, cuestiones, inconvenientes al infinito.
Al mismo tiempo, entretanto, el apelo al rey constituy un poderoso ins-
trumento de formacin del derecho (en Roma, en Alemania, en Francia,
en Inglaterra, as como la apelacin al Papa en la Iglesia) (24).
Es evidente que el doble grado tiene relacin con la confianza que el

sistema deposita en el juez. En el sistema del common law, el juez de
primer grado goza del mismo prestigio de los jueces de las Cortes su-
periores, inclusive porque el trial-judge, al menos a nivel federal, es
considerado un magistrado que nada debe a los dems en trminos de co-
nocimiento y experiencia(25). Lo que se quiere decir, en otras palabras, es
que el sistema del common law confa ms en el juez, dndole, en conse-
cuencia, mayor poder(26). Sin embargo, si bien en el sistema del civil law
el mtodo de seleccin y la estructura del Poder Judicial son diferentes de
los del common law, eso no puede implicar por s mismo la transforma-
cin del juez de primer grado en un mero instructor.
En realidad, si el juez que preside la instruccin tiene contacto di-

recto con las partes y profiere una decisin que, para producir efectos,
derecho, esas cuestiones que sern definitivamente analizadas y juzgadas en segundo grado (LASPRO,
Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115).
(24) CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 98.
(25) VIGORITI, Vincenzo. Garanzie costituzionali del processo civile. Giuffr, Miln, 1970, p. 156.
(26) Ver CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation, v. 89. Harvard Law Review, p. 1281
y ss.
46
necesariamente tiene que pasar por el tamiz de un colegiado, aquel no

es propiamente un juzgador, sino ms precisamente un instructor. Su de-
cisin puede ser vista, cuando mximo, como un proyecto de la nica y
verdadera decisin, que es la del tribunal(27).
Si la sentencia del juez es confirmada, y si solamente a partir de ah

es posible la ejecucin, se demuestra que lo que vale es la decisin del
tribunal, desvalorizndose la tarea del juzgador de primer grado. De la
misma forma, si el tribunal, en virtud del recurso, modifica la decisin,
se prueba que el juicio de primer grado comete fallas y errores, despresti-
gindose, una vez ms, al juez de primera instancia.
El ciudadano que ve un juez reconociendo, y otro denegando su dere-

cho, tiende a desacreditar al sistema. Adems de esto, la litigiosidad entre
las partes, que difcilmente es eliminada a travs de la decisin jurisdic-
cional aun sea definitiva, es acentuada cuando dos rganos del Poder
Judicial divergen sobre la situacin concreta que fue llevada al juicio(28).
Ms grave es la circunstancia de que el doble grado inutiliza las ventajas

del procedimiento oral. Ahora, es sabido que la oralidad, en razn de la in-
mediatez, permite una mejor aprehensin de los hechos, contribuyendo para
una mayor cualidad de la prestacin jurisdiccional. Chiovenda, refirindose a
la inmediacin, afirma que este anhelo que el juez, a quien cabe proferir la
sentencia, haya asistido al desenvolvimiento de las pruebas, de las cuales ha
de extraer su convencimiento, o sea, que haya establecido contacto directo
con las partes, con las testimoniales, con los peritos y con los objetos del pro-
ceso, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las
condiciones del lugar, y otras, basado en la impresin inmediata que de ellas
tuvo, y no en informaciones de otros. El principio no se halla apenas estricta-
mente conjugado al de la oralidad, tanto que solo en el proceso es pasible de
plena y eficaz aplicacin, sino que, en verdad, constituye la esencia del pro-
ceso oral (29).
(27) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., p. 1
y ss.; LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115.
(28) En ese sentido, LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ibdem, p. 116.
(29) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies. v. 3. Ob. cit., p. 53.
47
Por lo tanto, no es posible suponer, respecto a la materia de hecho,

que la decisin del tribunal pueda ser ms adecuada que la decisin del
juez de primer grado. Lo que se puede admitir, en realidad, es justamente
lo contrario, o sea, que la decisin del juez es siempre mejor que la de-
cisin del tribunal! Recurdese que el tribunal, al apreciar la materia de
hecho, se vale de la documentacin de los actos procesales, mientras que
el juez tiene contacto directo con las pruebas(30). La pregunta que resta, de
esta forma, es la siguiente: Cmo es que importa la oralidad y, en con-
secuencia, la calidad de la prestacin jurisdiccional, si lo que vale es el
doble grado?
Ante todo esto, es correcto concluir que el doble grado no es sin-

nimo de mayor calidad de la prestacin jurisdiccional y, cuando es visto
como garanta de una de las partes, sustrae muchas cosas de la otra.
III. El doble grado no es garanta constitucional

Buena parte de la doctrina brasilea admite que el doble grado no
es garantizado constitucionalmente de forma expresa, pero afirma que la
Constitucin Federal, al prever los recursos a los tribunales superiores,
garantiza el derecho al recurso de apelacin.
La Constitucin, al tratar el recurso especial, afirma que compete

al Superior Tribunal de Justicia juzgar, a travs de este recurso, las cau-
sas decididas en nica o ltima instancia, por los Tribunales Regiona-
les Federales o por los tribunales de los Estados, del Distrito Federal y
Territorios (artculo 105, III, de la Constitucin Federal). A partir de la
premisa de que es garantizado el recurso especial en relacin con las cau-
sas deducidas en ltima instancia, se concluye que no es posible negar
el derecho de recurrir a tales tribunales. Entretanto, al afirmar el dere-
cho al recurso especial ante las causas decididas en ltima instancia,
la Constitucin no garantiza el derecho al recurso contra toda y cual-
quier decisin, sino apenas el derecho al recurso especial siempre que
cumplidos sus presupuestos contra las decisiones de nica o ltima
(30) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 118-134.
48
instancia de los Tribunales Regionales Federales, Estaduales y del Dis-

trito Federal(31).
Ntese, tambin, que el artculo 102, III, de la Constitucin Federal,

afirma que compete al Supremo Tribunal Federal juzgar, mediante recur-
so extraordinario, las causas decididas en nica o ltima instancia (ar-
tculo 102, III, de la Constitucin Federal), sin aludir al origen de estas de-
cisiones que, de esta forma, pueden ser prorrogadas por el juez de primer
grado. O sea, el recurso extraordinario no exige que la decisin haya sido
proferida por el tribunal. Ahora, si fuese intencin del legislador constitu-
cional al prever los recursos a los tribunales superiores garantizar el de-
recho al recurso de apelacin a los tribunales ordinarios, no habra sido
prevista la posibilidad de interposicin de recurso extraordinario contra la
decisin de primer grado de jurisdiccin. En verdad, al garantizarse el re-
curso extraordinario contra la decisin de primer grado, se dej de consti-
tucionalizar el doble grado, o mejor, el derecho a la revisin de lo juzgado.
Recurdese que es posible la interposicin de recurso extraordina-

rio, alegndose ofensa a la Constitucin, contra la decisin del grupo juz-
gador de los juzgados especiales. Pero no hay garanta al doble anlisis
de la causa o a la revisin del juzgado, lo que significa que la Ley de
los Juzgados Especiales podra haber dejado de prever un recurso a un
grupo juzgador.
Es cierto que alguien podra invocar el artculo 5, LV, de la Consti-

tucin Federal, que afirma que a los litigantes, en el proceso judicial y
administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contra-
dictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a este inherentes.
Cuando la Constitucin afirma que estn asegurados el contradictorio y la
amplia defensa, con los recursos a este inherentes, aquella no est dicien-
do que toda y cualquier demanda est sujeta a un doble juicio. Los recur-
sos no siempre son inherentes a la amplia defensa o al contradictorio. En
los casos en los que no es razonable la previsin de un juicio repetitivo
sobre el mrito, como en las causas denominadas de menor complejidad
que sufren los efectos benficos de la oralidad, y en otras no definidas
(31) Ibdem, p. 159.
49
as pero que tambin puedan justificar racionalmente una nica decisin,

no hay inconstitucionalidad en la dispensa del doble juicio.
El artculo 5, LV, de la Constitucin Federal, quiere decir que el re-

curso no puede ser suprimido cuando sea inherente a la amplia defen-
sa o al contradictorio; y no que la previsin del recurso es indispen-
sable para que sea asegurada la amplia defensa o el contradictorio.
Esto quiere decir que el legislador infraconstitucional puede dejar de

prever la doble revisin de lo juzgado, desde que las particularidades de
una situacin dada permitan ver que ella no es imprescindible para la par-
ticipacin adecuada de las partes y, adems de esto, que su dispensa es
justificada por los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efec-
tiva y la duracin razonable del proceso. Es claro que esto apenas es po-
sible en frente de situaciones particulares, esto es, mediante leyes regu-
ladoras de procedimiento especiales o a travs de reglas que consideren
hiptesis especficas(32). De cualquier forma, al legislador infraconstitu-
(32) En el sentido de que el doble grado de jurisdiccin no constituye garanta constitucional, antese el si-
guiente precedente del Supremo Tribunal Federal (STF): [SUMARIO]: I. Doble grado de jurisdiccin
en el Derecho brasileo, a la luz de la Constitucin y de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos. 1. Para corresponder a la eficacia instrumental que le acostumbra ser atribuida, el doble grado de
jurisdiccin ha de ser concebido, a la moda clsica, con sus dos caracteres especficos: la posibilidad de
un reexamen integral de la sentencia de primer grado y que ese reexamen sea confiado a rgano diverso
del que la profiri y de jerarqua superior en el orden judicial. 2. Con ese sentido propio sin concesiones
que lo desnaturalicen no es posible, bajo las sucesivas Constituciones de la Repblica, erigir el doble
grado en principio constitucional, tantas son las previsiones, en la propia Ley Fundamental, del juzga-
miento de nica instancia ordinaria, ya en el rea civil, ya, particularmente, en el rea penal. 3. La situa-
cin no se alter con la incorporacin al Derecho brasileo de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San Jos), en la cual, efectivamente, el artculo 8, 2, h, consagr, como garanta, al
menos en la esfera procesal penal, el doble grado de jurisdiccin, en su acepcin ms propia: el derecho
de toda persona acusada de delito, durante el proceso, de recurrir la sentencia a juez o tribunal supe-
rior. 4. La prevalencia de la Constitucin, en el Derecho brasileo, sobre cualquiera de las convenciones
internacionales, incluidas las de proteccin a los derechos humanos, que impide, en este caso, la preten-
dida aplicacin de la norma del Pacto de San Jos [MOTIVACIN]: II. La Constitucin de Brasil y las
convenciones internacionales de proteccin a los derechos humanos: Prevalencia de la Constitucin que
aparta la aplicabilidad de las clusulas convencionales antinmicas. 1. Cuando la cuestin en el esta-
dio todava primitivo de centralizacin y efectividad del orden jurdico internacional ha de ser resuelta
bajo la perspectiva del juez nacional que, siendo rgano del Estado, deriva de la Constitucin su propia
autoridad jurisdiccional no puede esta buscar sino en esa misma Constitucin, el criterio de la solucin
de eventuales antinomias entre normas internas y normas internacionales; lo que es suficiente para afir-
mar la supremaca de la Constitucin sobre las ltimas, aun cuando esta eventualmente atribuya a los tra-
tados la prevalencia en el conflicto: inclusive en esa hiptesis, la primaca derivar de la Constitucin y
no de una apriorstica fuerza intrnseca de la convencin internacional. 2. As como no lo afirma con re-
lacin a las leyes, la Constitucin no precis afirmarse sobrepuesta a los tratados: la jerarqua est nsita
en preceptos inequvocos suyos, como los que someten la aprobacin y la promulgacin de las conven-
ciones al proceso legislativo dictado por la Constitucin y menos exigente que el de las enmiendas a ella,
y aquel que, en consecuencia, explcitamente admite el control de la constitucionalidad de los tratados
50
cional le es concedida la oportunidad de verificar cundo es racionalmen-

te justificable la dispensa del doble juicio.
Recurdese que en Italia se lleg a afirmar que el artculo 24 de la

Constitucin de la Repblica que segn la doctrina constituye una ver-
dadera garanta de efectividad del derecho de acceso a la justicia(33),
exactamente por reconocer un derecho de la parte de replicar contra los
actos de su adversario, garantiza tambin un derecho de impugnar los
actos del juez y, as, un derecho al recurso(34). Sin embargo, como demos-
tr Vincenzo Vigoriti, el uso de la apelacin o de los recursos, la previ-
sin de un doble grado para sanar este o aquel vicio, no es cuestin de
(cfr. artculo 102, III, b). 3. Alinearse al consenso en torno de la estatura infraconstitucional, en el orden
positivo brasileo, de los tratados a ella incorporados, no implica asumir compromiso inmediato con el
entendimiento mayoritario en reciente decisin del STF (ADInMC 1.480) que, igualmente en relacin
a las convenciones internacionales de proteccin de derechos fundamentales, preserva la jurisprudencia
que a todos equipara jerrquicamente a las leyes ordinarias. 4. En relacin al ordenamiento patrio, de
cualquier manera, para la eficacia pretendida a la clusula del Pacto de San Jos sobre la garanta del
doble grado de jurisdiccin, no bastara siquiera concederle el poder de adicionar la Constitucin, acre-
centndole la limitacin oponible a la ley como es la tendencia del relator: ms que eso, sera necesario
prestar a la norma convencional fuerza abrogante de la Constitucin misma, cundo no dinamitadora de
su sistema, lo que no se puede admitir. III. Competencia originaria de los Tribunales y doble grado de
jurisdiccin. 1. Toda vez que la Constitucin prescribi para determinada causa la competencia originaria
de un Tribunal, una de dos: o tambin previ recurso ordinario de su decisin (cfr. arts. 102, II, a; 105,
II, a y b; 121, 4, III, IV y V) o, no habindolo establecido, lo prohibi. 2. En tales hiptesis, el recurso
ordinario contra decisiones del Tribunal que ella mismo no cre, no admite que lo instituya el derecho
infraconstitucional, sea ley ordinaria sea convencin internacional: es que, excepto los casos de la Ju-
sticia del Trabajo que no estn en causa y de la Justicia Militar en la cual el STM no se superpone
a otros Tribunales, as como las del Supremo Tribunal, con relacin a todos los dems Tribunales y
Juzgados del pas, tambin las competencias recursales de los otros Tribunales Superiores el STJ y el
TSE estn numeradas taxativamente en la Constitucin, y solo la enmienda constitucional podra am-
pliar. 3. A falta de rganos jurisdiccionales ad quem en el sistema constitucional, indispensables para
viabilizar la aplicacin del principio del doble grado de jurisdiccin a los procesos de competencia origi-
naria de los Tribunales, se sigue la incompatibilidad con la Constitucin de la aplicacin en el caso de la
norma internacional de otorgamiento de la garanta invocada (STF, RHC 79785, Relator: Min. Seplve-
da Pertence, Tribunal Pleno, juzgado en 29/03/2000, DJ 22-11-2002) Ver, tambin, STF, AI 601832 AgR,
Relator: Min. Barbosa, Joaquim. 2. T, juzgado en 17/03/2009, DJe-064, Divulg. 02-04-2009 Public .03-
04-2009); STF, HC 88420, Relator: Min. Lewandowski, Ricardo. 1. T., juzgado en 17/04/2007, DJe-032
Divulg. 06-06-2007 Public. 08-06-2007, DJ 08-06-2007).
(33) Ver, entre otros, COMOGLIO, Luigi Paolo. Commentario della Costituzione, Bolonia-Roma: Zani-
chelli-Foro italiano, 1981; TOMMASEO, Ferruccio. Appunti di diritto processuale civile. Giappichelli,
Torino, 1995, p. 169 e SS; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Giuffr, Miln, 1993, p. 1 y
ss.; ANDOLINA, talo y VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano.
Giappichelli, Turn, 1990, p. 61 e SS; PROTO PISANI, Andrea. Brevi note in tema di tutela specifica e
tutela risarcitoria. Foro italiano, 1983, p. 128 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. Leffettivit dei mezzi di
tutela giurisdizionale com particolare riferimento allattuazione della sentenza di condanna. En: Rivista
di diritto processuale. 1975, p. 636 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. Nuovi diritti e tecniche di tutela.
En: Scritti in onore di Elio Fazzalari. V. 2, Giuffr, Miln, 1993, p. 51 y ss.
(34) VIGORITI, Vincenzo. Ob. cit., p. 158.
51
legitimidad constitucional, y s un problema de poltica legislativa proce-

sal, de opciones que debern tomar en cuenta, en cada caso concreto, las
exigencias de justicia, de certeza e inters pblico, y de las partes a una
rpida resolucin de los litigios(35).
IV. La relevancia de la mitigacin del doble grado de

jurisdiccin para la efectividad de los derechos
fundamentales a la tutela jurisdiccional efec-
tiva y a la duracin razonable del proceso
Es importante recordar que la demora del proceso aparta al juris-
diccionado del Poder Judicial, pudiendo hacer surgir, inclusive, lo que
Cappelletti denomin como fuga de la justicia estatal(36). Para que el ciu-
dadano pueda tener sus derechos adecuadamente tutelados y para que el
Poder Judicial pueda atraer a la poblacin, evitando la litigiosidad con-
tenida, es necesario que los procedimientos sean estructurados de modo
que permitan una tutela jurisdiccional efectiva.
Seguridad y rapidez siempre fueron las aspiraciones de aquellos que

suean con una tutela jurisdiccional adecuada. No hay duda de que el
problema de la relacin entre la aspiracin a la certeza a exigir la ponde-
racin y la mediacin de la decisin en el esfuerzo de evitar la injusticia
y la exigencia de rapidez en la conclusin del propio proceso siempre fue
uno de los principales motivos recurrentes en la historia del proceso(37).
El doble grado solamente entr en esta historia ms como una garanta
de la rectitud de la decisin jurisdiccional(38). No obstante, al mismo tiem-
po que permite una opinin ms sobre la causa, el doble grado dilata el
tiempo del proceso, o el tiempo necesario para la tutela jurisdiccional del
derecho.
Se reafirma que el doble grado, en el caso de la materia de hecho,

constituye un atentado contra la oralidad, que propicia el juzgamiento de
(35) Ibdem, p. 159.

(36) Cappelletti, Mauro. Dictamen iconoclstico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 278.
(37) Cfr. CARPI, Frederico. La provvisoria esecutoriet della sentenza. Ob. cit., p. 11.
(38) Constituye tal principio como lo destac Afonso Fraga una garanta de recta administracin de justi-
cia (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. v. 4. Ob. cit., p. 4).
52
mayor calidad y, por tanto, una tutela jurisdiccional adecuada(39). El juez,

cuando entra en contacto con las partes y con la produccin de la prueba,
puede formarse una conviccin ms prxima del ideal respecto de los he-
chos que dan contenido al litigio(40). En el recurso, el tribunal aprecia la
materia de hecho a partir de la documentacin de los actos procesales y,
as, se pierde el beneficio generado por la inmediatez del contacto entre el
juez y la prueba.
El doble grado no puede ser considerado como principio fundamental

de justicia(41), ya que no garantiza la calidad y la efectividad de la presta-
cin jurisdiccional(42). Mucho ms importante que el doble grado es el de-
recho a la tutela jurisdiccional(43) ese s es un derecho garantizado por
las constituciones modernas, derecho que, para ser efectivo, exige una
respuesta jurisdiccional en un plazo razonable, exigencia difcil de ser
atendida en un sistema en que se exige un doble anlisis del mrito(44).
Es importante esclarecer que ningn ordenamiento, ni en Italia ni

en cualquier otro pas ni tampoco en Francia, donde la idea del dou-
ble degr de jurisdiction parece estar particularmente arraigada, consi-
dera el doble grado de jurisdiccin como una garanta constitucional(45).
Al contrario, en casi todos los pases existen mitigaciones del doble
(39) El procedimiento oral, ms all de guardar relacin con el problema de la demora del proceso y de estar
ligado a la propia calidad de la prestacin jurisdiccional, es lo que mejor garantiza la participacin de
las partes y del juez en el proceso (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, 2 ed.,
p. 64).
(40) Ver CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad de las pruebas en el proceso civil. EJEA, Buenos Aires, 1972.
(41) Naturalmente existe todava quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelacin y en el doble grado
de jurisdiccin como en una importante garanta procesal, tal vez una garanta de libertad, incluso algo
absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepcin no resiste una crtica seria y desprejuiciada
(CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconocstico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 279).
(42) Ver RICCI, Edoardo. Ob. cit., pp. 59 y ss.
(43) Ver MARINONI, Luiz Guilherme. O direito adequada tutela jurisdicional. En: Revista dos Tribunais.
v. So Paulo, p. 663.
(44) Si tratta, in particolare, della garanzia costituzionale questa si effettivamente e sicuramente proclama-
ta dalla nostra Costituzione (art. 24 e 113) come pure dalla Convenzione europea dei diritti delluomo
(art. 6) e da altre costituzioni moderne di accesibilit della giustizia, garanzia Che include, tra laltro,
lesigenza di uma durata non eccesiva dei procedimenti, esigenza mal soddisfacibile in un sistema di
cui esistano due giudizi ripetitivi sul mrito (CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdizione:
Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., pp. 1 y 2).
(45) Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconoclstico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 279.
53
grado, justamente para atender al principio fundamental de acceso a la

justicia(46).
Aunque el doble grado pueda ser considerado importante para una

mayor seguridad sobre la justicia de la decisin, la verdad es que no es
vital para el buen funcionamiento de la justicia civil. En los casos de ma-
teria nicamente de hecho, o por lo menos en algunas hiptesis de mate-
ria exclusivamente de hecho, el doble grado debe ser dispensado en nom-
bre del derecho de acceso a la justicia o, ms precisamente, en nombre de
una mayor calidad y tempestividad de la prestacin jurisdiccional(47).
Si el juzgado especial y el procedimiento sumario tienen por finali-

dad fundamental la celeridad de la justicia, y son marcados por el prin-
cipio de la oralidad, es incomprensible la razn por la cual tambin pre-
servan el doble grado en lo tocante a la materia de hecho. Nadie puede
sustentar, en lo concerniente a la materia de hecho, que la decisin del
rgano colegiado es ms adecuada que la decisin del rgano monocr-
tico. La doctrina, cuando trata del juzgado y del procedimiento sumario,
exalta la celeridad y la oralidad, pero no percibe que hay una clamorosa
contradiccin entre esta posicin y la del culto al doble grado.
Tal contradiccin se vuelve ms evidente ante el artculo 36 de la Ley

de los juzgados especiales estaduales, que dispone que: La prueba oral
no ser reducida a escrito, debiendo la sentencia referir, en lo esencial,
los informes trados en las testimonios. Inclusive se diga que, en vista
del artculo 13, pargrafo 3, que los actos considerados esenciales sern
registrados resumidamente, en notas manuscritas, dactilografiadas, taqui-
grafiadas o estenografiadas, lo cierto es que el juez que preside la ins-
truccin extraer, de la declaracin de las partes y de los testigos, aquello
que reputa ms relevante. Adems, si la instruccin hace surgir una reali-
dad procesal que se forma a partir de las declaraciones de las partes y de
los testigos, es evidente que la voluntad del juez interfiere en el resultado
de la instruccin, una vez que el magistrado siempre tiene que realizar un
(46) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee. Il Mulino, Bolo-
nia, 1994.
(47) En los pases del common law, el appeal solamente cabe en hiptesis de error directo, consonante a
la idea de limitar los poderes del juez en el review (Ver CARPI, Frederico. Ob. cit., p. 15; CHAYES,
Abram. Ob. cit., p. 1281 y ss.).
54
determinado juicio previo (que es de l y no de otro juez) para formular

una pregunta a la parte o al testigo. Lo que se quiere decir, en otros trmi-
nos, es que si el juez va formando el juicio sobre el mrito a medida que
el procedimiento camina, es equivocado suponer que alguien que juzgar
con base en los escritos de las declaraciones de las partes y de los testigos
estar en mejores condiciones para decidir.
Alguien puede decir, segn una lnea totalmente equvoca, que la eli-
minacin del doble grado de jurisdiccin en el Juzgado Especial Civil
y en el procedimiento sumario discrimina las pequeas causas o los
menos afortunados, que deben ser, en regla, los envueltos en las causas
de pequeo valor. Se trata de un enorme equvoco, una vez que son los
pobres los que ms sufren con la demora en la prestacin jurisdiccional.
Privilegiar la efectividad, por lo tanto, es beneficiar a los ms humildes,
ya que son estos los que no pueden esperar, sin un grave dao, un proce-
so lento(48).
Por otro lado, el doble grado tambin debe ser apartado en vista de
determinadas y particulares situaciones de derecho sustancial que as lo
recomienden. Recurdese, por ejemplo, el caso de la accin de desalojo
fundada en falta de pago. El locador va a juicio y demuestra que el loca-
tario no paga alquiler hace cuatro meses. En el momento de la sentencia,
el locador ya no paga alquiler hace doce meses. Proferida la sentencia, el
locador, para ejecutarla provisoriamente, est obligado a depositar en jui-
cio, como caucin, el valor de cuanto mnimo doce meses de alquiler.
Poca cosa puede parecer ms absurda; pero es la realidad puesta por la
ley del inquilinato, que ciertamente fue influencia por el mito del doble
grado.
El procesalista tiene que convencerse que debe trabajar con base en

criterios de probabilidad, o mejor, con base en aquello que comnmen-
te ocurre. Ser que el 90% de los locadores deben ser perjudicados para
que el 10% de los locatarios no lo sean? Recurdese, asimismo, por opor-
tuno, que las leyes de proteccin al locatario fundadas en un discutible
y romntico principio de proteccin del ms dbil estn acabando con
(48) Ver CAPPELLETTI, Mauro. El proceso como fenmeno social de masa, En: Proceso, ideologas, so-
ciedad. pp. 133 y 134.
55
la propiedad familiar, parcelada, de inmuebles urbanos, y transfiriendo la

propiedad urbana para los grandes conglomerados financieros(49).
Para que el Estado pueda desobligarse de su deber de prestar la tute-

la jurisdiccional, garantizando el derecho del ciudadano a una tutela juris-
diccional efectiva y tempestiva, es imprescindible que, en determinados
casos, en nombre de la oralidad y de la celeridad, sea eliminado el doble
grado. En los dems, esto es, en aquellos en los que el doble grado debe
prevalecer, es necesario instituir, en razn de importantes derechos cons-
titucionales, la ejecucin inmediata de la sentencia como regla(50). Si no
fuera as, la sentencia del juez de primer grado continuar valiendo poca
cosa, ya que podr, cuando mximo, influenciar el espritu del juzgador
de segundo grado y en ese sentido tambin revestir la forma de un pro-
yecto de la verdadera y nica decisin, pero jams resolver concreta-
mente los conflictos, tarea que el ciudadano imagina que todo juez debe
cumplir.
Cuando se percibe en fin que la demora beneficia al demandado que

no tiene razn y genera el descrdito del Poder Judicial, se vuelve im-
prescindible, inclusive para la propia estabilidad del poder, cuestionar la
sacralizacin del doble grado. Adems, cuando se abandona una garan-
ta que pesadas sus ventajas y desventajas es innecesaria, son elimina-
dos sacrificios econmicos y psicolgicos, y reafirmados los derechos y
las garantas constitucionales.
(49) Cfr. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A funo poltica do Poder Judicirio. En: Direito e justia: a
funo social do Judicirio. tica, So Paulo, 1989, p. 139.
(50) De esta forma, ms all de privilegiarse el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva, se
privilegia la funcin del juez de primer grado, rescatndose su importancia dentro de la comunidad y del
Estado. Recurdese que la doctrina italiana contempornea, tras la alteracin del artculo 282 del Cdigo
de Proceso Civil (hace casi dos dcadas), que transform la ejecucin inmediata de la sentencia en regla,
reconoce que uno de los principales objetivos del legislador fue rescatar la importancia del juez de pri-
mer grado. Segn Bruno Lasagno, la opcin a favor de la ejecucin provisoria de la sentencia de primer
grado ex lege constituy, sin ninguna duda, una de las ms relevantes intervenciones innovadoras del
legislador de la reforma ocurrida en el Cdigo italiano (LASAGNO, Bruno. Esecuzione provvisoria.
En: Le riforme del proceso civile. Zanichelli, Bolonia, 1992, p. 337). Ver: PROTO PISANI, Andrea. La
nuova disciplina del processo civile. Jovene, Npoles, 1991, p. 193.
56
Smula vinculante: figura
del common law?(*)
Teresa Arruda Alvim Wambier(**)
Contra lo que se ha afirmado, la autora demuestra que la smula

vinculante, instrumento mediante el cual el Supremo Tribunal Fe-
deral y el Superior Tribunal de Justicia crean precedentes obligato-
rios, no responde a una influencia del common law, pues all se respe-
ta un precedente, que es el primero de todos, mientras que en Brasil
como en otros pases del civil law un precedente requiere conver-
tirse en un leading case para ser respetado.
I. LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LOS PRECEDENTES EN

BRASIL
La adopcin de la smula vinculante por el derecho positivo brasi-
leo ha generado la impresin de que, por ello, nuestro sistema proce-
sal constitucional se estara aproximando a lo que existe en los pases
del common law. Esta impresin, en nuestra opinin, es equivocada. Es-
tamos, esto s, buscando la realizacin de los mismos valores realizados
(*) Traduccin de Renzo Cavani Brain.

(**)
Libre docente, doctora y magster en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de So Paulo (PUC-
SP). Profesora en los cursos de pregrado, especializacin, maestra y doctorado de la misma institucin.
Profesora en el curso de maestra de la Universidad Paranaense (Unipar). Profesora visitante en la Uni-
versidad de Cambridge (2008). Profesora visitante en la Universidad de Lisboa (2011). Presidente del
Instituto Brasileo de Derecho Procesal (IBDP). Miembro de la International Association of Procedural
Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la International Bar Association, de la Aca-
demia de Letras Jurdicas de Paran y So Paulo, del IAPR y del IASP, de la AASP y del IBDFAM.
Abogada.
57
Teresa Arruda Alvim Wambier
por estos apreciados sistemas, habitualmente referidos por las expresio-

nes: equality, uniformity, stability, predictability, pero por caminos diver-
sos que, a nuestro modo de ver, son tpicos del civil law.
El valor del precedente judicial y, por tanto, tambin de las smulas

y de la smula vinculante, se conecta a la idea de autopoiesis(1). El dere-
cho es un sistema que se autonutre: decisiones citan precedentes, y, as,
se legitiman, en el sentido de que adquieren respetabilidad. Del mismo
modo ocurre con la doctrina: autores citan otros autores. Doctrina y juris-
prudencia son capaces de generar una alteracin de la ley: el derecho, en-
tonces, nace de s mismo.
Pensamos que ya era claramente visible en el sistema, una tendencia

a que se venga a adoptar en el Derecho brasileo, la smula vinculante,
pues en la propia ley ya haba indicios de ser esta la voluntad de la comu-
nidad. Vanse, por ejemplo, los artculos 557 y 555, 1, del CPC.
Lo curioso es que, paralelamente a esta preocupacin del legislador,

que desemboc en la concepcin de dispositivos como los referidos, y
tambin como los artculos 285-A, el 518, 1 del CPC, y otros, que pres-
tigian el papel de la jurisprudencia uniforme, pacificada o predominante,
sea volvindola criterio facilitador de decisiones, sea dando ocasin a
su formacin, los tribunales brasileos vienen demostrando, infelizmente,
en asuntos muy relevantes, poca inclinacin a respetar decisiones reitera-
das de las Cortes Superiores, conforme los ejemplos ms abajo.
Despus de muchas decisiones estableciendo que la multa del ar-

tculo 475-J del Cdigo de Proceso Civil incidira automticamente a par-
tir del paso en cosa juzgada de la condena, independientemente de una
nueva intimacin del abogado o del deudor para cumplir la obligacin,
el Superior Tribunal de Justicia alter su entendimiento. Pas a conside-
rar necesario el requerimiento del acreedor de una nueva intimacin del
deudor, en la persona de su abogado, para tener conocimiento del monto
(1) Autopoiesis es un concepto prestado de la biologa, de autora de los bilogos Maturana y Varela. Deri-
va de autos (del griego, por s mismo) y poiesis (del griego, produccin). Luhmann vio este fenmeno en
el Derecho (Sociologia do direito, Ro de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983). Sobre autopoiesis, consultar,
con inmenso provecho, GUERRA Filho, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade psmo-
derna. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, pssim.
58
Smula vinculante: figura del common law?
pedido. A partir de esta intimacin, se concede la oportunidad para el

pago voluntario en el plazo de 15 das. No ocurriendo el pago en este
plazo, incidir la multa del diez por ciento. En ese sentido: AgRg en el
Ag 1.056.473/RS y EDcl en el Ag. (Dje 30/06/2009).
Se destaca, tambin, otro caso relevante en que hubo divergencia

entre los Tribunales Superiores: recoleccin de Cofins por las socieda-
des simples. El Superior Tribunal de Justicia (STJ), en 2003, decidiendo
una cuestin federal entendi que esas empresas estaban exentas de la co-
branza del tributo. Sumul la materia (Smula 276 STJ). Sin embargo,
en 2008, el Supremo Tribunal Federal (STF) en el ejercicio de su funcin
de interpretacin la Constitucin Federal, decidi que las sociedades sim-
ples estn obligadas a recolectar la Cofins, alterando el entendimiento del
tribunal.
Beneficios previsionales: entiende el Supremo Tribunal Federal que

estos estn regulados por la ley vigente al tiempo en que hayan sido cum-
plidos los requisitos necesarios para su concesin. En el mismo sen-
tido, la Sala Nacional de Uniformizacin de los Juzgados Especiales
Federales, en el Proceso n. 2008.70.51.00.0495-8. En el sentido contra-
rio, el Superior Tribunal de Justicia entiende que el artculo 86, 1, de la
Ley 8.213/91, alterado por la Ley 9.032/95, tiene aplicacin inmediata y,
alcanza a todos los asegurados que estuvieron en la misma situacin, en
lo que atae a beneficios pendientes de concesin, o a los ya concedidos.
Segn el STJ, la aplicacin del aumento del auxilio-accidente solamente
a los beneficios concedidos despus de la institucin de la Ley 9.032/95,
consubstancia un tratamiento diferente a los asegurados en la misma si-
tuacin (STJ, REsp 1.096.244).
En cuanto a la prisin civil, el posicionamiento del Supremo Tribunal

Federal se modific en el sentido de apartar la posibilidad de prisin
civil por deuda, una vez que Brasil es signatario del Pacto de San Jos
de Costa Rica, que dispone en su artculo 7, inciso VII que: Nadie debe
ser detenido por deuda. Este pacto fue incorporado al ordenamiento ju-
rdico brasileo con el status de Enmienda Constitucional, conforme lo
precepta el prrafo 3 del artculo 5 de la CF (agregado por la EC/45).
Cabe, tambin, resaltar que en 2008 fue revocada la smula 619 STF
59
que prevea la posibilidad de ser decretada la prisin del depositario in-

fiel(*), en el propio proceso en que se constituy el encargo. Dicha dero-
gacin se debe directamente al hecho de que los ministros concordaron
en cuanto a la imposibilidad de prisin civil del depositario infiel (HC
92.566/SP, p. 470). Hay, hoy en da, tambin, la smula vinculante n. 25,
que dispone: Es ilcita la prisin civil del depositario infiel, cualquiera
que sea la modalidad de depsito.
Un caso interesante es el de la incidencia del ISS sobre operaciones

de arrendamiento mercantil (leasing). En este caso, hubo un rpido cam-
bio en la jurisprudencia del STJ, que, en un primer momento, en el inicio
de la dcada de 1990, no admita la incidencia del tributo sobre los con-
tratos de leasing, para luego enseguida, a mediados de la misma dcada,
pasar a admitirla posteriormente solamente despus de la LC 56/87, vi-
niendo, inclusive, a sumular la materia (smula 138). Sin embargo, pos-
teriormente, a inicios de la dcada de 2000, pas a considerar la materia
sustancialmente constitucional y a declararse incompetente para su juzga-
miento, remitindola al STF(2).
Se puede imaginar el malestar que crean, en la sociedad brasilea,

tanto las divergencias concomitantes que hay entre tribunales, como las
alteraciones bruscas de sus propios entendimientos.
Esta es una razn ms que nos hace ver con buenos ojos la inclu-
sin de la smula vinculante en nuestro sistema jurdico, ya que, como
(*) [N. del T.]: El depositrio infiel es aquel que tiene la cosa dada en depsito para guardarla o dar cuenta
de ella, pero luego no la devuelve o la daa. Prefer mantener traducir en forma idntico a la terminolo-
ga tcnica usada por la autora.
(2) Resp 2646/SP, Rel. Min. Peanha Martins. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin: 17/04/1991.
Publicacin/Fuente: DJ 03/02/1992 p. 450; Resp 5438/SP. Rel. Min. Francisco Peanha Martins.
rgano Juzgador: S - Primera Seccin. Decisin: 25/04/1995. Publicacin/Fuente: DJ 14/08/1995
p. 23971; Resp 37578/RS. Rel Min. Antnio de Pdua Ribeiro. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala.
Decisin: 12/09/1996. Publicacin/Fuente: DJ 07/10/1996 p. 37624; Resp 220635/RS. Rel. Min.
Milton Luiz Pereira. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin: 16/05/200. Publicacin/Fuente: DJ
07/08/2000 p. 98; STJ - Resp 162741/SP. Rel. Min. Francisco Peanha Martins. rgano Juzgador: T2
- Segunda Turma. Decisin: 01/03/2001. Publicacin/Fuente: DJ 23/04/2001 p. 126; Resp 797948/SC.
Rel. Min. Jos Delgado. Rel. p/ Decisin: Min. Luiz Fux. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin:
07/12/2006. Publicacin/Fuente: DJ 01/03/2007 p. 240; Agrg en el Resp 912388/SC. Rel. Min. Jos Del-
gado. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin: 08/05/2007. Publicacin/Fuente: DJ 31/05/2007
p. 403; Resp 914421/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin:
09/02/2010. Publicacin/Fuente: Dje 24/02/2010; Agrg en el Resp 1102016/RS. Rel. Min. Castro Meira.
rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin: 26/10/2010. Publicacin/Fuente: Dje 11/11/2010.
60
veremos ms adelante, la existencia de uniformidad en la jurisprudencia

es presupuesto para que se realice, en el plano de los hechos, el principio
de isonoma.
La adopcin de la smula vinculante, con la Enmienda Constitucio-

nal 45/2004 (cfr., artculo 103-A de la Constitucin Federal), por tanto,
no signific, bajo ningn aspecto, un salto histrico en el Derecho bra-
sileo. Se trata de la cristalizacin de una tendencia. Al contrario, pues,
conforme observ, con sentido de humor nico, Barbosa Moreira, al co-
mentar la alteracin del artculo 557 por la Ley 9.756/98: Enmienda
Constitucional para establecer que las smulas, bajo ciertas condiciones,
pasarn a vincular a los otros rganos judiciales? Ahora, si vamos ms
all y al costo mucho ms bajo de meras leyes ordinarias (ser que
solamente en la acepcin tcnica de la palabra?). La papilla viene sien-
do comida por los bordes(*), y es dudoso que la proyectada enmienda
constitucional an encuentre en el plato lo suficiente para satisfacer su
apetito(3).
La doctrina comenta que inclusive en los pases de Europa Continen-

tal la trascendencia de los precedentes viene siendo observada. Se dice
que la jurisprudencia consolidada garantiza la certeza y la previsibilidad,
garantiza la igualdad de los jurisdiccionados, evidencia el sometimiento
moral de respeto a la sabidura acumulada por la experiencia, y construye
una presuncin a favor del acierto del precedente(4).
En lo que se refiere al discurso jurdico, es relevante que se diga tam-

bin que tiene la carga de justificar minuciosamente su posicin aquel
que pretende apartarse de una posicin afirmada en la jurisprudencia do-
minante, pues lo natural es que esta sea respetada.
La fuerza persuasiva que debe tener la jurisprudencia no vinculante

se confunde saludablemente con la consciencia de la inexorabilidad de
(*)
[N. del T.]: La frase original es O mingau est sendo comido pelas beiradas.
(3) BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Algumas inovaes da Lei 9.756, em matria de recursos cveis.
En: Teresa Arruda Alvim Wambier y Nelson Nery Junior (coords.). Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. RT, So Paulo, 1999.
(4) CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte do direito. RT, So Paulo, 2004, pp. 296
y 297.
61
que la cuestin sea, al final, decidida de conformidad con el entendimien-

to de los tribunales superiores. Y debe tener, como de hecho tiene, en al-
gunos casos, el poder de generar conductas y decisiones judiciales (1 y
2 grados de jurisdiccin), ya de acuerdo con lo que se espera venga a ser
decisin del STJ o del STF.
As, si de un lado no existe, en el sistema brasileo, la obligatorie-

dad de respeto a la jurisprudencia pacificada de los tribunales superiores,
puede decirse que es nsita a la propia estructura del Judicial y a la fun-
cin de cada tribunal, principalmente la de los tribunales superiores(5),
la necesidad de que estas decisiones orienten a los dems rganos del
Poder Judicial. Con ello, pretendemos decir que nuestro sistema no sera
lo que es, ni sera como es la estructura del Judicial, si no hubiese, subya-
centemente a la creacin de este modelo, la idea de que las decisiones de
los tribunales superiores debiesen ser respetadas por los dems, principal-
mente cuando se forma jurisprudencia reiterada en determinado sentido(6).
(5) La del STF, que da la ltima palabra sobre temas constitucionales; la del STJ que seala, de forma defini-
tiva, lo que dice la ley infraconstitucional.
(6) Calmon de Passos siempre afirm que la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre vincul. Este
autor dice, en un magnfico texto: Cosa bien diversa ocurre, a mi entender, cuando se trata de una de-
cisin tomada por el tribunal superior en su plenitud y con vista a la fijacin de un entendimiento que
limite sus propias decisiones. El tribunal se impone directrices para sus decisiones y necesariamente las
coloca, tambin, para los juzgadores de instancias inferiores. Aqu la fuerza vinculante de esa decisin es
esencial e ineliminable, bajo pena de retirarse de los tribunales superiores justamente la funcin que los
justifica. Poco importa el nombre del que ellas se revistan / smulas, smulas vinculantes, jurisprudencia
predominante o lo que fuera, obligan. Un poco a semejanza de la funcin legislativa, se pone, con ellas,
una norma de carcter general, abstracta, solo que de naturaleza interpretativa. Ni se sobreponen a la ley,
ni restringen el poder de interpretar el derecho y valorar los hechos atribuidos a los magistrados inferio-
res, en cada caso concreto, apenas afirman un entendimiento de la norma, en cuanto regla abstracta, que
obliga a todos a favor de la seguridad jurdica que el ordenamiento debe y precisa proporcionar a los que
conviven en el grupo social, como lo hacen las normas de carcter general positivizadas por la funcin
legislativa.
()
Tal vez solo porque, infelizmente, en Brasil post-1988 se adquiri la urticaria de autonomismo, y
todo el mundo es comandante y nadie es soldado, todo el mundo quiere mandar y nadie quiere obe-
decer, tal vez por ello se haya vuelto un tema pasional el problema de la smula vinculante. Y eso
percib muy temprano, cuando, hablando para jueces federales sobre la irrecusabilidad de la fuerza
vinculante de algunas decisiones de tribunales superiores, uno de ellos, joven, inteligente, vibrante,
me interpel: Profesor Calmon, y dnde queda mi libertad de conciencia y mi sentido de justicia?.
Le respond, en aquella oportunidad, lo que consigno aqu. Esta misma pregunta no sera formulable,
vlidamente, por los que, vencidos, sufren los efectos de la decisin que les repugna al sentido moral
y les mutila la libertad? Por qu los jueces podran torturarnos y estaran libres de ser torturados por
un sistema jurdico capaz de ofrecer alguna seguridad a los jurisdiccionados? (Smula vinculante,
Revista do Tribunal Regional da 1. Regio, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, pp. 163-176, destaques nuestros).
[N. del T.]: La frase en cursivas es agregado mo, el original es: Todo mundo malho e ningum
bigorna.
62
Es claro que, si los propios tribunales superiores alteran con frecuen-

cia indeseable sus propias posiciones, respecto de temas jurdicos impor-
tantes, es casi imposible elegirse su jurisprudencia pacificada como un
norte.
Por otro lado, no se puede, rigurosamente, decir que los precedentes

de los Tribunales Superiores realmente vinculan, pues nuestro sistema no
admite que el juez decida sino con base, por lo menos, fundamentalmen-
te, en la ley. Orienta la actividad decisoria del juez el principio del libre
convencimiento motivado: hay libertad para analizar las pruebas, formar
la conviccin y decidir, con base en la interpretacin de la ley que se en-
tienda correcta. El juez tiene, por tanto, en el sistema brasileo, segn la
opinin que predomina, la posibilidad de optar por la interpretacin de la
ley que le parezca ms acertada.
Entonces, cmo sustentar que la jurisprudencia dominante, princi-

palmente la de los tribunales superiores, sea respetada?
Es que esta libertad no puede ser llevada a las ltimas consecuencias,

bajo pena de generar el comprometimiento de la forma sistemtica del
Derecho y el apartamiento integral de la posibilidad de tratarse isonmi-
camente a los jurisdiccionados.
De hecho, esta libertad de interpretacin no puede ser ilimitada. Al

final, todo sistema jurdico civilizado procur establecer y aplicar cier-
tos lmites a la libertad judicial, tanto procesales como sustanciales(7).
Es familiar a nuestra poca la idea de que no hay derechos ilimitados.

Inclusive la propiedad, hoy, ha de ejercer su funcin social. La nocin de
abuso del Derecho se ha extendido a todos los campos, inclusive hasta al
propio proceso.
Y aqu, vase, la libertad del juez est siendo limitada en nombre de

los principios cuya aplicacin tiene un expresivo alcance social, princi-
palmente los de la previsibilidad y de la seguridad jurdica.
(7) CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Sergio Antonio
Fabris, Porto Alegre, 1999, p. 24.
63
La smula vinculante es, sin duda, una de las formas de poner lmi-
tes a la libertad de decidir del juez y, paradjicamente, de dar ms valor
al Judicial como un todo, que actuando sin cohesin ni armona, demues-
tra su fragilidad y pierde la respetabilidad, decepcionando a la sociedad(8).
ii. EL FENMENO SMULA

El fenmeno smula, como se sabe, se identifica con un resumen de
las ideas contenidas en reiteradas decisiones de un tribunal, proferidas en
un mismo y determinado sentido. En realidad, se trata de la aprehensin
del contenido jurdico esencial de decisiones en un mismo sentido. Se re-
sume, en el enunciado de la smula, la posicin jurdica que se adopt,
repetidamente, en un mismo sentido, en determinado tribunal. Se espera
de la smula que sea clara, sinttica, objetiva y que la comprensin de su
ncleo no dependa, en cuanto sea posible, de las decisiones que le dieron
origen (aunque sea siempre til y provechoso analizarse aquellas que fue-
ron base de la smula).
La smula vinculante fue un modo encontrado por el legislador cons-

tituyente brasileo de volver obligatorio el respeto (=obediencia) a una
serie de precedentes del STF, cuyo sentido esencial sea el mismo; cuando
estos, siempre que sean cumplidos los dems presupuestos, desemboquen
en la formulacin del enunciado.
Es, por tanto, una vehemente forma de valorizacin de los preceden-

tes del STF.
A estas alturas es oportuno que se repise que este es un fenmeno

tpicamente del civil law. Es en los pases del civil law donde la juris-
prudencia pacificada o predominante de los tribunales son o tienden a
(8) Al respecto observa Alfredo Buzaid: En realidad, no repugna al jurista que los tribunales, en un loable
esfuerzo de adaptacin, sujeten la misma regla a entendimiento diverso, siempre que se alteren las condi-
ciones econmicas, polticas y sociales; pero le repugna que sobre la misma regla jurdica los tribunales
den una interpretacin diversa y hasta contradictoria, cuando las condiciones en que ella fue emitida
continan siendo las mismas. La discordancia resultante de dicha exgesis debilita la autoridad del
Poder Judicial, al paso que causa una profunda decepcin a las partes que postulan ante los tribunales
(Uniformizao de jurisprudencia. En: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, 34, jul.
1985, p. 192. (cursivas nuestras)).
64
ser respetada, en virtud tal vez de una actitud (de todos) culturalmente
enraizada. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania y en Francia.
Esto ocurre en muchos pases del civil law, sin la necesidad de que
hayan smulas formalmente vinculantes. Y es natural que ocurra, como
observamos antes. Si no ocurre en Brasil, esto consiste en una deforma-
cin del sistema y se debe probablemente a algn tipo de razn poltica,
sociolgica, mas no jurdica.
En los pases del common law la situacin es diferente. Se respeta

el precedente. En realidad, un nico precedente. En Brasil, se respeta un
precedente, cuando es un leading case. Y, en rigor, solo se sabr que un
caso es un leading case, a posteriori. O sea, solo cuando, despus de pro-
ferida cierta decisin, acontece ser ella real y efectivamente respetada, se
habr vuelto un leading case.
En los pases del common law, al contrario, se dice que like cases
should be decided alike. Solamente un precedente ya vincula(9). El prime-
ro de ellos.
Y fue solo en 1966 que la House of Lords(10) decidi que podra dejar
de respetar sus propios precedentes. Aunque este grado de rigidez no
exista en todos los pases del common law, con certeza lo que en estos
sistemas ocurre nada tiene que ver con la smula vinculante, o al menos
muy remotamente, como dijimos en el inicio de este texto, exclusivamen-
te en la medida en que tanto el stare decisis(11), como la smula vincu-
lante, tienen el objetivo ltimo de generar estabilidad, previsibilidad, en
suma, seguridad jurdica.
La rigidez del sistema ingls es tal, en lo que se refiere a la necesidad

de respeto a los precedentes, que la doctrina inglesa cita casos en los que,
(9) A single decision of a higher court is enough to qualify that decision as a binding precedent which may
not be disregarded on substantive grounds by a lower court. (P. S. ATIYAH y R. S. SUMMERS. Form
and Substance in Anglo American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and
Legal Institutions, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 120).
(10) Rupert CROSS y J. W. HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Law Series, Clarendon Press,
Oxford, 4a edicin, 1991, p. 107.
(11) Expresin cuyo origen est en latn: Stare decisis et quieta non movere. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio.
Ob. cit., 2004, p. 160).
65
por ejemplo, se usaron precedentes de ms de 400 aos: en Bottomley v.

Bannister ([1932] 1K.B458), precedentes de 1409 y 1425 fueron citados
y usados para que se determine de quin era la responsabilidad por un va-
ciamiento de gas. Solo este ejemplo ya demuestra de forma manifiesta
que el sistema de respeto al precedente que existe en el common law es
pariente distante, pero muy distante, de lo que aqu comienza ahora (fe-
lizmente!) a instalarse.
III. JURISPRUDENCIA UNIFORME Y ESTABLE SON PRESU-

PUESTOS DE APLICACIN DEL PRINCIPIO DE LA ISO-
NOMA
Como observamos antes, la jurisprudencia en Brasil no es unifor-
me y falta un norte, ya que, muy frecuentemente, los tribunales supe-
riores, principalmente el STJ, alteran brusca y rpidamente posiciones
afirmadas.
Este es uno de los aspectos de los sistemas jurdicos que viene

preocupando a los estudiosos: la inseguridad que genera en los jurisdic-
cionados el hecho de que personas en situaciones absolutamente idnti-
cas sufran efectos de decisiones completamente diferentes. Buenos ejem-
plos de casos que ocurren en Brasil fueron dados anteriormente.
La manutencin de la jurisprudencia estable en las Cortes Superio-

res genera inseguridad jurdica y se consubstancia, como ya observamos,
inclusive en presupuesto para que esta jurisprudencia sea respetada. Esta
es la nica forma de darle plena aplicacin al principio de isonoma.
El principio de legalidad y el de la isonoma, verdaderos pilares de la

civilizacin moderna, llevan a que se consideren adecuadas las solucio-
nes que tiendan a evitar que ocurran estas discrepancias. Es la necesi-
dad de uniformizar la jurisprudencia. Uno de estos mtodos es el de la
extensin amplia que se presta a la eficacia de la sentencia y a la respec-
tiva cosa juzgada en las acciones colectivas latu sensu. Otro, la posibili-
dad de que el Poder Legislativo suspenda la eficacia de determinado texto
legal, tenido como inconstitucional incidenter tantum. Lo mismo se debe
decir, evidentemente, en cuanto a las smulas vinculantes.
66
El artculo 5, II, de la CF establece: Nadie ser obligado a hacer o

dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley. Se trata de la formula-
cin, adoptada por el legislador constituyente brasileo, para el principio
de legalidad.
El principio de isonoma se encuentra en el caput del mismo artculo

5, arriba citado, y est formulado en los siguientes trminos: Todos son
iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose
a los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad
del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, en los
trminos siguientes ().
Enumeramos, a propsito, los principios de legalidad y de isonoma

en este orden(12).
Es importante observar que el derecho a la igualdad est entre los de-

rechos inviolables, en el artculo 5 de la Constitucin Federal(13). Se trata
de un principio umbilicalmente ligado al Estado de Derecho y al rgimen
democrtico, y ha estado presente en las preocupaciones de los pueblos
occidentales de forma ntida desde la Revolucin Francesa(14).
El hecho de que el sistema tolere decisiones diferentes acerca de

situaciones absolutamente idnticas no significa que este fenmeno sea
deseable. Lo mismo se ha de decir en cuanto a la tolerancia respecto de
(12) Ftima Nancy Andrighi, Ministra del STJ, hace una acertadsima observacin sobre la circunstancia de
que el Judicial sea uno de los principales destinatarios del principio de isonoma: Por ello, el ordena-
miento jurdico brasileo dispone de mecanismos orientadas a la uniformizacin de decisiones judiciales
divergentes sobre cuestiones jurdicas idnticas. En ese sentido es la razn de ser (i) del recurso especial
con fundamento en la divergencia jurisprudencial (cfr. o artculo 105, III, c, da CF); (ii) del instituto de
la uniformizacin de la jurisprudencia (artculo 476 do CPC); (iii) de los embargos infringentes (artculo
530 do CPC); (iv) de los embargos de divergencia en el recurso especial y en el recurso extraordinario
(artculo 546 do CPC); (v) del pedido de unformizacin de la interpretacin de ley federal en los Juzgados
Especiales Federales (artculo 14 da Lei 10.259/2001); y, en breve, tambin del pedido de uniformizacin
de interpretacin de cuestiones de derecho material en los Juzgados Especiales Civiles y Criminales, si y
siempre y cuando sea aprobado el Proyecto de Ley N 4.723/2004 (Primeiras reflexes sobre o pedido
de uniformizao de interpretao no mbito dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. En: Luiz Fux,
Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituio: estudos em ho-
menagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, RT, So Paulo, 2006, pp. 461-467, especialmente
p. 462).
(13) FERREIRA Filho, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Saraiva, So
Paulo, 1990. v. 1, p. 26.
(14) Ibdem, p. 27.
67
entendimientos diferentes que se puedan tener sobre el sentido de un

texto legal. Se trata de un fenmeno inexorable, principalmente en esta
etapa histrica, en que en los textos de ley estn cada vez ms presentes
conceptos vagos y clusulas generales.
Siempre nos pareci deseable, para los fines de generarse una dosis
ms elevada de previsibilidad, que se estimule la tendencia de que cierto
texto de ley venga efectivamente a comportar un solo entendimiento, que
se considere correcto(15).
Una interpretacin correcta es aquella que, predominantemente,

emana de los rganos superiores. No se trata, pues, de un juicio de valor
sobre la correccin ontolgica y sustancial de la interpretacin. Celso
Ribeiro Bastos observa que el principio de isonoma implica que, al apli-
car la ley, deba el juez hacerlo igualmente, cuando se trate de casos igua-
les, lo que acaba por hacer que se sobrepongan el principio de isonoma
y el de legalidad, perdiendo aquel, en casos as, todo y cualquier conteni-
do propio. Solamente aplicando isonmicamente la ley a casos iguales es
que se estar, realmente, respetando el principio de legalidad(16).
El principio de isonoma significa, grosso modo, que todos son igua-

les ante la ley, por lo tanto, la ley debe tratar a todos de modo uniforme,
y as tambin (bajo pena de vaciarse el principio) deben hacer los tribu-
nales, respetando el entendimiento tomado por correcto y decidiendo de
forma idntica casos iguales(17), en un mismo momento histrico.
Sera intil un principio constitucional, cuyo destinatario es el le-

gislador, si el Judicial no tuviese que seguir una idntica orientacin. El
principio de isonoma recomienda que no se decida diferentemente frente
(15) De hecho, no hay como decir que la interpretacin incorrecta de la ley no se constituya en una
ilegalidad.
(16) BASTOS, Celso R. y MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil promulgada em 5
de outubro de 1988. Saraiva, So Paulo, 1989, pp. 8-9.
(17) Precisamente en ese sentido asevera Manoel Gonalves FERREIRA Filho que: El principio de la
igualdad que, como se vio, se impone al propio legislador, a fortiori obliga al Judicial y a la Administra-
cin en la aplicacin que dan a la ley. Observa en seguida que la igualdad ante la ley no excluye la de-
sigualdad del trato indispensable frente a la particularidad de situaciones. En el caso en tela de juicio no
existe particularidad alguna para justificar la permanencia de la disparidad de interpretaciones (Ob. cit.,
p. 27).
68
a casos iguales. Solo as ser proporcionada la plena aplicabilidad del

principio de legalidad, funcionando ambos en forma engranada.
El sistema de la smula vinculante tal vez sea uno de los mtodos

ms eficientes para esta finalidad. El Estado de Derecho puede ser visto
como una conquista de los pueblos civilizados, que genera seguridad,
previsibilidad, y se constituye en una defensa contra la arbitrariedad. Se
deben prestigiar, por lo tanto, los principios que estn en su base.
La ley es una sola (necesariamente orientada para comportar un solo

y nico entendimiento, en el mismo momento histrico, y nunca dos o
ms entendimientos simultneamente vlidos ()). Sin embargo, en el
plano de los hechos, las decisiones pueden ser diferentes porque los tri-
bunales pueden decidir diferentemente. William Santos Ferreira comenta
con acierto que es muy preocupante el sentimiento del jurisdiccionado de
haber sido alcanzado negativamente por una decisin judicial, verifican-
do que, en hiptesis idnticas, otro no lo fue(18).
Sidnei Agostinho Beneti(19) agrega un argumento interesante a esta

discusin, cuando acenta que la dispersin jurisprudencial alimenta los
grandes nmeros, y estos, a su vez, acentan la dispersin. Se trata, pues,
de una bola de nieve.
IV. OBJETO DE LA SMULA VINCULANTE

Es absolutamente imprescindible que se identifique, a estas alturas,
el campo en que se desea haya estabilidad de la jurisprudencia, principal-
mente la del STJ y del STF, con la posibilidad de que se editen smulas y
(18) Smula vinculante - Soluo concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditrio de

natureza coletiva (amicus curiae). En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz
Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.), Reforma do Judi-
cirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, RT, So Paulo, 2005, pp. 799-
823, especialmente p. 802.
(19) BENETI, Sidnei Agostinho. Doutrina de precedentes e organizao judiciria. En: Luiz Fux, Nelson
Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituio: estudos em homenagem
ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, RT, So Paulo, 2006, pp. 473-487, especialmente p. 482.
En este artculo, despus de lcidas observaciones sobre la realidad brasilea, hace interesantes suge-
rencias para resolver algunos problemas, como, por ejemplo, la creacin de una especie de fast track de
relevancia.
69
smulas vinculantes, inclusive para que, como se observ antes, puedan

servir de norte a los dems rganos del Poder Judicial.
El cambio brusco de la jurisprudencia(20) que, infelizmente, ocurre con

indeseable frecuencia, en Brasil, acontece inclusive cuando no se trata de
leyes cuya interpretacin pueda y deba legtimamente variar a lo largo
del tiempo, en funcin de alteraciones en el plano sociolgico. Pinsese,
por ejemplo, en las expresiones injuria grave, mujer honesta, funcin so-
cial del contrato o clusula abusiva. En estos casos, no es recomendable la
inmovilidad de la jurisprudencia, que es el termmetro ms sensible de las
alteraciones de la sociedad. La variacin en cuanto a la interpretacin de
la ley que se entienda por correcta, en esos casos, es saludable para el sis-
tema y, por lo tanto, deseable. Ello sin que se puedan criticar los resulta-
dos interpretativos que se hayan alterado a lo largo del tiempo, tachndo-
los de equivocados, aun cuando sean diferentes unos de otros. Valieron y
desempearon su papel en determinado momento histrico.
Por lo tanto, es importante resaltar que hay casos en los que, efecti-
vamente, se justifica el cambio en la interpretacin del texto de derecho
positivo, principalmente cuando se trata de textos legales que contengan
lo que la doctrina llama de conceptos vagos o indeterminados o clusu-
las generales, cuya funcin, tal vez la principal, aunque no la nica, es
(20) Otro ejemplo esclarecedor se dio en un caso en que el STF entendi autoaplicables los 5 y 6 del
artculo 201 de la CF, que disponen sobre beneficios previsionales. La especie es as referida por el abo-
gado Saulo Ramos: El TRF de la 5 Regin consider el STF errado en la interpretacin de la Consti-
tucin Federal y, a falta de ley de concrecin, continu negando esos derechos fundamentales, aunque
mnimas en la expresin econmica, para los jubilados de Ro Grande do Sul, Santa Catarina y Paran,
mientras que en el caso de todos los dems brasileos, en la misma situacin jurdica, pasaron a ser
respetados en el resto del territorio nacional. Parece evidente que para casos como esos las tcnicas
orientadas a la fijacin de una decisin paradigma como son las smulas obligatorias, los enunciados
normativos tendran una indiscutible utilidad, inclusive porque en las demandas de esa naturaleza los
elementos considerados presentan una unidad conceptual, no alterndose en funcin de tiempo y espacio
(v. gr., jubilado, salario, beneficio previsional), de modo que la emisin de respuestas judiciales cua-
litativamente discrepantes, adems de traer desprestigio al Judicial, acaba promoviendo una deplorable
injusticia, tratando desigualmente a los iguales. Sobre el punto, se posiciona Paulo Roberto de Gouva
Medina: El problema se coloca, especialmente, frente a ciertos actos emanados del Estado, que lesio-
nan, en un solo tiempo, derechos de una multiplicidad de ciudadanos y en virtud de los cuales tienden a
reproducirse en gran escala, ante rganos distintos del Judicial, acciones con semejantes caractersticas,
en que la causa petendi remota es la misma y el objeto de igual naturaleza, solo variando, en rigor, las
partes, en uno de los polos de la relacin procesal. Ms adelante, prosigue: La ocurrencia de decisiones
dispares en tales acciones es ms chocante y, en vista de las repercusiones que provocan en la opinin
pblica, causan, en general, perplejidad, llegando a comprometer la confianza de los jurisdiccionados en
el Poder Judicial (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante.
RT, So Paulo, 1999, pp. 111 y 112).
70
justamente la de posibilitar decisiones diferentes (y correctas!) a lo largo

del tiempo, sin que haya necesidad de alterar la ley. Pero nunca de modo
brusco.
En estas hiptesis es que la emisin de smulas significara una para-

lizacin y muerte de la jurisprudencia y comprometimiento, por ende, del
desenvolvimiento del propio Derecho.
Esto no se aplica, sin embargo, a cuestiones como la de saber si cier-

to reajuste salarial abarca o no a profesionales inactivos, o a saber, si cier-
to tributo puede ser (o no ser) cobrado por ser (o no ser) inconstitucional.
Aqu, en casos as, no se puede dejar de aplicar el principio de legali-

dad y de isonoma, como antes se dijo, engranados.
En nuestra opinin, firmada la jurisprudencia en hiptesis en relacin

con las cuales las alteraciones sociales no justifican cambios de entendi-
mientos(21), esta lnea debe permanecer, y, si se desea alterar la regla jur-
dica incidente en aquella situacin, es la ley la que debe ser claramente
alterada y no el modo de comprenderla. As, en estos casos, lo ideal es
que la jurisprudencia se fije y que haya smula, y siendo cumplidos los
dems presupuestos, que sea vinculante.
La Constitucin Federal dice que la smula vinculante tendr por

objetivo la validez, la interpretacin y la eficacia de normas determina-
das y solamente ser oportuna y adecuada cuando existan reiteradas de-
cisiones(22) en determinado sentido, y que en relacin con tales normas
(21) Y hay, de hecho, muchos casos en los que la ley es redactada a propsito de modo ms vago, justamente
con el objetivo de proporcionar la posibilidad de que mude la jurisprudencia, adaptndose el derecho a la
realidad, sin que sea necesaria la alteracin de la ley.
(22) Como se exigen decisiones reiteradas, no podr haber smula vinculante para prevenir la controversia
observa con razn Gustavo Santana Nogueira (Das smulas vinculantes - Uma primeira anlise. En:
Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos
Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda
Constitucional n. 45/2004. RT, So Paulo, 2005, pp. 269-282, especialmente p. 272) en los moldes del
instituto procesal denominado afectacin o alteracin de competencia, previsto en el artculo 555, 1
del CPC. Este incidente procesal del tribunal permite que un rgano colegiado del tribunal, la 1 Sala del
STF, por ejemplo, altere la competencia para decidir un recurso extraordinario para el Pleno, cuando per-
ciba que la materia a ser discutida puede volverse controvertida (o ya fuera controvertida). La afectacin,
o la alteracin de la competencia, sirve, as, para evitar que surja (o se perpete) una controversia (ya
existente). En los parntesis, agregados nuestros.
71
haya controversia actual entre rganos judiciales o entre ellos y la Ad-

ministracin Pblica que acarrea grave inseguridad jurdica y relevante
multiplicacin de procesos sobre una cuestin idntica (artculo 103-A,
1, de la Constitucin).
La primera observacin que conviene que sea hecha es la de que,

aunque el artculo 2 de esta ley aluda a la materia constitucional, as
como lo hace el artculo 103-A de la Constitucin Federal, tal vez el le-
gislador haya querido decir ms de lo que dijo, ya que las smulas pue-
den versar sobre materia constitucional, en sentido amplio. De hecho, la
smula puede versar sobre materia infraconstitucional y disponer, por
ejemplo, sobre la compatibilidad del texto de la ley, o de determinada
interpretacin, con la Constitucin Federal. Y el objeto de la smula no
ser propiamente materia constitucional.
El artculo 5 llama la atencin a un aspecto que entendemos relevan-

te, y que confirma lo que dijimos en el prrafo anterior: dice que, deroga-
da o alterada la ley en que se fund la smula vinculante, el STF podr,
de oficio o por provocacin, revisar o cancelar la smula.
Este dispositivo nos lleva a afirmar que, de acuerdo con la ley, las ma-
terias sobre las cuales debern versar las smulas vinculantes no son cons-
titucionales, en sentido estricto. Son, de conformidad con el artculo 103-A
de la Constitucin Federal, materias constitucionales en sentido amplio. La
smula vinculante del STF podr, s, abarcar la ley, refirindose, por ejem-
plo, a cmo debe ser entendida o interpretada para que sea compatible con
la Constitucin Federal. De hecho, este es un tipo de ofensa a la Constitu-
cin (que se hace por medio de una decisin que aplica la ley inconstitu-
cional) objeto de recurso extraordinario y, por consiguiente, satisfechos los
dems requisitos, puede dar origen a una smula vinculante.
A propsito de las treinta y un smulas vinculantes creadas(23), trece

de ellas se refieren a la observancia de garantas constitucionales(24),
(23) Hasta julio de 2011.

(24) Smula vinculante n. 1: Ofende la garanta constitucional del acto jurdico perfecto la decisin que, sin
ponderar las circunstancias del caso concreto, desconsidera la validez y la eficacia del acuerdo que cons-
ta de trmino de adhesin instituido por la Ley Complementaria 110/2001; Smula vinculante n. 3: En
los procesos ante el Tribunal de Cuentas de la Unin se aseguran el contradictorio y la amplia defensa
72
mientras que nueve se refieren a la inconstitucionalidad de ley fede-

ral, ley o acto normativo estadual o distrital y tambin a actos adminis-
trativos(25), y diez son normas reguladoras de conductas no legisladas de
forma expresa(26).
cuando de la decisin pudiera resultar la anulacin o la derogacin del acto administrativo que beneficie
al interesado, exceptuada la apreciacin de la legalidad del acto de concesin inicial de jubilacin, refor-
ma y pensin; Smula vinculante n. 4: Salvo en los casos previstos en la Constitucin, el salario mni-
mo no puede ser usado como indexador de base de clculo de ventaja de servidor pblico o de empleado,
ni ser sustituido por decisin judicial; smula vinculante n. 5: La falta de defensa tcnica por abogado
en el proceso administrativo disciplinario no ofende la Constitucin; smula vinculante n. 6: No viola
la Constitucin el establecimiento de una remuneracin inferior al salario mnimo para las plazas pres-
tadoras de servicio militar inicial; smula n. 7: La norma del 3 del artculo 192 de la Constitucin,
derogada por la Enmienda Constitucional n. 40/2003, que limitaba la tasa de intereses reales a 12% al
ao, tena su aplicacin condicionada a emisin de ley complementaria; smula n. 9: Lo dispuesto
en artculo 127 de la Ley 7.210/84 (Ley de Ejecucin Penal) fue recibido por el orden constitucional
vigente, y no se le aplica el lmite temporal previsto en el caput del artculo 58; smula n. 10: Viola
la clusula de reserva de plenario (CF, artculo 97) la decisin de rgano fraccionario de Tribunal que,
aunque no declare expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder pblico, apar-
ta su incidencia, en todo o en parte; smula vinculante n. 14: Es derecho del defensor, en inters del
representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en el procedimiento
de investigacin realizado por el rgano con competencia de la polica judicial, se refieran al ejercicio
del derecho de defensa; smula vinculante n. 22: La Justicia de Trabajo es competente para procesar y
decidir las acciones de indemnizacin por daos morales y patrimoniales provenientes de accidentes de
trabajo propuestas por un empleado contra el empleador, inclusive aquellas que an no posean sentencia
de mrito en primer grado al momento de la promulgacin de la Enmienda Constitucional n. 45/04;
smula vinculante n. 23: Es lcita la prisin civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad
de depsito; smula vinculante n. 27: Compete a la Justicia estatal decidir causas entre consumidor y
concesionaria de servicio pblico de telefona, cuando la Anatel no sea litisconsorte pasiva necesaria,
asistente, ni oponente.
(25) Smula vinculante n. 2: Es inconstitucional la ley o el acto normativo estatal o distrital que disponga
sobre sistemas de consorcios y sorteos, inclusive bingos y loteras; smula n. 8: Son inconstitucionales
el prrafo nico del artculo 5 del Decreto-ley 1.569/77 y los artculos 46 y 46 de la Ley 8.212/91, que
tratan de prescripcin y caducidad de crdito tributario; smula vinculante n. 12: La cobranza de tasa
de matrcula en las universidades pblicas viola lo dispuesto en el artculo 206, IV, de la Constitucin
Federal; smula vinculante n. 13: El nombramiento del cnyuge, compaera o pariente en lnea recta,
colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o del servidor de la
misma persona jurdica investido en el cargo de direccin, jefatura o asesoramiento, para el ejercicio del
cargo en comisin o de confianza o, tambin, de funcin gratificada en la Administracin Pblica directa
e indirecta en cualquiera de los Poderes de la Unin, de los Estados, del distrito federal y de los muni-
cipios, comprendido el instrumento mediante designaciones recprocas, viola la Constitucin Federal;
smula vinculante n. 21: Es inconstitucional la exigencia de depsito o inventario previos de dinero o
bienes para la admisibilidad de recurso administrativo; smula vinculante n. 28: Es inconstitucional la
exigencia de depsito previo como requisito de admisibilidad de accin judicial en la cual se pretenda
discutir la exigibilidad de crdito tributario; smula vinculante n. 31: Es inconstitucional la incidencia
del impuesto sobre servicios de cualquier naturaleza - ISS sobre operaciones de arrendamiento de bienes
muebles; smula vinculante n. 32: El ICMS no incide sobre la alienacin de salvados de siniestro por
las aseguradoras.
[N. del T.]: El trmino salvados que se encuentra en cursivas alude a los bienes deteriorados por un acci-
dente cubierto por seguro.
(26) Smula vinculante n. 11: Solo es lcito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado temor de
fuga o de peligro a la integridad fsica propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la ex-
cepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal del agente o de la au-
toridad y de nulidad de la prisin o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad
73
Un examen de estas smulas ya revela que, a veces, la comprensin

de su sentido es imposible solo por su lectura, lo que es indeseable. Pocas
son claras como la n. 25, por ejemplo.
Son varios los aspectos a ser considerados, en cuanto a la edicin de

una smula vinculante. Los cuidados van desde si saber exactamente lo
que puede ser sumulado (y este nos parece ser el principal problema de
que se trat antes), yendo hasta cmo se redacta una smula.
No todo puede ser objeto de smula, sino exclusivamente tesis jur-

dicas. Osamos, corriendo el riesgo de imprecisin, definir tesis jurdica
como una verdad jurdica, que no deja de serlo en virtud de especificida-
des de los casos concretos que le son subyacentes(27).
Pensamos que las smulas solo deben contener enunciados de tesis

jurdicas, y es por ello que aseveramos antes que, en nuestro sentir, la
civil del Estado; smula vinculante n. 15: El clculo de gratificaciones y otras ventajas del servidor
pblico no incide sobre el abono utilizado para alcanzarse el salario mnimo; smula vinculante n. 16:
Los artculos 7, IV, y 39, 3 (redaccin de la EC 19/98), de la Constitucin, se refieren al total de la
remuneracin percibida por el servidor pblico; smula vinculante n. 17: Durante el periodo previsto
en el prrafo 1 del artculo 100 de la Constitucin, no inciden intereses moratorios sobre los precatrios
que sean pagados en l; smula vinculante n. 18: La disolucin de la sociedad o del vnculo conyugal,
en el curso del mandato, no aparta la inelegibilidad prevista en el 7 del artculo 14 de la Constitucin
Federal; smula vinculante n. 19: La tasa cobrada exclusivamente en razn de los servicios pblicos
de colecta, remocin y tratamiento o destinacin de basura o residuos provenientes de inmuebles, no
viola el artculo 145, II, de la Constitucin Federal; smula vinculante n. 20: La Gratificacin de De-
sempeo de Actividad Tcnico-Administrativa - GDATA, instituida por la Ley n. 10.404/2002, debe
ser rechazada a los inactivos en los valores correspondientes a 37,5 (treinta y siete coma cinco) pun-
tos en el periodo de febrero a mayo de 2002 y, en los trminos del artculo 5, prrafo nico, de la Ley
n. 10.404/2002, en el periodo de junio de 2002 hasta la conclusin de los efectos del ltimo ciclo de
evaluacin a que se refiere el artculo 1 de la Medida Provisoria n. 198/2004, a partir de la cual pasa
a ser de 60 (sesenta) puntos; smula vinculante n. 24: No se tipifica como crimen material contra el
orden tributario, previsto en el artculo 1, incisos I a IV, de la Ley n. 8.137/90, antes de la edicin de-
finitiva del tributo; smula vinculante n. 26: A efectos de progresin del rgimen en el cumplimien-
to de la pena por crimen hediondo, o equiparado, el juicio de ejecucin observar la inconstitucionali-
dad del artculo 2 de la Ley n. 8.072, del 25 de julio de 1990, sin perjuicio de evaluar si el condenado
cumple, o no, los requisitos objetivos y subjetivos del beneficio, pudiendo determinar, para tal fin, de
modo fundamentado, la realizacin del examen criminolgico; smula vinculante n. 29: Es constitu-
cional la adopcin, en el clculo del valor de la tasa, de uno o ms elementos de la base de clculo
propia de determinado impuesto, siempre que no haya una integral identidad entre una base y otra.
[N. del T.]: El trmino precatrio que se encuentra en cursivas, alude a un ttulo en el que consta que hay
un crdito del particular contra el Estado.
(27) Esas observaciones, a propsito, se aplican, a nuestro ver, perfectamente, a los casos que pueden ser
sometidos al rgimen del artculo 543 B y C del CPC. Los casos decididos en este rgimen, deben ser
todos, y tener como ncleo la misma tesis jurdica, siendo poco importantes las peculiaridades de los
casos en s considerados.
74
esencia de la regla contenida en la smula que debe ser la esencia de

las decisiones que le sirvieron de base debe ser posible de ser sustan-
cialmente comprendida independientemente del estudio de los preceden-
tes que la generaron.
Evidentemente, las smulas, una vez que a estas deba ser atribuido
un efecto vinculante, deben pasar a ser elaboradas con mucho ms crite-
rio a fin de no generar, en la medida de lo posible, problemas interpretati-
vos ms complejos que los generados por la propia norma constitucional
de la que derivan.
Para ser consideradas cuestiones de derecho tesis jurdicas puras,

las reglas que pueden ser objeto de smula deben aplicarse a hechos
cuyos aspectos que tienen consecuencias jurdicas puedan ser resumidos
en una o dos frases, porque no envuelven peculiaridades relevantes para
su calificacin o para la indicacin del respectivo rgimen jurdico.
Aqu nos parece oportuno abrir un parntesis para llamar la atencin

a ms de un aspecto en que las diferencias entre common law y civil law
son abismales. En el common law, el precedente vinculante (y, grosso
modo, todo precedente de un tribunal superior es vinculante para el rga-
no inferior) es: a) pauta de conducta originaria, b) no tiene como conteni-
do cuestiones de derecho relativas a acciones repetitivas o que tengan la
potencialidad de serlo. Tiene como contenido cualquier cuestin de de-
recho, aunque sea aquellas difcilmente identificables, en medio de situa-
ciones fcticas bastante complejas.
Por ello es que una de las tareas ms difciles enfrentadas por los
operadores del Derecho en el common law es encontrar la rule o la ratio
decidendi en el precedente. Esto es as porque la parte del precedente que
vincula es la rule: la proposicin de derecho considerada necesaria para
la decisin en s, que puede o no estar formulada en la decisin. El resto
de la decisin es obiter dictum: dicho para morir. No ejerce funcin
vinculativa.
La ratio decidendi es el core del precedente y no siempre es fcil

identificarla. Esta preocupacin no es de la Corte de la que emana el
75
precedente, sino de aquella que, posteriormente, deber usarlo como base

de otra decisin(28).
La tarea de interpretar el precedente aislado, la rule, es del rga-

no que va a aplicarlo y la regla, es claro, debe ser comprendida a la luz
de los hechos, aunque estos no integren, propiamente, la proposicin
vinculativa(29).
Ahora, se debe forzosamente reconocer que la smula vinculante, ni

cualquier otro mtodo de uniformizacin de la jurisprudencia, en senti-
do lato, existente en Brasil, llega siquiera cerca de la forma de funciona-
miento del sistema de precedentes vinculativos. Aqu se est an tratando
de uniformizar decisiones en casos absoluta y rigurosamente idnticos,
en los que hay de diferente son, prcticamente, solo las partes. Y cuan-
do nos referimos a la expresin uniformizar, estamos, como observamos
antes, queriendo significar tambin las formas de juzgamiento conjun-
to de demandas como, por ejemplo, las acciones colectivas o el procedi-
miento de los artculos 543 B y C, que tambin son una forma de unifor-
mizar la jurisprudencia, optimizando la actividad jurisdiccional.
Por otro lado, Dworkin inclusive llega a decir que, en el com-

mon law, cuando un juez aplica un precedente, este es interpretado, y el
juez might well use the techiniques of statutory interpretation to decide
wheather the rule composed of these words embraces a novel case(30).
Se percibe, por tanto, que se trata de fenmenos razonablemente dis-

tantes y distintos.
En nuestro sistema es imprescindible, por otro lado, que la smula

vinculante sea menos general que la ley y debe ser redactada de molde
a generar menos dudas interpretativas que la propia ley.
(28) DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press, Massachussets,
1978, p. 111.
(29) BANKOWSKI, Zenon y MACCORMICK, Neil. Precedent in the United Kingdom. En: Neil Mac-
Cormick; Robert S. Summers (coords.). Interpreting Precedents: a Comparative Study. Sudbury, MA:
Dartmouth Publishing Company, 1997, pp. 315-353, especialmente pp. 333 y 337.
(30) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 112.
76
El proceso interpretativo que desemboca en la smula es equiparable

a un proceso de refinamiento por el cual pasa el entendimiento del senti-
do de la norma, semejante a la transformacin de arena gruesa en talco.
Han de rechazarse, por lo tanto, proposiciones que pretendan esclarecer
el sentido de la norma y que son ms genricas que la propia norma.
Si la smula es la interpretacin predominantemente dada a la norma

por cierto tribunal, es evidente que ha de ser ms especfica que la norma
en s, como el talco es ms fino que la arena gruesa.
Una de las formas de evitar que la smula genere problemas de

interpretacin y, por tanto, de incidencia es que esta no contenga, en su
enunciado, conceptos vagos.
Y aqu, entonces, se repite la idea de que deben existir smulas exclu-

sivamente en relacin con situaciones concernientes a las cuales se pueda
privilegiar el valor seguridad. Adems de ello, tambin a situaciones que
no sufren modificaciones en el plano sociolgico, por estar apenas remo-
tamente ligadas a los usos y costumbres sociales a lo largo del tiempo y en
relacin con las cuales la ley rechaza peculiaridades del caso concreto.
Respecto a estas situaciones, que envuelven valores pasibles de sufrir

alteraciones en la sociedad, la diversidad de decisiones y la modificacin
del entendimiento de los tribunales, como se observ antes, son extrema-
damente saludables y deseables, con el pasar del tiempo(31).
(31) En ese sentido, Arruda Alvim: Entretanto, en la medida en que se entienda la ley diversamente, la pro-
pia inteligencia del texto compromete la certeza del Derecho. De ah la necesidad de sistemas correcti-
vos. La diversidad de interpretaciones implica que uno de los valores funcionales del Derecho, la certeza,
sea perjudicada. Y, cuanto ms variadas fuesen las corrientes de pensamiento respecto de una misma ley,
tanto ms seriamente quedar desposeda de certeza aquella ley, y, consecuentemente, en esa escala, esa
circunstancia contribuye para que el Derecho no tenga el grado de certeza deseable, pues, como se sabe,
el lenguaje del Derecho es la ley. As, es igualmente de todos los tiempos la preocupacin de los sistemas
jurdicos en encontrar tcnicas conducentes a conseguirse, en cuanto ello sea posible, un solo entendi-
miento respecto de un mismo texto de ley. Puede decirse que la ley es orientada a tener un solo entendi-
miento, dentro de una misma situacin histrica. La diversidad de entendimientos, en la misma coyuntu-
ra histrica, compromete el valor de la certeza (del Derecho). A propsito, tales tcnicas corresponden
al ms simple principio de filosofa, inclusive de sentido comn: una cosa no puede ser y dejar de ser al
mismo tiempo y bajo las mismas condiciones. Quiere decir: la ley no podr tener sentido diverso, en un
mismo momento histrico. Adems, el problema ahora considerado tiene como presupuesto fundamental
la diversidad, en un mismo instante, a cual diversidad reclama la vuelta a la uniformidad (O recurso
especial na Constituio Federal de 1988 e suas origens. En: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.),
Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio, RT, So Paulo, 1998,
p. 33).
77
Consideramos que las nociones de previsibilidad y seguridad son in-

herentes a la idea de Derecho. Se puede, de hecho, constatar, como ya se
observ, que, de algn modo, en todas las pocas histricas, por medio
del Derecho, se procur obtener algn tipo de estabilidad. Han variado
los grados de estabilidad que se ha pretendido obtener y las tcnicas ju-
rdicas por las cuales se ha pretendido que estos niveles sean alcanzados.
La adopcin del sistema de la smula vinculante, en este contexto,

puede ser vista como una de las tcnicas eficientes que tienden a llevar
a dicho resultado, en el sentido de si llega cerca a la previsibilidad que
todos desean.
Estas consideraciones conducen a otro importante aspecto, a que

hace alusin el artculo 103-A, 1, de la Constitucin y el artculo 2, 1,
de la Ley 11.417/2006: la smula vinculante debe tener por objeto con-
troversia () que acarree grave inseguridad jurdica.
En la justificacin de la creacin de las primeras smulas vinculan-

tes, a propsito, el STF, adems de destacar la existencia de recursos de-
cididos en aquel tribunal respecto de los temas escogidos, enfatiza que
estos tienen innegable potencial en la multiplicacin de procesos, o,
tambin, que son capaces de acarrear, innegablemente, grave inseguri-
dad jurdica(32).
Por existir esta tendencia en el sentido de proporcionar a la socie-

dad un mayor grado de seguridad y previsibilidad es que los fallos de los
tribunales superiores desempean un papel de extrema relevancia, aun si
son proferidas en casos concretos, cuyas decisiones sean desprovistas de
eficacia erga omnes. Siempre que sean reiteradas en determinado senti-
do, significan indudablemente una orientacin para los dems tribunales,
ejerciendo un papel verdaderamente paradigmtico(33).
En los casos en los que venga a incidir la smula vinculante, desde

ya el juez tendr que inclinarse para la interpretacin que haya sido
(32) DJ 13.08.2007, p. 18 y ss.

(33) Dice Rodolfo de Camargo Mancuso: Es absolutamente indispensable que a la isonoma terica se junte
una isonoma poltica, representada por una razonable previsibilidad, a ser ofrecida al jurisdiccionado,
en el sentido de que su pretensin recibir una respuesta judicial cualitativamente anloga a las dems de
su gnero y especie (Divergncia jurisprudencial... Ob. cit., p. 212, tem 2.4.3) B, etc.
78
sumulada. Obsrvese, sin embargo, que no se estar dejando de decidir

de acuerdo con la ley. Estar decidiendo de acuerdo con la ley, en su in-
terpretacin oficial.
V. CONCLUSIONES
La smula vinculante, como se vio, presenta una ventaja, que puede
ser analizada bajo dos dimensiones: Tambin, si las partes tuvieron al-
guna previsibilidad en el resultado del litigio o del proceso, se evitar el
inicio de muchas demandas o la interposicin de recursos, en razn de ya
saberse que, al final, tendrn o no suceso. La smula, en ese punto, servi-
ra tambin como vacuna contra la multiplicacin de demanda de idnti-
co tenor(34).
Esta ventaja es el resultado, en mayor o menor grado, de todas las

formas de uniformizacin de la jurisprudencia.
Por lo tanto, consideramos adecuada la smula vinculante para los

jurisdiccionados ya que genera mayor seguridad y previsibilidad y
buena para el Poder Judicial que probablemente quedar menor sobrecar-
gado, lo que, como se sabe, indirectamente, representa un beneficio para
los propios jurisdiccionados(35).
Se espera, pues, que la smula vinculante, trada por la Enmienda

Constitucional 45 y regulada por la Ley 11.417/2006, produzca buenos
resultados, ligados a la calidad de la prestacin jurisdiccional, y, como
efecto colateral, acabe por generar tambin el aliviamiento del Supremo
Tribunal Federal y de los dems rganos integrantes del Poder Judicial
brasileo.
(34) SHIMURA, Srgio Seiji. Smula vinculante. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues
Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.).
Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, So Paulo,
2005, pp. 760-766, especialmente p. 762.
(35) Carlos Mrio Velloso presenta datos aterrorizadores sobre la evidente insuficiencia de jueces brasileos
en relacin con la poblacin del pas y menciona tambin la explosin de procesos, trayendo nmeros
inquietantes, que demuestran que, cada ao, crece el residuo de procesos. El Poder Judicial no consigue
decidir los procesos, por lo que es transferido, para el ao siguiente, un nmero cada vez mayor de pro-
cesos (Velloso, Carlos Mrio. Problemas e solues na prestao da justia. En: Temas de Direito
Publico. 1 edicin, 2 tiraje, Belo Horizonte, Del Rey, p. 57 y ss.).
79
Ficcin y realidad en torno a la garanta
constitucional de impugnacin(*)
Luis G. Alfaro Valverde(**)

Y conoceris la verdad, y
la verdad os har libres. (Jn. 8:32)
El ttulo del presente artculo busca evidenciar una serie de situa-

ciones desmedidas que realmente no corresponden ser tuteladas
por la garanta de la impugnacin (ficcin) y, por otro lado, que se
desatienden situaciones que realmente merecen ser protegidas (rea-
lidad). De esta manera, desde un enfoque fundamentado en la dig-
nidad de la persona, el autor sugiere que el legislador no puede de-
sarrollar dicha garanta de forma arbitraria o desmesurada, sino de
manera prudente y razonable.
I. NOTAS INTRODUCTORIAS
Desde la perspectiva de la comparacin jurdica, resulta un hecho
palmario, que el fenmeno de la constitucionalizacin del proceso y de
sus principales garantas(1), consolidada a mediados del siglo pasado,
(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra; a mi esposa Kelly el amor de mi vida.
(**) Fiscal Provincial Civil Titular Distrito Judicial del Santa. Egresado de la Maestra en Derecho Civil y
Comercial y del Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Estudios de Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT). Candi-
dato a Mster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Procesal, por la Universidad Complutense de
Madrid (UCM).
(1) A rigor de verdad la tendencia de la constitucionalizacin de las garantas procesales no ha sido del todo
homogneo en las diversas disciplinas procesales. As, en materia penal se viene desarrollando progresi-
vamente, debido a que los elementos ideolgicos son ms palmarios y porque en ella se decide sobre la
libertad de las personas. Por el contrario, en el proceso civil, es un fenmeno relativamente reciente, ya
que el mismo comienza a partir de la II Guerra Mundial. (PIC I JUNOY, Joan. Los principios cons-
titucionales rectores del Proceso Civil I. En: La Constitucionalizacin del Proceso Civil. Hermgenes
Acosta; Jos Machado Plazas; Manuel Ramrez Suzaa; Joan Pic et l, 1 edicin, Escuela Nacional
81
Luis G. Alfaro Valverde
viene venturosamente extendindose, casi en forma inexorable, a diver-

sos ordenamientos. En efecto, su principal e indiscutible virtud, es haber
logrado reconocimiento positivo (expreso o implcito) en diversos textos
constitucionales de Europa y Amrica Latina(2). Pese a ello, no podemos
pasar por alto que en muchos sistemas jurdicos simultneamente a dicho
ascenso, tambin se viene incrementando progresivamente situaciones in-
ciertas y problemticas sobre los lmites de su eficacia y tutela, que luego
se ven errneamente escondidos muchas quimeras.
Una de estas garantas constitucionales salpicadas de estas situacio-

nes, que merece nuestra atencin en esta apostilla, es la de impugnacin;
nominada de mltiples formas(3) sea como derecho o garanta(4): derecho
de acceso a los recursos(5), derecho de acceso a los medios impugnatorios
regulados(6), derecho al recurso previsto por ley(7) y derecho de impug-
nar(8), entre otras. Es sobre ella, que consideramos se viene entrelazando
de la Judicatura, Santo Domingo, 2005, p. 98). Sobre los fundamentos histricos de esta tendencia,
puede verse: TROCKER, Nicol. Processo civile e Costituzione. Giuffr, Milano, 1974.
(2) En el sistema europeo, el reconocimiento constitucional de la tutela judicial y sus principales garantas
es un hecho ms que evidente, por ejemplo lo podemos apreciar en las Constituciones de Espaa (art.
24), Italia (art. 24), Francia (art. 66), Alemania (art. 103) y Portugal (art. 20). Esta misma tendencia se
observa en las Constituciones de Latinoamrica, por ejemplo en Per (art. 139.3), Colombia (art. 229) y
Venezuela (art. 257).
(3) Nosotros lo identificaremos como garanta constitucional de impugnacin o de impugnar, al ser una ex-
presin ms omnicomprensiva (al menos en el caso peruano) pues alcanza no solo a los recursos, sino a
todo el sistema impugnatorio, que no se limita tan solo a estos. Adems, porque consideramos que esta
nomenclatura pone mayor nfasis en la actividad del sujeto benefactor de esta garanta procesal; es decir,
la persona como centro y fin de tutela constitucional.
(4) Sobre la diferencia entre derechos y garantas conviene revisar la preclara obra: FERRAJOLI, Luigi.
Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi
Trotta, Trotta, 4 edicin, Madrid, 2004, pp. 59-65.
(5) En la jurisprudencia constitucional peruana, por ejemplo: STC N 09285-2006-PA/TC, f. j. 5; STC
N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 7; STC N 1231-2002-HC/TC, f. j. 2.
(6) Denominacin utilizada en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, al referirse al contenido del
derecho a la tutela judicial efectiva: Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica
de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de (), a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, ().
(7) En la jurisprudencia espaola, por ejemplo en la S.S.T.C.: 170/1996, de 29 de octubre; 46/1995, de 14 de
febrero; 58/1995, de 10 de marzo; 179/1995, de 11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de
14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994, de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de
20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de
31 de enero; 133/1991, de 17 de junio; 177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, entre otras.
(8) En la doctrina italiana, vase: CIPRIANI, Franco. Sentencias no definitivas y derecho de impugnar (A
propsito del art. 827 del cpc). En: Batallas por la justicia civil. Traduccin Eugenia Ariano Deho,
Cultural Cuzco, Lima, 2003, pp. 380-401.
82
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
demasiadas entelequias (ficciones) que verdades (realidades), entorno

a su eficacia, contenido esencial, etc., que desde nuestro punto de vista
(que intentaremos demostrar y justificar), es el resultado de una interpre-
tacin fluctuante del fenmeno de la constitucionalizacin del proceso y
especficamente de la garanta de impugnacin.
Iniciaremos nuestra bsqueda de dichas entelequias, mediante la for-

mulacin de tres interrogantes, que parten por determinar si es que la ga-
ranta estudiada es implcita cmo se entiende su configuracin legal?,
de ser el caso cul es la garanta constitucional expresa que lo contiene?
y finalmente si es nicamente aplicable al proceso penal o es que tam-
bin se extiende a otras disciplinas procesales? La intencin de esta pri-
mera tarea es que en el proceso de esclarecimiento de dichas preguntas
(contrastando la jurisprudencia peruana con la espaola) encontrar los di-
versos discursos jurdicos carentes de slidos y coherencia en torno a la
garanta analizada.
Luego evidenciaremos aquellas especficas situaciones que conllevan

su vulneracin o infraccin, utilizando como referencia su denominado
contenido esencial; que segn la doctrina y jurisprudencia mayoritaria se-
ran: a) el derecho de utilizar los medios impugnatorios y b) el derecho
de admitirlos. La primera manifestacin del contenido esencial, como es
obvio, parte de una visin de las partes y la segunda desde la ptica del
juzgador. Tambin pasaremos revisin a algunos requerimientos o forma-
lidades legales, que aparentemente contravendra la garanta fundamental
analizada; nos estamos refiriendo a la temtica de los aranceles judiciales
y a los plazos de interposicin del medio impugnatorio.
Pero conviene precisar que el propsito de este estudio, no solo

es poner de relieve las diversas y profusas irrealidades, presentes alrede-
dor de la garanta de impugnar; sino esencialmente lo que se intentar es
desde la experiencia comparada suministrar algunas respuestas y sali-
das meridianamente precisas, que sirvan de herramienta prctica para la
solucin justa de casos concretos; es decir, procuraremos distinguir aque-
llos aspectos ficticios, de aquellos otros que son verdaderos y que mere-
cen ser tutelados por esta garanta procesal; sin perder de vista que es la
83
persona y su libertad la verdadera justificacin de toda tutela de derechos

sustantivos y procesales(9).
II. ENTELEQUIAS SOBRE LA GARANTA DE IMPUGNACIN
1. Derecho de configuracin legal?

Esclareceremos esta incertidumbre indicando que, al igual que la ma-
yora de las Constituciones Europeas(10), la garanta constitucional de im-
pugnar en el caso peruano excepto para el proceso penal no tiene un
reconocimiento expreso en el texto constitucional; esto significa que se
trata obviamente de una garanta implcita(11), que requiere bsicamente
de una configuracin legal. En este sentido, una parte de la doctrina pe-
ruana ha sealado que esta garanta es de configuracin legal, mediante el
(9) Por ejemplo, la Constitucin peruana ha establecido en la parte de derechos fundamentales de la persona
su artculo 1 que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado. De igual manera, el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo V del Ttulo
Preliminar al referirse a la interpretacin de los Derechos Constitucionales seala que: El contenido y
alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo
deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. De igual modo la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, declara derechos directamente referidos a la persona humana, preci-
sando as en su artculo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros,
realizando en el artculo 2 la enumeracin de los derechos que se les reconoce. La Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica expresa en el artculo primero, in-
ciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia marcada al precisar
que los derechos reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona
humana.
(10) Si bien como hemos mencionado (nota 1) la mayora de textos constitucionales de Europa han contem-
plado la garanta de la tutela judicial; pero ninguno de ellos ha reconocido expresamente el derecho a
impugnar, por lo que algunos sistemas (como el caso espaol) lo han consolidado por va jurisprudencial.
Sin embargo, no se puede negar que el incremento de los mecanismos impugnatorios conllev por carac-
terizar todas las legislaciones procesales europeas. Cfr. SERGES, Il principio del doppio grado di giu-
risdizione nel sistema costituzionale italiano. Giuffr, Milano, 1993, pp. 42 y ss. As, para MORENO
CATENA, Vctor, en su Prlogo a la obra de VARELA GMEZ, Bernardino. El recurso de apelacin
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 15, manifiesta que el sistema de recursos representa, sin duda,
una de las piezas claves de todo el ordenamiento jurdico. Es de similar parecer LOREDO COLUNGA,
Marcos. La casacin civil. Doctrina y jurisprudencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 36, quien pun-
tualiza que el aspecto que subyace a todo tipo de proceso, es la posibilidad que tienen los justiciables de
impugnar las resoluciones emanadas del rgano jurisdiccional cuando les perjudiquen.
(11) Criterio uniforme en la jurisprudencia peruana, por ejemplo en la STC N 1231-2002-HC/TC.
84
cual se posibilita que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda ser

revisado por un rgano jurisdiccional superior(12).
La jurisprudencia constitucional peruana viene ratificando este cri-

terio, por ejemplo en la STC N 09285-2006-PA/TC, que seala: En el
caso del derecho de acceso a los recursos el Tribunal recuerda que este
es un tpico derecho de configuracin legal. En ese sentido las condi-
ciones del acceso le corresponde determinar al legislador, en funcin de
cada uno de los recursos que el mismo legislador pueda haber estableci-
do en la ley procesal correspondiente(13). En el mismo sentido en la STC
N 5194-2005-PA/TC en la que se manifiesta que el Tribunal tiene ex-
presado que, en tanto derecho de configuracin legal, corresponde al le-
gislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que
estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba
seguir ().
Esta situacin es tambin anloga en el sistema constitucional espa-

ol; as un sector de la doctrina viene sosteniendo que el derecho al re-
curso, y en general, al sistema impugnatorio, no tiene vinculacin cons-
titucional; esto significa que el legislador es libre para determinar su
configuracin, los supuestos en que procede y los requisitos que han de
cumplirse en su formalizacin(14). Asimismo, se ha precisado en forma ta-
jante que a diferencia del acceso al proceso, el acceso al recurso es una
cuestin de legalidad ordinaria(15) y que nicamente adquiere la trascen-
dencia constitucional una vez que el recurso ha sido legalmente estableci-
do, y no antes(16).
Equivalente parecer tiene la jurisprudencia espaola, cuando hace re-

ferencia al derecho al recurso previsto por ley(17), en su Constitucin y
(12) MESA RAMREZ, Carlos. Los Recursos Procesales Constitucionales. En: Dilogo con la Jurispru-
dencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 21.
(13) STC. N 09285-2006-PA/TC, f. j. 5.
(14) PIC I JUNOY, Joan. Las Garanta Constitucionales del Proceso. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 80.
(15) BONET NAVARRO, Angel. Los Recursos en el Proceso Civil. La Ley, Madrid, 2000, p. 26.
(16) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El Derecho de Acceso a los Recursos. Doctrina Constitucional. Colex,
Madrid, 1998, pp. 19-20.
(17) Histricamente en el sistema espaol, la bsqueda por el reconocimiento jurisprudencial de la garanta
de la impugnacin, tiene antigua data. Tal como se evidencia en la STC N 54/1984, de 4 de mayo,
85
la necesidad de su configuracin legal. Por ejemplo en la STC N 209/

1996, del 17 de diciembre, seala: El derecho a los recursos no se inte-
gra en la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE excepto en materia
penal, de modo que el legislador no viene obligado a disear un sistema
determinado de recursos. Pero una vez que la ley ha establecido el perti-
nente sistema, el derecho al recurso, en los trminos y con los requisitos
establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tu-
tela judicial efectiva(18). Tambin, en la STC 176/1997, de 27 de octubre
() El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la confi-
guracin que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladores
de los diferentes rdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un
derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnacin, sien-
do imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en
materia penal.
Ello quiere decir que en el sistema peruano (como el espaol) la

Constitucin no impone al legislador la configuracin y diseo de recur-
sos en el proceso civil; dicho de otra manera, el legislador tendr la liber-
tad u opcin de regular un proceso con la previsin de uno o varios re-
curso o simplemente lo podr hacer sin prever recurso alguno(19). Por lo
tanto, la mera y simple falta de previsin de estos en la ley procesal no
genera per se su inconstitucionalidad; empero, en el supuesto de que la
que menciona: El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 24.1 de la CE implica no
solo el derecho a los recursos legalmente establecidos. Por ello, ya el Tribunal, en uno de sus primeros
autos (Sala Primera, auto de 24 de abril de 1981, 43/1981, fundamento tercero) declar que la denega-
cin de un recurso legalmente establecido, hecha en forma arbitraria, puede constituir una violacin de
las garantas procesales consititucionalizadas, doctrina que fue reiterada despus y que ahora sentamos
en trminos aseverativos.
(18) Se trata de una tendencia jurisprudencial espaola uniforme, por ejemplos en las S.S.T.C.: 179/1995, de
11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de 14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994,
de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de 20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo;
64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de 31 de enero; 133/1991, de 17 de junio;
177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, de 12 de diciembre; 116/1990, de 21 de junio; 213/1990, de
20 de diciembre; 36/1989, de 14 de febrero; 80/1989, de 8 de mayo; 95/1989, de 24 de mayo; 105/1989,
de 8 de junio; 165/1989, de 16 de octubre; 212/1989, de 19 de diciembre; 37/1988, de 3 de marzo;
59/1988, de 5 de abril; 95/1988, de 25 de mayo; 100/1988, de 7 de junio; 175/1988, de 3 de octubre;
185/1988, de 14 de octubre; 199/1988, de 25 de octubre; 3/1987, de 21 de enero; 15/1987, de 11 de
febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 69/1987, de 22 de mayo; 130/1987, de 17 de julio; 132/1987, de 21 de
julio; 140/1987, entre otras.
(19) MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTON REDONDO, Alberto; BARO-
NA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. T. II, 15 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 400. En similar parecer: ARMENTA DEU, Teresa. El derecho a los recursos; su configuracin
constitucional. En: Revista General de Derecho. Madrid, 1994, pp. 8106 y ss.
86
norma procesal lo fije, habr inconstitucionalidad si es que en un caso

concreto no se respetan dichas reglas(20). Con toda razn en la doctrina y
jurisprudencia espaola no se habla propiamente de un derecho constitu-
cional al recurso, sino propiamente una garanta de acceso a los recursos
legalmente previstos por la ley(21).
Con todo, conviene tener cuidado al momento en que el legislador

no regula recursos para determinadas resoluciones(22), pues si no exis-
te prudencia y un mnimo criterio de razonabilidad en este aspecto, po-
dra ser la causante de muchos abusos y arbitrariedades cuando no se pre-
vean recursos en situaciones que realmente merezcan o justifiquen una
regulacin expresa; dicho de otra manera, cuando se establezcan su-
puestos expresos de inimpugnabilidad, en casos cuando sean sumamente
necesario(23).
En este punto, resulta vital mencionar que, a diferencia del proceso

civil, la garanta de impugnar en el contexto del proceso penal (para el
caso peruano), si tiene un sustento constitucional, esto si en aplicacin
del ordinal h del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos, en la que se establece el derecho de todo inculpado a
no ser impedido, ilegal o arbitrariamente, de recurrir el fallo ante un juez
o tribunal superior. Siendo del mismo criterio la jurisprudencia constitu-
cional peruana, por ejemplo en la STC N 5194-2005-PA/TC, en la que
se menciona: En efecto, si bien este no se encuentra expresamente re-
conocido en la Constitucin Poltica del Per, su reconocimiento a ttu-
lo de derecho fundamental puede inferirse de la clusula constitucional
mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se ex-
presa en el ordinal h) del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre
(20) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Aranzadi, 10 edicin, 2010, Navarra, p. 494.
(21) MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATES, Jos. Los Recursos en el Proceso Civil. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2001, p. 36.
(22) Cfr. DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., para quien la garanta al recurso cede ante una resolucin
inimpugnable. El acceso a los recursos no es un derecho incondicionado y absoluto pues precisa configu-
racin legal. Significa que solo y exclusivamente puede ser reclamado ese derecho cuando el legislador
haya establecido que procede recurso contra una determinada resolucin (p. 44).
(23) Un triste ejemplo es el caso del legislador del Cdigo Procesal Civil peruano, que en forma exorbitante
(mucha de ellas injustificadamente) estableci una serie de supuestos en las que no procede impugna-
cin; esto se aprecia, hasta donde hemos podido contar, en los artculos: 133, 184, 194, 208, 217, 301,
306, 310, 315, 317, 363, 364, 374, 406, 407, 417, 419, 422, 449, 477, 450, 549, 551, 606, 625, 628, 692,
729, 730, 754, 805 y 808.
87
Derechos Humanos, (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho,

en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...) h) derecho a
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior(24).
Finalmente conviene sealar que en el sistema espaol, la doctrina

mayoritaria ha sealado que el derecho a recurrir integra el proceso penal
con todas las garantas y que la subsistencia de los medios de impugna-
cin constituye la principal garanta frente al arbitrio judicial(25). Se fun-
damenta el enunciado contenido en el artculo 24.2 de la Constitucin, en
cuanto hace mencin, entre otros puntos, a un proceso pblico con todas
las garantas. Pero, la tendencia interpretativa ms aceptada (reafirmada
jurisprudencialmente)(26), es la que afirma que su reconocimiento consti-
tucional en la justicia penal, es esencialmente en virtud del artculo 14.5.
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
2. Cul es el derecho continente de la garanta de impug-

nacin?
La doctrina no es uniforme en cuanto a la ubicacin o asiento de esta
garanta fundamental. Si bien en nuestro sistema constitucional, como en
el comparado, se reconoce su naturaleza de garanta fundamental impl-
cita; es decir, que no se ha formulado expresamente en la Constitucin;
empero no hay acuerdo de cul sera el derecho continente que lo res-
guarda o mejor dicho del cual se desprende, como una de sus principales
vertientes.
Esta misma problemtica se presenta en diversos sistemas constitu-

cionales, por ejemplo en Costa Rica, se sostiene que esta garanta, es una
manifestacin tanto del derecho de defensa o al contradictorio como el de
la tutela judicial efectiva, que implica tambin el derecho a que las reso-
luciones del rgano decisor sean revisadas por otro de grado superior, en
(24) STC N 5194-2005-PA/TC, f. j. 3.

(25) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal (con Moreno Catena y Corts Domnguez)
Colex, 2 edicin Madrid, 1997, p. 103.
(26) Por ejemplo en la STC 113/1992, de 14 de septiembre: Otra de las garantas constitucionales en el pro-
ceso que el art. 24.2 prescribe y que encuentra un clara expresin en el artculo 14.5. del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, el derecho no tanto a una doble instancia como a
que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la
Ley.
88
aras de la seguridad jurdica a travs de un control jerrquico de tanto de

la sentencia como de aquellas resoluciones interlocutorias que crean una
situacin de estado inmodificable(27).
A manera de sntesis, son dos los planteamientos que tienen mayor

aceptacin en la doctrina y la jurisprudencia constitucional, tanto nacio-
nal como la espaola(28); estas son las siguientes:
2.1. Perteneciente a la garanta de doble (o pluralidad) instancia

Esta propuesta afirma que la garanta de la impugnacin se en-
cuentra ubicada dentro del derecho a la doble (o pluralidad) de instan-
cia. Al parecer esta es la que tiene mayor aceptacin en la jurisprudencia
constitucional nacional y comparada. As, por ejemplo en la STC Exp.
N 01243-2008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional peruano afirma que
el derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conforman-
te del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de
instancia (art. 139, inciso 6, Constitucin), y previsto adems de manera
expresa en el literal h del artculo 8, inciso 2, de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artculo 14 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona declarada cul-
pable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena
(27) PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. La impugnacin como garanta integradora del debido proceso.
En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal - Quispikay. Fondo Editorial Egacal, Lima,
2009, p. 302.
(28) Tambin no debe olvidarse que en la jurisprudencia espaola inicialmente lo asociaba con el derecho
de acceso a la justicia o proceso; pero despus se fue disipando tal posibilidad. As, por ejemplo, en la
STC 94/2000 (Tol 81300) se sostuvo que la diferencia entre el acceso a la jurisdiccin y el acceso a los
recursos se proyecta necesariamente en la funcin de control que corresponde a este Tribunal respecto
de las resoluciones judiciales que impidan, de una u otra forma, el acceso a la tutela judicial. Dicho
control necesariamente habr de ser ms intenso, en cuanto a la apreciacin del rigor y proporcionalidad
de la decisin de inadmisin, cuando se trata del acceso a la jurisdiccin. En este mismo sentido DE
LA OLIVA, sealaba que la importante flexin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no est
abonada solo ni principalmente por el inters de limitar el amparo que a este Tribunal corresponde, sino
por el entendimiento, muy cabal, de que no cabe igualar el acceso a la primera instancia y el acceso a
los recursos (DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. El derecho a los recursos. Los problemas de la nica
instancia. En: Tribunales de Justicia. N 10, octubre 1997, p. 974.
89
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme

a lo prescrito por la ley(29) (resaltado nuestro).
Semejante razn tambin se observa en la siguiente resolucin del

TC peruano: Que el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda
persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un rga-
no jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por los rganos
jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo as un nuevo pro-
nunciamiento sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a
su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo conteni-
do esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstacu-
lice o impida arbitrariamente su ejercicio(30).
No compartimos este planteamiento; pues a la verdad somos de la

opinin, conjuntamente con un sector de la doctrina(31), que la doble (o
pluralidad) instancia, es un principio informador de los medios impugna-
torios, de orden constitucional; esto quiere decir que esta ltima garanta
no es el nico fundamento constitucional de los medios de impugnacin,
sino fundamentalmente es uno de los principios integradores del derecho
a recurrir como garanta constitucional del proceso.
Adems, porque el derecho a obtener dos resoluciones sobre el

mismo hecho, es la ratio de la doble instancia, hecho que se logra pre-
cisamente mediante los medios de impugnacin(32). Afirmar lo contrario
sera sostener que la doble instancia inspira a todos los recursos, lo cual
al menos en el caso peruano, no es cierto, pues se estara excluyendo a
los recursos denominados como horizontales como el de la reposicin
(art. 362 del Cdigo Procesal Civil peruano)(33). Ergo, la garanta consti-
tucional analizada va ms all de los llamados recursos verticales (como
el de apelacin o casacin), por lo que la impugnacin no se circunscribe
nicamente a estos.
(29) STC N 1243-2008-PHC/TC, f. j. 2.

(30) Exp. N 671-2007-PA/TC, O9391-2007-PA/TC (Acumulado), f. j. 3.
(31) Cfr. PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. Ob. cit., pp. 302 y 303.
(32) Ibdem, p. 303.
(33) dem.
90
2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial)

Se trata de uno de los planteamientos esbozados por la doctrina y la
jurisprudencia(34), en virtud del cual se afirma que no puede concebirse
una tutela judicial efectiva si es que no se ha garantizado a las partes o
mejor a las personas, la oportunidad de impugnar las resolucin que con-
sideran le son desfavorables. En la doctrina peruana, se ha sealado que
este derecho constituye un elemento necesario e impostergable del conte-
nido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por
un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autoriza-
dos, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia(35). Nosotros
consideramos que se tratara efectivamente de una garanta implcita a la
tutela judicial efectiva(36).
Este razonamiento tambin se observa en cierto parte de la jurispru-

dencia peruana, por ejemplo en la STC Exp. N 5194-2005-PA/TC, se es-
tablece: Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proce-
so es el derecho de acceso a los medios impugnatorios. En ese sentido, es
necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso
no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma,
sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cuales-
quiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra
el de acceso a los medios impugnatorios, un pronunciamiento sobre el
fondo en relacin con aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al
ltimo de los mencionados(37).
En el sistema espaol, las posiciones doctrinales tambin estn di-

vididas; hay una seccin que sostiene que no forma parte del derecho
a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin Espao-
la, indicando que la conveniencia de que el perjudicado por una resolu-
cin judicial pueda pedir un segundo examen de lo decidido, no se ha
elevado a elemento integrante de la tutela judicial efectiva, quedando a la
(34) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El Debido Proceso. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 460.
(35) MESA RAMREZ, Carlos. Los Recursos Procesales Constitucionales. En: Dilogo con la Jurispru-
dencia. Lima, 2009, p. 21.
(36) Vase, por ejemplo: GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela judicial efectiva. 3 edicin,
Editorial Civitas, Madrid, 2001; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch,
Barcelona, 1994.
(37) STC N 5194-2005-PA/TC, f. j. 4.
91
discrecionalidad poltica del legislador el prever o no recursos en el pro-

ceso(38). Por el contrario, hay quienes defienden el vnculo indisoluble de
la garanta a impugnar con la tutela judicial, alegando que forma parte
de su contenido esencial, con la consecuencia de posibilidad de acceso al
Tribunal Constitucional en caso de violacin de aquel derecho(39).
Empero, su jurisprudencia constitucional es uniforme en considerar

a la tutela judicial como continente de la garanta de impugnar, sea como
una de sus manifestaciones o como una de sus vertientes. As, se obser-
va en la STC N 48/1995, de 14 de febrero, en la que se sostiene que
segn es doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la tutela judi-
cial comprende, como regla general, el de acceder a jueces y tribunales
en la instancia y cuando estn legalmente establecidos, con la conocida
excepcin del proceso penal en va de recurso, obteniendo de ellos una
resolucin sobre el fondo del asunto (por todas SSTC 64/1983, 93/1984,
10/1985, 6/1986, 118/1987, 171/1988, 110/1989, 114/1990, 172/1991,
201/1992, 191/1993 o 96/1994, entre otras. Tambin en la STC N 128/
1996, de 9 de julio, se seala lo siguiente: Constituye, a este respecto,
doctrina consolidada de este Tribunal que el acceso a los recursos previs-
tos por la Ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial
efectiva reconocido por el artculo 24.1 CE.
3. Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas

procesales?
En el caso peruano, como en el espaol, podra pensarse que al estar
tutelado constitucionalmente (en virtud de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos) la garanta de impugnacin solo resulta aplicable a los proce-
sos penales. No obstante, consideramos que dicha garanta constitucio-
nal de naturaleza procesal es perfectamente extensible a otras disciplinas
procesales. Al respecto, la doctrina espaola viene sosteniendo que esta
garanta debe reconocerse en cualquier tipo de proceso y si bien es cier-
to que el rgimen legal de los recursos deber ser diferente en fundamen-
tacin del tipo de proceso, penal, civil o administrativo. La expansin del
(38) Cfr. MONTERO AROCA, Juan y otros. Ob. cit., p. 400.

(39) Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494.
92
derecho a los recursos a cualquier proceso se justificara igualmente al

amparo de los principios jurdicos-naturales y de las garantas constitu-
cionales que reviste el denominado proceso debido(40).
En este orden de ideas, la prolongacin del derecho a impugnar hacia

otras disciplinas del Derecho Procesal, se justifica en la medida en que
los intereses en juego en cualquier proceso, sea este de naturaleza civil,
laboral o administrativo, merecen el mismo grado de tutela(41). Adems,
otra evidencia de ello lo podemos encontrar si revisamos la razn cen-
tral de los medios de impugnacin, que se circunscribe en la posibilidad
de enmendar errores o arbitrariedades que haya podido cometer el juzga-
dor; por lo tanto, parece recomendable que esa posibilidad de correccin
se disponga con relacin a cualquier tipo de proceso, ya que dichos erro-
res y arbitrariedad judicial bien se pueden cometer en cualquier tipo de
proceso(42).
III. CONTENIDO ESENCIAL Y SU VULNERACIN

Al analizar la temtica del mbito constitucionalmente protegido de
la garanta de impugnacin (o derecho de acceso a los recursos); no po-
demos dejar de mencionar que como todo derecho fundamental (segn
la teora absoluta) posee un permetro respecto del cual no se conci-
be su afectacin bajo ningn motivo, a este se le denomina: contenido
esencial(43) (wesensgehalt) adems tiene otra rea accesoria que si admite
(40) PREZ-CRUZ MARTN, Agustn Jess. La configuracin del derecho a los recursos en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Constitucin Es-
paola de 1978. En: Revista Xurdica Galega. N 21, Disponible en su versin pdf en: <https://www.
rexurga.es/pdf/COL180.pdf>, p. 54.
(41) dem.
(42) dem.
(43) Conviene anotar que la Constitucin peruana (1993) a pesar de ser una de las ms recientes no hace men-
cin expresa sobre la proteccin del contenido esencial de los derechos fundamentales, por lo que va
jurisprudencial el Tribunal Constitucional lo ha revelado en muchas oportunidades; por ejemplo vase:
STC N 1042-2002-PA/TC. f. j. 2.2.4; STC N 1417-2005-PA/TC. f. j. 27. A diferencia de algunas Cons-
tituciones de ms antigua data, como la Ley Fundamental de la Repblica Alemana o Ley Fundamental
de Bonn (1949): Art. 19.2. En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido
esencial. Y en la Constitucin de Espaa (1978): Art. 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en
el Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Solo por Ley, que en todo caso
deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se
tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1.a..
93
intervenciones del legislativo, siempre que no sean arbirtrarias o injustifi-

cadas, denominada obviamente como contenido no esencial.
Para los fines de esta investigacin conviene que nos avoquemos b-

sicamente en el contenido esencial, denominado tambin: ncleo bsico,
alcance jurdico, valla infranqueable, etc.; empero, indistintamente de las
diversas teoras (absoluta, relativa y mixta)(44) que postulan su existencia
real o aparente, que lo convierte en un concepto jurdico muchas veces
indeterminado; coincidimos en parte con jurisprudencia nacional, cuan-
do afirma que existen algunos elementos o premisas generales que bien
pueden contribuir en la identificacin de aquel mbito especfico consti-
tucionalmente protegido de este derecho; esto claro est, en concordancia
con los principios, valores y dems derechos fundamentales que la Cons-
titucin reconoce.
El aspecto peligroso que viene siendo incorrecta e injustificadamen-

te aplicado por el Tribunal Constitucional peruano y que no compartimos,
es aquel discurso jurdico por el cual se pretende generalizar el conteni-
do esencial de este derecho fundamental a travs de su aplicacin a algu-
nos casos concretos; hecho que ciertamente puede llevar a la creacin y
relativizacin (supuestamente con base en su autonoma procesal) de nor-
mas o institutos procesales (como lo veremos ms adelante); en otras pa-
labras, por intentar de impartir justicia a un caso particular, se puede des-
truir en otros diversos casos la seguridad jurdica.
En efecto, la jurisprudencia nacional si bien en forma insipiente ha

desarrollado en parte su contenido esencial tutelado constitucionalmente
del derecho a los medios de impugnacin, hecho que intentaremos inte-
grar con la doctrina comparada. Al respecto, una parte de la autorizada
doctrina espaola refirindose al derecho al recurso legalmente estableci-
do (par de la garanta de impugnacin peruano) nos dice que este derecho
supone el derecho a la formulacin y admisin ante nuevas instancias ju-
risdiccionales de las pretensiones determinadas por el Tribunal a quo,
con mayor o menor amplitud de conocimiento(45).
(44) Una revisin de estas teoras puede verse en: STC N 0050-2004-PI/TC, f. j. 104.
(45) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El derecho a la jurisdiccin y las garantas de proceso en el orde-
namiento constitucional espaol. En: Ius et praxis. Universidad de Talca, Chile, 1999, pp. 68 y 69.
94
As, considerando la doctrina y la jurisprudencia constitucional pe-

ruana y comparada, se puede sostener en forma pacfica que el conteni-
do esencial del derecho a impugnar comprende a los siguientes aspectos:
a) Derecho a utilizar los medios de impugnacin y b) El derecho a la ad-
misin de los medios impugnatorios. Tambin, de manera sincrnica nos
avocaremos a mostrar algunos hechos de las partes y del juzgador que
pueden degenerar en su contravencin.
1. Derecho a su utilizacin
Esta primera manifestacin o expresin de la garanta de impugnar,
importa que todas las personas inmersas en un proceso determinado pue-
dan hacer uso razonable de los medios impugnatorios diseados precepti-
vamente por el legislador en los diversos textos procesales; pues como se
ha sealado anteriormente estaramos frente a un derecho fundamental de
natural configuracin legal. Esto implica que no puede concebirse la pro-
teccin o tutela constitucional del derecho a impugnar (o de acceso a los
recursos) si es que acaso arbitrariamente se impedira el empleo o la for-
mulacin de los instrumentos impugnatorias del caso.
Este criterio es compartido de manera meridiana por el Tribunal

Constitucional peruano; as por ejemplo en la STC Exp. N 1243-2008-
PHC/TC se ha puesto en evidencia que el adecuado ejercicio del dere-
cho de acceso a los recursos supone directamente la utilizacin de los
mecanismos que ha diseado normativamente el legislador, para que los
justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el
rgano jurisdiccional(46).
Sobre el particular, autorizada doctrina espaola sostiene que esta

garanta comprende el derecho a que el rgano jurisdiccional que revise
el proceso se pronuncie tras or a las partes contradictoriamente, sin que
pueda justificarse una resolucin judicial inaudita parte ms que en los
casos de incomparecencia por voluntad expresa o tcita o negligencia im-
putable a la parte(47).
(46) STC N 1243-2008-PHC/TC, f. j. 4.

(47) PIC I JUNOY, Joan. Las Garantas Constitucionales del Proceso. Boch Editor, Barcelona, 1997, p. 81.
95
Conviene que incidamos que el derecho a la utilizacin de los medios

impugnatorios, no justifica de modo alguno, una permisin de los justi-
ciables para que pueden impugnar de una manera desmedida o exagera-
da todas y en forma reiteradas las resoluciones, pues ello evidenciara un
claro propsito de distraccin u obstaculizacin del normal y natural de-
sarrollo del iter procedimental(48). Por lo que en caso de confirmarse este
ejercicio insostenible, en lo absoluto podra ser materia de tutela constitu-
cional dicha conducta; por el contrario, estara debidamente justificado su
inmediato rechazo por los juzgadores.
Asimismo, el reconocimiento a la utilizacin de los medios impugna-

torios, no podra interpretarse como un derecho absoluto e incondicional
a toda prestacin jurisdiccional, sino verdaderamente como un derecho a
obtenerla en la medida en que se ejercite por las sendas procesales legal-
mente previstas. Este derecho tampoco implica el obtener la satisfaccin
de la prestacin sustantiva o de fondo que en el proceso se deduce(49); es
decir, que por el ejercicio de este derecho los juzgadores se encuentren
compelidos a resolver favorable o estimatoriamente la impugnacin in-
terpuesta contra una resolucin(50), pues la verdad de las cosas lo que la
Constitucin tutela es bsicamente el proceso y las garantas procesa-
les(51). Aunque desde la jurisprudencia constitucional el TC peruano haya
establecido la garanta de obtener un pronunciamiento sobre el fondo,
que evada la necesidad de sentencias inhibitorias o procesales (como se
conoce en el sistema espaol), esto no implica, en ningn caso, que se
emita una sentencia estimatoria y menos que este sea la consecuencia na-
tural de la garanta de la impugnacin.
(48) Argumento expuesto por el TC peruano, para referirse al derecho a la doble instancia, que por su estricta
relacin con el derecho de impugnar, bien le puede ser aplicado. Por ejemplo en la STC Exp. N 1243-
2008-PHC/TC, f. j. 3 se ha manifestado que: Conforme a ello, el derecho a la doble instancia reconoce
de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia,
especialmente cuando ella es condenatoria. Pero es derecho a la pluralidad de instancia no implica un
derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un
proceso.
(49) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El derecho a la jurisdiccin y las garantas de proceso en el orde-
namiento constitucional espaol. Ob. cit., pp. 68 y 69.
(50) Sobre la fijacin de la naturaleza del derecho a impugnar a partir del derecho de accin, puede verse:
DE BERNARDIS LLOSA, Marcelo. La Garanta Procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco, Lima,
1995, pp. 120 y 121.
(51) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.
96
2. Derecho a su admisin
Otra de las expresiones de la garanta constitucional de impugnacin,
sin lugar a dudas, es el derecho a que los medios impugnatorios utiliza-
dos por los justiciables sean motivadamente admitidos; es decir, que de
parte de los jueces se permita el acceso o admisin de los instrumentos
impugnatorios; pues no tendra sentido alguno que se le reconozca a las
partes a utilizar los recursos pertinentes si es que de parte del rgano ju-
risdiccional existe una conducta expresa o implcita de renuencia a que-
rer admitirlos(52). En efecto, el mismo TC peruano en mltiples ocasiones
ha sido claro sobre este punto, cuando refirindose al derecho a la plura-
lidad de instancia ha distinguido que: Su goce efectivo presupone a su
vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido
esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice
o impida arbitrariamente su ejercicio(53).
Es de similar parecer una parte de la doctrina espaola cuando al

analizar este punto, sostiene que el legislador opta por establecer un sis-
tema de recursos lo que resulta relevante desde el punto de vista consti-
tucional es el derecho a hacer uso de ese sistema por lo que no podr re-
gular el recurso en contra de los principios constitucionales (infringiendo
el principio de igualdad, por ejemplo, al concederlo a una parte y negar-
lo a la otra), ni establecer presupuestos de admisibilidad que supongan un
obstculo para la eficacia de ese derecho constitucional(54).
Aqu es fundamental hacer algunas precisiones sobre las diver-

sas conductas incorrectas que puedan desplegar las partes pretendiendo
hacer valer este derecho; pues si bien la jurisprudencia viene respaldan-
do la admisin de los medios impugnatorios como parte del contenido
(52) En la doctrina espaola, Fernndez Segado ha reconocido esta situacin bajo los siguientes trminos:
El derecho a los recursos y los correlativos deberes judiciales no se limitan a la mera interposicin de
aquellos. Dado que la tutela judicial que el art. 24.1 de la Constitucin garantiza no es meramente terica
o formal, de derecho a los recursos conlleva tambin el derecho a la utilidad o efectividad de los legal-
mente previstos e interpuestos, de manera que no pueden los rganos judiciales privar injustificadamente
de su utilidad a una recurso ya formulado y admitido, de manera directa o indirecta (FERNNDEZ
SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 86.
(53) RTC N 0671-2007-PA/TC y N 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3.
(54) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. El derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de Acceso a
los recursos. Una versin en pdf, se ubica en: <http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/Ana-
Chocron.pdfp. 3.> p. 1.
97
esencial del derecho fundamental analizado, no obstante ello no implica

necesariamente el acogimiento descomunal y excesivo de todos los recur-
sos que el justiciable estime pertinente interponer, salvo que las decisio-
nes de rechazo sean consumadamente arbitrarias.
Esta atingencia es certificada por el TC peruano, cuando afirma que

el derecho de acceso a los recursos establecidos en la ley, no incluye
en su mbito constitucionalmente protegido, el que estos sean admitidos
en todos los casos, de modo que la inadmisin de un recurso, o en su
caso, la improcedencia del mismo, por carecer de alguno de los requisi-
tos establecidos en la ley, es competencia exclusiva de los rganos judi-
ciales conforme a las reglas procesales de la materia, sin que en tal ac-
tividad pueda interferirse a travs del amparo como se pretende en este
caso, a menos que el rechazo sea manifiestamente arbitrario, lo que no
ocurre(55).
Esto no significa que el rechazo de un recurso por incumplimiento de

requisitos y formalidades previstas legislativamente en los Cdigos pro-
cesales, sea per se contrario al derecho fundamental a impugnar(56). Por lo
que es imperioso considerar que bajo el principio antiformalista estos
requerimientos de admisin, deben de interpretarse con un criterio de fle-
xibilidad y de manera ms favorable a la eficacia del derecho en cues-
tin(57). Sobre el particular en la doctrina espaola se viene afirmando que
las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital impor-
tancia para la ordenacin del proceso, de ello no debe derivar que toda
irregularidad formal puede convertirse en un obstculo insalvable para su
prosecucin(58).
(55) STC N 131-2007-PA/TC, f. j. 5. Criterio similar se viene aplicado en la jurisprudencia espaola, como
por ejemplo en las siguientes: STC N 125/1997, de 01 de julio, f. j. 4; STC N 138/1995, de 25 de sep-
tiembre, f. j. 2; STC N 255/1994, de 26 de septiembre, f. j. 2; STC N 162/1994, de 23 de mayo, f. j. 2;
119/1994, de 25 de abril, f. j. 3; STC N 91/1994, de 21 de marzo, f. j. 2.
(56) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 3.
(57) Es de la misma tendencia la jurisprudencia espaola, por ejemplo en las SSTC 101/1997 de 20 de mayo;
168/1998, de 21 de julio; 122/1999, de 28 de junio; 43/2000, de 14 de febrero, en las que se expone que
el control del TC en materia de inadmisin de recursos se circunscribe a comprobar si la interpretacin
o aplicacin judicial de la legalidad procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con
relevancia constitucional o si dicha interpretacin es rigorista y evidencia una manifiesta desproporcin
entre la causa de inadmisin advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
(58) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.
98
Por otro lado, uno de los argumentos ms comunes ladinamente usa-

dos por algunos justiciables, es sustentar la afectacin del contenido
esencial del derecho analizado, observndose los defectos en las notifica-
ciones. As, en la Resolucin del TC N 0671-2007-PA/TC y N 09391-
2007-PA/TC (Acumulado) da cuenta del caso en que se declar improce-
dente el recurso de apelacin por extempornea. A pesar de ello, la parte
afectada cuestion su notificacin en el domicilio procesal inicial de su
apoderado, argumentando que este haba quedado sin efecto al declarar-
se la nulidad de todo lo actuado. Esta inobservancia fue interpretada en
concordancia con el principio de economa procesal; por ende dicha pre-
tensin fue rechazada, precisando que la prohibicin de impedimentos u
obstaculizaciones arbitrarias en el acceso a los recursos no comprende la
apelacin a formalismos por parte del justiciable destinados a enervar la
falta de diligencia razonable que de l se exige.
Es cierto que las partes procesales pueden verse tentados en abusar

de este derecho y pretender extenderlo a supuestos caprichosos que no
comprenderan su contenido esencial, pero tambin desde la posicin del
juzgador, es posible advertir una serie de situaciones que conlleven a su
afectacin. Por ejemplo, cuando se requieren condiciones de admisin no
previstas expresamente en la norma procesal, que simplemente busquen
blandear o impedir irrazonablemente su admisin. En este sentido, el Tri-
bunal Constitucional peruano ha sido terminante en sostener que su con-
tenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y
aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entor-
pecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Ex-
cluida de ese mbito de proteccin se encuentra la evaluacin judicial
practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisi-
tos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de
interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin inco-
rrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnato-
rios y, en particular, en lo relacionado con la extensin de su mbito de
proteccin(59).
Similar criterio, tambin se verifica en la jurisprudencia espao-

la; por ejemplo en la STC N 170/1996, de 29 de octubre, se menciona
(59) STC N 5194-2005-PA/TC, f. j. 5.
99
lo siguiente: (...) nicamente cuando se deniegue el acceso al recurso

de forma inmotivada, manifiestamente arbitraria, o sea consecuencia de
un error patente, existe una lesin constitucionalmente relevante del ci-
tado derecho fundamental, siendo solo entonces posible la revisin de
la decisin judicial en esta sede(60). Similar razn se advierte en su doc-
trina constitucional, en la que se ha consolidado el hecho de que solo
hay vulneracin de esta garanta cuando hay afectacin a la tutela judi-
cial cuando las resoluciones de inadmisin incurran en irrazonabilidad o
arbitrariedad(61).
No obstante, en trminos generales la inadmisin de los medios im-

pugnatorios no puede interpretarse como una sancin, sino debe enten-
derse como un modo de resguardar la integridad objetiva del procedi-
miento, por lo que al no identificarse un comportamiento negligente de
la parte impugnante y, por el contrario, se aprecia un defecto suscepti-
ble de subsanacin sin que esto signifique una afectacin al proceso, se
debe propender al trmite de una subsanacin(62). Este mismo criterio se
puede observar en la jurisprudencia espaola, especficamente en la STC
N 132/1987, de 21 de julio, que ensea que () de la doctrina expues-
ta no se deriva que el art. 24.1 de la C.E. imponga necesariamente un tr-
mite de subsanacin; lo que de ella cabe deducir, ms bien, es que el de-
recho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento
(60) Mayor desarrollo de este criterio, se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia espaola: STC
N 37/1995, de 7 de febrero; STC N 55/1995, de 6 de marzo; STC N 100/1995, de 20 de junio; STC
N 179/1995, de 11 de diciembre; STC N 21/1994, de 27 de enero; STC N 28/1994, de 27 de enero;
STC N 83/1994, de 14 de marzo; STC N 91/1994, de 21 de marzo; 119/1994, de 25 de abril; 188/1994,
de 20 de junio; 199/1994, de 4 de julio; STC N 255/1994, de 26 de setiembre; STC N 256/1994, de
26 de setiembre; STC N 312/1994, de 21 de noviembre; STC N 326/1994, de 12 de diciembre; STC
N 58/1993, de 15 de febrero; STC N 77/1993, de 1 de marzo; STC N 96/1993, de 22 de marzo; STC
N 126/1993, de 19 de abril; STC N 163/1993, de 18 de mayo; STC N 193/1993, de 14 de junio; STC
N 214/1993, de 28 de junio; STC N 255/1993, de 20 de julio; STC N 274/1993, de 20 de septiem-
bre; STC N 294/1993, de 18 de octubre; STC N 299/1993, de 18 de octubre; STC N 342/1993, de
22 de noviembre; STC N 344/1993, de 22 de noviembre; STC N 346/1993, de 22 de noviembre; STC
N 370/1993, de 13 de diciembre; STC N 374/1993, de 13 de diciembre; STC N 376/1993, de 20 de
diciembre.
(61) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494. De igual modo, MONTERO AROCA sostiene que los
rganos jurisdiccionales no podrn interpretar los presupuestos de admisibilidad del recurso establecidos
por el legislador de modo que lleguen a impedir o dificultar de hecho la interposicin de los recursos por
las partes, con lo que en algn caso esa interpretacin puede llegar a constituirse en vulneracin del de-
recho a la tutela judicial efectiva (MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional... Ob. cit.,
p. 400).
(62) PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 51.
100
por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio para otros derechos o
intereses igualmente legtimos.
Por ltimo, otra de las formas como se podra afectar el derecho a

la admisin de los medios impugnatorios, se aprecia cuando luego que
el justiciable interpone oportunamente su respectivo recurso, el juzgador
simplemente no los resuelve. Este supuesto es tambin puesto en eviden-
cia en el Derecho Internacional, especficamente en la siguiente senten-
cia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Una vez
identificado el trabajador que supuestamente haba infringido la norma,
se proceda a despedirlo mediante la entrega de una carta, sin permitrsele
presentar alegatos y pruebas en su defensa. Una vez impuesta la sancin,
el funcionario pblico poda solicitar su reconsideracin a la misma auto-
ridad que lo haba despedido, as como apelar ante el superior jerrquico
de dicha autoridad. Sin embargo, consta en el acervo probatorio de este
caso que no todos los recursos interpuestos fueron siquiera contestados,
lo cual implica una violacin al derecho de recurrir(63).
IV. OTROS MITOS DE LA GARANTA DE IMPUGNACIN
1. Sobre los aranceles judiciales

Uno de los temas ms controvertidos y problemticos vinculados con
la concretizacin de la garanta procesal estudiada, es el referido al re-
querimiento al pago de aranceles judiciales previa prestacin jurisdiccio-
nal, exigible bsicamente en los procesos no penales. Esto, pues confor-
me al artculo 139, inciso 16 de la Constitucin peruana(64), se reconoce
la gratuidad en la administracin de justicia, empero no se debe olvidar
que esta reserva est prevista para las personas de escasos recursos eco-
nmicos y para aquellos expresamente previstos en la ley, que obviamen-
te por un principio de razonabilidad no podra extender a todas las per-
sonas. Adems, se debe considerar que este enunciado constitucional ha
(63) Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panam) sentencia de 2 de febrero de 2001. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, puede consultarse en: <www.corteidh.dr.cr/>.
(64) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas
de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.
101
sido desarrollado legislativamente por ejemplo, por en el artculo III del

Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil(65); en la que se hace mencin
que dicha gratuidad no exime el pago de costas (la que incluye las tasas
judiciales) del proceso.
Empero, desde la perspectiva constitucional, su observancia se justi-

fica no solo porque su desarrollo normativo lo seala, sino fundamental-
mente por estar en concordancia con los fines que persiguen los medios
impugnatorios. As, se ha sostenido que la exigencia de consignar o depo-
sitar determinadas cantidades como requisito necesario para acceder a los
recursos previstos por la ley, no puede considerarse contraria al artculo
24.1 CE puesto que responden a una finalidad legtima cual es evitar po-
sibles maniobras dilatorias en su planteamiento y asegurara el cumpli-
miento de las sentencias(66). Criterio doctrinal ratificado por la jurispru-
dencia espaola, por ejemplo en la STC90/1983, de 7 de noviembre, en
la que se seal que () dado que el artculo 24.1 de la Constitucin
garantiza a todos tutela judicial efectiva mediante el acceso al proceso
y a los recursos previstos en la Ley, tal derecho solo puede limitarse, sin
perjuicio de otras precisiones, en aras de otro derecho o libertad constitu-
cionalmente protegido que, en el caso de la consignacin del importe de
la sentencia, puede ser el derecho a la ejecucin, dado que tal consigna-
cin constituye una garanta cautelar para la efectividad del derecho fun-
damental a la ejecucin de las sentencias.
Luego, su inobservancia siempre debe ser estimada como un supues-

to de inadmisibilidad, dando legtima oportunidad a que la parte pueda
subsanarla, sea por una cuestin de omisin o simplemente por presen-
tarlo de manera defectuosa sobre el monto o rubro al que corresponda al
acto procesal formulado(67).
(65) Artculo modificado por el artculo 2 de la Ley N 26846, publicada el 27/07/1997, cuyo texto es el
siguiente:
Artculo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.
El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida
en este Cdigo y disposiciones administrativas del Poder Judicial.
(67) dem.
102
2. Sobre los plazos procesales

De esta manera, se afirma que estaramos frente a una afectacin del
derecho a impugnar y especficamente a su admisin, cuando un justi-
ciable haya interpuesto un recurso de apelacin dentro del plazo previs-
to legalmente para cada va procedimental, pese a ello su recurso es re-
chazado injustificadamente. Este caso es considerado tambin por el TC
peruano cuando sostiene que su proteccin comprende aquellos medios
impugnatorios que hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente esti-
pulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de confi-
guracin legal(68).
Sucede lo mismo con la garanta de impugnacin en la jurispruden-

cia constitucional espaola, tal como lo ha mostrado autorizada doctrina,
cuando sostiene que el TC ha establecido que no son obstculo irrazona-
ble el que los recursos tengan un lmite temporal para su interposicin,
ni que estos sean automticos. As indica que el marcar un lmite tempo-
ral al uso de los recursos no es, obviamente, atentatorio al derecho que
proclama el artculo 24.1 CE y que el automatismo de los plazos es una
necesidad para una recta tramitacin de los procesos puramente subjeti-
va ser tenida en cuenta como motivo de derogacin de los plazos(69). En
este sentido, se ha sostenido en forma categrica que la extemporaneidad
o inobservancia del plazo para la interposicin del recurso, es requisito
esencial para la interposicin del recurso, es decir, de procedencia, inhe-
rente a la propia seguridad jurdica(70).
V. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
Somos del firme criterio que, si bien es cierto la garanta de impugna-
cin requiere de una configuracin legal a cargo del legislador (en tanto
garanta implcita), este no puede desarrollarla en forma arbitraria o des-
mesurada, sino de manera prudente y razonable, procurando siempre su
mayor proteccin. En tal sentido, los parmetros de esta labor legislati-
va los encontraremos presentes en la misma Constitucin; por ello no se
(68) RTC N 0671-2007-PA/TC y N 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3.

(70) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., p. 46.
103
podr admitir ordenaciones procesales que vulneren otros valores o prin-

cipios constitucionales. Estimamos, por ejemplo, que este control legis-
lativo se podr efectivizar siempre que se respete el principio de la igual-
dad establecido en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin del Per (art.
14 de la Constitucin Espaola).
En estos trminos sostenemos que la nocin o sentido constitucio-

nal de la impugnacin, es una idea profundamente dinmica, con voca-
cin a su mxima tutela, como en efecto es la misma naturaleza humana,
que demanda de una labor con mucha prudencia y rigurosidad, a fin de
no generar mayor afectacin de aquel que se pretende tutelar. Con todo,
somos conscientes que a mayor tutela constitucional de una garanta pro-
cesal en general y la de impugnacin en particular, siempre se presenta-
rn conjuntamente situaciones que hagan ponerla en peligro o en el peor
de los casos logren vulnerarla; por tanto la determinacin de su conte-
nido esencial y sus particularidades no es una tarea finiquitada, falta
mucho todava por hacer tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
constitucional.
En el vigente e inexorable proceso de constitucionalizacin de las ga-

rantas procesales, no debemos olvidar que el principal fundamento de su
contenido esencial es y ser indiscutiblemente la persona; de modo tal
que la dignidad, la solidaridad, la libertad, etc., debe girar siempre alrede-
dor a l. As, la impugnacin como garanta implcita de la tutela judicial
efectiva, es ante todo y sobre todo consustancial a la persona y es sobre
ella que se debe escribir la perspectiva constitucional de esta peculiar ga-
ranta; pero conviene tener presente que no todas las situaciones subjeti-
vas vinculados directa o indirectamente con la impugnacin procesal me-
recen tutela constitucional.
Por lo dems, el ttulo acuado para este ensayo, encierra dos con-
ceptos intrnsecamente antagnicos: ficcin y realidad, los que ciertamen-
te giran en torno a la desmesurada y antojadiza interpretacin que fcil-
mente se puede hacer de la garanta constitucional de impugnacin, en
la que pueden converger como lo hemos evidenciado por un lado una
serie de situaciones subjetivas desmedidas que realmente no correspon-
den ser tutelados por esta garanta (ficcin) y, por el otro lado, se des-
atienden situaciones jurdicas que realmente merecen ser protegidos (rea-
lidad). Conductas que para extraez de algunos puede provenir no solo
104
de los juzgadores (garante de la libertad y los derechos fundamentales)

sino aunque suene severo decirlo de los mismos justiciables (sujeto de
tutela judicial). Ergo, ms all de antojadizas ficciones, esta es la dura
realidad a que lo nos lleva una exacerbada interpretacin jurisprudencial
del fenmeno de la constitucionalizacin de las garantas procesales en
general, y en particular, la garanta de impugnacin, que ciertamente me-
rece ser identificada, meditada y inevitablemente redefinida, en aras de
una apropiada, justa y real tutela de la garanta en anlisis.
105
parte ii
Teora general de
los recursos
La semejanza en la discordancia
jurisprudencial a efectos del
recurso especial y de los embargos
de divergencia y la lgica(*)
Alvaro de Oliveira(**)
El autor analiza el complejo tema de la semejanza en las decisio-

nes que son materia de anlisis para que el tribunal supremo realice
las funciones nomofilctica y uniformizadora que, en el mbito de
la formacin del precedente, le encomienda el ordenamiento jurdi-
co de cada pas. Resulta particularmente interesante la importancia
del silogismo para el anlisis del razonamiento judicial, buscndose
identificar los puntos de vinculacin en la premisa mayor, menor y
trmino medio, con conclusiones, no obstante, diversas.
I. INTRODUCCIN
Aunque el anlisis de la demanda judicial implique un trabajo de
adaptacin de la norma general y abstracta a las circunstancias concre-
tas del caso, no por ello la decisin deja de constituir una pauta de va-
loracin para casos semejantes que puedan ocurrir en el futuro. En esa
perspectiva, el paradigma as construido puede venir a constituir un mo-
delo flexible para futuras resoluciones referidas a casos semejantes, en
los cuales exhiba relevancia la misma cuestin jurdica.
(*) Traduccin de Renzo Cavani Brain.

(**) Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ro Grande do Sul (UFRGS).
Doctor en Derecho por la Universidad de So Paulo. Ps-doctor pela Universidade La Sapienza, Roma.
Abogado, consultor y parecerista.
109
Alvaro de Oliveira
Hablo de modelo flexible porque, en sistemas como el brasileo,

vinculados a las tradiciones del civil law, el precedente exhibe, en regla,
solamente el carcter persuasivo y de orientacin para otras decisiones en
casos semejantes, en los cuales tenga relevancia la misma cuestin jur-
dica(1). La eficacia vinculante se muestra excepcional y solo ocurrir si es
aprobada la smula por dos tercios de los miembros del Supremo Tribu-
nal Federal, publicada en el peridico oficial, despus de reiteradas deci-
siones en materia constitucional. En tal hiptesis, la smula vincular no
solo a los dems rganos del Poder Judicial, sino tambin a la Adminis-
tracin Pblica, directa e indirecta, en las esferas federal, estadual y mu-
nicipal (artculo 103-A de la Constitucin de la Repblica, agregado por
la Enmienda Constitucional n. 45, del 8.12.2004).
Adems de ello, el precedente puede constituir un presupuesto para

la interposicin de recursos, especialmente junto a las Cortes Superio-
res(2). Este ltimo aspecto se refiere ms de cerca al tema del presen-
te ensayo y se sujeta a la funcin nomofilctica, de uniformizacin de la
jurisprudencia, que tiende a predominar en las Cortes de revisin o de ca-
sacin, segn el entendimiento generalmente adoptado en la doctrina. En
dicha perspectiva, quedan en segundo plano otros intereses o funciones,
inclusive de la parte(3), que sirven apenas para instrumentalizar el empleo
del remedio.
Como se sabe, la funcin nomofilctica se desarrolla por medio de

un mtodo comparativo de las decisiones puestas en confronto, reclaman-
do la congruencia de los contornos fcticos y la semejanza de los ele-
mentos jurdicos de la causa, a fin de exigir del tribunal de revisin, en
(1) Dentro de esa lnea, REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito (para um novo paradigma hermenu-
tico). Saraiva, So Paulo, 1999, p. 72, encuadra las smulas no vinculantes de nuestros tribunales como
modelos jurisdiccionales.
(2) Sobre el precedente en general, entre otros, LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 edi-
cin, trad. Jos Lamego, Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 610-620. KRIELE, Martn. Das Prjudiz im
kontinental-europishen und anglo-amerikanischen Rechtkreis. En: La sentenza in Europa (metodo, tec-
nica e stile), Padova, Cedam, 1988, pp. 62-80. PICARDI, Nicola. Appunti sul precedente giudiziale.
En: Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 39, 1985, pp. 201-208. Especficamente del punto
de vista histrico, se impone consultar la obra fundamental de CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Perspec-
tiva histrica do precedente judicial como fonte de direito. tesis de concurso para profesor titular, So
Paulo, 2003, pssim.
(3) Ese modo de ver del problema cuenta inclusive con el aplauso de Calamandrei en una obra clsica sobre
el tema, La Cassazione Civile, 1920, ahora en Opere Giuridiche. Vol. VI, Morano, Napoli, 1976, pssim,
a pesar de su aparente defensa de un modelo puro de casacin.
110
La semejanza en la discordancia jurisprudencial
el ejercicio de su alta tarea, un pronunciamiento que se preste a unifor-

mizar la aplicacin del Derecho cuando surja alguna divergencia en su
interpretacin.
II. EL DERECHO BRASILEO Y EL RECURSO CON BASE

EN EL PRECEDENTE
En trminos brasileos, ese mecanismo opera tanto en el mbito del
recurso especial, cuyos presupuestos estn establecidos en el plano cons-
titucional, como en el dominio de los embargos de divergencia, recur-
so destinado a erradicar la discordancia en el propio mbito del Superior
Tribunal de Justicia o del Supremo Tribunal Federal.
Conforme lo dispuesto en el artculo 105, III, c, de la Constitucin

de la Repblica, compete al Superior Tribunal de Justicia decidir en
recurso especial las causas decididas, en nica o ltima instancia, por los
Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del
distrito federal y territorios, cuando la decisin recurrida diera a la ley fe-
deral una interpretacin divergente de la que le haya atribuido otro tri-
bunal. Cuando el recurso se fundase en discordancia jurisprudencial, el
recurrente har prueba de divergencia mediante certificado, copia autenti-
cada o por la citacin de la revista de jurisprudencia, oficial o acreditada,
en que hubiere sido publicada la decisin divergente, mencionando las
circunstancias que identifiquen o asemejen los casos confrontados (par-
grafo nico del artculo 541 del Cdigo de Proceso Civil, introducido por
la Ley n. 8.950, del 13.12.1990). En el mismo sentido, determina el ar-
tculo 255, 2, del Reglamento Interno de la Corte que: El recurrente
deber transcribir los pasajes de los acuerdos que configuren la discor-
dancia, mencionando las circunstancias que identifiquen o asemejen a los
casos confrontados.
La proposicin de los embargos de divergencia, en el mbito del

Supremo Tribunal Federal, as como en el del Superior Tribunal de Justi-
cia, se encuentra prevista en el artculo 546, incisos I y II, del Cdigo de
Proceso Civil, debiendo ser observado, como determina el prrafo nico
de ese mismo dispositivo, el procedimiento establecido en el respectivo
reglamento interno.
111
Alvaro de Oliveira
En el reglamento interno del Supremo, la materia es tratada en los

artculos 330 a 332 y 334 a 336. Conforme el artculo 331, la divergen-
cia ser comprobada por la forma indicada en el artculo 322. Aunque
esa regla haya sido implcitamente derogada, con la edicin de la Cons-
titucin de 1988, el tribunal contina exigiendo, para el conocimiento
del recurso, la transcripcin de los pasajes que configuren la discordan-
cia, mencionadas las circunstancias que identifiquen o asemejen los casos
confrontados(4).
En el Superior Tribunal de Justicia, los embargos de divergencia

estn regulados en los artculos 266 y 267 de su Reglamento interno. La
divergencia, conforme lo dispuesto en el 1 del artculo 266, deber ser
comprobada en la forma de lo dispuesto en el artculo 255, 1 y 2 del
Reglamento(5). Si no es demostrada la similitud fctica entre el acuerdo
recurrido y las decisiones sealadas como divergentes el recurso no podr
ser conocido. En ese sentido es reiterativa la jurisprudencia de la Corte(6).
III. LA IMPORTANCIA DEL TEMA Y LAS DIFICULTADES

QUE LE SON INHERENTES
Sin embargo, la elaboracin jurisprudencial de ambas cortes superio-
res no ofrece muchos elementos para el desenvolvimiento del concepto
de semejanza o identidad. Las decisiones se limitan a examinar las espe-
cies en confrontacin, para extraer de ah la conclusin que orientar el
conocimiento del recurso en el caso concreto. Y bien se comprende que
(4) V.g., AgRG en EDIv em RE 115024-3, SP, Pleno, decidido en 22.9.1994, rel. Min. Celso de Mello, v.u.,
RT, 712/313.
(5) Por ello, entiende la Corte Especial, ED en el REsp 167.529-SP, AgRG, rel. Min. Flix Fischer, decidido
en 7.11.2001, v.u., DJU de 4.2.2002, p. 250, que la divergencia debe ser demostrada de la misma manera
que en el recurso especial interpuesto con fundamento en el numeral c del artculo 105, III, de la Cons-
titucin de la Repblica.
(6) Lo emblemtico de ese posicionamiento es el acuerdo unnime de la Corte Especial (AgRg en los EDcl
en los EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESPN 292.090-SP, relator Min. Francisco Falco), pre-
cedido de esta expresiva sumilla: PROCESAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE
DIVERGENCIA. AUSENCIA DE SEMEJANZA ENTRE LAS HIPTESIS EN CONFRONTE. I - Es
entendimiento pacfico en el mbito de la Corte Especial del Superior Tribunal de Justicia el que no son
admisibles los embargos de divergencia si las ejecutorias indicadas como paradigmas no guardan simili-
tud fctica con la decisin recurrida. Precedente (AEREsp n 299.118PI, Rel. Min. EDSON VIDIGAL,
DJ de 01122003). II - Agravo regimental no provedo).
112
as sea, pues, en el sistema jurdico brasileo, en regla no constituye tarea

de los tribunales la elaboracin de concepciones de carcter general.
La doctrina brasilea, a su vez, tambin se muestra parsimoniosa, sin

mayores elaboraciones al respecto.
Sin embargo, a pesar de esas lagunas el tema se muestra de la mayor

importancia, porque todo tiene que ver con el sobreprincipio de la segu-
ridad(7), uno de los vectores, conjuntamente con el sobreprincipio de la
efectividad, del formalismo-valorativo(8). Ms an por cuanto la mejor
comprensin de la materia y la indicacin de presupuestos claros, as
como una mayor uniformidad de la jurisprudencia, evitan o minimizan
la deslegitimacin del Poder Judicial ante la sociedad civil factor funda-
mental en pocas de crisis, tal como la que atravesamos, por su ntima
conexin con el principio de la igualdad, uno de los ms significativos
del orden constitucional brasileo.
La atencin al sobreprincipio de la seguridad jurdica tambin se afir-

ma en la perspectiva del discurso judicial. Bajo ese punto de vista, la
razn ms importante a favor del uso del precedente deriva de los lmi-
tes de la argumentacin prctica general. Las reglas del discurso siempre
permiten encontrar un resultado correcto. Con frecuencia queda un espa-
cio considerable de lo discursivamente posible. Llenar ese espacio con
soluciones cambiantes e incompatibles entre s contradice la exigencia
de consistencia y el principio de la universalidad, reclamo que subyace a
(7) En general, ese aspecto es subrayado por la doctrina cuando trata del precedente, a ejemplo de LARENZ.
Ob. cit., p. 610, y ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica (la teora del discurso racional
como teora de la fundamentacin jurdica), trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 264, que habla tambin de proteccin de la confianza. KRIELE. Das
Prjudiz. Ob. cit., p. 67, adems de seguridad jurdica (Rechtssicherheit), menciona tambin algunos
subproductos de esta, como la igualdad de trato (Gleichbehandlung), el apartamiento de contradicciones
(Widerspruchsfreiheit), la continuidad (Kontinuitt) y una cierta previsibilidad (Vorhersehbarkeit) de la
decisin.
(8) Sobre la idea de formalismo-valorativo, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA. Do formalismo no processo
civil. 4 edicin, Saraiva, So Paulo, 2010, pssim. Para posteriores desarrollos, C. A. ALVARO DE
OLIVEIRA. Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. En: Revista da Ajuris, 87-I,
set.2002, pp. 37-49, y MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contempornea do
processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 71-73, C. A. ALVARO DE OLI-
VEIRA y MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1, Atlas, So Paulo, 2010.
113
Alvaro de Oliveira
toda concepcin de justicia, en cuanto concepcin formal de tratamiento

isonmico de los iguales(9).
IV. CRITERIOS PARA LA COMPARACIN

El sistema, al establecer como presupuesto del recurso especial por
la letra c del artculo 105, III, de la Constitucin de la Repblica o de los
embargos de divergencia la semejanza o identidad de los casos confronta-
dos, introduce en el debate la cuestin de la pertinencia de la divergencia.
Ahora, en ese mbito se revela importante no olvidar que el traba-

jo comparativo implica una tarea de subsuncin, ntimamente vinculada
a la cuestin ms general de la interpretacin. A propsito, hace casi cin-
cuenta aos atrs, ya resaltaba con gran agudeza Tullio Ascarelli que el
precedente jurisprudencial puede asumir el valor de texto, al cual se debe
reportar la norma formulada por el intrprete(10). Dentro de la misma pers-
pectiva, Karl Engisch sustenta tambin que la determinacin de la clase y
el encuadramiento seguro de los casos que sirven como material de com-
paracin pertenecen al dominio de los problemas de interpretacin(11).
En realidad, la operacin de subsuncin puede ser entendida como

el encuadramiento de la situacin de hecho, del caso, en la clase de los
hechos designados por el concepto jurdico o por la hiptesis abstracta de
la regla jurdica. Ella se fundamenta en una equiparacin del nuevo caso
a aquellos cuya pertenencia a la clase ya se encuentra estable. De tal ma-
nera, para el buen anlisis de esa tarea se revela indispensable determinar
la clase y el encuadramiento. Presuponindose suficiente el conocimiento
sobre la clase como tal la cual en el fondo apenas significa un grupo de
objetos iguales entre s (en el ms lato sentido) contina siendo un pro-
blema de no fcil solucin establecer si es justificable, o no, el encuadra-
miento en la clase de un nuevo objeto hasta entonces an no considerado
(9) Resalta faceta semejante, en la perspectiva general del precedente judicial, ALEXY. Teora de la argu-
mentacin. Ob. cit., p. 262, mencionando a Ch. Perelman. Sobre el concepto del principio de la universa-
lidad, agotado en Hare, tambin ALEXY, ob. cit., p. 79 y ss. y 187.
(10) ASCARELLI, Tullio. In tema di interpretazione ed applicazione della legge. En: Rivista di Diritto Pro-
cessuale, 12, 1958, pp. 14-22, esp. p. 17.
(11) ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. y prefacio de J. Baptista Machado, 2 edi-
cin, Gulbenkian, Lisboa, 1968, p. 80.
114
como pertinente a esta, si, por otras palabras, la pretendida equiparacin

es admisible. Precisamente en ese momento la interpretacin interfiere
para proporcionar no solo el material de confronto para la subsuncin,
sino tambin los puntos de referencia para la comparacin. De esa forma,
el trabajo exegtico decide al mismo tiempo sobre los aspectos del ma-
terial de confronto y de la situacin de hecho bajo la consideracin que
deben ser comparados entre s. Finalmente, otro importante papel de la
interpretacin es decidir por qu medios del espritu debe ser realizado el
trabajo comparativo: si con medios de los sentidos externos o con medios
del pensamiento y, en este ltimo caso, si con medios del pensamiento
cognitivo o del pensamiento emocional(12).
En esa actividad de establecimiento de la semejanza o no de los

casos trados a confronto, la dificultad mayor consiste en el peso que se
debe atribuir a las circunstancias peculiares de cada especie. No pocas
veces el aplicador se desva de la ruta correcta porque le da un realce
excesivo a determinadas circunstancias que deben ser analizadas espe-
cialmente en los llamados conceptos indeterminados.
Henke, en su obra seminal sobre el examen de la cuestin hecho en

el juicio de casacin, buscando superar la dificultad, formula una dis-
tincin de gran relevancia, aplicable tambin al tema del presente ensa-
yo. Para el jurista alemn, no representa bice para la comparacin de
casos que las circunstancias concretas constituyen el factor decisivo en
la subsuncin. Por detrs de la frase estereotipada de las circunstancias
concretas, supuestamente estriles para obtener conocimiento de carc-
ter general, se oculta, dice l, una falta de claridad de profundas proyec-
ciones sobre el concepto de concreto. Concreto puede significar, en
ese contexto, tanto lo individual, esto es, el aspecto nico del caso,
como tambin lo especial, a caracterizar el cuadro fctico solo como
infima species de un determinado gnero de casos. Si por concreto se
comprende lo individual, no cabe la comparacin con otros cuadros
fcticos valorados igualmente desde el punto de vista de su unicidad. No
ocurre lo mismo, sin embargo, cuando es tenido en cuenta el significado
de especial.
(12) Cfr. ENGISCH. Ob. cit., pp. 79-81.
115
Alvaro de Oliveira
En la subsuncin especializadora, el cuadro fctico es examinado con

vista a ser determinada la posible clasificacin dentro de un gnero de
casos vinculados por una premisa comn (valoracin concreta general,
no concreta individual). En esa hiptesis no entra en lnea de cuenta la
conducta de una persona individual, en determinado momento individual
y en determinado lugar individual. Solamente es relevante la conducta de
una persona caracterizada por los elementos propios del grupo (conduc-
tor) en un momento (noche) y lugar (calle), establecidos apenas por
su especie. Pero, al prescindirse de los elementos que hacen la unicidad
del caso, existir sin duda la posibilidad de comparar cuadros fcticos
congruentes pertenecientes al mismo gnero.
Para realzar mejor la distincin entre los enfoques individualizador y

especializador, Henke trae a debate el concepto civilstico de culpa esta-
blecido en el 276 del BGB(13) y su aplicacin conforme a una decisin
del Tribunal Federal.
En una operacin quirrgica practicada poco despus del cese de las

hostilidades, en un hospital que haba sido aislado por las tropas de ocu-
pacin, un cirujano olvid una pinza arterial en la cavidad abdominal del
paciente. En su defensa contra la demanda indemnizatoria proveniente de
ese hecho, el mdico adujo que en aquellos momentos se encontraba so-
brecargado de trabajo y en estado de depresin anmica, en virtud de
la preocupacin por la suerte de su familia.
Aplicando la valoracin individualizadora, la disminucin de la efi-

ciencia del cirujano resulta de cualquier manera relevante. Ya desde el
punto de vista del enfoque especializador, conviene determinar si las
notas de sobrecargar de trabajo y depresin anmica pueden ser
admitidas jurdicamente como infima species de un gnero de casos de
fracaso no culpable (no incurren en culpa los mdicos sobrecargados de
trabajo, que cometen errores en situaciones extraordinarias). Adoptn-
dose, sin embargo, el criterio del Tribunal Federal, la relevancia de esos
(13) As lo establece el artculo 276 del Cdigo Civil alemn: (1) El deudor debe responder por culpa y dolo,
an si no est prevista, o si, por el contenido restante de la relacin obligacional, en particular por la
asuncin de una garanta o de un riesgo de aprovisionamiento, no resulte una responsabilidad ms grave
o ms leve. Las disposiciones de los artculos 827 y 828 tambin pueden ser aplicadas. (2) Acta culpo-
samente quien omite una diligencia exigida por el trfico jurdico. (3) El deudor no puede ser exonerado
preventivamente por la responsabilidad proveniente del dolo.
116
elementos en la accin de reparacin de daos no debe ser tomada en

cuenta, y s solamente las dems circunstancias del caso (v. gr., el tama-
o de la pinza o las complicaciones que pueden acarrear una intervencin
quirrgica). Dentro de esa perspectiva, la funcin de garanta de la res-
ponsabilidad por prdidas y daos y, en general, la funcin del derecho
como ordenamiento de la conducta social, pasa a determinar que el enfo-
que individualizador constituya una excepcin, aplicable tan solamente
en la hiptesis de mediar entre las partes relaciones personales especiales
(por ejemplo, en el derecho matrimonial y en el divorcio). Establecidas
esas premisas, el jurista alemn resalta un aspecto de la mayor importan-
cia para el tema: en general, la concretizacin jurdica no es otra cosa
sino una especializacin ms o menos avanzada, permitiendo siempre la
comparacin de casos(14).
Esas consideraciones ya posibilitan una primera aproximacin al

ncleo duro de este ensayo, pues se refieren sobre los criterios que debe-
rn orientar al intrprete en su trabajo de comparacin.
Sin embargo, antes de extraer de ellas otras consecuencias, se impone

resaltar que el anlisis comparativo debe circunscribirse exclusivamen-
te a la ratio decidendi, nunca a elementos al margen de la decisin del
caso, como los comentarios, las observaciones, los obiter dicta, en suma,
expuestos por el rgano judicial. Se entiende como ratio decidendi la ar-
gumentacin jurdica que constituye el substrato fundamental de la deci-
sin en respuesta a la demanda de la parte, y como obiter dictum las con-
sideraciones desarrolladas a propsito del caso decidido, sin que derive
de ellas, directa y necesariamente, la decisin. Por ello, tambin, el obi-
ter dictum puede representar cuando mucho una contribucin conceptual,
pero no dar forma a un precedente en sentido propio(15).
De otro lado, parece evidente que la comparabilidad de un caso con

otros ya resueltos nunca puede depender de la identidad de los cuadros
(14) HENKE, Horst-Eberhard. Die Tatfrage - Die unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilitt,
Berlin, Duncker & Humblot, 1966, 4, II, 1, pp. 106-109 (en la ed. argentina, EJEA, Buenos Aires,
1979, trad. Tomas A. Banzhaf, pp. 115-119).
(15) Sobre ello, PICARDI. Ob. cit., p. 204. Respecto del tema, tambin, TWINING, William y MIERS,
David. Como far cose con regole - Interpretazione e applicazione del diritto. Trad. Carlo Gabarino, pre-
sentacin de Riccardo Guastini, Giuffr, Milano, 1988, pp. 368-377.
117
Alvaro de Oliveira
fcticos, dado que todo acontecimiento es irrepetible por su vinculacin

al lugar, al tiempo y a las personas que intervinieron en l(16). Lo que
puede haber es identidad o semejanza de los elementos jurdicos. Alexy
desarrolla al respecto este raciocinio: como el fundamento del uso de los
precedentes habita en el principio de universalidad, en la igualdad, esa
peculiaridad constituye una de las dificultades decisivas en el uso de pre-
cedentes, pues nunca hay dos casos completamente iguales.
Ya para el anlisis del problema de las semejanzas y diferencias real-

mente importantes para el ejercicio de la funcin nomofilctica, la solu-
cin encontrada en la doctrina es bsicamente la misma, a pesar del em-
pleo de denominaciones diversas. La receta se inclina en el sentido de
verificarse si la diferencia es relevante, esencial, o importante.
As, para Henke, la comparacin resultar positiva si las semejanzas

fueran jurdicamente relevantes e irrelevantes las diferencias, de modo
que los casos comparados merezcan la misma valoracin. Bajo esos pre-
supuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los anteriores como de
configuracin jurdica igual. La subsuncin es efectuada(17). Tambin en
la visin de Alexy, partindose del presupuesto de que siempre habr una
diferencia, el verdadero problema pasa a ser la determinacin de la rele-
vancia de las diferencias(18).
Resaltando el carcter problemtico de la subsuncin en relacin con

los casos hasta entonces encuadrados en la clase, y la vinculacin al prin-
cipio de igualdad, Engish resalta que la cuestin se refiere a saberse si la
divergencia es esencial o no(19).
Tampoco se distancia de ese modo de ver el problema Karl Larenz(20).

Al abordar la cuestin de los juicios de valor, acenta que una vez que
es un postulado fundamental de justicia que casos iguales deben ser tra-
tados de modo igual, importa, en primer lugar, saber qu circunstancias
(16) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., p. 119).

(17) Ibdem, p. 110 (trad., p. 119).
(18) ALEXY. Ob. cit., p. 262.
(19) ENGISCH. Ob. cit., p. 80.
(20) LARENZ. Ob. cit., pp. 411-412 (cursivas mas).
118
son importantes, y en qu medida para la valoracin aqu exigida (en

conformidad con el criterio general), pues solo aquellos, y todos aque-
llos, casos que son iguales en relacin a todas esas circunstancias debern
ser resueltos de modo idntico(21). Tambin se muestra posible, segn
el jurista, partir de casos cuya apreciacin es prcticamente inequvoca
(= conocimiento) y, cambiando la direccin del anlisis, cuestionar sobre
cules circunstancias sern decisivas para la decisin(22). Sin embargo, se
estara aqu en el dominio del juzgamiento de mrito del recurso, materia
que escapa al tema del presente ensayo.
No basta, sin embargo, concluir en cuanto a la relevancia, importan-

cia o esencialidad de las diferencias. Esa comprensin constituye apenas
una parte de la solucin, pero no agota el asunto. Es preciso ir ms all
para establecerse en qu medida, en el examen del caso, la divergencia es
relevante, importante o esencial.
Antes que todo, la comparacin debe consistir en el establecimien-

to de relaciones entre cuadros fcticos congruentes, que por sus elemen-
tos jurdicos sean iguales o de configuracin similar. Ello significa que el
juez, desarrollando un trabajo verdaderamente exegtico, formula la pre-
misa mayor del nuevo caso a resolver frente a los precedentes invocados
por la parte y constata las semejanzas y diferencias de los casos compa-
rados. Pero, precisamente porque el examen se refiere a la premisa mayor
del silogismo judicial, la igualdad o semejanza est conectada a los ele-
mentos jurdicos y, as, la semejanza o identidad de los casos confronta-
dos no debe resultar de criterios extrnsecos, sino del sentido y de la fina-
lidad de la norma a aplicar(23). Importa resaltar, tambin, que la norma a
la cual se recurre determina no solamente el material comparativo a que
se hace referencia en la premisa mayor, sino tambin clarifica los puntos
de relacin de la comparacin(24).
Conforme el ejemplo sealado por Henke, si el propietario de

un inmueble haba demandado a su vecino por daos causados en su
(21) Observo que, en el contexto del presente ensayo, dicha tarea concierne al conocimiento del recurso.
(22) LARENZ. Ob. cit., p. 412.
(23) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., pp. 119 y 120).
(24) Ibdem, p. 110 (trad. p. 120), con remisin a Engisch.
119
Alvaro de Oliveira
propiedad por las efusiones de un tanque de agua, la demanda no podr

ser rechazada alegndose que una decisin anterior haba tambin atribui-
do al propietario los daos causados por un extintor de incendio. La dife-
rencia fctica es irrelevante, importante el aspecto de la culpa y su vincu-
lacin a la norma que la regula.
Advirtase, tambin, que el sentido y la finalidad de la regulacin

normativa respecto de la premisa mayor no solo determina la necesidad
de comparacin factor decisivo para el conocimiento del recurso sino
tambin cul de los entendimientos divergentes sobre la cuestin de de-
recho debe prevalecer, materia pertinente al juzgamiento del mrito del
recurso.
Dados esos presupuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los

anteriores como de igual configuracin jurdica, quedando as atendida la
subsuncin.
A decir de Engisch, cuando un juez relaciona la regla jurdica con

una aspecto fctico concreto previsto en la hiptesis legal, por tanto, con
una situacin de la vida, esa tarea de subsuncin del hecho a la hipte-
sis abstracta de la ley no conduce por s sola a la consecuencia jurdica
concreta. Para ello, se muestra necesario aunque presuponga lgicamen-
te que, en la ley, por un lado, y en el caso concreto, por otro, la situacin
descrita en la hiptesis legal arrastra consigo la consecuencia jurdica(25).
V. LA CONTRAPRUEBA LGICA DE LA COMPARABILIDAD

De la exposicin hasta ahora realizada, especialmente en lo que con-
cierne al examen de la relevancia, importancia o esencialidad de las dife-
rencias, es evidente que, para el exacto anlisis de los criterios que deben
orientar el rgano judicial en su trabajo de comparacin, puede ser de
gran utilidad investigar cmo funciona el raciocinio judicial.
A pesar de todo el avance de la lgica dialctica y de la visin pro-

blemtica de la aplicacin del Derecho, sin mencionar la afluencia de
(25) ENGISCH. Ob. cit., pp. 48 y 49.
120
los principios, no hay duda de que el silogismo an representa el mejor

y ms seguro mtodo de evaluacin del raciocinio judicial. Al respecto,
pondera acertadamente Henke, no hay cmo el juez compruebe si la deci-
sin tomada por l (sea por va intuitiva o racional, por sensacin moral o
por experiencia) est puesta en trminos adecuados del punto de vista ra-
cional y as hacerla inteligible para todos, sino es recurriendo al silogis-
mo. Y acenta: La conclusin silogstica es indispensable para el control
y la exposicin del resultado de la determinacin del derecho. A menos
que se renuncie a convencer por razones(26).
No es otro el entendimiento de Ulrich Klug, al destacar la importan-

cia fundamental de la lgica formal, dado que la observancia de sus re-
glas constituye condicin necesaria para toda ciencia. Si la discusin no
se sujeta a las normas de la lgica, la cientificidad sale de escena, por
cuanto no se puede pensar ms en la prueba de la correccin o falsedad
de la tesis(27). Ms adelante, Klug sigue el mismo raciocinio de Henke, re-
saltando que el jurista debe argumentar de manera lgicamente correcta,
porque en el moderno Estado de Derecho las decisiones nunca pueden
carecer de fundamentacin(28).
Dicho de otro modo, aplicar el Derecho es determinar las consecuen-

cias jurdicas que resultan de una norma jurdica en relacin con deter-
minado cuadro fctico. En el reconocimiento de tales consecuencias, el
cuadro fctico debe subordinarse a los elementos tipolgicos de la norma
jurdica en cuestin. Y para exponer y controlar ese proceso, el juez se
sirve del silogismo (logischen Sylogismus), argumento en el cual dos jui-
cios una premisa mayor y una premisa menor son concatenados de tal
modo que dan origen a un tercer juicio, la conclusin(29).
A su turno, Larenz describe de forma adecuada(30) cmo se forma el

silogismo de determinacin de la consecuencia jurdica:
(26) HENKE. Ob. cit., p. 97 (trad., pp. 104-105).

(27) KLUG, Ulrich. Lgica jurdica. Trad. J. C. Gardella, Temis, Bogot, 1990, p. 3, acentuando tambin que
faltando a la lgica formal, ya no se seguir ms, segn la expresin de Spranger, la idea de la compre-
sin mediante razones.
(28) Ulrich KLUG. Lgica jurdica. Ob. cit., pp. 201 y 202.
(29) Cf., tambin aqu, HENKE. Ob. cit., pp. 94-99 (trad., pp. 101-104).
(30) LARENZ. Ob. cit., p. 380.
121
Alvaro de Oliveira
() una proposicin jurdica completa, segn su sentido lgi-

co, dice: siempre que la previsin P est realizada en una situa-
cin de hecho concreta S, vale para S la consecuencia jurdica
C. La previsin P, conformada en trminos generales, se realiza
en una determinada situacin de hecho cuando S, del punto de
vista lgico, es un caso de P. Para saber qu consecuencia jur-
dica rige para una situacin de hecho cuya procedencia me es
siempre dada tengo, por tanto, que examinar si esta situacin de
hecho es de subordinar, como caso, a una determinada previ-
sin legal. Si as fuera, la consecuencia jurdica resulta de un si-
logismo que tiene la siguiente forma: Si P se realiza en una situa-
cin de hecho, rige para esa situacin de hecho la consecuencia
jurdica C (premisa mayor). Esta determinada situacin de hecho
S realiza P, quiere decir, es un caso de P (premisa menor). Para
S rige C (conclusin).
Un aspecto determinante, que de ningn modo puede pasarse por

alto, est constituido por un trmino medio, componente comn, presente
tanto en la premisa mayor como en la menor, que vuelve posible el silo-
gismo. El terminus medius sirve, as, como elemento auxiliar para hacer
coincidir las dos premisas. No existiendo el trmino medio, la premisa
mayor y la menor no coincidirn, circunstancias que apartan la posibili-
dad de cualquier conclusin(31).
El examen de una situacin concreta ilustrar mejor lo que se est

proponiendo.
El 20 de marzo de 1990, la 4 Sala del STJ, en la decisin del REsp

1.551-MG, en el acuerdo relatado por el Ministro Athos Carneiro, cono-
ci y no provey el recurso especial en que discuta la posibilidad de ser
propuesta la ejecucin por una sociedad por cuotas de apenas dos socios,
habiendo uno de ellos fallecido. Se aleg entonces que la sociedad ya
extinta no podra estar en juicio. La Sala entendi que el tema de la diso-
lucin o no de la sociedad por cuotas no sera relevante en lo concernien-
te a la legitimatio ad causam, pues inclusive pueden litigar en juicio las
(31) As, por todos, HENKE. Ob. cit., p. 95 (trad., p. 103).
122
personas formales, las sociedades de hecho, las sociedades an sin per-

sonalidad jurdica, o ya sin personalidad jurdica.
En su voto conductor, el Ministro Athos Carneiro decidi que el

recurso no ofreca condiciones de admisibilidad por el numeral a del
artculo 105, III, de la Constitucin de la Repblica. Sin embargo, admi-
ti el recurso por haber constatado una divergencia jurisprudencial con la
ejecutoria del Tribunal de Justicia de So Paulo (RT, 490/79), decisin en
que se reconoci la extincin de la sociedad y el impedimento del socio
remanente de proponer accin en nombre de la sociedad extinta.
Realmente, se lee en la decisin del tribunal paulista que el caso no

era de carencia, sino de nulidad, ya que propuesta la accin por un sujeto
activo inexistente. La carencia presupone siempre la existencia del sujeto
que podr no estar legitimado. Pero debe estar en el mundo. No es lo que
ocurre con aquella que de la inicial figura como autora, persona jurdica
extinta y liquidada sin existencia fctica y legal.
Sin embargo, para ese acuerdo del hecho nuclear de la extincin de la

persona jurdica no provendra la consecuencia jurdica del impedimento
de ser propuesta una demanda en nombre de la sociedad extinta, sin exis-
tencia fctica y legal. Semejante aspecto se encuentra bien realzado en esta
parte del pronunciamiento del Ministro Athos Carneiro: No encuentro ma-
yores razones de derecho para adoptar la tesis consagrada en esta ltima
decisin, aunque deba aceptarlo para conocer del extremo apelado. Y ello
porque, para l, aunque sea considerada firmada en disolucin, la autora
conservar la capacidad para ser parte, la capacidad judicial para recuperar
el bien que fuera de su patrimonio y que alega irregularmente alienado. O
sea, para ultimar los negocios de la compaa, conforme el artculo 210,
IV, de la Ley de Sociedades Annimas, aplicable, en trminos, a las socie-
dades por cuotas. La extincin de pleno derecho, invocada por el recu-
rrente, a tenor del artculo 335, IV, del Cdigo Comercial, no alcanzar, de
esta manera, la capacidad procesal de la empresa para conservar, recobrar y
partir su activo, en cuanto las respectivas pretensiones no estn encubiertas
por la prescripcin (cursivas del original).
Ya en otro caso, decidido por la 3 Sala del STJ (REsp 317255-MA,

rel. Ministro Ari Pargendler decidido en 27.11.2001, mayora, DJU de
22.4.2002, p. 202, RSTJ, 157/329), el hecho nuclear de la extincin de
123
Alvaro de Oliveira
la persona jurdica condujo a un entendimiento diametralmente opuesto.

Por haber constatado que a la poca del requerimiento de la ejecucin de
sentencia, la ejecutante ya no tena personalidad jurdica y por reconocer
que solo puede proponer la ejecucin de sentencia quien tiene capacidad
para ser parte, esto es, quien tiene personalidad jurdica o, por lo menos,
personalidad judicial, afirm esa decisin que el proceso de ejecucin
debera ser extinguido, con base en el artculo 267, IV, del CPC.
Habra, entre las decisiones arriba mencionadas, en el examen de la

cuestin de derecho, algn modo a permitir el empleo de embargos de di-
vergencia? O, por el contrario, la circunstancia de que en uno de ellos se
trataba de disolucin de pleno derecho por muerte de uno de los socios de
la sociedad limitada, constituida solamente por socios, y en el otro la diso-
lucin resultara de la voluntad de los participantes en la relacin societa-
ria registrada en la Junta Comercial, apartara la semejanza? En otra pers-
pectiva, ese aspecto sera totalmente irrelevante para la configuracin de
la divergencia por no afectar el hecho nuclear de la disolucin de la per-
sona jurdica, nica causa de extincin del proceso apuntar en una y otra
decisin?
Precisamente all es que el empleo del silogismo puede ser de gran

provecho prctico, como autntico elemento comprobador de la pertinen-
cia de la divergencia entre los casos confrontados.
Para el acuerdo de la 3 Sala, este fue el raciocinio desarrollado:

Premisa mayor: La extincin de la sociedad por cuotas de res-
ponsabilidad limitada determina la prdida de la capacidad de ser
parte y por consecuencia la extincin del proceso de ejecucin
propuesta por ella.
Premisa menor: En el caso concreto, la persona jurdica se extin-

gui y se verific la prdida de la capacidad de ser parte, luego,
Conclusin: El proceso de ejecucin debe ser extinguido.
El acuerdo de la 4 Sala desarroll as su raciocinio:

Premisa mayor: La extincin de la sociedad por cuotas de res-
ponsabilidad limitada no determina la prdida de la capacidad de
124
ser parte y, por consecuencia, no determina la extincin del pro-

ceso de ejecucin.
Premisa menor: En el caso concreto, a pesar de que la persona

jurdica se haya extinguido, no hubo prdida de la capacidad para
ser parte, luego,
Conclusin: El proceso de ejecucin no debe ser extinguido.
Ese examen analtico y comparativo demuestra de forma clara y cris-

talina que el trmino medio de las dos proposiciones consiste en la extin-
cin de la sociedad por cuotas de responsabilidad limitada y en la prdida
o no de la capacidad de ser parte, hechos jurdicos de los cuales provie-
nen para una y otra decisin consecuencias jurdicas opuestas. Como se
verifica de los dos silogismos, la cuestin de la forma de la extincin
de la persona jurdica se mostr totalmente irrelevante, pues ni siquiera
entr en la elaboracin del problema o en su solucin, vale decir, no inte-
gr la propositio maior ni tampoco la propositio minor o la conclusio, o
inclusive el trmino medio.
En otra perspectiva, para adoptar la terminologa empleada por

Henke, en el contexto especfico de los casos confrontados, la semejanza
jurdicamente relevante es la extincin de la persona jurdica, mostrndo-
se irrelevante la diferencia proveniente de la forma de la extincin.
En realidad, tanto en la decisin de la 3 Sala como de la 4 Sala,

lo que importaba era nica y tan solamente el hecho de la extincin de
la persona jurdica. Tanto es as que el Ministro Athos Carneiro, en las
consideraciones desarrolladas para el conocimiento del recurso, observ
de modo expreso que no tomaba en cuenta el detalle, fijndose apenas
en lo que interesaba para la discusin: Propuesta de parte la cuestin de
la identidad o no de clusulas contractuales relativas a las consecuencias
de la muerte de uno de los socios, en el caso ahora en juzgamiento y en
el caso de la sociedad de que cuid la decisin paradigma, no encuentro
mayores razones de derecho para adoptar la tesis consagrada en esta lti-
ma decisin, aunque deba aceptarlo para conocer del extremo apelado.
De la misma forma, el presupuesto procesal entendido como inexis-

tente en la decisin recurrida, como se constata de la lectura minuciosa
125
Alvaro de Oliveira
del voto del Ministro Ari Pargendler, se cea a la capacidad de ser parte,
considerada por la leccin doctrinaria mencionada en aquel pronuncia-
miento, una proyeccin de la personalidad jurdica y, as, todo sujeto de
derecho, persona fsica o jurdica, puede ser parte en el proceso. Sin em-
bargo, para la capacidad de ser parte, presupuesto preprocesal y de Dere-
cho Pblico, no se piensa ni se podra pensar en la forma cmo se pierde
la personalidad jurdica: cualquier forma determinara esa consecuencia,
si es bastante y suficiente. El hecho nuclear, relevante, esencial, impor-
tante, es la prdida de la personalidad jurdica.
Y as sucede porque para la finalizacin del proceso con amparo en

el artculo 267, IV, del Cdigo de Proceso Civil tal como ocurri en el
acuerdo de la 3 Sala y as como se pensaba en el acuerdo de la 4 Sala
no interesa la forma cmo se verifica la extincin de la persona jurdica,
sino el hecho mismo de la extincin. La extincin es la que podr deter-
minar, o no, la prdida de la capacidad para ser parte, tanto de la perso-
na natural como de la persona jurdica. Investigar la causa de la extincin
llevara a la misma perplejidad si, en aplicacin del artculo 43 del Cdi-
go de Proceso Civil (ocurriendo la muerte de cualquiera de las partes,
se dar la sustitucin por su masa hereditaria o por sus sucesores, obser-
vado lo dispuesto en el artculo 265), el juez pasase a tener en cuenta,
como elemento relevante, la forma cmo la persona natural habra muer-
to, pensando, por ejemplo, de muerte natural o por homicidio calificado,
o que la persona jurdica se hubiese extinguido por rescisin por voluntad
de los participantes en la relacin societaria o por la muerte de uno de los
socios. Semejante elemento, como fcilmente se comprende, se mostrara
absolutamente irrelevante. Cierto, el Derecho Privado determina cun-
do se verifica la extincin. La capacidad para ser parte, sin embargo, es
comandada por el Derecho Pblico.
Adems de ello, la divergencia entre las dos ejecutorias en confronta-

cin no se dio all. Ambas presuponen y estn absolutamente concordan-
tes en cuanto a la extincin de la persona jurdica. La consecuencia jur-
dica es que se presente de forma totalmente distinta para una y otra: para
la primera, la extincin de la persona jurdica implica la prdida de la ca-
pacidad para ser parte de la sociedad limitada, para la segunda, no; por
ello, para aquella se impone la extincin del proceso de ejecucin, para
esta, no.
126
El empleo del silogismo y el anlisis proveniente de este evidencian

claramente, por tanto, que en el ejemplo escogido la divergencia se dio en
cuanto a un elemento esencial con conclusiones diversas, imponiendo la
necesidad de uniformizacin de la jurisprudencia, por las razones anota-
das en el inicio de este ensayo.
VI. CONCLUSIONES
De las consideraciones hasta ahora desarrolladas pueden ser extradas
algunas conclusiones de inters para el tema tratado.
La primera es que el trabajo de comparacin desarrollado por el rga-

no judicial implica una subsuncin y, as, presenta naturaleza ntidamen-
te exegtica. En esa tarea exegtica se muestra fundamental el sentido y la
finalidad de la norma a aplicar, en juego en los casos trados para la con-
frontacin. Se trata de encuadrar la decisin recurrida en la clase de los
casos anteriormente resueltos y establecer si la divergencia es relevante,
esencial o importante. Al mismo tiempo, no se tomarn en cuenta aspec-
tos individuales del caso, que no hayan interferido directamente en la de-
cisin. El enfoque ser especializador: importan tan solamente los elemen-
tos propios de la clase. El objeto del anlisis se concentrar en las razones
de decidir (ratio decidendi), y no en comentarios u observaciones realiza-
das por el juzgador o juzgadores al margen del pedido (obiter dictum).
La relacin comparativa tambin debe tener en cuenta principalmen-

te los elementos jurdicos, y no los fcticos. Aquellos deben ser iguales o
similares. Estos, apenas congruentes.
El recurso deber ser admitido si, en un contexto fctico congruente,

la semejanza fuera jurdicamente relevante, e irrelevante la diferencia o
diferencias.
Como blanco de prueba de anlisis comparativo se revela de gran

significado prctico el anlisis de raciocinio judicial desarrollado en las
decisiones en confrontacin, por medio del silogismo propio de la lgi-
ca formal, buscndose identificar los puntos de vinculacin en la premisa
mayor, menor y trmino medio, con conclusiones, no obstante, diversas.
127
Los aspectos fundamentales de la
uniformizacin de la jurisprudencia
en el Derecho portugus(*)
Paula Costa e Silva(**)
Una de las preocupaciones actuales que todo sistema de justicia

tiene es el de dar una misma respuesta a casos iguales. Por ello es
que en diversos ordenamientos existen mecanismos para lograr la
uniformizacin de la jurisprudencia. En Portugal existe precisamen-
te el recurso para la uniformizacin de la jurisprudencia, que se
interpone contra la sentencia pronunciada por el Supremo Tribunal
de Justicia en el caso en que contraste, con referencia a la misma
cuestin de derecho, con una decisin previamente pronunciada por
el mismo rgano.
I. Nacimiento y desaparicin de las decisiones

judiciales vinculantes (faanhas y assentos)
en Portugal entre el siglo XII y el siglo XIX
Partimos de una afirmacin que implica una previa toma de posicin
del legislador, cuya oportunidad no ser, empero, discutida en el presen-
te artculo: sin preguntarnos si la uniformizacin de la jurisprudencia sea
(*) El presente ensayo reproduce con algunas modificaciones y con el aadido de las notas, el texto de la
exposicin de la profesora Paula Costa e Silva, catedrtica en la Universidad de Lisboa, predispuesta
para el Encuentro de Estudio sobre Los instrumentos para la uniformizacin de la jurisprudencia en el
Derecho brasilero y portugus. Experiencias en confrontacin, organizado por el Centro interuniversita-
rio de investigaciones y de estudios sobre la justicia civil G. Fabbrini y desarrollado en la Universidad
de Pisa el 10 de diciembre de 2010. La traduccin al italiano estuvo al cuidado del doctor Marco Gradi,
doctor de investigacin en la Universidad de los Estudios de Roma La Sapienza. Traduccin al espaol
de Luis Crdenas Rodrguez, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, responsable
del rea civil de Gaceta Jurdica.
(**) Catedrtica en la Universidad de Lisboa (UL).
129
Paula Costa e Silva
un bien, es preciso reconocer que en el Derecho Procesal Civil portugus

siempre ha estado presente la preocupacin legislativa de predisponer
instrumentos para la uniformizacin de las decisiones judiciales.
Veremos, sin embargo, cmo estos instrumentos han evoluciona-

do profundamente en el curso del tiempo. Se afirma comnmente que la
evolucin de los sistemas jurdicos es absolutamente normal: cada orde-
namiento busca, en efecto, encontrar mecanismos siempre ms adecua-
dos para responder a los problemas que est llamado a resolver. Pero y
este es uno de los aspectos ms interesantes tendremos oportunidad de
ilustrar cmo este no es el motivo que ha determinado los cambios legis-
lativos en tema de uniformizacin de la jurisprudencia en Portugal. En
este mbito, en efecto, el problema se ha intersecado principalmente con
el principio de la separacin de los poderes que, en el pasado, se concen-
traban todos en una nica institucin, es decir, en el monarca absoluto.
En la poca en que Portugal se acababa de constituir como reino, en-

contramos el primer instrumento dirigido a dar certeza al naciente siste-
ma jurdico: nos referimos a las as llamadas faanhas, que se remontan
al siglo XII. Tngase presente que estamos en un momento histrico en el
cual el Rey reuna en s todos los poderes del Estado (legislativo, ejecuti-
vo y judicial); no obstante, dedicaba su atencin principalmente a la con-
quista de nuevos territorios. La promulgacin de una ley o, como enton-
ces se deca, de una Ordenao del monarca era un hecho bastante raro.
En este ambiente las faanhas asumieron, en consecuencia, un rol

central en el desarrollo y en la creacin de los preceptos normativos. De
hecho, en un momento en que la ley general era un hecho excepcional, la
faanha en cuanto relativa a una decisin juzgada particularmente com-
pleja y extraordinaria deba ser seguida, despus de su reconocimien-
to, no solo en la decisin de casos anlogos, sino tambin en la redac-
cin de nuevas leyes. No obstante la imposibilidad de comparar el estado
medieval con el estado moderno, podemos decir, grosso modo, que las
faanhas eran utilizadas como fuentes privilegiadas para la creacin del
Derecho.
Con la primera gran compilacin de Derecho portugus, las

Ordenaes Manuelinas, que se remontan al inicio del siglo XVI,
130
uniformizacin de la jurisprudencia en el derecho portugus
las faanhas, sin perder su funcin inicial, vinieron a asumir la diversa

denominacin de assentos(1).
Estos fueron retomados luego por las Ordenaes Filipinas, que

permanecieron en vigor en Portugal desde el siglo XVII al siglo XIX. El
assento que puede ser traducido con el trmino de resolucin o determi-
nacin era dictado por la Casa da Suplicao, el tribunal supremo del
sistema judicial entonces vigente(2), y consista en la interpretacin autn-
tica y vinculante de las varias Ordenaes, o sea de las diversas normas
legales entonces vigentes.
A fin de que la Casa da Suplicao pudiese emitir un assento, era ne-

cesaria la existencia previa de una duda sobre la interpretacin de una
norma de Derecho contenida en las Ordenaes, duda que deba asumir
relevancia en un proceso concreto. La Casa da Suplicao, examinando
los varios significaos atribuibles a la regla de Derecho, estableca en con-
secuencia cul deba prevalecer. Esta conclusin era el assento.
Una vez enunciado, el assento determinaba la creacin de una regla

normativa de contenido general, de origen jurisprudencial. Teniendo la
fuerza de una regla de aplicacin general, el assento vinculaba no solo a
los diversos niveles de la magistratura, sino tambin a cualquier otro po-
tencial destinatario. El respeto debido al assento era tan acentuado que el
magistrado que dictase una decisin contraria a un assento quedaba sus-
pendido de sus funciones.
Empero, en 1822 la misma Casa da Suplicao se declar incompe-

tente para emitir assentos, estimando que estas decisiones constituan en
realidad una nueva legislacin, en violacin de los lmites de competen-
cia propios del Poder Judicial. En sustancia, el assento, en cuanto innova-
dor y vinculante, se vena a equiparar a una norma legal, implicando as
una invasin inadmisible del Poder Legislativo.
(1) En sentido parcialmente divergente, partiendo de la diversidad de competencias para la emanacin de

faanhas e assentos, v. HOMEM, Barbas. Iudex Perfectus. Funo jurisdicional e estatuto judicial em
Portugal. 1640-1820, Coimbra, 2003, par. 21.I, p. 295.
(2) Sobre la evolucin de la Casa da Justia da Corte, tribunal que acompaaba al Rey en sus desplaza-
mientos, hasta la Casa da Suplicao, v. Caetano, Marcello. Histria do Direito Portugus. Fontes
- Direito Pblico [1140-1495]. N 134, 2 edicin, Lisboa, 1985.
131
Paula Costa e Silva
Las razones para la modificacin del criterio de la Casa da Supli-

cao se encuentran en dos datos fundamentales: en primer lugar, la
revolucin francesa acaecida cerca de tres decenios atrs, que haba
puesto en crisis el principio de la concentracin de los poderes en las
manos del soberano; en segundo lugar, la revolucin liberal acaecida en
Portugal en 1820, que haba conducido, con la aprobacin de la Consti-
tucin en 1822, a la conversin del Estado portugus en una monarqua
constitucional.
Tal Constitucin se basaba precisamente en el principio de la sepa-

racin de los poderes, confiando el poder legislativo exclusivamente al
Parlamento. Cualquier interferencia en este campo por obra de otro poder
del Estado deba, por ende, considerarse en contravencin a la Constitu-
cin y a las ideas democrticas de la revolucin liberal.
En efecto, los jueces de la Casa da Suplicao no eran elegidos por

el pueblo, antes bien eran elegidos por el Rey. Mientras que la Casa da
Suplicao fue un rgano para la administracin de la justicia de au-
xilio del Rey, el cual era depositario tambin de las competencias le-
gislativas, esto no haba generado ningn problema. Pero, luego de la
adopcin del modelo de separacin de los poderes, ya no era admisible
que los assentos que eran vinculantes para todos, incluso para el legis-
lador pudiesen ser dictados por un rgano judicial privado de legitima-
cin democrtica.
Sobre la base de los nuevos presupuestos ideolgicos y normati-

vos, al momento de la creacin en 1833 del Supremo Tribunal de Justia
(rgano supremo de la magistratura, en sustitucin de la Casa da Supli-
cao), no fue incluida entre sus competencias, la de proveer a la unifor-
mizacin de la jurisprudencia a travs de la proclamacin de assentos.
II. La reintroduccin del instituto de los assentos

y su insercin entre las fuentes del derecho
La supresin del instituto provoc empero una intensa incertidum-
bre en la jurisprudencia. Esta incertidumbre asumi una gravedad tal
que en el ao 1926 el procesalista y futuro autor material del cdigo de
132
procedimiento civil portugus, Jos Alberto dos Reis, afirm que era pre-
ferible tener una jurisprudencia constante, aunque errada, antes que una
jurisprudencia oscilante incapaz de brindar certeza sobre la interpretacin
de las normas jurdicas.
Bajo el influjo de estas ideas, se modific en consecuencia la legisla-

cin sustancial y procesal.
En primer lugar, fueron restablecidos los assentos y su fuerza de ley

fue prevista en el Cdigo Civil. Una vez publicados, los assentos, que, en
sustancia, eran equiparables a leyes de interpretacin autntica, adquiran
carcter vinculante.
Este rgimen derivaba del Cdigo Civil, el cual despus de haber

establecido que la ley y las normas corporativas eran fuentes inmediatas
del Derecho (artculo 1) dispona en el artculo 2, que en los casos indi-
cados por la ley, los tribunales pueden fijar, mediante assentos, interpreta-
ciones de la ley con fuerza obligatoria general.
Adems, se previ un mecanismo especial de uniformizacin de las

decisiones judiciales. Empero, el peligro de rigidizacin del sistema era
combatido con la previsin de la posibilidad de un cambio de la juris-
prudencia: efectivamente esta poda ser modificada por la mayora de los
jueces integrantes de la Corte Suprema.
Dicho mecanismo de uniformizacin poda ser empleado cuando,

en un caso concreto, los jueces de la Corte Suprema se hubieran pronun-
ciado en modo contrario respecto a un assento. En este caso, para resol-
ver el conflicto, se poda utilizar el recurso de uniformizao (recurso de
uniformizacin).
La decisin de este recurso terminaba generalmente por mantener la

interpretacin del assento previgente, pero la diversa composicin de la
Corte Suprema poda acoger el pronunciamiento rebelde en conflicto
con el assento, emitiendo as un nuevo assento en sentido diverso respec-
to al precedente.
133
Paula Costa e Silva
III. La declaratoria de inconstitucionalidad de

los assentos
Despus de la reintroduccin de los assentos, sin embargo, se comen-
z a plantear el problema de su legitimidad constitucional.
Sobre este tema, la doctrina se dividi fuertemente. En particular, se

debe evidenciar la posicin del profesor de la Universidad de Coimbra,
Castanheira Neves, fuerte sostenedor de la ilegitimidad constitucional del
instituto(3). La fuerza de los argumentos de su doctrina influy en conse-
cuencia a la Corte constitucional que, con la sentencia n. 743/1996 de 28
de mayo de 1996, declar la ilegitimidad constitucional de los assentos:
despareca as uno de los institutos ms caractersticos del sistema proce-
sal nacional(4).
Tal decisin declar con fuerza vinculante erga omnes, la inconsti-

tucionalidad del mencionado instituto por violacin del artculo 115 de
la Constitucin portuguesa, en el cual estaban indicadas las fuentes del
Derecho. A los assentos, de hecho, les era reconocida fuerza normativa
por la ley ordinaria, pero los mismos assentos no estaban incluidos en
el catlogo de las fuentes del Derecho previsto por el artculo 115 de la
Constitucin.
A fin de que los assentos pudiesen ser considerados conformes con

el dictado constitucional habran sido necesarios los siguientes requisitos:
- Que no se pudiese atribuir a las decisiones de uniformizacin la

naturaleza de leyes de interpretacin autntica.
- Que las decisiones de uniformizacin no tuviesen fuerza general,

o sea que no se impusiesen, a semejanza de la ley, a todos los po-
tenciales destinatarios.
(3) V. NEVES, Castanheira. O problema da constitucionalidade dos assentos: comentrio ao acrdo

n. 810-93 do tribunal constitucional. Coimbra, 1994, pssim.
(4) En cambio, expresa desilusin con respecto a la supresin del instituto de los assentos, Menezes COR-
DEIRO. Venda com reserva de propriedade. Incorporao de elevadores. Novo regime dos assentos.
Acrdo do Pleno do Supremo Tribunal de Justia, de 31 de Janeiro de 1996, en Revista da Ordem dos
Advogados, N 56, 1996, p. 307 y ss.
134
- Que la decisin de uniformizacin no eliminase la libertad de jui-

cio del juez y, consiguientemente, su independencia.
- Que las decisiones de uniformizacin no pudiesen provocar efec-

tos vinculantes frente a los jueces pertenecientes a otra jurisdic-
cin (o sea, por ejemplo, al juez administrativo).
- Que las decisiones de uniformizacin fuesen modificables.
- Que, en su formacin, las decisiones de uniformizacin admitie-

sen la intervencin de aquellos que, en concreto, estaban intere-
sados en la decisin del caso concreto.
Despus de la sentencia de la Corte constitucional n. 743/1996,

dotada de eficacia general vinculante, vino consiguientemente a faltar el
artculo 2 del Cdigo Civil: los assentos ya no tienen fuerza general. Se
trata de un fenmeno si queremos curioso, el de un juez, cuya interpre-
tacin es jurdicamente vinculante, que declara la inconstitucionalidad de
una norma que consiente a otros tribunales emitir decisiones generales
vinculantes. Si es cierto que la misma Constitucin confiere este poder
al Tribunal constitucional, es tambin cierto que ser siempre un rgano
judicial el que dicte, en ltima instancia y con carcter general abstracto,
la ilegitimidad constitucional de un acto legislativo.
IV. Las sucesivas reformas procesales en materia

de instrumentos para la uniformizacin de la
jurisprudencia: la reforma de 1995/1996
No obstante la supresin del instituto de los assentos, Portugal con-
tina disponiendo de un sistema de uniformizao de jurisprudncia, l-
timamente rediseado en 2007. Sin embargo, este ha sido precedido de
un sistema intermedio, resultante de la toma de conciencia de parte del
legislador ordinario del hecho de que, en cualquier momento, podra
haber sido dictada por la Corte constitucional la declaratoria, con fuerza
vinculante general, de la inconstitucionalidad de los assentos.
Con el fin de comprender esta observacin, es preciso, empero, en este

punto ilustrar los rasgos fundamentales del sistema constitucional portugus.
135
Paula Costa e Silva
El artculo 281, prrafo 3, de la Constituio da Repblica Portu-

guesa segn una regla integrada en el sistema de control de constitu-
cionalidad, cuyo fin es impedir que, por va normativa, se proceda a una
descaracterizao axiolgica ou estrutural de la Constitucin(5) esta-
blece, no obstante la autonoma procedimental, un nexo entre el conten-
cioso constitucional concreto y el contencioso constitucional abstracto(6).
Segn esta disposicin, en efecto, el Tribunal constitucional evala y
declara, con fuerza obligatoria general, la inconstitucionalidad o ilegiti-
midad de cualquier norma, cuando ha sido juzgada inconstitucional o ile-
gtima en tres casos concretos.
Esto significa, en otras palabras, que, declarada por tres veces la

inconstitucionalidad de una disposicin legal, la Corte constitucional
emitir una nueva decisin, destinada a producir efectos no en el proceso
concreto en que fue aplicada o desaplicada la regla de cuya constitucio-
nalidad se ha dudado, sino erga omnes(7).
Teniendo presentes estos elementos, debemos recordar que ya en

1993 la Corte constitucional haba declarado por primera vez la inconsti-
tucionalidad de los assentos. Sin embargo, su decisin no poda ser con-
siderada an jurdicamente vinculante en general: como acabamos de ver,
en efecto, son necesarias tres decisiones que declaren la inconstituciona-
lidad de la misma disposicin legal en el caso especfico, el artculo 2
del Cdigo Civil a efectos de que la Corte Constitucional pueda decretar
su inconstitucionalidad con eficacia general.
No obstante, el legislador, presagiando este resultado, aprob la re-

forma de 1995/1996, modificando el sistema de uniformizacin de la
jurisprudencia.
(5) As, OTERO, Paulo. Direito Constitucional Portugus. Vol. I, Identidade Constitucional, Coimbra,
2010, par. 7.7.III, p. 203.
(6) V. sobre el tema MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa anotada. T. III, Artigos
202 a 296, Coimbra, 2007, subartculo 281/3, n. XI.
(7) Sobre la amplitud objetiva del vnculo erga omnes, v. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionali-
dade. Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa, 1999, par.
35. El autor concluye afirmando que, no obstante el vnculo a la declaratoria de inconstitucionalidad de
la norma, los tribunales no estn vinculados a los motivos de inconstitucionalidad. Haciendo un paralelo,
se descubre aqu una discusin simtrica a la que, desde siempre, se ha desarrollado en torno a los lmites
objetivos de la cosa juzgada.
136
En primer lugar, se elimin el recurso a la reunin plenaria de las

secciones civiles de la Corte Suprema (pleno das seces cveis), que es-
taba destinado a uniformar la jurisprudencia a travs del pronunciamien-
to de assentos(8). A partir de 1995, la uniformizacin de la jurisprudencia
deba ser realizada a travs de un medio procesal que condujese a un re-
sultado que, ni siquiera nominalmente, pudiese ser confundido con los as
llamados compagnons de route(9), o sea con los assentos(10).
De otro lado e independientemente del nomen iuris con el cual se

designaba a la decisin uniformada, ex ante o ex post, de la jurispruden-
cia el legislador saba que este instrumento deba ser preservado de las
crticas que se haban dirigido contra los assentos: despus de haber com-
pulsado y descartado la eventualidad de insertar estas decisiones de uni-
formizacin de la jurisprudencia en el elenco de las fuentes del Dere-
cho, modificando la Constitucin de 1976 (esta propuesta fue rechazada,
porque, confiriendo al poder judicial la facultad de pronunciar decisio-
nes con fuerza obligatoria vinculante, se habra verificado una violacin
del principio de separacin de poderes), el legislador deba evitar que el
medio de uniformizacin de la jurisprudencia generase una decisin dota-
da de eficacia obligatoria general.
(8) A propsito de esta anticipacin del legislador ordinario, en vista de la probable declaratoria de
inconstitucionalidad erga omnes del artculo 2 del Cdigo Civil, v., abiertamente, FREITAS, Lebre de;
MENDES, Ribeiro. Cdigo de Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676 a 943, Coimbra, 2003,
subartculo 732-A, N 4.
(9) Utiliza esta expresin SOUSA, Teixeira de. Sobre a constitucionalidade da converso do valor dos as-
sentos. Apontamentos para uma discusso. En: Revista da Ordem dos Advogados. N 56, 1996, p. 707
y ss.
(10) Una de las cuestiones resueltas por el legislador ordinario al momento de la abrogacin del artculo 2 del
Cdigo Civil y, por ende, al momento de la consagracin de la prohibicin de pronunciar nuevos assen-
tos, fue el valor atribuible a los assentos dictados y publicados antes del Decreto-Lei n. 329-A del 12 de
diciembre de 1995. El artculo 17 de este decreto ha previsto al respecto que los assentos j proferidos
tm o valor dos acrdos proferidos nos termos dos artigos 732-A e 732-B. A los assentos les ha sido
atribuido as un valor equivalente al que el nuevo rgimen ha reconocido a las decisiones de uniformiza-
o de jurisprudncia. Sobre la conformidad constitucional del citado artculo 17 se suscit un debate en
la comunidad cientfica portuguesa: de un lado, Cordeiro, Menezes. Ob. cit., p. 307 y ss., sostena la
inconstitucionalidad de esta regla por razones formales, mientras, del otro, Sousa, Teixeira de. Ob. cit.,
p. 707 y ss., conclua por la conformidad constitucional del precepto.
Ntese, sin embargo, que el legislador, con la norma contenida en el artculo 17 del Decreto-Lei n. 329-A
del 12 de diciembre de 1995 ha modificado, para el futuro, la eficacia de los assentos, manteniendo,
empero, intacta su eficacia para el pasado. Esto ha determinado una doble modificacin de la competen-
cia del Supremo Tribunal de Justia: de un lado, ha sustrado a la Corte Suprema el poder de pronunciar
decisiones con eficacia vinculante externa; del otro, ha consentido a la misma a la par de los otros tribu-
nales sometidos a su jurisdiccin poder modificar, con mayor facilidad, la jurisprudencia anteriormente
fijada.
137
Paula Costa e Silva
Por este motivo, haciendo propia, con algunas adaptaciones, una pro-
puesta de Castanheira Neves de 1983(11), el legislador modific, en 1995,
el procedimiento de decisin del recurso de rivista en la Corte Suprema,
previendo la posibilidad de un juicio ampliado de este ltimo.
V. Sigue: La rivista ampliata

Nos referimos a la as llamada rivista ampliata, que comenza-
ba como un simple recurso de rivista en la Corte Suprema: esta lti-
ma representa la tpica impugnacin frente al Supremo Tribunal de Jus-
tia, con la cual la parte vencida denuncia la ilegitimidad de la sentencia
impugnada.
En la fase de decisin del recurso, el juez relator o el Presidente de la

Corte Suprema pueden provocar una decisin especial ampliada dirigida
a la uniformizacin de la jurisprudencia (uniformizao de jurisprudn-
cia) a travs de un especial pronunciamiento en secciones unidas (arts.
732-A y 732-B c.p.c. portugus).
Esto puede ocurrir, en primer lugar, cuando el juez relator es cons-

ciente de que propondr a los colegas en cmara de consejo una decisin
no conforme con la jurisprudencia previamente uniformada por la Corte
Suprema. En este caso, el relator debe informar al Presidente del Supre-
mo Tribunal de modo tal que, este ltimo, haga intervenir a la reunin
plenaria de las secciones civiles (pleno das seces cveis) en la discusin
del recurso (artculo 732-A, CPC portugus).
La transferencia de la competencia del colegio de tres jueces a la reu-

nin plenaria de las secciones civiles en el caso de que sea posible una
inversin de la jurisprudencia de la Corte, muestra que la ley no consien-
te que esta inversin, o sea la creacin de una nueva orientacin jurispru-
dencial, dependa de un colegio restringido. Y la ley es particularmente
rigurosa al exigir que la discusin avenga frente a un amplio colegio: el
(11) Cfr. el n. 2 de la Exposio de Motivos da Proposta de Lei n 103/II, en Boletim do Ministrio da Justia,
n. 324, 1983, p. 168 y ss. Resaltan esta circunstancia FREITAS, Lebre de; MENDES, Ribeiro. Cdigo de
Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676 a 943, cit., subartculo732-A, n. 5.
138
recurso solamente puede ser juzgado cuando estn presentes al menos los
tres cuartos de los jueces en el ejercicio de las funciones.
Podemos, as, afirmar que, si la jurisprudencia de la Corte Suprema

es puesta en crisis, debe ser la propia Corte, juzgando en su plenitud, la
que defina su orientacin, manteniendo su jurisprudencia precedente o
bien adoptando una nueva orientacin.
El recurso de rivista ser, igualmente, juzgado por la reunin ple-

naria de las secciones civiles cuando el Presidente de la Corte Suprema
(a solicitud del juez relator de la causa o del presidente de una seccin)
considere que ello es necesario o conveniente para garantizar la uniformi-
zacin de la jurisprudencia.
En este caso, no es necesaria la verificacin previa de algn conflicto

de decisiones: la intervencin de la reunin plenaria de las secciones civi-
les tiene como nica justificacin el hecho de que, respecto a las cuestio-
nes de gran importancia, la jurisprudencia del Supremo Tribunal sea esta-
blecida por el mayor nmero posible de jueces.
En otras palabras, la ampliacin de la composicin del rgano deci-

sor no necesita, en su origen, un conflicto preexistente de decisiones de
tribunales superiores, o sea de la jurisprudencia de la Corte Suprema o de
los jueces de segundo grado; lo que se quiere es una discusin amplia con
respecto a las cuestiones que se consideren de extrema relevancia, a fin
de orientar a los tribunales inferiores acerca de la solucin a seguir(12).
En rigor, en estos casos la intervencin de la reunin plenaria no est

destinada a uniformar la jurisprudencia porque, en realidad, no hay nin-
gn contraste de decisiones. Lo que el Supremo Tribunal hace es crear ju-
risprudencia sobre una nueva cuestin considerada relevante.
De ello se recaba que el recurso de rivista tiene una pluralidad de

funciones en el sistema introducido a continuacin de la reforma de
1995/1996. Puede ocurrir que el recurso, inicialmente orientado a juzgar
(12) Considrese que esta era la filosofa inspiradora de la propuesta de ley n. 103/II, arriba referida, elabora-
da sobre la estela del pensamiento de Castanheira Neves.
139
Paula Costa e Silva
sobre la legitimidad de la decisin de segundo grado, devenga un recur-

so dirigido a la discusin de jurisprudencia previamente fijada por la Su-
prema Corte. En este caso, se busca resolver un conflicto de orientaciones
jurisprudenciales.
Pero el recurso, introducido como simple rivista, puede tambin con-

vertirse en recurso para la uniformizacin de jurisprudencia, preventi-
vo de ulteriores conflictos, siempre que el Presidente de la Corte decida
hacer intervenir a la reunin plenaria de las secciones civiles.
VI. La reforma de 2007

A fin de comprender las sucesivas evoluciones legislativas, volvamos
por un momento a la decisin de la Corte constitucional en mrito de los
assentos.
El problema que la Corte constitucional identific en el instituto de

los assentos fue su fuerza vinculante externa erga omnes. El assento vin-
culaba a todos y no solamente a los tribunales en relacin de dependencia
respecto a la Corte Suprema(13); era una norma judicialmente reconstrui-
da, en la expresin de Gomes Canotilho, y en cuanto tal semejante a una
norma legal. Y el gran problema, ms sugerido que enunciado, era que a
esta fuerza de los assentos se contrapona la falta de legitimacin demo-
crtica del rgano decisor.
No podemos, en efecto, olvidar que los grandes opositores del insti-

tuto de los assentos se movieron entre los aos 70 y 90 del siglo pasado,
o sea despus de que Portugal haba conocido la revolucin democrti-
ca de 1974. Fue aquel el momento para afirmar y reforzar la competencia
del Parlamento, el verdadero rostro del nuevo paradigma poltico. La ma-
gistratura, en cambio, no fue tocada por la revolucin. Sociolgicamente
se trata de un fenmeno interesante: la proximidad entre juzgador y juz-
gado, en un pas subdesarrollado y agrario, no haba determinado la sen-
sacin de que el juez de primer grado fuese considerado la longa manus
del Ancien Rgime. Pero el mundo acadmico comenz a lanzar el ataque
(13) Segn MARTINEZ, Soares. Comentrios Constituio Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, subartculo
122, n. 2, los assentos valen como normas interpretativas que vinculam os cidados e os tribunais.
140
a la Corte Suprema y a sus poderes: uno de los ms importantes era pre-

cisamente, el de interpretar la ley e innovar el sistema jurdico a travs de
la proliferacin de los assentos.
En los ltimos decenios el ambiente poltico ha cambiado ulterior-

mente de manera drstica y a una velocidad asombrosa. En el tiempo
actual, una de las palabras de orden es la reduccin de los costos del Es-
tado y, en particular, de los costos de la justicia. Si analizamos las mu-
danzas del sistema de las impugnaciones, podemos concluir que lo que
mueve al legislador es el objetivo de alcanzar la celeridad y la simpli-
cidad de los procedimientos. La justicia en el caso concreto se buscara
en vano en la motivacin de las leyes de reforma del cdigo de procedi-
miento civil.
Esta orientacin anuncia numerosas consecuencias. La ms impresio-

nante es la creacin de condiciones muy severas de admisibilidad de los
recursos en la Corte Suprema. En las intenciones del legislador, la im-
pugnacin frente a esta ltima debe devenir una instancia para la defi-
nicin de la jurisprudencia en los casos ms difciles y relevantes, juris-
prudencia que ser luego aplicada a posteriori por los otros tribunales.
Tambin en los casos en los que el Supremo Tribunal acta como un ver-
dadero y propio juez de la impugnacin, la Corte debe siempre distin-
guir la creacin o la no contradiccin de la jurisprudencia vinculante; sea
cuando refuerce, con su nueva decisin, esta jurisprudencia, sea cuan-
do, revocndola, a travs de un procedimiento muy complejo, acoja una
nueva posicin, sustitutiva de la precedente.
Sin embargo, este intento del legislador no se ha concretado total-

mente con la reforma de 2007, la ltima realizada en materia de impug-
naciones. Pero esto es comprensible. En la situacin precedente, ms que
un tribunal para la fijacin de la jurisprudencia, el Supremo Tribunal era
casi siempre un juez de la impugnacin en el caso concreto. Y ya que las
reformas no deben ser jams tan radicales que la comunidad las sienta
como una revolucin, la ley ha acogido una solucin intermedia: hoy, la
Corte Suprema es tanto juez de la impugnacin, como un tribunal de uni-
formizacin. Veremos que esta doble competencia no es simtrica: el Su-
premo Tribunal es, tpicamente, luego de la reforma de 2007, un tribunal
que se pronuncia en los casos de no conformidad de las decisiones judi-
ciales con la propia jurisprudencia.
141
Paula Costa e Silva
Ms precisamente, luego de la reforma de 2007, existen tres medios

de impugnacin (recursos) dirigidos, por un lado, a uniformar la jurispru-
dencia de los tribunales superiores y, del otro, a impedir la formacin de
contraste con la jurisprudencia ya uniformada.
Me refiero, en cuanto al primer aspecto, al recurso para uniformi-

zao de jurisprudncia (en breve, recurso de uniformizao) y a la ri-
vista ampliata y, con referencia al segundo, tanto a esta ltima, como a la
rivista excepcional.
Ya hemos visto, en larga medida, la rivista ampliata, que ha manteni-

do parte de las caractersticas arriba indicadas. Por ende, veremos ahora,
con mayor detalle, el recurso de uniformizao, que termina por resta-
blecer el recurso a la reunin plenaria de las secciones civiles, y la rivista
exceptional. Adems, haremos referencia a la rivista ampliata solo para
ilustrar las modificaciones introducidas por el nuevo rgimen normativo.
En el curso de la exposicin, nos concentraremos atendiendo a la

finalidad prevalentemente expositiva del presente escrito en la unifor-
mizacin de jurisprudencia que presupone una colisin entre decisio-
nes de la Suprema Corte. No obstante, debemos recordar que tambin
el contraste entre decisiones de los jueces de apelacin y otras deci-
siones expedidas por cortes de segundo grado o decisiones de la Corte
Suprema consiente el acceso a los instrumentos de uniformizacin de la
jurisprudencia.
VII. Sigue: El recurso para uniformizao de ju-

risprudncia
Bajo esta premisa, empezamos con la consideracin del recurso para
uniformizao de jurisprudncia (recurso de uniformizacin), previsto
por los arts. 763 y ss., CPC portugus.
Tal recurso que encuentra su origen prximo en el recurso a la reu-

nin plenaria de la Corte Suprema es un medio extraordinario que puede
ser utilizado frente a la sentencia pronunciada por el Supremo Tribunal
de Justia en el caso en que contraste, con referencia a la misma cuestin
142
de derecho, con una decisin previamente pronunciada por la misma

Corte Suprema (artculo 763, CPC portugus).
En esta hiptesis, la segunda decisin del Supremo Tribunal puede

ser impugnada solamente a travs del recurso de uniformizacin, como
precisa el artculo 676, 2 prrafo, CPC portugus.
El recurso debe ser presentado dentro de 30 das de la adquisicin de

la calidad de cosa juzgada de la segunda decisin, lo que se verifica des-
pus del vencimiento del trmino para los requerimientos de aclaracin o
para la correccin de la sentencia. La competencia para decidir el recurso
de uniformizacin recae sobre la reunin plenaria de las secciones civi-
les (artculo 770, 1er prrafo, CPC portugus, que reenva al artculo 732-
B), que emitir una decisin de uniformizacin de la jurisprudencia, o sea
que indicar la jurisprudencia uniformada a seguir.
La proposicin del recurso de uniformizacin mira tpicamente a

obtener que la decisin que contrasta con una precedente decisin del Su-
premo Tribunal sea revocada y sustituida con una decisin conforme a la
jurisprudencia anterior.
Sin embargo, el recurso no es admisible cuando la segunda decisin,

o sea la que se busca impugnar, es conforme con la jurisprudencia unifor-
mada (artculo 763, prrafo 3, CPC). En tal caso, en efecto, el Supremo
Tribunal ya ha provedo a garantizar la interpretacin uniforme de la ley,
haciendo prevalecer la orientacin adoptada por la segunda decisin.
En cambio, en los casos en los que el recurso en cuestin es admi-

tido, la segunda decisin de la Corte Suprema que contrasta con otra
precedentemente emitida por el mismo Supremo Tribunal (como se ha
dicho, no uniformada) no ser, empero, necesariamente revocada. Tal si-
tuacin puede acaecer cuando el Supremo Tribunal busque uniformar la
jurisprudencia en sentido diverso respecto a la primera decisin.
En tal caso, la primera decisin que ya no es impugnable, porque

ha adquirido la calidad de cosa juzgada mantiene su validez y produ-
ce sus efectos tpicos en el procedimiento en que fue emitida. El recurso
de uniformizacin, aun siendo un remedio extraordinario, no permite, en
efecto, revocar la primera decisin (cuya orientacin ha sido abandonada
143
Paula Costa e Silva
sucesivamente por el Supremo Tribunal), sino que permite solamente im-

pedir que se mantenga en el ordenamiento la segunda decisin (que con-
trasta con una precedente decisin de la Corte Suprema).
En todo caso, cuando el recurso de uniformizacin es propuesto por

las partes, la decisin enunciada por la Corte produce efectos en el caso
concreto: en tal hiptesis, la decisin de uniformizacin regular, por
ende, el caso concreto.
VIII. Sigue: Los poderes de impugnacin del minis-

terio pblico
Como ya habamos dicho, en el sistema jurdico portugus los con-
trastes de jurisprudencia de la Suprema Corte (o, ms ampliamente, de
los tribunales superiores) son vistos con disfavor; por tal motivo, la ley
atribuye al Ministerio Pblico un poder especial que le consiente propo-
ner el recurso de uniformizacin (artculo 766, CPC portugus).
Ya que tal medio de impugnacin no puede tener ningn efecto para

las partes, no est sujeto a ningn trmino de caducidad. La decisin de
uniformizacin se desliga, en efecto, de un concreto procedimiento; ser
una decisin de uniformizacin sin efectos sobre lo juzgado. Podemos
decir tambin que este es el verdadero procedimiento de uniformizacin,
no ejercitando la Corte la funcin de control de legalidad de decisiones
dictadas en casos concretos.
Con este instrumento, no obstante, se busca perseguir, a travs del

pronunciamiento de una sentencia de uniformizacin de la jurispruden-
cia, la definicin de la interpretacin jurisprudencial que debe prevalecer.
IX. Sigue: Las modificaciones introducidas a la ri-

vista ampliata
De la rivista ampliata, objeto de la reforma de 1995/1996, ya hemos
hablado(14). Sin embargo, existe una particularidad introducida con la
(14) V. supra, 5.
144
reforma de 2007, que ahora debe ser considerada y que permite adems
aclarar la evolucin del rol de la Corte Suprema.
Actualmente, la admisibilidad del recurso de rivista depende del

hecho de que en los dos grados antecedentes, o sea en primera instancia y
a la conclusin del juicio de segundo grado, se hayan alcanzado decisio-
nes no coincidentes: es el principio de la inadmisibilidad del recurso en
la Corte Suprema cuando se verifique una doppia conforme (artculo 721,
3 prrafo, CPC portugus).
La concrecin de este presupuesto, destinado a evitar los recur-

sos de tercer grado, es mucho ms difcil de lo que su enunciacin per-
mite suponer(15), tanto que contra el mismo se han pronunciado voces
autorizadas(16).
Si es fcil decir que dos decisiones son conformes cuando hay una
coincidencia total entre la motivacin y el dispositivo, mucho ms dif-
cil es establecer si dos decisiones son conformes cuando, aun teniendo el
mismo dispositivo, difieren en la motivacin. Y es igualmente difcil afir-
mar categricamente si son conformes, por ejemplo, dos decisiones de
condena al pago en caso de divergencia sobre el quantum de la condena.
Adems, la filosofa subyacente es discutible en un sistema en el cual

el procedimiento ante la Corte Suprema tpicamente tiene una duracin
de pocos meses (tres o cuatro) y en el cual la reforma de las decisiones de
segundo grado es bastante alta.
El impacto de la introduccin de la doppia conforme, dirigido a li-

mitar el acceso a la Corte Suprema, puede hacer pensar tambin en
una limitacin de las posibilidades de provocar la uniformizacin de la
(15) Teixeira de Sousa, en muchas de sus intervenciones orales sucesivas a la entrata en vigor del Decreto-
Lei n. 303/2007, como demostracin de que la regla introducida por el legislador no permitir por s
sola obtener el resultado esperado, ha afirmado que es preciso en realidad conjugar la doppia conforme
con la legitimacin procesal general para la proposicin de la impugnacin a efectos de hacer as, por
ejemplo, que una simple diferencia cuantitativa entre las decisiones de primer y de segundo grado no
constituya presupuesto suficiente para la admisibilidad del recurso al Supremo Tribunal de Justia. En
general, sobre la doppia conforme, v. Geraldes, Abrantes. Recursos em processo civil. Novo regime,
Almedina, Coimbra, 2007, subartculo 721, n. 4.
(16) V. Freitas, Lebre de. Parecer da Ordem dos Advogados sobre o novo regime dos recursos. En: Boletim
da Ordem dos Advogados. N 41, 2006.
145
Paula Costa e Silva
jurisprudencia o de impedir el conflicto de decisiones de tribunales supe-

riores. Sin embargo, el legislador, precisamente con conocimiento de este
problema, ha previsto una excepcin a la prohibicin de impugnacin de
la doppia conforme: la as llamada rivista excepcional (artculo 721-A,
CPC portugus), de la cual hablaremos enseguida.
X. Sigue: La rivista exceptional

La rivista excepcional no es, en realidad, un nuevo tipo de recurso,
en cuanto estamos frente a un caso especial de recurribilidad.
Acabamos de decir que, en el actual sistema portugus, rige el prin-

cipio de la inadmisibilidad del recurso ante la Corte Suprema cuando las
decisiones del primer y del segundo grado sean conformes.
Empero, puede suceder que la decisin de segundo grado contraste

con una precedente decisin definitiva de segundo grado emitida por un
juez de apelacin o con una decisin de la Corte Suprema. En tal caso, si
bien los jueces de primer y de segundo grado han estado de acuerdo con
respecto a la decisin del caso concreto, si la decisin contradice un pro-
nunciamiento del Supremo Tribunal o una sentencia de apelacin con ca-
lidad de cosa juzgada, la ley admite el recurso (artculo 721-A, 1er prra-
fo, lit. c), CPC portugus).
Sin embargo, si la sentencia que se quiere impugnar es conforme con

una decisin pronunciada a la conclusin de un recurso de uniformiza-
cin, o sea conforme a la as llamada jurisprudencia uniformada (juris-
prudncia uniformizada), el recurso de rivista excepcional no ser admi-
tido (v. an artculo 721-A, prrafo 1, lit. c), CPC portugus). Ello en
cuanto la Corte Suprema ya ha esclarecido su propia orientacin sobre el
punto con una decisin en secciones unidas.
Tambin debe mencionarse que, a los fines de la evaluacin de la ad-

misibilidad del recurso de rivista excepcional, hay una especial seccin
filtro compuesta por tres jueces elegidos anualmente por el Presidente
de la Corte entre los jueces ms antiguos en servicio.
146
Una vez admitido el recurso, es preciso determinar quin lo juzgar.

Aqu es necesario distinguir: si el relator considera que debe ser confir-
mada la jurisprudencia del Supremo Tribunal, entonces la decisin com-
peter a un colegio de tres jueces; si, en cambio, el relator considera posi-
ble el acogimiento de la orientacin hecha propia en los grados de mrito,
que contrasta con la jurisprudencia uniformada de la Corte Suprema, la
competencia para decidir el recurso ser transferida a la reunin plenaria
de las secciones civiles.
XI. La eficacia de las decisiones de uniformiza-

cin de la jurisprudencia
Analizados los medios para provocar la uniformizacin de la juris-
prudencia, dirigimos nuestra atencin hacia algunos aspectos que me pa-
recen particularmente interesantes.
El primero concierne a los efectos de los diferentes tipos de interven-

cin de la Corte Suprema sobre el caso concreto. Con excepcin de la de-
cisin dictada en recurso de uniformizacin provocado por el Ministerio
Pblico, la decisin de la Corte produce siempre sus efectos en el caso
concreto.
Sin embargo, es necesario recordar, como ya se ha sealado, que en

el caso de que la Corte Suprema cambie su propia orientacin jurispru-
dencial, las anteriores decisiones desacordes ahora con autoridad de cosa
juzgada permanecen vlidas y, tambin ellas, continan produciendo sus
efectos tpicos.
El segundo concierne a la competencia para la uniformizacin o para

la variacin de la jurisprudencia anteriormente uniformada. Cuando la
Corte sea llamada a pronunciarse sobre una posible alteracin de su juris-
prudencia anterior, la competencia para la decisin del recurso es transfe-
rida por la normal formacin (de tres jueces) a la reunin plenaria de las
secciones civiles.
El tercero concierne a la naturaleza de la jurisprudencia uniforma-

da de la Corte Suprema. Debemos al respecto preguntarnos si estamos
ante verdaderos y propios precedentes vinculantes para los tribunales
147
Paula Costa e Silva
inferiores y para la misma Corte Suprema. Como ya debera estar claro,

en el sistema portugus no se puede, empero, atribuir un efecto de tal na-
turaleza a este tipo de decisiones.
Los tribunales inferiores pueden, en efecto, asumir decisiones

desacordes y la Suprema Corte puede mutar su propia orientacin, aun-
que est consagrada en un pronunciamiento de jurisprudencia uniforma-
da. En tal caso, no obstante, existe una relevante carga de argumentacin.
El contraste as generado determinar un nuevo pronunciamiento de

la Suprema Corte, tendente al mantenimiento o a la superacin de su ju-
risprudencia anterior.
XII. Mecanismos de uniformizacin de la juris-

prudencia y principio del contradictorio
Un ulterior aspecto que me parece importante evidenciar concierne
a la relacin entre los mecanismos para la uniformizacin de la jurispru-
dencia y el principio del contradictorio, o bien, con la regla enunciada en
el artculo 3, 3er prrafo, CPC portugus, segn el cual el juez debe ob-
servar y hacer observar el principio del contradictorio, no estando permi-
tido salvo el caso de manifiesta no necesidad decidir cuestiones de de-
recho o de hecho, aunque puede conocerlas de oficio, sin que las partes
hayan tenido la facultad de pronunciarse al respecto.
Esto asume relevancia en el caso de que la Corte entienda pronun-

ciarse en sentido diverso respecto a lo que se ha discutido en el proce-
dimiento o, en todo caso, cuando el relator sea consciente de que su de-
cisin en el recurso de rivista frustrar las expectativas de las partes ya
que, ni la una, ni la otra, pueden anticipar ni, por tanto, discutir el pro-
yecto de decisin.
Veamos las dos hiptesis, comenzando por la ltima.
Hemos visto que el relator debe provocar la intervencin de la reu-

nin de las secciones civiles en el caso de que verifique que existe la po-
sibilidad de pronunciar una decisin contraria a la jurisprudencia unifor-
mada de la Corte. En este caso, el relator debe, por lo tanto, activar el
148
contradictorio entre las partes antes de enviar el recurso a la decisin am-

pliada, fijando una audiencia adecuada.
De hecho, las partes han esperado una decisin conforme con la ju-
risprudencia uniformada. En consecuencia, sobre la base de esta jurispru-
dencia han configurado sus estrategias defensivas en el curso del proce-
dimiento. Si, en la fase de decisin del ltimo grado de juicio, el juez
decide emitir una decisin que nunca estuvo prevista por las partes, los
sorprender con su pronunciamiento. La orientacin que el Supremo Tri-
bunal imagina como posible es una orientacin no discutida en cuanto no
previsible.
La segunda hiptesis surge cuando la pluralidad de los jueces de la

Corte Suprema estima que la jurisprudencia debe ser uniformada, pero
al mismo tiempo piensa que la uniformizacin se har en sentido diverso
respecto a las dos decisiones en contraste. Tambin en este caso, ya que
las partes no han podido pronunciarse sobre la nueva orientacin, deben
ser advertidas antes de que la decisin sea emitida por la Corte Suprema.
XIII. Conclusiones
En conclusin, se podra, de un lado, afirmar que el sistema portu-
gus de uniformizacin de la jurisprudencia es muy complejo, que exis-
ten diversas vas para provocar la uniformidad de las decisiones judi-
ciales y que hay muchos sujetos legitimados a provocarla. Y se podra
adems observar que las funciones que son aseguradas por el recurso de
uniformizacin ya pueden ser alcanzadas a travs de la rivista ampliata.
Acerca de esta materia, no obstante, parece oportuno desarrollar dos

consideraciones finales.
La primera, con relacin a la segunda observacin arriba referida: en

realidad, ella resulta, sin duda, correcta en el caso de que se intente pre-
venir conflictos de jurisprudencia, pero no tiene en cuenta las hiptesis en
las que el conflicto ya ha surgido, en cuyo caso se aprecia la utilidad del
recurso de uniformizacin.
149
Paula Costa e Silva
La segunda, con referencia a la complejidad del sistema: si se parte

de la asuncin de que la uniformizacin de la jurisprudencia es un valor
que se debe preservar y perseguir, en razn de la certeza que atribuye al
ordenamiento jurdico, nunca sern demasiados los medios que permitan
alcanzar este resultado. Adems, bien visto, las diversas reglas que en el
sistema lusitano conducen a la va de la uniformizacin de las decisio-
nes judiciales no estn entre ellas en una relacin de concurso aparente.
En verdad, este sistema delinea un concurso real y heterogneo de instru-
mentos, todos dirigidos, cada uno con sus presupuestos, a conseguir una
armnica realizacin de la justicia.
150
Sobre los poderes del juez de apelacin
Eugenia Ariano Deho(*)
El juez de segunda instancia no comprueba un resultado como se

comprueba una operacin matemtica, sino que la hace otra vez, por lo
general con los mismos datos. Emilio Gmez Orbaneja
La autora efecta un exhaustivo anlisis de los poderes del juez de

revisin de acuerdo con las reglas del Cdigo Procesal Civil en ma-
teria de apelacin. All se detiene para analizar particularmente la
prohibicin de la reformatio in peius, la adhesin de la apelacin y la
integracin, concluyendo que el juicio de apelacin no debera con-
sistir en una mera revisin de la decisin de primer grado, sino
adems debera ser la ocasin para remediar cualquier defecto y
omisin de las partes y del juez inicial.
I. La apelacin como impugnacin devolutivo-

sustitutiva
An con todas las incertidumbres que provoca el modelo de ape-
lacin acogido por el CPC de 1993(1), de lo que podemos tener la certeza
es que ella como regla no ha dejado de ser una impugnacin devoluti-
vo-sustitutiva, vale decir, una impugnacin cuya concesin(2) le confiere
(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universi-
dad de Lima.
(1) Cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. En: Revista de la Maestra en Derecho
Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao 2, N 2, dic. 2008 (<http://pergamo.pucp.
edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf>), as como
en Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Quispikay, Ao 1, N 1, 2009, p. 47 y ss.
(2) Siguiendo una larga tradicin que nos viene desde el derecho comn medieval (el que a su vez se deriva
de la original apelacin romana), nuestra apelacin se debe interponer ante el propio rgano jurisdiccio-
nal que ha emitido la resolucin que se pretende apelar. De all que el procedimiento de apelacin est
notoriamente dividido en dos fases a llevarse ante dos distintos rganos judiciales: una fase preliminar
ante el juez a quo, a los efectos de su interposicin y calificacin por el juez; y, superada esta, la del
151
Eugenia Ariano Deho
al juez ad quem el poder para reenjuiciar la controversia o la cuestin

incidental ya conocida y (en principio) decidida por el primer juez y no
simplemente el poder de controlar (o sea de revisar) la correccin de la
resolucin apelada(3).
Pero si esto es as (y es mi conviccin de que no podra no ser as,

pues caso contrario la apelacin de sentencia habra dejado de ser pro-
motora de ulterior instancia cayendo su regulacin en inmediata
inconstitucionalidad)(4), si en virtud de la apelacin se produce el traspaso
procedimiento de apelacin propiamente dicho ante el juez ad quem. La consecuencia de mantener la

regla tradicional es que el propio juez emisor de la resolucin impugnada no solo interviene para reci-
bir el recurso sino adems para calificar su admisibilidad y procedencia, con la (nada rara) posibilidad
de que pueda errar en su calificacin y denegarlo. De all la necesidad de prever, cual remedio a favor del
frustrado apelante, el recurso de queja ante el propio juez ad quem (artculo 401 del CPC), a los efectos
de la apelacin le sea concedida. Ser recin con la concesin por parte del juez a quo (o por el
propio ad quem como consecuencia de la estimacin de la queja) que se producir el efecto devolutivo.
No est de ms decir que este complicado mecanismo en el que el juez a quo tiene el poder de filtrar las
apelaciones dirigidas contra sus resoluciones con la ulterior posibilidad del planteamiento de la queja,
implica un evidente derroche de actividad judicial que bien se podra ahorrar. En general, el planteamien-
to de la apelacin ante el juez a quo es bastante antieconmico (v. artculos 373, 376 y 377 del CPC).
Esa es quiz la razn por la cual en otros ordenamientos (que siguen la muy distinta tradicin francesa),
haciendo un tanto de economa procesal, la apelacin se interpone directamente ante el juez que deba
conocer del procedimiento que ella instaura, con la consecuencia de que el juez que emiti la resolucin
apelada no tiene ya intervencin alguna en tal procedimiento (y no se tiene necesidad de la queja).
(3) Sobre lo que deba entenderse por impugnacin sustitutivo-devolutiva, cfr. las siempre claras palabras
de LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 460. Sobre los efec-
tos perversos que puede provocar el concebir al juez ad quem como un mero revisor de la resolucin
apelada y no como un re-enjuiciador de la controversia, cfr. mi Un inslito torneo entre recurso de
casacin y apelacin: cuando el sentido comn se sustrae. En: Jus. Jurisprudencia. N 9, agosto 2008,
p. 11 y ss.
La propia Corte Suprema ha tenido manera de establecer los poderes del juez de apelacin. Es as que ha
sealado que: en principio, el juez superior de segunda instancia tiene plenitud de poder para revisar,
conocer y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior; () sin embargo,
cabe precisar que la extensin de los poderes de instancia de alzada est presidida por un postulado que
limita el conocimiento del superior, recogido histricamente en el aforismo: tantum appellatum quantum
devolutum, en virtud del cual, el Tribunal de alzada solamente puede conocer mediante apelacin de los
agravios que afectan al impugnante (as en Cas. N 1336-96/Piura. En: El Peruano, 14 de mayo de
1998); la Corte Superior al absolver el grado conoce ex novo, es decir, conoce de todo el proceso como
instancia, no estando limitada en su conocimiento a los fundamentos que sirven de sustento al recurso de
apelacin respectivo, sin embargo, no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante
conforme lo dispone el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal acotado (as en Cas. N 1123-
2000/Ica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 39, dic. 2001, p. 160 y ss.); que es una funcin de
la Corte Superior cuando acta como segunda instancia el conocer ex novo, es decir todo nuevamente,
siendo la nica limitacin de la Corte, el no pronunciarse en perjuicio del apelante como dispone el ar-
tculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil (as en Cas. N 3018-2002/Ica. En: Dilogo con la
Jurisprudencia, N 55, abril 2003, p. 150 y ss.).
(4) Sobre el tema cfr. mi Sobre el deber de fundamentar la apelacin y la denominada segunda instancia.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 76, enero 2005, p. 75 y ss.
152
o transmisin del poder para conocer y decidir de un determinado

asunto de un juez a otro, la pregunta es cunto poder se traslada?
La pregunta envuelve toda una serie de cuestiones sobre los poderes

del juez de apelacin. De ellas se tratar a continuacin.
II. El efecto devolutivo en la apelacin de sen-

tencias y su extensin (tantum devolutum
quantum appellatum). La prohibicin de la re-
formatio in peius
Comencemos con la concerniente a la extensin del efecto devolu-
tivo.
El punto de partida es el primer prrafo del artculo 370 del CPC

que bajo la sumilla competencia del Juez superior seala que este no
puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante, salvo
que la otra parte tambin haya apelado o se haya adherido.
In primis, hay que aclarar que la disposicin contenida en el primer

prrafo del artculo 370 del CPC est referida (implcitamente) a la apela-
cin de las sentencias (y no a los autos)(5) y solo tiene relevancia cuando
pese a haber vencimiento recproco(6) no todas las partes apelen de los ex-
tremos o partes desfavorables de la sentencia de primera instancia.
En consecuencia, la previsin del primer prrafo del artculo 370 del

CPC nos permite inferir la extensin del efecto devolutivo de la apela-
cin: el juez ad quem en virtud del recurso es investido de la competencia
(5) A la extensin del efecto devolutivo respecto de la apelacin de autos el artculo 370 del CPC dedica el
segundo prrafo, estableciendo que si objeto de apelacin es un auto la competencia del superior solo
alcanza a este y a su tramitacin. La disposicin tiene un significado meramente negativo: si se apela
de un auto (interlocutorio o final) el efecto devolutivo se circunscribe a la cuestin incidental resuelta
por el juez a quo, y no a la controversia, o sea a las pretensiones planteadas por las partes. As apelado
el auto que declara fundada una excepcin, el ad quem podr pronunciarse solo sobre la excepcin. Si l
considera que la excepcin es infundada, no podr retener la causa y pronunciarse l sobre el fondo,
pues su competencia (o sea, su poder) se circunscribe solo al conocimiento de tal cuestin incidental.
(6) Ello puede producirse no solo en los casos de acumulacin de pretensiones (en cualquiera de sus varian-
tes) sino tambin tratndose de una de pretensin (nica) de cantidad (p. ej., la condena al pago de cierta
cantidad de dinero o a la entrega de determinada cantidad de bienes fungibles).
153
Eugenia Ariano Deho
(o sea del poder) para conocer y pronunciarse solo sobre aquello que fue
apelado. Lo dems, lo no apelado, est fuera de su competencia (o sea de
su poder)(7).
Ergo, si la apelacin de sentencias activa la segunda instancia del

proceso, esta segunda instancia puede tener un mbito objetivo ms limi-
tado que la primera, pues ello depende del comportamiento de las partes,
cual clara expresin, en sede de apelacin, del principio dispositivo que
gobierna el proceso civil(8).
Sobre el particular hay que tener en cuenta que en la secular historia

de la apelacin se han desarrollado dos sistemas:
a) aquel en el cual la apelacin traslada al ad quem el poder de co-

nocer y decidir todo lo que fue conocido y decidido por el a quo
(efecto devolutivo pleno); y
b) aquel en el que al juez ad quem se le traslada solo el poder de co-

nocer y decidir aquella parte de lo conocido y decidido por el a
quo que fue especficamente apelado, con la consiguiente prohi-
bicin de una reformatio in peius (efecto devolutivo limitado a
los extremos efectivamente apelados).
El primer sistema responde al principio justinianeo (contenido en la

Constitucin Ampliorem del ao 530 d.c.)(9), en virtud del cual el mero
(7) A tal conclusin se podra llegar tambin a la luz del artculo 364 del CPC que establece que el recurren-
te, al apelar, puede tener el propsito de que la resolucin impugnada sea revocada (o anulada) solo
parcialmente. Por tanto, a estar a la posibilidad de ese limitado propsito (de la revocacin par-
cial) del apelante, el juez ad quem solo ser investido de la competencia sobre esa parte o extremo de la
controversia (o cuestin) resuelta por el a quo que haya sido impugnada por el apelante.
(8) Una autntica paradoja en un cdigo tan declaradamente publicstico como se proclama que sea el
CPC de 1993 (lo evidenci en mi Un Cdigo de fin de siglo: el Cdigo Procesal Civil peruano de
1993. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 8). No por nada en el mbito del proceso
penal (el proceso publicstico por excelencia), conforme al texto original del artculo 300 del Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940, la Corte Suprema poda aumentar la pena incluso si solo el condena-
do haba recurrido de la sentencia condenatoria. Ser recin con la Ley N 27454 del 24/05/2001 (confir-
mada, luego, por el D. Leg. N 959, del 17/08/2004) que se introduce la prohibicin de la reformatio in
peius (permitiendo, sin embargo, una reforma in melius incluso si el condenado no recurri).
(9) Seala Justiniano en su Constitucin del ao 530 d.c.: () mandamos, que una vez que el apelante haya
comparecido en el juicio y expuesto las causas de su apelacin, tenga facultad tambin su adversario,
si quisiese oponer algo a lo juzgado, estando presente, para hacerlo y para obtener el auxilio del juez;
mas si estuviere ausente, cumpla, sin embargo, el juez su cometido por su propia autoridad (Cd., VII,
LXIII, 39).
154
planteamiento de la apelacin transfera al juez ad quem el pleno cono-

cimiento de todo el asunto, con la consiguiente posibilidad de modifi-
car la sentencia apelada tanto a favor del apelante como del apelado, es
decir, con la normal posibilidad de una reformatio in peius, y ello porque
se consideraba que la apelacin reabriendo por completo el juicio, poda
beneficiar tanto al uno como al otro (era pues un beneficium commune),
incluso si el demandado hubiera estado ausente o en rebelda durante el
procedimiento de apelacin(10).
El segundo sistema que era el que rega antes de la reforma justi-

nianea(11) comienza a (re)perfilarse en los tiempos de la Glosa, la cual,
limitando el alcance del principio justinianeo, interpret que en aquellos
casos en los que la sentencia tuviera varios extremos o partes (capitulas)
y hubiera vencimiento recproco, solo se trasladaba a conocimiento y de-
cisin del ad quem el extremo o parte efectivamente apelado. De tales
interpretaciones nacer luego el conocido brocardo tantum devolutum
quantum appellatum, que si bien restringa el alcance del efecto devolu-
tivo, no llegar hasta la prohibicin de la reformatio in peius, en cuanto
segn la doctrina del derecho comn ese era el mbito del principio justi-
nianeo, por lo que la sentencia de apelacin poda beneficiar a cualquiera
de las dos partes, fuera o no la apelante(12).
(10) Sobre el principio justinianeo, cfr. LIEBMAN. Ob. cit, p. 480 y s., as como Id., Arbitrarie limitazioni
allimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista di diritto processuale, 1969, p. 576. Seala Lore-
to. Adhesin a la apelacin (Contribucin a la teora de los recursos en materia civil). En: Boletn
mexicano de derecho comparado. N 24, 1975, p. 663 y s., que la reforma justinianea estaba transida
del anhelo de alcanzar una justicia ecumnica, que desplazara la concepcin individualista y pagana del
Principado y del Bajo Imperio. Ms que preocuparse por los intereses aislados de las partes en el proceso
y por la certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interes por el
triunfo de la justicia y por la igualdad de las partes en la instancia de apelacin, abandonando la posicin
exclusivamente privatstica del derecho anterior, en que el inters e impulso de los litigantes eran decisi-
vos para la conducta del juez. Elev as el proceso a un plano superior de valores en el cual seorea una
concepcin ms amplia y generosa, afirmndose ya la definida orientacin de su naturaleza publicstica
puesta al servicio de fines objetivos.
(11) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sullappello nel diritto intermedio, I. Giuffr, Milano, 1967, p. 79,
as como Loreto. Ob. cit., p. 664.
(12) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sullappello nel diritto intermedio, II. Giuffr, Milano, 1970, p. 170
y nota 178, as como p. 224 y ss., quien por cierto aclara que la expresin reformatio in peius es ajena
a la glosa, y podra quiz haber sido acuada en correspondencia con la reformatio in melius del dere-
cho cannico.
155
Eugenia Ariano Deho
De estas doctrinas da clara cuenta Hevia Bolaos, quien en su Curia

Philipica(13), expresaba que:
En las causas civiles, quando la sentencia contiene diversos ca-

ptulos, y cosas separadas unas de otras, se puede apelar de las
unas, y dexar las otras; y en las no apeladas, la sentencia queda
pasada en cosa juzgada, y firme, y se puede como tal ejecutar
(V, I, 21);
agregando que:
Por ser la apelacin de una parte comn entrambas, quando

la una de ellas apela, y la otra no, la apelacin hecha por la parte
que apel, aprovecha la que no apel, solo en lo apelado, y no
en ms, ni en lo que consinti (V, I, 22).
El sistema se completa con la praxis de las curias francesas, las que

sobre la base del principio de la personalidad de la apelacin, no solo
limitaron el efecto devolutivo a los extremos expresamente apelados,
sino que llegaron a perfilar su consecuencia: la prohibicin de la reforma-
tio in peius(14).
Las diferencias entre los dos sistemas son notorias. As en el siguien-

te ejemplo: demandado el pago de 100 ms una suma por intereses lega-
les a partir de la constitucin extrajudicial en mora, el juez a quo declara
fundada en parte la demanda condenando al demandado a pagar 90 ms
intereses que corren desde la notificacin de la demanda. El demandante
apela solo respecto del extremo referente al momento en que corren los
intereses. En el primer sistema la apelacin transferira al juez ad quem el
ntegro de la controversia, por lo que este no solo podra reformar la ape-
lada mejorando la posicin del apelante (que se pague 100 y los intereses
desde la constitucin en mora), sino reformarla empeorndola por com-
pleto (declarar infundada la demanda en todos sus extremos). En cam-
bio, en el segundo sistema lo nico que pasara a conocimiento del juez
(13) Manejo la edicin facsimilar de la editada en Madrid en 1797, reimpresa por Lex Nova, Madrid, s/f.
(14) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., p. 480 y ss., as como Id., Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale
tardiva, cit., p. 577. Cfr., igualmente, LORETO. Ob. cit., p. 673 y ss.
156
ad quem sera el extremo referido al momento del cmputo de los inte-

reses, por lo que el ad quem solo podra pronunciarse sobre ese punto
(igual o reformando in melius), pero no podra pronunciarse (ni siquiera
in melius) sobre el extremo del capital, que no fue impugnado.
El segundo sistema (que parece ser el nuestro) se explica racional-

mente: la apelacin de una sentencia impide que esta adquiera firme-
za, por lo que si ella se apela solo en parte, lo no apelado queda firme
y alcanza la autoridad de cosa juzgada (artculo 123 del CPC), por
lo que mal podra el juez ad quem pronunciarse sobre algo que qued
consentido.
En el ejemplo: el extremo relativo al pago del capital (limitado por el

juez a quo en 90), qued firme por su no apelacin; el extremo de los in-
tereses qued igualmente firme respecto a que ellos se deben y lo nico
apelado es la parte relativa al momento en que estos empiezan a correr.
Por tanto, el juez ad quem no podra reponer en cuestin si se deben o no
los intereses, sino solo desde cuando corren. Si as lo hiciera incurrira no
solo en un exceso de poder (por extra peticin) sino que violara la cosa
juzgada.
Por tanto, queda confirmado que la prohibicin de la reformatio in

peius tal como est prevista en el artculo 370 del CPC resulta una forma
elptica de indicar la limitacin del efecto devolutivo al extremo de la
sentencia que haya sido efectivamente apelado. Consentidos los dems
extremos, no podran ser modificados (ni in melius ni in peius) por el ad
quem.
Obviamente, el efecto devolutivo sera total si es que el demandan-

te apelara de todos los extremos desfavorables de la sentencia del a quo y
el demandado hiciera lo propio. En tales casos, la extensin del poder del
juez ad quem sera el mismo del que tuvo el a quo pues ningn extremo
habra quedado consentido.
157
Eugenia Ariano Deho
La extensin del efecto devolutivo debe desprenderse del acto de in-

terposicin de la apelacin (y, como se dir, de la adhesin) y debera ser
la principal funcin del escrito del artculo 366 del CPC(15).
III. Ulterior extensin del efecto devolutivo: la

adhesin a la apelacin
El artculo 370 del CPC, confirmando que la apelacin solo transfiere
al juez ad quem la competencia (o sea el poder) para conocer y pronun-
ciarse sobre los extremos o partes de la sentencia efectivamente apelados
y no sobre el ntegro de la res in iudicium deducta conocida y decidida
por el juez a quo, seala que tampoco funciona la prohibicin de la refor-
matio in peius en los supuestos de adhesin. Y lo confirma porque para
que el ad quem pueda pronunciarse desfavorablemente respecto del ape-
lante se requiere que la parte de la sentencia a l favorable llegue a cono-
cimiento y decisin del ad quem, lo que solo podra ocurrir si es que el
contrario hubiera tambin l apelado a tiempo o, a plazo vencido y en las
oportunidades establecidas en la ley(16), se hubiera adherido a la apela-
cin de la otra parte.
(15) Digo debera, pues como se sabe el artculo 366 del CPC exige que la fundamentacin, tenga tres
aspectos, a saber: a) la indicacin de los errores de hecho o de derecho incurridos en la resolucin; b) la
naturaleza del agravio; y c) la sustentacin de la pretensin impugnatoria. El primero (como ya in-
dicado en mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit, en particular en la nota 49)
es absolutamente ajeno a la esencia de la apelacin cual impugnacin devolutivo-sustitutiva, en cuanto
con ella se pide un nuevo enjuiciamiento de la controversia y no una mera revisin crtica de la decisin
impugnada; el segundo est formulado de manera absurda pues el agravio (que es el perjuicio que
sufre la parte, por serle la decisin a impugnar en algn sentido desfavorable) no tiene naturaleza, sino
que es el presupuesto objetivo que le da al apelante inters para impugnar; el tercero es decididamente
incomprensible pues si sustentar es defender o sostener determinada opinin (cuarta acepcin del
DRAE) y si al apelante se le exige una explcita crtica de la (motivacin) de la resolucin (sus errores
de hecho y de derecho) no se ve qu ms debera sustentar. Lo que debi decir (y as debera enten-
derse) es que el apelante debe precisar el concreto objeto de su apelacin, es decir, el extremo o parte de
la resolucin que impugna (o sea, no consiente) y si pretende respecto de lo impugnado su revocacin
o ms bien su anulacin, delimitando as el mbito del conocimiento y decisin del juez ad quem.
(16) El CPC tiene oportunidades diferenciadas para la apelacin adhesiva en razn del tipo de procedimien-
to seguido en la primera instancia. As, conforme a lo establecido en el cuarto prrafo del artculo 373 del
CPC, en los procesos cuya primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento de cono-
cimiento o abreviado, el apelado puede adherirse a la apelacin de su contrario ante el juez ad quem
al momento de absolver el traslado de la apelacin (es decir, dentro del plazo de diez das reconferido el
traslado). En cambio, tratndose de las sentencias emitidas en los procedimientos sumarsmos y en
los no contenciosos, estando a que se le aplican las reglas de la apelacin de autos (artculos 558 y 756
del CPC), la adhesin se debe producir ante el propio juez a quo (inc. 1 del artculo 376 del CPC), dentro
de los tres das (se entiende) de notificado el concesorio de la apelacin. Sobre estos momentos, cfr. las
indicaciones de LAMA MORE, La adhesin a la apelacin: autnoma o dependiente. Alcances de este
medio de impugnacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72, setiembre de 2004, p. 94 y ss.
158
As pues, la mera existencia de la figura de la adhesin a la apela-

cin en un sistema procesal, confirma per se la total superacin del prin-
cipio justinianeo de la apelacin cual beneficium commune y la plena
operatividad de la regla del tantum devolutum quantum appellatum(17).
Y ello porque para que el juez ad quem pueda conocer y pronunciarse
sobre un extremo de la controversia resuelta por el a quo en la senten-
cia se requiere necesariamente de la iniciativa de parte, cual, como ya fue
indicado, expresa manifestacin del principio dispositivo en el mbito
impugnatorio.
Y tal iniciativa puede suscitarse en dos momentos: a) el ordinario, es

decir, dentro del plazo establecido por la ley para el planteamiento de la
apelacin; o b) despus de su vencimiento, justamente, adhirindose a la
apelacin de la contraparte. En el primer caso, tendremos una apelacin
en va principal; en el segundo tendremos una apelacin en va inciden-
tal que, sin embargo, tiene una cierta autonoma frente a la principal (ar-
tculo 373 del CPC)(18).
(17) Sobre el probable origen de la (equvoca) expresin adhesin, cfr. LORETO. Ob. cit., p. 666 y ss.
Segn los expresa AIKIN ARALUCE, El recurso de apelacin en el derecho castellano, Reus, Madrid,
1982, p. 190, [el] derecho del apelado a adherirse a la apelacin de su contrario, para obtener a su vez
una modificacin de los puntos de la sentencia que de alguna manera le resultasen gravosos, no aparece
recogido en ninguno de los textos histricos castellanos. Apareci y se desarroll, sin embargo, en la
prctica procesal, probablemente por influencia de la literatura jurdica, desde la recepcin del Derecho
Comn, y fue finalmente recogida por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento de 1855. Nuestro pri-
mer cdigo procesal republicano (el de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) prevea la adhesin
en su artculo 1666 (El colitigante tiene derecho de adherirse a la apelacin, para que el superior en-
miende el auto sentencia, en la parte partes que le perjudiquen). La disposicin muy probablemente
se inspira en las tesis del Conde de la Caada (expuestas en sus famosas Instituciones prcticas de los
juicios civiles as ordinarias como extraordinarias, Madrid, 1794) cual derecho del apelado a obtener
una modificacin de la sentencia a su favor, independiente de la apelacin principal y cuya actuacin
no puede estar restringida por esta (sobre la concepcin de la adhesin a la apelacin del Conde de la
Caada cfr. Loreto. Ob. cit., p. 671 y ss; as como AIKIN ARALUCE. Ob. cit., p. 194 y s.). El CPC
de 1912, ms escuetamente, la prevea en su artculo 1091 (El colitigante puede adherirse la apela-
cin en primera instancia ante el superior mientras no se haya resuelto la alzada). Cabe sealar que
nuestra apelacin adhesiva (y la de todos los ordenamientos latinoamericanos) corresponde a la impug-
nacin incidental tarda del artculo 334 del Codice di procedura civile italiano de 1940. En la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000) la vieja apelacin adhesiva ha sido rebautizada
con el (anodino) nombre de impugnacin (artculo 461).
(18) El ltimo prrafo del artculo 373 del CPC indica que el desistimiento de la apelacin no afecta a la ad-
hesin. Con ello se ha dotado de (una cierta) autonoma a la apelacin adhesiva frente a la apelacin
principal. Su ratio parecera ser la de evitar que el apelante principal frente a la adhesin del contrario,
se desista de su recurso solo para que ad quem no entre al anlisis del extremo de la sentencia de primera
instancia que le era favorable. Sin embargo, surge la pregunta del qu ocurre si el juez ad quem declara
la nulidad del concesorio de la apelacin (ex ltimo prrafo del artculo 367 del CPC) por considerar que
se ha incumplido con los requisitos de admisibilidad (los insubsanables, p. ej., que se haya interpuesto
fuera de plazo, o por no subsanacin oportuna de los subsanables) o de procedencia. Si bien el problema
159
Eugenia Ariano Deho
La explicacin que suele darse a la existencia de la figura de la ad-

hesin a la apelacin del contrario, est en el plano del inters: la parte
parcialmente vencida estara dispuesta a consentir el contenido desfavo-
rable de lo decidido (de all que no apele en va principal) a condicin de
la otra tambin consienta; la apelacin del contrario le reactiva el inte-
rs en obtener una sentencia para s ms favorable(19). En el ejemplo dado
en el apartado anterior: el demandado estara dispuesto a pagar 90 (pese
a que considera que el juez ha errado en el cmputo de lo debido por ca-
pital), siempre que los intereses se hagan correr desde la notificacin de
la demanda; pero apelada la sentencia por el demandante en el extremo
referido al momento del cmputo de los intereses, le reactiva el inte-
rs en hacer valer el que deba de menos, en particular porque l aleg (y
prob) en primera instancia haber hecho pagos parciales aceptados por el
acreedor, pagos que fueron imputados (no del todo correctamente) en la
sentencia conforme a las reglas del artculo 1257 del CC. El demandado
no se pone tratndose de la apelacin de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia
se haya desenvuelto bajo las reglas de los procesos de conocimiento o abreviados, por cuanto el control
sobre tales requisitos debera preceder al traslado del escrito de apelacin, s es relevante respecto de
la apelacin de las sentencias emitidas en los dems procesos, en donde la adhesin debe producirse
ante el propio juez a quo (artculo 376 del CPC). Hay que tener presente que la adhesin es una apela-
cin extempornea cuyo presupuesto habilitante es el vlido planteamiento de la apelacin en va princi-
pal, por lo que predicar su total autonoma es un tanto exagerado. En tal sentido, si la apelacin principal
es declarada inadmisible o improcedente por el juez ad quem, en mi concepto, tal declaracin arrastra
tambin a la adhesin, con la consecuencia de que la sentencia de primera instancia, en su integridad,
quedar firme. As se pronuncia LAMA MORE. Ob. cit., p. 93.
(19) La explicacin tiene un corazn antiguo. La expresaba ya el Conde de la Caada en 1794: no puede
presuponerse que la parte que no apela de la sentencia en algn artculo que le perjudica, consiente en lo
juzgado. Por el contrario, debe entenderse que nicamente decide aceptar el perjuicio, a fin de conformar
el espritu de las leyes que desean brevedad y fenecimiento de los pleitos. Al apelar su adversario,
su intencin se ve frustrada y no sera justo el que quedase engaada y expuesta a perder lo favorable
que haba logrado en la sentencia y que no pudiese mejorarla (as, en sntesis, AIKIN ARALUCE. Ob.
cit., p. 194). Tal es igualmente la explicacin de Bigot de Prameneu expresada en la Exposicin de
motivos del Cdigo napolenico de 1806: Los plazos para la apelacin han sido limitados para que
la suerte de aquel contra quien puede ser interpuesta no quede por mucho tiempo incierta. Esos plazos
fijados contra el apelante ya no pueden considerarse a su favor desde que al apelar, cuestiona lo decidi-
do. Desde ese momento el derecho recproco de apelacin es, para la parte apelada, durante este nuevo
combate judicial, solamente un derecho de legtima defensa. Esta defensa no podra impedrsele aunque,
a pesar de haber sido notificado, no formule cuestionamiento [protestation]. Es el propio apelante quien,
por el hecho de apelar, cambia la posicin y el inters de su adversario. Por lo comn, los respectivos
derechos de las partes han sido justamente equilibrados por vencimientos recprocos. El apelado que
ha sido notificado sin formular cuestionamiento podra estar dispuesto a respetar la decisin de los pri-
meros jueces, pero cuando por la apelacin se rompe el equilibrio, la justicia exige, para garantizarla,
que el apelado pueda emplear el mismo medio (cit., en francs, por LIEBMAN. Arbitrarie limitazioni
allimpugnazione incidentale tardiva. Ob. cit., p. 577 y s. Agradezco a mi colega y amiga Luz Monge
por la ayuda en la traduccin del pasaje de Bigot). Sobre el tema del inters para impugnar en va inci-
dental tarda cfr., ampliamente, RASCIO. Loggetto dellappello civile. Jovene, Napoli, 1996, p. 156 y
ss., en donde se resean las diversas posiciones de la doctrina y jurisprudencia italiana sobre el angustio-
so tema.
160
con la adhesin a la apelacin del actor, extiende as el mbito del co-

nocimiento del juez ad quem al quntum debido por capital, que de otra
forma no podra ya ser apreciado.
IV. Sigue. Lmites objetivos

Respecto a la adhesin a la apelacin del contrario, en la praxis se
ha presentado una duda: tiene algn lmite objetivo? La adhesin tiene
que estar referida al extremo apelado o por lo menos (como en el ejem-
plo) debe tener directa conexin con l? La duda es pertinente, porque
cuando no se apela una sentencia queda consentida, por lo que de tener
varios extremos o partes, las no impugnadas quedaran firmes. De all que
parecera sensato interpretar que el apelado solo pudiera adherirse a la
apelacin de su contraparte en cuanto a lo desfavorable del extremo im-
pugnado y no de otros(20). Tal es la posicin de algunos de nuestros jue-
ces de apelacin. Recientemente la Corte Suprema ha considerado que no
existe tal lmite y que la apelacin del contrario reabre al apelado la po-
sibilidad de impugnar con su adhesin cualquier extremo de la sentencia
que le sea desfavorable(21). Si ello es as, para que una sentencia que ha
(20) Tal lmite objetivo es el que ha agitado a la doctrina y jurisprudencia italiana por treinta aos, es decir
desde que la Corte de Apelacin de Npoles con una sentencia de 1958 (cfr. en Rivista di diritto pro-
cessuale, 1958, p. 488 y ss.) declar inadmisible una impugnacin incidental tarda porque planteada
contra un extremo de la sentencia distinto de aquel contra el cual se haba planteado la impugnacin
principal. Tal posicin restrictiva de la jurisprudencia, avalada por cierto sector de la doctrina, (comen-
zando por SATTA, para quien la impugnacin incidental encuentra su lmite objetivo en la impugnacin
principal. Este debe mantenerse en la rbita de la impugnacin, y por tanto de las demandas del apelante.
Ello vale sobre todo para la impugnacin incidental tarda, que no puede ser aprovechada para plantear
impugnaciones autnomas, no planteadas dentro del plazo: as en Impugnazioni. En: Enciclopedia del
diritto, XX. Giuffr, Milano, 1970, p. 699) y rechazada por la mayora (cfr. CARPI, Note sui limiti di
applicazione dellimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
1966, p. 711 y ss., pero sobre todo por LIEBMAN. Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale
tardiva. Ob. cit., p. 576 para quien las limitaciones que se quieren aportar a la aplicacin del segundo
prrafo del artculo 334 son pues arbitrarias y son el fruto de la ilcita intromisin, en la interpretacin
de la norma, de un preconcepto ajeno a la ley y a la tradicin histrica que, en su agitado desarrollo, ha
concretamente modelado la figura de la impugnacin incidental), lleg a su trmino con la sentencia
N 4640 de las Secciones Unidas de la Corte de Casacin de 1989 (sobre la cual cfr. GUARNIERI, Le
S.U. abbattono il muro dei limiti oggettivi sulle impugnazioni incidentali tardive. En: Rivista di diritto
processuale, 1991, p. 583 y ss.), en la cual, haciendo eco de los reclamos de la doctrina y de pronuncia-
mientos previos de las secciones simples de la Corte de Casacin, reconoci la ausencia de tales lmites.
Un cuadro de conjunto sobre la evolucin jurisprudencial sobre el tema puede verse en GASBARRINI,
Nuove tendenze in tema di limiti oggettivi dellimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista trimes-
trale di diritto e procedura civile, 1991, p. 321 y ss., as como LATELLA, Limpugnazione incidentale
tardiva. En: Rivista di diritto processuale, 1994, p. 833 y ss.
(21) As en la Cas. N 1066-Lima, del 08/08/2007, publicada en El Peruano, el 02/10/2007 y en Dilogo con
la Jurisprudencia, N 121, octubre 2008, p. 176 y ss. En el caso se haba demandado la declaracin de
161
Eugenia Ariano Deho
sido apelada en parte se considere consentida en lo dems, hay que espe-

rar que pase el momento para que el contrario se pueda adherir a la apela-
cin planteada en va principal(22).
V. Sigue. Lmites subjetivos

Por lo que atae al mbito subjetivo, la ley parece admitir la apela-
cin adhesiva solo al apelado, es decir, a la parte (parcialmente) favo-
recida con la resolucin apelada(23). Lo evidencia, por un lado, la frase
la otra parte del artculo 370 del CPC y, por el otro, el que la adhesin
deba producirse al momento de la absolucin de la apelacin.
Ello excluye la posibilidad de adhesin de un litisconsorte no nece-

sario (o sea, facultativo) del que apel. Por tanto, en el caso de acumula-
cin subjetiva de pretensiones (artculo 86 del CPC), dada la autonoma
de la que gozan los litisconsortes facultativos en sus posiciones procesa-
les (artculo 94 del CPC), cada litisconsorte deber apelar en va princi-
pal lo que les resulte desfavorable en la sentencia, no pudiendo, a plazo
de apelacin vencido subirse al carro de la apelacin de su autno-
mo consorte(24). Por lo que atae a los litisconsortes necesarios, dado que
nulidad de un contrato, cancelacin de asientos registrales e indemnizacin. Adems se haba demandado

como alternativa la anulacin del contrato. En primera instancia el juez haba declarado fundada la de-
manda en cuanto a la declaracin de nulidad y cancelacin de asientos, improcedente la alternativa de
anulacin e infundada la demanda indemnizatoria. Solo el demandante apel oportunamente respecto del
extremo indemnizatorio. Ante el ad quem el demandado se adhiere a la apelacin impugnando los extre-
mos relativos a la declaracin de nulidad y cancelacin de asientos. La sentencia de apelacin confirma la
apelada y no por omisin, sino por actuacin deliberada (as, en el considerando octavo de la sentencia
de casacin) no se pronuncia sobre lo impugnado por el apelado en cuanto la adhesin debe limitarse a
lo que se impugna en el recurso al cual se adhiere (id.). La Suprema, como indicado en el texto, rechaza
esta concepcin limitada en cuanto la ley concede mediante la adhesin una nueva oportunidad a la parte
que ha sido vencida parcialmente o que ha vencido parcialmente, que no apel de la sentencia del a quo
pero su parte contraria s, de cuestionar tambin la sentencia apelada en los extremos que la agravian y
que lgicamente difieren de los del impugnante; lo que significa que la Sala Revisora est en la obligacin
de pronunciarse no solo de los agravios expuestos por el impugnante sino tambin los introducidos por el
adherente, por lo que estim el recurso y dispuso que la Sala Superior emita nuevo fallo.
(22) En ese sentido seala RASCIO. Ob. cit., p. 163 que la cosa juzgada sobre todos los extremos no im-
pugnados se forma, simultneamente, solo en el momento en el cual resulta precluida la ltima iniciativa
planteable en va incidental oportuna o tarda contra la decisin.
(23) En ese sentido, LAMA MORE. Ob. cit., p. 92.
(24) Distinto es el caso en el que interpuesta una demanda contra varios deudores solidarios, en primera ins-
tancia no se condene a todos a cumplir. Si solo uno apela, me parece, que a los dems le sea aplicable
el efecto expansivo favorable de la sentencia firme ex segundo prrafo del artculo 1193 del CC (La
sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre
162
la apelacin de uno favorece a todos (a contrario sensu, artculo 94 del

CPC), el problema ni se plantea(25).
VI. Acumulacin eventual propia, efecto devo-

lutivo y adhesin a la apelacin
Un particular caso de adhesin a la apelacin se puede presentar
cuando habindose planteado una o varias pretensiones subordinadas a
una principal (o sea, en el caso de la llamada acumulacin eventual pro-
pia del artculo 87 del CPC), el juez a quo desestime la principal y esti-
me una de las subordinadas. Careciendo el actor (o el reconviniente) de
inters para apelar en va principal (pues la sentencia le es favorable)(26),
el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los dems codeudores o coacree-
dores, respectivamente.// Sin embargo, los otros acreedores pueden oponerla al acreedor, salvo que se
fundamente en las relaciones personales del deudor que litig. A su turno, los dems acreedores pueden
hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que este pueda oponer a cada uno de
ellos). El tema de si la sentencia de apelacin (de quedar firme) pueda aprovechar (nunca perjudicar)
a un acreedor o deudor solidario que fue parte en la primera instancia pero que no apel merecera un
anlisis profundo. Yo, prima facie, como indicado, propendo hacia la solucin afirmativa. En el derecho
italiano, cuyo artculo 1306 del CC es idntico a nuestro artculo 1193 del CC (rectius, el nuestro es
idntico al de aquel), la tesis dominante es que la eficacia ultra partes de la sentencia firme favorable ob-
tenida por un codeudor solidario no sea invocable por otro codeudor que fue parte en primera instancia,
mas no apel. Sobre el tema cfr. BALENA. Cause scindibili e impugnazione incidentale tardiva. En:
Il giusto processo civile. 2008, p. 436 y ss., especialmente p. 440 y ss. y nota 13. En el mismo supuesto,
la limitacin subjetiva indicada en el texto, no se aplica al demandante que no haya apelado los extremos
desfavorables de la sentencia (o sea en la parte que absuelve a los otros demandados), pues la apelacin
del deudor condenado, exponiendo al demandante (nico) a la posibilidad de vencimiento total, le reacti-
va el inters de apelar por la va de la adhesin la sentencia en los extremos desfavorables.
(25) Hay que recordar que tanto el Cdigo de 1852 (artculos 1643-1644) como el de 1912 (artculo 1092)
expresamente prevean que en el caso de los que hoy llamamos (chiovendianamente) litisconsorcio
necesario (o sea, cuando hubieran varias personas interesadas en el juicio sobre un derecho comn),
bastaba la apelacin de una para que aprovechara a todo el grupo, con la nica exigencia de que se
notificara a todos la existencia de la apelacin (el CPC de 1912, agreg la adhesin). Tal disposicin ha
desaparecido en el CPC de 1993 y para llegar a su solucin hay que estar a las esencias de comunidad
de suerte propia de un litisconsorio necesario.
(26) Lo que digo en el texto es, lo admito, discutible. De hecho la gran mayora de la doctrina estima que
en el caso de acumulacin eventual, la desestimacin de la pretensin planteada como principal y la
estimacin de la subordinada, le da al demandante suficiente inters para impugnar. De ello se hace eco
Montero Aroca. La legitimacin en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 92, nota 166, para
quien [en] el caso de que el actor realice en la demanda una acumulacin subsidiaria de pretensiones
(llamada tambin eventual propia), conforme a la cual interpone varias pretensiones (contra el mismo o
contra varios demandados), pero no pide la estimacin de todas ellas, sino solo contra una, si bien con-
forme a un orden de preferencia que especifica debe concluirse que la desestimacin de la primera y la
estimacin de la segunda o posteriores s supone un gravamen. La tesis podra admitirse, pero hay que
tener en cuenta que desde el momento que el actor plantea sus subordinadas para la eventualidad de que
la principal sea desestimada, l mismo est considerando que la estimacin de estas le otorga una igual
(o similar) satisfaccin a su inters sustancial. En tal sentido, es ms razonable considerar que el inters
163
Eugenia Ariano Deho
si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin) apela, el efecto

devolutivo se circunscribir al extremo apelado. La apelacin del contra-
rio, abriendo la posibilidad de la emisin de una decisin desfavorable al
actor (o al reconviniente), le reabre el inters de que se reponga en juicio
ante el ad quem su pretensin principal (desestimada), por lo que cabe su
adhesin a la apelacin del vencido en primera instancia. Con ello, el ad
quem viene colocado en la misma exacta posicin del a quo respecto de
la integridad de la res in iudicium deducta, es decir tendremos un efecto
devolutivo pleno(27).
VII. Poder de integracin del ad quem sobre los

extremos faltos de pronunciamiento. La
omisin de pronunciamiento entre el CPC de
1912 y el CPC vigente
El artculo 370 del CPC, tras establecer la prohibicin de la refor-
matio in peius, y con un extrao sin embargo, dispone que el juez ad
quem puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria, si la
fundamentacin aparece en la parte considerativa. Significa acaso que
en estos supuestos s sera legtima una reformatio in peius? Podemos
tener la certeza que no y que ms bien lo que ha querido simplemente es-
tablecerse a estar a la sumilla del artculo es que el juez ad quem tiene
la competencia (o sea el poder) de integrar la resolucin apelada (o sea
de pronunciarse) respecto de aquellos extremos que hayan sido solo for-
malmente omitidos en el fallo por el a quo, en cuanto en su parte consi-
derativa est el sentido del fallo (formalmente) omitido y como tal haya
sido objeto de expresa impugnacin.
Pero para sustentar lo dicho hay que ponernos en contexto. Y el con-

texto es el de un proceso con objeto mltiple, vale decir, un proceso en
que existan acumuladas ms de una pretensin.
para impugnar del extremo desestimado surja con ocasin de la impugnacin de su contrario (en cuanto
existe el riesgo de vencimiento total).
(27) Sobre el tema (y problema) que se presenta cuando el juez a quo, en un proceso con acumulacin con-
dicional de pretensiones, no se haya pronunciado sobre las condicionadas, por haber estimado (en la
acumulacin subordinada) o desestimado (en la acumulacin accesoria) la pretensin principal, regresar
infra, n. 9.
164
Pues bien, todo fenmeno acumulativo conlleva un riesgo: que al

momento de resolver, el juez a quo no se pronuncie sobre todo lo que se
tenga que pronunciar, verificndose as un vicio que solemos encuadrar
como de incongruencia por omisin (o por defecto)(28), cuyas consecuen-
cias pueden variar en funcin de ciertas opciones de fondo que adopte
el legislador.
As, el CPC de 1912, pese a que en el segundo prrafo de su artculo

1078 permita a las partes que dentro del da siguiente de notificadas pu-
dieran pedirle por escrito o verbalmente al juez suplir cualquiera omi-
sin que [hubiera] incurrido acerca de los puntos discutidos(29), era muy
drstico frente a una omisin de pronunciamiento en cuanto estableca
que la sentencia o auto que no [hubiera resuelto] alguno algunos de
los puntos controvertidos era nula (inc. 10 del artculo 1085) y ese vicio
de nulidad (como todos los otros) era apreciable de oficio por las cortes
y juzgados, aunque la parte agraviada no [hubiera] reclamado, siempre
que no [constara] que [haba renunciado] expresamente su derecho (ar-
tculo 1087).
La disposicin, que responda al derecho que tenan (y tienen) las

partes a que toda pretensin (o cuestin incidental) fuera resuelta expre-
samente por el juez de la causa, pero que no extraa las debidas conse-
cuencias del poder de las partes de pedir ante el propio juez emisor el que
completara su pronunciamiento, durante la larga vida del cesado Cdigo,
(28) Sobre la incongruencia por defecto y su configuracin como vicio in procedendo, cfr. mi Omisin de
pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo. En: Problemas del proceso civil,
cit., p. 257 y ss.. V., adems, mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento: un viejo
vicio que se resiste a desaparecer. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 83, agosto 2005, p. 185 y ss.,
en donde retomo crticamente el tema.
(29) Ello ya estaba previsto bajo el nombre de ampliacin en el inciso 2 del artculo 1628 del Cdigo de
1852, que le permita al juez, a pedido de parte, ampliar su fallo tanto si haba omitido resolver algn
punto controvertido en juicio como si haba incurrido en omisin en la condenacin en frutos costas
(as artculo 1630). Hay que recordar que el juez siempre a pedido de parte tambin poda modificar
su fallo, si se haba excedido en la cantidad o en la cosa pedida o si haba incurrido en exceso o
gravamen en el modo y tiempo de cumplir lo resuelto (as artculo 1631). Por su lado, el inciso 9 del
artculo 1649 sealaba que era nula la sentencia que resuelve sobre punto no demandado o no contro-
vertido entre las partes. Ergo, en el Cdigo de 1852 tanto la omisin de pronunciamiento como la ultra
peticin se podan remediar ante el propio juez que haba cometido el exceso o la omisin. En cambio, la
extrapeticin s era considerada un vicio que determinaba la nulidad de la sentencia y como tal tena que
hacerse valer a travs de la apelacin ex artculo 1650 (La parte contra quien se hubiese pronunciado
por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede apelar ante el superior y decir de nulidad en
el mismo pedimento).
165
Eugenia Ariano Deho
fue fuente (dicho a la espaola) de dilaciones indebidas, en cuanto bas-

taba que el juez a quo hubiera omitido resolver, durante el iter procesal o
en la propia sentencia, un pequeo incidente o artculo (p.e., un pe-
dido de nulidad, una tacha, una excepcin), para que, si advertido por
los jueces de apelacin o, sobre todo, por la Corte Suprema, se declarara
nulo todo lo actuado, con remisin al primer juez a los efectos de que se
pronunciara sobre el punto omitido.
A fin de evitar este patolgico fenmeno(30), en 1977, el legislador

reaccion. Es as que a travs del D.L. N 21773, sin modificar el texto
del inciso 10 del artculo 1085 del CPC entonces vigente, le agreg al ar-
tculo 1086 un prrafo, con el siguiente tenor:
Los jueces podrn completar la resolucin recurrida en la que se

haya omitido pronunciamiento sobre alguno de los puntos con-
trovertidos o sobre incidentes que debieron ser resueltos. Asimis-
mo podrn dejar sin efecto el pronunciamiento sobre cuestiones
no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia.
Pero no solo ello, pues al modificar el texto del artculo 1087 esta-
bleci que el juez poda declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad
solo en los supuestos de los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del
artculo 1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los incisos 9
y 10, o sea por extra-ultra peticin y omisin de pronunciamiento), agre-
gando que la nulidad fundada en otras causales (o sea las de los inci-
sos 9 y 10 del artculo 1085) solo [sera] admitida si se formula en la ins-
tancia respectiva y dentro de tercero da de conocida por la parte que la
deduce.
Ergo, a partir de la vigencia del D.L. N 21773, ningn juez de im-

pugnacin habra podido declarar (de oficio) la nulidad de una sentencia,
ni por extra-ultra peticin ni por omisin de pronunciamiento, a lo ms
poda completar lo omitido o dejar sin efecto lo que sobraba.
(30) El fenmeno era realmente patolgico pues cuando un ordenamiento permite a las partes remediar la
omisin de pronunciamiento ante el propio juez que emiti la resolucin, la consecuencia debe ser que
de no formularse oportunamente la peticin como se dir infra en el texto lo omitido quede ya fuera de
la res in iudicium deducta y no el que la resolucin sea considerada nula.
166
As las cosas, en 1981, a travs del D. Leg. N 127, los artculos 1086
y 1087 del viejo Cdigo, fueron retocados. Pero esta vez se produce una
involucin pro-nulidad, que se plasm en el siguiente texto del ltimo
prrafo del artculo 1086:
Los jueces podrn completar la resolucin recurrida en la que

se haya omitido pronunciamiento sobre alguno o algunos puntos
principales que hayan sido suficientemente apreciados en la parte
considerativa. Tambin podrn hacerlo cuando se haya omitido
pronunciamientos sobre puntos accesorios o incidentales que de-
bieron ser resueltos.
Por su parte el artculo 1087 prcticamente es regresado al texto que

originalmente tena el CPC de 1912, es decir, sin limitar el poder de anu-
lar de oficio las sentencias o autos (y reponer el proceso al estado en que
se cometi el vicio), como s se hizo en 1977.
Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jue-

ces de completar la resolucin recurrida en los extremos no resuel-
tos, tal poder poda ser ejercido en tanto y en cuanto la parte conside-
rativa de la resolucin hubiera suficientemente apreciado los puntos
no expresamente resueltos. Ergo, si se consideraba que la motivacin
no era suficiente bien se poda anular, reabrindose as la posibilidad
de recaer en la patologa de la remisin al primer juez por omisin de
pronunciamiento.
Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 haba embocado la

va correcta para evitar las recurrentes reposiciones de la causa al esta-
do en que se haba cometido el vicio de extra-ultra peticin y de omisin
de pronunciamiento: el primero se subsanaba dejando sin efecto (o sea,
anulando) el exceso; el segundo completando los extremos no resuel-
tos. Lo que (visto a la distancia) no est claro es si el poder de anular el
exceso o de completar la omisin de la resolucin recurrida poda o no
ejercitarse de oficio por el juez del recurso, pues los vicios de nulidad de
los incisos 9 y 10 del artculo 1085 del viejo Cdigo, por expresa previ-
sin de su modificado artculo 1087, resultaban ya no ser apreciables de
oficio y requeran que una de las partes hubiera pedido la nulidad en la
instancia respectiva (en el plazo de tres das de conocida).
167
Eugenia Ariano Deho
VIII. Sigue. Integracin por el a quo e integra-

cin por el ad quem
La incierta situacin de la resolucin incompleta en su fallo
(nula pero completable por el juez del recurso) no ha sido aclarada por
el CPC de 1993, que, en buena cuenta, palabras ms, palabras menos, ha
reproducido la regulacin preexistente (en particular la debida al D. Leg.
N 127).
En efecto, mientras por un lado, el Cdigo indica que las resolucio-

nes deben contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos (inc. 4 del artculo
122 del CPC) y que si no se cumple con ese requisito (y todos los otros),
la resolucin (auto o sentencia) ser nula (segundo prrafo del mismo
artculo 122 del CPC), por el otro, en el supuesto en el que el juez a quo
haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o acceso-
rio le ha seguido dando a las partes, tanto en el penltimo prrafo del
artculo 172 como en el segundo del artculo 407 del CPC id est por
partida doble, la posibilidad de pedirle, dentro del plazo para apelar, la
integracin de la resolucin incompleta.
A la par, el ltimo prrafo del artculo 172 le ha seguido dando al

juez superior el poder de integrar la resolucin recurrida en los extre-
mos de la controversia faltos de pronunciamiento.
De all que no est para nada claro si el poder de integracin de

la resolucin incompleta atribuido por el artculo 172 del CPC al juez
superior supla o no ex officio los pedidos de integracin no planteados
oportunamente por las partes.
La duda viene suscitada justamente por el artculo 370 del CPC que,
como ya fue indicado, seala que el juez ad quem puede integrar la re-
solucin apelada en la parte decisoria solo si la fundamentacin apare-
ce en la parte considerativa.
La precisin del artculo 370 puede llevar a considerar que el

poder integrador del ad quem solo puede ser ejercitado cuando efec-
tivamente de la parte considerativa de la resolucin impugnada exista la
fundamentacin (y como tal de ella se aprecie cul habra sido el sentido
168
de la decisin de no haberse formalmente omitido en el fallo), con la con-

secuencia de que de no existir tal fundamentacin no habra ms opcin
que declarar la nulidad de la resolucin y la remisin al a quo para que l
la complete (rectius, para que emita una nueva completa)(31).
Sin embargo, no creo que cuando la resolucin apelada ni haya re-

suelto ni haya examinado (en su parte considerativa) una (o varias) de las
pretensiones acumuladas, la nulidad de la primera sentencia sea inexo-
rable. Y ello por cuanto si la resolucin apelada no se pronunci sobre
todas las pretensiones acumuladas, pues all lo que hay es simplemente
un no juzgamiento. Si ninguna de las partes pide la integracin ante
el propio juez a quo ya sea conforme a lo previsto en el artculo 172 del
CPC o en el artculo 407 del CPC, y una (o ambas) apela de la resolu-
cin en las partes (o extremos) del fallo que les son desfavorables, el ad
quem tendr solo el poder de conocer y pronunciarse sobre los extremos
efectivamente impugnados (tantum devolutum quantum appellatum), sin
que este tenga el poder ni de pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho
menos, para anular la resolucin a fin de que el a quo emita una nueva,
esta vez completa, con la consecuencia que el extremo no resuelto
habr dejado de ser parte del objeto del proceso y, habiendo cesado ya,
como consecuencia, la litispendencia, quien haya planteado la pretensin
podr ulteriormente volver a demandar, si as quiere (sin que pueda con-
siderarse que sobre ella haya res iudicata)(32).
Interpretar lo contrario, es decir, que en los supuestos de acumula-

cin de pretensiones, la omisin de pronunciamiento sobre alguna de
ellas, si detectada (por lo general de oficio) por el juez ad quem, con-
duzca inexorablemente a la nulidad de la resolucin con remisin del
proceso al primer juez, es regresar a aquella (equivocada) consecuencia a
que conducan los textos originales de los artculos 1085 y 1087 del CPC
(31) Eso es lo que sostuve (con mucha duda) en mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apela-
cin y casacin con reenvo, cit., p. 265, y, repensando, descart en mi La nulidad de la sentencia por
omisin de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer, cit., p. 193 y ss.
(32) Tal fue la tesis contra la opinin de su maestro Carnelutti del ltimo escrito de CRISTOFOLINI,
Omissione di pronunzia. En: Rivista di diritto processuale civile, 1938, I, p. 96 y ss.; ya durante la
vigencia del Cdigo de 1940, la sostuvieron tambin Calvosa, Omissione di pronuncia e cosa giu-
dicata. En: Rivista di diritto processuale, 1950, p. 225 y ss. y LASERRA, Omissione parziale di pro-
nuncia. En: Rivista di diritto processuale, 1960, p. 516 y ss. Sobre la omisin de pronunciamiento, ms
recientemente, cfr. LASAGNO. Premesse per uno studio sullomissione di pronuncia. En: Rivista di
diritto processuale, 1990, p. 449 y ss. as como RASCIO. Ob. cit., p. 166 y ss.
169
Eugenia Ariano Deho
de 1912, que es lo que se trat de erradicar con la reforma de 1977 y es

(me parece) lo que tambin se quiere con la previsin del artculo 172 del
CPC, que no por nada consagra los supuestos en los que pese a que exis-
ten vicios de nulidad, esta no se produce.
En tal sentido, frente al silencio (total) de la resolucin sobre uno de

los extremos (o puntos) de la controversia, la parte interesada tendr
que pedir, ex penltimo prrafo del artculo 172 o segundo del artculo
407 del CPC, la integracin ante el propio juez que la emiti. Si no la
pide, el extremo no resuelto sale de la res in iudicium deducta(33).
(33) Por tanto, reitero lo que sostuve en mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento: un
viejo vicio que se resiste a desaparecer, cit., p. 194, en el sentido de que de no formularse el pedido
de integracin el extremo omitido sale de la res in iudicium deducta, corrigiendo as lo que sostuve en
mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, cit., p. 255, en
donde consider que el pedido de integracin y la apelacin eran dos vas concurrentes y alternativas
para remediar la omisin de pronunciamiento. Distinta es, por cierto, la solucin del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin argentino, en cuyo artculo 278 se establece expresamente que El tribu-
nal podr decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese
pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios. Ergo,
en el derecho argentino frente a la omisin de pronunciamiento concurren como remedios la aclarato-
ria (inc. 2 del artculo 166) y la apelacin, sin que la no promocin de la primera produzca preclusin
alguna. En el derecho uruguayo existe una similar solucin, en cuanto el artculo 257.3 de su Cdigo
General del Proceso establece que El Tribunal podr decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de
primera instancia, aunque no se hubieran deducido los recursos previstos por el artculo 244 [aclaracin
y ampliacin], siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento. Por su lado, la
LEC 2000 ha previsto expresamente la posibilidad de que, a pedido de parte (artculo 215.2) o de oficio
(artculo 215.3), el propio tribunal a quo complete la sentencia o auto que haya omitido pronunciamiento
sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Sobre el particular se lee en la
Exposicin de Motivos de la LEC: En el Captulo relativo a las resoluciones judiciales, destacan como
innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaracin y correccin. Se incrementa la seguridad jurdi-
ca al perfilar adecuadamente los casos en que estas dos ltimas proceden y se introduce un instrumento
para subsanar rpidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamien-
to, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. // La ley regula
este nuevo instituto con la precisin necesaria para que no se abuse de l y es de notar, por otra parte,
que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte
dispositiva, disponiendo que en esta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las preten-
siones de las partes sin permitir los pronunciamientos tcitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los
fundamentos jurdicos. //De este modo, no ser preciso forzar el mecanismo del denominado recurso de
aclaracin y podrn evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omi-
sin de pronunciamiento. Es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza
que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronunciamientos ya
emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohbe modificarlos, permitiendo solo aadir los que se
omitieron (cursivas mas). Tanto en el ordenamiento alemn ( 321 ZPO) como en el austriaco ( 423-
424 ZPO) existe un semejante procedimiento de integracin (Ergnzung) ante el juez a quo. Por tanto, en
todos ellos (tal cual en nuestro Cdigo de 1852, v. nota 29) la omisin de pronunciamiento se remedia
ante el propio juez a quo. En el derecho italiano, no existiendo un procedimiento de integracin ante el a
quo, la omisin de pronunciamiento se remedia, si as lo pide la parte apelante, por el juez de apelacin.
170
En cambio, si de la parte considerativa de la resolucin se desprende

el sentido del fallo, se estar ante un fallo formalmente implcito, frente
al cual cualquiera de las partes podr pedir expresamente su integracin
al juez a quo, pero tambin la parte, dando por estimado o desestimado el
extremo, podr apelar respecto de l, invistiendo as al juez ad quem de la
competencia (o sea del poder) de conocer y pronunciarse sobre aquello.
Por tanto, desde el momento que nuestro ordenamiento contempla

el medio especfico para remediar ante el propio juez a quo la omisin
(parcial) de pronunciamiento (ex penltimo prrafo del artculo 172 o se-
gundo prrafo del artculo 407 del CPC), el llamado poder de integrar
del juez ad quem, en mi concepto, se resuelve en el poder de conocer y
de pronunciarse solo sobre los extremos de la controversia formalmente
omitidos en la parte resolutiva de la resolucin apelada, siempre que tales
extremos hayan sido objeto de explcita impugnacin, rigiendo tam-
bin en tales casos la prohibicin de la reformatio in peius, pues a lo ms
se har explcito lo que en la sentencia del a quo, estaba implcito (lo que
no es reformatio in peius, sino dejar las cosas, a fin de cuentas, igual)(34).
(34) Cabe aclarar que es muy distinta la situacin cuando la omisin de pronunciamiento se produce en la
sentencia de segunda instancia. En efecto, si bien no cabe duda de que el ad quem tal cual el juez a
quo, puede tambin incurrir en omisin de pronunciamiento, la consecuencias son distintas, pues sobre
el extremo omitido ya hay un juzgamiento (el del a quo). Hay que tener presente que la omisin de pro-
nunciamiento en la sentencia de apelacin se presenta no solo cuando el ad quem no se pronuncia sobre
los todos extremos impugnados (ya sea con la apelacin principal y/o con la adhesiva) de la sentencia
de primera instancia, sino tambin cuando no se pronuncia sobre las cuestiones resueltas por el a quo
mediante autos interlocutorios cuya apelacin haya sido concedida en la calidad de diferida ex artculo
369 del CPC. En tales casos, a estar a lo dispuesto en el artculo 378 del CPC (Contra las sentencias
de segunda instancia solo proceden el pedido de aclaracin y correccin ()), cualquiera de las partes
podr pedir ex segundo prrafo del artculo 407 del CPC que el juez ad quem complete (o integre)
los extremos faltos de fallo. Sin embargo, para las sentencias de apelacin incompletas se presenta un
problema: cul ser el plazo para pedir la integracin? Tratndose de una sentencia emitida por Sala
Superior, en analoga con lo dispuesto en el quinto prrafo del artculo 172 del CPC, no debe haber duda:
el plazo para pedir la integracin ser el establecido para la interposicin del recurso de casacin. En
cambio, tratndose de sentencias expedidas por los Juzgados (de Paz Letrados o Especializados), el pe-
dido de correccin-integracin debe poder ser formulado por las partes hasta en tanto el expediente no
sea devuelto al juez de origen (lo que segn el artculo 383 del CPC debe ocurrir dentro de los diez das
de resuelta la apelacin). Pero, qu ocurrir si ninguna de las partes formula el pedido de integracin?
Nuevamente hay que distinguir entre dos situaciones: a) si la omisin atae a lo que fue resuelto en un
auto interlocutorio apelado diferidamente o a un extremo de la sentencia; y b) si la sentencia ha sido
emitida por un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado) o por una Sala Superior. Pues bien, respecto a
lo primero: si la omisin atae a lo que fue resuelto por el a quo en un auto interlocutorio que fuera ape-
lado diferidamente, podemos tener la certeza de que tales cuestiones quedaron absorbidas por la decisin
de fondo (es lo que sostuve en mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin
con reenvo, cit., p. 267 y ss.). En cambio, si el no pronunciamiento se refiere a un extremo impugnado
de la sentencia de primera instancia, surge la duda de si podemos considerar que, tal cual como se ha
sostenido en el texto, tal extremo se deba considerar no juzgado o, ms bien, lo correcto sea considerar
171
Eugenia Ariano Deho
IX. Efecto devolutivo y acumulacin condicio-

nal de pretensiones
Parcialmente semejante (o, segn se vea, parcialmente distinto) al de
la omisin tratado en el apartado anterior, es el caso en el cual el juez a
quo no se haya pronunciado sobre algunas de las pretensiones planteadas
por las partes no por simple descuido, sino por razones lgico-jurdi-
cas, en cuanto el pronunciamiento de fondo sobre tales pretensiones es-
taba condicionado a la desestimacin o a la estimacin de la pretensin
calificada como principal(35).
Ello ocurre cuando habindose planteado una o varias pretensiones

subordinadas a una principal, esta ltima sea estimada, o cuando habin-
dose planteado una o varias pretensiones accesorias de una principal, la
que el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia ha quedado firme. En mi concepto

ocurre lo segundo (en ese sentido seala Rascio. Ob. cit., p. 169, que cuando es el juez de apelacin
el que omite pronunciarse sobre una de las demandas objeto de decisin en la precedente fase del juicio,
la cesacin de la litispendencia por no impugnacin no determina el replanteamiento de la demanda, sino
el paso en cosa juzgada del extremo correspondiente, contenido en la primera decisin y nunca sustituido
o rescindido). Respecto a lo segundo: si la sentencia ha sido dictada por un Juzgado (de Paz Letrado o
Especializado), no habiendo ms recursos disponibles no se plantea ningn problema: la primera sen-
tencia firme ya, adquiere la autoridad de cosa juzgada ex artculo artculo 123 del CPC. El problema, en
cambio, s se plantea respecto de las sentencias de las Cortes Superiores pues siendo ellas susceptibles de
recurso de casacin (inc. 1 del artculo 387 del CPC), el pedido de integracin al propio juez ad quem y
el recurso de casacin en cierta medida concurren. De all que surjan una serie de preguntas: la parte
perjudicada con el extremo omitido, podr fundar su recurso en la omisin de pronunciamiento sin que
haya formulado un previo pedido de integracin? Si el pedido de integracin puede ser pedido por cual-
quiera de las partes y, contemporneamente, una parte pide la integracin y la otra recurre, qu suerte
corre el recurso si es que el juez ad quem integra los extremos faltantes? Las respuestas son difciles
de dar, por cuanto la ley parece no imponer a la parte perjudicada con la omisin de pronunciamiento
(que en el caso debe ser la apelante principal o adhesiva) el pedir previamente la integracin, pero el no
pedirla me parece que produce una convalidacin tcita ex tercer prrafo del artculo 172 del CPC,
por lo que aquella mal podra fundar su recurso de casacin en una omisin de pronunciamiento que
bien podra haberse subsanado a instancia suya ante el propio juez ad quem. Por otro lado, me parecera
realmente un derroche de energas (de todo tipo) el fundar el recurso de casacin en la omisin de pro-
nunciamiento, pues el nico efecto que producira su estimacin sera el reenvo de la causa al juez ad
quem, a fin de que esta vez se emita una sentencia completa. Es decir, el mismo efecto que producira
el pedido de integracin, con la ulterior posibilidad del planteamiento de otro recurso de casacin por la
misma parte o por la otra. De all que, el pedido de integracin ms que una alternativa para la parte
perjudicada con la omisin, me parece de forzoso planteamiento a los efectos de contar con inters para
recurrir, segn su resultado, en casacin.
(35) Seala RONCO. Studio sul litisconsorzio alternativo. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile. 2004, p. 909, que la combinacin de ms de una accin suele llamarse incondicionada cuando las
partes plantean pretensiones que deben necesariamente ser todas conocidas y juzgadas por el fondo ();
y viceversa, condicionada cuando la cognicin y la decisin de una o ms de las demandas acumuladas
viene pedida bajo el presupuesto de que una u otra de tales demandas (por lo general puesta en posicin
de prejudicialidad) sea decidida de una determinada manera.
172
principal sea desestimada; pero tambin cuando habindose planteado la

pretensin (equvocamente) llamada de aseguramiento de pretensin fu-
tura del artculo 104 del CPC (lase, pretensin de garanta o, como
en todas partes, llamada en garanta), la pretensin que motiva su plan-
teamiento sea desestimada(36). En todos estos casos, el juez a quo salvo
incurrir en incongruencia procesal e incoherencia lgica(37) est en la im-
posibilidad de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones condicio-
nadas (las subordinadas, las accesorias o la de garanta)(38).
De all que apelada la sentencia, tendr el juez de apelacin el poder

para pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas no decididas
por el a quo? As, si declarada fundada la pretensin principal en primera
instancia, el ad quem revoca la decisin y la declara infundada, deber
(36) Quiz sea bueno aclarar la figura del artculo 104 del CPC. Ella se presenta cuando una de las partes ini-
ciales del proceso (por lo general, pero no solo, el demandado), en lugar de limitarse a hacer denuncia
de la litis, ex artculo 102 del CPC, plantea contra un tercero o una pretensin indemnizatoria por el
dao o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso o una pretensin de repeticin de lo
que deber pagar en ejecucin de sentencia.
Estos terceros son garantes de una de las partes por cuanto de ser una de ellas vencida en juicio ten-
drn que o indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo que aquella hubiera pagado. Tal
es caso tpico del adquirente de un bien que se ve demandado en reivindicacin por quien se dice verda-
dero propietario del bien, que de sufrir la eviccin tendr el derecho al saneamiento contra su enaje-
nante (v. artculo 1491 del CC); del fiador (simple o solidario) que se ve demandado en lugar del deudor
principal, que tiene derecho de repeticin contra este (v. artculo 1890 del CC); del codeudor solidario
que de ser condenado a pagar al acreedor comn, tendr derecho de repetir lo que corresponda contra
sus codeudores (v. artculo 1203 del CC); del cesionario de un derecho que en caso de perder por inexis-
tencia o inexigibilidad del derecho que le fue cedido tendr derecho a que de ello responda el cedente (v.
artculo 1212 del CC); pero tambin es el caso del asegurado que demandado directamente por el daado
tendr segn lo pactado en la pliza derecho a ser indemnizado por su aseguradora conforme a los
trminos de su contrato de seguro, etc.
En todos estos casos (que son tpicas figuras de derecho sustancial de fuente legal o pacticia) enajenante,
deudor principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son garantes de la parte, en cuanto res-
ponden frente a esta en caso de vencimiento. De plantearse la pretensin de garanta, el pronunciamiento
sobre ella est bajo la condicin de que la pretensin que la motiv sea estimada, es decir, que el
garantizado pierda. Sobre la llamada en garanta, cfr. la clsica monografa de CALAMANDREI. La
chiamata in garantia. Societ Editrice Libraria, Milano, 1913.
(37) Seala Lasagno. Ob. cit., p. 480 y s. (en crtica a lo sostenido por Consolo) que el juez que se pro-
nunciara sobre el fondo de la demanda subordinada no cometera el error consistente en la no consi-
deracin de un impedimento, sino el distinto y ms grave error definible como ultrapeticin; y el juez
que, tras haber estimado la demanda principal, declare expresamente de no poder entrar al fondo de la
demanda subordinada, lejos de manifestar un impedimento procesal autntico, ms bien manifiesta que
el thema decidendum planteado en la demanda subordinada no pertenece ya al proceso como objeto de
decisin, habiendo cesado ya el efecto jurdico propio de la demanda misma.
(38) No incluyo dentro de la categora de la acumulacin condicionada de pretensiones, la llamada acu-
mulacin alternativa, la que tal como viene concebida por el artculo 87 del CPC es, para m, un imposi-
ble jurdico. Sobre la acumulacin alternativa cfr. el clsico ensayo de TARZIA. Appunti sulle domande
alternative. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss.
173
Eugenia Ariano Deho
pronunciarse sobre la subordinada?; deber pronunciarse sobre las ac-

cesorias si revoca la primera sentencia, declarando fundada la principal?;
deber pronunciarse sobre la pretensin de garanta, si revoca la ape-
lada que declaraba infundada la pretensin que motiv su planteamiento?
Estas preguntas ponen sobre el tapete el problema del modelo de

apelacin acogido por el CPC de 1993. As, si en angosta lectura del ar-
tculo 364 del CPC, se considera que nuestra apelacin lo que promue-
ve es simplemente una revisin de la correccin de decisin y no un
reenjuiciamiento de la controversia planteada ante el primer juez, la res-
puesta a las preguntas no podra sino ser negativa, en el sentido de que el
poder del ad quem se circunscribira nicamente a determinar la correc-
cin de la resolucin en el extremo impugnado; si lo revocara, no podra
pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas por el simple moti-
vo de que sobre tales extremos no habra un pronunciamiento que revi-
sar. Bajo este enfoque, la consecuencia sera una sola: revocada la pri-
mera sentencia en el extremo impugnado, debera remitirse la causa al a
quo a fin de que emita un pronunciamiento sobre las pretensiones condi-
cionadas. Solo as se respetara el principio constitucional de la instan-
cia plural(39).
Sin embargo, yo no creo que este (hipottico) enfoque sea el correc-

to, porque, por un lado, nuestra apelacin no promueve una mera revi-
sin de la resolucin impugnada sino un nuevo enjuiciamiento de la con-
troversia y, por el otro, porque no est dicho que la instancia plural
(rectius, dual) signifique necesariamente un doble pronunciamiento
sobre (exactamente) lo mismo, sino ms bien (lo reitero) la posibilidad
de que la misma controversia sea conocida por dos jueces distintos. Y en
el caso de las pretensiones condicionadas, no cabe duda de que ellas
han sido conocidas por el juez a quo, en cuanto integraban el (complejo)
(39) E. Ricci. Doppio grado di giurisdizione (principio del). I Diritto processuale civile. En: Enciclopedia
giuridica. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 6, considera que la posibilidad de que
el juez de apelacin se pueda pronunciar sobre la subordinada (siempre que replanteada por el apelante)
pese a que el a quo no se pronunci sobre ella (por haber quedado absorbida con el pronunciamiento
sobre la principal), constituye junto con la demanda no decidida por omisin de pronunciamiento o no
decidida por el fondo por errnea afirmacin de un impedimento procesal una vistosa manifestacin de
la tendencia a la superacin del modelo del doble grado (entendido este como doble pronunciamiento
sobre lo mismo). No est de ms decir que Edoardo Ricci es uno de los autores italianos ms crticos del
instituto de la apelacin.
174
objeto del proceso(40), solo que al no verificarse la condicin, el a quo

no tuvo que pronunciarse sobre ellas.
De all que en el supuesto en el cual el a quo no se haya pronuncia-

do sobre la pretensin condicionada (por haber estimado o desestimado
la principal), con la apelacin del extremo de pronunciamiento condi-
cionante, el juez ad quem viene automticamente investido de la compe-
tencia para pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas(41), siempre
que, obviamente, la condicin se verifique, es decir, si es que el juez de
apelacin revoca el extremo impugnado, momento en el cual el ad quem
se encontrar colocado en la misma exacta posicin en que se encontr el
juez a quo en el momento de la decisin.
Ergo, desde el momento que el proceso contiene (en potencia) todos

los elementos necesarios para que, una vez activada la segunda instan-
cia, de verificarse la condicin (segn los casos, la desestimacin de la
principal o, ms bien, su estimacin), las condicionadas podrn recibir
un pronunciamiento por parte del juez ad quem, sin que con ello se est
afectando garanta constitucional alguna, sino ms bien, estaramos ante
(40) Hay que tener presente que cuando existe una acumulacin condicional de pretensiones (subordinada,
accesoria o de garanta) cada pretensin tiene su propio petitum, su propia causa petendi y, muy proba-
blemente, sus propias pruebas, y sobre todo ello debe girar la primera instancia del proceso. En efecto,
as como el demandante tiene la carga de fundamentar en su demanda todas las pretensiones y ofrecer
sus respectivas pruebas, el demandado tiene, a su vez, la carga, de pronunciarse sobre cada uno de los
hechos expuestos en la demanda (inc. 2 del artculo 442 del CPC), inclusive sobre aquellos que configu-
ran la causa petendi de una subordinada o una accesoria, pues caso contrario su silencio, respuesta evasi-
va o negativa genrica podran ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos
alegados (inc. y artculo cit.) y alegar, si as lo estima, todos los hechos impeditivos, modificativos o
extintivos respecto de la causa petendi de cada pretensin (artculo 442, inc. 4 del CPC). Lo mismo ocu-
rre con las pruebas: todas las pruebas relativas a los hechos constitutivos del derecho (o sea a la causa
petendi) o a los hechos impeditivos, modificativos o extintivos (o sea a la causa excipiendi) alegados res-
pectivamente por demandante o demandado en relacin a cada una de las pretensiones sern admitidas
por el juez (obviamente si pertinentes y lcitas, artculo 190 del CPC), sea como fueren que hayan sido
planteadas las mismas (es decir, en relacin de principal/subordinada; principal/accesoria, etc.). Y lo pro-
pio debe ocurrir en el caso del planteamiento de una pretensin de garanta, que como dicho en la nota
36, normalmente viene planteada por el demandado contra su garante. Tal como lo seala MONTERO
AROCA. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 203, [d]ebe tenerse en cuenta que
[la unidad de procedimiento] no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individua-
lidad, sino que se trata de la utilizacin de los trmites procesales con un doble contenido. Por ejemplo,
llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendr que tener en cuenta que en realidad debe
resistir a ms de una pretensin por lo que, en el mismo escrito, deber dejar claro que primero responde
a una pretensin y despus otra. En ese mismo orden de cosas es conveniente la distincin cuando se
trata de proponer prueba o de concluir.
(41) Naturalmente, est en el inters del apelante el fundamentar adecuadamente todas sus pretensiones y
pedir un pronunciamiento bajo la misma condicin.
175
Eugenia Ariano Deho
una concreta manifestacin de lo que significa la garanta de la instancia

plural(42).
X. Efecto devolutivo y sentencia meramente

absolutoria de instancia
Exactamente igual al supuesto tratado apartado anterior, pero con
menores (potenciales) resistencias por parte de la praxis, es aquel en el
que el juez a quo, llegado el momento de resolver, en lugar de pronun-
ciarse sobre el fondo (estimando o desestimando la demanda), emita un
pronunciamiento meramente absolutorio de la instancia(43), es decir, de-
clare (en nuestra terminologa) improcedente la demanda por haber ad-
vertido (recin en ese momento) la existencia de un impedimento
procesal(44).
En tales casos, en virtud de la apelacin de la sentencia pese a que

ella no contiene un pronunciamiento sobre el fondo el juez ad quem
(42) Tal cual lo que ocurre cuando el juez de apelacin, conforme lo permite (con todas sus limitaciones) el
artculo 374 del CPC, admite las pruebas ofrecidas en el escrito de apelacin o de su absolucin. Tales
pruebas se refieren, por lo general, a hechos nuevos y respecto de ellos el juez ad quem ser el nico
que los conocer. Sobre la relevancia del artculo 374 del CPC, a los efectos de ubicar nuestro modelo
de apelacin, cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit., en particular la
nota 39.
(43) Quiz convenga aclarar el significado de absolucin de la instancia, pues la palabra absolucin en
castellano tiene varios significados de los que da cuenta el propio DRAE. Es as que encontramos: a) la
absolucin de la demanda: Terminacin del pleito enteramente favorable al demandado; y, b) abso-
lucin en la instancia: Pronunciamiento realizado en la sentencia cuando un juez o un tribunal acoge
una excepcin procesal y se abstiene de resolver el fondo. Es decir, en el primer caso, la sentencia
absolutoria a secas, hace referencia a un pronunciamiento de fondo favorable al demandado (id est,
se declara infundada la demanda); en el segundo, estamos ante un no pronunciamiento, es decir, un
pronunciamiento de que no puede haber pronunciamiento de fondo (en nuestra terminologa, declarar
improcedente la demanda). A este ltimo supuesto se le suele tambin llamar sentencia inhibitoria (en
cuanto el juez se inhibe o sea, se abstiene de pronunciarse sobre el fondo). Pero adems el DRAE da
un significado ad hoc para la absolucin de posiciones: En la prueba de confesin o interrogatorio de
las partes, acto de responder el litigante bajo juramento o promesa a las preguntas de la otra parte, en
donde la palabra absolucin resulta sinnima de contestacin o respuesta. El CPC de 1993 la emplea
varias veces en este sentido, es decir para hacer referencia a la respuesta (o la toma de posicin) de una
parte frente a una instancia de la otra (v. artculos 301, 373, 374, 471, 690-E y 809 del CPC).
(44) Si diramos una cabal lectura tanto del artculo 465 como del artculo 121, tercer prrafo in fine, CPC los
supuestos en los que el juez podra (legtimamente) pronunciar una sentencia meramente absolutoria de
instancia deberan ser autnticamente excepcionales. Sin embargo, la praxis cotidiana demuestra que
tales sentencias son todo lo contrario que una excepcin. Cfr., sobre el tema, mi Sobre el inagotable
poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) validez de la relacin jurdico procesal. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 90, marzo de 2006, p. 163 y ss.
176
estar investido de la competencia (es decir, del poder) de pronunciarse

sobre el fondo, con la consecuencia de que, si efectivamente as ocurre,
la segunda sentencia ser la nica que se pronuncie sobre el fondo de la
controversia, sin que en este caso nadie (que yo sepa) se haya rasgado las
vestiduras invocando el principio de la instancia plural.
XI. El limitado poder del juez ad quem de anular

la resolucin impugnada
El artculo 382 CPC al indicar que el recurso de apelacin contiene
intrnsecamente el de nulidad solo en los casos que los vicios estn refe-
ridos a la formalidad de la resolucin impugnada(45), est, en sustancia,
autorizando al juez ad quem para declarar de oficio la nulidad de la re-
solucin apelada solo en aquellos supuestos en los que tal resolucin pa-
dezca de vicios formales que la invalidan como acto (v. segundo prrafo
del artculo 122) y sin que se precise de que el apelante ha evidenciado el
vicio al apelar (de all aquello de que contiene intrnsecamente []).
Ergo, para que el juez ad quem pueda llegar a declarar la nulidad

de la resolucin apelada por vicios distintos de aquellos que confor-
me al artculo 382 del CPC puede apreciar de oficio, el concreto vicio
(45) El artculo 382 del CPC claramente se inspira en el primer prrafo de artculo 253 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin argentino de 1968 que establece: El recurso de apelacin comprende el
de nulidad por defectos de la sentencia. Sin embargo, lo que omiti el legislador nacional es el segun-
do prrafo del artculo 253 del Cdigo argentino que establece: Si el procedimiento estuviera ajustado
a derecho y el tribunal de alzada declarase la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolver
tambin sobre el fondo del litigio. Como se puede apreciar, el legislador argentino opt por atribuirle
al juez de apelacin el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso cuando la sentencia (per se) fuera
nula (y as se declarara), evitndose as la remisin de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos
en los que los que el procedimiento seguido en primera instancia estuviera viciado (sobre la solucin
uruguaya v. nota 53). La LEC 2000, a su vez, establece en su artculo 465.2, inequvocamente, que Si
la infraccin procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal
de apelacin, tras revocar la sentencia apelada, resolver sobre la cuestin o cuestiones que fueran objeto
del proceso. Una solucin semejante (solo semejante) existe en nuestro procedimiento administrativo.
Es as que el artculo 217.2 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, estable-
ce que Constatada la existencia de nulidad, la autoridad adems de la declaracin de nulidad, resolver
sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible
pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en
que el vicio se produjo. Sera bueno que alguna vez contramos para nuestro proceso civil con una
disposicin como la que rige en el mbito del procedimiento administrativo en donde se ha entendido (a
nivel normativo, no sabra si a nivel operativo) lo que significa el principio de la instrumentalidad de las
formas, es decir, que son medio y no fin en s mismas. Sobre el tema de la instrumentalidad de las formas
en el mbito administrativo, cfr., por todos, GARCA DE ENTERRA-FERNNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo, I. Civitas, Madrid, 1999, p. 630 y ss.
177
Eugenia Ariano Deho
debe debera haber sido invocado expresamente por el apelante (princi-

pal o adhesivo) como motivo especfico de su apelacin, es decir cuan-
do su apelacin haya servido de medio para hacer valer tal vicio in
procedendo(46).
Esta limitacin se explica por el principio de convalidacin t-

cita de los vicios procesales establecido en el tercero del artculo 172
del CPC, por lo que el juez ad quem no podra apreciar oficiosamente un
vicio considerado por la ley ya subsanado.
XII. Sigue. Vicios extraformales de apreciacin

oficiosa
Sin embargo, hay un preciso caso en el cual el juez ad quem s po-
dra declarar la nulidad de la resolucin apelada por un vicio extrafor-
mal no invocado por el recurrente: el de la resolucin dictada por juez
incompetente por materia, cuanta o territorio improrrogable (artculo 35
del CPC). Tal vicio es considerado por la ley insubsanable (por ello es
que puede ser apreciado en cualquier estado y grado del proceso, v. ar-
tculo 35 del CPC) y acarrea la nulidad de todo lo actuado y la respectiva
declaracin de conclusin del proceso (v. artculo 36 del CPC)(47).
Otro vicio extraformal, indudablemente insubsanable y como tal

apreciable de oficio por el juez ad quem, es el previsto (ni ms ni menos
que) en el tercer prrafo del artculo 46 de la Constitucin: el de las re-
soluciones emitidas por quienes usurpan funciones pblicas. As si la
resolucin apelada fue emitida por alguien (en los trminos del artculo
361 del Cdigo Penal) sin ttulo o nombramiento de juez, o por un juez
destituido o suspendido de su cargo, o por alguien que haya ejercido
(46) La LEC 2000, en su artculo 227.II ha previsto expresamente que el tribunal no podr, con ocasin de
un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso,
salvo que aprecie falta de jurisdiccin o competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violen-
cia o intimidacin que afectare a ese tribunal. Sobre la apelacin fundada en vicios procesales, v. infra
n. 13.
(47) La solucin es, sin duda excesiva, porque, a lo ms la incompetencia del juez debera dar lugar a la remi-
sin de la causa al juez competente, tal como estaba previsto en el texto original del artculo 35 del CPC.
Sobre el tema cfr. mi Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N 28544 y la nueva disciplina de
la contienda de competencia. En: Actualidad Jurdica, N 139, junio de 2005, p. 65 y ss.
178
funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, el juez ad

quem podr apreciar la circunstancia de oficio y declarar su nulidad.
Fuera de estos casos, me parece que no pueda ser posible que el juez
ad quem pueda oficiosamente emitir una resolucin meramente rescin-
dente y deber (por deber funcional) emitir la correspondiente resolucin
sustitutiva de la apelada.
Sin embargo, los jueces de apelacin suelen ignorar la (por cierto ar-
cana) limitacin puesta por el artculo 382 del CPC, por lo que fundndo-
se en el ltimo prrafo del artculo 176 del CPC (que permite declarar de
oficio solo las nulidades insubsanables) no es nada raro que anulen de
oficio la resolucin apelada (por los ms disparatados motivos, p. ej., el
de insuficiente motivacin(48) o el de no haber dispuesto pruebas de ofi-
cio ex artculo 194 del CPC(49)), reponiendo el proceso ante el juez a quo,
con todo lo que ello puede significar en trminos de duracin del pro-
ceso y de (solapada) renuncia de los jueces de apelacin a ejercer a ple-
nitud los poderes inherentes a su condicin de ser jueces de (segunda)
instancia.
XIII. Puede haber una apelacin no devolutiva?

Si la apelacin es esencialmente una impugnacin devolutivo-susti-
tutiva, a estar a lo previsto en el propio artculo 364 del CPC, parecera
que tambin puede fungir de medio para que el recurrente haga valer solo
errores in procedendo que, en su enfoque tambin vician, por contami-
nacin, a la sentencia.
(48) Para unos casos concretos cfr., mi Motivacin de las resoluciones, error de logicidad y recurso de
casacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 60, setiembre de 2003, pp. 119 y ss., as como mi
Reenvo excepcional al primer juez y cosa juzgada sobre la legitimacin pasiva. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 67, abril de 2004, p. 109 y ss.
(49) El supuesto es ms que recurrente, casi al nivel del escndalo. No por nada la nueva Ley Procesal de
Trabajo, Ley N 29497, en su artculo 22, establece que la omisin en el ejercicio de la facultad de dis-
poner pruebas de oficio no acarrea la nulidad de la sentencia. Sobre el tema cfr., mi Las preclusiones
probatorias en el proceso civil peruano publicizado. En: DE LA OLIVA SANTOS/ PALOMO VLEZ
(Coord.). Proceso civil. Hacia una nueva Justicia Civil. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007,
pp. 621 y ss.
179
Eugenia Ariano Deho
En tales casos, parecera que la apelacin no produjera efecto devo-

lutivo, vale decir, que no trasladara al juez ad quem el poder de cono-
cer y pronunciarse (total o parcialmente) sobre lo conocido (y, de ser el
caso, decidido) por el juez a quo, sino solo, al viejo estilo de la quere-
lla de nulidad(50), le confiriera al ad quem el poder de pronunciarse sobre
la existencia o no del vicio procesal, por lo que, de estimarse el recurso,
conducir a un pronunciamiento meramente rescindente y no sustitutivo.
Sin embargo, el cmo funcione nuestra apelacin-nulidad no est

para nada claro(51), en cuanto si bien el tenor del artculo 364 del CPC da
a entender que con la apelacin se puede pretender (solo) la anulacin de
la resolucin apelada (v. tambin el artculo 380 del CPC), de lo dispues-
to en el artculo 176 del CPC se puede llegar a distinta solucin.
En efecto, el artculo 176 del CPC, tras establecer que el pedido de

nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuvie-
ra para hacerlo, antes de la sentencia, precisa que una vez sentenciado el
proceso en primera instancia, la nulidad solo puede ser alegada expresa-
mente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin. Lo interesante
es que en estos casos la Sala Civil (rectius, en general, el juez ad quem)
resolver oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al
momento de absolver el grado, que es como decir que el pedido de nuli-
dad se acumula, como incidente previo, a la apelacin en estricto(52).
De all que a estar a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 176

CPC, parecera que la apelacin no pudiera tener como nico y exclusi-
vo objeto la declaracin de nulidad de la resolucin impugnada, sino que,
siempre y en todo caso, su planteamiento y concesin implique (en va
principal) la atribucin al juez ad quem del poder de conocer la contro-
versia y de emitir la decisin sustitutiva de la impugnada, lo que debe-
ra significar que toda apelacin produce, por definicin, efecto devolu-
tivo, en estos casos, previo anlisis del pedido (incidental) de nulidad
(50) Sobre la querela nullitatis del derecho intermedio italiano cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo
de apelacin civil. Ob. cit, y la bibliografa all citada.
(51) Lo evidenci en la nota 37 del trabajo citado en la nota anterior.
(52) Tal cual en la evolucin de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano, en el derecho histrico
espaol y lo es an en el derecho cannico: v. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin
civil. Ob. cit, especialmente la nota 31.
180
contenido en el propio acto de apelacin, a resolverse por auto separado o

en la propia sentencia de apelacin, a eleccin (?) del juez ad quem(53).
Naturalmente, lo que nos falta es una clara disposicin del qu hacer

cuando el ad quem estime la existencia de la nulidad, con la consecuencia
de que, en la praxis, la solucin, en la generalidad de los casos, no con-
siste en la subsanacin del vicio ante el propio juez ad quem (solucin
que sera la ideal y que creo que no ande en el recetario de ningn juez
de apelacin)(54), sino en la reposicin del proceso al estado en que se co-
meti el vicio (o sea la remisin de la causa a su, en teora ya superada,
primera instancia), provocndose as ese patolgico fenmeno en el que
el proceso, en lugar de avanzar hacia su fin, retrocede, eternizndose as
la solucin final de la controversia, que es nuestro gran tema pendiente y
al cual, sin duda, hay que ponerle una solucin.
(53) El Cdigo General del Proceso uruguayo de 1988 adopta, un tanto ms claramente, este (viejo) modelo
(que es adems el que rige an en Austria, v. nota 13 de mi En la bsqueda de nuestro modelo de
apelacin civil. Ob. cit.). Es as que el artculo 257.4 del Cdigo General del Proceso establece que:
El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelacin, debe examinar en forma previa, si el escrito
introductivo del recurso no ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instan-
cia procediendo, en su caso, conforme a lo dispuesto en la Seccin VII, Captulo I del Ttulo VI de este
Libro. A su vez en el artculo 116 del mismo Cdigo se establece que El tribunal de segunda instancia
que debe pronunciarse sobre un recurso de apelacin deber observar si se ha hecho valer en el escrito,
interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de actos de la primera instancia o si se hubiera
incurrido en los mismos en alguna nulidad insanable.// En caso de que as fuera, examinar en el fallo,
previamente, la nulidad y solo en caso de rechazarla se pronunciar sobre los agravios de la apelacin. Si
admitiere la reclamacin y la declaracin de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos
procesales posteriores, se dispondr el reenvo del proceso al estado en que se hallaba en el momento de
causarse la nulidad.
(54) En rigor, a estar a los principios que rigen a las nulidades procesales, un proceso nunca debera retroce-
der a fases ya superadas, en cuanto cualquier vicio que se hubiera producido en ellas o debera con-
siderarse subsanado (por convalidacin ex artculo 172 del CPC) o debera remediarse conservando
todos los actos que no resulten arrastrados por aquel (artculo 173 del CPC). Y cuando la fase en cues-
tin es toda la primera instancia del proceso, una cabal aplicacin de estos principios nos deberan llevar
a considerar que sus vicios procesales deban remediarse en la segunda instancia, sin que nunca se deba
retrotraer a la primera. Tal ha sido la expresa solucin, al menos en lnea de tendencia, de la LEC 2000,
en cuyo segundo prrafo de su artculo 465.3 ha dispuesto que No se declarar la nulidad de actuacio-
nes, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal
conceder un plazo no superior a diez das, salvo que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuere
subsanado en el acto. Producida la subsanacin y, en su caso, odas las partes y practicada la prueba
admisible, el tribunal de apelacin dictar sentencia sobre la cuestin o cuestiones objeto del pleito.
La reposicin por parte del tribunal de apelacin al estado en que se hallasen [las actuaciones] cuando
la infraccin se cometi ha quedado, conforme a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 465.3
LEC 2000 solo para la hiptesis de nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas. Sobre el tema
cfr. MONTERO AROCA. El recurso de apelacin. En: Proceso (civil y penal) y Garanta. El proceso
como garanta de libertad y de responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 316 y s., quien seala que
en la LEC 2000 es manifiesto el intento de evitar declaraciones de nulidad por el tribunal ad quem.
181
Eugenia Ariano Deho
XIV. Por una cabal concepcin de la garanta de

la segunda instancia
Si alguna conclusin se ha de llegar sobre el tema de la extensin de
los poderes del juez de apelacin es la siguiente: l, en virtud de la apela-
cin, viene investido de los mismos poderes que tuvo en su momento el
primer juez respecto de la res in iudicium deducta, dentro, ciertamente,
de los lmites objetivos puestos por las partes al impugnar.
Ello, me parece, constituye una cabal concepcin de lo que significa

nuestra apelacin cual medio que plasma la garanta constitucional de la
instancia plural, en cuanto permite que el proceso contine ante un se-
gundo y distinto juez, una continuacin que no consiste en una mera re-
visin de la primera instancia, sino que debera permitir no solo un reen-
juiciamiento de la controversia sino adems debera ser la ocasin para
remediar cualquier defecto y omisin de las partes y del juez inicial.
182
Oralidad y control de las pruebas
personales en segunda instancia
Hacia la bsqueda del necesario equilibrio
Joan Pic i Junoy(*)
Reflexionando sobre los problemas que existen al momento de que

el juez revisor analice las pruebas personales examinadas en primer
grado, el autor llega a interesantes conclusiones, dentro de las que
destacan la posibilidad de permitir a las partes que puedan volver a
solicitar en apelacin la prctica de las pruebas personales errnea-
mente valoradas por el a quo, y modificar la regulacin del recurso
de apelacin para excluir la errnea valoracin de la prueba, aunque
ello implique convertir la apelacin en recurso extraordinario y afec-
tar la garanta del doble grado.
I. Objeto de estudio
Desde hace poco tiempo se est consolidando en Espaa una doctri-
na judicial de las Audiencias Provinciales entre la que se incluye alguna
seccin de la Audiencia de Barcelona(1) en funcin de la cual el recurso
de apelacin no puede ser un instrumento para desvirtuar la valoracin
judicial de la prueba personal practicada en primera instancia, pues ello
supondra vulnerar el principio de inmediacin.
(*) Catedrtico de Derecho Procesal; Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Ro-
vira i Virgili (Espaa), del cual es el director de su Programa de Doctorado en Derecho. Miembro de
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law.
(1) As, por ejemplo, vid. la SAP de Barcelona seccin 13 de 10 de noviembre de 2006 (nmero de re-
curso 851/2005, Ponente Da. Isabel Carriedo Mompin); la SAP de Barcelona seccin 11 de 27 de
octubre de 2006 (nmero de recurso 632/2006, Ponente D. Francisco Herrando Milln); o la SAP de
Barcelona seccin 11 de 10 de abril de 2006 (nmero de recurso 445/2005, Ponente D. Jos Antonio
Ballester Llopis).
183
Joan Pic i Junoy
Nuestro estudio va a centrarse en demostrar la incorreccin de esta

doctrina judicial que, de forma peligrosa, est desnaturalizando la tra-
dicional configuracin de la apelacin como una plena revisio prioris
instantiae. Para ello, tras una breve aproximacin al alcance y fundamen-
to del principio de inmediacin, examinaremos crticamente los argumen-
tos que fundamentan dicha doctrina judicial para, finalmente, buscar el
punto de equilibrio en el que, permitiendo la mxima amplitud del recur-
so de apelacin se respete la vigencia del principio de inmediacin del
juicio de primera instancia.
II. Breve aproximacin al principio de inmediacin

en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
Una de las novedades ms relevante de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil (LEC) 1/2000 fue la instauracin real del principio de orali-
dad y, afortunadamente, como es bien sabido, ello en la prctica se est
logrando.
Para que este principio despliegue su mxima eficacia, las actuacio-

nes procesales realizadas oralmente deben efectuarse ante el destinatario
de estas, esto es, con la inmediacin del juez sentenciador. El contacto di-
recto de este con los sujetos intervinientes en el proceso da seriedad al
acto oral y, en cierta medida, hace que la justicia sea ms cercana al justi-
ciable, ya que se permite a las partes ver la cara al juez, en quien en de-
finitiva han confiado la resolucin de su conflicto. Este contacto permitir
al juez hacerse una recreacin de la realidad lo ms certera posible, pues
tendr acceso directo a las declaraciones de todas las personas que cono-
cen los hechos litigiosos, pudiendo formularles precisiones o aclaraciones
que contribuyan a realizar su enjuiciamiento fctico.
Esta exigencia de inmediacin la encontramos recogida en los artcu-

los 137 y 289.2 LEC (inmediacin en sentido amplio). Y para garantizar
su pleno respeto, la infraccin de tales previsiones normativas se castiga
con la mxima sancin procesal, a saber, la nulidad de pleno derecho de
las correspondientes actuaciones (artculo 137.3 LEC).
Adems, para que la inmediacin realmente surta efecto, es nece-

sario que el juez que ha presenciado los actos probatorios orales sea el
184
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia
mismo que dicte sentencia (inmediacin en sentido estricto) pues, de lo

contrario, de nada servir la inmediacin. Esta garanta se recoge en el
artculo 194 de la LEC, que ordena dictar sentencia a los jueces y ma-
gistrados que hayan asistido al juicio o vista, aunque con posterioridad
dejen de ejercer sus funciones jurisdiccionales. En caso contrario, cuan-
do por cualquier motivo ello sea imposible, deber repetirse el acto oral,
y as lo establece el artculo 200 LEC, pues de no ser as, a pesar de que
la ley expresamente no lo diga, deber decretarse la lgica nulidad de
actuaciones(2).
El principio de inmediacin encuentra, si bien de forma indirecta,

un doble fundamento constitucional: por un lado, a travs de la consti-
tucionalizacin de la oralidad (artculo 120.2 CE); y por otro, mediante
el derecho a un proceso con todas las garantas. Sobre este ltimo dere-
cho debe traerse a colacin la consolidada doctrina del Tribunal Cons-
titucional (TC) surgida a raz de su sentencia del Pleno 167/2002, de
18 de setiembre(3) que, siguiendo la sustentada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en sede de proceso penal, entiende que en virtud
de dicho derecho el tribunal de apelacin no puede revocar una senten-
cia absolutoria para dictar otra condenatoria en funcin exclusivamente
de la valoracin que pueda realizar de las pruebas personales practica-
das en la primera instancia(4). As, en este caso, la STC 197/2002, de 28
de octubre destaca que la revisin y sustitucin por la Audiencia Provin-
cial de la valoracin efectuada por el Juzgado de lo Penal de las pruebas
practicadas en el acto del juicio, sin respetar el principio de inmediacin
() no tiene que ver propiamente con el derecho de tutela judicial efec-
tiva (artculo 24.1 CE), sino con el derecho a un proceso con todas las
garantas (artculo 24.2 CE), que es en el que se integra la exigencia de
(2) De igual modo, CALDERN CUADRADO, P. El proceso civil y su estructuracin en dos instancias.
Problemtica que plantea. En: Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra. T. I, Ministerio
de Justicia, Madrid, 2004, p. 831; y PREZ ASENJO, A.I. La valoracin de la prueba en segunda ins-
tancia. En: Aspectos problemticos en la valoracin de la prueba civil, coords. X. Abel y J. Pic, edit.
Bosch editor, Barcelona, 2008, p. 150. Y en este sentido, tambin se pronuncia la SAP de Lugo Seccin
1 de 3 de mayo de 2006 (JUR 2006\199011) que destaca la nulidad de la sentencia por haber sido dic-
tada por un juez distinto al que celebr el acto del juicio.
(3) Si bien es justo reconocer que dicha doctrina ya haba sido formulada en el voto particular del magistra-
do D. Enrique Ruiz Vadillo al que se adhiri D. Manuel Jimnez de Parga en la STC 172/1997, de 14
de octubre.
(4) Para el estudio de la aplicacin de esta doctrina del Tribunal Constitucional al mbito del recurso de
apelacin civil me remito al interesante trabajo de CALDERN CUADRADO, P. Ob. cit., pp. 847-852.
185
Joan Pic i Junoy
inmediacin y contradiccin (STC 167/2002, de 18 de setiembre, f. j. 9,

por todas)(5).
III. Alcance de la segunda instancia en el proceso

civil
Tradicionalmente, la segunda instancia ha sido configurada en nues-
tras leyes de enjuiciamiento civil como una revisio prioris instantiae(6),
caracterizada por la posibilidad que tiene el tribunal superior de controlar
toda la actividad procesal desarrollada por el juez a quo y la correccin
de la sentencia de fondo(7). En consecuencia, como indic Chiovenda, el
tribunal ad quem se encuentra frente a la demanda en la misma posicin
que el juez de primer grado en el momento de ir a fallar, correspondin-
dole los mismos poderes y los mismos deberes(8).
Esta configuracin de la segunda instancia es la que inspira la regu-

lacin de la LEC: as, el punto segundo del prrafo XIII de su Exposicin
de Motivos indica que: La apelacin se reafirma como plena revisin ju-
risdiccional de la resolucin apelada. Y por ello, el artculo 456.I LEC
dispone: En virtud del recurso de apelacin podr perseguirse, con arre-
glo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formu-
ladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una
sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente,
mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tri-
bunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se
practique ante el tribunal de apelacin.
Y este modelo de apelacin es plenamente constitucional: as, a

modo de ejemplo, la STC 3/1996, de 15 de enero destaca: En nuestro
(5) Esta doctrina se mantiene en la actualidad: as, vid. la reciente STC 16/2009, de 26 de enero.
(6) FAIRN GUILLN, V. El razonamiento de los tribunales de apelacin. Edit. Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1990, p. 31.
(7) Sin nimo de extendernos en este punto, porque excedera los lmites del trabajo, somos conscientes de
que la segunda instancia espaola tradicionalmente tambin ha permitido, si bien con carcter excepcio-
nal, la formulacin de nuevos hechos y la prctica de nuevas pruebas, lo que le aparta, en cierta medida,
del modelo de revisio prioris instantiae para acercarlo al del novum iudicium.
(8) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. III, traduccin de E. Gmez Orbaneja,
1 edicin, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 382.
186
sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salveda-

des en la aportacin del material probatorio y de nuevos hechos, como
una revisio prioris instantiae en la que el tribunal superior u rgano
ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juz-
gador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)
como en lo relativo a las cuestiones jurdicas oportunamente deducidas
(quaestio iuris)(9).
IV. Anlisis crtico de los argumentos que nie-

gan el control de la valoracin de la prueba
civil en segunda instancia
Los dos argumentos que con frecuencia se utilizan para negar en ape-
lacin el control de la valoracin de la prueba civil practicada en la ins-
tancia son los de proteger el principio de inmediacin, y el carcter res-
trictivo de la regulacin del recurso de apelacin, argumentos ambos que
pasamos a examinar crticamente.
1. El debido respeto al principio de inmediacin

En el mbito estricto del proceso civil, encontramos numerosas re-
soluciones de Audiencias Provinciales que impiden en apelacin el con-
trol de la valoracin de las pruebas personales practicadas en la instancia
por vulnerar el principio de inmediacin. As, suele afirmarse que permi-
tir dicho control supondra un atentado a los artculos 137 y 194 LEC re-
guladores, como hemos indicado, de la inmediacin en sentido amplio y
restrictivo, respectivamente.
En esta lnea, podemos destacar la SAP de Barcelona seccin 11

de 27 de octubre de 2006(10), en cuyo fundamento jurdico tercero afir-
ma: Se centra el recurso en la errnea valoracin por el Juez a quo de
los medios de prueba obrantes en las actuaciones. Ciertamente la valo-
racin de los medios de prueba practicados en la instancia, se acomoda
a los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin entre las partes
(9) De igual modo, vid, sus sentencias 272/1994, de 17 de octubre; o 194/1990, de 29 de noviembre, entre
otras muchas.
(10) Nmero de recurso 999/2005, Ponente D. Francisco Herrando Milln.
187
Joan Pic i Junoy
procesales, todo ello a presencia del rgano jurisdiccional que ha de re-

solver en la instancia. Tanto la documental, como la testifical es de libre
apreciacin por el Juez, supeditndose a los principios de la sana crtica
y a la razn de conocimiento de los hechos percibidos por el testigo que
expone a presencia judicial (artculo 376 LEC). Dado el principio de in-
mediacin del Juez a quo en el desarrollo del proceso y prctica de los
medios de prueba, no se aprecia vulneracin de principio alguno que im-
plique error en su juicio de valor. En el fondo, la parte procesal intenta
suplir el criterio objetivo, imparcial del Juez a quo por el subjetivo, inte-
resado, parcial aunque legtimo de la parte. Lo que lleva a la desestima-
cin del recurso(11).
Y por su claridad y sntesis expositiva, merece destacar tambin la

SAP de Toledo seccin 2 de 16 de octubre de 2006(12), en cuyo fun-
damento jurdico segundo indica: Dada la naturaleza del motivo de im-
pugnacin implcitamente formulado, debe comenzarse por recordar que
la inmediacin sita al juez de primera instancia en una posicin privile-
giada para valorar la prueba practicada en su presencia, lo que, unido al
principio de libre valoracin, motiva que sea frecuente entre las Audien-
cias entender que el control que puede hacerse en esta segunda instancia
de la valoracin efectuada por el Juez a quo debe ceirse al respeto de
las reglas relativas al onus probandi, a la legalidad de la prueba practica-
da y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad de las apreciaciones y
conclusiones que se extraen de dichas pruebas (vid. sentencias de las Au-
diencias Provinciales de Murcia de 4 de mayo de 2001, de Vizcaya de 11
de abril de 2002, de Salamanca de 9 de septiembre de 2002, de Asturias
de 29 de octubre de 2002, de Palencia de 26 de diciembre de 2002, de
Alicante de 2 de julio de 2002 o 31 de enero de 2003, de Crdoba de 21
de febrero de 2003 ), postura que ha adoptado esta Audiencia en sen-
tencias precedentes (vid. por todas las sentencias de 17 de diciembre de
2003). Desde esta perspectiva, no puede hacerse reproche alguno a la
valoracin que hace el juzgador del resultado que arroja la prueba (con-
clusiones fcticas impugnadas) en funcin del cmulo de impresiones di-
rectas que el principio de oralidad e inmediacin le permite, pudiendo
(11) Curiosamente, en esta sentencia existe una total e injustificada falta de motivacin judicial sobre las ra-
zones por las cuales el tribunal entiende que no existe error en el juicio de valor efectuado por el juez de
instancia, y en menos de media pgina resuelve (despacha) el recurso.
(12) Nmero de recurso 315/2006, Ponente D. Rafael Cncer Loma.
188
aquel apreciar personalmente su resultado as como la forma de expresar-

se y conducirse de los testigos y las partes en la narracin de los hechos.
As no existe obstculo legal o procesal que impida otorgar mayor cre-
dibilidad a la declaracin de uno o de varios testigos frente a la versin
ofrecida por otros o por las partes, no siendo revisable la prueba practica-
da en la instancia en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o de-
claraciones odas por el Juzgador al no intervenir esta Sala en la activi-
dad probatoria, evitando con ello el riesgo de incurrir en interpretaciones
subjetivas. En sntesis, existe el soporte probatorio que justifica los razo-
namientos esgrimidos por el Juzgador de instancia y el alcance que se le
atribuye a las declaraciones odas, y estos en nada pugna con las reglas
de la lgica y los principios de la experiencias(13).
Tambin en la doctrina encontramos autores que mantienen esta

tesis: as, por ejemplo, Montero Aroca y Flors Matez destacan: Por ello
tratndose de pruebas personales, como la testifical, la nica inmediacin
es aquella de la que goza el tribunal de instancia, a quien corresponde su
valoracin conforme a los principios de oralidad y su consecuencia la in-
mediacin, debiendo prevalecer esa valoracin salvo que se evidencia un
fallo en el razonamiento lgico o en el iter inductivo del juzgador de ins-
tancia, o cuando por el mismo se establezcan afirmaciones o conclusio-
nes arbitrarias o absurdas, y lo mismo debe decirse cuando se trata de la
prueba pericial(14).
Lo cierto es que la actual configuracin legal del recurso de apela-

cin, como revisin plena del material fctico y jurdico de la primera
instancia, nos conduce a un panorama confuso o contradictorio entre
la oralidad y segunda instancia(15): por un lado, la amplitud de control del
material probatorio practicado en primera instancia, y por otro, la necesi-
dad de respetar la valoracin probatoria realizada por el juez a quo.
(13) Y al margen de las sentencias ya citadas, en esta misma lnea, vid. tambin la SAP de Salamanca
seccin 1 de 18 de setiembre de 2006 (nmero de recurso 148/2006, Ponente: Jos Ramn Gonzlez
Clavijo).
(14) MONTERO AROCA, J. y FLORS MATES, J. Tratado de recursos en el proceso civil, edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 287; e igualmente, MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil. 5
edic., Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 634 a 637.
(15) Adjetivos empleados respectivamente por CALDERN CUADRADO, P. Ob. cit., p. 809; y PAS-
CUAL SERRATS, R. El recurso de apelacin civil (Facultades de las partes y poderes del tribunal ad
quem). Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 360.
189
Joan Pic i Junoy
Este debate ha venido a complicarse por la citada doctrina del TC

sobre el alcance constitucional del principio de inmediacin en el proce-
so penal, inspirado tambin por el principio de oralidad. El primer inte-
rrogante que debemos resolver es el de su posible aplicacin al proceso
civil: si bien es cierto que todas las resoluciones del TC hacen referen-
cia solo al proceso penal(16), en principio dicha doctrina podra aplicarse
tambin al proceso civil pues su fundamento se sita no en la presuncin
de inocencia lo que podra limitar el alcance de tal doctrina al proceso
penal sino en el derecho a un proceso con todas las garantas, vigente en
cualquier tipo de proceso.
Sin embargo, esta doctrina debe limitarse a sus justos trminos:
a) No debe entrar en juego cuando existen otros medios de prueba

no personales (documentos, dictmenes periciales, o instrumen-
tos de reproduccin de la palabra, el sonido o la imagen); cuando
el resultado de la prueba de instancia se desvirte por nuevos ele-
mentos probatorios practicados en la apelacin; cuando estemos
ante cuestiones estrictamente jurdicas; o cuando el enjuiciamien-
to fctico se fundamente en presunciones o afecte a datos objeti-
vos ajenos a la declaracin del interrogado(17).
b) Y no puede entrar en juego cuando se hayan grabado las actua-

ciones probatorias, por lo que la operatividad de la doctrina del
TC ser menor, pues en el proceso civil, a diferencia del penal,
por imperativo legal, se graban todas aquellas actuaciones pro-
batorias desarrolladas en el juicio o vista. Por ello, an siendo
cierto que la inmediacin lograda en primera instancia no ser la
misma que la que pueda lograrse mediante un soporte apto para
(16) Y respecto al mismo se han alzado fundadas reflexiones que someten a crtica dicha jurisprudencia en
la medida en que la imposibilidad de controlar el resultado de la inmediacin puede convertirse en una
suerte de blindaje del juicio, de coartada o va de escape del deber de motivar () (lo que conduce) a la
consagracin de un subjetivismo infiscalizable que se traduce en puro decisionismo (ANDRS IB-
EZ, P., Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica). En: Jueces para la Democracia,
nm. 46, 2003, pp. 59 y 61); en un cheque en blanco para motivar menos (IGARTUA SALAVERRIA,
J. El nombre de la inmediacin en vano. En: La Ley, 2003. T. 2, p. 1729); lo que fomenta el arbitrio
de los juzgados de lo penal (GIMENO SENDRA, V. La inmediacin en la 2 Instancia y las sentencias
arbitrarias de la primera. En: La Ley, nm. 6876, 5 de febrero de 2008, p. 2).
(17) Como, por ejemplo, dar menor o mayor credibilidad a la declaracin testifical al estimar o desestimar la
tacha del testigo interrogado.
190
la grabacin y reproduccin del sonido y la imagen (artculo 187

LEC)(18), no es menos cierto que los magistrados de la Audien-
cia Provincial pueden revisar las declaraciones de las partes, tes-
tigos y peritos(19), y contrastarlas con la motivacin fctica de la
sentencia(20). Con ello, se garantiza la plena virtualidad y efica-
cia del recurso de apelacin, pues se asegura su plena naturaleza
legal de revisin de todo lo practicado en la instancia (la revisio
prioris instantiae), y no podemos olvidar que el derecho al recur-
so legalmente previsto forma parte del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva(21). Precisamente, para facilitar el correcto
cumplimiento de la funcin legalmente prevista a este recurso, se
exige la citada grabacin(22), que de no existir y alegarse en apela-
(18) Al faltar la percepcin original inmediata es posible que algunos aspectos del lenguaje corporal se limi-
ten en cierta medida, como tambin es cierto que al tribunal no le ser posible formular aclaraciones al
declarante. Sin embargo, otros aspectos de su lenguaje s podrn controlarse: la inseguridad, titubeo o
nerviosismo en las respuestas, el tono de voz, la firmeza y rapidez en las contestaciones, la mmica, los
silencios, las rectificaciones o respuestas evasivas, la capacidad explicativa, etc. En este sentido, vid.
GMEZ MARTNEZ, C. La grabacin del sonido y de la imagen en los juicios civiles. Del juez lector
al juez espectador. En: Jueces para la Democracia, nm. 48, 2003, p. 87; y JORGE BARREIRO, A.
Las sentencias absolutorias y los lmites del control del razonamiento probatorio en apelacin y casa-
cin (STC 167/2002). En: Jueces para la Democracia. N 48, 2003, p. 79.
(19) Cuestin distinta es determinar cundo y cmo los magistrados de la seccin civil de la Audiencia Pro-
vincial pueden efectuar el visionado del CD o DVD. En principio, no debe haber problema alguno para
que el ponente pueda convocar al resto de magistrados integrantes de la seccin para realizar dicho visio-
nado en cualquier momento de la resolucin del recurso de apelacin. Al respecto, vid. GARCA PARE-
DES, A. Un nuevo recurso de apelacin. En: La Ley, nm. 6952, 23 de mayo de 2008, p. 2.
(20) En la misma lnea, PREZ ASENJO destaca que: Resulta indudable que el contacto directo con las
partes y las pruebas personales producen una serie de inconscientes sensaciones, pero entiendo que esas,
como las que se inducen de la valoracin conjunta de la prueba, las reglas de la experiencia y todo aque-
llo que nos permite crear nuestro convencimiento sobre cmo han sucedido unos hechos, deben quedar
perfectamente reflejados en la valoracin que de la prueba se haga en la sentencia. De esa forma se per-
mite que en apelacin se haga un juicio crtico sobre la misma que junto con el visionado de las pruebas
permita discrepar o no de aquella valoracin mediante unas explicaciones concretas al caso, fundamenta-
das y ajustadas perfectamente a una racionalidad que se entiende inherente tanto al juzgado de instancia
como al de apelacin (ob. cit., p. 155).
(21) Este razonamiento lo encontramos en ANDRS IBEZ, P. Ob. cit., p. 66; y GIMENO SENDRA, V.
Ob. cit., p. 2. Y, de igual modo, PREZ ASENJO destaca que respecto de la revisin del material fcti-
co entiendo que se produce una desnaturalizacin del derecho al recurso, como segunda instancia de re-
visin ntegra del primer fallo, si negamos el control fctico de lo discutido (ob. cit., p. 158); y HERRE-
RA ABIN considera que la imposibilidad de revisar la valoracin de la prueba en segunda instancia
para proteger la inmediacin provoca(n) un comportamiento contra legem que desnaturaliza la segunda
instancia civil () (esta tesis) es exagerada y poco acorde con los principios que informan la apela-
cin y configuran su alcance (La inmediacin como garanta procesal. Edit. Comares, Granada, 2006,
pp. 67 y 68).
(22) Este constituye el motivo bsico de la introduccin de los modernos medios de reproduccin del sonido
y la imagen (otra razn es la de asegurar un mecanismo de prueba para verificar la nulidad de actuacio-
nes del artculo 137.3 LEC, esto es, la que se deriva de la ausencia de la debida presencia judicial en
191
Joan Pic i Junoy
cin error en la valoracin de la prueba personal deber originar

la nulidad de actuaciones, pues la Audiencia Provincial carecer
de toda posibilidad para juzgar acerca de la correccin de dicha
valoracin probatoria(23).
En definitiva, entendemos que esta posicin intermedia que ni per-

mite revisar indiscriminadamente en apelacin las pruebas personales
practicadas en la primera instancia, ni niega con rotundidad dicho con-
trol es la que posibilita resolver correctamente el estado de confusin
o contradiccin entre inmediacin y segunda instancia. As, por un lado,
permite a la segunda instancia cumplir con su funcin revisora, y por otro
lado, est acorde con las exigencias legales de la inmediacin: la LEC
pretende garantizar la inmediacin, y esta se da tanto en primera instan-
cia, asegurando que el juez que ha estado presente en la prctica de las
pruebas personales es quien dictar sentencia (artculos 137 y 194 LEC),
como en la segunda, donde tambin los magistrados de la Audiencia Pro-
vincial deben estar presentes en la prctica de la prueba en la vista (ar-
tculo 464.1 LEC) que valorarn para dictar su sentencia, e igualmente
podrn someter a enjuiciamiento crtico la prueba practicada en la prime-
ra instancia al tener acceso directo a la misma gracias a los modernos so-
portes de reproduccin del sonido y la imagen(24).
tales actos, acabando as con la dinmica adquirida durante muchos decenios de corruptela procesal
consistente en dar por inmediato actuaciones realizadas en ausencia del juez).
(23) Como destaca la SAP de Salamanca de 27 de junio de 2006, f.j. 3 (LA LEY 175146/2006).
(24) Por todo ello, entendemos que debe seguir vigente la clsica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
segn la cual el tribunal de apelacin no est en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de pri-
mer grado y puede segn su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia
procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad
y desatender las dems, segn las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante s (STS de 29
de abril de 1991, fundamento jurdico segundo, RA 3105). Sera de aplicacin aqu la doctrina de la STC
55/1991, de 12 de marzo, en la que deniega la infraccin del principio de inmediacin y, en consecuen-
cia, vulneracin del derecho a no quedar indefenso del artculo 24.1 CE, por haber dictado sentencia un
juez distinto del que presenci el juicio y practic la prueba, por entender que las pruebas han encontra-
do su fiel y exacto reflejo documental en autos, de forma que la totalidad de su contenido ha podido ser
examinado por la titular del rgano para resolver el litigio. No existe, pues, limitacin de conocimientos
de lo actuado, sino, antes bien, transcripcin fehaciente de todo lo que se aleg y acredit por ambas
partes en la causa, a efectos de la resolucin final del proceso. De igual modo, vid. la jurisprudencia
mencionada por CABAAS GARCA, J.C. La valoracin de las pruebas y su control en el proceso
civil, edit. Trivium, Madrid, 1992 (nota 436); BONET NAVARRO, A. Los recursos en el proceso civil,
edit. La Ley, Madrid, 2000, p. 108; y PREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., p. 147 (nota 17); y RAMOS MN-
DEZ, F. Enjuiciamiento Civil. T. II, edit. Atelier, Barcelona, 2008, p. 1460 (nota 5). En la misma lnea de
pensamiento, cfr. GMEZ MARTNEZ, C. Artculo 137. Presencia judicial en las declaraciones, prue-
bas y vistas. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. T. I, coords. M.A. Fernndez;
J.M. Rif y J.F. Valls, edit. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2001, p. 605; MUIZ CALAF, B. La segunda
192
En conclusin, solo cuando no exista el citado soporte apto para la

grabacin y reproduccin del sonido y la imagen, al haberse sustituido
por un acta realizada por el Secretario Judicial, o bien estos instrumen-
tos no tengan la calidad suficiente para verificar su propio contenido(25),
podr plantearse la aplicacin de la citada jurisprudencia del TC pues, en
este caso, ningn tipo de inmediacin de la primera instancia ser apre-
ciable en la segunda(26), pudindose incluso solicitar la nulidad de actua-
ciones por infraccin de las normas de procedimiento causantes de inde-
fensin material cuando se formula la apelacin alegndose error en la
valoracin de la prueba, pues se impide al tribunal de apelacin poder en-
juiciar la indebida valoracin probatoria del juez a quo(27).
2. La imposibilidad de controlar la valoracin de la prueba

salvo que el enjuiciamiento fctico no responda a par-
metros de lgica
En ocasiones las Audiencias Provinciales evitan valorar el resulta-
do de la prueba practicada en primera instancia por entender que esa es
una funcin que no les corresponda, salvo que el razonamiento judicial
de instancia sea ilgico, irracional, arbitrario, incongruente, absurdo, etc.
Como claro ejemplo de este tipo de argumentacin puede destacarse la
SAP de Granada seccin 4 de 7 de julio de 2006(28), que deniega el
motivo de apelacin basado en error en la valoracin de la prueba con
base en la siguiente argumentacin (fundamento jurdico primero): ()
la valoracin probatoria es facultad de los Tribunales sustrada a los liti-
gantes, que s pueden proponer las pruebas que la normativa legal auto-
riza, principio dispositivo y de rogacin, pero en modo alguno tratar de
imponerlas a los Juzgadores (STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la
instancia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid, 2002, p. 365; HERRERA ABIN, R. Ob.
cit., pp. 69-70; PREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 151, 152 y 155. Sin embargo, en contra, vid. MON-
TERO AROCA, J. Ob. cit., pp. 636-637; y PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361.
(25) As, por ejemplo, imaginemos la grabacin parcial del acto procesal oral, o la grabacin sin audio.
(26) Por esta razn, con referencia al proceso penal, es del todo necesario establecer la exigencia legal que
obligue la plena grabacin de los juicios orales, pues solo as podr replantearse la aplicacin de la citada
doctrina del TC: en este sentido, vid. LPEZ COIG. La proyectada generalizacin de la doble instancia
penal cumple los requisitos exigidos por los tratados internacionales?. En: La Ley. T. 4, 2006, p. 1774;
y GIMENO SENDRA, V. Ob. cit., p. 3.
(27) En este sentido, por su carcter sumamente grfico y didctico me remito a la citada SAP de Salamanca
de 27 de junio de 2006 (LA LEY 175146/2006).
(28) Nmero de recurso 644/2005, Ponente D. Moiss Laguen Alcn.
193
Joan Pic i Junoy
valoracin que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practica-

da, por la valoracin que realiza cada parte recurrente, funcin que co-
rresponde al Juez a quo y no a las partes (STS 7-10-97), habida cuenta
la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de
la valoracin de las pruebas que realizan los rganos Judiciales por ser
ms objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intere-
ses (STS 1-3-94). Y es que las pruebas estn sujetas a su ponderacin en
concordancia con los dems medios de prueba (STS 25-193), en valora-
cin conjunta (STS 30-3-88), con el predominio de la libre valoracin,
que es potestad de los Tribunales de instancia a efectos de casacin, pero
cuyo criterio es tambin predicable en parte respecto del recurso de ape-
lacin, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma
libre, aunque nunca arbitraria transfiriendo la apelacin al Tribunal de la
segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestin, pero quedando
reducida a la alzada a verificar si en la valoracin conjunta del material
probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilgica, arbitraria,
contraria a las mximas de experiencia o a las reglas de la sana crtica,
o si, por el contrario, la apreciacin conjunta de la prueba es procedente
por su adecuacin a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado
que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas
valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelacin a la sana cr-
tica y al buen sentido, para destruir una conclusin presuntiva del juzga-
dor debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relacin,
un camino errneo, no razonable, o contrario a las reglas de la sana lgi-
ca y buen criterio, constituyendo la determinacin de dicho nexo lgico y
directo, un juicio de valor que est reservado a los Tribunales y que hay
que respetar en tanto no se acredite que es irrazonable(29).
Este tipo de razonamiento adolece de un error conceptual bsi-

co: confundir el recurso de apelacin ordinario con el de casacin
extraordinario, y de hecho, si nos fijamos en su exposicin, observa-
mos la cita continua de sentencias del Tribunal Supremo, cuya doctrina
tiene sentido en sede de casacin pero nunca en apelacin, ya que el re-
curso ante el Alto Tribunal en ningn caso da lugar a una tercera instan-
cia en la que pueda enjuiciarse la errnea valoracin de la prueba de los
(29) De igual modo, vid. las SSAP de Pontevedra seccin 2 de 5 de julio de 2006 (EDJ 2006/256038); de
Salamanca seccin 1 de 18 de setiembre de 2006 (RA 138/2006); o de Palencia seccin 1 de 13 de
junio de 2006 (EDJ 2006/259245).
194
hechos. Sin embargo, el recurso ante la Audiencia Provincial s es pre-

cisamente una segunda instancia, por lo que la anterior doctrina judi-
cial pretende transformar el recurso de apelacin en una suerte de recur-
so extraordinario. La diferencia es clara(30). Por ello, en segunda instancia
puede procederse libremente a revalorar los resultados de la prueba
practicada, sin limitarse a corregir errores manifiestos o valoraciones il-
gicas, absurdas o irracionales de los jueces de instancia.
V. Reflexin final
La configuracin de la segunda instancia como una revisio prioris
instantiae es compatible con la posibilidad de controlar la valoracin ju-
dicial de las pruebas personales practicadas en la primera instancia siem-
pre que exista la oportuna grabacin audiovisual de lo realizado en dicha
instancia, no suponiendo ello una vulneracin de la debida garanta pro-
cesal de la inmediacin judicial.
Siendo conscientes de que ello no es una opinin pacfica ni entre

los autores ni en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues cier-
tamente el grado de inmediacin no ser el mismo en ambas instancias,
entendemos que nuestra tesis supera los inconvenientes de las diferen-
tes propuestas que se han formulado para evitar la problemtica aqu
analizada:
- En primer lugar, se ha indicado la posibilidad de permitir a las

partes que puedan volver a solicitar en apelacin la prctica de
las pruebas personales errneamente valoradas por el juez de
instancia(31). Al margen de que ello exigira modificar el artculo
460.2 LEC, que en apelacin limita la actividad probatoria a
instancia de parte a aquella que no haya sido admitida o reali-
zada ante el juez a quo, lo cierto es que la prctica generalizada
(30) Y en este sentido se ha pronunciado desde siempre nuestro Tribunal Supremo: as, ya en su sentencia de
29 de abril de 1991 (RA 3105\1991), en su f. j. 2, destaca que el tribunal de apelacin no est en modo
alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede segn su libre y prudente arbitrio
apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse
en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las dems, segn las circunstancias del
caso y de los autos que tenga ante s.
(31) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., pp. 359 y 362; y HERRERA ABIN, R. Ob. cit., p. 69.
195
Joan Pic i Junoy
de pruebas en segunda instancia atentara contra la naturale-

za revisora del recurso de apelacin(32), probablemente servira
de poco debido a que se perdera el necesario grado de sorpre-
sa que hay en todo interrogatorio libre(33); e ira en detrimento de
la rpida resolucin del recurso que en la actualidad ya no se
resuelve dentro de los plazos legalmente previstos, penalizando
as el derecho al proceso en un plazo razonable y sin dilaciones
indebidas(34);
- En segundo lugar, tambin podra pensarse como solucin permi-

tir que la Audiencia Provincial pueda actuar su iniciativa proba-
toria con las diligencias finales y ordenar la repeticin de aquella
prueba personal cuya revisin pretenda realizar pues, como indi-
ca la STS de 16 de mayo de 2007, si bien estas diligencias no
estn previstas en segunda instancia tampoco estn prohibidas
por lo que prevalece el derecho a la tutela judicial efectiva del
artculo 24 de la Constitucin Espaola frente a una imprevisin
de la ley. Sin embargo, entendemos que no se renen los requi-
sitos del artculo 435.2 LEC para las diligencias finales, pues en
la instancia ha habido actividad probatoria plenamente conducen-
te pero errneamente valorada por el juez a quo.
- Y, finalmente, en tercer lugar, se ha propuesto modificar la regu-

lacin del recurso de apelacin para excluir la errnea valoracin
de la prueba(35), si bien ello supondra eliminar la tradicional con-
figuracin de este recurso como ordinario para convertirlo en ex-
traordinario, prescindindose de la garanta de una verdadera y
plena segunda instancia.
(32) As, PREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 152-153.

(33) Como apunta ANDRS IBEZ, el examen de las fuentes de prueba personales en rgimen de inme-
diacin no puede reiterarse sino es al precio de una importante prdida de autenticidad, y de fiabilidad,
por tanto de los datos que pudieran obtenerse. Ello es debido a que el uso de los correspondientes medios
probatorios y el conocimiento por los sometidos a ellos del resultado ya atribuido a sus aportaciones en
una primera apreciacin, condicionan de forma no necesariamente consciente, aunque tambin ulterio-
res comportamientos (Ob. cit., p. 66).
(34) En la misma lnea, CALDERN CUADRADO indica que para aceptar esta solucin habramos de ser
conscientes del coste de tiempo y de las dificultades de una nueva comparecencia (Ob. cit., p. 852).
(35) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361.
196
La sentencia arbitraria por falta de
motivacin en los hechos y el derecho
Beatriz A. Franciskovic Ingunza(*)

Carlos Alberto Torres Angulo(**)
Los autores realizan un exhaustivo anlisis sobre la importancia de

la argumentacin jurdica y, principalmente, la motivacin de las de-
cisiones judiciales, delimitando su presencia en el caso de la senten-
cia arbitraria. De esta manera, para ellos, un fallo afectado de ar-
bitrariedad es aquel errado en su juicio lgico, que cuenta con una
motivacin irracional del derecho, motivacin irracional de los he-
chos o que sea incongruente. Naturalmente, esto se encuentra estre-
chamente relacionado con la correcta valoracin de la prueba.
i. INTRODUCCIN
Son escasos en nuestra doctrina jurdica, los textos que versen sobre
especiales ramas como teora de la prueba y Derecho Procesal, ahora ms
que nunca, cuando nuestra sociedad se recupera de los efectos negativos
de una quiebra moral sin lmites; sin embargo, nuestro pas empieza a
percibir los primeros beneficios del xito doctrinario internacional, pero,
a pesar de ello nuestra Judicatura es cuestionada por su poca idoneidad
profesional, vale decir, por una ausencia de valores, principios y escasa
preparacin profesional.
(*) Abogada. Conciliadora y rbitro adscrita a varias instituciones. Docente de la Universidad de San Mar-
tn de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Cientfica del Sur.
(**) Licenciado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Adjunto del curso Teora General
del Proceso en la misma casa de estudios. Asesor legal de instituciones pblicas en materia tributaria.
197
Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
Por ello, corresponde a las universidades, sus profesores, los estu-

diantes de Derecho, tanto a nivel de pregrado como posgrado, tratar de
proseguir con el cambio permanente que toda disciplina jurdica requiere
en pos de adaptarse a los nuevos cambios, llenando vacos doctrinales, si
cabe la metfora.
El breve estudio de La sentencia arbitraria por falta de motivacin en

los hechos y el derecho, consider que ha sido desarrollado teniendo en
cuenta la metodologa adecuada, abordando diversas instituciones con base
en lo poco que puede encontrarse en la bibliografa nacional y mayormen-
te en algunos prestigiosos tratadistas, principalmente espaoles y argenti-
nos, doctrinas, que bien sabemos, van a la vanguardia en los estudios del
derecho dentro de nuestra tradicin jurdica; por eso, es que este trabajo, al
margen de lo estudiado y tratado, se ilustra con citas pertinentes, doctrina
idnea y novedosa as como de las debidas conclusiones y resmenes.
Ofrecer nuestra visin de la temtica, con firmeza en las fuentes, con

datos contrastados, pero sin caer en vanidosa erudicin, es el objetivo del
presente trabajo.
En los prrafos siguientes describiremos cada uno de los tems que hemos
planificado con el fin de tratar el tema y cumplir con nuestros objetivos.
Entendiendo que este trabajo se trata de las sentencias arbitrarias,

hemos considerado pertinente, abordar el tema desde un mtodo inducti-
vo, es decir, de lo mnimo a lo general, algo as, como los pasos necesarios
y previos que hay que conocer para emitir una sentencia debida y motiva-
da, es por eso que en la primera parte de manera sucinta se ha tratado el
tema del razonamiento jurdico, donde descubriremos las teoras al res-
pecto y la necesidad de entender, comprender y aplicar un razonamiento
basado en una racionabilidad de lo hechos, alegaciones y derechos aporta-
dos por las partes al proceso sin que el juez, pueda a raja tabla, emitir una
sentencia razonando por razonar, o lo que es lo mismo, sin razonar.
En la segunda parte entramos a tratar sobre la motivacin judicial,

es decir, despus de entender lo que significa obtener y lograr un razona-
miento jurdico, es necesario comprender lo que significa motivar, esto
como una garanta del derecho fundamental de las personas y, su diferen-
ciacin con lo que es la fundamentacin, pues, una sentencia carente de
198
sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
motivacin deviene en arbitraria y sin una debida fundamentacin razo-

nada en derecho deviene en una resolucin anclada fuera de todo respeto
constitucional, social y pblico, afectando lo que las partes de un conflic-
to pretenden encontrar, cuando confiados, recurren al rgano jurisdiccio-
nal como ente del Estado encargado de velar por los intereses de toda la
sociedad, esto solo si entendemos al proceso como una funcin publicista
y socializadora.
La tercera parte, denominada la Doctrina sobre la sentencia arbi-

traria, tratamos de todos los supuestos cuando nos encontramos fren-
te a una sentencia arbitraria, esta segn la doctrina espaola y argentina
puede presentarse cuando se expida una sentencia y esta omita conside-
raciones de derecho aplicable y vigente al caso concreto, cuando se omita
una ausencia de pruebas o cuando no se hayan admitido, actuado ni valo-
rado estas, sobre todo respetando los principios bsicos de todo el dere-
cho a la prueba.
El Derecho es principalmente una forma de saber terico rectora de

cierto gnero de relaciones nter subjetivas. La prctica debe inspirarse
en la teora. Ojal que las ideas expuestas aqu sean el inicio de reflexio-
nes futuras, para lograr un mayor conocimiento de la ciencia procesal en
nuestro pas y, como medio de inspiracin, pues, cualquier reforma debe
sustentarse basndose en principios.
Por nuestra parte, atentos a las necesidades y exigencias del queha-

cer jurdico, no hemos escatimado algunas horas de nuestro trabajo dia-
rio, para poner en manos de la facultad, este pequeo trabajo de un tema
tan trascendental y de tanta necesidad como el presente. Recalcamos que
la naturaleza de este estudio, aspira a ser solo una contribucin, un punto
de arranque.
PARTE I
RAZONAMIENTO JURDICO
I. GENERALIDADES
En el Captulo XLV De cmo el gran Sancho Panza tom la pose-
sin de su nsula, y del modo que comenz a gobernar, de la obra El
199
Ingenioso Caballero Don Quijote de la Mancha, Parte II, Miguel de

Cervantes Saavedra, magistralmente reproduce la forma en que Sancho
Panza soluciona los conflictos que son presentados ante l para su solu-
cin, utilizando simplemente su intuicin e ingenio(1).
(1) Seor gobernador, yo y este hombre labrador venimos ante vuestra merced en razn que este buen
hombre lleg a mi tienda ayer (que yo, con perdn de los presentes, soy sastre examinado, que Dios sea
bendito), y, ponindome un pedazo de pao en las manos, me pregunt: Seor, habra en esto pao
harto para hacerme una caperuza? Yo, tanteando el pao, le respond que s; l debise de imaginar, a
lo que yo imagino, e imagin bien, que sin duda yo le quera hurtar alguna parte del pao, fundndose
en su malicia y en la mala opinin de los sastres, y replicme que mirase si habra para dos; adivinle el
pensamiento y djele que s; y l, caballero en su daada y primera intencin, fue aadiendo caperuzas, y
yo aadiendo ses, hasta que llegamos a cinco caperuzas, y ahora en este punto acaba de venir por ellas:
yo se las doy, y no me quiere pagar la hechura, antes me pide que le pague o vuelva su pao.
Es todo esto as, hermano? pregunt Sancho.
S, seor respondi el hombre, pero hgale vuestra merced que muestre las cinco caperuzas que me
ha hecho.
De buena gana respondi el sastre.
Y, sacando encontinente la mano debajo del herreruelo, mostr en ella cinco caperuzas puestas en las
cinco cabezas de los dedos de la mano, y dijo:
He aqu las cinco caperuzas que este buen hombre me pide, y en Dios y en mi conciencia que no me ha
quedado nada del pao, y yo dar la obra a vista de veedores del oficio.
Todos los presentes se rieron de la multitud de las caperuzas y del nuevo pleito. Sancho se puso a consi-
derar un poco, y dijo:
Parceme que en este pleito no ha de haber largas dilaciones, sino juzgar luego a juicio de buen
varn; y as, yo doy por sentencia que el sastre pierda las hechuras, y el labrador el pao, y las caperuzas
se lleven a los presos de la crcel, y no haya ms.
Si la sentencia pasada de la bolsa del ganadero movi a admiracin a los circunstantes, esta les provoc a
risa; pero, en fin, se hizo lo que mand el gobernador; ante el cual se presentaron dos hombres ancianos;
el uno traa una caaheja por bculo, y el sin bculo dijo:
Seor, a este buen hombre le prest das ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena
obra, con condicin que me los volviese cuando se los pidiese; pasronse muchos das sin pedrselos,
por no ponerle en mayor necesidad de volvrmelos que la que l tena cuando yo se los prest; pero, por
parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los
vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le prest, y que si se los prest, que ya me
los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del prestado ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querra que
vuestra merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aqu y para
delante de Dios.
Qu decs vos a esto, buen viejo del bculo? dijo Sancho.
A lo que dijo el viejo:
Yo, seor, confieso que me los prest, y baje vuestra merced esa vara; y, pues l lo deja en mi juramen-
to, yo jurar como se los he vuelto y pagado real y verdaderamente.
Baj el gobernador la vara, y, en tanto, el viejo del bculo dio el bculo al otro viejo, que se le tuviese
en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo
que era verdad que se le haban prestado aquellos diez escudos que se le pedan; pero que l se los haba
vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volva a pedir por momentos. Viendo lo cual
el gran gobernador, pregunt al acreedor qu responda a lo que deca su contrario; y dijo que sin duda
alguna su deudor deba de decir verdad, porque le tena por hombre de bien y buen cristiano, y que a l
se le deba de haber olvidado el cmo y cundo se los haba vuelto, y que desde all en adelante jams
le pidira nada. Torn a tomar su bculo el deudor, y, bajando la cabeza, se sali del juzgado. Visto lo
cual Sancho, y que sin ms ni ms se iba, y viendo tambin la paciencia del demandante, inclin
la cabeza sobre el pecho, y, ponindose el ndice de la mano derecha sobre las cejas y las narices,
estuvo como pensativo un pequeo espacio, y luego alz la cabeza y mand que le llamasen al viejo
del bculo, que ya se haba ido. Trujronsele, y, en vindole Sancho, le dijo:
Dadme, buen hombre, ese bculo, que le he menester.
200
No obstante lo ocurrente de la narracin indicada, los jueces no
De muy buena gana respondi el viejo: hele aqu, seor.

Y psosele en la mano. Tomle Sancho, y, dndosele al otro viejo, le dijo:
Andad con Dios, que ya vais pagado.
Yo, seor? respondi el viejo. Pues, vale esta caaheja diez escudos de oro?
S dijo el gobernador; o si no, yo soy el mayor porro del mundo. Y ahora se ver si tengo yo caletre
para gobernar todo un reino.
Y mand que all, delante de todos, se rompiese y abriese la caa. Hzose as, y en el corazn della
hallaron diez escudos en oro. Quedaron todos admirados, y tuvieron a su gobernador por un nuevo
Salomn.
Preguntronle de dnde haba colegido que en aquella caaheja estaban aquellos diez escudos, y respon-
di que de haberle visto dar el viejo que juraba, a su contrario, aquel bculo, en tanto que haca el jura-
mento, y jurar que se los haba dado real y verdaderamente, y que, en acabando de jurar, le torn a pedir
el bculo, le vino a la imaginacin que dentro dl estaba la paga de lo que pedan. De donde se poda
colegir que los que gobiernan, aunque sean unos tontos, tal vez los encamina Dios en sus juicios; y ms,
que l haba odo contar otro caso como aqul al cura de su lugar, y que l tena tan gran memoria, que,
a no olvidrsele todo aquello de que quera acordarse, no hubiera tal memoria en toda la nsula. Final-
mente, el un viejo corrido y el otro pagado, se fueron, y los presentes quedaron admirados, y el que
escriba las palabras, hechos y movimientos de Sancho no acababa de determinarse si le tendra y
pondra por tonto o por discreto.
Luego, acabado este pleito, entr en el juzgado una mujer asida fuertemente de un hombre vestido de
ganadero rico, la cual vena dando grandes voces, diciendo:
Justicia, seor gobernador, justicia, y si no la hallo en la tierra, la ir a buscar al cielo! Seor gober-
nador de mi nima, este mal hombre me ha cogido en la mitad dese campo, y se ha aprovechado de mi
cuerpo como si fuera trapo mal lavado, y, desdichada de m!, me ha llevado lo que yo tena guardado
ms de veinte y tres aos ha, defendindolo de moros y cristianos, de naturales y estranjeros; y yo, siem-
pre dura como un alcornoque, conservndome entera como la salamanquesa en el fuego, o como la lana
entre las zarzas, para que este buen hombre llegase ahora con sus manos limpias a manosearme.
Aun eso est por averiguar: si tiene limpias o no las manos este galn dijo Sancho.
Y, volvindose al hombre, le dijo qu deca y responda a la querella de aquella mujer. El cual, todo tur-
bado, respondi:
Seores, yo soy un pobre ganadero de ganado de cerda, y esta maana sala deste lugar de vender, con
perdn sea dicho, cuatro puercos, que me llevaron de alcabalas y socalias poco menos de lo que ellos
valan; volvame a mi aldea, top en el camino a esta buena duea, y el diablo, que todo lo aasca y todo
lo cuece, hizo que yogsemos juntos; pagule lo soficiente, y ella, mal contenta, asi de m, y no me ha
dejado hasta traerme a este puesto. Dice que la forc, y miente, para el juramento que hago o pienso
hacer; y esta es toda la verdad, sin faltar meaja.
Entonces el gobernador le pregunt si traa consigo algn dinero en plata; l dijo que hasta veinte duca-
dos tena en el seno, en una bolsa de cuero. Mand que la sacase y se la entregase, as como estaba, a la
querellante; l lo hizo temblando; tomla la mujer, y, haciendo mil zalemas a todos y rogando a Dios por
la vida y salud del seor gobernador, que as miraba por las hurfanas menesterosas y doncellas; y con
esto se sali del juzgado, llevando la bolsa asida con entrambas manos, aunque primero mir si era de
plata la moneda que llevaba dentro.
Apenas sali, cuando Sancho dijo al ganadero, que ya se le saltaban las lgrimas, y los ojos y el corazn
se iban tras su bolsa:
Buen hombre, id tras aquella mujer y quitadle la bolsa, aunque no quiera, y volved aqu con ella.
Y no lo dijo a tonto ni a sordo, porque luego parti como un rayo y fue a lo que se le mandaba. Todos
los presentes estaban suspensos, esperando el fin de aquel pleito, y de all a poco volvieron el hombre y
la mujer ms asidos y aferrados que la vez primera: ella la saya levantada y en el regazo puesta la bolsa,
y el hombre pugnando por quitrsela; mas no era posible, segn la mujer la defenda, la cual daba voces
diciendo:
Justicia de Dios y del mundo! Mire vuestra merced, seor gobernador, la poca vergenza y el poco
temor deste desalmado, que, en mitad de poblado y en mitad de la calle, me ha querido quitar la bolsa
que vuestra merced mand darme.
Y hosla quitado? pregunt el gobernador.
201
pueden, ni deben tener como nico elemento de juicio para tomar sus de-
cisiones el recurso de su simple y propia intuicin como herramienta para
resolver los conflictos que se les puedan presentar para su tramitacin(2).
An en los supuestos en que podra parecer que los jueces hacen uso de
presentimientos o corazonadas, el desarrollo de un anlisis del conflic-
to y de la solucin a dicho conflicto est y debe estar presente siempre(3).
II. RAZONAMIENTO JUDICIAL

La importancia por el tema del razonamiento judicial, teniendo en
cuenta la idea de la justificacin de las resoluciones jurisdiccionales,
tiene como fuente u origen el rechazo a un determinismo metodolgico
Cmo quitar? respondi la mujer. Antes me dejara yo quitar la vida que me quiten la bolsa. Bonita
es la nia! Otros gatos me han de echar a las barbas, que no este desventurado y asqueroso! Tenazas y
martillos, mazos y escoplos no sern bastantes a sacrmela de las uas, ni aun garras de leones: antes el
nima de en mitad en mitad de las carnes!
Ella tiene razn dijo el hombre, y yo me doy por rendido y sin fuerzas, y confieso que las mas no
son bastantes para quitrsela, y djola.
Entonces el gobernador dijo a la mujer:
Mostrad, honrada y valiente, esa bolsa.
Ella se la dio luego, y el gobernador se la volvi al hombre, y dijo a la esforzada y no forzada:
Hermana ma, si el mismo aliento y valor que habis mostrado para defender esta bolsa le mostrrades,
y aun la mitad menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hrcules no os hicieran fuerza. Andad
con Dios, y mucho de enhoramala, y no paris en toda esta nsula ni en seis leguas a la redonda, so pena
de docientos azotes. Andad luego digo, churrillera, desvergonzada y embaidora!
Espantse la mujer y fuese cabizbaja y mal contenta, y el gobernador dijo al hombre:
Buen hombre, andad con Dios a vuestro lugar con vuestro dinero, y de aqu adelante, si no le queris
perder, procurad que no os venga en voluntad de yogar con nadie.
El hombre le dio las gracias lo peor que supo, y fuese, y los circunstantes quedaron admirados de nuevo
de los juicios y sentencias de su nuevo gobernador.
(2) La Constitucin Poltica del Per seala en su artculo 149, lo siguiente: Artculo 149. Las autoridades
de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coor-
dinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.
Debe notarse que la norma indicada alude al derecho consuetudinario y a que la aplicacin de dichas
normas no suponga la violacin de derechos fundamentales de la persona, como seran el derecho a un
proceso con las garantas mnimas como el derecho a la contradiccin e implcitamente supone el ofrecer
medios probatorios y a probar. Esta norma constitucional, a nuestro criterio no supone la libertad total de
las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas para aplicar su derecho de forma arbitraria.
(3) Ver, HUTCHENSON, Joseph C. El juicio por intuicin: La funcin de la corazonada en la decisin
judicial. En: Reforma Judicial. N 3, Revista Mexicana de Justicia. Enero-Junio de 2004, 2004, pp. 75-78.
() yo despus de examinar minuciosamente todo el material disponible y reflexionar cabalmente en
torno a todas las pruebas aportadas, dejo volar mi imaginacin y mientras medito al respecto, espero
mi presentimiento mi corazonada ese intuitivo destello de luz y entendimiento que permite, de forma
repentina, dilucidar la conexin entre duda y decisin, y que en el punto donde el sendero de la ley es
profundamente oscuro tiende su luz a lo largo del camino.
202
o a un criterio de aplicacin mecnica del derecho, as como el recha-

zo de la postura que supone que las decisiones judiciales son puros actos
de voluntades irracionales; es decir, una pura opcin arbitraria entre va-
rias alternativas posibles. En este contexto, la complejidad e imperfec-
cin formal de los actuales ordenamientos jurdicos, permite desechar la
idea que cada ordenamiento jurdico ofrece la solucin a cada uno de los
casos individuales que se puedan presentar.
As, en muchas oportunidades los jueces se encuentran y enfrentan

una situacin de eleccin en la que deben optar por una entre las diver-
sas alternativas jurdicamente posibles(4).
De esta forma; si la aplicacin del Derecho no puede reducirse a la re-

misin de ciertos enunciados jurdicos y a unos simples y llanos hechos
alegados y afirmados por las partes y que al juez le producen certeza y con-
viccin sobre estos; es que las nociones de razonamiento y justificacin
ocupan un lugar tan importante como el principio de legalidad; por lo que
se puede afirmar que no hay aplicacin del Derecho sin justificacin.
Sin embargo, solo puede demostrarse que una decisin est justifica-
da si es que se ofrecen las razones en apoyo de esta, razones que no pue-
den ser entendidas como un simple requisito meramente formal en este
caso el requisito se cumplira incluyendo cualquier razn sino que debe
ser una razn material, es decir, debe tratarse de buenas razones.(5)
Con lo expuesto podemos afirmar que el razonamiento jurdico para

una buena decisin supone realizar:
a) Una primera aproximacin a los hechos del caso en conflicto;
b) Realizar la seleccin del material jurdico aplicable;
(4) Los problemas que la aplicacin de Derecho plantea pueden reconducirse a: 1) La vaguedad y ambige-
dad del lenguaje legal, 2) la posibilidad de contradicciones, 3) la eventualidad de lagunas, 4) la discre-
pancia en cuanto a lo que deben considerarse hechos probados, y, 5) la indeterminacin de la consecuen-
cia jurdica. Ver ITURRALDE SESMA, Victoria. Aplicacin del Derecho y justificacin de la decisin
judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 250 y 251.
(5) Ibdem, p. 252.
La autora seala, siguiendo a Atienza, que en el Derecho de las sociedades democrticas, lo que importa
no son solo las decisiones sino las razones que pueden darse a favor de las decisiones.
203
c) Interpretacin del material jurdico reunido;
d) La accin de subsumir los hechos acreditados en el material jur-

dico interpretado;
e) La elucidacin de la decisin a la luz del sistema jurdico;
f) La comunicacin de la decisin y su justificacin.
III. ARGUMENTACIN JURDICA

Sabemos que la Ley es igual para todos y, que todo individuo hacien-
do uso de la facultad o poder conferido por el derecho subjetivo ampara-
do en el derecho objetivo est a disposicin de todos para poder ser in-
vocado ante los Tribunales, sin embargo nos preguntamos: por qu hay
buenos y malos abogados, jueces y fiscales?, qu marca la diferencia
entre un buen Jurista y otro que no lo es?
La respuesta unvoca consiste y reside en sus marcadas diferencias y

deficiencias en su capacidad para argumentar.
Entonces debemos comprender la necesidad que tienen todos los ju-

ristas por aprender, comprender, saber y aplicar cmo argumentar.
A la disciplina que se ocupa de establecer estas cuestiones se le ha

llamado teora de la argumentacin jurdica.
1. Teoras sobre la argumentacin jurdica

Ha habido muchas teoras sobre la argumentacin, una breve des-
cripcin de todas ellas, nos la refieren Gascn Abelln y Garca Figueroa:
Algunos de sus cultores (formalistas) han afirmado que las decisiones
jurdicas son fros silogismos; los realistas han replicado que el razona-
miento jurdico nada tiene que ver con la lgica, sino ms bien con la
ideologa, las emociones y las corazonadas; otros han rescatado de la an-
tigedad clsica la retrica y la tpica para concebir al razonamiento ju-
rdico como una simple tcnica de persuasin o de invencin a partir de
lugares comunes. Sin embargo; segn las corrientes crticas el Derecho
representa una cobertura ideolgica al servicio de las clases dominantes,
204
lo cual justificara prcticas correctivas por parte de los jueces en forma

de activismo judicial (uso alternativo del Derecho de los aos sesen-
ta - setenta) o de una interpretacin del Derecho que optimice sus posi-
bilidades morales de acuerdo con la Constitucin (el galantismo de los
ochenta - noventa). Tambin hay quienes han visto tras el Derecho y su
aplicacin, una voluntad divina (iusnaturalismo) o alguna forma de orden
moral objetivo (Dworkin), sin olvidar que no hace mucho, incluso el in-
fluyente filsofo Jrgen Habermas se ha pronunciado sobre estas cuestio-
nes en su personal incursin iusfilosfica Facticidad y validez(6).
La superacin de todas estas teoras se logra a partir de 1978, ao

en que aparecen las dos obras cumbres de la teora de la argumentacin
jurdica continental y anglo americana, respectivamente, Teora de la
Argumentacin Jurdica de Robert Alexy y Legal Reasoning and Legal
Theory de Neil MacCormick.
Esta teoras han puesto de manifiesto insistentemente las insuficien-

cias que presentan tanto la concepcin puramente formalista del razo-
namiento jurdico, que reduce la aplicacin del derecho a un silogismo,
como la concepcin irracionalista y que reduce la aplicacin del Derecho
a simples expresiones de emociones. Pero la teora de la argumentacin
intenta situarse en un punto medio que parte de la posibilidad de una
anlisis racional de los procesos argumentativos, pero tambin reconoce
las limitaciones que este anlisis presenta en el mundo del Derecho(7).
La racionabilidad representar en adelante la clave de justificacin de

las decisiones jurdicas.
2. Definicin de la teora de la argumentacin jurdica

Para Gascn Abelln y Garca Figueroa: Con el sintagma teora de
la argumentacin jurdica () se hace referencia al anlisis terico de los
procesos argumentativos en el Derecho(8).
(6) GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho.

Algunas cuestiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, p. 44.
(7) Ibdem, p. 45.
(8) Ibdem, p. 46.
205
a) La teora de la argumentacin jurdica es una teora que preten-

de la descripcin, conceptualizacin y sistematizacin de la argu-
mentacin jurdica de los juristas, crea un metalenguaje con sus
propios instrumentos y presupuestos cuyo lenguaje objeto es la
argumentacin jurdica de los juristas.
b) La teora de la argumentacin jurdica tiene como objeto la argu-

mentacin. Argumentar significa dar razones que justifiquen un
determinado enunciado. Argumentar consiste en justificar, funda-
mentar, basar enunciados normativos, juicios prcticos. Se trata
de decir por qu debemos (o no) comportarnos en cierto o de
cierto modo. En otras palabras, argumentar significa exponer pre-
misas, normativas o no(9), de una inferencia prctica normativa(10),
es decir de un razonamiento cuya conclusin es una norma(11).
c) La teora de la argumentacin jurdica se orienta al estudio de la

argumentacin a travs de normas, singularmente a partir de nor-
mas jurdicas. Se ocupa de la argumentacin de decisiones cuyo
sistema de justificacin sea un ordenamiento jurdico.
Sabemos que la argumentacin jurdica se desarrolla en diversos m-

bitos: por los sujetos, por el legislador, por los medios de comunicacin,
por la Doctrina Jurdica; pero se concentrar principalmente en el razo-
namiento jurdico desarrollado por los jueces.
3. Racionalidad y Derecho
La teora de la argumentacin jurdica parte de la premisa que es po-
sible hablar de racionalidad en el Derecho.
(9) Entre los enunciados que forman parte de una argumentacin en una sentencia figuran enunciados des-
criptivos, definiciones o expresiones de sentimientos enunciados no normativos, que vendran a ser los
fundamentos de hecho.
(10) Entre las premisas de una inferencia prctica normativa debe haber por lo menos una norma.
(11) La conclusin del razonamiento prctico presenta carcter normativo, es decir presenta normalmente un
enunciado en el que se ordena, prohbe o permite alguna accin.
206
Si no fuera posible discutir sobre cuestiones jurdicas racionalmente,

entonces nos hallaramos en el mundo del capricho, de las preferencias
puramente personales y, sobre todo eso no se discute, no se argumenta.
Hoy, interesa resaltar el papel de la razn, no ya en la produccin

del Derecho Objetivo, sino en la interpretacin y aplicacin del Derecho.
Conferir racionalidad () a la aplicacin del derecho y preservarla de la
arbitrariedad constituye el objetivo del mtodo jurdico ()(12), consiste
pues, en dar justificacin o argumentar las decisiones jurdicas; que en s
es la idea del mtodo jurdico, por lo que vemos entonces que coinciden
en el mismo campo de aplicacin, la metodologa del derecho y la teora
de la argumentacin jurdica.
4. Lgica jurdica o dentica

Desde la antigedad una de las razones del desarrollo de la lgica
era la necesidad de controlar la validez de los diferentes argumentos y
alegatos, incluso ante los Tribunales, es decir, consiste en el intento de
construir un discurso racional en el mbito del derecho donde es habi-
tual referirse a una lgica jurdica o lgica dentica(13). Si se acepta que
la lgica ofrece un criterio importante para evaluar la racionalidad de un
discurso, entonces, es de gran importancia el anlisis del papel que de-
sempea el razonamiento deductivo en el conocimiento y justificacin
del derecho(14).
5. Qu es argumentar?
El tema principal de partida supone contestar a la pregunta: Qu es
argumentar?
En ese sentido, debemos afirmar que argumentar, es dar razones sus-

tantivas que apoyen una decisin.
(12) GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 75.
(13) Algunos autores sostienen que el razonamiento jurdico est sujeto a una lgica jurdica especial, algunas
veces significar que el razonamiento jurdico no est sujeto a leyes lgicas, pero, de modo ms frecuen-
te, indica una creencia que hay reglas adicionales de lgica que se aplican solamente al razonamiento
jurdico.
(14) MORESO, Juan, NAVARRO, Pablo y REDONDO, Mara. Argumentacin jurdica, lgica y decisin
judicial. En: Doxa. N 11, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, p. 247.
207
Por tal razn, la argumentacin supone un proceso argumentativo,

donde intervienen premisas organizadas lgicamente que preceden a una
conclusin lgica.
La argumentacin es de naturaleza lingstica y se plasma en un con-

junto de enunciados. Como proceso lingstico, la argumentacin es un
acto de comunicacin(15).
6. Concepciones de la argumentacin
Siguiendo a Atienza, sealamos que son concepciones de la argu-
mentacin:
a) Formal o lgica: que a grandes rasgos, supone que:

Se satisface al sealar la premisa normativa (artculo legis-
lativo) y la premisa fctica (folios que contienen pruebas del
hecho).
De ambas premisas se deduce una conclusin.
Dicha conclusin est contenida en la parte resolutiva de la
decisin.
b) Material o sustantiva: En este trabajo adoptaremos esta concepcin

Muy someramente implica:
Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para
apoyar la premisa normativa. Se razona sobre la base de
principios, derechos y valores.
Lo propio se hace con la premisa fctica, desarrollando ar-
gumentos basndose en reglas o mximas de experiencia,
(15) La argumentacin puede responder al uso de alguno de los siguientes modelos:

Modelo retrico: Basado en el uso de tcnicas discursivas para lograr la adhesin del auditorio a la tesis
presentada, lo cual importa un acuerdo sobre ciertos valores y su aplicacin.
Modelo consensual: Basado en un criterio de racionalidad orientado al resultado del razonamiento jur-
dico. Aqu el consenso es el que determina la correccin de la decisin jurdica, por lo que debe fundarse
en su aceptabilidad racional.
Modelo procedimental: Basado en la correccin del procedimiento que conduce a la decisin, el que
respeta las reglas de la justificacin interna y externa del razonamiento.
208
conocimientos cientficos, principios lgicos, psicolgicos y

reglas probatorias.
c) Pragmtica (dialctica o retrica): supone:

La Dialctica es la que opone argumentos de ambas partes
en el procedimiento, y va tomando decisiones parciales sobre
cada cuestin. Es bidireccional.
La Retrica es la que se dirige a un solo auditorio de manera
unidireccional, tomando como base de la argumentacin los
tpicos o argumentos de sentido comn entre los juristas.
7. La decisin judicial
Una decisin judicial puede ser explicada o justificada, es decir,
puede tener razones explicativas y razones justificativas.
Las razones explicativas se presentan y dan cuenta de los mviles

psicolgicos que indujeron al juzgador a tomar una decisin.
Por otro lado, las razones justificativas estn dirigidas a presentar

argumentos para hacer aceptable la decisin y mostrar su adecuacin al
marco jurdico vigente(16).
8. Correccin de la decisin judicial

Segn Michelle Taruffo, la justicia correccin de la decisin im-
porta un algoritmo que abarca y relaciona tres criterios:
a) La correccin de la eleccin e interpretacin de la regla jurdica
aplicable al caso.
b) La comprobacin fiable de los hechos relevantes del caso.
c) El empleo de un proceso vlido y justo para llegar a la decisin.
(16) Contexto de descubrimiento y contexto de justificacin

El contexto de descubrimiento es aquel en el cual se descubre o sostiene una solucin jurdica para un
determinado conflicto (cmo llegamos a descubrir o mantener una hiptesis).
El contexto de justificacin es aquel en el cual se pasa a dar las razones que fundamentan una decisin
judicial tomada (la cuestin de aceptarla o rechazarla).
209
parte II
MOTIVACIN JUDICIAL y su Diferencia
con la Fundamentacin
I. REQUISITOS DE TODO FALLO JUDICIAL

La prestacin del servicio jurisdiccional se obtiene cuando despus
de un proceso o de los trmites adecuados, el juez o Tribunal expide una
sentencia que pone fin a la instancia; resolucin que implica un acto de-
cisorio que a travs de un juicio racional y voluntario conlleva a la apre-
ciacin subjetiva de conformidad o disconformidad con la pretensin
ejercida por los sujetos de derechos con el derecho objetivo, otorgando o
denegando esta.
Entonces mediante esta resolucin la sentencia se materializa la tu-

tela judicial efectiva y, esta tiene y debe reunir una serie de requisitos, es
decir, debe estar motivada y fundamentada en derecho.
Sin embargo, a lo que nuestro trabajo se refiere solo nos importa la

motivacin de las sentencias, por ello pasamos a dar una diferenciacin
entre lo que es fundamentar y motivar y, posteriormente nos dedicaremos
a la motivacin por ser materia de este trabajo.
II. DIFERENCIA ENTRE MOTIVACIN Y FUNDAMENTACIN

Motivacin y fundamentacin no son conceptos sinnimos, aunque
estn ntimamente relacionados.
Una resolucin puede estar fundada en derecho y no ser razonada o

motivada, puede citar muchas normas pero no explicar el enlace de esas
normas con la realidad que se est juzgando. Por ello, la fundamentacin
consiste en explicar y, o interpretar la norma jurdica aplicable al caso
concreto que se juzga, no basta con citar ni copiar una norma jurdica, si
no que debe explicar por qu e interpretar la norma jurdica que se aplica
al caso juzgado o decidido.
210
Asimismo, una resolucin puede ser razonada y/o motivada, pero

no estar fundada en derecho, supuesto que se dara si un juez justificara
su resolucin en supuestos puramente histricos o periodsticos, ajenos
al ordenamiento jurdico o no reconocible como aplicacin del sistema
jurdico.
La motivacin, implica algo ms que fundamentar; es la explicacin

de la fundamentacin, es decir, consiste en explicar la solucin que se da
al caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposicin, sino que
consiste en realizar un razonamiento lgico.
La sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento del juez

como la explicacin de las razones dirigidas a las partes, ha de explicar el
proceso de su decisin y las razones que motivaron aquella. Mientras la
falta de motivacin conduce a la arbitrariedad en la resolucin, la falta de
fundamentacin comporta una resolucin anclada fuera del ordenamiento
jurdico. La motivacin es pues una prohibicin de arbitrariedad.
1. Necesidad de la motivacin
La necesidad de la motivacin en las sentencias se encuentra esta-
blecida en el artculo 139 numeral 5)(17) de nuestra Constitucin como un
derecho constitucional y, por ende, un derecho fundamental a un debido
proceso.
Asimismo, La Ley Orgnica del Poder Judicial, en el artculo 12(18),

hace referencia a la motivacin como un principio general, es decir como

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
().
(18) Artculo 12.- Motivacin de resoluciones
Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con
expresin de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdicciona-
les de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproduccin de los fundamentos de la
resolucin recurrida, no constituye motivacin suficiente.
211
una pauta que gua todo ese sector del ordenamiento jurdico, todo aquel
proceso orgnico.
Por otro lado, en el Cdigo Procesal Civil encontramos en el artculo

50 numeral 5)(19) como un deber del juez el de motivar las sentencias, es
decir que su incumplimiento origina sanciones de diversa ndole, y el ar-
tculo 122 numeral 4)(20) tambin prescribe y contempla la necesidad de
motivar y fundamentar los autos y sentencias, cuyo incumplimiento por
el juez es causal de nulidad.
2. Finalidad de la motivacin
Nos dice Chamoro Bernal, basndose en una sentencia del TC espa-
ol que () la finalidad de la motivacin en un Estado Democrtico de
Derecho legitima la funcin jurisdiccional y, es mltiple ya que:
1 Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la

opinin pblica, cumpliendo as con el requisito de publicidad.
2 Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensacin

de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el
por qu de la resolucin.
3 Permite la efectividad de los recursos.
4 Pone de manifiesto la vinculacin del juez a la ley.
(19) Artculo 50.- Deberes

Son deberes de los Jueces en el proceso:
()
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando los principios de jerarqua
de las normas y el de congruencia.
().
(20) Artculo 122.- Contenido y suscripcin de las resoluciones
Las resoluciones contienen:
()
3. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en
orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de
derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado; (*)
(*) Inciso modificado por el artculo 1 de la Ley N 27524 publicada el 06/10/2001.
(...)
212
No basta el simple encaje de los hechos en la norma, porque las razo-

nes de la decisin pueden seguir mantenindose desconocidas, sino que
hay que precisar por qu encajan(21).
3. Debida motivacin
La motivacin de una resolucin en especial de una sentencia su-
pone una justificacin racional, no arbitraria de esta, expresada median-
te un razonamiento lgico concreto, no abstracto, particular, no genrico,
esta justificacin debe incluir:
a) Un juicio lgico.
b) Motivacin razonada del derecho.
c) Motivacin razonada de los hechos.
d) Respuesta a las pretensiones de las partes.
4. Sobre la lgica jurdica

Implica un control del razonamiento del juez. Este control por cier-
to, no sale de los lmites de lo formal-lgico. De ah que el proceso repo-
sa tambin en la teora del razonamiento correcto, ya que el juez tiene la
obligacin constitucional de razonar correctamente y no violar las reglas
que rigen el pensar. Por encima de todo rige la lgica jurdica () o sea
aquel raciocinio correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento
realiza por un proceso de anlisis o identidad de conceptos. Este racioci-
nio natural, que llamamos lgico, preexiste a la ley y a toda doctrina par-
ticular. Quien no observa sus cnones necesariamente debe desembocar en
el error, cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma(22).
a) Control de logicidad
Nos dice Ghirardi que: Se ha llamado control de logicidad al exa-
men que efecta una Corte de Casacin o Tribunal Superior para conocer
(21) CHAMORORO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales deri-
vados del artculo 24.1 de la Constitucin. Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1994, p. 205.
(22) FRAGUEIRO, Alfredo citado por GHIRARDI Olsen, A. El razonamiento judicial. Academia de la
Magistratura, Lima, 1997, pp. 105 y 106.
213
si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formalmente co-

rrecto desde el punto de vista lgico. En otras palabras, se quiere contro-
lar el cumplimiento de reglas que rigen el pensar, esto es, se controlan los
errores in cogitando(23).
En consecuencia, no solo la sentencia debe estar bien motivada,

antes debe estar bien fundada lgicamente bien fundada esto es, que
se muestre el itinerario del razonamiento para que se pueda controlar (por
las partes o por el juez superior) si este (el razonamiento) ha sido correcto
y ha observado las leyes del pensar, es decir, todas las reglas fundamenta-
les que la ciencia de la Lgica ha puesto de manifiesto desde que la con-
cibiera Aristteles, no debe vulnerarse entonces, las leyes de la razn.
b) Los errores in cogitando

Los errores de este tipo son dos:
a) Falta de motivacin; y
b) Defectuosa motivacin.
Dentro de este ltimo tenemos:

a) Aparente motivacin;
b) Insuficiente motivacin; y
c) Defectuosa motivacin propiamente dicha.
Falta de motivacin: simplemente no existe motivacin o esta

no es considerada como tal.
Defectuosa motivacin: tiene tres clases:
- Motivacin aparente: se presenta una aparente motivacin

cuando se viola los principios lgicos del pensar y de las re-
glas de la experiencia.
(23) GHIRARDI Olsen, A. Ob. cit., p. 106.
214
- Motivacin insuficiente: se presenta cuando se vulneran los

principios lgicos de razn suficiente(24). El juez aplica en
mayor medida el principio de razn suficiente cuyo objeto
es el obrar (conducta humana) por una parte y el pensar por
otra.
- Motivacin defectuosa en sentido estricto: la motiva-

cin es defectuosa en sentido estricto, cuando el razona-
miento del juez viola los principios lgicos y las reglas de la
experiencia.
Dos principios: estos principios rigen para un razonamiento

correcto:
- Principio de verificabilidad: la motivacin del juez, as

como la fundamentacin de la sentencia debe expresarse de
tal manera que pueda ser verificada, esto es, que los motivos
deban ser claros y expresos, lo cual proscribe toda formula-
cin manifestada en lenguajes oscuros, vagos y ambiguos o
tcitos.
- Principio de la racionalidad: desde el punto de vista for-

mal (lgico-formal) la decisin debe ser fruto de un acto de
la razn, no fruto de la arbitrariedad, debe conformarse con
las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la expe-
riencia cotidiana.
5. Sobre la respuesta a las pretensiones de las partes

Lo que debe tenerse en cuenta es que el fallo debe dar respuesta a la
o a las pretensiones de las partes. El juzgador o el Tribunal debe pronun-
ciarse sobre una o varias pretensiones, segn sea el caso, ya que esto es
una exigencia lgica del principio procesal de congruencia, ya que cual-
quier anomala al respecto es un asunto de incongruencia.
(24) Fue Leibniz quien rese este principio ontolgico: Ningn hecho puede ser verdadero o existente, y
ninguna enunciacin verdadera, sin que haya una razn suficiente para que sea as y no de otro modo.
215
III. MOTIVACIN EN DERECHO

A diferencia de la motivacin fctica y la necesidad de la prueba ju-
dicial, la exigencia de que la motivacin est fundada en derecho posee
un mayor desarrollo conceptual. Hoy tanto en la Doctrina como en los
Tribunales, existe un especial inters por acotar las exigencias que garan-
tizan la racionalidad jurdica de la justificacin del elemento jurdico en
la sentencia.
La justificacin de la decisin jurdica de la causa ha de ser espec-

ficamente una motivacin fundada en derecho, es decir una aplicacin
racional del ordenamiento jurdico al caso concreto, sin que pueda al
respecto, no satisfacerse las exigencias constitucionales del deber de mo-
tivacin con una justificacin que no sea jurdica, es decir que no sea fun-
dada en derecho.
Entonces, advertimos que son requisitos exigidos para garantizar que

la motivacin del juicio se encuentre fundada en derecho: la necesidad
de que la justificacin del juzgador constituya una aplicacin racional del
sistema de fuentes de nuestro ordenamiento; que la justificacin de la de-
cisin respete y no vulnere derechos fundamentales; y que la motivacin
establezca una adecuada conexin entre los hechos y las normas.
1. La justificacin del juzgador sea consecuencia de una

aplicacin racional de la ley y del sistema de fuentes de
nuestro ordenamiento
El juez debe enlazar su decisin con el conjunto de normas vigen-
tes, para de este modo garantizar que la decisin y su correspondiente
justificacin sean jurdicas por estar y venir apoyadas en normas del or-
denamiento jurdico vigente; si el juzgador quiere que la justificacin de
la decisin sobre el juicio de derecho est fundada en derecho deber lo-
grar que la motivacin acredite que la decisin es consecuencia de una
racional aplicacin del sistema de fuentes. Es necesario distinguir tres
grandes operaciones que integran una aplicacin racional del sistema de
fuentes:
216
a) Seleccin de la norma a aplicar

Lo primero que debe hacer el juzgador a la hora de decidir sobre el
juicio de derecho es seleccionar una norma aplicable que le permita re-
solver la causa. Dicha norma seleccionada debe:
Ser vigente y vlida: se trata de verificar la legalidad de la norma

a aplicarse. Nos dice Colomer Hernndez que: Este control de
la legalidad se extiende a verificar, de una aparte, la vigencia de
la norma seleccionada, o lo que es lo mismo, a comprobar que
el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento
(validez formal) y, de otra parte verificar su constitucionalidad(25)
y legalidad(26) (validez material). Por tanto, toda norma elegida
por un juez para respaldar su decisin sobre el juicio habr de
estar vigente y ser vlida(27). La aplicacin de una norma no vi-
gente o invlida es un defecto de racionalidad de la sentencia.
Ser adecuada a las circunstancias del caso: esto es, se obliga a los
jueces a seleccionar como justificacin de sus decisiones aquellas
normas que se corresponden con el objeto del proceso sealado
por las partes, as la motivacin debe ser acorde con el objeto del
proceso diseado por las partes y resulta evidente que, una moti-
vacin en la que se empleen normas de justificacin que no sean
coherentes con las pretensiones de las partes, no constituir una
racional aplicacin del sistema de fuentes.
Las peticiones de las partes: el parmetro es el petitum de la pre-

tensin, ello supone que los jueces no podrn dictar resolucio-
nes al margen de las peticiones de las partes y que los juzgado-
res no podrn utilizar para justificar sus decisiones, normas cuyo
efecto jurdico no se corresponda con alguna de las pretensiones
formuladas.
(25) Significa que la labor del juez a la hora de formular la justificacin de la decisin se limita a comprobar
si la norma con fuerza de ley que pretende aplicar es contraria a la Constitucin.
(26) Significa que el juez debe realizar sobre las normas reglamentarias que utilice en la justificacin de su
decisin, se lleve a cabo inaplicando los reglamentos que sean contrarios a las leyes o a la Constitucin.
(27) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y
legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 245 y 246.
217
Las alegaciones de las partes: son las que fijan lo que se conoce
como thema decidendi, y para ello resulta imprescindible revisar:
Alegaciones fcticas: el juzgador necesariamente habr de esco-

ger aquellas normas que sean conformes con los hechos introdu-
cidos por las partes del proceso en virtud del principio dispositi-
vo y el de aportacin de parte.
Alegaciones jurdicas: los jueces no se encuentran vinculados por

estas a la hora de seleccionar la base normativa de la motivacin,
pueden basar sus decisiones en fundamentos jurdicos distintos,
gracias a la aplicacin del principio iura novit curia.
b) Correcta aplicacin de la norma

Se establece luego un control de legitimidad. La finalidad de este
control es verificar que la aplicacin de las normas al concreto caso sea
correcta y conforme a derecho, con estricto respeto de los criterios de
aplicacin normativa. Sobre este punto, refiere Colomer Hernndez, Por
el contrario, el control de legitimidad puede ser calificado como un con-
trol dinmico, por cuanto persigue verificar que la aplicacin de las nor-
mas de respaldo de la decisin se realice conforme a derecho. Se trata,
pues, de verificar que las normas empleadas en la motivacin estn per-
fectamente interrelacionadas con el resto del ordenamiento. Para ello, el
juez ha de vigilar que usar y aplicar las normas que justifican su deci-
sin y que no est vulnerando ninguna de las reglas de aplicacin nor-
mativa previstas en el ordenamiento ()(28) tales como: ley especial
prevalece sobre la general, el principio de jerarqua normativa, ley poste-
rior deroga a la anterior, etc., si quiere que la justificacin contenida sea
legtima.
c) Vlida interpretacin de la norma

El juez debe, en tercer lugar, realizar una vlida interpretacin(29)
debe ser material normativo, para dar significado a la norma previamente
(28) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., pp. 256 y 257.

(29) La interpretacin judicial es una actividad dirigida a obtener el significado que debe predicarse de todas
aquellas normas jurdicas y declaraciones o comportamientos con trascendencia jurdica, que sean nece-
sarios para resolver el thema decidendi de una causa jurisdiccional.
218
seleccionada. Los requisitos que debe cumplir una racional interpretacin

de las normas para poder fundar adecuadamente la decisin que se adopte
sobre la base de dicha interpretacin de las normas o declaraciones rele-
vantes para la resolucin de la controversia requieren de ciertos momen-
tos, que, segn Dez-Picazo, son:
Determinacin del sentido que tiene cada uno de los elementos

que integran el supuesto de hecho de la proposicin normativa,
que se realiza mediante la utilizacin por parte del juzgador de
alguno de los criterios hermenuticos legalmente previstos, de
ah que sea necesario exigir de todo juez una adecuada indica-
cin del criterio empleado para reconstruir el significado, espe-
cialmente cuando se utilicen criterios interpretativos distintos al
gramatical.
La atribucin de una carga de valor a los conceptos indetermina-

dos que aparezcan en los supuestos de hecho normativos, que im-
plica razonabilidad.
El esclarecimiento de las consecuencias que la norma liga con

el supuesto de hecho, que se realiza mediante la utilizacin por
parte del juzgador de alguno de los criterios hermenuticos legal-
mente previstos, de ah que sea necesario exigir de todo juez una
adecuada indicacin del criterio empleado para reconstruir el sig-
nificado, especialmente cuando se utilicen criterios interpretati-
vos distintos al gramatical.
La adopcin de una decisin por parte del intrprete cuan-

do la consecuencia establecida por la norma no est plenamente
determinada.
2. La motivacin debe respetar los derechos fundamentales

La simple constatacin formal de que existe una motivacin en una
relacin jurisdiccional no es suficiente para considerar vlidamente cum-
plida la obligacin de justificar que grava a los juzgadores.
No hay duda, por tanto, de que la motivacin ha de contener una

justificacin fundada en derecho, es decir que no solo sea fruto de una
219
aplicacin racional del sistema de fuentes del ordenamiento, sino

que adems dicha motivacin no suponga vulneracin de derechos
fundamentales(30), si as fuese es procedente un proceso de amparo.
3. Adecuada conexin entre los hechos y las normas que

justifican la decisin
Una tercera exigencia que ha de cumplir la motivacin de una sen-
tencia para que pueda considerarse fundada en derecho, es que contenga
una adecuada conexin entre los hechos alegado por las partes y proba-
dos que sirvan de base a la decisin y las normas que le den el corres-
pondiente respaldo normativo. La conexin entre la base fctica de la
sentencia y las normas que se utilizan para decidir sobre la cuestin jur-
dica es una exigencia ineludible de una correcta justificacin de la deci-
sin sobre el juicio de derecho.
De manera que en todos los supuestos en los que la motivacin no

establezca esa conexin entre los hechos y las normas, la justificacin
podr ser tachada o impugnada de arbitraria.
III. MOTIVACIN FCTICA: NECESIDAD DE LA PRUEBA

A pesar de ser una verdad incuestionable la necesidad y exigencia de
motivar las resoluciones jurisdiccionales(31), la cultura de la motivacin
an encuentra resistencia en el mbito de la prueba.
La motivacin de los hechos en cualquier proceso debe ser razonada,

con ello este se hace pblico para todos y susceptible de ser revisada su
correccin y racionalidad en una instancia superior.
Si valorar la prueba consiste en determinar si las afirmaciones intro-

ducidas en el proceso a travs de los medios de prueba pueden entender-
se verdaderas (o probables en grado suficiente), es decir en determinar su
(30) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 269.

(31) Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
() 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decre-
tos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
220
correspondencia con los hechos que describen, entonces es necesaria la

motivacin, la explicitacin de las razones que apoyan las verdades de
esas afirmaciones, entonces es necesaria la motivacin de las razones que
tiene que ver con el elemento fctico.
Pero es deber advertir que la teora de la argumentacin ha dedica-

do toda su atencin al juicio de derecho y una escasa atencin al juicio de
hecho.
Ah radica el problema, que solo se ha limitado el estudio de los juris-

tas a los problemas de interpretacin de normas, asumiendo implcita o
explcitamente que el conocimiento de hechos no plantea especiales pro-
blemas o que, plantendolos, est irremediablemente abocado a la discre-
cionalidad extrema cuando no a la pura y simple arbitrariedad judicial, y
es ah precisamente donde el juez soberano puede ser ms arbitrario.
1. La probtica judicial
Normalmente en las obras especializadas o en los grandes tratados se
hace referencia a este tema bajo el rtulo de prueba judicial o teora
de la prueba. Empero si hablamos de prueba judicial o de teora de la
prueba solo estaremos hablando tcnicamente del concepto de prueba
mas no de conceptos tales como: medios de prueba, objeto de prueba, va-
loracin de la prueba, funcin de la prueba, etc.
Por eso hablar de probtica judicial engloba ms conceptos y des-

cribe con mayor acierto todo el fenmeno.
Trmino que preferimos utilizar imbuidos en la autoridad del maes-

tro espaol en probtica, Luis Muoz y Sabat(32). En probtica se hablan
de tres conceptos diferenciados y distintos entre s: una cosa es prueba, y
otra cosa es medio de prueba, objeto de la prueba o funcin de la prueba.
2. Dos concepciones sobre la probtica

La prueba judicial se encamina a comprobar la verdad o false-
dad de afirmaciones sobre hechos pasados relevantes para la causa, la
(32) Lluis Muoz i Sabat en su cataln nativo.
221
concepcin de prueba que se mantenga se vincula al modo en que se en-

tiendan la naturaleza, posibilidades y lmites del conocimiento emprico,
es decir, a la epistemologa que se adopte.
En atencin a la relacin existente entre el concepto de verdad (o

enunciado verdadero) y prueba (o enunciado probado), existen dos
concepciones:
a) Concepcin congnoscitivista de la prueba: () concibe la

prueba como un instrumento de conocimiento o sea, como acti-
vidad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos
controvertidos o litigiosos, pero al mismo tiempo como fuente
de conocimiento que solo es probable(33), pues se admite que el
conocimiento tiene limitaciones obvias. Agrega Gascn: Por lo
dems, en esta concepcin la valoracin de la prueba se concibe
como una actividad racional, consistente en comprobar la verdad
de los enunciados a la luz de las pruebas disponibles, y por ello
susceptible de exteriorizacin y control(34).
b) Concepcin persuasiva de la prueba: siendo el objetivo del

proceso dar una solucin prctica al conflicto, no ser necesario
que la prueba se oriente a averiguar la verdad de los hechos li-
tigiosos: bastar obtener un resultado formal que sea operati-
vo. Nos dice Gascn: estas propuestas alimentan una concep-
cin persuasiva de la prueba que entiende que la finalidad de
esta es solo persuadir con el objetivo de obtener una resolucin
favorable(35), as pues, averiguar la verdad sobre un enunciado
fctico es un sin sentido y tampoco pude discutirse si el conoci-
miento del juez es correcto o equivocado, pues est persuadido.
Por los dems, una concepcin de este tipo es compatible con
() una concepcin irracional de la valoracin de la prueba. De
un lado, porque la persuasin de un sujeto sobre algo es un esta-
do psicolgico y nada ms; de otro, porque la persuasin podr
(33) GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (seminario).
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y Escuela Judicial Electoral. Madrid, p. 5.
(34) dem.
(35) Ibdem, pp. 5 y 6.
222
fundarse sobre cualquier cosa que haya influido en la formacin

de ese estado psicolgico, y no necesariamente en la produccin
de pruebas.(36)
3. Relaciones verdad - prueba

Decir que un enunciado fctico es verdadero significa que los hechos
que describe han existido o existen en la realidad o en un mundo inde-
pendiente; o sea, que es correcta, en el sentido de que corresponde con la
realidad la descripcin de hechos que se formula.
Por otro lado, decir que un enunciado fctico est probado, signifi-
ca que su verdad ha sido comprobada; o sea, que el enunciado ha sido
confirmado por las pruebas disponibles y luego se dice en el foro que es
verdadero.
Debe observarse que la concepcin cognoscitiva tiende a separar

ambos conceptos, pues los hechos probados incluso podran ser falsos, en
tanto la concepcin persuasiva los identifica, aqu no cabe hablar de ver-
dad o falsedad en estricto, pues, solo verdadero es lo que resulta probado.
Nosotros, partidarios de una concepcin racional, consideramos que

se exija distinguir entre los conceptos de verdadero y probado; se exige,
por tanto, el cognoscitivismo, concepcin segn por el que el proceso se
orienta a la comprobacin de la verdad, pero el conocimiento alcanzado
es siempre imperfecto o relativo.
4. La prueba judicial deductiva o inductiva?

El objetivo principal de un procedimiento de prueba es la averigua-
cin de los hechos de la causa. Surgen como problemas varios. Prime-
ro, porque el juez no ha tenido acceso directo a los hechos, de modo tal
que lo que inmediatamente conoce son enunciados sobre los hechos, cuya
verdad hay que probar. Segundo, porque la verdad de tales enunciados ha
de ser obtenida casi siempre mediante un razonamiento inductivo a partir
(36) Ibdem, p. 6.
223
de otros enunciados fcticos verdaderos. Tercero, porque la averiguacin

de la verdad ha de hacerse mediante unos cauces institucionales.
En algunos pocos casos, la verdad de los enunciados fcticos rele-

vantes para la causa puede conocerse por observacin de los hechos a
que se hace referencia, es la llamada prueba observacional, cuyo grado de
certeza puede considerarse absoluto, como es por ejemplo la inspeccin
judicial.
Sin embargo, en la mayora de casos, el juez no ha estado presen-

te cuando se produjeron los hechos, de modo tal que su conocimiento de
ellos no es directo ni inmediato, sino indirecto o mediato, es decir, las
pruebas en estos casos, no son resultado directo de la observacin, sino
de una inferencia que se realiza a partir de otros enunciados. Esta inferen-
cia puede ser:
a) Prueba deductiva: cuando las premisas en las que partes de ellas

son verdaderas, entonces la conclusin tambin ser verdadera.
Un razonamiento deductivo vlido es aquel en que la conclusin

sigue necesariamente de las premisas, de manera que es absolu-
tamente imposible que las premisas sean verdaderas sin que la
conclusin tambin lo sea. Por ello, este razonamiento se basa en
una ley universal, una ley que establece que siempre que se den
unas circunstancias se producen necesariamente otras. Por ejem-
plo, las pruebas biolgicas y cientficas.
Pero que un razonamiento sea vlido no quiere decir que la con-

clusin sea verdadera, pues esta solo ser verdadera si ambas
premisas son tambin verdaderas, dado que si la premisa menor
es falsa o equivocada, ya no habr conclusin verdadera, por lo
que siempre deben asumirse en grado de probabilidad, por ms
lata que esta fuera.
b) Prueba inductiva: Por inducciones se entiende todo aquel tipo

de razonamiento en que las premisas, aun siendo verdaderas, no
ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su resulta-
do, sino que este se sigue de aquellas solo con alguna probabili-
dad. Por ejemplo leyes del tipo, si alguien odiaba a otra persona
224
muerta, o estaba en el lugar del crimen momentos antes de este,

es probable que la haya matado. Si a esto se sigue que en el dis-
curso judicial la mayora de las leyes son sociales y sobre todo
mximas de experiencia, entonces la naturaleza probabilstica de
la implicacin se muestra todava ms clara, pese a la apariencia
deductiva del razonamiento.
En ambos casos, debemos admitir la naturaleza probabilstica y fali-

ble de los resultados probatorios, entonces habr que tomar medidas de
precaucin, esto tiene que ver mucho con la valoracin de la prueba y los
medios de prueba.
5. Medios de prueba
a) Dos acepciones. En la Doctrina espaola se distinguen del con-
cepto medio de prueba dos acepciones, es decir existen dos
significados de este segn los distintos contextos en que aparece,
en las diversas realidades que emerge.
En primer lugar significa () cosa o persona que propor-

ciona la conviccin mediante la apreciacin sensible al
juez(37), en ese sentido sern medios de prueba las personas
(un testigo, el declarante de parte) o las cosas (un edificio,
un documento escrito, un CD) que mediante el contacto que
se instituye entre ellas y el rgano jurisdiccional sirve para
crear la certeza judicial. Pero esta primera realidad se le co-
noce estrictamente por el trmino fuente de prueba, la misma
es un concepto extrajurdico, variable(38), amplio(39) anterior y
ajeno al proceso y por tanto existente con independencia del
mismo.
En segundo lugar, () por medio de prueba se cono-

ce el conjunto de procedimientos legales que disciplinan
(37) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 163.
(38) Son variables porque se perfeccionan y agregan con los avances de la ciencia.
(39) Tan amplio como la realidad lo imponga.
225
la incorporacin y prctica de los diversos medios de

prueba(40), es un mecanismo legal, cerrado y determinado
que solo tiene existencia en el proceso.
Todas las fuentes pueden incorporarse al proceso siempre que lo

sea a travs de los distintos medios de prueba que la Ley prev.
b) Definicin:
Medios de prueba son, en cambio, propiamente las personas o

las cosas de las que se quieren sacar elementos de conocimiento
tiles a la investigacin de la verdad(41). Ha de entenderse por
medios de prueba los diversos instrumentos a travs de los cua-
les el rgano judicial obtiene la conviccin que se persigue con
esta actividad(42). Medios de prueba son los instrumentos que
permiten al Juez la apreciacin sensible del objeto de la prue-
ba; si lo queremos decir de otra manera, son los instrumentos de
que se valen las partes para hacer posible la apreciacin judicial
de dicho objeto(43). Medio de prueba es el instrumento corpo-
ral o material cuya apreciacin sensible constituye para el Juez
la fuente de donde ha de obtener los motivos para su conviccin
sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de probar, siendo,
por tanto, tal medio la cosa que es inspeccionada por l, el docu-
mento que examina, etc.(44).
Medio de prueba es todo aquel elemento que sirve, de una u otra

manera, para convencer al Juez de la existencia o inexistencia de
un dato procesal determinado. Medio de prueba es, pues, sea cual
sea su naturaleza, un instrumento como su nombre indica: algo
(40) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 164.

(41) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1980, p. 296.
(42) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p. 163.
(43) CORTS DOMGUEZ, Valentn, MORENO CATENA, Vctor y GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho
Procesal Civil . Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 159.
(44) PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Leonardo. Derecho Procesal Civil. 5 edicin, Tecnos, Madrid,
1989, p. 146.
226
que se maneja para contribuir a obtener la finalidad especfica de

la prueba procesal. No debe confundirse con el sujeto, ni con la
materia, no con la fuente de la prueba, aunque consista en una
persona, en una cosa o en una actividad(45).
Para nosotros es el instrumento o medio que tienen las partes

para acreditar un hecho afirmado o lograr la conviccin sobre el
acaecimiento de un hecho en particular.
c) Sistemas de admisin: se rigen por dos (2) sistemas de

admisin:
Sistema abierto: se permite ofrecer como cualquier medio

de prueba, cualquier instrumento idneo para demostrar un
hecho afirmado. () la teora de los nmerus apertus tiene
su base en los principios constitucionales y derechos del
mismo rango que rigen en el proceso; no cabra hablar, con-
forme al artculo 24 de la Constitucin, de un derecho a la
tutela efectiva, y a utilizar los medios de prueba pertinen-
tes para la defensa, sin que se produzca indefensin, si no
es admitiendo sin paliativos que cualquier medio o instru-
mento de transmisin que permita la percepcin del objeto
de la prueba tiene que ser por naturaleza vlido y debe apli-
carse sin restricciones en el proceso(46). Obviamente siempre
que no se vulnere derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin(47).
Sistema cerrado: verdadera limitacin legal de los medios

de prueba, se enuncia los medios de prueba admisibles en un
proceso o los que se pueden utilizar, solo se permite ofrecer
como medios de prueba los que la norma procesal establece
en una lista cerrada, lo que permite inferir que existen otros
(45) GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3 edicin corregida, Tomo primero, Introduccin y Parte Gene-
ral, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, p. 340.
(46) CORTS DOMGUEZ, Valentn, MORENO CATENA, Vctor y GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 160.
(47) Nos dice la Jurisprudencia espaola en la STC 114/84, de 28 de noviembre, a partir de la cual es comn
que no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o liberta-
des fundamentales.
227
medios de prueba posibles, pero que no estn permitido su

empleo por la ley. En un sistema cerrado cabe la pregunta si
la enumeracin que hace la ley significa un nmerus clausus
o, sin embargo, es simplemente indicativa o no limitativa.
Si los medios de prueba son todos los instrumentos que per-

mitan al juez la percepcin del objeto de prueba, sera intil
pensar que solo los medios regulados por la ley permiten esa
transmisin de la percepcin de que se habla.
En un sistema como el que tenemos de admisin abierta, es

intil mantener esta divisin.
6. Valoracin de la prueba
La valoracin es el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los re-
sultados probatorios (es decir de las hiptesis). Segn Gascn: Consiste
ms precisamente, en evaluar la veracidad de las pruebas (o sea de las in-
formaciones aportadas al proceso a travs de los medios de prueba), as
como en atribuir a las mismas un determinado valor o peso en la convic-
cin del juzgador sobre los hechos que se juzgan. La valoracin consti-
tuye pues el ncleo mismo del razonamiento probatorio; es decir, del ra-
zonamiento que conduce, partir de esas informaciones, a una afirmacin
sobre hechos controvertidos(48) .
Es posible configurar en principio, dos distintos modelos de valora-

cin, dependiendo de que esta venga o no predeterminada jurdicamente.
a) Etimologa y origen de los sistemas de valoracin

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el trmino
sistema significa 1 () Conjunto de reglas o principios sobre
una materia racionalmente enlazados entre s. 2. Conjunto de
cosas que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a de-
terminado objeto ()(49).
(48) GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit., p. 13.

(49) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo XVII, Q.W. Editores
S.A.C., Lima, 2005, p. 1408.
228
Recogiendo el significado que pueda ser de utilidad, en funcin

de las mximas de la experiencia, se elaboran un conjunto de re-
glas codificas o no racionales en torno a un objeto determina-
do, la valoracin del resultado que arrojan los medios de prueba.
Surgen as los sistemas de valoracin de la prueba.
b) Sistemas de valoracin de los medios de prueba

En Doctrina encontramos, principalmente dos posiciones.
Quienes consideran la posibilidad de dos sistemas:
Su fundamento principal radica en que la valoracin de los me-

dios de prueba se ha desarrollado a lo largo de la historia de dos
formas distintas que hasta hoy pese a sus cuestionamientos
continan vigentes. Son de este parecer Guasp(50), Ascencio Me-
llado(51), Corts Domnguez(52), Ramos Mndez(53).
- Sistema de libre valoracin o prueba libre.
- Sistema de valoracin legal o prueba tasada.
Quienes consideran la posibilidad de tres sistemas:

Comparten la existencia de los dos sistemas de vieja data, empe-
ro incluyen tambin o bien al sistema de persuacin racional o al
sistema de valoracin conjunta de la prueba.
- Sistema de libre valoracin o prueba libre.
- Sistema de valoracin legal o prueba tasada.
- Sistema de persuasin racional y de apreciacin o valoracin
conjunta.
(50) Ver GUASP, Jaime. Ob. cit., p. 338.

(51) Ver ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 156.
(52) Ver CORTS DOMNGUEZ, Valentn, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Vctor.
Ob. cit., p. 170.
(53) Ver RAMOS MNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento civil. Tomo I, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona,
1997, p. 338.
229
c) Sistema de valoracin libre
Sobre este podemos referirnos

Definiciones. Para Ascencio Mellado: Libre valoracin de la
prueba implica libertad de apreciacin por parte de los rganos
jurisdiccionales de los distintos medios practicados sin sujecin
por ello a normas legales(54).
Sobre el particular Ramos Mndez nos dice: Cuando no existen

reglas legales de prueba, el juez ha de valorar libremente el resul-
tado que arrojan los medios de prueba, de acuerdo con sus mxi-
mas de experiencia comunes(55).
Concepto: Permite que el juez valore cada medio de prueba por

s mismo, segn su libre discrecin. El juez sopesa cada medio
de prueba como crea conveniente.
Reglas del sano juicio o de la sana crtica: Referirse a libre

valoracin no implica decir que tal valoracin se hace sin algu-
na sujecin a ciertas reglas, no se trata de reglas legales o juris-
prudenciales, sino a las llamadas reglas de la sana crtica. Ello
implica:
- Prueba libre no quiere decir prueba arbitraria: en la valora-

cin debe resaltar la labor racional y coherente de la labor ju-
risdiccional del juez, no parece vlido que el juez pueda fijar
un hecho en la sentencia sin explicar en qu razones basa
su conviccin o sin que estas existan; as se erradica toda
arbitrariedad.
- Reglas de la sana crtica o sano juicio: Podemos decir que

si las reglas del sano juicio o de la sana crtica no son normas
de valoracin legal, s que son indicaciones que la ley hace al
juez del modo de valorar la prueba. La ley no impone al juez
el resultado de la valoracin, pero s le impone el camino o el

(55) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 340.
230
medio, en concreto el mtodo de cmo hacer la valoracin: ese

mtodo es el de la razn y el de la lgica.(56)
Las reglas de la sana crtica no son reglas legales ni tasadas, sino

normas comunes a todo ser humano, es exclusiva de los jueces y
magistrados, basadas en la razn, la lgica, en definitiva en las
mximas de la experiencia. El juez debe convencerse a travs de
los que constituyen mximas de la experiencia generales y admi-
tidas lgicamente por la sociedad en la que acta y desempea su
funcin, quedando excluida, pues, no solo la arbitrariedad, sino
la utilizacin de criterios exclusivamente personales.
d) Sistema de valoracin legal o prueba tasada
Sobre el mismo podemos referirnos
Definicin: Nos expresa Ascencio Mellado que: En este siste-

ma el legislador establece en la propia ley el valor que el Juez ha
de otorgar a los diferentes medios probatorios limitando, pues, el
mbito psicolgico del juez que se ha de ceir a los resultados
expresos del medio practicado(57). En el mismo sentido, nos re-
fiere Ramos Mndez que: En algunos casos, la ley fija las mxi-
mas de experiencia estableciendo un determinado efecto para el
resultado de un medio de prueba. Se habla entonces de prueba
legal o tasada(58).
Concepto: El medio de prueba tiene un valor o peso predetermi-

nado por la norma procesal. La norma procesal le da ms valor a
algunos medios de prueba que a otros. El juez no tiene capacidad
discrecional y solo aplica lo que la ley le dice, su discrecionali-
dad est coactada.
Justificacin: La influencia o persistencia en criterios antiguos y

a veces la necesidad de proteger determinados medios de prueba,
(56) CORTS DOMNGUEZ, Valentn, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Vctor.
Ob. cit., p. 172.
231
por razones de conveniencia y de seguridad jurdica, han deter-

minado el establecimiento de ciertas reglas acerca del valor de
las pruebas, que son precisamente las normas de la prueba legal.
Argumentos a favor de la prueba legal o tasada: Ciertos

autores mencionan algunas ideas por las cuales conviene la im-
plantacin de este tipo de sistema. Apunta Ascencio Mellado
que: El sistema, en definitiva, es el resultado de asumir mxi-
mas de la experiencia comunes y racionales y elevarlas a la cate-
gora de la generalidad, con lo que se evitan posibles arbitrarie-
dades y se gana en seguridad y uniformidad de las resoluciones
judiciales(59). Acota Ramos Mndez que: Esto se traduce en
una perspectiva de seguridad y de uniformidad en las resolucio-
nes judiciales y constituye una garanta para el ciudadano desde
el punto de vista de la preconstitucin de pruebas(60).
Argumentos de rechazo de la prueba legal o tasada: Por otra

parte, ciertos autores tambin sealan algunas ideas por las cua-
les debe rehusarse el establecimiento de este tipo de sistema. Ex-
plica Guasp que: Las normas de derecho son inidneas para
ordenar una eficacia probatoria, dado el sentido de la prueba
misma. Pues siendo la norma jurdica un imperativo, va dirigida
a inclinar en cierto sentido la voluntad de un sujeto y no es apta
por naturaleza para imponerse frente a otras actividades de la
personalidad, entre ellas, las creencias. El fenmeno de la prue-
ba legal o prueba tasada constituye una anormalidad jurdica, ya
que, destinadas, por esencia, todas las operaciones probatorias a
convencer la Juez de la existencia o inexistencia de un dato pro-
cesal determinado, en el momento de llegar a la obtencin del re-
sultado de dichas operaciones se prescinde de tal conviccin y se
la sustituye por un imperativo legal(61).
Ensea Ascencio Mellado que: Por el contrario, es observa-

ble en el mismo cierta rigidez y la imposibilidad, de aplicarse

(61) GUASP, Jaime. Ob. cit., pp. 338 y 339.
232
estrictamente, de apreciar excepciones puntuales que son fre-

cuentes en la vida por su variedad y por las posibles manipula-
ciones de las personas y los objetos materiales que constituyen
las fuentes de la prueba.(62) Observa Ramos Mndez: () por
el contrario, se corre el riesgo de obtener meramente verdades
formales en el juicio y, si se quiere, podra aducirse un cierto me-
canismo a la hora de valorar los resultados probatorios(63).
Mtodos para desvirtuar las normas de la prueba legal: Fren-

te a estos criterios de prueba legal se fijaron dos correctivos fun-
damentales, que en ocasiones han llegado a desvirtuar las normas
de la tarifa legal.
- La simulacin o fraudulencia de un determinado medio de

prueba legal, pues queda destruida en estos casos la apariencia
externa del medio de prueba, pierde lgicamente su eficacia la
valoracin tasada.
- El denominado mtodo de apreciacin conjunta de la prueba.
e) Crtica a ambos sistemas: Si se asume que la prueba propor-

ciona resultados solo probables debe descartarse cualquier va-
loracin predeterminada de los medios de prueba, pues es muy
posible que en el caso concreto el grado de probabilidad propor-
cionado por una determinada prueba resulte an insuficiente para
fundar la decisin, por ms que el legislador le haya atribuido un
valor especfico.
La libre conviccin solo se limita a rechazar las pruebas legales

como insuficientes (negativo) para determinar la decisin, no im-
pone ningn criterio (positivo) de valoracin, es decir, todava no
dice cmo valorar, cmo determinar el grado de aceptabilidad de
una hiptesis.

233
f) Un modelo de valoracin racional: Se va a indicar el tipo de

criterio que ha de usarse, si valorar es evaluar la aceptabilidad de
los resultados probatorios, y teniendo en cuenta que estos se con-
siderarn aceptables cuando su grado de probabilidad se estime
suficiente, los criterios (positivos) de valoracin indican cundo
una hiptesis ha alcanzado el grado de probabilidad suficiente y
mayor que cualquier otra hiptesis alternativa sobre los mismos
hechos.
Por eso, el objetivo de los modelos de valoracin ha de ser pro-

veer esquemas racionales para determinar el grado de probabili-
dad de la hiptesis.
Siguiendo a Gascn se tiene que: En el intento de racionalizar

la valoracin de la prueba, los modelos ms desarrollados son los
esquemas inductivos del grado de confirmacin. Segn estos es-
quemas, una hiptesis puede aceptarse como verdadera si no ha
sido refutada por las pruebas disponibles y estas la hacen proba-
ble (o sea, la confirman); o mejor, ms probable que cualquier
otra hiptesis sobre los mismo hechos(64). Son requisitos:
- Requisito de la confirmacin: Una hiptesis viene confirmada

por una prueba si existe un nexo causal o lgico entre ambas
(que es una simple ley probabilstica o una mxima de expe-
riencia) que hace que la existencia de esta ltima constitu-
ya una razn para aceptar la primera. La confirmacin es pues
una inferencia inductiva, por lo que el grado de confirmacin
de una hiptesis es equivalente a su probabilidad, es decir, a
la credibilidad de la hiptesis a la luz del conjunto de conoci-
mientos disponibles. No existen pruebas suficientes, cualquier
prueba relevante es necesaria y por tanto debera ser admitida.
- Requisito de la no refutacin: para acepar una hiptesis es

necesario que, adems de confirmada, no sea refutada por
las pruebas disponibles; es decir, que estas no se hallen en
234
contradiccin con aquella; de ah la importancia del contradic-

torio en el procedimiento probatorio.
- Requisito de la mayor probabilidad que cualquier otra hipte-

sis sobre los mismos hechos: luego de los dos requisitos an-
teriores, debe verse cul de las hiptesis en cuenta es la ms
improbable, que generalmente ser aquella que exija un mayor
nmero de eventos y recurrir a un mayor nmero de principios
explicativos auxiliares para permitir la coherencia entre la hi-
ptesis y las pruebas, luego quedaremos con la hiptesis ms
racional.
7. El carcter institucional de la prueba judicial

Siendo la averiguacin de la verdad la finalidad principal de la prue-
ba, no es el nico valor a perseguir.
La prueba judicial no es una actividad libre sino que se desarrolla en

un marco institucionalizado de reglas que se encaminan a proteger, junto
con la averiguacin de la verdad, otros dos tipos de reglas.
De un lado, un valor que podramos llamar prctico, que significa

que tiene como objetivo primario la resolucin de un conflicto, donde el
conocimiento de los hechos pasados que originaron el conflicto no es el
objetivo inmediato de la actuacin del juez, sino tan solo un paso pre-
vio a la decisin que debe adoptar, por eso para resolver el conflicto, el
juez est obligado inexcusablemente a llegar a una certeza oficial, en un
tiempo prudente, con reglas claras y con una verdad ltima y oficial, son
ejemplos de estas reglas, la limitacin temporal, las formas de justicia ne-
gociadas y algunas presunciones.
Por otro lado, en la persecucin de la verdad, los ordenamientos jur-

dicos actuales tienen que preservar otros valores que se consideran mere-
cedores de proteccin; exigindose que en la averiguacin de la verdad se
protejan en todo caso, determinados valores, particularmente la libertad y
la dignidad de las personas, son ejemplo de ello, algunas limitaciones y
prohibiciones de prueba y la presuncin de inocencia.
235
En verdad, la averiguacin judicial de los hechos no es una actividad

libre, sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas que
condicionan la obtencin del conocimiento y que se encaminan, bien a
asegurar una respuesta ms o menos rpida que en algn momento ponga
fin al conflicto, bien a garantizar otros valores que junto con la obtencin
de la verdad, se consideran dignos de proteccin.
8. Motivacin de la prueba
Debe tenerse en cuenta que la prueba presenta dos consecuencias de
indudable inters.
La primera es que la hiptesis (o sea la reconstruccin de los hechos

litigiosos y relevantes de la sentencia) debe justificarse, mostrando que
las pruebas disponibles la hacen probable, ms an porque la hacen ms
probable que cualquiera de las hiptesis alternativas concordantes con
esas mismas pruebas.
La segunda, es que no obstante, presentarse como justificada, la hip-

tesis es solo una probabilidad, por lo que salvo, exigencias institucionales
de mayor peso, debe estar sujeta a revisin si surgieran nuevas pruebas.
A la primera de ellas alude la motivacin.
Sabemos que motivar una sentencia es una garanta constitucional,

pero ha encontrado en la prueba una zona de penumbra, ello debido a que
el juicio de hecho justificacin de hecho aparece como innecesario por
no considerrsele problema o imposible por habrsela dejado al arbitrio
del juez, donde la motivacin, entendida como justificacin, sobre hechos
es imposible.
Sin embargo en un modelo cognoscitivista la motivacin ni es in-

necesaria ni es imposible. Si valorar la prueba consiste en determinar si
las afirmaciones introducidas en el proceso a travs de los medios pro-
batorios pueden entenderse verdaderas (o probables en grado suficiente),
o sea estimarse correspondencia con los hechos que describen, entonces
es necesaria la motivacin, es decir la explicitacin de las razones que
apoyan la verdad de esas afirmaciones. Si as no fuese, la valoracin ms
que libre sera librrima, subjetiva y arbitraria, con lo cual se abandonara
236
el cognoscitivismo (y la racionalidad) para entrar en el campo del puro

decisionismo judicial(65), y la motivacin no pude dejar de ser controlada
an sobre el espacio de discrecionalidad que posee un juez. En ese senti-
do, son lamentablemente desafortunadas las interpretaciones del princi-
pio de inmediacin(66) y el llamado sistema de apreciacin conjunta de la
prueba(67).
La motivacin es un gnero de justificacin plasmada en el docu-

mento de la sentencia. Debe diferenciarse dos conceptos, descubrimien-
to y justificacin. Descubrimiento es el iter intelectivo que ha conducido
al juez a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controver-
tidos, mientras, que la justificacin hace referencia a las razones por las
que esas aserciones pueden entenderse como verdaderas. Siendo exactos
con la realidad mental, en el proceso de descubrimiento estn presentes
operaciones racionales y elementos puramente emotivos o no racionales.
El corolario de lo anterior resulta claro: la justificacin no puede

confundirse con el descubrimiento, y por ello la motivacin no puede en-
tenderse como la reproduccin de causas reales (que pueden ser tambin
psicolgicas, sociolgicas o puramente intuitivas e irracionales) que han
conducido a las afirmaciones sobre hechos, sino solo el conjunto de argu-
mentos que permiten presentar tales afirmaciones como verdaderas(68), y
en un contexto de prueba institucionalizado, esta diferencia cobra mayor
importancia, en virtud de diversas reglas jurdicas, hay pruebas que no
deben ser atendidas o conocimientos extra procesales que no deben ser
tomados en consideracin. Entonces, si identificamos ambos conceptos,
vemos como resulta imposible motivar todo el proceso mental del juez
que lo ha llevado a tomar una decisin, pues tendra que justificar las
operaciones racionales.

(66) Sabemos que en probtica la inmediacin es el contacto del juez con el material probatorio, solo as
puede ser libre en su valoracin, ah el juez recibe una impresin, y si la conviccin del juez es el resul-
tado de su exposicin directa al material probatorio, conviene preguntarse cmo se va a racionalizar una
impresin, resulta as que la libre valoracin, interpretado por el tamiz de la inmediacin, se carga de
irracionalidad y subjetivismo.
(67) Por el exceso de trabajo, este sistema permite una declaracin genrica de hechos probados sin razonar
los motivos ni las fuentes mediante los cuales la prueba se ha conseguido. La valoracin libre esconde
as la falta de motivacin.
237
En sntesis el juez no puede descubrir una verdad que luego no est

en condiciones de justificar mediante patrones de racionalidad, y para
ello necesariamente, habr de hacer uso de tales patrones en el propio
proceso de averiguacin de la verdad.
Pero a su vez, la motivacin puede no coincidir exactamente con el

descubrimiento, porque en este pueden aparecer elementos no racionales
los que no pueden justificarse.
Solo los argumentos racionales han de emplearse y le van a servir al

juez para fundar su decisin.
En cuanto al estilo de la motivacin existen dos grandes tcnicas de

motivacin: La analtica y la globalizadora.
La tcnica analtica entiende que la motivacin ha de estructurarse en

una exposicin pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor
probatorio que se les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que
han conducido finalmente la decisin.
La tcnica globalizadora, en cambio, consiste grosso modo, en una

exposicin conjunta de los hechos, en un relato, una historia que los pone
en conexin en una estructura narrativa.
En la prctica judicial predomina una tcnica denominada del relato,

que solo narra hechos y los considera probados escritos en una jerga jur-
dica anticuada e impenetrable, y que muchas veces esconde una decisin
judicial insuficientemente justificada.
Se propone la sustitucin de la tcnica del relato por la analtica, con-

sistente en la exposicin y valoracin individual y ordenada de todas las
pruebas practicadas.
Ms exactamente, la motivacin ha de consistir en dejar constancia

de los actos de prueba producidos, de los criterios de valoracin utiliza-
dos y del resultado de esa valoracin. Este es el nico estilo que permiti-
ra: (i) controlar exhaustivamente la entrada en la sentencia de elementos
probatorios inaceptables o insuficientemente justificados; y (ii) controlar
238
todas las inferencias que componen la cadena de justificacin(69). Una

resolucin debe estar racionalmente justificada para hacerla controlable
posteriormente.
Siguiendo a Gascn Avelln son reglas de la motivacin:
Motivar es justificar con razones que permitan sostener como co-

rrecta la decisin judicial fctica.
Motivar exige explicitar (y justificar) las pruebas usadas y expli-

citar el razonamiento.
Todas las pruebas requieren justificacin.
La motivacin exige una valoracin individualizada de las prue-

bas, la valoracin conjunta es posterior.
Han de considerarse todas las pruebas practicadas, sean favora-

bles o no.
IV. JUSTIFICACIN DEL FALLO
1. El principio de legalidad y justificacin racional en una

decisin judicial
Habiendo visto ya la necesidad de justificar las razones de derecho y
de hecho en toda decisin judicial, podemos observar como ellas se en-
cuentran inmersas junto con otros criterios en una decisin judicial.
El inters por el razonamiento judicial parte del rechazo tanto de una

concepcin mecanicista de la aplicacin del derecho, como de posturas
irracionalistas.
La aplicacin del Derecho no puede reducirse a la remisin de ciertos

enunciados jurdicos y a unos hechos brutos (premisas mayor y menor
239
del tradicional silogismo judicial), es por ello que, a la hora de analizar

la aplicacin del Derecho, las nociones de razonamiento o justificacin
deben ocupar un lugar tan central como el principio de legalidad.
Puede decirse que no hay aplicacin del derecho sin justificacin:

solo puede mostrarse que una decisin judicial est justificada si se ofre-
cen razones en apoyo de esta.
De aqu que la obligacin de motivar las sentencias no sea nicamen-

te una exigencia de orden legal (en la medida en que dicha obligacin
suele venir impuesta por los ordenamientos jurdicos), sino que deriva de
la idea misma de la jurisdiccin y de su ejercicio en los Estados Demo-
crticos, donde no pueden desligarse las ideas de jurisdiccin y motiva-
cin: esta es constitutiva de aquella, de tal forma que la motivacin no es
algo obligatorio pero externo (un aditamento) a las sentencias, sino que
es inherente a la aplicacin del Derecho.
El razonamiento judicial tiene frente al razonamiento prctico gene-

ral una particularidad: que en el Derecho s existen limitaciones legales
respecto del tipo de razones que pueden darse en favor de una decisin.
Ahora bien, a su vez las razones en apoyo de una determinada decisin
judicial no pueden reducirse a razones institucionales (legales), y es nece-
sario dar razones adicionales.
As, se puede decir que la decisin judicial debe ser una decisin do-
blemente limitada:
a) Por el principio de legalidad: Que implica que el juez tiene que

tomar la decisin aplicando el ordenamiento jurdico; la deci-
sin judicial tiene que ser una decisin legal. Ello conlleva a que
la decisin judicial, as como los enunciados en que est basada
puede ser una decisin injusta, no razonable pero aun legal.
b) Por la racionalidad o correcta justificacin de esta, y que est

en funcin de las razones dadas en favor de las diferentes opcio-
nes que se le plantean al juez a lo largo del proceso de aplicacin.
240
2. Racionalidad judicial
Hoy en da trminos como racional, racionalidad, razonabilidad, ()
se han convertido en un lugar comn en los anlisis de las decisiones ju-
diciales, aunque su significado sea an muy discutido. Se habla de racio-
nalidad en distintos campos.
Si bien el razonamiento judicial es un razonamiento prctico en la me-

dida en que la finalidad es tomar una decisin, la racionalidad de las deci-
siones judiciales, implica la idea de ofrecer las mejores razones en apoyo
de la decisin, respecto de cada una de las alternativas posibles en las di-
ferentes decisiones parciales que la aplicacin del derecho plantea(70).
La racionalidad no tiene que ver tanto con el resultado (la decisin

puede parecerle irracional a un sujeto), sino con las razones aducidas para
justificar esta, con el establecimiento de las condiciones que deben cum-
plir las decisiones judiciales para que merezcan la consideracin de racio-
nales; y ello debe hacerse en trminos no ideales o impracticables.
Por ello creemos que un correcto punto de partida es dejar claro que, en
este contexto, racionalidad no equivale a absoluta certeza, sino que en mu-
chos casos (no en todos) es preferible poner de relieve que existen diversas
soluciones racionales, ms que ir en la bsqueda de una nica solucin.
3. Justificacin externa de la decisin judicial(71)

Diferentes estudios han dado cuenta de los argumentos (razo-
nes) puestos en prctica por los operadores jurdicos para justificar sus
(70) Al margen de la racionalidad del mtodo jurdico.

(71) La decisin judicial puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde el punto de vista de su estruc-
tura, examinando los elementos de que est compuesta y de la relacin entre estos, y desde el punto
de vista de su fuerza, esto es en qu medida las premisas del razonamiento son buenas razones para
apoyar la conclusin, puesto que no todas las razones son buenas razones. Estos aspectos, diferentes
pero complementarios del razonamiento, son denominados en la literatura jurdica justificacin interna y
externa y ambos son relevantes de cara al anlisis del razonamiento judicial. La distincin entre ambos
aspectos de la justificacin es clara. A la justificacin externa le compete el anlisis de las razones sus-
tantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento judicial. El problema que
la justificacin externa plantea es que no puede establecerse a priori cuales son las buenas razones.
La justificacin interna, por su parte, tiene por objeto examinar la coherencia entre las premisas y la
conclusin, esto es, comprobar si la conclusin se sigue lgicamente de las premisas. En este caso, y a
diferencia de lo que sucede con la justificacin externa, se considera que s existen estas reglas: son las
reglas de la lgica. En estas pginas se ha limitado a la justificacin externa.
241
decisiones. Sin embargo, el propio carcter emprico de estos anlisis im-

pide alcanzar cualquier conclusin acerca de qu argumentos son vli-
dos con carcter general o en un mbito o rama del Derecho en particu-
lar. Menos an pueden determinar cuales son las razones vlidas en un
caso individual. No obstante, el mero hecho de que una decisin judicial
ofrezca algn argumento en su apoyo parece presentarla como correcta,
sin necesidad de someterla a crtica.
El hecho de que en ocasiones pueda haber ms de una solucin (ra-

cional) a un caso individual no significa que cualquier solucin lo sea.
Para ello es necesario tomar como referencia un modelo terico de

aplicacin del Derecho. Partir del modelo diseado por Wrblewski(72)
que, adems de considerarlo vlido (si bien con matizaciones), est am-
pliamente arraigado en el mbito iusfilosfico. A tenor de este modelo
puede decirse que la aplicacin del Derecho conlleva a las siguientes de-
cisiones parciales:
a) Decisin de validez y aplicabilidad,

b) Decisin de interpretacin,
c) Decisin sobre la prueba,
d) Decisin de subsuncin,
e) Decisin de consecuencias,
f) Decisin final.
Por lo que a la validez material de la justificacin (justifica-

cin externa) se refiere, la decisin judicial debe cumplir las siguientes
condiciones:
a) En la medida en que la justificacin es una actividad compleja, se

requiere que la misma proporcione un armazn organizativo ra-
cional a la resolucin judicial.
(72) WRBLEWSKI citado por ITURRALDE, Victoria. Aplicacin del derecho y justificacin de la decisin
judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 124.
242
b) Que las razones sean explcitas: para que una decisin judicial
pueda considerarse justificada, sus premisas, las razones de la de-
cisin, deben ser explcitas. As, no se descubre nada si se dice
que el modo clsico de representar la decisin judicial a travs
del silogismo o de la regla modus ponens (en el que las razones
de una decisin judicial parecen poder reducirse a dos tipos: le-
gales en la premisa mayor o en el antecedente y fcticas en la
menor o en el consecuente) resulta inoperante para este fin.
Ahora bien, la cuestin es: cundo debe considerarse que una
razn es explcita? Resumidamente puede decirse que:
- Cuando existe esta (en este sentido hablar de motivacin im-

plcita resulta una contradiccin en sus trminos),
- Cuando es suficiente, y
- Cuando es congruente.
c) Que las razones sean vlidas: Esta condicin incluye funda-

mentalmente dos:
- Que la justificacin sea armoniosa con la naturaleza de las pre-

misas objeto de justificacin, pues es privilegiado el tipo de
razn relativo al significado de los trminos, a la eleccin entre
dos proposiciones jurdicas aplicables, y
- Que las razones sean compatibles.
d) Que la justificacin sea completa (aspecto cuantitativo): En el

sentido de que justifique todas aquellas opciones que directa o in-
directamente, total o parcialmente decidan la cuestin en uno u
otro sentido.
e) Que las razones sean suficientes: Cada una de las decisiones

parciales debe estar justificada en grado suficiente (aspecto cua-
litativo), lo que depender de la complejidad de las premisas ob-
jeto de justificacin, siempre con esta pauta todo tiene un trmi-
no medio: exjase, primero, que el juez explicite (y no se silencie
ni menos oculte) la cadena de opciones que ha realizado antes
243
de llegar a la decisin final; y segundo, que las justifique en una

medida que la cultura jurdica y social de la poca considera
bastante(73).
f) Que las razones sean concluyentes: Las razones en apoyo de

una decisin pueden ser varias y apoyar por tanto soluciones di-
vergentes, por esta razn la justificacin deber poner de relieve
la fuerza de cada una de las razones y la relacin entre estas. En
apoyo de una determinada decisin en muchas ocasiones pueden
ofrecerse una pluralidad de razones, razones que pueden ser con-
vergentes en apoyo de una nica decisin o presentarse como ra-
zones en conflicto en favor de decisiones opuestas.
4. Tipos de razones
Son diversas las clasificaciones que vienen siendo realizadas por la
teora jurdica en orden a mostrar los tipos de razones que forman parte
de una decisin judicial(74).
Respecto a una clasificacin vlida y al porque de esta, nos dice

Iturralde: Creo que uno de los criterios que pueden ser tiles a la hora
de dar cuenta de las razones que forman parte de las decisiones judiciales
es tomar en consideracin la distinta naturaleza de las cuestiones objeto
de debate y que (si la sentencia est justificada) figurarn como premisas
de la decisin, y poner de relieve el tipo de razn necesaria en cada caso.
Para ello propongo distinguir entre: razones institucionales, razones lin-
gsticas, razones empricas, y razones valorativas. No se trata una clasi-
ficacin propiamente dicha puesto que los diferentes tipos de razones no
son excluyentes, sino que en muchos casos se superponen(75).
(73) IGARTA, J. citado por ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 125.

(74) Nos relata Iturralde que Alexy distingue tres tipos de premisas: Reglas de derecho positivo, enunciados
empricos y premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo; Wrblewski
habla de normas jurdicas, directivas (reglas que no son normas jurdicas), aserciones de hecho y valo-
raciones, y Summers distingue entre razones sustantivas (aquellas que derivan su fuerza justificatoria
de consideraciones morales, econmicas, polticas, etc.), razones de autoridad (fuentes del Derecho),
razones factuales (relativas a las cuestiones de hecho), razones interpretativas (relativas a las alterna-
tivas entre diversas interpretaciones de los enunciados jurdicos) y razones crticas (una razn crtica
es aquella que formula una crtica sobre un elemento o aspecto relevante de una razn autnoma). En:
ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 127.
(75) dem.
244
a) Razones institucionales: Se ha sealado antes que la justificacin

judicial debe girar en torno a dos elementos: el principio de lega-
lidad y la justificacin de las diversas elecciones que se le presen-
tan al juez. La razn primera es que se trate de una decisin legal,
pero el carcter legal de la decisin no necesita justificacin por
parte del juez, resultara cuando menos paradjico que en cada
decisin judicial el juez tuviera que dar cuenta de las razones
para aplicar el Derecho (y no por ejemplo su propio cdigo moral
o determinadas normas religiosas). Desde este punto de vista no
cabra hablar de razones institucionales en cuanto que sera re-
dundante respecto del ya mencionado principio de legalidad.
Dentro del carcter legal de una decisin judicial, pueden distin-

guirse los enunciados jurdicos que regulan el aspecto sustantivo
de la cuestin, de aquellos otros que se refieren a meta-normas
acerca de la aplicacin del Derecho. Pues bien, cuando aludo a
razones institucionales nos referimos a estas ltimas que pueden
ser:
Razones en apoyo de cuestiones especficamente jurdicas (por.

ejemplo: el sistema de fuentes del Derecho), o
Razones en apoyo de cuestiones generales, pero que en el m-

bito jurdico tienen caracteres singulares que hacen que deba
ser planteada en trminos institucionales (as por ejemplo: si
bien el problema de conflicto de normas se plantea en el te-
rreno moral y jurdico, en este ltimo la cuestin tiene rasgos
especficos).
Sin pretensin de exhaustividad, son razones de este tipo las si-

guientes: Los enunciados que establecen definiciones legales; los
que, en caso de contradicciones, establecen cual es la norma (o
la solucin) aplicable. Por lo que a la prueba de los hechos se re-
fiere, hay enunciados jurdicos que dan por probados ciertos he-
chos sin necesidad de prueba (en el proceso civil, los hechos in-
controvertidos, los hechos notorios y los hechos favorecidos por
una presuncin legal, y en el proceso penal los hechos acerca
de los cuales hay conformidad); mientras que otros casos exclu-
yen la procedencia de la prueba. Hay enunciados que consideran
245
inexistentes (no probados) a hechos realmente acaecidos y, a tra-

vs de la prueba tasada, determinados tipos de prueba producen
resultados vinculantes independientemente de la conviccin del
juez. Por ltimo, las presunciones son enunciados jurdicos que
establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que conside-
rar otros hechos como verdaderos.
b) Razones lingsticas: Son razones lingsticas las dadas en

apoyo de una cuestin relativa al significado de los enunciados.
La importancia de este tipo de razones reside en que este tipo de
razones est omnipresente en la aplicacin del Derecho. As, las
razones lingsticas tienen que ver con:
La determinacin del significado de los enunciados jurdicos,

bien se trate de su intencin, bien de su referencia a un caso
individual;
La afirmacin (o negacin) de la existencia de una contradic-

cin entre proposiciones;
La afirmacin (o negacin) de la existencia de una laguna; y
La afirmacin (o negacin) de la validez de una proposicin

jurdica.
Los problemas de interpretacin en el Derecho son sobre todo

problemas de vaguedad y, en menor medida, de ambigedad
(sea semntica o sintctica). Esto significa que el juez tiene que
justificar:
Por qu considera que un enunciado (o una serie de estos) pre-

senta un problema interpretativo y dentro de qu lmites se
plantea este;
Cul es la razn (o razones) por la cual, ante una pluralidad de

significados, opta por uno en detrimento del resto.
El principal problema de la interpretacin radica en determinar

entre qu lmites se plantea esta, es decir, cules son los diver-
sos significados (si hay ms de uno) del enunciado jurdico. La
246
interpretacin de los enunciados jurdicos, como la de cualquier

enunciado est guiada por reglas, criterios, etc, que no son los de-
nominados criterios de interpretacin jurdica, sino al hecho de
que cualquier significado est guiado por convenciones, pues
todo lenguaje requiere un uso constante, una regularidad que es
constitutiva de este y que hace que se pueda hablar de normativi-
dad lingstica.
A este respecto creo que no est de ms recordar dos rasgos del

lenguaje comn (predicables asimismo del lenguaje jurdico)
como son: la convencionalidad y la autonoma semntica. La
convencionalidad del lenguaje significa que las palabras, una vez
adoptadas por una comunidad lingstica, tienen un significado
en buena medida estable, lo que hace que sea posible la comuni-
cacin. Igualmente la autonoma semntica del lenguaje, esto es,
con la capacidad del lenguaje de transmitir significados indepen-
dientemente de los fines comunicativos en ocasiones particulares,
y la posibilidad de que un oyente pueda comprender lo que dice
el hablante incluso en circunstancias en que hablante y oyente
solo tengan en comn el lenguaje.
Por eso el lenguaje jurdico (como los lenguajes de otras discipli-

nas y el lenguaje comn) tiene un significado de acuerdo con las
convenciones y las reglas de uso compartidas por los miembros
de la comunidad jurdica.
La cuestin de la interpretacin, por tanto, consiste en delimitar

cules son los mrgenes dentro de los cuales una atribucin de
significado puede calificarse como interpretacin (que algunos
llamarn interpretacin literal), y que no es una cuestin espe-
cfica de la filosofa del Derecho sino de la semntica y/o de la fi-
losofa del lenguaje (disciplinas en las que no hay acuerdo acerca
de qu es el significado literal y dnde se pone de manifiesto la
discusin sobre los lmites entre semntica y pragmtica).
Delimitados los mrgenes de la interpretacin, la eleccin por

una de entre las diversas posibles interpretaciones no es una
cuestin lingstica sino valorativa; y es aqu donde tienen lugar
consideraciones relativas a los fines de la ley, las consecuencias
247
de otorgar una determinada interpretacin, la remisin a los valo-

res de la sociedad, etc.
c) Razones empricas: Son razones empricas las que tienen que

darse en apoyo de cualquier tipo de enunciado emprico. Fre-
cuentemente las razones empricas se identifican con la denomi-
nada cuestin fctica de la decisin.
La cuestin de hecho tiene como punto de llegada un enuncia-

do fctico acerca de la existencia del supuesto de hecho del enun-
ciado aplicable; y ello tiene que justificarse.
La cuestin fctica puede articularse en las siguientes etapas(76):
Anlisis y valoracin individualizada de las pruebas.
Anlisis y valoracin conjunta de las pruebas.
Valoracin de las diferentes hiptesis probatorias o de la nica

existente.
Formulacin de una nica hiptesis o versin sobre los hechos.
Con carcter previo hay que decir que el punto de partida de un

proceso es la existencia de diferentes hiptesis probatorias.
Los diferentes enunciados fcticos y medios de prueba no tienen

como nica finalidad establecer enunciados fcticos singulares,
sino principalmente conformar una determinada versin o narra-
cin de los hechos.
(76) Sigo en este apartado a J. IGARTA, pp. 149-188.

El razonamiento probatorio se configura como un proceso de elaboracin de un esquema interpretativo.
Eso se realiza al menos en tres fases: a) reunin, anlisis y clasificacin de los elementos informativos
relativos a la situacin controvertida (dudosa), b) formulacin de una hiptesis de enlace, conexin entre
estos elementos que reconstruyen de modo satisfactorio una realidad, c) control de la hiptesis a la luz
de otros elementos. De ello resulta que la realidad reconstruida judicialmente no es un dato sino que se
define a travs de la investigacin y la actividad interpretativa. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit.,
p. 132.
248
En un proceso judicial lo normal es que haya al menos dos hip-

tesis o relatos sobre los hechos, aunque puede suceder que nos
encontremos frente a una nica hiptesis probatoria(77).
Lo habitual es aquella en la que hay al menos dos hiptesis o re-

latos sobre los hechos (sostenidas por demandante/demandado,
denunciante/imputado (...)), de manera que una de ellas es con-
tradicha con una hiptesis contraria.
Entonces llegamos a la probtica, se pasa por el:
Anlisis y valoracin individualizada de las pruebas: por lo

que se refiere a los enunciados fcticos singulares que figuran
en la sentencia, la justificacin de estos requiere que el juez
explicite:
- La identificacin de las fuentes probatorias (testifical, pe-

ricial, etc.) sobre las que sustenta la relacin de hechos
probados.
- La descripcin del contenido de estas (por ejemplo, que se

refleje el contenido de la declaracin testifical, de lo hallado
en el registro domiciliario, etc.).
- La valoracin individualizada, cada una de las ellas en un

doble sentido:
Valoracin de la fiabilidad de cada una de las pruebas, y
Catalogacin de las pruebas en relacin con el apoyo que

ofrecen a las diversas hiptesis probatorias (la del actor/acu-
sacin o la de la acusacin/demandado), y
(77) En este caso (y sin necesidad de dar cuenta de los diferentes procesos existentes), con carcter general
puede decirse que si se trata de un proceso regido por el principio dispositivo (el ejemplo por excelencia
es el proceso civil) o por el acusatorio (p.ej. el proceso penal). En el primero, situaciones procesales
como la renuncia, el desistimiento, la transaccin o el allanamiento determinan el contenido de la senten-
cia. No ocurre lo mismo en el proceso penal (dejando de lado la institucin de la conformidad) donde el
que haya una nica versin de los hechos no exime al juez de la justificacin de su decisin.
249
Razonamiento inferencial en virtud del cual de todo esto

se considera probado un determinado enunciado fctico.
Anlisis y valoracin conjunta de las pruebas: En esta etapa no

suelen existir criterios legales de valoracin, por lo que deben
establecerse algunas reglas de racionalidad. Entre estas pueden
indicarse las siguientes:
- Que la hiptesis probatoria reconstruida a partir del material

probatorio explique los hechos de la causa y lo haga de ma-
nera consistente.
- Que exista correspondencia de los hechos probados con los

hechos objeto del enunciado legal. Se trata de establecer la
mxima correspondencia entre una narracin de los hechos y
un supuesto de hecho legal.
- Que la hiptesis probatoria resista el embate de las contra-

pruebas que intentan refutarla.
Valoracin de la nica o varias hiptesis probatorias y formula-

cin de una nica versin de los hechos: Ante la pluralidad de
hiptesis probatorias, la hiptesis elegida debe constituir la ex-
plicacin ms probable, probabilidad que va pareja a la cohe-
rencia de la hiptesis. Y entre dos explicaciones o hipte-
sis ser ms probable o ms coherente aquella que:
- Mayor sea el nmero de circunstancias que intente explicar y
- Mejor explique la hiptesis.
Llegada la etapa de valoracin de la prueba, esta se lleva en base

a ciertas reglas que pretenden justificar una valoracin.
La justificacin y la consideracin como probados o no de cada

uno de los enunciados fcticos, as como del enunciado fctico
final, difiere en funcin de la existencia o no en el ordenamiento
de meta normas sobre esta cuestin. As, en ocasiones hay enun-
ciados jurdicos que determinan qu enunciados fcticos debe el
juez considerarlos verdaderos (caso de la prueba tasada), o en
250
qu sentido debe resolverse la duda sobre los hechos (caso de las

presunciones). A falta de estos, habr que recurrir a criterios no
legales, como son las nociones de sentido comn y los conoci-
mientos cientficos.
Prueba tasada. Se denomina prueba legal o tasada a aquellos

casos en los que el Derecho establece que el juez debe considerar
determinados enunciados fcticos como probados independiente-
mente de su propio convencimiento. La prueba tasada consiste en
que un determinado tipo de prueba produce resultados vinculan-
tes e incontestables; no se presenta como una racionalizacin del
sistema de las pruebas, sino como una formalizacin vinculante
de la eficacia de pruebas singulares.
Presunciones legales. Las presunciones son enunciados jurdicos

que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que con-
siderar otros hechos verdaderos. Hay que tener en cuenta que las
presunciones no dispensan de prueba; lo que cambia es el enun-
ciado fctico objeto de prueba.
La libre valoracin de la prueba: significa que dicha valoracin

no viene determinada por enunciados jurdicos. En este sentido
este principio no representa un criterio positivo de decisin al-
ternativo al de las pruebas legales, sino que equivale al rechazo
de las pruebas legales como suficientes para determinar los he-
chos. En palabras de Taruffo, libertad de convencimiento signifi-
ca ausencia de estos vnculos [normas sobre la prueba] en orden
a la valoracin de la prueba, y por tanto, sea discrecionalidad del
juez en la apreciacin de la credibilidad y eficacia cognoscitiva
de la singular prueba en torno al hecho que constituye el obje-
to, sea falta de una jerarqua apriorista entre las pruebas, y por
tanto necesidad de una valoracin en conjunto y comparativa a
fin de la determinacin de los hechos de la causa(78). Por tanto,
(78) M. Taruffo dice: En el orden penal significa: 1) la no presuncin legal de culpabilidad en presencia de
tipos de prueba abstractamente previstos por la ley; 2) la presuncin de inocencia en ausencia de pruebas
concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas, el de-
recho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia conviccin en
caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justifica la duda como hbito
profesional del juez y, conforme a ello, permite la absolucin. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 138.
251
la cuestin que plantea la libre valoracin de la prueba es cmo

debe colmarse el mbito del razonamiento fctico que la ley no
disciplina. La libre valoracin en ningn caso puede entenderse
como una conviccin ntima, libre, incomunicable, intransferible
y por ello irracional, incontrolable y arbitraria, convirtindose as
en un principio idneo para legitimar el arbitrio de los jueces, es
cierto que tiene discrecionalidad sobre la prueba, pero no puede
ser libre de no observar una metodologa racional en la fijacin
de los hechos controvertidos porque debe siempre convencerse
segn el proceso y segn razn.
Por ello, la libre valoracin conlleva la exigencia de suministrar

reglas o criterios racionales de determinacin de la verdad de los
hechos de la causa, entre ellas pueden destacarse dos: las nocio-
nes de sentido comn y los conocimientos cientficos.
o Nociones del sentido comn: El sentido comn dice Ta-

ruffo es un conjunto heterogneo de elementos entre los que
hay datos cientficos y leyes naturales, generalizaciones jus-
tificadas e ilaciones sin fundamento, valoraciones mora-
les y prejuicios, proverbios obtenidos de la sabidura popular,
ideas obtenidas de los medios de comunicacin, y vulgariza-
ciones seudocientficas de todo gnero(79). La credibilidad de
las pruebas, la confirmacin de un determinado supuesto de
hecho, la verosimilitud de un relato de los hechos, etc. Vienen
determinadas por una serie de presupuestos e inferencias rea-
lizadas por el juez en base a nociones, reglas, mximas, valo-
raciones, que representan el patrimonio de cultura media que
normalmente se designa como sentido comn y que equi-
valen a lo que en el terreno jurdico se denominan mximas
de experiencia. El empleo racional de las nociones de sentido
comn requiere:
Que sean mximas comnmente aceptadas en el ambiente

sociocultural en que se desenvuelve el juez, de manera que
(79) Ibdem, pp. 138 y 139.
252
se pueda decir que constituyen el patrimonio de la cultura

media en ese tiempo y lugar;
Que dichas mximas no hayan sido falseadas por conoci-
mientos cientficos, y
Que no entren en contradiccin con otras mximas igual-
mente aceptadas.
o Conocimientos cientficos: Estos conocimientos constituyen

en muchos casos los elementos decisivos de la decisin en ma-
teria de hechos. Frente a un dato cientfico el juez no debe acu-
dir a la libre valoracin de la prueba, puesto que la misma no
ser otra cosa que una conviccin arbitraria e infundada. Ahora
bien, en muchos casos los conocimientos cientficos son inca-
paces para resolver cuestiones de ndole cientfica, y en otros
los criterios cientficos son contrapuestos. Es por ello, que el
juez debe llevar a cabo un doble control sobre aquellos:
En primer lugar, sobre el grado de aceptabilidad que la meto-

dologa cientfica empleada tiene en la comunidad cientfica
especializada y,
En segundo trmino, sobre la posibilidad de existencia de
otras hiptesis cientficas con posibilidad de refutar la tesis
cientficamente mayoritaria.
d) Razones valorativas
Se habla de los enunciados valorativos. Estos pueden definirse
como aquellos que tienen la funcin de hacer una apreciacin po-
sitiva o negativa de un determinado objeto (puede ser un obje-
to natural o cultural; puede referirse a cosas, personas, entidades
lingsticas, etc); apreciaciones que son expresadas a travs de
predicados del tipo bueno, correcto justo, etc.(80).
La existencia (hecha explcita o no por el juez) de razones valo-
rativas viene dada por los mrgenes que, tanto las razones em-
pricas y lingsticas, como las institucionales ofrecen, lo que
(80) Ibdem, p. 140.
253
conlleva a la eleccin de una alternativa como la mejor, la

ms justa, etc.
Desde la teora del Derecho las respuestas a la cuestin del con-
tenido que debe darse a los juicios de valor son varias pero di-
chos criterios plantean ms cuestiones que las que resuelven, y se
presentan en definitiva ms como argumentos que como verdade-
ros mtodos interpretativos.
Una primera alternativa consiste en sostener que los enuncia-
dos valorativos deben interpretarse en funcin de los valores
propios del ordenamiento jurdico, estos estn conformados
por un gran nmero de leyes aprobadas a lo largo de un am-
plio periodo de tiempo, lo que posibilita que hayan sido fruto
de mayoras parlamentarias de diferente signo poltico. De otro
lado, e independientemente de lo anterior, una nica ley puede
ser el resultado de compromisos polticos, lo que hace difcil
que dicha ley sea expresin de un nico valor.
Una segunda alternativa consiste en indicar que los enunciados
valorativos deben estar en consonancia con las valoraciones
de la sociedad o de grupos determinados de la misma (juristas,
mdicos, (...)). Los problemas que esta solucin plantea son los
siguientes: En primer lugar, para aplicar este criterio sera pre-
ciso contar con datos objetivos que permitieran constatar di-
chos valores. De otro lado, el criterio de los valores de la so-
ciedad resulta sumamente vago puesto que en la resolucin de
un caso individual no se trata de determinar cuales son los va-
lores de la sociedad, sino cul es la incidencia de los mismos
en el caso individual. En tercer lugar, lo normal ser que no
haya un total acuerdo en la sociedad en relacin a dichos valo-
res, por lo que la cuestin es qu parte de la misma debe consi-
derarse suficiente para tener en cuenta este criterio. Por ltimo
qu sucede si los valores de la sociedad estn en contra de lo
dispuesto por el ordenamiento para el caso?, tambin este cri-
terio tiene aqu cabida?
La tercera alternativa consiste en decir que el juez ha de em-
plear los valores utilizados por la jurisprudencia en casos se-
mejantes. Este criterio parte de una premisa discutible: que la
254
jurisprudencia (toda o parte) no es nunca de iure fuente del De-

recho (puesto que en caso contrario este criterio sera redun-
dante, pues supondra tanto como que el juez debe aplicar las
fuentes del Derecho). Si la jurisprudencia no es fuente de dere-
cho por qu est un juez obligado a seguir las decisiones pro-
nunciadas por otros tribunales?
La insuficiencia de los criterios anteriores pone de relieve que la
cuestin de la justificacin de los enunciados valorativos en la
aplicacin del Derecho remite instancia al problema general de la
justificacin de este tipo de enunciados. Esta cuestin se ha abor-
dado no tanto respecto de los enunciados valorativos sino de un
tipo de estos: los enunciados ticos.
Se comete un error al pensar que el nico ejercicio posible de la
razn es determinar hechos o descubrir verdades, y tambin se
dijo luego que no puedan justificarse racionalmente los juicios
morales, empero se busca la posibilidad y forma de justificacin
de los enunciados de la tica normativa. Se trata de plantear re-
quisitos del razonamiento moral como condiciones de racionali-
dad de los mismos.
Brandt realiza un planteamiento de este tipo a travs de lo que
denomina mtodo de la actitud cualificada. Para Brandt los re-
quisitos de los juicios ticos que constituyen indicadores de un
mtodo racional en tica son los siguientes: consistencia, genera-
lidad, imparcialidad, suficiente informacin y suficiente libertad:
Consistencia: Los juicios ticos de una persona deben ser con-
sistentes, tanto autoconsistentes, como consistentes en relacin
a los restantes juicios aceptados por la persona.
La razn de ello es clara: en la medida en que los principios
de una persona sean inconsistentes esta no cuenta con ningn
principio vlido. Sin embargo, el requisito de la consistencia
no nos lleva muy lejos, quiz un asesino acte basndose en
principios consistentes y sus principios ticos sean incorrec-
tos. El requisito de la consistencia afirma, nicamente, que las
convicciones ticas inconsistentes no pueden ser aceptadas (al
menos no todas ellas), lo que no significa que todo conjunto
consistente de principios sea necesariamente vlido.
255
Generalidad: Consiste en que un juicio tico particular es v-

lido solo si puede ser apoyado por un principio general, prin-
cipio que debe ser vlido. Esto significa que el principio ge-
neral, combinado con enunciados fcticos verdaderos, implica
lgicamente el enunciado tico particular. Por enunciado tico
general entiende Brandt que es universal, en el sentido de que
es un enunciado acerca de todos los casos de un cierto tipo,
o acerca de todo el mundo, y que no hace referencia a indivi-
duos, sino que se ocupa solamente de propiedades.
Imparcialidad: El tercer requisito es que el juicio tico sea
imparcial y supone que el que lo realiza adopta una actitud que
no variara si las posiciones de los individuos afectados fueran
al revs, o si los individuos fueran distintos de los que son.
La suficiente informacin: Supone que poseemos unas creen-
cias verdaderas acerca de los criterios morales entre los que hay
que elegir. Este requisito comporta, por ejemplo, la necesidad
de una adecuada informacin acerca de cada una de las posibles
formas morales de vida entre las que habra que preferir. Ten-
dramos que conocer qu sistemas de valores o cdigos morales
las integran, qu juicios de valor o prescripciones podran deri-
varse de su interior, y cules son las posibilidades efectivas de
materializar mi preferencia por una determinada forma de vida.
Desestimamos una actitud si la consideramos desinformada,
esto es, si en el caso de que una persona fuese imparcial, no se
hubiera producido como se produjo si hubiera adquirido creen-
cias verdaderas o se le desengaase respecto a creencias falsas,
o si estas creencias verdaderas hubiesen sido ms vivas, como
lo habran sido si l hubiera observado los hechos.
Sin llegar al extremo de considerar que los requisitos sealados ter-

minan con la discrepancia tica, s que pueden representar el cauce para
una discusin racional acerca de los mismos. As, el mtodo propuesto por
Brandt se presenta como una base comn sobre la que hacer descansar la
solucin comn de los problemas ticos - aunque no sea una garanta de
que todo el mundo tenga respuestas idnticas para tales cuestiones(81).
(81) ITURRALDE, Mara Victoria. Ob. cit., p. 146.
256
Parte III
DOCTRINA SOBRE LA SENTENCIA ARBITRARIA
I. SENTENCIA
1. La sentencia en general
a) La conclusin del proceso por obra del juez: En una deter-
minada etapa del procedimiento judicial, llega el momento en
que corresponde al rgano jurisdiccional formular su conclu-
sin como producto del ejercicio de la jurisdiccin de la que est
investido. En este momento es cuando el proceso alcanza su
mayor significacin en orden al Derecho, como resultado de la
colaboracin e interaccin de los sujetos que en l intervienen. El
rgano jurisdiccional brinda as su pronunciamiento que aspira a
ser la actuacin del derecho objetivo al caso concreto. La parte
debe recibir esta respuesta motivada suficientemente y congruen-
te con su peticin.
b) Definicin de sentencia: Para Ramos Mndez: La expresin ex-

terna de esta actividad de enjuiciamiento es la sentencia. En ella
se plasman en apretada sntesis todas las vivencias de las partes
a lo largo del juicio y el resultado del ejerci de la accin. Pero
adems, se resuelve el dualismo juez/norma jurdica en un juicio
que en definitiva crea el derecho para el caso concreto(82). Para
Prieto-Castro: Las resoluciones judiciales por excelencia, de las
que son antecedente necesario (en distinta medida) las ordinato-
rias antes aludidas, llevan el nombre de sentencias(83).
c) Mecanismo de formacin de la sentencia: Muy a grandes ras-

gos, el mecanismo de formacin de la sentencia es complejo e in-
cluso misterioso, supone tratar de explicar el complejo proceso
interno por el cual el juez llega al fallo. Conviene aqu precisar:

(83) PRIETO-CASTRO, Leonardo. Ob. cit., p. 195.
257
Esquema del silogismo: Durante mucho tiempo la cien-

cia procesal ha acudido al esquema del silogismo para expli-
car el mecanismo del enjuiciamiento, de un silogismo que lla-
man complejo. As, la formacin de la sentencia respondera a
un razonamiento de tipo lgico de corte silogstico: la premi-
sa mayor vendra constituida por la norma jurdica; la premi-
sa fctica o menor(84) seran los hechos probados en el juicio,
estamos en el mbito de la probtica, se realiza aqu un mto-
do inductivo(85); mediante una operacin de subsuncin, el juez
indagara si los hechos se pueden encuadrar en el supuesto de
la norma y a partir del resultado de esta operacin llegara el
fallo. Donde la existencia de la norma jurdica le viene dada al
juez por el propio ordenamiento jurdico y la verdad de los he-
chos controvertidos resulta de las operaciones de valoracin de
la prueba. Al juez solo le queda aplicar la calificacin jurdica
de la norma a los hechos que se encuadren en el supuesto en
ella previstos y para esta fcil tarea sera suficiente un razona-
miento lgico de tipo deductivo fundamentalmente.
El juez determinar la norma aplicable y los hechos probados,

se limitar a subsumir estos en aquella y extraer el fallo. Por
ejemplo:
- Toda persona que obre con culpa debe reparar un dao (pre-
misa mayor).
- Carlos aqu y ahora obr culpablemente (premisa menor o
fctica).
- Carlos debe reparar el dao.
La moderna ciencia procesal critica este silogismo judi-
cial como una explicacin cabal de la formacin interna de la
(84) Son los hechos, la palpitante vida humana, los que penetran a la realidad del derecho mediante esta
premisa. En: GHIRARDI Olsen, A. Ob. cit., p. 121.
(85) El proceso lgico es notoriamente inductivo. Se parte de lo individual (de lo particular) de la experiencia
histrica del caso, filtrada por el proceso, para concluir en la premisa. Se estudia cada prueba y, como se
dijo, se llega a una conclusin por va inductiva que ser la premisa fctica. El juez debe analizar toda
la prueba, eso implica comparar, razonar y merituar.
258
sentencia. De estos temas nos hemos ocupado ya ampliamente

en la parte concerniente a motivacin judicial.
d) Forma de la sentencia civil: Nuestro Cdigo Procesal Civil no

contiene una norma que precise aquella formalidad externa que
debe revestir una sentencia, por lo que hay que adecuar a lo que
establece el artculo 122(86) sobre contenido y suscripcin de reso-
luciones. En ese sentido, una sentencia en el Per puede contener
los siguientes apartados:
Encabezamiento.
- La indicacin del lugar y fecha en que se expiden;

- El nmero de orden que les corresponde dentro del expe-
diente o del cuaderno en que se expiden.
Antecedentes de hecho.
La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la re-

solucin con las consideraciones, en orden numrico correla-
tivo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin.
(86) Artculo 122.- Contenido y suscripcin de las resoluciones.

Las resoluciones contienen:
1. La indicacin del lugar y fecha en que se expiden;
2. El nmero de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden;
3. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden
numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de dere-
cho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado;
4. La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
Si el juez denegase una peticin por falta de algn requisito o por una cita errnea de la norma aplicable
a su criterio, deber en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;
5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneracin de su pago; y
7. La suscripcin del juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo.
La resolucin que no cumpliera con los requisitos antes sealados ser nula, salvo los decretos que no
requerirn de los signados en los incisos 3, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6.
La sentencia exigir en su redaccin la separacin de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva.
En primera y segunda instancias as como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma y las sen-
tencias firma completa del juez o jueces, si es rgano colegiado.
Cuando los rganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, solo ser necesaria la conformidad y
firma del nmero de miembros que hagan mayora relativa.
Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y sern suscritos con su firma
completa, salvo aquellos que se expidan por el juez dentro de las audiencias.
259
Fundamentos de derecho
- Los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas
aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado. Este
apartado contiene la motivacin de la sentencia.
Fallo
- La expresin clara y precisa de lo que se decide u orde-
na, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez
denegase una peticin por falta de algn requisito o por
una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, debe-
r en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma
correspondiente.
- El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso.
- La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o
la exoneracin de su pago.
2. Sobre la sentencia incongruente

Comnmente se puede confundir sentencia incongruente con senten-
cia arbitraria, consideramos que son tipos diferentes, de ah la importan-
cia de su breve tratamiento. La primera ataca el requisito de congruencia
procesal, la segunda la motivacin.
a) Definicin de congruencia: En palabras de Ramos Mndez:

Congruencia es la adecuacin entre las peticiones de las partes
deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la
resolucin judicial(87).
La jurisprudencia argentina lo define de la siguiente manera:

La ley exige una estricta correspondencia entre el contenido
de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por
las partes, lo que supone la adecuacin del pronunciamiento a
los elementos de la pretensin deducida en el juicio. Se trata de
una aplicacin del denominado principio de congruencia, que
260
constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y

que reconoce fundamento constitucional.
De lo expuesto por la jurisprudencia argentina, ellos entienden

que el principio de congruencia est dirigido a delimitar las fa-
cultades resolutorias del rgano jurisdiccional, por el imperio del
cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo peticionado y
controvertido oportunamente por los litigantes, importa una limi-
tacin a las facultades del juez; este no debe sentenciar en ms de
lo debatido, o dejar de fallar en la materia litigiosa del caso.
b) Elementos para determinar la congruencia: Es necesario reali-

zar una comparacin entre dos elementos:
El primer elemento que se toma en cuenta para determinar la

congruencia son las pretensiones de las partes. Sobre las mis-
mas debe tenerse en cuenta:
- Una pretensin o todas cuando se ha producido acumula-
cin.
- Pretensiones introducidas oportunamente.
- No debe tenerse en cuenta pretensiones introducidas ex-
temporneamente o que no hayan sido objeto de discusin
en el proceso.
- Debe tenerse en cuenta el petitum de la pretensin, es decir
qu es lo que se pide.
El segundo elemento de referencia para determinar la con-
gruencia de la sentencia es la parte dispositiva o fallo y no
los fundamentos del mismo. Por eso nos ilustra Colomer
Hernndez: De ah que resulte preciso distinguir dos pla-
nos muy diferenciados a la hora de delimitar los efectos del
principio de congruencia: de un lado, el campo de la deci-
sin judicial, que encuentra su mxima expresin en el fallo
de la sentencia, y de otro lado, la dimensin de justificacin
de dicha decisin, que se expresa en la motivacin. Pues-
to que si el juez de la decisin se aparta del thema deciden-
di fijado por las partes, la sentencia incurrir en un vicio de
261
incongruencia, mientras que si, por el contrario, simplemen-

te se aparta de las exigencias derivadas de las pretensiones
formuladas a la hora de buscar la norma de apoyo a su deci-
sin incurrir solo en un vicio o defecto de motivacin(88).
c) Incongruencia: Cuando existe discordancia entre el fallo y las
peticiones de las partes deducidas oportunamente en el proceso
se produce incongruencia. En virtud de lo visto hasta ahora, cabe
determinar que hay tres tipos de sentencia incongruente:
Aquella sentencia que omite el examen de cuestiones opor-

tunamente propuestas por las partes, que sean conducentes
para la decisin del pleito (citra petita).
Sentencias que se pronuncian sobre pretensiones o defensas
no articuladas en el proceso (extra petita).
Aquella que excede el lmite cuantitativo o cualitativo de las
peticiones contenidas en la pretensin o la oposicin, conce-
diendo o negando ms de lo reclamado por las partes (ultra
petita).
d) En la doctrina argentina se asimila la sentencia incongruente
como sentencia arbitraria: Pese a que son dos instituciones cla-
ramente diferenciadas, la Jurisprudencia argentina asimila el caso
de una sentencia incongruente a la de una sentencia arbitraria.
La sentencia incongruente es normativamente arbitraria, por ne-

garse el juez en oposicin a las reglas procesales pertinentes a
decidir lo debatido, o porque decide fuera de lo debatido.
El vicio especfico a considerar es el defecto en la consideracin

de extremos conducentes, es decir cuando los jueces al juzgar no
tienen en consideracin hechos alegados oportunamente por las
partes y que hacen a la resolucin de la cuestin sometida a su
juzgamiento.
(88) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 252.
262
Carri se refiere a la primera causa y dice que: Un pronunciamien-

to es arbitrario si, al dictarlo, los jueces han omitido decidir una cuestin
oportunamente propuesta y conducente a la solucin del pleito.
Es necesario que concurran los dos requisitos: que la cuestin no tra-

tada haya sido oportunamente introducida por el litigante y que ella sea
decisiva para la solucin del litigio.
Pero no siempre la Corte dio lugar a la procedencia del recurso ex-

traordinario fundndose en la doctrina de las sentencias arbitrarias, sino
que apel al argumento de la denegacin de Justicia. Esto es notorio en
casos anteriores a 1954, e inclusive en algunos de los fallos de ese ao,
el Alto Tribunal haba declarado que la omisin de las cuestiones, expre-
sa y oportunamente planteadas afecta la garanta de la defensa en juicio.
Por ejemplo, dice textualmente la Corte: Es obligacin de los jueces en
razn de su carcter de tales y con fundamento en la garanta de la de-
fensa en juicio, el pronunciarse sobre puntos propuestos por las partes,
en cuanto su solucin sea conducente a la decisin del pleito. (Fallos
228:279 Aissor Mattar v. Provincia de Santiago del Estero, 29/03/1954.
Fallos 221:237 del 19/11/1951).
Otro caso donde los recurrentes se fundaban en la arbitrariedad es

Vinelli c/ Liliedal de Castillo, la Corte destac la posibilidad de ocurrir
ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia, amparada por la
jurisprudencia del Tribunal en la garanta de la defensa en juicio y por-
que la exclusin de una cuestin importa denegacin de justicia. (Fallos
221:237 del 19/11/1951).
La Corte no considero necesario o adecuado, al decir de Carri, ape-

lar a la doctrina de las sentencias arbitrarias para resolver un caso de omi-
sin de pronunciamiento. Esto se deba a que la doctrina no estaba muy
desarrollada.
Aunque hacia 1950, en el caso Argerich, la Corte intento caracte-

rizar que ha de entenderse por arbitrariedad. Sostuvo que la arbitrarie-
dad que puede sustentar el recurso extraordinario requiere necesariamen-
te la demostracin de un desacierto total de la sentencia en recurso, ya
sea por la prescindencia en ella de la ley aplicable, o de los hechos pro-
bados o por la invocacin de prueba inexistente en la causa.
263
Viene luego, el primer caso de sentencia arbitraria por defecto en la

consideracin de extremos conducentes. El primer caso, donde la Corte
expresamente se refiere a la sentencia arbitraria por incongruencia (defec-
to en la consideracin de extremos conducentes) lo encontramos en Fa-
llos 228: 161. Los miembros del Alto Tribunal de aquel momento, Dres.
Rodolfo G.Valenzuela, Toms D. Csares, Felipe Santiago Prez, Atilio
Pessagno y Lus R. Longhi, consideraron en autos: Francisco Gonzlez
Rodrguez v. Oscar Gonzlez Figueira y otros que procede el recurso
extraordinario y la anulacin por arbitrariedad de la sentencia que regula
los honorarios del administrador judicial sin resolver las cuestiones plan-
teadas con respecto a los ingresos reales de la empresa, a si correspon-
de tomar a las utilidades netas o a los ingresos globales como base para
dicha regulacin, y a la confiscatoriedad de los honorarios as regulados.
Luego tenemos, el fallo anteriormente citado (ver IV), donde adems

de considerar la garanta de la defensa en juicio, la Corte tambin recono-
ci que: La omisin de una cuestin condicionante del resultado del li-
tigio, priva de fundamento a la sentencia, que se hace pasible por tanto
de recurso extraordinario.
La aplicacin de la doctrina de las sentencias arbitrarias fundadas

en el defecto de la consideracin de extremos conducentes, tiene un de-
sarrollo progresivo. Los aos posteriores a 1955 muestran cmo la Corte
utiliza esta doctrina con mayor frecuencia, provocando un crecimiento de
las causas sometidas a consideracin del Alto Tribunal.
II. SENTENCIA ARBITRARIA
1. Definicin
Para entender qu es una sentencia arbitraria es necesario saber qu
es la arbitrariedad. El Diccionario de la Real Academia Espaola define
la arbitrariedad como: Acto o proceder contrario a la justicia, la razn o
las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.
Dice Chamorro Bernal: La arbitrariedad, por tanto, es lo contra-

rio de la motivacin que estamos examinando, es la no exposicin de
la causa de la decisin o la exposicin de una causa ilgica, irracional o
264
basada en razones no atendibles jurdicamente, de tal forma que la reso-

lucin aparece dictada solo basndose en la voluntad o capricho del que
la toma, como un puro voluntarismo(89).
Segn Legaz y Lacambra: La arbitrariedad es la negacin del dere-

cho como legalidad, en tanto que legalidad y cometida por el propio cus-
todio de la misma, es decir por el propio poder pblico(90). No es ms
que una conducta ilegal de los rganos del Estado.
El concepto de sentencia arbitraria posee en el derecho comparado

varias definiciones, pero es en el Derecho argentino donde ms desarrollo
ha alcanzado.
As, en el Derecho argentino tenemos a: Juan Francisco Linares

quien manifiesta que la sentencia arbitraria es aquella que excede del l-
mite de posibilidad interpretativa que el ordenamiento deja al arbitrio del
juez.
Esteban Imaz la define como aquella que adolece de un error inex-

cusable. Bartolom Fiorini expresa que el magistrado que dicta una sen-
tencia arbitraria, se ha puesto al margen de su constitucional forma de
actuar.
Lus M. Boffi Boggero entiende que la arbitrariedad nace del incum-

plimiento de un mnimo de requisitos jurdicos.
De lo reseado, parece que al hablar de la doctrina de la sentencia ar-

bitraria existe una confluencia de reglas constitucionales de derecho po-
sitivo y pautas axiolgicas de justicia y equidad. En todos los casos las
definiciones refieren vagamente a legalidad constitucional, a errores, a re-
quisitos jurdicos, es decir parece ser que el contenido de una sentencia
arbitraria es muy impreciso y tambin amplio.
En lo que sigue se har una delimitacin mejor.
(89) CHAMORORO BERNAL, Francisco. Ob. cit., p. 207.

(90) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho. 5 edicin, Editorial Bosch, Barcelona, 1979,
p. 630.
265
Una resolucin puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y

por tanto no ponga de manifiesto la razn de la misma, sino tambin por-
que, aun siendo aparentemente motivada, tal motivacin, sea claramente
impertinente, no tenga nada que ver con lo que se viene cuestionando, no
sea jurdicamente atendible o no merezca el nombre de tal.
2. Origen argentino
De acuerdo a los ms altos exponentes del Derecho Constitucional
argentino, el mbito normal de actuacin del recurso extraordinario es el
artculo 14 de la Ley 48, en sus tres incisos. En virtud de este artculo, el
recurso solo opera ante la presencia de una cuestin federal.
Pero adems de aquel mbito normal, la jurisprudencia de la Corte

Suprema ha elaborado un mbito excepcional que es el de las sentencias
arbitrarias.
La sentencia arbitraria origina cuestin federal que habilita la in-

tervencin del Alto Tribunal. La cuestin federal, en su consecuencia,
surge de la sentencia arbitraria, aunque lo decidido en esa sentencia trate
de temas de Derecho, no federal. Las normas de derecho comn son
irrevisables por la va del recurso extraordinario, salvo los supuestos de
arbitrariedad.
En cuanto al origen de la doctrina de la sentencia arbitraria es con el

caso Rey c/ Rocha del ao 1909. Este caso es una sentencia arbitraria de
construccin evasiva; es decir la que interpreta arbitrariamente el dere-
cho comn nacional para adaptarlo a normas locales. Aqu, la Corte no
revoc el fallo, por estimar improcedente el recurso extraordinario, dijo
de todos modos que: El requisito constitucional de que nadie puede ser
privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da
lugar a lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de
sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo
en la voluntad de los jueces.
Conforme con el caso, la sentencia arbitraria era la que no contaba

con sustento normativo alguno, estando basada en la mera voluntad del
juzgador; pero los supuestos de simple interpretacin defectuosa de las
leyes, no constituan casos de arbitrariedad.
266
A partir de 1955, el nuevo Tribunal adopt una actitud ms abier-

ta hacia la procedencia del recurso extraordinario por sentencia arbitra-
ria, que no disminuy con los cambios que se produjeron en 1958, 1966,
1976 o 1983.
Es llamativo el hecho de que con tantos cambios dentro de la Corte,

en virtud de los cambios de gobierno, esta doctrina se haya desarrollado
coherentemente.
3. Pautas sealadas por el Tribunal Supremo argentino

como causales de procedencia de recurso contra una sen-
tencia arbitraria
La Corte Suprema de la Repblica Argentina ha determinado pautas
generales que deben ser empleadas para la procedencia del recurso ex-
traordinario por sentencias arbitrarias, los cuales suponen considerar al-
gunos de los siguientes supuestos, los cuales implican muchas cuestiones:
a) El apartamiento inequvoco de la solucin normativa prevista

para el caso.
b) La decisiva carencia de fundamentacin.
c) Fallos que menoscaban la garanta de defensa en juicio o la regla

del debido proceso o frustran el derecho federal.
d) Fallos que se dictan sobre la base de la mera voluntad de los

jueces.
e) Fallos que importan violacin de la esencia del orden constitu-

cional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia.
f) Fallos que no significan una derivacin razonada del Derecho

vigente, con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la
causa.
g) Sentencias que exceden los lmites propios de la razonabilidad.
267
h) Fallos que padecen de omisiones y desaciertos de gravedad ex-

trema, que los invalida como actos jurdicos o de groseros errores
jurdicos.
i) Sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia.
En los supuestos indicados, el vicio de arbitrariedad debe ser grave

y tiene que probarse. Reviste carcter excepcional y no tiene por objeto
abrir una tercera instancia ordinaria donde puedan discutirse decisiones
que se estimen equivocadas. No cubre meras discrepancias entre lo deci-
dido por el juzgador y lo sostenido por las partes. La arbitrariedad debe
invocarse y probarse fehacientemente por el interesado.
4. Causales de arbitrariedad segn Genaro Carri(91)

Estas causales son las adoptadas por la mayora de los autores nacio-
nales argentinos por ser la ms clara y completa.
a) Al objeto o tema de la decisin: As, hay sentencias que han sido

descalificadas por arbitrariedad en razn de que:
Omite considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamen-

te propuestas; o
Resuelve cuestiones no planteadas.
b) A los fundamentos de la decisin, y dentro de ellos:
Al establecimiento del fundamento normativo. As, hay sen-

tencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn
de que:
- Fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron
el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el
orden jurdico;
(91) CARRI, Genaro R. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria. 2 edicin actualizada por el
autor con la colaboracin de Alejandro Carri. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 57-59,
65-141.
268
- Prescinden del texto legal sin dar razn plausible alguna; o

- Aplican preceptos derogados o an no vigentes; o
- Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en
sustitucin de normas positivas directamente aplicables.
Al establecimiento del fundamento no normativo (o de
hecho): as, hay sentencias que han sido calificadas por arbi-
trarias en razn de que:
- Prescinden de prueba decisiva; o
- Invocan prueba inexistente; o
- Contradicen abiertamente otras constancias de los autos.
Al establecimiento del fundamento normativo, del funda-
mento de hecho, o al trnsito de ellos a la conclusin: as,
hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en
razn de que:
- Hacen afirmaciones dogmticas que solo constituyen un
fundamento aparente; o
- Incurren en excesos formalistas o rituales; o
- Son autocontradictorias.
c) A los efectos de la decisin
As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en

razn de que:
Pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes.
5. La arbitrariedad en las sentencias

a) La arbitrariedad segn la concepcin que se tenga de argu-
mentacin. Hemos advertido que cada ordenamiento en par-
ticular argentino como espaol tiene su propio concepto de lo
que es arbitrariedad y de las causales que lo fundamentan. Ello
se debe, a que la calificacin de la arbitrariedad de una sentencia
269
depende de la concepcin que se adopte de argumentacin(92). As

ser una resolucin arbitraria cuando:
Exista un defecto en el juicio lgico: tiene que ver con la

teora del silogismo jurdico. Teora segn la cual la decisin
judicial es el resultado de la subsuncin de uno de los hechos
bajo una norma jurdica. As, la premisa mayor est consti-
tuida por la norma jurdica que establece un hecho (caso ge-
nrico) con consecuencias jurdicas. La premisa menor es
una proposicin factual segn la cual el hecho (caso indi-
vidual) ha tenido lugar en la realidad y pertenece a la clase
de hechos previstos por la norma que constituye la premi-
sa mayor. La conclusin es la decisin judicial, en la que el
caso concreto se vincula a las consecuencias jurdicas esta-
blecidas por la norma jurdica. Se busca una correcta inferen-
cia segn las leyes del pensamiento, ir contra esta inferencia
de tipo lgico simplemente implicara una arbitrariedad.
Motivacin irracional del derecho: Exista una deficiencia
o vaco en el un conjunto de razones, motivos o fundamentos
que apoyan una premisa normativa y que convierten esta en
irracional. A lo largo de todo este trabajo hemos hecho alu-
sin a los supuestos en que un fallo jurisdiccional incurre en
arbitrariedad.
Motivacin irracional de los hechos: Existencia de una de-
ficiencia o vaco en el un conjunto de razones, motivos o
(92) Siguiendo a ATIENZA son concepciones de la argumentacin:

a).- Formal o lgica: a grandes rasgos, implica:
Se satisface al sealar la premisa normativa (artculo legislativo) y la premisa fctica (folios que contie-
nen pruebas del hecho).
De ambas premisas se deduce una conclusin.
Dicha conclusin est contenida en la parte resolutiva de la decisin.
b).- Material o sustantiva: en este trabajo adoptaremos esta concepcin. Muy someramente implica:
Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para apoyar la premisa normativa. Se razona
basndose en principios, derechos y valores.
Lo propio se hace con la premisa fctica, desarrollando argumentos basndose en reglas de experiencia,
conocimientos cientficos y reglas probatorias.
c).- Pragmtica (dialctica o retrica): supone:
La Dialctica es la que opone argumentos de ambas partes en el procedimiento, y va tomando decisio-
nes parciales sobre cada cuestin. Es bidireccional.
La Retrica es la que se dirige a un solo auditorio de manera unidireccional, tomando como base de la
argumentacin los tpicos o argumentos de sentido comn entre los juristas.
270
fundamentos que apoyan una premisa fctica y que convier-

ten esta en irracional, como por ejemplo al calificar, admitir
o valorar las pruebas se violen principios lgicos, mximas
de experiencia y aquellos principios inherentes al derecho
fundamental de la prueba. A lo largo de todo este trabajo
hemos hecho alusin a los supuestos en que un fallo juris-
diccional incurre en arbitrariedad. Aqu radica la importan-
cia de la valoracin de la prueba.
Falta de respuesta a las pretensiones de las partes. Son los
supuestos de incongruencia. Como la legislacin argentina,
incluimos tambin estos como supuestos de arbitrariedad.
En conclusin, hemos mencionado los fallos que a nuestro enten-
der son arbitrarios: aquellos errados en su juicio lgico, aquellos
con motivacin irracional del derecho y de los hechos y aquellos
incongruentes.
Desde que hemos concebido el derecho como racional, y que la

motivacin tambin lo es (racionalidad es opuesto a arbitrarie-
dad), no hemos considerado errores en la retrica como causal de
arbitrariedad.
b) Remedios
En la legislacin espaola: son varios los requisitos que debe

reunir una sentencia para ser vlida, legal y eficaz, entre ellos
la falta de motivacin de una sentencia que origina su arbi-
trariedad cuando esta sea irracional. La ausencia o defecto de
motivacin de una sentencia supone una violacin al derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva(93) controlable por el Tribu-
nal Constitucional va proceso de amparo.
En la legislacin argentina: Que como bien se sabe, es
una legislacin de Corte Federal, la arbitrariedad de una
(93) La necesidad de motivacin de las sentencias viene establecida en el artculo 120.3 de la CE que se
encuentra excluida del recurso de amparo, pero el Tribuna ha considerado que debe ser incluida interpre-
tativamente en le espritu del artculo 24.1 de la CE.
271
sentencia se ataca mediante el recurso extraordinario por sen-

tencia arbitraria visto por el Supremo Tribunal.
En la legislacin peruana: La arbitrariedad de una sentencia
por una falta o errada motivacin, es controlable, principal-
mente en dos instancias:
- Recurso de casacin: Puede argumentarse la contraven-
cin de normas que garantizan el derecho a un debido pro-
ceso, tal como lo establece el artculo 386 numeral 3)(94)
del Cdigo Procesal Civil. La Doctrina nacional(95) con-
cuerda que dentro del contenido del derecho a un debido
proceso se encuentra la debida motivacin.
- Proceso de amparo: Entre los derechos protegidos median-
te el proceso de amparo se encuentra el de la tutela juris-
diccional efectiva e incluso el de debido proceso, pues as
lo establecen los numerales 16) y 25) del artculo 37(96)
del Cdigo Procesal Constitucional. El derecho a la tutela
(94) Artculo 386.- Causales

Son causales para interponer recurso de casacin:
()
3. La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
().
(95) Siguiendo a Bustamente Alarcn, hacemos una lista, con carcter enunciativo, y por tanto no taxativo,
tenemos:
1).- El derecho de contradiccin o de defensa, que incluye el derecho a disponer del tiempo adecuado
para preparar la defensa.
2).- El derecho a la publicidad del proceso.
3).- El derecho a que las resoluciones se encuentren debidamente motivadas.
4).- El derecho a ser atendido y defendido por un abogado tcnicamente capacitado.
5).- El derecho a ser informado sin demora, en forma detallada y en un idioma que comprenda la perso-
na, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ellas.
6).- El derecho a impugnar.
7).- El derecho a probar o producir prueba.
8).- El derecho a que se asegure la eficacia o ejecucin de las decisiones que se emitan y a que se dicten
las medidas necesarias para que estas se cumplan.
9).- El derecho a que las decisiones se emitan en un plazo razonable y a que el proceso se desarrolle sin
dilaciones indebidas.
10).- El derecho a que las decisiones que se emitan sean objetiva y materialmente justas.
(96) Artculo 37.- Derechos protegidos
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
()
16) De tutela procesal efectiva;
()
25) Los dems que la Constitucin reconoce.
272
judicial efectiva se encuentra explicado mejor en el ar-

tculo 4(97) de este mismo cuerpo de leyes, de su texto po-
demos inferir que la ausencia de motivacin se incardina
en lo que ah se denomina obtencin de una resolucin
fundada en derecho. Por su parte, el derecho a un debi-
do proceso, y la debida motivacin, al ser derechos cons-
titucionales previstos en los numerales 3) y 5) del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado(98), tambin me-
recen proteccin mediante un proceso de amparo en virtud
a lo dispuesto en el numeral 25 del artculo 37 del Cdigo
Procesal Constitucional. En todo caso, la arbitrariedad de-
bido a una irracional motivacin, es controlable en el Per
mediante la garanta procesal del amparo, por la vulnera-
cin del derecho a la tutela judicial efectiva, o a un debido
proceso o la motivacin misma.
6. Arbitrariedad por omisin de considerar pruebas perti-

nentes. (Jurisprudencia)
Dentro de los diversos supuestos que pueden considerarse senten-
cias arbitrarias, se encuentran los supuestos en los cuales el rgano ju-
risdiccional ha omitido el considerar medios probatorios pertinentes,
(97) Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el
agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al con-
tradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni so-
metido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos feneci-
dos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia
del principio de legalidad procesal penal.
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
().
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
().
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
().
273
situaciones que se pueden apreciar en los siguientes extractos de resolu-

ciones extranjeras escogidas.
La sentencia impugnada que omite el anlisis razonado de pruebas

conducentes para la correcta solucin de la litis con grave lesin del de-
recho de defensa de los apelantes, debe descalificarse como acto judicial,
en la medida en que ello pone de manifiesto que media relacin directa e
inmediata entre lo decidido y las garantas constitucionales que se dicen
vulneradas. (CS - 2/7/1991 - Lanati, Marta N. y otros c/ Direccin Nac.
de Vialidad - L.L. 1992-A, 201, con nota de Jorge Bustamante Alsina).
La apreciacin de la prueba constituye, como principio, facultad

propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la ins-
tancia extraordinaria, salvo en los casos en los que la sentencia revele ar-
bitrariedad por no estar fundada o no constituye una derivacin razona-
da del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas
de la causa. (CS - 20/8/1996 - Baiadera, Vctor F. - L.L. 1996-E, 679
- [39.152-S]).
Es improcedente el recurso extraordinario si el apelante no puntua-

liz la influencia que hubiera ejercido la compulsa de un legajo suce-
sorio del dueo de la sociedad en cuyo perjuicio se habra cometido la
administracin fraudulenta denunciada para alterar lo decidido. (CS -
18/10/1983 - Uriburu, Julia S. - Fallos 305-1708).
La omisin de tratamiento de un elemento probatorio, configura un

defecto en el tratamiento de aspectos conducentes para la solucin del li-
tigio, toda vez que si bien los jueces no estn obligados a ponderar ex-
haustivamente todas las pruebas agregadas, no pueden prescindir de exa-
minar aquellas oportunamente propuestas y conducentes, susceptibles
de incidir en una diversa decisin final del pleito. (CS - 27/11/1990 -
Manen de Olmos, Pilar B. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos -
L.L. 1992-D, 649, caso N 8233).
Resulta arbitraria la sentencia si omiti considerar la prueba confe-

sional del demandado sin brindar fundamentos que justifiquen su prescin-
dencia y, por ende, ignorando sus efectos, no obstante ser reiteradamen-
te invocada por la recurrente en sus agravios. Existi, pues una arbitraria
274
omisin de analizar prueba decisiva. (CS - 5/11/1991 - Cher-Hasso, Wal-

demar Peter y otro c/ The Seven Up Co. y otro - L.L. Rep. 1992, pg.
1554, N 131).
Es arbitraria la sentencia que al evaluar la procedencia de diferen-

cias salariales por incorrecta ubicacin de escalafones omiti considerar
que las declaraciones testimoniales eran coincidentes en cuanto a que la
actividad de cronista volante, desarrollada por los actores todos los das
de la semana, en nada difera de la que realizaron posteriormente como
redactores, lo que conducira a que quedaren encuadrados, desde el co-
mienzo de la relacin, en el inc. d) del artculo 23 del Estatuto del Perio-
dista Profesional. (Disidencia de los Dres. Belluscio, Fayt y Nazareno).
(CS - 27/8/1991 - Rodrguez, Jorge A. c/ La Razn S.A. - L.L. Rep-
1992, pg. 1554, N 135).
Si bien es cierto que por regla general las discrepancias que en ma-
teria probatoria puedan suscitarse resultan ajenas al recurso extraordi-
nario, tal principio cede cuando para fundar sus conclusiones la senten-
cia prescinde de la casi totalidad de las declaraciones de los testigos del
hecho y toma, aislada y parcialmente, sin dar razn alguna, los dichos
de uno de ellos. (CS - 19/11/1991 - Rizzo Romano, Alfredo H. - L.L.
1992-C, 589, caso N 7774).
Si bien los jueces no estn obligados a pronunciarse acerca de todas

las pruebas producidas, si no basta que lo hagan respecto de las que esti-
men ms convenientes para fundar sus conclusiones, el principio, empe-
ro, no es aplicable cuando se excluye un elemento de juicio oportuna-
mente introducido en el pleito y que debi ser considerado en la medida
en que resulta conducente para modificar la interpretacin de la normati-
va de derecho civil en la que bsicamente se apoya el a quo para rechazar
la accin. (CS - 21/6/1984 - Torres, Ral c/ Sade S.A. - Rep. L.L. 1984,
pag. 1872, N 292).
Si el procedimiento seguido condujo a una negativa total de prue-

ba no obviada ante la cmara, las defensas hechas valen en el escrito de
recurso vinculadas a la falta de facultades del Banco Central para actuar
como lo hizo (intervencin preventiva no contemplada en la Ley 21.526,
inaplicabilidad en el caso del artculo 45, inc. a, de dicha ley, inexistencia
275
del sumario requerido por el artculo 41, al que remite el artculo 15, re-
quisitos incumplidos del artculo 34, etctera), exigan un anlisis que no
se poda eludir con el solo fundamento de que no se indicaron las defen-
sas de fondo que se pudieran haber hecho valer en un procedimiento que
no dio la menor oportunidad para ello. (Del dictamen del Procurador Fi-
scal que la Corte Suprema comparte). (CS - 20/9/1984 - Oddone, Lus A.
y otros c/ Banco Central de la Repblica Argentina - L.L. 1984-D, 366).
Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechaz la demanda por

cumplimiento de contrato, escrituracin e indemnizacin de daos y
perjuicios dado que la recurrente aport documentacin probatoria de
la cancelacin de las cuotas convenidas, la que debi valorarse en debi-
da forma, pues su anlisis resultaba conducente para la eficaz solucin
del caso, por lo que dicha omisin descalifica el fallo recurrido. (CS -
3/10/1983 - Gielczinsky, Mejer y otra c/ Constructor S.A. - L.L. 1984-
D, 696, caso N 5323).
No es pasible de tacha de arbitrariedad la sentencia que se impu-

gna por el actor por no habrsele dado traslado de una ampliacin de pe-
ricia, ya que tal informe no pasa de ser una explicacin de aquella. (CS
- 10/5/1983 - Maurizio, No c/ Techint S.A. - L.L. 1984-A, 510, caso
N 5099).
No configura la tacha de arbitrariedad invocada las meras discrepan-

cias del recurrente con la seleccin y la valoracin realizadas por el tribu-
nal de las pruebas obrantes en la causa, mxime cuando la sentencia que
se impugna cuenta con fundamentos suficientes que impiden su descalifi-
cacin como acto judicial. (CS - 28/2/1984 - Ibaez Csar A. c/ Iva S.A.
- L.L. 1984-C, 65).
Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechaz la demanda de

adopcin de una menor, dado que el escueto anlisis que efecta el a quo
sobre las circunstancias particulares de la causa relativas a la existencia,
en el caso de causales de prdida de la patria potestad, se muestra unilate-
ral e insuficiente, mxime si se atiende el conjunto de la prueba producida
y de los hechos a considerar, deficiencia que torna descalificable la senten-
cia conforme a la doctrina sobre arbitrariedad, habida cuenta que aque-
lla importa haber omitido la adecuada valoracin de hechos y situaciones,
276
cuyo debido tratamiento resultaba conducente para poder fundar una ajus-
tada solucin del caso concreto sometido al conocimiento de los magistra-
dos de la causa. (CS - 5/12/1983 - S.M., C.R. - E.D. 108-585).
Debe dejarse sin efecto, con arreglo a la doctrina de la arbitrarie-

dad, la sentencia condenatoria penal que ha omitido valorar un peritaje
mdico sin expresar concretamente las razones que autorizaron esa ac-
titud frente a la seriedad del informe y su incidencia en la solucin de la
causa. (CS - 2/6/1983 - DallArmelina, Pedro J.A. - L.L. 1981-A, 510,
caso N 5001).
La tacha de arbitrariedad que se atribuye por la forma como el a

quo apreci la prueba, es de aplicacin particularmente restringida en jui-
cios tramitados ante los tribunales castrenses en los que tales cuestiones
son resueltas por jurados que fallan con arreglo a su conciencia sin que
concurran en la especie circunstancias extremas que autoricen un aparta-
miento de dicha doctrina. (CS - 16/6/1984 - De Diego, Hctor J. - L.L.
1984-D, 695, caso N 5315).
Las apreciaciones genricas efectuadas en el orden a la falta de cer-

teza de la prueba documental, sin analizar previamente las objeciones
de la recurrente vinculadas a ese aspecto, como asimismo la descalifica-
cin de toda la prueba testimonial en virtud de la contradiccin en que
incurriera uno de los testigos, omitiendo analizar los dichos de los cua-
tro restantes que eran coincidentes, evidencia un apartamiento de las re-
glas de la sana crtica y hacen procedente el recurso extraordinario. (CS -
5/8/1982 - Moine, Catalina - Fallos 304-1097).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechaz la deman-

da por cumplimiento de contrato y daos y perjuicios, toda vez que (si
bien los agravios remiten al anlisis de temas de hecho, prueba y derecho
comn procesal, ajenos a la instancia del artculo 14 de la Ley 48), no
se advierte que la conclusin vinculada con la falta de colaboracin que
se atribuye a la accionante, para hacer efectiva la inscripcin, traduzca
una apreciacin crtica de la prueba atinente a ese punto, ni haga debido
mrito de los trminos en que se trab la litis, siendo que ambos elemen-
tos cobran particular significado para decidir la cuestin planteada. (CS
277
- 1/9/1981 - Herrera, Lubardiz del Carmen y otro c/ Automotores Berutti

y Cossio S.A., Fallos 303-1258).
Atenta contra el derecho de defensa el no haberse ponderado la

prueba confesional de los accionantes, que admiten la realidad del precio
pagado al momento en que se celebr la operacin, extremo que unido al
peritaje tcnico y a la magnitud del fenmeno inflacionario que es pbli-
co y notorio, traduce un notable desequilibrio de las prestaciones que
debe ser analizado a la luz del artculo 1198 del C. Civil. (Cs - 13/5/1982
- Gimnez Blas y otros c/ Sociedad Annima Financiera Comercial y de
Tierras - Fallos 304-690).
CONCLUSIONES
1) La argumentacin jurdica permite obtener decisiones correctas
a travs de la razn. Todos argumentan. En el proceso lo hacen
todos los sujetos involucrados. Nos interesa solo la argumenta-
cin que realiza el rgano jurisdiccional.
2) Entre los requisitos que debe reunir una decisin jurisdiccional,

encontramos a la motivacin, que constituye una exigencia Cons-
titucional, es la ms importante para evitar la expedicin de sen-
tencias arbitrarias, y por ende consiste en una justificacin racio-
nal, no arbitraria de esta.
3) La motivacin de una decisin jurisdiccional implica tanto una

justificacin o racionalizacin del elemento jurdico como del
fctico en la sentencia.
4) Mientras el elemento jurdico ha sido ampliamente estudia-

do por el Derecho, no lo ha sido tanto el elemento fctico. En
la justificacin del elemento fctico se hace referencia a la prue-
ba judicial, a su debida valoracin bajo ciertas reglas raciona-
les, principios lgicos, mximas de experiencia, etc. que puedan
eventualmente controlarse posteriormente.
5) Para justificar una decisin jurisdiccional intervienen muchos

factores: valorativos, lingsticos, ticos y empricos.
278
6) Los fallos que a nuestro entender son arbitrarios son: Aquellos

errados en su juicio lgico, aquellos con motivacin irracional
del derecho, aquellos con motivacin irracional de los hechos y
aquellos incongruentes. Desde que hemos concebido el Derecho
como una ciencia racional, y por ende la motivacin tambin lo
es; no hemos considerado errores en la retrica como causal de
arbitrariedad.
7) En la motivacin irracional del derecho y de los hechos se ha ba-

sado este trabajo, en la adecuada motivacin de los hechos se res-
cata la importancia de la prueba, y de una correcta valoracin de
esta.
279
El recurso de reposicin en sede civil
Anlisis de la legislacin peruana y comparada
Hernn Gmez Pretto(*) (**)
El autor del presente trabajo nos muestra un panorama bastante

completo del recurso de reposicin, el medio impugnatorio que, en
nuestro pas, est destinado a cuestionar un decreto. As, desde un
anlisis doctrinal, demuestra claramente que el tema es ms rico y
complejo de lo que parece, al punto que existen figuras que no estn
reguladas en el Cdigo Procesal Civil peruano, tales como la reposi-
cin de oficio o la reposicin con apelacin en subsidio.
I. Introduccin
A nivel de la doctrina nacional, uno de los institutos procesales
menos estudiados dentro de los llamados medios impugnatorios, es el re-
curso de reposicin. Quizs esto se deba a que dicho recurso est des-
tinado a reexaminar nicamente resoluciones de impulso procesal o de
mero trmite, situacin que contrasta con la habitualidad de los estudios
o tratados relacionados con los recursos judiciales, referidos casi siempre
a los preceptos de la teora de la nulidad y enfocados al anlisis de los re-
cursos de apelacin, y casacin, en razn de que estos se dedican a reexa-
minar resoluciones con mayor trascendencia para el proceso. A partir de
esta afirmacin, creemos importante aportar algunas ideas relacionadas
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del rea legal de El Pacfico Peruano Suiza Compaa de
Seguros y Reaseguros.
(**) Este sencillo trabajo es para mis padres y hermanas. Es una de las formas en las que pretendo simbolizar-
les mi infinito amor.
281
Hernn Gmez Pretto
con el grado de protagonismo que podra adquirir el recurso de reposi-

cin en el proceso civil peruano si su regulacin fuese variada.
La doctrina sostiene unnimemente que el proceso judicial tiene

como objetivo resolver conflictos de intereses(1) e incertidumbres con
relevancia jurdica, con la finalidad de lograr la paz social. Dicho conflic-
to implica que un sujeto de derecho utilizar los mecanismos jurdicos a
su disposicin para justamente como lo advierte Monroy Glvez hacer
primar su inters respecto de un determinado bien jurdico, por encima
del inters del otro, el cual podr resistir contra aquel por medio, igual-
mente, de un conjunto de mecanismos previstos por el ordenamiento
jurdico.
En tal contexto, el presente trabajo intentar otorgar nuevos alcances

a una categora jurdica procesal (recurso de reposicin) cuyas virtudes
quizs por la forma como se encuentra regulado por el Cdigo Proce-
sal Civil an no han sido debidamente valoradas. Con ello, pretende-
mos otorgarle a este antiguo instrumento nuevos alcances, que permitan a
los operadores jurdicos resolver sus conflictos de intereses con la mayor
celeridad y eficacia posibles.
En la lnea de darle un nuevo tratamiento al recurso de reposicin,

no se puede dejar de tener en cuenta la legislacin comparada, como el
caso de la espaola, colombiana, argentina y uruguaya. Su desarrollo, es-
tado actual y sus mbitos de aplicacin constituirn un slido soporte a
las conclusiones que extraigamos de nuestro anlisis.
Con la finalidad de que el instrumento objeto de estudio tenga una

aplicacin efectiva y eficaz en el desarrollo de un proceso judicial, se de-
ber determinar su objetivo, caractersticas, principios que la regulan,
procedimiento, practicidad y utilidad frente a algunos incidentes procesa-
les. Asimismo, se debern determinar, como objetivo sustancial del pre-
sente trabajo, las resoluciones judiciales sobre las que resultara aplicable
(1) Para Juan Monroy Glvez, el conflicto de intereses no es otra cosa que la confluencia de intere-
ses contrapuestos sobre un mismo bien jurdico, y el intento del titular de uno de los intereses en pri-
mar sobre el inters del otro que, a su vez, resiste el inters ajeno (Conceptos elementales del proceso
civil. En: La formacin del proceso civil peruano, escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 175).
282
dicha herramienta. Asimismo, se debern advertir, las razones por las

cuales dicho instituto debe ampliar su mbito de aplicacin(2).
II. Breve apunte sobre los tipos de resoluciones

judiciales en el ordenamiento peruano
El juez en nuestro ordenamiento procesal civil, al igual que en otras
latitudes, tiene el deber de dirigir u orientar el proceso, para finalmente
resolverlo. Este deber se materializa a travs de la expedicin de resolu-
ciones judiciales, las cuales van generar efectos o consecuencias jurdicas
entre los dems elementos activos(3) de la relacin jurdica procesal.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 121 del CPC, estas re-
soluciones se clasifican(4) en decretos, autos y sentencias.
1. Decreto
Es la forma ms simple(5) de las resoluciones judiciales. El rgano ju-
risdiccional mediante el decreto, aplicando normas de carcter procesal,
impulsa o da trmite mecnicamente al proceso.
Tiene como caracterstica principal que su dictado no requiere con-

tradiccin entre las partes o con terceros. Por otro lado, se afirma que
estas resoluciones carecen de contenido reflexivo por parte del juez, es
decir, que estas no poseen una elaboracin lgico-jurdica(6).
(2) En la actualidad el recurso de reposicin en sede nacional, solo procede contra los decretos dictados por
el juez, segn lo estipulado por el artculo 362 del Cdigo Procesal Civil peruano.
(3) Como las partes, los terceros legitimados y rganos de auxilio judicial. (Cfr. MONROY GLVEZ, Juan.
Ob. cit., p. 181).
(4) Para Monroy Glvez, el criterio clasificatorio de las resoluciones judiciales se encuentran en atencin a
la importancia de su contenido respecto al desarrollo del proceso. (Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Ob.
cit., p. 190). Por otro lado, para Lino Palacio, estas se clasifican en forma primaria, en sentencias defi-
nitivas y, las resoluciones que la anteceden, la preparan y la facilitan, denominadas ordenatorias. (Cfr.
PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, tomo V (actos procesales), 3 reimpresin, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, p. 11).
(5) De ah que tambin se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trmite.
(Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 12).
(6) Bajo la afirmacin de Liebman de considerar a la providencia cautelar como decreto (por no tener con-
tradiccin), se advertira que no todos los decretos careceran de un anlisis lgico-jurdico, toda vez que
existen resoluciones (como las providencias cautelares) en la cuales, si bien es cierto se ha prescindido
283
Hernn Gmez Pretto
Estas pueden ser dictadas de oficio o a peticin de parte, sin que se

requiera el traslado a la otra para su contradiccin.
2. Auto
Es la resolucin mediante la cual el juez resuelve una cuestin ori-
ginada durante el desarrollo de un proceso(7). En principio, no resuelve
la controversia principal, a pesar de que existen algunos autos que s lo
hacen, pero como consecuencia de un efecto secundario.
En los autos, a diferencia de los decretos, existe la elaboracin de

un anlisis lgico-jurdico, requiriendo que previamente a su dictado
haya existido contradiccin entre las partes (con excepcin de la medida
cautelar).
Asimismo, se puede establecer que estas sentencias o resoluciones

interlocutorias(8) son aquellas que deciden sobre la cuestin principal dis-
cutida en el proceso mismo(9).
3. Sentencia
El juez mediante la sentencia resuelve el conflicto de intereses o
esclarece la incertidumbre jurdica, al aplicar el derecho correspondiente
al caso concreto. Tambin se puede advertir que es el acto procesal ms
de la contradiccin de la otra parte, tambin es cierto que para emitirse esta, el rgano jurisdiccional
ha motivado racional y jurdicamente su decisin. [En LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho
Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, p. 184]. De la misma idea es Julin
Guillermo Romero al establecer con referencia al recurso de reposicin (del Cdigo de Procedimientos
Civiles peruano de 1912): Que l puede ejercitarse contra los provedos de sustanciacin en general,
contra los de mera tramitacin y contra todo mandato, como los embargos, y las dems medidas precau-
torias que los jueces dictan para cautelar, segn el artculo 1073, el derecho de una de las partes. Aunque
quiere sostenerse lo contrario, esto ltimo es indiscutible, desde que el artculo 1088 se refiere a los de-
cretos sin excepcin, y por decreto tambin se entiende conforme al 1073, el mandato donde se ordena
las medidas precautorias destinadas a cautelar el derecho de las partes [En ROMERO, J. Guillermo.
Estudios de legislacin procesal, tomo III, Tip. de El Lucero, Lima, 1917, p. 312]. Sin embargo, el
ordenamiento procesal peruano (2do prrafo del artculo 121 del CPC) le otorga la categora de auto a
dicha providencia, en razn de que esta resolucin se encuentra sujeta a una elaboracin lgica-jurdica.
(7) Monroy advierte que mediante los autos se resuelven las controversias menores. Y lo que se busca es
dilucidar incidentes relacionados con el asunto principal (Ob. cit., p. 190).
(8) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 14.
(9) MONTERO AROCA, Juan; y FLORS MATIES, Jos. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 149.
284
importante(10) o con mayor trascendencia que realiza el juez, debido a

que a travs de ella, si es que se pronuncia sobre el fondo, pone fin al
proceso. Tambin se le define como: () el acto final del proceso con el
cual el juez formula su juicio(11).
Segn lo establecido por el artculo 121 del CPC, aquella debe pro-
nunciarse bajo una decisin expresa, precisa y motivada.
III. Concepto, objeto y principales particularidades

de la reposicin(12)
1. Concepto
Se puede decir que los medios impugnatorios son los instrumentos
legales que el ordenamiento jurdico concede a las partes o terceros legi-
timados, para que soliciten un nuevo examen sobre la resolucin que les
genera agravio, al contener esta, presumiblemente, un vicio o error.
Este nuevo examen, a priori, debe ser realizado por un rgano juris-
diccional superior al que emiti la resolucin de materia de reexamen,
en razn de que este nuevo rgano, tericamente, se encuentra en mejor
aptitud para apreciar la bondad de la decisin, sea para ratificarla (confir-
marla) o desvirtuarla (revocarla)(13). Sin embargo, este nuevo examen no
necesariamente es realizado por un rgano superior, sino que puede ser
hecho por el que emiti la resolucin impugnada, eliminndose as, pre-
ventivamente el inconveniente que pudo haber inducido a error al juez,
sea porque se adquieren algunos elementos de cognicin antes no cono-
cidos o que no se pudieron considerar, sea porque es utilizado un punto
de vista anteriormente no considerado(14); y, adems, porque si bien el
(10) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 191.

(11) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 181.
(12) A la cual se le denomina tambin, reconsideracin o revocatoria.
(13) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 195. As tambin, seala que juzgar es un acto humano pasible
de error, pero que este, al ser trascendente toda vez que decide sobre la vida, libertad y otros derechos, es
necesario e imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos.
(14) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 440.
285
Hernn Gmez Pretto
rgano superior tendra mejor aptitud para realizar este nuevo examen(15),
tambin es cierto que las resoluciones que emita dicho rgano pueden ser
susceptibles de error.
Dentro de estos medios impugnatorios, existe uno que coincide con

la idea de que el mismo rgano jurisdiccional sea el encargado de realizar
este nuevo examen. Este medio de impugnacin se denomina: recurso de
reposicin.
El recurso de reposicin es el medio impugnatorio mediante el cual

se pretende que el mismo rgano jurisdiccional que emiti la resolucin
recurrida, subsane los agravios(16) que esta pudo haber generado; quedan-
do solamente como labor, para llegar a una conceptualizacin ms pre-
cisa del instituto, establecer contra qu tipos de resoluciones se debe in-
terponer este recurso. Y, lo consideramos labor, porque tanto a nivel de
doctrina como de ordenamientos procesales, la idea del catlogo de reso-
luciones susceptibles de reposicin ha ido variando con el tiempo, mante-
niendo solamente la uniformidad con respecto a los decretos o providen-
cias simples.
2. Objeto
La doctrina es pacfica en establecer que el objeto del recurso de
reposicin es evitar las dilaciones y gastos que genera la segunda ins-
tancia, cuando se trata de revocar providencias que se han dado duran-
te el proceso para resolver cuestiones accesorias y respecto de las cua-
les no se requieren mayores alegaciones(17). As, se dice que el objeto est
(15) Seala Liebman que estos son jueces seleccionados, los cuales se suponen ms expertos y ms autoriza-
dos. (En LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit. p. 440).
(16) Revocando en primer lugar, y despus sustituyendo o reponiendo la resolucin revocada, por otra. Es
por eso que creemos que ambos trminos, revocacin como reposicin, son apropiados para determinar
dicho instituto procesal. Por otro lado, el profesor colombiano Jairo Parra define al recurso de reposicin,
como: () un recurso ordinario por medio del cual se solicita al mismo juez que dict el auto, que
lo revoque o reforme. (En PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, tomo I, Parte General,
Temis, Santa Fe de Bogot, 1992, p. 277).
(17) ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico del Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin. IV Juicio
Ordinario (2 parte). Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 194. De la misma opinin es Cuadrado, al sealar que
se: () tiene por objeto que el mismo juez o tribunal que dict la resolucin ponga remedio al agravio
que se invoca, evitando as las dilaciones y gastos de una segunda instancia. (En CUADRADO, Jess.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, 4 edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987,
p. 341). Finalmente, los Ghirardi sealan que: En primer lugar, existe un problema de urgencia procesal.
286
intrnsecamente ligado al principio de economa procesal(18), al buscar

resolver estas incidencias en el menor tiempo posible.
En ese sentido, Lino Palacio seala que este medio impugnatorio

tiene como finalidad enmendar los errores que adolecen las resoluciones
que, dentro de la categora de ordenatorias, son las que menos trascen-
dencia revisten durante el curso del proceso, y para cuya reconsideracin
resulta excluida la necesidad de un trmite complejo y la intervencin de
rganos judiciales superiores en grado(19). As tambin, Arazi manifies-
ta que: Esta va recursiva est prevista para evitar el dispendio procesal
que implica la revisin por un nuevo rgano jurisdiccional, distinto del
interviniente, en cuestiones que no han sido objeto de anlisis detenido,
puesto que su admisibilidad se reserva exclusivamente para impugnar las
providencias dictadas sin previa sustanciacin(20).
Sin embargo, ante la idea de que los principios rectores son el de eco-
noma y celeridad procesal, Abraham Vargas(21) es de la opinin que ms
que hablar de principios hay que hablar de valores, como el de justicia;
debido a que este sera avasallado si es que no se reforma algo nulo o
No es posible que en los pequeos problemas de la litis sea menester que decida siempre un tribunal su-
perior en grado, porque en ese caso las causas demoraran excesivamente. En segundo lugar, se trata de
cuestiones de poca relevancia. Por lo tanto, siguen los Ghirardi: El recurso se ha instituido con miras a
proporcionar una va rpida para la substanciacin de errores en pronunciamientos de mero trmite y que
no resuelven en definitiva, que evite las demoras y los gastos que seguramente irrogara una instancia ul-
terior. (GHIRARDI, Olsen A. y GHIRARDI, Juan Carlos. Recurso de reposicin. Astrea, Buenos Aires,
1991, p. 25).
(18) Para Jorge Peyrano, la ratio iuris del recurso de reposicin, es la economa procesal representada por la
conveniencia de evitar la doble instancia, para darle al tribunal gestor de una resolucin notoriamente
equivocada, la chance de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestin. (Cfr. PEYRANO, Jorge
Walter. Recurso de reposicin. En: Recursos Judiciales. Buenos Aires, 1993, p. 71). De la misma
opinin es Turconi, cuando define la naturaleza procesal del recurso (Recursos judiciales. Ediciones de
Palma, Buenos Aires, 1988, p. 18). Como tambin, Vctor De Santo, al agregar que: El recurso de re-
posicin, lo mismo que el de aclaratoria, tiene su justificacin en los principios de economa y celeridad
procesal. (Cfr. DE SANTO, Vctor. Tratado de los recursos. Recursos Ordinarios. Tomo I, Editorial
Universidad Buenos Aires, Bs.As, 1987, p. 199. Finalmente, el profesor argentino Rivas advierte que su
existencia en referencia al recurso de reposicin, est derivada del principio de economa procesal. (En
RIVAS, Adolfo Armando. Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en instancias superiores.
Tomo I, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 168).
(19) CARAVANTES y ALSINA citado por PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 53.
(20) ARAZI, Ronald. Derecho Procesal Civil y Comercial (parte general y especial). 2 edicin actualizada y
ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 499.
(21) VARGAS, Abraham Luis. Recurso de reposicin, revocatoria o reconsideracin (tipicidad y atipici-
dad). En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV, Lima, 2001, p. 305.
287
Hernn Gmez Pretto
injusto, como las resoluciones defectuosas susceptibles de reposicin.

Apoyamos el pensamiento que coloca al valor justicia como componen-
te importante en la elaboracin del objeto de la reposicin, y no solamen-
te porque estas resoluciones deben ser reformadas, sino tambin porque
existen resoluciones que por sus caractersticas no es suficiente que ten-
gan un nuevo examen, sino que este se realice en el menor tiempo posi-
ble y con la garanta(22) de que lo va a resolver el mismo rgano.
Finalmente, estando a que el rgano jurisdiccional se encuentra en

la capacidad u aptitud de advertir de oficio o a pedido de parte el error
que lo ha llevado a dictar una resolucin que contiene defectos, creemos
que se debe evitar la demora que genera elevar dicha resolucin para que
otro rgano superior en teora con mayor aptitud lo resuelva, cuando el
mismo rgano la puede reexaminar, para revocarla y reponerla.
3. Principales particularidades sobre la reposicin

3.1. Sobre el contrario imperio
Unas de las cuestiones ms importantes es determinar en virtud de
qu principio, instituto o potestad procesal, el mismo rgano jurisdic-
cional puede realizar este nuevo examen de la resolucin impugnada en
reposicin.
Procesalistas como Lino Palacio(23), Enrique Vscovi(24) y De Santo(25)

sealan que esta potestad corresponde al contrario imperio, y con otros
trminos pero con la misma idea, Rivas(26). Esto significa, como lo seala
(22) Sealamos garanta, porque creemos importante advertir que en algunas oportunidades dependiendo del
defecto de la resolucin el mismo juez o tribunal que una vez estudi el incidente, tendr mejor conoci-
miento de este, en comparacin con el rgano de alzada.
(23) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 52.
(24) VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 85.
(25) Seala que: Expresado de otra forma, si el iudex est autorizado para emitir un pronunciamiento judicial
goza, simultneamente, de la autoridad como para repararlo en el supuesto yerro (DE SANTO, Vctor.
Ob. cit., p. 200).
(26) El profesor argentino advierte que se: () presupone el manejo, por parte de los tribunales de justicia,
de una natural potestad que consiste en la autoridad o imperio que les permite dictar las providencias de
las que se trate, de modo que poseyndola, estn en condiciones de ejercerla en contrario, para revisar su
acierto y reparar, en su caso, el error en el que se hubiese incurrido (RIVAS, Adolfo Armando. Ob. cit,
p. 168).
288
Peyrano(27), que el juez se retracta de lo que decide en ejercicio de la

misma potestad (imperio) que antes le permitiera dictar la resolucin
impugnada. Posicin no compartida por Vargas(28), al advertir que esta
potestad se debe al contrario iudicium, la que se distingue en iudicium
rescidens e iudicium rescissorium, siendo la primera, la que tiene efica-
cia negativa porque rescinde la sentencia anterior (hacerla desaparecer)
y, la segunda, tiene eficacia positiva, porque la sustituye (colocarse en su
lugar).
Al resolverse el recurso de reposicin, como lo anotamos anterior-

mente, se tienen dos manifestaciones: la primera, consiste en que el juez
revoca o rescinde para ponerlo en el trmino de Carnelutti la resolu-
cin impugnada y, la segunda, consiste en que una vez revocada, la reem-
plaza por otra que no contenga el defecto que la hizo impugnable. Por lo
tanto, estamos de acuerdo con lo advertido por el profesor Vargas, en el
sentido de que no es por el ejercicio del contrario imperio, que el juez u
rgano jurisdiccional revoca y repone la resolucin que ha dictado. En
otras palabras, es porque el recurso reposicin no se agota con la retrac-
cin del juez, sino que tambin repone la resolucin que revoc.
3.2. Es impropio y ordinario

Es impropio(29) (o no devolutivo)(30), porque a diferencia de los pro-
pios, este medio impugnatorio va a ser resuelto por el mismo rgano
jurisdiccional (unipersonal o colegiado) que expidi resolucin materia
de reposicin.
Es ordinario, porque basta que esta contenga un error o vicio que

genere un agravio. Y, tambin, porque este est comprendido en los
recursos regulados en el ordenamiento correspondiente.
(27) PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 71.

(28) El profesor argentino nos refiere que esta distincin la realiza Carnelutti. (Cfr. VARGAS, Abraham Luis.
Ob. cit., p. 305).
(29) Estando a los criterios clasificatorios advertidos por Monroy Glvez. (En MONROY GLVEZ, Juan.
Ob. cit., p. 200).
(30) Porque no va ser resuelto a travs de un rgano superior jerrquico, como lo seala Abraham Vargas (Ob.
cit., p. 306). Asimismo, este carcter no devolutivo, lo advierte Montero Aroca y Flors Maties.
Ob. cit., p. 143).
289
Hernn Gmez Pretto
3.3. Sobre el agravio

El agravio es uno de los requisitos de procedencia comn a todos
los medios impugnatorios. As, el recurso de reposicin debe estar
constituido por un agravio concreto y actual (al momento de interponer-
se). Dicho agravio puede ser jurdico o econmico(31).
Por otro lado, el agravio irreparable se debe entender que no es exi-

gible, porque solo basta la existencia del agravio producido por la resolu-
cin dictada. Lo dicho se sustenta en que la existencia de este justificar
por s solo el inters en recurrir, de modo que en caso de que se comprue-
be que dicho agravio no sea real, el recurso quedar sin sustento y, en
consecuencia, la reposicin no proceder. Adems, como lo seala Pala-
cio(32), carece de relevancia si la resolucin impugnada causa agravio irre-
parable, debido a que la ausencia de este no excluye la necesidad de que
el recurrente tenga un efectivo inters en obtener la reconsideracin de la
providencia impugnada.
En lo que respecta a los decretos, no necesariamente debe compro-

barse el agravio acaecido, basta con que la parte impugnante invoque
estar perjudicada.
3.4. Las resoluciones recurribles

Aunque existen lineamientos generales inquebrantables de este insti-
tuto, la determinacin de las resoluciones recurribles es una cuestin que
hasta el momento no ha adquirido uniformidad como en otros institutos
impugnativos, por lo que establecer concretamente cules son estas re-
soluciones en materia de reposicin no es tarea simple(33), por cuanto son
las propias legislaciones las que deciden el listado. Sin embargo, aten-
diendo principalmente a los cambios y tendencias que ha tenido la repo-
sicin, se puede establecer un marco general sobre cules son las resolu-
ciones recurribles.
(31) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 309.

(32) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 56.
(33) Sobre las interrogantes de qu notas caractersticas debe reunir una resolucin para ser pasible de este
recurso? o cules son las resoluciones recurribles?, los Ghirardi advierten que: El meollo de la cuestin
radica en la clasificacin de las providencias judiciales o, mejor dicho, en la dificultad de clasificarlas. Si
tuviramos una buena categorizacin el problema no existira (Ob. cit., p. 44).
290
Previamente se debe advertir que cualquier resolucin recurrida por

medio de la reposicin debe ser vlida, de lo contrario, si fuese nula, de-
ber deducirse su nulidad, mas no la reposicin. Por eso, no se puede
dejar de sealar que la interposicin del recurso importa la renuncia al
recurso de nulidad(34).
La doctrina uniforme suele partir del postulado, que la resolucin

materia de reposicin es el decreto o providencia simple. As, este re-
curso ha tenido como regla general o mdula de procedencia que siem-
pre sern recurribles las resoluciones que no hayan estado precedidas de
substanciacin(35). Sin embargo, Vargas(36) establece que la tendencia es
ampliar el catlogo de resoluciones recurribles y Peyrano(37) seala que se
est abriendo paso a una excepcional y muy especial variante de reposi-
cin in extremis, la cual procede contra las interlocutorias y aun contra
sentencias de mrito definitivas. Afirmaciones que se encuentran materia-
lizadas en algunos ordenamientos procesales(38). En este sentido, adems,
la Ley de Enjuiciamientos Civiles espaola del ao 2000, establece que
son recurribles en reposicin las providencias o autos no definitivos (es
decir, aquellas que no ponen fin al proceso(39)), las que al atender la trami-
tacin del proceso tienen solo contenido procesal, mas no material.
De esta manera, se va dejando de lado el concepto de que las reso-

luciones recurribles por reposicin no deben estar precedidas por subs-
tanciacin, sino que ahora tambin son recurribles resoluciones que
(34) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 194.

(35) CECCHINI, Francisco Carlos. Revocatoria, reconsideracin, reposicin o splica. Algunos contornos
diferenciados segn la conformacin unipersonal o pluripersonal del rgano jurisdiccional. En: Revista
de Derecho Procesal. Medios de impugnacin. Recursos II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1999, p. 101.
(37) PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 75.
(38) Como el Cdigo General del Proceso de Uruguay, el Cdigo Modelo Procesal para Iberoamrica y, en el
caso de la reposicin in extremis, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes.
(39) GUASH FERNNDEZ, Sergi. El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. Una
visin de Derecho comparado con el sistema espaol. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacio-
nal, Universidad de Lima, Fondo editorial, Lima, 2003, p. 184.
291
Hernn Gmez Pretto
tienen substanciacin y resuelven un incidente sin poner fin a la

controversia(40).
Finalmente, una interrogante vlida para determinar cules son las

resoluciones recurribles, es si la resolucin impugnada debe contener
errores in procedendo o errores in iudicando? A nuestro entender, solo
las resoluciones que adolecen de errores in procedendo son pasibles de
ser impugnadas va reposicin; en consecuencia, el defecto que debe con-
figurarse de manera manifiesta o evidente es la aplicacin indebida o
inaplicacin de una norma de contenido procesal. Ahora bien, sin perjui-
cio de la funcin que regularmente cumple la correccin, algunas legisla-
ciones incorporan como error in procedendo al llamado error material,
siempre que haya alterado el sentido de la decisin y, por lo tanto, dichos
errores seran impugnados mediante reposicin. De este modo, solo debe
proceder la reposicin contra decretos y autos que no ponen fin al pro-
ceso toda vez que de proceder contra sentencias definitivas que conten-
gan un error in iudicando se atentara contra el principio de irrectracti-
bilidad, pues al emitir la sentencia, la funcin jurisdiccional del juez se
agota. Al ser aplicable tambin dicho principio a los autos que ponen fin
a la controversia, se debe entender que estos tampoco son susceptibles de
reposicin.
No obstante, cuando se llegue a la reposicin in extremis se adverti-

r sobre la posibilidad de que un mismo rgano jurisdiccional cambie su
propia sentencia.
3.5. Sobre su procedimiento

3.5.1. Legitimacin
Los legitimados para interponer recurso de reposicin son las partes
de la relacin procesal, as como tambin los terceros legitimados, los
representantes de las partes, los peritos, en lo que corresponda con su ac-
tuacin y, en algunos casos, los testigos, cuando se trate de alguna cues-
tin referida a su actuacin testimonial.
(40) La excepcin es el caso uruguayo, porque el Cdigo General al no hacer distincin de las sentencias
interlocutorias, se entiende incluidas tambin, las que ponen fin al proceso.
292
3.5.2. rgano competente

Es el mismo rgano jurisdiccional que dict la resolucin recurrida,
sea unipersonal o colegiado. Esta caracterstica es inherente a esta moda-
lidad de recurso(41).
3.5.3. Interposicin del recurso (rechazo in limine, efectos de la

interposicin y la substanciacin del recurso)
La interposicin del recurso puede ser de manera escrita o verbal.
Es escrita si se presenta dentro de los das estipulados segn el orde-
namiento jurdico respectivo y su plazo corre desde la notificacin de
la resolucin materia de impugnacin. En dicho escrito se debe advertir
el vicio en el cual ha incurrido la resolucin impugnada. Es verbal si se
presenta en la misma audiencia o diligencia.
3.5.3.1. Rechazo in limine: El juez, sin ningn trmite, puede recha-

zar el recurso de reposicin, si es que este no cuenta con los requisitos
dispuestos por la ley. Dentro de estas exigencias legales se encuentran: el
rgano competente, legitimacin, tiempo (extemporaneidad) y forma, en
la cual se encuentra la fundamentacin, tal como lo seala Vargas(42).
En este ltimo sentido, el escrito recursivo deber contener la expo-

sicin razonada de las alegaciones en que se base la impugnacin, con el
objeto de que las dems partes puedan conocerlos y contradecirlos, en su
caso, y de que el rgano jurisdiccional pueda resolver congruentemente
con lo pedido(43), de lo contrario, esta no ser admitida y, lo que es ms,
contra aquella resolucin de inadmisibilidad no cabr medio impugnato-
rio alguno. Tambin es aplicable lo advertido por Sergi Guash(44), en el
sentido de que no debe ser causa de inadmisin del recurso el hecho de
que no se cite expresamente la norma jurdica infringida, de lo contrario
se vulnerara el derecho fundamental a la tutela judicial.
(41) BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Medios impugnativos. Derecho Procesal Civil. Rodhas, 1997, p. 17.
(43) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES Jos. Ob. cit., p. 164.
(44) GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186.
293
Hernn Gmez Pretto
3.5.3.2. Efectos de la interposicin: Los efectos de la resolucin recu-

rrida no se suspenden ante la interposicin del recurso (con prescindencia
de que sea admisible o no), es decir, no se suspende el procedimiento en
s, la ejecucin de lo dispuesto por la recurrida y tampoco el cumplimiento
de lo ordenado por esta. De esta manera se evita(45) que este medio recursi-
vo sea utilizado como una herramienta de dilacin del proceso.
Para entender que esta situacin dilatoria no es solo una justificacin

terica, hay que tener en cuenta la vasta cantidad de resoluciones suscep-
tibles de este recurso que se dictan en un proceso regular, por lo que la
interposicin de la mayora de ellas sin fundamento alguno afectara el
desarrollo regular del proceso.
3.5.3.3. Substanciacin del recurso: A nuestro entender, una de las

cuestiones ms importantes que se debe dilucidar, es si el recurso de re-
posicin siempre se debe resolver previa substanciacin (contradiccin
entre las partes) o si hay situaciones en las que se debera resolver pres-
cindiendo de ella.
Existen dos criterios, a los que denominamos restringido y amplio.

El primero sigue la idea de que el recurso de reposicin puede ser resuel-
to de dos maneras: sin substanciacin, que ocurrir cuando la resolucin
impugnada haya sido declarada de oficio(46) o cuando haya sido dictada
en mrito de lo solicitado por la misma parte recurrente y, con substan-
ciacin, cuando haya sido dictada en virtud de lo solicitado por la parte
que no ha impugnado. El segundo sigue el pensamiento de que el recur-
so de reposicin siempre debe ser resuelto previo traslado a la otra parte
para su contradiccin, debido a que existe un inters jurdico respecto
de lo resuelto. Esta exigencia de traslado a la otra parte est dado por el
principio procesal de contradiccin, el cual sera vulnerado si es que no
(45) Coinciden Montero Aroca y Guash, en sealar que el criterio de no produccin de efectos suspensivos
por la interposicin del recurso de reposicin, obedece a la necesidad de evitar las dilaciones: (En MON-
TERO AROCA, Juan y FLORS MATIES, Jos. Ob. cit., p. 154; y, GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob.
cit., p. 186).
(46) Sobre esta idea, Rivas sostiene: Por ejemplo, el juez por propia iniciativa dispone correr un traslado.
Una de las partes, disconforme con ello, plantea reposicin. El magistrado resuelve directamente y sin
or a la otra, si mantiene o revoca la providencia atacada. La ley toma esa solucin, pues como este lti-
mo litigante no intervino en la gnesis de lo decidido, se presume su desinters en el caso. (En RIVAS,
Adolfo Armando. Ob. cit., p. 190).
294
se da oportunidad a la parte contraria en advertir lo pertinente con res-

pecto de una resolucin que podra afectar, como lo dijimos, sus intereses
jurdicos.
Nosotros defendemos esta segunda idea. Partimos del concepto de

que las partes se encuentran en un proceso judicial en el cual existe una
disputa o un conflicto de intereses jurdicos y que, por tanto, cualquier
pronunciamiento que emita el rgano jurisdiccional, por ms que no con-
tenga una connotacin trascendental sobre el fondo de la controversia,
en definitiva puede afectar el inters de alguno de ellas. Por lo tanto, en
situaciones en las cuales las resoluciones hayan sido dictadas de oficio,
la parte que se considere afectada pedir la revocatoria, y la otra parte,
previo traslado, advertir su posicin, sea para mantener lo dispuesto u
ordenado por la resolucin impugnada o, en todo caso, para apoyar la
posicin del impugnante.
Y, en el contexto que la resolucin materia de reposicin haya sido

dictada por pedido del mismo recurrente, tambin se debe correr traslado a
la otra parte, en razn de que si bien es cierto podra no causarle perjuicio
alguno, se debe tener en cuenta que tiene un inters jurdico sobre lo que
solicita la otra parte, principalmente por la idea de que lo que beneficia a
una parte, en contraposicin, afecta directa o indirectamente a la otra.
Sin embargo, excepcionalmente existe la posibilidad de que el beneficio o
perjuicio de una parte o terceros, coincida con los intereses de la otra.
Por otro lado, sera incoherente afirmar que no deba existir substancia-
cin entre las partes cuando se trate de reposicin contra un auto, toda vez
que para ser dictado ha existido previamente substanciacin entre ellas.
Finalmente, se debe mencionar que la substanciacin del recurso

debe ocurrir en forma expedita, es decir, con plazos breves para resolver
la cuestin.
3.6. Reposicin de oficio

Existe la posibilidad de que un rgano jurisdiccional, prescindiendo
de la interposicin del recurso, declare la reposicin de una resolucin.
Sin embargo, se cuestiona si este tipo de reposicin de oficio proce-
de contra resoluciones que an no han sido notificadas, o contra las que
295
Hernn Gmez Pretto
han sido notificadas pero no consentidas o, finalmente, contra las que han
sido notificadas y consentidas.
La razn para que proceda contra las resoluciones que todava no

se han notificado, es porque estas no producen efectos. Esta idea, tiene
espacio en legislaciones como la de la provincia de Santa Fe en Argen-
tina, toda vez que el artculo 21, expresamente, seala que el juez de
oficio puede revocar sus propios decretos y resoluciones, siempre que
estas no hayan sido notificadas a las partes, pues como lo seala Var-
gas(47): () mientras estos no hayan recibido la correspondiente notifi-
cacin, la resolucin no ha entrado en la esfera de sus conocimientos, y
el juez la puede modificar a su arbitrio en razn de que no ha producido
an sus efectos en cuanto a las partes. Y una vez producida esta, como
lo seala Podetti(48), solo: () es facultativo de los litigantes pedir su
reconsideracin o revocacin o consentirla.
Sin embargo, sostenemos que la reposicin de oficio tambin proce-

dera incluso contra resoluciones que han sido notificadas, porque no se
debe permitir la existencia de resoluciones que contienen errores eviden-
tes que podran afectar al trmite del proceso ni de: () providencias
que decretan medidas que la ley prohbe o que importen establecer for-
malidades que ella no autoriza, en razn a que el juez debe mantener el
buen orden del procedimiento y evitar futuras nulidades(49).
3.7. Efectos de la resolucin que resuelve la reposicin

La regla general dispone que contra la resolucin que desestima el
recurso de reposicin no cabe medio impugnatorio alguno, causando eje-
cutoria. Y, en el caso de que la reposicin prospere, la otra parte podr
interponer recurso de apelacin(50), con la condicin de que hubiera con-
testado el traslado de la reposicin en su oportunidad.

(48) PODETTI, Ramiro. Tratado de los recursos. Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 84.
(49) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 196.
(50) El artculo 247 del Cdigo General del Proceso de Uruguay y el artculo 217 del Cdigo Procesal Civil
Modelo para Iberoamrica, en cambio advierten que en el caso de que la decisin fuera modificativa
de la anterior, se puede interponer un nuevo recurso de reposicin, y el de apelacin en subsidio, si
correspondiere.
296
No obstante ello, en el sistema espaol (artculo 454 de la Ley de En-

juiciamientos), se ha establecido la irrecurribilidad de la resolucin que
resuelve la reposicin, sea estimando o desestimando el recurso. Sin em-
bargo, se le otorga otra opcin, la parte que se considere perjudicada con
lo resuelto, puede reproducir la cuestin objeto de reposicin al momento
de recurrir en va de apelacin contra la sentencia definitiva.
La misma idea de irrecurribilidad se encuentra en la legislacin

colombiana (artculo 348 Cdigo de Procedimientos Civiles). Sin embar-
go, esta seala que: cuando la resolucin que resuelve la reposicin con-
tenga puntos no decididos anteriormente, se debe interponer el recurso
pertinente respecto de dichos nuevos puntos.
3.8. Sobre la apelacin en subsidio

Esta forma de interposicin del recurso de apelacin tiene como fun-
damento la necesaria celeridad procesal(51). En la eventualidad de que el
recurso de reposicin sea denegado (no sea admitida), la misma resolu-
cin impugnada pasa a ser, automticamente, materia de apelacin. Es as
que ambos recursos se interponen en el mismo acto, con la finalidad de
que cuando el rgano jurisdiccional considere que no es admisible la re-
posicin, tramite el recurso de apelacin como si hubiese sido interpuesto
directamente.
Tambin, deben tenerse en cuenta las siguientes precisiones a fin de

que proceda la apelacin en subsidio:
La resolucin materia de reposicin debe ser susceptible de re-

curso de apelacin, es decir, no cabe contra resoluciones inape-
lables.
Previamente debe interponerse la reposicin, actuando la ape-

lacin, en caso de denegarse esta ltima, como un segundo re-
curso o, si se quiere, como un recurso subordinado. Deben ser
interpuestas en el mismo escrito. Sin embargo, existen posicio-
nes contrarias, como la de Levitn, al sealar que no es forzoso
(51) PARODI REMN, Carlos. Ensayos de Derecho Procesal. Huallaga, Lima, junio de 2002, p. 138.
297
Hernn Gmez Pretto
acompaar la apelacin subsidiaria en el mismo escrito de

la reposicin, pero s que ambas deben presentarse al mismo
momento(52).
La apelacin puede interponerse tanto en forma directa como en

forma subsidiaria con el de reposicin. Y, estando a la autono-
ma de ambas, queda en facultad del recurrente la forma de inter-
posicin, a lo que debe aadirse que: Elegida una va, no podr
optar despus por otra(53). As, la apelacin subsidiaria es siem-
pre optativa para el recurrente(54), toda vez que: () los carriles
impugnativos son excluyentes, esto quiere decir que el agraviado
puede deducir revocatoria con apelacin en subsidio o derecha-
mente una apelacin, o bien solo contentarse con una reposicin
()(55).
Por ltimo, la fundamentacin de la apelacin subsidiaria debe ser

la misma que sustenta el recurso de reposicin. Quedando claro
entonces () que cuando se interpone un recurso de revocato-
ria con apelacin en subsidio, el escrito presentado a ese fin hace
las veces de sostenimiento del segundo de dichos recursos(56).
Por lo que los argumentos advertidos despus de la presentacin
del recurso de apelacin en subsidio son inadmisibles.
IV. La reposicin en el Derecho comparado
1. Espaa
La Ley de Enjuiciamientos Civiles del ao 2000 advierte que el
mbito de resoluciones recurribles en reposicin, es respecto de provi-
dencias o autos no definitivos (resoluciones que no ponen fin al proceso);
(52) Citado en VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 325.

(53) LEVITN, Jos. Recursos en el Proceso Civil y Comercial (ordinarios y extraordinarios). Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 26.
(54) Ibdem, p. 26.
(56) dem.
298
obedeciendo de esta forma, la idea de que el catlogo de resoluciones

recurribles va este recurso ha sido ampliado.
Asimismo, la parte final del artculo 451 de la citada ley, advierte que
la interposicin del recurso no causa efectos suspensivos respecto a la re-
solucin recurrida o, como lo sealan Montero Aroca y Flors Marties(57),
esta deber ejecutarse sin perjuicio de la posibilidad de ser recurrida en
va de reposicin.
La ley establece, a travs de sus artculos 223 y 224, que la repo-

sicin tambin cabe contra las resoluciones dictadas por los secretarios
judiciales, toda vez que ellos suelen dar al procedimiento el curso e im-
pulso ordenado por la misma Ley. De igual manera, procede contra las
resoluciones orales que se pronuncian durante la celebracin de una vista
o audiencia, conforme a lo establecido por el artculo 210 y, en particu-
lar, contra las resoluciones orales que admitan o no un medio de prue-
ba, cuyos recursos se sustanciarn y decidirn, tambin oralmente, en el
mismo acto (artculo 285).
Es requisito de admisibilidad del recurso que el recurrente describa la

infraccin cometida, de no ser as, se declarar inadmisible el recurso. Y,
contra esta declaratoria no se podr interponer impugnacin alguna. Cabe
sealar que la ley anterior estableca que el recurrente deba citar la dis-
posicin de esta ley que haya sido infringida, y ahora se requiere la cita
de la infraccin en que la resolucin hubiera incurrido. Ante esta nueva
regulacin, se ha sealado que: La exigencia de la cita de infraccin no
es un formalismo riguroso, sino una necesidad para que el juez sea con-
gruente con el petitum(58).
Una cuestin importante est referida a la substanciacin de la

reposicin. La ley, en el artculo 453, punto 1, establece que siempre se
dar traslado a las partes contrarias para que estas, como lo seala
Guash(59), se opongan o apoyen la postura de la parte recurrente.
(57) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES Jos. Ob. cit., p. 155.
(58) Ibdem, p. 163.
299
Hernn Gmez Pretto
Con referencia a que si la parte una vez que fue notificada con el
traslado de la admisin de la reposicin, puede impugnar o no (trmino
usado por el ordenamiento espaol), la ley es clara en sealar que dicho
acto procesal es voluntario, en el sentido de que la parte puede optar por
lo que considere pertinente para sus intereses.
El punto 2 del artculo 454 advierte que el rgano jurisdiccional tiene

5 das para resolver el recurso, con prescindencia de los escritos presenta-
dos por las partes. Asimismo, establece que la resolucin que resuelve el
recurso tiene la calidad de auto.
Finalmente, establece que el auto que resuelve el recurso no es ma-

teria de impugnacin. Sin embargo, seala que posteriormente se podr
reproducir la cuestin objeto de la reposicin al recurrir la sentencia de-
finitiva. Con respecto de ello, Guash agrega que su objeto es la apela-
cin concentrada, en la que nicamente se puede apelar contra el auto o
sentencia que ponen trmino al juicio, analizndose en ese momento las
pretensiones que tengan las partes sobre la irregularidad de alguna de las
resoluciones dictadas con anterioridad en el procedimiento que han con-
ducido a la expedicin de la resolucin definitiva(60).
2. Argentina
Por la diversidad de legislaciones provinciales que rene el ordena-
miento procesal argentino, debe ser uno de los ms influyentes para di-
versas legislaciones de esta parte del continente. De esta forma, consi-
deramos importante indicar cules son las peculiaridades procesales ms
importantes que tiene la legislacin procesal argentina, con respecto al
medio impugnatorio estudiado.
2.1. Las resoluciones recurribles(61)

a) Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: El artculo
238 seala que la reposicin proceder nicamente contra las

(61) Si bien es cierto, se ha establecido una sencilla clasificacin de las resoluciones judiciales en el punto II
del presente trabajo, recomendamos revisar la clasificacin realizada por el profesor Vargas, para enten-
der de manera ms clara la regulacin de la reposicin en el sistema procesal argentino. (En VARGAS,
Abraham Luis. Ob. cit., p. 309).
300
providencias simples(62), con prescindencia de causar gravamen

irreparable.
b) CPC de Santa Fe: El artculo 344 determina que este procede

contra las providencias, decretos y autos dictados sin substancia-
cin, traigan o no gravamen irreparable.
c) CPC de Mendoza: Procede, segn su artculo 131, contra los de-

cretos y autos inapelables.
d) CPC de Corrientes: Lo regula de la misma forma que el Cdigo

Procesal de la Nacin y el de Ro Negro, al proceder contra las
providencias simples, causen o no gravamen irreparable.
e) CPC de Crdoba: El artculo 358 advierte que la reposicin pro-

cede contra los decretos o autos dictados sin substanciacin, con
prescindencia de la existencia de gravamen irreparable.
f) CPC de Jujuy: No se le conoce con la denominacin de reposi-

cin sino de revocatoria. El artculo 217 establece que la revo-
catoria procede contra las providencias de trmite y las resolu-
ciones interlocutorias dictadas sin substanciacin y que afecten
algn derecho de las partes. Por eso esta normativa, al reque-
rir nicamente que se afecte algn derecho de las partes, pres-
cinde implcitamente de la caracterstica que este gravamen sea
irreparable.
g) CPC de Ro Negro: Coincide con lo dispuesto por el Cdigo Pro-

cesal Civil y Comercial de la Nacin, en que este recurso procede
contra las providencias simples, sea que causen o no gravamen
irreparables.
Como vemos en este muestreo de ordenamientos procesales provin-

ciales, la idea general de que el recurso de reposicin procede contra
las providencias simples o decreto, ha ido variando. Algunas de ellas
(62) Las providencias simples, segn el artculo 160 del mismo Cdigo, son las que tienden, sin substancia-
cin, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecucin.
301
Hernn Gmez Pretto
han adoptado el criterio de otorgarle, adems, la funcin de atacar autos

o sentencias interlocutorias(63). Tambin se denota que los cdigos que
respaldan este ltimo criterio, restringen su mbito a los autos que no
preceden de substanciacin.
Sin embargo, para el profesor Vargas est claro que este recurso es
universalmente apto para cuestionar todo tipo de resoluciones(64) y que,
como lo citamos anteriormente, la tendencia actual es ampliar cada vez
ms el catlogo de resoluciones recurribles. Mxime si este pensamien-
to se ha visto reflejado en las nuevas tendencias de aplicacin del re-
curso, bastando citar, en primer lugar, el artculo 238 del Anteproyec-
to del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin(65), en el cual se
advierte explcitamente que el recurso de reposicin proceder contra
las providencias simples y las sentencias interlocutorias o en todos los
que no puedan ser reparados por la sentencia definitiva. Y, en segundo
lugar, la idea de la reposicin in extremis, recurso que, como veremos,
es el que permite revocar las resoluciones de mrito interlocutorias o
definitivas.
2.2. Substanciacin del recurso

El artculo 238 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el
artculo 240 del Cdigo de la provincia de Corrientes, el artculo 240 de
la provincia de Ro Negro y el artculo 344 de la provincia de Santa Fe,
disponen que el recurso de reposicin ser resuelto sin substanciacin
(sin previo traslado a la otra parte) cuando la resolucin impugnada haya
sido dictada de oficio o a pedido de la misma parte impugnante.
Sin embargo, los cdigos de las provincias de Mendoza, Jujuy y Cr-

doba tienen un tratamiento distinto a los cdigos antes mencionados. As:
(63) Cabe anotar lo citado por Vargas con respecto a la idea los Ghiradi: Sostienen que la regla es que la
reposicin solo procede contra providencias simples, no pudiendo interponerse contra interlocutorias por
haber sido estas sustanciadas y, respecto de las sentencias definitivas, la improcedencia a su respecto
es palmaria tanto desde el ngulo de haber sido las mismas previamente sustanciadas como desde el
enfoque consistente en no perder de vista que al emitirlas el tribunal habra agotado su jurisdiccin. (En
VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 310).
(64) dem.
(65) Ibdem, p. 311.
302
Mendoza (artculo 131): Se advierte que si la resolucin es dic-

tada de oficio, se resolver el recurso sin substanciacin, pero si
hubiera sido a pedido del interesado, se dar una vista por tres
das al contrario del recurrente. Es decir, deja como nica opcin
a la no substanciacin del recurso, el caso en que la resolucin
recurrida haya sido emitida de oficio.
Jujuy (artculo 219): Seala que el recurso de revocatoria se de-

cidir sin substanciacin alguna. Sin embargo, en consideracin a
las circunstancias del caso, advierte que se podr conferir trasla-
do a la parte contraria. Caso claro de una substanciacin optativa
por parte del juez.
Crdoba (artculo 359): El Tribunal resolver el recurso, previo

traslado a la otra parte.
As, se puede decir que el ordenamiento procesal en conjunto

tiene el concepto claro de no substanciar el recurso cuando las
resoluciones recurridas son dictadas a pedido de la parte que im-
pugna y, principalmente, cuando son dictadas de oficio. Es el or-
denamiento de la provincia de Jujuy el ms apegado a la posicin
de no substanciacin en todos los supuestos, con la salvedad
de substanciarlo cuando las circunstancias del caso as lo ameri-
ten. Todo lo contrario es la posicin asumida por el Cdigo de la
provincia de Crdoba, el cual establece implcitamente que el re-
curso siempre ser resuelto previo traslado a la otra parte.
Con esta ltima posicin coincidimos, porque creemos que se sal-

vaguarda el principio procesal de contradiccin o bilateralidad. Princi-
pio que otorga a las partes la garanta de que todos los actos procesales
como las resoluciones sern de conocimiento de ellas en forma oportu-
na, a fin de que den a conocer, de ser el caso, su posicin jurdica. Sobre
todo si a travs de cualquier resolucin judicial sin importar su clase,
se pueden afectar directa o indirectamente sus intereses jurdicos.
Por ltimo, cuando se trata de la reposicin de una resolucin que ha

sido emitida a solicitud de la misma parte recurrente, dicho principio ad-
quiere mayor trascendencia, en virtud de que consideramos se debe co-
rrer traslado a la otra parte para que exponga su posicin con respecto de
303
Hernn Gmez Pretto
lo que la parte impugnante requiere o solicita como, por ejemplo, la ad-

misin de un medio de prueba. As, Monroy Glvez afirma que: No hay
posibilidad de tramitar vlidamente un proceso si es que este no consiste
en un intercambio de posiciones, fundamentos, medios probatorios, ale-
gatos de los interesados y directamente afectados con lo que se resuelva
al final de este(66).
2.3. Reposicin in extremis

Sin temor a equivocarnos, esta particularidad del recurso de repo-
sicin es la ms tratada y discutida en la actualidad. Se concibe a este
tipo de recurso como el ltimo para impedir injusticias notorias (de ah
su nombre in extremis)(67). Asimismo, esta clase de reposicin procede
contra las sentencias interlocutorias o sentencias finales, cuando exista
la posibilidad de la consumacin de una grave injusticia como derivacin
de un yerro judicial(68).
Asimismo, como lo advierte el mismo profesor Peyrano, la reposi-

cin in extremis es admisible cuando no existen otros caminos para des-
hacer el agravio del caso y, tambin, cuando, de existir estos, su acceso
sea extremadamente dificultoso y de pronstico incierto(69), adquiriendo
el recurso de esta forma, un carcter excepcional y subsidiario.
Este no tan antiguo instituto procesal se fundamenta en que si bien

las resoluciones definitivas hacen perder jurisdiccin al rgano que las
emite, la reposicin in extremis rompe esta rigurosa formalidad procesal,
al buscar rectificar o enmendar una resolucin que por circunstancias no
advertidas por el rgano que emiti dicha resolucin, contiene un yerro
evidente. La hiptesis es que de haberlas advertido, los trminos de la re-
solucin materia de reposicin in extremis tendran otro sentido. Asi-
mismo, no debe entenderse esta enmienda como un nuevo juicio, sino
(66) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 83.
(67) PEYRANO, Jorge Walter. Estado de la doctrina judicial de la reposicin in extremis. Muestro juris-
prudencial. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV, Lima, 2001, p. 576. Siendo el profesor
rosarino, el principal gestor de esta nueva forma de reposicin o revocatoria.
(68) Ibdem, p. 576.
(69) Ibdem, p. 580.
304
como una suerte de reparacin a una resolucin que contiene errores no

susceptibles de otro recurso(70).
Por otro lado, otra caracterstica que importa destacar est referida a
las clases de errores que deben contener estas sentencias interlocutorias
o sentencias finales, para que sean atacables va de reposicin in extre-
mis. El error, como regla general, debe ser grave, evidente y de cualidad
material. Sin embargo, como advierte el mismo profesor Peyrano, exis-
ten errores esenciales o sustanciales que no pueden corregirse a travs de
aclaratoria y que generan un agravio trascendente para una o varias par-
tes(71) y, por lo tanto, deben ser mediante esta forma de reposicin.
En este sentido, la reposicin in extremis debe desestimarse cuando

se pretenda que el mismo rgano jurisdiccional valore un nuevo mate-
rial probatorio o realice una reformulacin de la fundamentacin jurdica
antes dada. Adems, porque no es el encargado de arremeter contra estas
resoluciones cuestionando la interpretacin o posicin jurdica adopta-
da(72) o la inaplicacin o aplicacin de una norma jurdica material, por
(70) En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha sealado que: () sin perjuicio del prin-
cipio de prdida de la jurisdiccin con posterioridad al dictado de la sentencia (exteriorizado, en nuestra
sistema, en el artculo 248 del Cod. Proc. Civ. y Com.), se justifica la admisin de un planteo recursivo
de efecto no devolutivo por ante el mismo tribunal (cuya jurisdiccin sobre el pleito, conforme lo
expuesto, habra concluido), por cuanto, en tales situaciones, no cabe lugar a la ms mnima duda, que
de haber sido oportunamente advertida por el oficio la circunstancia que recin percibe con la interposi-
cin del recurso, habra resuelto en sentido contrario aquel en que, efectivamente, lo hizo. La flagrancia
e incontestabilidad del lapsus impone, en tales casos, la atenuacin del rigor formal, pues constituira
un absurdo, lesivo de la garanta de defensa en juicio, acordar firmeza a un yerro patente o imponer
un engorroso trmite de Alzada para su enmienda. De all que pueda comprenderse a la reposicin in
extremis como un procedimiento atpico de reparacin (del error indisputable) y nunca de reexamen o
reconsideracin de la causa; es decir, que el remedio juega dentro de determinado mbito, especfico y
circunscripto, en que no tiene cabida la discusin sobre el acierto o el error de los argumentos que sus-
tentan el pronunciamiento, no pudiendo, jams, erigirse como un nuevo juicio Corte Suprema de Justi-
cia de Santa Fe, Resolucin del 8-10-97, Malvicino S.A c/Provincia de Santa Fe RCAPJ s/Incidente de
suspensin de medida administrativa, indita. (Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. Estado de la doctrina,
Ob. cit., p. 586). Y de esta manera, al priorizar la verdad jurdica objetiva sobre las formalidades proce-
sales inquebrantables, es que cada da los sistemas procesales y judiciales argentinos tratan de ofrecer a
los elementos activos de la relacin procesal, un mejor tratamiento impugnatorio, para salvaguardar sus
derechos de manera eficaz.
(71) Ibdem, p. 582.
(72) Existen pronunciamientos judiciales sobre esta cuestin, como cuando se seala que la: () revoca-
toria in extremis no resulta un procedimiento de reexamen o reconsideracin de lo decidido, es decir,
que no es procedente para que mediante l, se discuta el acierto o error de los argumentos que susten-
tan el pronunciamiento que se ataca. Cmara Civil de la provincia de Neuqun, Sala II, Resolucin
N 27-09-2006. Industrias Andinas S.A. QUEJA (Expte: QUE 55/6) e/a: ORFIVA S.A S/Quiebra (Exp.
N 222.157/99).
305
Hernn Gmez Pretto
cuanto dicha funcin es propia de recursos ordinarios como la apelacin

o, extraordinarios, como la casacin.
Se debe advertir que en la mayora de los ordenamientos procesales

provinciales, por el momento no se ha adoptado expresamente una nor-
mativa sobre el tema. Esta situacin no ha sido impedimento para que
este se haya aplicado en una gran cantidad de oportunidades, tal como lo
confirma la jurisprudencia hasta la actualidad. No obstante lo dicho, se
debe sealar que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Corrientes, en su artculo 241 bis, dado por la Ley N 5.745, ha regula-
do expresamente la revocatoria in extremis, sealando que esta proceder
cuando el Tribunal haya incurrido en situaciones serias e inequvocas de
error evidente y grosero.
Nos parece que el trmino empleado grosero no es el adecuado

para englobar las resoluciones susceptibles de este recurso, por cuan-
to este trmino podra conllevarnos al plano de lo subjetivo para deter-
minar cules son las resoluciones que contengan un error de este tipo.
Por eso, consideramos adecuada la redaccin del primer prrafo del ar-
tculo 166 del Anteproyecto de Reforma al Cdigo Procesal Laboral de
la Provincia de Santiago del Estero, el cual seala que: Proceder el
recurso de revocatoria in extremis, de forma excepcional y subsidiaria,
tendiente a cancelar la eficacia de resoluciones de mrito interlocutorias
o definitivas, dictadas en primera o ulteriores instancias, en las que se
hubiere incurrido en evidente error judicial material o, de hecho o esen-
cial, capaz de generar una injusticia notoria, grave y trascendente, no
susceptible de ser subsanada por otras vas impugnativas(73).
Finalmente, es necesario reconocer que este tema, para ser adecuada-

mente elaborado, debe ser materia de un trabajo separado y ms profun-
do, en el cual se establezcan, entre otras cuestiones, los cuestionamien-
tos a esta teora, su calidad subsidiaria, la proponibilidad de este recurso
cuando se traten de resoluciones firmes, la procedencia de la reposicin
in extremis de oficio y, adems, determinar la clase de error que debe
(73) De igual modo el artculo 245 del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Santiago del Estero, advierte que: Proceder el recurso de revocatoria in extremis contra
las resoluciones interlocutorias y definitivas en las que se hubiere incurrido en evidente error material o
de hecho capaz de generar una injusticia notoria no susceptible de ser subsanada por otra va.
306
contener la resolucin pasible de esta impugnacin in extremis. Conside-

ramos a esta herramienta procesal como muy importante, en el sentido de
que podra ser de utilidad directa a todos los que soportan los errores en
que incurren los rganos jurisdiccionales al emitir una resolucin definiti-
va. Errores que al ser detectados por el mismo rgano podran ser subsa-
nados por aquel.
3. Colombia
Sobre las resoluciones materia del recurso estudiado, el artculo 348
establece que la reposicin procede contra los autos que dicte el juez,
contra los del magistrado ponente no susceptibles de splica y contra los
de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema.
La forma de interposicin es igual a la de las otras legislaciones, es

decir, en forma escrita y verbal. En ambas, se debe advertir las razones
que sustenten el recurso.
Asimismo, en el tercer prrafo del artculo 348, se prescribe que el

auto que decide el recurso no es susceptible de ningn medio impugnato-
rio. Con la salvedad de que si este menciona puntos o cuestiones no deci-
didos anteriormente, cabe interponer los recursos pertinentes respecto de
las cuestiones nuevas.
Con respecto a los autos dictados por las salas pluripersonales de

decisin, el Cdigo colombiano seala que no cabe la reposicin.
Por otro lado, el artculo 349 menciona que el recurso debe ser mate-
ria de traslado a la parte contraria, sea en forma escrita o verbal, es decir,
siempre cabe la substanciacin del recurso.
El artculo 352, al regular el recurso de apelacin, advierte que este

se puede interponer en forma directa o, tambin, en forma subsidiaria al
recurso de reposicin. Asimismo, no indica mayor detalle, sobre si ambos
deben interponerse en el mismo escrito, ni tampoco si la fundamenta-
cin debe ser la misma. Sin embargo, es importante destacar lo adver-
tido por Jairo Parra, toda vez que: En el evento en que los dos recur-
sos son procedentes, lo recomendable es proponer la reposicin como
principal y la apelacin como subsidiaria, pues si es el recurrente quien
307
Hernn Gmez Pretto
espera el resultado de la primera, la interposicin de la apelacin es

extempornea(74).
Finalmente, hay que sealar que de acuerdo con el prrafo final del
artculo 513, el recurso de reposicin cabe contra los autos que decreten
o nieguen medidas cautelares.
4. Uruguay
Para el sistema procesal uruguayo, la reposicin procede contra las
providencias de trmite y las sentencias interlocutorias (artculo 245 del
Cdigo General del Proceso). Dicho recurso tambin adopta las dos for-
mas de interposicin: verbal y escrita. Siendo la primera interpuesta en
la audiencia o diligencia, y la segunda a los tres das de notificada, expre-
sndose en ambas las razones que la sustenten (art. 246).
Sobre la substanciacin del recurso, el Cdigo General ha elegi-

do un mtodo optativo en el caso de que el recurso sea interpuesto en
forma verbal, toda vez que establece que el juez, en consideracin a las
circunstancias del caso, podr or a la contraparte; sin embargo, para
el caso de la interposicin en forma escrita, el traslado ser de manera
obligatoria.
Sobre los efectos de la reposicin, el artculo 247 advierte implci-

tamente que contra la resolucin que desestima el recurso no procede
medio impugnatorio pero solo, en el sentido peculiar de que el tenor nor-
mativo establece: solo si la resolucin que resuelve la reposicin fuera
modificativa de la resolucin recurrida, la parte contraria tendr la fa-
cultad de interponer un nuevo recurso de reposicin.
Mediante el artculo 250 se establece que la apelacin contra las sen-

tencias interlocutorias tambin podr ser interpuesta de manera subsidia-
ria. Asimismo, a diferencia de la legislacin colombiana, advierte expre-
samente que ambos recursos deben ser presentados de manera conjunta,
sea dentro del plazo para apelar o en la propia audiencia.
(74) PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit., p. 279.
308
Por ltimo, se ha establecido (artculo 315, inciso 3) que el recurso

de reposicin y de ser el caso, con apelacin subsidiaria, es proceden-
te contra las providencias que admitan o denieguen una medida cautelar;
tambin sern recurribles mediante reposicin las providencias que modi-
fiquen la medida.
5. Cdigo Modelo Procesal Civil para Iberoamrica

Tiene exactamente la misma regulacin que el Cdigo General del
Uruguay, solo con ligeros cambios, por ejemplo, con referencia a algu-
na terminologa. As, el artculo 215 del Cdigo Modelo, seala que el
recurso de reposicin proceder contra los autos interlocutorios a dife-
rencia de la denominacin de sentencias interlocutorias como lo hace el
Cdigo uruguayo.
V. Actualidad del recurso de reposicin en el

Per
Desde el antiguo Cdigo Procesal Civil de 1912 hasta la actualidad,
el recurso de reposicin en el Per ha sido concebido como el instrumen-
to por el cual se solicita al mismo rgano realice un nuevo examen sobre
el decreto que ha emitido, con la finalidad de que lo revoque y reempla-
ce por otro que est sujeto a lo establecido por las normas procesales. El
nico cambio es que el Cdigo de 1993 otorga al recurrente un plazo de
tres das para interponer el recurso, en comparacin con el de un da que
estableca el Cdigo de 1912(75).
El Cdigo vigente es categrico en concederle al juez, si advierte que

el error es evidente o que el recurso es inadmisible o improcedente, la fa-
cultad de decidir de inmediato, sin necesidad de trmite. Le otorga, de
ese modo, la potestad de resolver el recurso sin necesidad de correr tras-
lado a la otra parte. Es por eso que en el artculo 363 se establece que si
el juez lo considera necesario, conferir traslado. Sin embargo, establece
(75) Sobre el plazo estipuladas en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, Romero sealaba: Desde
que la reposicin se limita entre nosotros a los decretos, no era necesario conceder un lato plazo para
interponerla ni someter su sustanciacin a traslados obligatorios y a trmites de otra especie, razn por la
que se dispone en el artculo 1089 que ella se deduzca al da siguiente a la notificacin () (En ROME-
RO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 312).
309
Hernn Gmez Pretto
que en las audiencias se debe resolver el recurso previo traslado a la otra

parte. Es decir, cuando la reposicin es en forma escrita la substancia-
cin es potestativa u optativa, y cuando es interpuesta verbalmente, es
obligatoria.
Adems, cabe anotar que el Cdigo es concluyente al establecer que

contra lo que se resuelva no cabe medio impugnatorio alguno.
De acuerdo con lo precedido, se puede decir que la regulacin actual,

en comparacin con la legislacin comparada, se encuentra en una sig-
nificativa desventaja, en el sentido de que el ordenamiento procesal no
prev algunas de las cuestiones que son centrales para la interposicin,
tramitacin y resolucin de este recurso. En ese sentido, el Cdigo no re-
suelve, por ejemplo, si la interposicin del recurso produce efectos sus-
pensivos respecto de la resolucin recurrida, sobre la fundamentacin de
este, tampoco advierte la apelacin en subsidio con las cuestiones que
implican y la reposicin de oficio.
Y, finalmente, respecto de las resoluciones recurribles, se puede decir

que la legislacin nacional, en comparacin con otros ordenamientos pro-
cesales, tiene un mbito de aplicacin restringido(76), toda vez que el cat-
logo actual de resoluciones susceptibles de este recurso, como se ha visto,
es distinto, en tanto ahora los autos (sentencias interlocutorias) e inclusive
las sentencias definitivas son susceptibles del recurso de reposicin.
VI. Eventualidad de una nueva regulacin de

la reposicin en el Per: el Proyecto de Ley
N 1719/2007-CR
En el Poder Legislativo peruano existe actualmente un proyecto de
ley que tiene como objeto modificar los artculos 362 y 363 del Cdigo
(76) El mbito restringido de las resoluciones recurribles mediante recurso de reposicin, haba sido advertido
por Romero al sealar: En otras legislaciones donde este medio de defensa se encuentra previsto y re-
glamentado, como ejemplo en la espaola, se da a la reposicin una amplitud que no tiene entre nosotros,
porque se le declara procedente contra la generalidad de los mandatos judiciales, con excepcin de las
sentencias definitivas y los autos donde se resuelven incidentes o excepciones dilatorias; (1) pero entre
nosotros, repetimos, su campo de accin es ms limitado desde que solo es admisible contra los decretos,
sin distinguirse, eso s, la distinta clase de estos (). (En ROMERO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 311).
310
Procesal Civil (artculos que regulan el recurso de reposicin), adicionan-

do el artculo 363.I. Este proyecto aparece como parte de un conjunto de
propuestas elaboradas por la Comisin Especial y Reforma Integral de la
Administracin de Justicia (Ceriajus).
El Proyecto de Ley N 1719/2007-CR tiene como fundamentos

(exposicin de motivos) los siguientes(77):
El dilema entre proveer a los ciudadanos de decisiones justas

pero tardes y, por el otro, que estas se resuelvan rpidamente, se
evidencia en las impugnaciones. En tal sentido, el problema se
plantea: o se busca garantizar el doble grado en las decisiones ju-
risdiccionales o se privilegia la celeridad del proceso.
La generalizacin del recurso de apelacin (y todo lo que impli-

ca) da lugar a serios problemas respecto de la eficacia de la justi-
cia: bsicamente se frustra la posibilidad de otorgar una decisin
jurisdiccional en un plazo temporalmente oportuno. Agravndose
el problema cuando se aprecia que muchas resoluciones judicia-
les apelables, hubieran podido ser resueltas en pocos das y no en
meses por parte del mismo juez que expidi la decisin.
Para revertir esta situacin se propone que antes de que el expe-

diente sea remitido al segundo grado, el juez del primero enmien-
de su decisin sobre la base de los fundamentos aportados de la
parte recurrente y luego de un brevsimo contradictorio.
La prctica ha demostrado que en muchas oportunidades el juez

ha advertido el error cometido despus de emitir la resolucin
impugnada, sin embargo, carece del poder de evitar el trabajo
innecesario al grado superior. En virtud de ello es que la propues-
ta le otorga el derecho a la parte agraviada de solicitar una re-
visin rpida de la resolucin que salve a las partes de la pro-
longada tramitacin del proceso que se produce, inevitablemente,
siempre que este es remitido a segundo grado.
(77) Estos fundamentos pertenecen a la exposicin de motivos del proyecto citado.
311
Hernn Gmez Pretto
Dado que el recurso de reposicin se haba limitado a las reso-

luciones de mero trmite, la propuesta incorpora una ampliacin
de los supuestos de procedencia hacia autos, siempre y cuando
aquellos no concluyan el proceso o no califiquen excepciones ni
pedidos cautelares.
Es as que la propuesta legislativa advierte que se debe modificar los

artculos 362 y 363 e incorporar el artculo 363.1 del Cdigo Procesal
Civil, en los siguientes trminos:
Artculo 362.- Procedencia

Salvo las resoluciones que concluyan el proceso, que califican
una excepcin o un pedido cautelar, procede recurso de reposi-
cin contra autos y decretos a fin de que el juez reexamine su
decisin.
Artculo 363.- Trmite

El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notifi-
cacin de la resolucin.
Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es

evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improce-
dente, lo declarar as sin necesidad de trmite.
De considerarlo necesario, el juez conferir traslado por tres das.

Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia,

el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de in-
mediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda.
Salvo lo dispuesto por el artculo 363.I, el auto que resuelve el

recurso de reposicin es inimpugnable.
Artculo 363.I.- Reposicin con apelacin subordinada

Sin perjuicio de lo previsto por el artculo 360, procede acumu-
lar el recurso de reposicin contra los autos expedidos en primer
312
grado, en el mismo escrito y subordinadamente, recurso de apela-

cin. Los fundamentos de la apelacin subordinada son los mis-
mos de la reposicin.
El auto que rechaza el recurso de reposicin contiene el conceso-

rio de la apelacin sin efecto suspensivo.
Con relacin a la regulacin actual, el proyecto propone dos cambios

significativos. El primero, es la ampliacin del catlogo de resoluciones
recurribles por este medio impugnatorio, y, el segundo, es la regulacin
de la apelacin subordinada o subsidiaria(78) (como lo determinan algunos
ordenamientos).
Sobre las resoluciones recurribles, el proyecto incluye a los autos

con o sin substanciacin exceptuando a los que concluyen el proceso,
y a los que califican o resuelven las excepciones o las medidas caute-
lares. Sin embargo, somos de la idea que por el carcter de urgencia que
demanda su dictado, las medidas cautelares deben ser incluidas en este
catlogo de resoluciones susceptibles de reposicin.
De lo contrario, si se mantiene esta exclusin, se podra caer en un

contrasentido, en razn a que la reposicin tiene estrecha relacin con el
principio de economa procesal, y la medida cautelar, justamente es otorga-
da obedeciendo al peligro en la demora. Como es evidente, cualquier he-
rramienta procesal que colabore directamente con la concesin de la me-
dida en el menor tiempo posible, es evidentemente til. Adems, se debe
recurrir a la reposicin partiendo de la idea, tal como lo advierte el proyec-
to citado, de que en la prctica existen resoluciones apelables que pueden
ser resueltas en pocos das y no en meses. Lo expresado es atribuible a la
medida cautelar, porque su concesin no podra resistir justamente el trans-
curso de los meses en que el rgano jurisdiccional de alzada resuelva la
(78) Ambos trminos son adecuados: Subsidiario, toda vez que la apelacin adquiere un rol de auxilio, en
tanto se encarga de suplir a la reposicin en caso de ser rechazada esta. Es una suerte de asistencia al
agraviado de la resolucin impugnada. De Santo advierte que: Mediante esta figura, el litigante perju-
dicado recurre de antemano para el caso eventual de que no prospere la reposicin (Ob. cit., p. 226). Y,
subordinado: en razn de que desde el punto de vista de pretensiones impugnatorias, la apelacin asume
el papel secundario respecto de la pretensin impugnatoria principal reposicin, adquiriendo prota-
gonismo solo si esta es rechazada. Por eso, como lo advierte Levitn: () su derecho no se agota con
el rechazo de la revocatoria, por la razn que fuere. Siempre tiene validez su apelacin, que deber ser
juzgada, ya se dijo, como directa, autnoma (Ob. cit., p. 26).
313
Hernn Gmez Pretto
apelada. De esta manera, consideramos que as como el ordenamiento otor-

ga garantas al afectado con la medida contracautela, tambin debe pro-
porcionar herramientas al solicitante de esta a fin de cautelar en forma ex-
peditiva sus derechos sustanciales.
No ser intil sealar que no estamos de acuerdo con que se haya

mantenido la misma regulacin respecto de la substanciacin del recur-
so, toda vez que, como lo sealamos en el punto 3.3.5.3.3, el recurso de
reposicin, en todos los casos, debe tener una breve substanciacin entre
las partes, sea esta interpuesta en forma verbal o escrita. Y, especialmen-
te, si en el mismo fundamento del proyecto citado se advierte que en
forma general el recurso debe tener un brevsimo contradictorio.
De igual manera sostenemos que el proyecto es un avance legislativo

importante a fin de otorgarle al recurso de reposicin, como advertimos
en las notas introductorias, un mayor protagonismo procesal, el cual per-
mita a los operadores jurdicos resolver sus conflictos de intereses con la
mayor celeridad posible.
VII. Algunas conclusiones

1. El recurso de reposicin es un instituto procesal con una con-
cepcin slida, en el que su concepto, objeto y principios que
la sustentan tienen, en gran parte de la doctrina, una posicin
coincidente.
2. En los ltimos aos, este medio impugnatorio ha evoluciona-

do en considerable medida. Tan es as que en la actualidad, por
ejemplo, no existe uniformidad en el tema que consideramos de-
bera ser el punto central asociativo del recurso: las resoluciones
recurribles.
3. Esta falta de uniformidad se ve reflejada en la regulacin de los

distintos ordenamientos procesales, en el sentido de que cada uno
establece las diferentes clases de resoluciones atacables por esta
va. Inclusive hasta la misma sentencia definitiva (reposicin in
extremis).
314
4. Si bien en el ordenamiento peruano, el catlogo de resolucio-

nes recurribles se reduce solo a los decretos, hay que adver-
tir que dicho catlogo sera ampliado. As, el Proyecto de Ley
N 1719/2007-CR establece que la reposicin ser interpues-
ta tambin contra los autos, a excepcin de los que concluyan
el proceso y de los que califican o resuelvan las excepciones
o las medidas cautelares. No obstante, creemos que el auto que
resuelve o califica la medida cautelar debe ser susceptible de
reposicin.
5. El citado proyecto tambin propone adicionar el recurso de ape-

lacin subordinado. Sin embargo, existen cuestiones que tambin
deberan ser reguladas de manera ms precisa, tales como: la
interposicin del recurso y la posibilidad del efecto suspensi-
vo de la resolucin recurrida, la fundamentacin del recurso en
solitario o cuando es interpuesta con apelacin subordinada y la
reposicin de oficio.
6. As y todo, confiamos en que esta nueva regulacin servir para

que las partes puedan resolver sus conflictos de intereses con la
mayor celeridad posible.
315
El derecho del tercero coadyuvante a
recurrir va apelacin vs. el mito de su
sometimiento a la parte adherente
Carlos Franco Montoya Castillo(*)
El autor sostiene que al tercero coadyuvante no puede considerrse-

le ms como un sujeto subordinado a las omisiones de la parte a la
que coadyuva. Por el contrario, debe reconocrsele el inters jurdi-
co que porta, el cual no se agota con su mera intervencin sino que
le da derecho a exigir la revisin de la sentencia desfavorable; as, las
posiciones que limitan las facultades impugnatorias del tercero son
incompatibles con el derecho fundamental a acceder a una segunda
instancia, como lo ha afirmado el propio Tribunal Constitucional.
I. INTRODUCCIN
Este artculo naci como una inquietud surgida a propsito de la Cas.
N 5264-2009-Lima(1), que acogi el recurso en el cual se denunciaba
contravencin al debido proceso por haberse declarado nula la resolucin
que conceda el recurso de apelacin, nulo todo lo actuado en su sede e
insubsistente el oficio de elevacin. La razn: La Sala Superior consider
que la impugnacin de una resolucin por el tercero coadyuvante ser v-
lida nicamente si la parte a la que coadyuva impugne previamente la re-
solucin y si eso no ocurriese, el recurrente no se encontrara legitimado
para apelar.
(*) Responsable de la Seccin Procesal Civil y Arbitraje del rea legal de Gaceta Jurdica. Graduado de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) Publicada en el Boletn de El Peruano el 30 de mayo de 2011.
317
Carlos Franco Montoya Castillo
As planteado el agravio sobre del derecho a interponer medios im-

pugnatorios, exiga de los supremos una fina evaluacin de las posibili-
dades impugnatorias del tercero coadyuvante, lo cual finalmente salv,
adoptando una interpretacin sistemtica de los artculos 97 y 355 del
Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, con la finalidad de zanjar el asun-
to que puede repetirse en otras instancias de nuestra judicatura generando
una abierta indefensin, este artculo pretende volcar algunos fundamen-
tos adicionales ms all de la simple comparacin de normas procesales,
perfilndose en funcin de los poderes del tercero coadyuvante y su de-
recho fundamental a la pluralidad de instancia.
II. EL TERCERO COADYUVANTE
1. Antecedentes
Ya en Espaa de finales del siglo XVIII, el Conde de la Caada(2)
daba cuenta quiz de la principal caracterstica que de tiempo atrs los
maestros en juicios civiles impusieron al tercero coadyuvante: Idem est
spiritus tertii coadjuvantis, eademque intentio, et eadem persona reputa-
tur cum principali; et ideo utriusque jus idem considerandum est (el ter-
cero coadyuvante se reputa como la misma persona que el principal, con
su mismo espritu y su misma intencin y por ello el derecho de ambos
debe considerarse el mismo), marcando hacia adelante la idea profunda-
mente arraigada de que la intervencin coadyuvante no poda tener otra
finalidad que colaborar con alguna de las partes, sea para lograr que la
pretensin se fundase o para resistirla bajo un mismo espritu de cuerpo.
Pero muy poco se expresaba en cuanto a su inters individual respecto
del resultado del proceso, determinante a efectos de solicitar su interven-
cin, como veremos.
Un siglo despus, en pleno apogeo del modelo privatista la interven-

cin de terceros en general vino muy a menos hacia la mitad del siglo
XIX. As tenemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaol (LEC) de
1855 solo la admite excepcionalmente como tercera excluyente en
la tramitacin del juicio ejecutivo, manteniendo ese mismo esquema de
(2) Conde de La Caada, ACEDO RICO, Juan. Instituciones prcticas de los juicios civiles. Madrid,
1794, p. 373.
318
El derecho del tercero coadyuvante
intervencin limitada la LEC de 1881. Segn la Comisin de Cdigos de

aquella poca, la (regulacin) de las Partidas y Novsima Recopilacin
eran insuficientes y oscuras, y la antigua jurisprudencia y la doctrina muy
variables, y por ello se pens en que la pretericin absoluta cortara los
numerosos abusos a que su introduccin dara lugar(3).
La hermtica LEC espaola de 1881 en materia de incorporacin de

terceros sirvi de inspiracin y modelo a nuestro legislador del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 y, como era de esperarse, la intervencin
solo se limit a la tercera excluyente y de pago (lase de derecho pre-
ferente) reguladas en el artculo 743 de dicho cuerpo legal. Ser la pro-
pia exposicin de motivos del viejo Cdigo que excluira expresamente
toda regulacin respecto a la intervencin coadyuvante: Se ha prescindi-
do de las terceras coadyuvantes al derecho del ejecutado, porque se ha-
llan comprendidas en las de preferencia, toda vez que el inters del opo-
sitor al impugnar el crdito del ejecutante, se reduce a que se declare su
mejor derecho(4).
No parece el legislador de 1912 conciba que una intervencin de ter-

ceros puede llegar ser admisible fuera del supuesto de la tercera prefe-
rente de pago, pues en el modelo de intervencin (excepcional en el es-
quema privatstico tradicional), se asume al tercero como portador de una
pretensin concreta en oposicin a las partes originales, no reconociendo
en aquella la posibilidad que dicha incorporacin se perfile como produc-
to de un inters propio afn con la posicin de alguna de las partes.
Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil (CPC), el limi-

tado modelo de intervencin del Cdigo de Procedimientos qued mo-
dificado permitiendo acoger la figura de la intervencin coadyuvante
que finalmente qued plasmado en el vigente artculo 97 de la siguiente
forma:
Quien tenga con una de las partes una relacin jurdica sustan-
cial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que
(3) Gran Enciclopedia Rialp, 1991. En: <http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4959&cat=

derecho> (visto el 9 de octubre de 2011).
(4) Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, p. 227.
319
resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que

pueda ser afectada es favorablemente si dicha parte es vencida,
puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.
Esta intervencin puede admitirse incluso durante el trmite en

segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estn

en oposicin a la parte que ayuda y no impliquen disposicin del
derecho discutido.
2. Perspectivas doctrinarias
Sin mayor pretensin de novedad, afirmamos que la intervencin
coadyuvante resulta ser un subtipo de la intromisin voluntaria, pero a
diferencia de otras formas de incorporacin, el tercero no introduce una
pretensin propia, sino que manifiesta su inters de no padecer negativa-
mente las consecuencias indirectas o reflejas de la sentencia en caso sea
adversa a la parte a la cual ayuda. En palabras de Devis Echanda, el
coadyuvante puede ser por consiguiente, ajeno a la relacin sustancial de-
batida en el proceso por su coadyuvado, pero existir otra relacin sus-
tancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decisin que sobre
la primera se adopte en el proceso(5).
Esa motivacin del tercero de cautelar la relacin material que man-

tiene con alguna de las partes pasar a ser explicada en trminos de inte-
rs; de esta manera, Montero Aroca afirma que la intervencin adhesiva
simple, permite intervenir en el proceso al tercero no titular de un dere-
cho propio sino de un simple inters en no sufrir los efectos reflejos de la
sentencia que se dicte(6). Lino Palacio anota que la intervencin coadyu-
vante se verifica cuando un tercero, en razn de tener un inters jurdi-
co coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes origi-
narias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al xito de la
pretensin o de la oposicin(7); y Jorge W. Peyrano concluye que esta
(5) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, ABC, Bogot, 1971, p. 306.
(6) MONTERO AROCA, Juan. Citado por GONZLEZ, Esther y GRADE, Pablo. Comentarios prcticos a
la LEC. Indret. Revista para el Anlisis de Derecho. Barcelona, febrero de 2005.
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 237.
320
subcategora registra el mnimum de inters aceptado por el legislador

para admitir la irrupcin de un tercero en un proceso en trmite(8).
Entre nosotros, Marianella Ledesma admite que la legitimacin que

tiene el coadyuvante para intervenir se sustenta en la relacin material
que tiene este con una de las partes, relacin que no es materia de proce-
so, pero que el resultado de este afectar de manera refleja o indirecta al
coadyuvante. Esta legitimacin es menos plena que la principal, porque
el coadyuvante no forma parte del derecho material objeto del proceso,
esta es la razn para que se incorpore como coadyuvante y no como litis-
consorte. El inters que origina la relacin material no debe ser subjetivo
sino que deba estar jurdicamente tutelado(9).
Para Carlos Matheus esta forma de intervencin tiene como obje-

to la defensa procesal de una de las partes, aun sin ostentar derecho al-
guno autnomo de accin ni resultar directamente perjudicado por
la sentencia(10), tratando de evitar los efectos reflejos de la sentencia
Tatbestandswirkung segn la clasificacin de Wach explicando que
el inters del tercero debe ser jurdico y dirigido a que una de las partes
pendiente venza. A su criterio, el tercero contribuye a la formacin de
un fallo que puede constituir un presupuesto privilegiado del nacimiento
o la extincin de un deber o un derecho hacia la parte vencida(11).
Resulta til la precisin del profesor Matheus cuando afirma que

el efecto reflejo de la sentencia a dictarse es aquel que pueda finalmen-
te modificar la situacin jurdica del tercero (un derecho de crdito, un
deber de prestacin, por ejemplo) que podemos denominar medular para
la eficacia de una relacin sustancial vlidamente adquirida con algu-
na de las partes. Justamente, fundar la intervencin en una relacin ins-
tituida por el ordenamiento permite calificar el inters del tercero como
jurdico.
(8) PEYRANO, Jorge W. Procedimiento civil y comercial. Juris, Rosario, 1992, p. 62.
(9) LEDESMA, Marianella. La intervencin de terceros en la impugnacin del acuerdo societarios. En:
Dilogo con la jurisprudencia. N 30, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 90.
(10) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Universidad Privada San Pedro, 2003, p. 102.
(11) MATHEUS, Carlos. La intervencin voluntaria de terceros en el arbitraje. En: Actualidad Jurdica.
N 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 56.
321
3. Limitaciones procesales del coadyuvante en Argentina y

Colombia
El tercero coadyuvante se erige como ajeno a la relacin jurdica en-
tablada en el proceso, siendo esa condicin lo que lo diferencia de la in-
tervencin voluntaria litisconsorcial, descartando su calidad de parte pro-
cesal. La necesidad de alegar un inters jurdico y su subordinacin al
coadyuvado con limitaciones procesales son las principales caractersti-
cas recogidas en estos modelos.
En Argentina, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin

establece:
Artculo 90: Intervencin voluntaria.- Podr intervenir en un

juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la
instancia en que este se encontrare, quien:
1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su

inters propio.
2. Segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legi-

timado para demandar o ser demandado en el juicio.
Artculo 91: Calidad procesal de los intervinientes.- En el caso

del inciso 1 del artculo anterior, la actuacin del interviniente
ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no
pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a esta. En
el caso del inciso 2, del mismo artculo, el interviniente actuar
como litisconsorte de la parte principal y tendr sus mismas fa-
cultades procesales.
Se regula expresamente que el interviniente adhesivo no puede

alegar ni probar lo que estuviese prohibido a la parte con la que
colabora. En este modelo, el legislador ha limitado nicamen-
te las facultades probatorias del coadyuvante subordinadas a las
restricciones en materia de aporte de prueba en el proceso. En
todo caso, el trmino prohibido no parece resultar adecuado,
en tanto al ser el ofrecimiento de medios probatorios una mani-
festacin del derecho de defensa, instaurar prohibiciones en este
322
mbito no resulta constitucionalmente admisible, en cuyo caso

creemos que se trata ms bien de una referencia al sistema de
cargas probatorias.
El Cdigo de Procedimientos Civiles de Colombia por su parte

prescribe:
Artculo 52.- Quien tenga con una de las partes determinada

relacin sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurdi-
cos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemen-
te si dicha parte es vencida, podr intervenir en el proceso como
coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de
nica o segunda instancia.
El coadyuvante podr efectuar los actos procesales permitidos a

la parte que ayuda, en cuanto no estn en oposicin con los de
esta y no impliquen disposicin del derecho en litigio.
Ntese la gran similitud con los elementos de nuestro artculo 97 del

CPC; para el proceso colombiano, el coadyuvante si bien puede desple-
gar un indeterminado nmero de actos procesales existe una doble limita-
cin general expresa: i) Que no estn en oposicin a la parte coadyuvada,
y ii) que no implique disposicin del derecho en litigio. En tal sentido, el
legislador deja a criterio del juez la aplicacin de los alcances de estos
preceptos; as, tanto la regulacin colombiana como la peruana si bien no
proscriben de forma expresa la impugnacin de resoluciones judiciales,
por parte del tercero coadyuvante, la prctica puede exigir una interpreta-
cin mayor cuando el juzgador se encuentra frente a situaciones en el que
la parte coadyuvada no haga uso de su derecho a impugnar.
4. Limitacin a la impugnacin del coadyuvante en el caso

concreto
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima declar nula la re-
solucin que concede el recurso de apelacin con efecto suspensivo, nulo
todo lo actuado por la Sala Superior e insubsistente el oficio de eleva-
cin. La razn determinante de esta decisin estuvo sustentada en que el
a quo debe tomar en cuenta que la impugnacin vlida de una resolucin
por el tercero coadyuvante est condicionada al hecho de que la parte a
323
quien coadyuva recurra previamente tal resolucin, pues, el segundo p-

rrafo del artculo 11 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial dis-
pone que interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto
voluntario del justiciable, de donde se desprende que para que el terce-
ro coadyuvante pueda impugnar vlidamente una resolucin que a su cri-
terio le causa agravio, esta previamente debe ser recurrida por la parte a
quien coadyuva, debiendo verificarse de manera anticipada dicha condi-
cin, puesto que ello no ocurriera el recurrente no se encontrara legiti-
mado para apelar(12).
Segn el caso presentado, los integrantes de una Asociacin de Pro-

pietarios promueven la nulidad de un acuerdo por el cual se entregaba
poderes al presidente de dicha asociacin para transferir lotes de terre-
nos a nombre de la institucin. Dichas transferencias se llevaron a cabo
a favor de nuevos vecinos que, temerosos de que una probable sentencia
estimatoria de nulidad pueda afectar su titularidad sobre el bien que ocu-
pan, buscan mitigar ese efecto reflejo indirecto.
En ese contexto es admitida la intervencin del recurrente como ter-

cero coadyuvante del expresidente emplazado. Claramente podemos ob-
servar que quien interviene lo hace exteriorizando un inters jurdico
acaecido en la relacin sustancial consistente en una compraventa de lote
de terreno por la cual adquiri la situacin jurdica de titular, y que puede
verse afectada con una eventual futura declaracin de nulidad de los po-
deres con los que actu su transferente. Sin embargo, en los hechos el
expresidente emplazado nunca sali a juicio y fue declarado rebelde, es
as que tampoco ejercit apelacin cuando en primera instancia fue de-
clarada fundada la demanda.
En la lgica de la Sala Superior, la omisin de la parte vencida a ape-

lar la sentencia que declara fundada la demanda es una manifestacin
de consentimiento que no admite la oposicin del coadyuvante quien no
podr impugnar va apelacin dicha resolucin. La propia casacin que
resolvi el caso anot que existen posiciones doctrinarias que limitaban
la apelacin del tercero. As tenemos que Carlos Matheus, a partir de las
(12) Vide fundamento cuarto de la Cas. N 5264-2009-Lima. Resulta necesario, por su parte, destacar que el
segundo prrafo del artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: La interposicin de
un medio de impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable.
324
posiciones de Serra y Allorio, afirmara: No siendo por ello su fin [de la

intervencin coadyuvante] ni la economa procesal, ni el evitar sentencias
contradictorias, como en los otros casos de intervencin voluntaria. Y en-
contrndose por esta misma causa fuera de discusin la admisibilidad en
apelacin de toda forma de intervencin por adhesin(13).
En la otra vera de esta perspectiva se encuentra Aldo Zela quien acla-

ra: dentro del marco delimitado el coadyuvante tiene amplias facultades
procesales, este no podr realizar actos que impliquen oponerse a la ma-
nifestacin de voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el coadyuvante
tiene toda la facultad para apelar la sentencia o interponer recurso de ca-
sacin, incluso si es que el coadyuvado no lo ha hecho ni se ha pronun-
ciado de manera alguna al respecto, pero obviamente, el coadyuvante no
puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o realizar una actividad
a la que se ha renunciado expresamente(14).
En la primera posicin, adems de evocar la vieja expresin del

Conde de la Caada en cuanto el tercero no puede desvincularse del
coadyuvado y ve subordinado su inters a las limitaciones de este, en ese
esquema los errores del juzgador pueden ser pasados por alto a falta de
impugnacin y no solo nos referimos a los vicios in procedendo o la in-
debida aplicacin o interpretacin de normas, sino a la propia profilaxis
de todo fraude o colusin procesal. De esta manera, una eventual ape-
lacin del tercero coadyuvante asegura no solo la defensa de su inters,
sino una verdadera garanta del debido proceso sustantivo como derecho
fundamental.
En tal sentido, sin existir una manifestacin expresa del coadyuva-

do (nos referimos de forma especfica al allanamiento regulado en el ar-
tculo 333 del CPC y la renuncia a recurrir prescrito en el artculo 361 del
CPC) que s evidencia una posicin concreta de la parte contra la cual
cabe la expresin oposicin, mas no cuando simplemente se omite re-
currir situacin que puede generarse como en el caso comentado donde el
(13) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pp. 104 y 105.
(14) ZELA VILLEGAS, Aldo. La intervencin voluntaria de terceros en el proceso civil. En: Actualidad
Jurdica. N 155, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 78.
325
emplazado se encontraba en calidad de rebelde, o cuando la apelacin se

presente de forma defectuosa o extemporneamente.
III. IMPUGNACIN Y PLURALIDAD DE INSTANCIA

Puesto en relieve que la apelacin del tercero coadyuvante no puede
limitarse frente a la actitud pasiva u omisiva del coadyuvado en materia
impugnatoria, resulta necesario sustentar dicho poder dentro de los mr-
genes que nos ofrece el derecho a impugnar y el derecho a la doble ins-
tancia constitucional. Vale destacar, que a la Sala Suprema le bast veri-
ficar que el artculo 355 del CPC instituyera el derecho a impugnar a las
partes y terceros legitimados(15), cuya interpretacin sistemtica con el ar-
tculo 97 del CPC podra admitirse la apelacin del tercero coadyuvan-
te. Creemos que si bien esa aproximacin es vlida, al mismo tiempo no
agota la dimensin y comprensin del recurso de apelacin como garan-
ta al servicio de quien participa del proceso portando un inters jurdica-
mente tutelado.
1. Aproximacin a los medios impugnatorios

En materia de impugnacin, de acuerdo con Ortells Ramos, citado
por Dante Apoln(16), los medios de impugnacin pueden clasificarse en:
a) Medios impugnatorios dirigidos a producir una nueva cognicin

de cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son fir-
mes y que se han dictado con las ordinarias posibilidades de au-
diencia previa.
b) Medios de impugnacin interpuestos en un nuevo proceso por

haber adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen.
c) Medios de impugnacin consistentes en oposiciones a decisiones

judiciales.
(15) Artculo 355 del CPC. Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que
se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.
(16) APOLN, Dante. Impugnacin y adecuacin: Sobre la mal considerada inimpugnabilidad del auto
admisorio. En: Themis. Revista de Derecho. N 58, pp. 54 y 55.
326
En el primer elenco de medios impugnatorios encontramos a los cl-

sicos recursos de apelacin, reposicin y casacin los cuales son inter-
puestos contra resoluciones que han sido expedidas con participacin
plena de las partes a travs de un contradictorio y el juez ha tenido con-
tacto directo con el objeto materia de proceso. Se puede aadir como un
aspecto comn que las resoluciones cuestionadas al momento de la inter-
posicin del recurso no han alcanzado an la calidad de firmeza.
En el segundo grupo hallamos a los denominados procesos autno-

mos como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la anulacin de lau-
dos los cuales se interponen una vez que las resoluciones a las que atacan
han adquirido la calidad de firmes y buscan discutir algn(os) extremo(s)
en especfico predeterminados por ley que buscan la rescisin del acto
procesal viciado.
Finalmente, en el tercer conjunto encontramos aquellos medios de

impugnacin que buscan compensar la falta de audiencia de una de las
partes, con carcter previo a la resolucin que impugna(17), es decir que
con posterioridad a la resolucin de carcter provisional (nunca es defini-
tiva), la parte que no tuvo acceso al contradictorio podr impugnar equi-
librando as el esquema de igualdad de armas. A esta especie pertenecen
las excepciones procesales dirigidas contra el auto admisorio y la oposi-
cin contra la resolucin que ordena ejecutar una medida cautelar y las
tachas u oposiciones contra medios probatorios tenidos por ofrecidos.
Hecha esta distincin, queda meridianamente claro que no todos los

medios de impugnacin a los que hemos hecho referencia abren una se-
gunda etapa o instancia, en tal sentido, es importante distinguir el dere-
cho a impugnar resoluciones judiciales del derecho a la doble instancia
en sede judicial.
(17) ORTELLS, Manuel. Citado por APOLN, Dante. Ob. cit., p. 55.
327
2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del

marco constitucional
Al repasar el artculo 139 de la Constitucin de 1993 ubicamos el in-
ciso 6 referido a la pluralidad de la instancia(18) pero no as al derecho a
impugnar. Esa distincin es fundamental e ilustrativa, toda vez que por
el derecho a la doble instancia se impone al legislador la prohibicin de
regular procesos en instancia nica, y por el contrario, el derecho a im-
pugnar resoluciones s puede estar sometido a limitaciones o restricciones
legislativas.
En otras palabras, la Constitucin no admite que el legislador regule

que las resoluciones que ponen fin a la instancia tengan calidad de inim-
pugnables porque s se estara restringiendo el acceso a una segunda ins-
tancia; sin embargo, constitucionalmente es admisible que nuestro Cdi-
go Procesal Civil regule a lo largo de su cuerpo otro tipo de resoluciones
que no tienen carcter de impugnables(19). Creemos que esa medular
(18) Artculo 139 de la Constitucin de 1993.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
6. La pluralidad de la instancia.
(19) Artculo 39.- Reconocimiento de incompetencia
Si recibido el oficio y sus anexos, el Juez de la demanda considera que es competente el Juez de la
contienda, le remitir el expediente para que conozca del proceso. Esta decisin es inimpugnable.
Artculo 133.- Copia de escrito y anexo
Tratndose de escritos y anexos sobre los que deba recaer alguna de las resoluciones citadas en el
artculo 157, quien los presente debe acompaar tantas copias simples de ambos como interesados deba
notificarse.
()
Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias ser resuelto por el Juez en el da, por resolucin
inimpugnable.
Artculo 184.- Impedimento, recusacin y abstencin del apoderado
El apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o
recusacin aplicables al Juez. El impedimento o recusacin del apoderado se manifestar dentro de tres
das de notificado el nombramiento, acompaando los medios probatorios. El Juez resolver de plano,
siendo su decisin inimpugnable.
Artculo 194.- Pruebas de oficio
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin,
el Juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Artculo 217.- Forma del interrogatorio
El interrogatorio es realizado por el Juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de
manera concreta, clara y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o intiles, sern
rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por resolucin debidamente motivada e inimpugnable.
()
Artculo 301.- Tramitacin
La tacha u oposicin contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada va
procedimental, contado desde notificada la resolucin que los tiene por ofrecidos, precisndose con
claridad los fundamentos en que se sustentan y acompandose la prueba respectiva. La absolucin debe
hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes.
328
distincin se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional

en el STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la
impugnacin posee una configuracin legal:
La tacha, la oposicin o sus absoluciones, que no cumplan con los requisitos indicados, sern declaradas
inadmisibles de plano por el Juez en decisin inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las
absoluciones realizadas en el proceso sumarsimo.
La actuacin de los medios probatorios se realiza en la Audiencia de Pruebas, inicindose esta por la
actuacin de las cuestiones probatorias.
El medio probatorio cuestionado ser actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la
sentencia, salvo decisin debidamente fundamentada e inimpugnable.
El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto
el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible
o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el Juez conferir
traslado por tres das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y
se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda.
El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
Artculo 369.- Apelacin diferida
Adems de los casos en que este Cdigo lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar
que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior
conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el Juez seale. La decisin motivada del Juez es
inimpugnable.
()
Artculo 374.- Medios probatorios en la apelacin de sentencias
Solo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer
medios probatorios en el escrito de formulacin de la apelacin o en el de absolucin de agravios, y
nicamente en los siguientes casos:
1. Cuando los medios probatorios estn referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o
inters discutido, pero acaecidos despus de concluda la etapa de postulacin del proceso; y,
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que
comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
Es inimpugnable la resolucin por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios
ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijar fecha para la audiencia respectiva, la que ser dirigida por el Juez
menos antiguo, si el superior es un rgano colegiado.
Artculo 406.- Aclaracin
El Juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas. Sin embargo, antes que la resolucin
cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algn concepto oscuro o dudoso expresado
en la parte decisoria de la resolucin o que influya en ella. La aclaracin no puede alterar el contenido
sustancial de la decisin.
El pedido de aclaracin ser resuelto sin dar trmite. La resolucin que lo rechaza es inimpugnable.
Artculo 477.- Fijacin del proceso por el Juez
En los casos de los incisos 1 y 3 del artculo 475, la resolucin debidamente motivada que declara
aplicable el proceso de conocimiento en sustitucin al propuesto, ser expedida sin citacin al
demandado y es inimpugnable.
Artculo 484.- Acumulacin sucesiva
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artculo 483,
se acumulan al proceso principal a pedido de parte.
La acumulacin se solicitar acreditando la existencia del expediente, debiendo el juez ordenar se
remita este dentro de tercer da, bajo responsabilidad. El Juez resolver su procedencia en decisin
inimpugnable.
En el caso del inciso 8 del artculo 486, la resolucin debidamente motivada que declara aplicable el
proceso abreviado, ser expedida sin citacin al demandado y es inimpugnable.
329
distincin se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional
en el STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la
impugnacin posee Carlos Franco Montoya
una configuracin legal: Castillo
Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fun-

damental de configuracin legal, implica que corresponde al le-
gislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir
para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedi-
miento que se deba seguir (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5;
0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC,
F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5).
Ello, desde luego, no significa que la configuracin in toto del

contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecio-
nalidad del legislador, sino tan solo que existiendo un conteni-
do esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia
Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador es
necesaria tambin la accin del rgano legislativo para culmi-
nar la delimitacin del contenido del derecho. Dicha delimita-
cin legislativa, en la medida en que sea realizada sin violar el
contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valo-
res constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esen-
cial del derecho concernido, el parmetro de juicio para controlar

En el caso del inciso 6. del artculo 546, la resolucin que declara aplicable el proceso sumarsimo, ser
expedida sin citacin al demandado, en decisin debidamente motivada e inimpugnable.
Artculo 729.- Tasacin convencional
No es necesaria la tasacin si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso
de ejecucin forzada. Sin embargo, el Juez puede, de oficio o a peticin de parte, ordenar la tasacin si
considera que el valor convenido est desactualizado. Su decisin es inimpugnable.
()
Artculo 730.- Observacin y aprobacin
La tasacin ser puesta en conocimiento de los interesados por tres das, plazo en el que pueden formular
observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasacin. Si la desaprueba, ordenar se
realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros.
El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable.
Admitida la solicitud, el Juez fija fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial, la que debe
realizarse dentro de los quince das siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artculo 758.
()
Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, mantenindose
el original en el archivo del Juzgado, o expedir la resolucin que corresponda, si es el caso, siendo esta
inimpugnable.
Artculo 805.- Falta de contradiccin y audiencia
Si el acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco das del emplazamiento, en la audiencia el
Juez declara la validez del ofrecimiento y recibir el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artculo 807.
En caso de inconcurrencia del emplazado, se proceder en la forma establecida en el prrafo anterior.
Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida,
el Juez declarar invlido el ofrecimiento y le impondr una multa no menor de una ni mayor de tres
Unidades de Referencia Procesal. Esta decisin es inimpugnable.
330
la validez constitucional de los actos de los poderes pblicos o

privados(20).
Asimismo, alrededor de la pluralidad de la instancia se seala que:
Con relacin al contenido del derecho a la pluralidad de la ins-

tancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un dere-
cho fundamental que tiene por objeto garantizar que las perso-
nas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial
tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdic-
cional sea revisado por un rgano superior de la misma naturale-
za, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios
pertinentes, formulados dentro del plazo legal (Cfr. RRTC 3261-
2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y
STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la plu-
ralidad de la instancia guarda tambin conexin estrecha con el
derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artculo 139,
inciso 14, de la Constitucin(21).
Para finalmente interpretar que la inimpugnabilidad se encuentra ve-

dada en funcin de determinadas resoluciones:
En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie

y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que
pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del
derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de
toda persona a un recurso eficaz contra:
a) La sentencia que le imponga una condena penal.
b) La resolucin judicial que le imponga directamente una me-

dida seria de coercin personal.
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a

menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional
(20) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 12.

(21) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 9.
331
colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho

fundamental.
d) La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del

penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que
haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegia-
do y no limite el contenido esencial de algn derecho fun-
damental(22).
Resulta por dems ilustrativo este reciente pronunciamiento del Tri-

bunal Constitucional al exigir que toda sentencia y/o resolucin que
ponga fin al proceso deba contar con un mecanismo recursivo, lo cual
debe desterrar cualquier intento de regulacin que procure su inimpug-
nabilidad; y al mismo tiempo, tambin proscribe de forma implcita toda
interpretacin que limite el uso de un recurso como el de apelacin con-
tra sentencias como el esbozado por la Sala Superior de nuestro caso que
justific errneamente el rechazo de la apelacin interpuesta por el terce-
ro coadyuvante.
IV. REFLEXIONES FINALES

Llegados a este punto, podemos advertir que sala suprema contaba
con un argumento sustancial para corregir el gravsimo abuso cometido
contra el tercero coadyuvante, y al mismo tiempo, cerrara por completo
la discusin doctrinaria sobre su poder de impugnar la sentencia contraria
a sus intereses.
Hemos resaltado que la figura procesal del tercero adhesivo se cons-

truy histricamente a partir de un inters jurdico, por el cual no debe su
intervencin a la parte adherente, sino a su propia necesidad de tener con-
trol sobre sus relaciones jurdicas, he all la necesidad de tener un meca-
nismo expeditivo en caso la parte a la que apoya es vencida en primera
instancia.
(22) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25.
332
Que el coadyuvado haya sido declarado rebelde y no haya mostra-

do inters alguno por su defensa al extremo de consentir la sentencia no
deba dejar en total desamparo al tercero, y por el contrario, exiga res-
puestas integradoras con la finalidad de evaluar la aparente vulneracin
de la prohibicin de oposicin al coadyuvado contenido en el artculo 97
del CPC.
A decir de la sala superior, la omisin de apelar, por parte del

coadyuvado, expresa una concreta voluntad del justiciable (consentir la
sentencia). Para nosotros esa presuncin volitiva del rebelde constituye
una alegora que no toma en cuenta la evolucin de la figura del terce-
ro coadyuvante que pas de ser considerado un actor bajo la sombra de
la parte a la que apoya para atribuirle ser portador de un inters jurdico
propio; de esta manera, negarle el derecho a recurrir la sentencia que le
produca un agravio (reflejo, indirecto, pero agravio al fin) es descono-
cer que una revisin por el superior eliminara la posibilidad de manifes-
taciones colusivas de las partes o simplemente la correcta aplicacin del
derecho al caso en concreto.
Reconocer como lo ha hecho el Tribunal Constitucional la pros-

cripcin de la inimpugnabilidad de las resoluciones que pongan fin al
proceso en funcin del derecho fundamental a la segunda instancia con-
templado en el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin debe contribuir a
una mejor comprensin de los poderes recursivos del tercero coadyuvan-
te en funcin del inters jurdico que no debe agotarse como la mera in-
tervencin en el proceso sino que debe permitirle contar con herramien-
tas para satisfacerlo.
333
parte iii
La casacin civil
en el Per:
crticas y propuestas
Algunas propuestas para mejorar el
recurso de casacin civil peruano
Martn Alejandro Hurtado Reyes(*)
En el presente artculo se realiza un interesante trabajo donde

se pasa revista a las instituciones ms importantes vinculadas con
nuestro sistema de casacin civil, tanto las que estn expresamen-
te reguladas como las que no lo estn. As, el autor analiza a pro-
fundidad las figuras del certiorari (haciendo aqu un repaso de los
principales ordenamientos jurdicos que lo contemplan), la doble y
conforme, la summa gravaminis, la suspensin de efectos de la sen-
tencia impugnada y, finalmente, la calificacin del recurso.
I. NOTA INTRODUCTORIA
La idea del presente trabajo es proponer algunas ideas para mejo-
rar el recurso de casacin civil en nuestro medio, explotando para ello
institutos procesales que se relacionan con l y que en algunos casos no
fueron considerados por nuestro legislador al estructurar este recurso en
nuestro sistema procesal.
Se trata de un breve estudio sobre aquellas instituciones que se

vinculan con el recurso de casacin en la bsqueda de mejorar su apli-
cacin en una realidad determinada. Nos referimos aqu a las figuras del
certiorari, el doble conforme, a la summa gravaminis, al efecto suspensi-
vo de la impugnacin, entre otros.
(*) Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil de la Universidad de San Martn de Po-
rres y de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.
337
Martn Alejandro Hurtado Reyes
Su estudio nos permitir, al final de nuestro trabajo, hacer un prons-

tico respecto de la posibilidad de usarlos en nuestro sistema como una
especie de filtro de los recursos de casacin que lleguen a nuestra Corte
Suprema o con la idea de hacer ms gil y dinmico nuestro recurso de
casacin, que se presente como una verdadera posibilidad de respuesta
al pedido de tutela judicial efectiva, ello sobre la idea que en nuestro sis-
tema todos los procesos con sentencia definitiva que provienen de jueces
especializados y con decisin del juez de segundo grado tienen abierta la
posibilidad de llegar a la Corte Suprema a travs del recurso de casacin,
ms an ahora que la calificacin del recurso reside de forma exclusiva
en el mximo rgano de la justicia ordinaria.
Como sabemos en nuestro medio no existe ninguna limitacin para

llegar a nuestra Corte Suprema a partir de la simple interposicin del re-
curso de casacin, ello independientemente del resultado del recurso, lo
cual, en la realidad, ha generado una desmedida elevacin de expedien-
tes judiciales sobre el particular, lo que incluye inclusive la elevacin de
simples cuadernillos de apelacin que fueron concedidos sin efecto sus-
pensivo. Esto desde ya resulta ms que preocupante.
Obviamente esta situacin genera un exagerado nmero de expedien-

tes que anualmente conoce nuestra Corte Suprema, atentando contra la
bsqueda de un resultado cualitativo y no solo cuantitativo de las decisio-
nes emitidas en casacin.
El presente estudio breve de estas instituciones se hace con la in-

tencin de proponer al final de este captulo su posible aplicacin en
nuestro medio con la intencin de brindar nuevos mecanismos que pue-
dan mejorar el recurso de casacin.
II. PANORAMA GENERAL PARA LAS PROPUESTAS

Del estudio de diversos sistemas procesales en los que se encuentra
incorporado el recurso de casacin (llmese Francia, Espaa e Italia, por
ejemplo) es fcil comprobar que las Cortes de Casacin que deben resol-
ver los procesos que llegan va este recurso extraordinario se encuentran
abarrotadas de expedientes, soportando una gran carga procesal.
338
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
El corolario de la carga procesal es la considerable demora en resol-

ver los recursos admitidos, problema que redunda no solo en la calidad y
seriedad con la que se resuelven los litigios, sino en la oportunidad en la
que se brinda tutela jurdica. Aun cuando se resuelvan todos los proce-
sos que llegan a casacin, el abultado trabajo que soportan los tribunales
de casacin sacrifica gravemente la calidad de las resoluciones judiciales.
Dndose la regla: a mayor carga procesal menor es la calidad de las reso-
luciones y menos oportuna es la decisin para el justiciable.
En la bsqueda de la descarga procesal o para evitar que todos los

procesos judiciales lleguen al conocimiento de la Corte de Casacin
en la legislacin comparada se ha recurrido a diversos mecanismos
que tienen por objeto mejorar este recurso. Aqu encontramos, por ejem-
plo, el establecimiento de una cuanta mnima para el acceso del recur-
so (summa gravaminis, para otros summa casationis), en tanto que solo
se admiten los recursos que tengan una cuanta considerable, as se
evita que los asuntos de poco inters econmico lleguen a la Corte de
Casacin.
Otro mecanismo para evitar que los procesos lleguen a casacin es el

llamado doble conforme, que se da cuando en el expediente que se pre-
tende llevar a casacin existen dos sentencias con el mismo resultado,
es decir, las dos instancias se pronunciaron en un mismo sentido. Si hay
doble conforme no procede el recurso de casacin.
El certiorari es otro mecanismo aunque es muy discutida su incor-

poracin que sirve para filtrar las decisiones que pueden ser admitidas
va recurso de casacin. Este mecanismo se constituye como una facul-
tad de la corte de casacin para decidir qu recursos merecen ser resuel-
tos por la trascendencia jurdica que tienen o por otro motivo determinan-
te. Con ello se evita que el universo de recursos lleguen a ser revisados
por el tribunal(1), por ello al certiorari se le conoce tambin como acto de
discrecionalidad.
(1) En su momento Garber y Gonzlez-Cuellar proponen en la legislacin espaola acercarse al mode-

lo norteamericano para luchar con la sobrecarga de expedientes en casacin, expresan que la medida
ms sencilla que podra adoptarse para reducir el volumen de trabajo del TS consistente en permitir al
Tribunal que seleccione los recursos sobre los que prefiera pronunciarse. Como es bien sabido, el Tri-
bunal Supremo norteamericano acta de este modo. No obstante, su traslacin a nuestro Derecho y al
mbito del recurso de casacin no est exenta de gravsimas dificultades. GARBER LLOBREGAT, Jos
339
Otra posibilidad para mejorar el recurso de casacin se encuentra en

la necesidad de generar un cambio en el efecto de la impugnacin de sen-
tencia y autos que ponen fin a la instancia (el cual siempre es con efecto
suspensivo), tanto la apelacin como la casacin al formularse no siem-
pre debe ser concedida con efecto suspensivo, haciendo posible la incor-
poracin de la ejecucin provisional.
La otra mejora urgente que se debe efectuar en nuestro recurso de ca-

sacin consiste en cambiar las reglas de presentacin y calificacin del
recurso de casacin. No se debe permitir ms que el recurso de casacin
sea calificado, en la parte de forma, por la Corte Suprema. La otra inme-
diata reforma que se debe hacer es considerar la reincorporacin del re-
curso de queja por denegatoria del recurso de casacin.
1. El certiorari
El certiorari tiene origen en el Common Law ingls y fue replicado
con algunas variantes en el Common Law americano, teniendo algunas
experiencias en nuestra Amrica, como por ejemplo en Mxico, Argenti-
na y Colombia.
El certiorari se puede definir como la escritura, por virtud de la cual la

Corte Suprema de Estados Unidos da una orden a una corte de inferior rango
para revisar el juicio emitido por esta. La peticin se acuerda tras la presen-
tacin ante la Corte Suprema de una solicitud por la parte que considere se
ha visto perjudicada por la decisin judicial, requiriendo que al menos cua-
tro jueces de la Corte Suprema estn a favor de dicha orden de revisin, y
que se den razones de especial trascendencia par la opinin pblica(2).
Con el certiorari es el mismo Tribunal el que se encarga de decidir

discrecionalmente (en algunos casos sin motivacin) qu procesos deben
merecer pronunciamiento y cules deben ser rechazados. Este mecanismo
permite que los tribunales que trabajan con este mecanismo tengan pocos
procesos que resolver al ao.
y GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols. Apelacin y casacin en el proceso civil. Colex,

Madrid, 1994, p. 180.
(2) BIEDMA FERRER, Mara. El trmite de admisin del recurso de amparo constitucional en el proyecto
de reforma de la LOTC. Hacia el certiorari estadounidense?. En: <www.porticolegal.com>.
340
No en todos los casos en los que las partes requieren de la participa-

cin de la Corte de Casacin es posible el pronunciamiento de esta, pues
discrecionalmente la misma Corte decidir a travs del certiorari la ad-
misin o inadmisin de la posibilidad de pronunciamiento.
Con el certiorari se busca analizar un conjunto de casos, entre los

cuales se debe elegir solo aquellos que tengan relevancia y puedan ser-
vir para mejorar la jurisprudencia o dictar precedentes. Este procedimien-
to discrecional, se entiende mejora la calidad de las decisiones, no per-
mitiendo que el tribunal conozca y resuelva todos los casos decididos por
los tribunales de apelacin, sino solo los casos o litigios ms importantes.
El certiorari presenta un conjunto de ventajas, pero tiene diversas

objeciones. Algunos entendidos en el tema han sealado que el uso de
esta figura produce el quebrantamiento de la igualdad que deben tener las
partes en el proceso, pues todos los casos merecen una respuesta del tri-
bunal y no se debe discriminar entre los mejores y peores casos.
As, este sistema de eleccin de procesos que deben acceder al re-

curso tiene muchas resistencias por un posible quebrantamiento de una
serie de situaciones como la motivacin, el principio de igualdad, entre
otros.
1.1. Naturaleza jurdica del certiorari

Parte de la doctrina no considera que en el certiorari se encuentre in-
volucrado un derecho a recibir una respuesta del rgano al que se acude
para un ltimo pronunciamiento. Sealan que el certiorari es un recurso,
pero no un derecho.
En opinin de Morello, al hacer un comentario sobre este particular

y relacionado con el certiorari norteamericano, ha sealado que el Tribu-
nal Supremo del pas del norte ejerce su jurisdiccin revisora por auto de
certiorari o por recurso de apelacin. La jurisdiccin por certiorari no es
un derecho sino un asunto de discrecin judicial(3).
(3) Citado por CARLETTI, Fernando Marcelo. El certiorari estadounidense su incorporacin al Derecho
Positivo Argentino. En: <www.sabelotodo.com>.
341
Esto significa que aquel que busca el pronunciamiento del tribunal

de ms alta jerarqua del sistema judicial no tiene el derecho a recibir res-
puesta con el objetivo que busca (como el derecho a la doble instancia,
el derecho al recurso, el derecho a tutela judicial efectiva o el derecho a
no ser discriminado), sino que el pedido de pronunciamiento de la ms
alta esfera judicial queda a la discrecionalidad inclusive inmotivada del
mismo tribunal, el cual decide sobre la posibilidad o no de asumir el pro-
ceso para emitir pronunciamiento.
As, en el sistema americano el llamado writ of appeal se le com-

prende un derecho para las partes de determinado proceso a diferencia
del wirt of certiorari que se sustenta en la discrecin del Tribunal Su-
premo, que puede admitir pronunciarse o rechazar sin expresar ningu-
na motivacin; no se necesita en ningn caso dar ningn tipo de explica-
cin sobre el particular, de lo contrario se estara viendo indirectamente
el tema en discusin, la decisin que rechaza el writ of certiorari no es
un pronunciamiento de fondo ni constituye una decisin que valida lo re-
suelto por el tribunal inferior.
Por ello tambin se afirma que el certiorari admite la idea de sana

discrecin, para compararlo con la sana crtica. Es, entonces, una fa-
cultad discrecional del tribunal al que se le solicita emita pronunciamien-
to como rgano de la mxima jerarqua. Por su parte, un sector de la doc-
trina ha sealado que por su falta de motivacin ms que un acto de sana
discrecin es una arbitrariedad.
No se trata del derecho a acceder al tribunal supremo ni recibir

una sentencia definitiva en el asunto puesto a su consideracin, sino de
una facultad discrecional del tribunal a asumir el proceso y emitir pro-
nunciamiento cuando se presentan las condiciones para hacerlo: impor-
tancia o trascendencia jurdica o social del tema, relevancia con efec-
to multiplicador para solucionar casos idnticos en el futuro, entre otras
circunstancias.
La revisin por writ of certiorari no es una cuestin de derecho sino

de discrecionalidad judicial, y ser admitida solo cuando existan espe-
ciales e importantes razones para ello, reza la Regla 17 de la Suprema
Corte Norteamericana sobre revisin por certiorari.
342
La peticin del certiorari no se interpreta como un derecho (right)

a apelar una decisin adversa, sino como un privilegio (privilege) que
permite a las partes solicitar del ms alto tribunal de la nacin la conce-
sin del writ of certiorari(4).
Para algunos autores es indiferente ver si es un derecho o no, solo in-

teresa saber que es un mecanismo para acceder o no al tribunal supremo,
por ello es importante contemplarlo como un auto de procedencia o im-
procedencia contra la decisin que puede tomar en el caso el mximo tri-
bunal del sistema de justicia.
1.2. El certiorari norteamericano

En el sistema americano, el certiorari se encuentra regulado desde
1929(5) por la Judiciary Act y se le conoce como writ(6) of certiorari(7). Fue
(4) BIEDMA FERRER, Mara. Ob. cit.

(5) Para otro autor como Mara Biedma la Ley Judicial de 1925, de 13 de febrero de 1925, supuso un nuevo
paso adelante. Se puede considerar la segunda modificacin legislativa de importancia. Con esta nueva
ley se sientan definitivamente las bases para el ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por
el Tribunal Supremo mediante el certiorari. Esta norma, en sntesis, propondra que la mayora de los
casos accedieran al Tribunal en la forma de peticiones de revisin, las cuales el Tribunal podra rechazar,
en lugar de tratarlas como apelaciones vinculantes. El resultado de todo ello sera una considerable dila-
tacin de la capacidad del Tribunal para decretar la admisin a trmite (cfr., BIEDMA FERRER, Mara.
Ob. cit.).
(6) Qu es un writ? Se trata de una institucin jurdica ancestral en el Derecho norteamericano, se dice que
el common law se form paulatinamente a partir de los writs, que son medios para buscar la solucin a
un problema determinado ante la carencia de antecedentes y de legislacin. Conforme a los estudiosos
del tema los writs fueron usados por el Rey para solicitar a sus funcionarios informacin para poder
cerciorarse de esta y atender un pedido de intervencin oficial de un particular. En casos de justicia los
writs eran una forma de splica ante el Rey con relacin a un caso en manos de un juez. En el sistema
procesal al que pertenecen los writs estos pueden ser entendidos como rdenes o mandatos expedidos
por un tribunal o funcionario con un determinado fin, entre los cuales podemos encontrar entre otros al
writ of mandamus, writ of prohitition y writ of certiorari. Prez Ragone sostiene que una gran diferencia
entre el sistema jurdico ingls y el Continental-Europeo se marc por las diferencias de forma de acce-
der a la tutela jurisdiccional. Esto se manifest en el surgimiento de los writs (de to write= escribir,
lo escrito), con caracteres muy similares a la actio romana, sin identificarse con ella. El writ es la orden
dada por la autoridad real para dar inicio al proceso o determinar medida de cumplimiento (PREZ RA-
GONE, lvaro. Writ y actio en el surgimiento y configuracin del proceso civil ingls medieval.
En: <www.scielo.cl>.
(7) Bsicamente regulado por el 28 USCA. Secciones 1251-1258 que es uno de los ttulos del Judiciary Act.
A efectos de identificacin de writ of certiorari, referirse a la Seccin 1257. Cabe sealar para beneficio
de no versado en el USCA que el rpido crecimiento de la legislacin federal de los Estados Unidos a
principio del presente siglo requiri de una sistematizacin de estas. En el ao 1924 se les encomend al
Commitee on Rervisin of the Laws of the House of Representatives, al Select Commitee of the Senate,
la West Publishing Company y la Edward Thompson Company la tarea de publicar una obra sistemtica
y organizada de la leyes federales. En junio de 1926 el Congreso de los Estados Unidos acept la com-
pilacin de la General and Permanents Laws of the United States in forc on december 7, 1925, como
343
introducido conjuntamente con el appeal (recurso de apelacin) y el cer-

tified questions (especie de consulta que hacen las cortes de apelacin al
tribunal supremo para pedir instrucciones de cmo se debe aplicar o in-
terpretar el derecho, con la posibilidad de que el tribunal se niegue a dar
las instrucciones solicitadas) en la Judiciary Act.
Segn Gifis, el writ of certiorari consiste en un mandamiento u orden

(writ) emitido por una corte o tribunal de alzada a su jerrquico inferior,
ordenndole a este ltimo certificar lo actuado y remitirle el expediente
a fin de que el tribunal que lo libra, pueda inspeccionar el procedimien-
to seguido y, determinar si existen o no irregularidades en este(8). Aunque
es posible un writ of certiorari que funciona como una especie de consul-
ta que hacen llegar los tribunales a la Suprema Corte para saber la opinin
sobre un determinado caso, el cual igualmente se encuentra sujeto a la dis-
crecionalidad de los magistrados que integran (4 votos de los 9 son sufi-
cientes para decidir si se ve el caso).
Se hace uso del certiorari cuando se discute la validez de un tratado,

se trata de la validez de una ley federal enfrentada con la Constitucin,
entre otros supuestos (Seccin 1257 de la 28 USCA).
Con este mecanismo el Tribunal Supremo (creado por la Constitu-

cin de 1789) tiene amplia facultad de decidir qu casos deben ser cono-
cidos y resueltos. Su uso permiti resolver en su oportunidad los casos
admitidos y evit la sobrecarga de procesos en este rgano judicial,
redundando en la calidad de las decisiones.
el Official United States Code. Desde entonces han aparecido varias ediciones. El United States Code
(USC) se divide en 50 ttulos; adems de leyes, en este se incluye medida de guerra. La clasificacin de
la obra no es con base al nombre de la ley sino de captulos (chapters) y de secciones (sections); como
rasgo importante de esta compilacin encontramos el hecho de que la numeracin est hecha de tal ma-
nera que se reservan cifras para futuras disposiciones. Despus de cada periodo del Congreso se publican
tomos adicionales con las reformas o nuevas leyes. La obra contiene una serie de tablas adicionales y re-
misiones que facilitan su uso. Existe adems una obra en forma de comentario de la USC que ha sido pu-
blicada por la West Publishing Company denominada la United States Code Annoted (USCA). Gmez-
Palacio, Ignacio. Reforma judicial: El criterio de importancia y trascendencia y su antecedente, el
writ of certiorari. En: <www.juridicas.unam..mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt25.pdf>.
(8) NIEVA FENOLL, Jordi. Jurisdiccin y proceso, estudios de ciencia jurisdiccional. Marcial Pons,
Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2009, pp. 433 y 434.
344
El rechazo del certiorari no lleva expresadas las razones por las cua-
les se deneg el acceso al pronunciamiento del tribunal, teniendo este un
carcter estrictamente discrecional. Lo contrario, se puede haber accedi-
do al pedido del certiorari, pero an as el tribunal supremo puede dejar-
lo sin efecto si se comprueba que su admisin no cumple con algn pre-
supuesto, ejerciendo de esta forma una facultad revocatoria.
Conforme a lo sealado por Gmez-Palacios, la Regla 19 del Revised

rules of the Suprem Court of the United States (que lleva por ttulo Juris-
diction on Writ of Certiorari) dice que la admisin del writ of certiora-
ri es consecuencia de una slida facultad discrecional judicial (sound
judicial discretion), y deber otorgarse solo cuando existan razones es-
peciales importantes (special important reasons), para aceptar el caso a
resolucin.
Agrega que el otorgamiento del Writ of Certiorari, entendido como

la entrada a trmite del recurso, est sujeto a un procedimiento especfi-
co y en la inmensa mayora de los casos no entra a analizar el fondo de la
cuestin (de la litis); sin embargo, se han presentado casos en los que
la Corte ha evaluado y revocado la sentencia sometida a revisin, pero
esto ocurre cuando la decisin es claramente errnea o cuando la decisin
est siendo esperada por una Corte para resolver un asunto(9).
En el certiorari americano no existen parmetros ex lege que sirven

para admitir o rechazar el caso en el que se solicita un pronunciamiento
de la Suprema Corte.
Sobre el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo, sea-

la Mara Biedma que se han producido tres saltos cualitativos que deter-
minan su actual accionar como rgano de control de constitucionalidad.
El primero tiene lugar al reservar dicha potestad en el mbito nacional
al Poder Judicial Federal. Posteriormente, el segundo est dado por otor-
gar carcter de fuerza vinculante de sus pronunciamientos, en cuanto in-
trprete supremo de la Constitucin. Finalmente, ha hecho aplicacin
de su facultad discrecional de seleccin de casos para su conocimiento,
acentuando dicha funcin. Agrega que para acceder a la jurisdiccin de
(9) GMEZ-PALACIO, Ignacio. Ob. cit.
345
apelacin del Tribunal Supremo existen tres vas: los writs of certifica-
tion, of appeal y certiorari. No obstante hay que decir que las vas que
realmente suponen una revisin del caso son los writs of appeal y writs of
certiorari(10).
Sobre el trmite del certiorari estadounidense podemos indicar que

el interesado tiene 90 das desde que se produce el pronunciamiento del
tribunal inferior (Regla 13) para solicitar al Tribunal Supremo que dicte
el writ of certiorari, se deben llenar los formularios necesarios en los
cuales se debe consignar el tema central que ser objeto de revisin por
el Tribunal Supremo (Regla 14) y se hace un depsito de 300 dlares. La
parte contraria puede dentro de los 30 das presentar oposicin al pedido
(brief in oposition) de certiorari (Regla 15) exponiendo los argumentos
pertinentes. El peticionante puede formular rplica (reply brief). Luego
el Tribunal recibe la peticin de dictado de certiorari y la oposicin, las
cuales son repartidas entre sus miembros, quienes luego decidirn sobre
la admisin o rechazo de la peticin. La denegatoria de certiorari no es
apelable, pero, cabe una especie de reconsideracin (petition form the re-
hearing) segn la Regla 44.1. Si el certiorari fuera concedido se comu-
nica esta decisin al tribunal inferior y a los interesados. Se fija el plazo
para las alegaciones (breafing) y la vista oral (oral argument), ordenando
la remisin de los actuados desde el tribunal inferior. Luego vendr la ac-
tuacin interna del Tribunal.
Sostiene Nieva Fenoll que conforme a la Regla 10, la revisin que

puede operar el Tribunal Supremo no es un derecho del recurrente, sino
que deriva de la discrecionalidad judicial, pudiendo el Tribunal Supre-
mo revisar el caso en las siguientes situaciones: a) falta de jurisprudencia
del Tribunal Supremo sobre una cuestin relevante de Derecho Federal;
b) Jurisprudencia contradictoria entre dos de los doce tribunales de ape-
lacin (Court of appeals) en una cuestin relevante; c) jurispruden-
cia contradictoria entre un tribunal de apelacin y el tribunal de ltima
instancia de un Estado (state court of last resort), tambin en una cues-
tin de relevancia; d) jurisprudencia contradictoria entre un tribunal de
ltima instancia del Estado, y otro tribunal de ltima instancia o un tri-
bunal de apelacin, que verse sobre una cuestin federal de relevancia;
(10) BIEDMA FERRER, Mara. Ob. cit.
346
e) contradiccin con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre una

cuestin federal de relevancia, propiciada por un tribunal de apelacin o
por el tribunal de ltima instancia del Estado; f) alejamiento, por parte
de un tribunal de apelacin, de la jurisprudencia habitual, motu proprio,
o bien confirmando una sentencia de un tribunal inferior, de manera que
sea imprescindible la intervencin del Tribunal Supremo; g) cuestin pre-
judicial de un tribunal de apelacin, si se trata de un caso de tal importan-
cia que justifique el planteamiento de dicha cuestin.
1.3. El leave to appeal en Inglaterra

Si en los Estados Unidos de Norteamrica la Suprema Corte (Supre-
me Court) ejerce la funcin discrecional para determinar los asuntos que
deben conocer, esta funcin en Inglaterra la ejercan los Lords of appeal
de la House of Lords.
La House of Lords estaba integrada por 12 Lords con funciones legis-

lativas y tambin jurisdiccionales, pero por la Constitutional Reform Act
de 2005 (emprendida por el ex Primer Ministro Tony Blair) viene funcio-
nando actualmente la Supreme Court del Reino Unido, compuesta igual-
mente con 12 jueces, con atribuciones jurisdiccionales y separadas de la
Cmara Alta del Parlamento (al que pertenecieron desde 1867). Como es
obvio, se gener la separacin del Poder Legislativo del Poder Judicial.
La Supreme Court del Reino Unido, en funciones desde el 1 de

octubre de 2009, tiene competencia en asuntos civiles de Inglaterra,
Gales, Irlanda del Norte y Escocia, as como casos penales de Inglate-
rra, Gales e Irlanda del Norte. Tambin tiene competencia para temas
constitucionales.
La mxima instancia tiene facultad discrecional para admitir los re-

cursos de apelacin, los casos se seleccionan en funcin de su importan-
cia, no hay apelacin automtica. Como criterios centrales para admitir
las apelaciones estn la relevancia pblica general del caso concreto, po-
sibilidades de xito del recurso y grado de polmica jurdica que haya
causado la resolucin recurrida.
347
1.4. El certiorari argentino

En Argentina se acoge la figura del certiorari conforme al conteni-
do del artculo 280 del CPCN que fuera modificado por la Ley 23.774 de
abril de 1990.
La queja de denegacin de recursos ante la Corte Suprema:

Cuando se dedujere queja por denegacin de recursos ante la
Corte Suprema, la presentacin, debidamente fundada, debe-
r efectuarse en el plazo que establece el segundo prrafo del ar-
tculo 282. La Corte podr desestimar la queja sin ms trmite,
exigir la presentacin de copias o, si fuere necesaria, la remisin
del expediente. Si la queja fuere por denegacin del recurso ex-
traordinario, la Corte segn su sana discrecin, y con la sola in-
vocacin de esta norma, podr rechazar el recurso, por falta de
agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
fueren insustanciales o carentes de trascendencia. Si la queja
fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, ser de
aplicacin el artculo 16 de la Ley 48. Mientras la Corte no haga
lugar a la queja no se suspender el curso del proceso (cursivas
agregadas).
En el certiorari argentino se aplica el criterio de la sana discrecin

para rechazar el recurso extraordinario, para lo cual no se requiere ms
que invocar la disposicin legal (art. 280 del CPCN), por ello se ha cues-
tionado duramente este mecanismo basado solo en la discrecionalidad
que es concebida con arbitraria.
Consideran adems que se trata de un lenguaje con conceptos inde-

terminados cuando se seala que las cuestiones fueran insustanciales o
carentes de trascendencia.
1.5. El certiorari mexicano

En Mxico con las leyes de reforma del sistema de justicia se esta-
bleci la facultad de la Suprema Corte de Justicia para decidir (en recurso
de revisin) si las materias relativas a cuestiones de orden constitucional
(concretamente en amparo directo) tenan la importancia o trascendencia
para admitirlas para su estudio y pronunciamiento, esta facultad se en-
cuentra regulada en el artculo 107 de la Constitucin.
348
En el numeral IX del artculo 107 de la Constitucin se ha precisado

ex lege las causales por las cuales se puede acceder a la Corte Suprema,
la cual dar acceso al recurso de revisin siempre que entrae la fijacin
de un criterio de importancia y trascendencia:
Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien

los tribunales colegiados de circuito no admiten recurso alguno, a
menos de que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o
establezcan la interpretacin directa de un precepto de la Consti-
tucin cuya resolucin, a juicio de la Suprema Corte de Justicia
y conforme a acuerdos generales, entrae la fijacin de un crite-
rio de importancia y trascendencia. Solo en esta hiptesis proce-
der la revisin ante la Suprema Corte de Justicia, limitndose la
materia del recurso exclusivamente a la decisin de las cuestio-
nes propiamente constitucionales (las cursivas son nuestras).
1.6. El certiorari colombiano

El sistema jurdico colombiano tiene un certiorari en la Corte Cons-
titucional de Colombia, el cual est relacionado con la accin de tutela en
derechos constitucionales.
En el artculo 33 del Decreto 2591 de 1991 se establece que para la

revisin de los fallos de tutela, se designar dos de sus magistrados para
que seleccionen,sin motivacin expresa y segn su criterio, las senten-
cias de tutela que habrn de ser revisadas(11).
Artculo 33. Revisin por la Corte Constitucional. La Corte

Constitucional designar dos de sus magistrados para que selec-
cionen, sin motivacin expresa y segn su criterio, las sentencias
(11) La Sala Plena de la Corte Constitucional ha establecido en el Auto del 24 de febrero de 2004, Funda-
mentos 5 y 6 de los Expedientes Ns T-803674 y T-804299: As entonces, en materia de revisin de
las Sentencias de tutela por la Corte Constitucional, la Constitucin no ordena a esta Corporacin se-
leccionar y revisar todos los fallos de tutela como lo afirma el peticionario, sino que le concede libertad
en la escogencia en forma autnoma y discrecional, segn los criterios y los objetivos que ella misma
determine o los que juzgue pertinentes para la proteccin de los derechos fundamentales. Esta discrecio-
nalidad implica que la Corte tiene plena libertad para determinar cules procesos son estudiados por
ella, sin que la ley, ni ninguna otra regulacin de menor jerarqua, puedan obligarla a seleccionar un
determinado caso de tutela, o una cierta cantidad de estos (resaltado nuestro). En: <www.corteconsti-
tucional.gov.co>.
349
de tutela que habrn de ser revisadas. Cualquier magistrado de

la Corte, o el Defensor del Pueblo, podr solicitar que se revise
algn fallo de tutela excluido por estos cuando considere que la
revisin puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un per-
juicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revi-
sin dentro de los 30 das siguientes a su recepcin, debern ser
decididos en el trmino de tres meses.
1.7. El certiorari espaol

En Espaa se ha interpretado que el artculo 50 de la Ley Orgni-
ca del Tribunal Constitucional (LOTC), modificado por la Ley 6/2007
implant el certiorari para el recurso de amparo constitucional, sobre
todo cuando se exige para su admisin que el recurso justifique una de-
cisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de un
especial trascendencia constitucional:
1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisin de admi-

sin a trmite. La Seccin, por unanimidad de sus miembros,
acordar mediante providencia la admisin, en todo o en parte,
del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes
requisitos:
a. Que la demanda cumpla con lo dispuesto en losartculos 41

a 46 y 49.
b. Que el contenido del recurso justifique una decisin sobre el

fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de su
especial trascendencia constitucional, que se apreciar aten-
diendo a su importancia para la interpretacin de la Cons-
titucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para
la determinacin del contenido y alcance de los derechos
fundamentales.
2. Cuando la admisin a trmite, aun habiendo obtenido la mayora,

no alcance la unanimidad, la Seccin trasladar la decisin a la
Sala respectiva para su resolucin.
350
3. Las providencias de inadmisin, adoptadas por las Secciones o

las Salas, especificarn el requisito incumplido y se notificarn al
demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamen-
te podrn ser recurridas en splica por el Ministerio Fiscal en el
plazo de tres das. Este recurso se resolver mediante auto, que
no ser susceptible de impugnacin alguna.
4. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defec-

tos de naturaleza subsanable, se proceder en la forma previs-
ta en el artculo 49.4 de no producirse la subsanacin dentro del
plazo fijado en dicho precepto, la Seccin acordar la inadmisin
mediante providencia, contra la cual no cabr recurso alguno
(resaltado nuestro).
Sobre la facultad de certiorari que tiene el Tribunal Constitucio-

nal de Espaa, Gimeno Sendra ha opinado que la instauracin de cau-
sas materiales de inadmisin, que permitiran el rechazo in limine de los
recursos temerarios, que contribuyen a colapsar al TS, no puede llegar
a justificar la traslacin a la fase de admisin de la casacin civil de so-
luciones de certiorari, tales como la incorporada, por la LO 6/2007, al
artculo 50.1.c de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. En efecto,
si se repara en que el ndice de inadmisiones se sita, como ha quedado
dicho, en un 90% anual, y que, por tanto, de la cifra de los 3.000 recursos
interpuestos de media anual (cifra muy lejana a la del Tribunal Constitu-
cional que conoca de ms de 10.000 recursos de amparo al ao), tan solo
se admiten cerca de unos 200, no parece que objetivamente pueda legiti-
marse esta solucin tan lesiva para el ius litigatoris(12).
1.8. El certiorari peruano

Con la incorporacin del artculo 392-A en el Cdigo Procesal
Civil se ha implementado un mecanismo novedoso en nuestro siste-
ma casatorio, que en su momento le llamamos certiorari criollo(13) y
(12) Conferencia titulada La casacin civil y su reforma dictada por Vicente Gimeno Sendra, el 20 de no-
viembre de 2008 en el saln de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la
Academia Matritense del Notariado. En: <www.elnotario.com>.
(13) HURTADO REYES, Martn. Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casacin civil. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 187, junio de 2009, pp. 37-47.
351
el jurista Nelson Ramrez Jimnez, por su parte, lo denomin certiorari

atpico(14) .
Artculo 392-A.- Procedencia excepcional: Aun si la resolucin

impugnada no cumpliera con algn requisito previsto en el ar-
tculo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si con-
sidera que al resolverlo cumplir con alguno de los fines previs-
tos en el artculo 384. Atendiendo al carcter extraordinario de la
concesin del recurso, la Corte motivar las razones de la proce-
dencia(el resaltado es nuestro).
Se trata de una forma excepcional y adems oficiosa de admitir un

recurso de casacin en el mbito civil, lo cual debera ocurrir cuando, al
calificar el recurso de casacin, se evidencie que de resolver el asunto
en controversia se pueda cumplir con los fines de la casacin, cuando el
tema en discusin sirva para la unicidad de la jurisprudencia o para hacer
un control normativo. Puede que se trate de un asunto trascendente o
que se pueda explotar para hacer un trabajo interpretativo de determina-
das normas jurdicas, para unificar criterios jurisprudenciales o para dic-
tar un precedente judicial.
Es una situacin atpica debido a que para acceder al recurso de ca-

sacin se deben invocar causales especficas y cumpliendo con los re-
quisitos exigidos por la norma procesal, en este caso es la misma Sala
Suprema, la que admite oficiosamente el recurso de casacin cuando se
evidencien los supuestos ya indicados, con prescindencia del contenido
del recurso de casacin.
Por esta razn, ms que un supuesto de certiorari, es un mecanismo

oficioso de concesin del recurso de casacin, el cual se admite no obs-
tante el recurso formalmente no cumpla con los requisitos exigidos por
el ordenamiento procesal, pero se hace necesaria su admisin debido a
que es posible que del caso a resolver se puede hacer un adecuado trabajo
nomofilctico y de unidad jurisprudencial(15).
(14) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Casacin, importantes cambios procesales. En: El Peruano, jueves 4
de junio de 2009, p. 13.
(15) Se advierte que el recurso de casacin materia de calificacin, si bien no cumple con los requisitos
de procedencia previstos en los incisos 2, 3 y 4 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, pues los
352
Un uso reciente de esta nueva categora lo encontramos en el III

Pleno Casatorio, en donde nuestra Corte Suprema dispuso admitir oficio-
samente el recurso de casacin aplicando lo sealado en el artculo 392-A
del Cdigo Procesal Civil, dada la trascendencia de los temas involucra-
dos y las deficiencias del recurrente.
Sobre este tema hemos encontrado la propuesta de modificatoria del

recurso de casacin que hace el profesor Anbal Quiroga, quien nos habla
de un certiorari restringido para que la Sala Civil, va recurso de queja,
determine la procedencia de los recursos de casacin en procesos en los
que segn su propuesta no llegan a la Sala por recurso de casacin:
385.3 En todos los dems procesos (sumarsimos), incluidos los proce-
sos y medidas cautelares cualquiera sea su denominacin, modalidad o ti-
pologa, solo se podr conceder recurso de casacin por va de queja de
derecho, siempre que denegado el recurso de casacin por la Corte Su-
perior la Corte Suprema declare fundada la correspondiente queja de de-
recho en uso de la facultad discrecional que est investida conforme al
artculo 384 del presente Cdigo. Adems propone la figura de la discre-
cionalidad en la procedencia del recurso de casacin: La Corte Supre-
ma decidir discrecionalmente y en resolucin motivada, la procedencia
o improcedencia del recurso de casacin conforme a sus fines descritos
en el artculo 384 del presente Cdigo. La discrecionalidad de la Corte
Suprema solo tendr por lmite la razonabilidad de sus resoluciones con
fundamento en la Constitucin y las leyes de la Repblica.
Quiroga sustenta su posicin expresando que para todos es sabido y

aceptado que la Corte Suprema de Justicia se halla saturada de procesos
judiciales que debe resolver por ao, no obstante que su vida normal de-
bera transcurrir por la resolucin de recursos de casacin. Comoquiera
que no hubo buena docencia con ello y que no se ha confiado nunca en el
agravios denunciados por la parte recurrente no se circunscriben a la modificacin establecida por la Ley
N 29364, al no haber sealado ni demostrado la infraccin normativa ni la incidencia directa de dicha
infraccin sobre la decisin impugnada; sin embargo, estando a lo prescrito en el artculo 392-A del C-
digo Procesal Civil , modificado por la Ley N 29364, corresponde a este Colegiado declarar procedente
el presente recurso de casacin adecuando sus agravios a las causales de infraccin normativa de nor-
mas de derecho mercantil y normas de derecho procesal, a fin de determinar si en el caso de autos la
sentencia impugnada ha contravenido el debido proceso o ha aplicado e interpretado debidamente las
normas denunciadas por la empresa recurrente, sin perjuicio que al resolver el fondo del recurso se deter-
mine si efectivamente se han configurado las infracciones denunciadas (Auto Calificatorio del recurso
de Cas. N 115-2010-Lambayeque).
353
criterio discrecional de los jueces peruanos, ha sido la voluntad de la ley

la que ha reemplazado a la discrecionalidad judicial. Agrega que, as las
cosas, al ser la voluntad de la ley la que ha determinado de modo tasado
qu causas deben llegar y qu causas no deben llegar a la Corte Suprema
en casacin, esta regla legal y su aplicacin prctica ha llenado a la Su-
prema de causas por resolver, sin que la voluntad o criterio judicial haya
podido superar el criterio impuesto por el legislador. Este proyecto de ley
rescata al criterio discrecional del juez como principal catalizador de
lo que ingrese o no ingrese a la Corte Suprema para su resolucin. Esto
nunca se ha intentado en el pas, y constituye una actividad indita(16).
Considero que la idea de implementacin de un sistema de certiorari

en nuestro pas para el recurso de casacin no es mala, pero se requie-
re tomar en cuenta algunos aspectos importantes para que sea una herra-
mienta til, no solo para descongestionar la Corte Suprema, sino para la
adecuada concesin de tutela judicial efectiva.
Por un lado, se necesita de jueces supremos preparados para tomar la

decisin discrecional para admitir o denegar los recursos propuestos.
Los cuales adems deben estar desprovistos de cualquier tipo de presin
poltica, meditica o de poder econmico que les impida decidir libre-
mente qu casos deben y requieren ser revisados en casacin para cum-
plir con la finalidad del recurso y cules no deben acceder a este.
Se debe trabajar mucho en la credibilidad del juez peruano para que

sus decisiones sean respetadas y no sometidas a cuestionamientos que
vayan ms all de lo jurdico.
Se requiere de jueces superiores con la debida preparacin profesio-

nal y tica, pues teniendo la Corte Suprema la facultad discrecional para
admitir recursos, es posible que la gran mayora de las decisiones culmi-
nen en las Cortes Superiores; es decir, que la cosa juzgada se genere con
estas decisiones. Esto puede generar decisiones de evidente injusticia que
no se podrn controlar por la Corte Suprema si no se trata de un caso
relevante.
(16) QUIROGA LEN, Anbal. La casacin en el Cdigo Procesal Civil: Proyecto modificatorio. En:
<http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal>.
354
No debe perderse de vista que normalmente el certiorari apunta a

crear una adecuada jurisprudencia para casos de relevancia que tengan
importancia general, lo cual como sospechamos deja de lado el llama-
do ius litigatoris, pues la Corte Suprema servir bsicamente para gene-
rar jurisprudencia.
Adicionalmente, se debe reforzar la eficacia del precedente judicial,

de tal manera que las decisiones emitidas con ese carcter por la Corte
Suprema y que se desprendan de los casos elegidos para pronunciamiento
deban ser cumplidas por los jueces de mrito, salvo que exista la posibili-
dad de desvincularse de este con una decisin debidamente motivada. Se
trata de elaborar la tendencia de un precedente judicial fuerte.
Nieva Fenoll, sobre las crticas a la implementacin del certiorari en

el sistema procesal espaol, seala que encuentra tremendamente injus-
to que un tribunal escoja los casos que le parecen interesantes, que es lo
que acaba sucediendo en este sistema, aunque sea complementario. Y ello
porque todas las injusticias son interesantes, y no solamente las que pue-
dan servir para resolver futuros casos, lo cual por otra parte, resulta un
tanto ilusorio cuando la sentencia que se dicte no sea vinculante, y ade-
ms, paralelamente, la va de acceso al tribunal sea muy restringida. Tan
restringida que los tribunales inferiores podrn discrepar de la jurispru-
dencia del tribunal supremo, incluso abiertamente, sin un excesivo temor
a que este considere interesantes los temas debatidos en sus sentencias,
persistiendo las vulneraciones del ordenamiento jurdico, que es del que
todo el mundo parece haberse olvidado(17).
En fin, la implementacin de un mecanismo de certiorari an

aparece en nuestra realidad como una quimera con pocas probabilidades
de ser incorporada en nuestro sistema casatorio civil, pero lo que s es
cierto e incontrovertible es que en los pases en los que est regulado ha
generado ms beneficios que perjuicios.
Un avance en este tema en nuestro pas lo constituye el trabajo del

profesor universitario Juan Morales Godo, quien propone incorporar en
(17) NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 439.
355
la justicia constitucional de nuestro medio el certiorari tomando en cuen-

ta los siguientes aspectos: (18)
Requisitos de admisibilidad:
- Un primer tema a debatir es si se establecer una tasa determina-

da para la interposicin del recurso de certiorari. Nos inclinamos
por la gratuidad, dada la naturaleza de los temas a considerar.
- El recurso de certiorari debe interponerse en el plazo de 30 o 60

das a determinarse, contados a partir del da siguiente de la fecha
de notificacin de la sentencia de segunda instancia.
- Al recurso de certiorari debe adjuntarse copias certificadas de las

sentencias, as como de la demanda.
- Con estos elementos el tribunal deber merituar la procedencia

del recurso de certiorari, de tal forma que oficiar al Tribunal de
segunda Instancia para la elevacin de los antecedentes, solo en
aquellos casos declarados procedentes.
- El recurso de certiorari deber contener la fundamentacin res-

pecto a la procedencia del recurso de certiorari, as como respec-
to del fondo del tema en debate, debiendo precisar las cuestiones
que solicita sean sometidas a revisin.
- Este es un tema importantsimo porque limitara los poderes del

tribunal. El principio de congruencia debera ser la regla, debien-
do limitarse el Tribunal a lo solicitado por la parte impugnante.
Sin embargo, deber plantearse el tema de la posibilidad excep-
cional de que el tribunal incorpore temas que no han sido consi-
derados por el impugnante, pero que para el tribunal son relevan-
tes para la decisin final.
(18) MORALES GODO, Juan. Bases para la regulacin del certiorari, respecto a la titularidad, requisitos de
admisibilidad y procedencia. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso de
certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.
356
Requisitos de procedencia:
- Procede contra las sentencias expedidas en segunda instancia en

los procesos de amparo y siempre que desestimen lo solicitado
por el demandante y el tema a criterio del Tribunal revista un
gran inters pblico.
- La discrecionalidad del Tribunal respecto de la trascendencia

para el sistema jurdico del tema en debate es fundamental, de lo
contrario el problema de la carga procesal no se habra solucio-
nado. Como se trata de un Colegiado, debern establecerse los
mecanismos para la toma de decisin. Un criterio adoptado por
otros tribunales es el nmero mnimo de votos necesarios.
- Procede, excepcionalmente, antes que la segunda instancia emita

pronunciamiento, si la relevancia pblica del tema lo ameri-
ta a criterio del Tribunal (concesin per saltum). Puede suceder
que un tema similar vaya a ser materia de decisin por parte del
Tribunal.
- Procede especialmente cuando se trata de decisiones que sobre la

misma materia se han dictado por los tribunales de segunda ins-
tancia, en forma contradictoria.
- Procede respecto de las decisiones de los tribunales de segunda

instancia, que estn en abierta contradiccin con los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal.
Tambin en esta materia encontramos el trabajo realizado por el ex-

miembro de nuestro Tribunal Constitucional, Csar Landa, quien propone
los siguientes criterios:(19)
Dentro de la propuesta, que a ttulo personal pongo a deba-

te, tomando como referencia el writ of certiorari, la reforma del
(19) LANDA ARROYO, Csar. Lineamientos para la incorporacin del recurso de certiorari a travs del
recurso de agravio constitucional. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso
de certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.
357
recurso de agravio constitucional sera la va idnea para que el

Tribunal pueda afrontar adecuadamente la sobrecarga procesal
que actualmente tiene. En ese sentido, dicho recurso se configu-
rara bajo una dimensin positiva y otra negativa.
Dimensin positiva.- En su dimensin positiva, el recurso de

agravio constitucional se entendera como un instituto procesal
del Tribunal Constitucional vinculado a su funcin nomofilctica
es decir, de depuracin e integracin de la interpretacin consti-
tucional y a su funcin nomottica esto es, de recreacin del de-
recho a travs de sus sentencias, de conformidad con el artculo
1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Esto supone la
facultad del Tribunal Constitucional, por decisin de la mayora
del nmero legal de sus miembros, de conocer y resolver directa-
mente los procesos constitucionales en los siguientes supuestos:
1. Cuando los operadores jurisdicionales o administrativos re-

suelvan con criterios opuestos o distintos a los establecidos
por el Tribunal Constitucional, establecidos mediante su doc-
trina jurisprudencial y sus sentencias normativas. Esto se
puede dar cuando una Sala contradice lo establecido por otra
conflicto horizontal o cuando una Sala de jerarqua menor
contradice lo establecido por la Sala Suprema conflicto
vertical.
2. Cuando existen sentencias contradictorias a los fallos del Tri-

bunal Constitucional como consecuencia de la existencia de
vacos normativos o de interpretaciones alternativas a optar.
3. Cuando se pretenda cambiar la jurisprudencia establecida por

el Tribunal Constitucional.
En cuanto a la legitimidad del recurso de agravio constitucional

en su dimensin positiva, esta recae en el Tribunal Constitucio-
nal, en la medida que en esta dimensin, el recurso de agravio
constitucional buscara, por un lado, fortalecer la funcin de con-
trol constitucional (artculo 201 de la Constitucin); de otro lado,
perfeccionar su rol de supremo intrprete de la Constitucin, al
proveer de decisiones vinculantes precedente y jurisprudencia;
358
y, finalmente, asegurar la uniformidad de la aplicacin e integra-

cin de la Constitucin.
A esta tarea contribuiran tanto el Ministerio Pblico, como r-

gano encargado de defender la legalidad y de velar por la inde-
pendencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta adminis-
tracin de justicia (artculos 159-1 y 2 de la Constitucin), as
como la Defensora del Pueblo, en tanto que le corresponde de-
fender los derechos constitucionales y fundamentales de la perso-
na y de la comunidad (...) (artculo 162 de la Constitucin). As
como los amici curiae.
Dimensin negativa.- La dimensin negativa del recurso de agra-

vio constitucional no se presentara ya como un instituto procesal
del Tribunal Constitucional, sino, propiamente, como un recurso
del justiciable. No obstante, el recurso de agravio constitucional
en esta dimensin precisa del cumplimiento tanto de determina-
dos requisitos de admisibilidad as como de procedibilidad.
1. Criterios de admisibilidad:
- Que se haya interpuesto por el demandante.
- Que se identifique la resolucin judicial de segundo grado
(artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional) que vulnera
el contenido esencial del derecho fundamental tutelado.
- Que se interponga dentro del plazo de diez (10) das.
2. Criterios de procedibilidad:
- Que exista una vulneracin manifiesta del contenido esencial
del derecho fundamental tutelado, de acuerdo con el artculo
38 del Cdigo Procesal Constitucional.
- Que no se trate de una demanda manifiestamente infundada
(cuestiones de mera legalidad o peticiones ajenas a la tutela
de los derechos fundamentales, por ejemplo).
- Que el Tribunal no haya resuelto casos similares declarndo-
los improcedentes o infundados.
359
En cuanto a la legitimidad procesal, este le correspondera al jus-

ticiable a quien se le haya notificado una resolucin judicial de-
negatoria o no.
El aporte de estos estudiosos del derecho procesal constitucional para

incorporar el certiorari en nuestro medio nos proporcionan la idea que
nuestra propuesta no se encuentra sola.
2. El instituto de la doble conforme

Otro filtro que debemos analizar en esta parte del trabajo es llama-
do por la doctrina como la doble conforme o doble y conforme,(20) que es
propiamente la doble respuesta en un mismo sentido del rgano jurisdic-
cional que logra satisfacer derecho a la doble instancia de las partes(21).
En ese sentido, si la decisin del juez de fallo coincide con la deci-

sin del juez de grado, no habr posibilidad proponer el recurso de casa-
cin, ya que se agotaron las instancias con decisiones coincidentes.
Llevando la figura a nuestro medio diramos que se presenta la doble

conforme cuando el juez especializado declara fundada la pretensin pos-
tulada en la demanda (primera decisin) y la Sala Superior confirma esta
decisin (segundo pronunciamiento), con ambas decisiones conformes
(20) Debe advertirse que en la literatura procesal el trmino doble conforme no tiene un significado unvoco,
pues se entiende en el sentido que expresamos en este trabajo, pero tambin como el derecho a la doble
instancia ordinaria, lo que conocemos nosotros como doble instancia a partir del artculo 139 inciso 6 de
la Constitucin. En el derecho ecuatoriano se define a este principio, el de la doble conforme como el
derecho del condenado a recurrir el fallo y la pena; lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor
del condenado. En sinttica expresin se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio (CRIO-
LLO MAYORGA, Giovani. La garanta del doble conforme y el recurso de casacin en materia penal.
En: <www.escribd.com>).
(21) La profesora Eugenia Ariano expresa que el modelo de la doble instancia encuentra su origen en la de-
cisin poltica de los revolucionarios franceses, que en mayo de 1790, frente al dilema de mantener la
pluralidad de apelaciones o la abolicin total de las apelaciones, adoptaron una frmula intermedia: la de
solo dos grados de jurisdiccin (as, el decreto de 1 de mayo de 1790, il y aurait deux degrs de juris-
dictin en matire civiles), en fuerza del cual tras el primer juicio se admiti un nico reexamen total (in
facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es as que, frente a las
largas y seculares disputas sobre cul debe ser el idneo nmero de instancias que aseguren la justicia de
la decisin, los franceses cortaron por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El doble grado ser
luego confirmado por la Ley del 26 de agosto de 1970, al redisear toda la organizacin judicial francesa
e irradiar su influencia sobre el continente europeo poniendo en jaque todo el modelo de pluralidad de
instancia (ARIANO DEHO, Eugenia. Reflexiones (viejas y nuevas) sobre la pluralidad de instancias y
el derecho de acceso a los medios impugnatorios regulados por la ley. En: El debido proceso. Estudios
sobre derechos y garantas procesales. Juan Manuel Sosa (coord.). Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 277).
360
(en el mismo sentido, resolviendo igual) se habra cumplido con una

doble decisin que resuelve de manera homognea la litis. Se requiere
que el doble conforme sea en su integridad o que abarque las pretensio-
nes principales, ello para no dejar dudas respecto si con la decisin de
Sala Superior ya se resolvi el tema de fondo.
Si la respuesta del rgano jurisdiccional resulta coincidente para re-

solver una litis, entonces no corresponder que la Sala de Casacin co-
nozca el proceso, pues existe pacificidad en los jueces de mrito respecto
de la forma de solucionar la controversia suscitada en el caso en concre-
to. En estos casos la Corte de Casacin no tiene un motivo claro para rea-
lizar control normativo.
El mecanismo de la doble conforme es entendido en la doctrina como

un filtro que sirve para evitar que todos los asuntos que resuelven los jue-
ces de grado lleguen a la Corte Suprema. Teniendo sobreentendido con
ello que el derecho de doble instancia se agot con la decisin del rgano
jurisdiccional inmediato inferior al que conoce y resuelve el recurso de
casacin.
Todo esto significa que la doble conforme genera cosa juzgada. Para
obtener la cosa juzgada basta una doble decisin coincidente, no es ne-
cesario que el proceso suba al rgano jurisdiccional vrtice del sistema
judicial.
Este mecanismo, como filtro para evitar que todos los procesos lle-
guen a nuestra Corte Suprema, tiene consonancia con el artculo 139 in-
ciso 6 de la Constitucin, pues si bien en su contenido refiere a una plu-
ralidad de instancias o doble instancia(22), su exigencia se ve cumplida
(22) Sobre este particular nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido en la STC N 02596-2009-
PHC/TC que: () el derecho de acceso a los recursos constituye un elementoconformantedel derecho
al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6, Constitucin), y
previsto adems de manera expresa en el literal h del artculo 8, inciso 2, de la Convencin America-
nasobre los Derechos Humanos, que establece que:(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior.Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos:Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a
lo prescrito por la ley. Adems seala que de acuerdo a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de
manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, espe-
cialmente cuando ella es condenatoria. Sin embargo, tal derecho a la pluralidad de instancia no implica
361
con la decisin de la Sala Superior al resolver el asunto, puesto que como

sabemos la decisin de la Corte Suprema no constituye una respuesta de
instancia por las limitaciones que ya conocemos. El lmite de la plurali-
dad de instancias se agota con la decisin de Sala Superior.
Por tanto, considero que la regulacin legal del doble conforme en

nuestro sistema procesal, como un filtro para controlar los asuntos que
pretendan llegar a casacin, no resultara atentatorio contra el principio
de doble instancia o llamado por nuestra Constitucin como pluralidad
de instancias, es ms bien coincidente con su contenido.
Aunque conviene precisar que su incorporacin debe dejar la posi-

bilidad de que sea finalmente la Corte Suprema quien emita pronuncia-
miento sobre su procedencia o no, pues pueden existir casos en los que
habindose dado la doble conforme se aprecie la necesidad de pronuncia-
miento por la naturaleza del caso discutido, por el grueso error en la de-
cisin o porque se hace necesario el dictado de precedente judicial para
orientar la aplicacin e interpretacin de la norma aplicada al caso con-
creto o por la existencia de criterios contradictorios en los jueces de m-
rito sobre el asunto discutido o por la manifiesta arbitrariedad de la deci-
sin, entre otros supuestos extremos.
En estos casos la procedencia ser excepcional, siendo entonces la

regla general la de la doble conforme. Esta posibilidad de ltimo pronun-
ciamiento de nuestra Corte Suprema debe darse con la reimplantacin del
recurso de queja por denegatoria cuando se devuelva la facultad de califi-
cacin a las Salas Superiores o mejorando la redaccin del artculo 392-A
del Cdigo Adjetivo.
De hecho en la ltima reforma procesal que no fue muy auspicio-

sa por los resultados que actualmente vemos se pretendi incorporar
un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un
proceso. Es en este sentido que este Tribunal Constitucional ha sealado que se trata de un derecho de
configuracin legal, correspondiendo al legislador determinar en qu casos, aparte de la resolucin que
pone fin a la instancia, cabe la impugnacin:[El derecho de acceso a los recursos] en tanto derecho de
configuracin legal,corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir
para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido
constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan
el propsito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio (Cfr.
STC Exp. N 5194-2005-PA/TC, fundamento 5).
362
este mecanismo a partir de la propuesta de Juan Monroy Glvez y Juan

Monroy Palacios(23); sin embargo, el legislador no tom en cuenta esta
iniciativa y prefiri eliminarla en el contenido de la Ley N 29364.
En la propuesta antes mencionada de los procesalistas Monroy

para modificar el recurso de casacin, se argument a favor de la incor-
poracin del principio del doble y conforme con lo siguiente: Si el pro-
ceso es como tal una angustia para los que litigan, que este se prolongue
resulta poco menos que un castigo del infierno. En tal sentido, la doctri-
na reconoce que est satisfecha la tutela procesal de los litigantes cuando
estos reciben dos decisiones judiciales en un mismo sentido. Por lo tanto,
se propone que cuando ello ocurra, el proceso quedar concluido no sien-
do procedente el recurso.
Agregan estos autores nacionales que en la lnea trazada por este

principio, se propone que cuando la situacin fctica planteada como hi-
ptesis de hecho se presente, es decir cuando se produzcan dos decisio-
nes sucesivas que establecen la misma regla de derecho, el proceso queda
concluido. Aun cuando se tratara de un requisito extrnseco, su incumpli-
miento determina la improcedencia del recurso(24).
En nuestro sistema procesal hemos empezado a amalgamar la figura

del doble conforme con la aparicin de normas que impiden que el proce-
so llegue al rgano jurisdiccional de mayor grado en el sistema procesal.
Tenemos aqu el ejemplo de los procesos constitucionales que culminan
con la respuesta positiva del juez de grado (Sala Superior), aunque pro-
piamente no es un supuesto en estricto de doble conforme, la estima-
cin de la pretensin impide la concesin del recurso de agravio constitu-
cional ante el Tribunal Constitucional(25).
(23) Artculo 387. Requisitos extrnsecos: El recurso de casacin se interpone. 1. Contra las sentencias y
autos expedidos en revisin por las Salas Superiores que ponen fin al proceso, salvo que las resoluciones
sean confirmatorias de las de primer grado.
(24) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. El recurso de casacin y su imprescindible
reforma. En: <derechoyproceso.blogspot.com>, tambin en: <www.issuu.com>. Ver tambin en Athina.
Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima. N 2, 2007.
(25) Artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional: Recurso de agravio constitucional. Contra la resolucin
de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio consti-
tucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de
notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional
el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
363
La experiencia ms cercana sobre la regulacin de doble conforme

en nuestro medio la encontramos en los procesos contencioso-administra-
tivos, cuando se regulan los llamados procesos urgentes. Con esta regla
las sentencias estimatorias derivadas del proceso urgente si fueran confir-
madas por la Sala Contenciosa Administrativa (doble conforme) no admi-
ten la posibilidad de admisin de recurso de casacin(26).
Sobre el particular tenemos una experiencia reciente en materia de

recursos en la que se estableci la figura del doble conforme, nos referi-
mos al Cdigo Procesal Civil de Portugal, con la modificatoria introduci-
da por el Decreto Ley N 303/2007 del 24 de agosto de 2007.
Aunque encontramos un remoto antecedente de esta institucin en el

Derecho espaol en cuanto se estableca para la procedencia de la ejecu-
cin provisional de la sentencia cuando fueran conformes de toda con-
formidad las de primera y segunda instancia, requisito que desapareci a
partir de la Ley de 1878 (art. 100). De tal manera, desde hace un siglo era
posible la ejecucin provisional de las sentencias recurridas en casacin,
pero no las recurridas en apelacin, hasta que la Ley de 1984 lo autoriz
en el artculo 385(27).
La doctrina del doble conforme para aplicarla como filtro de casa-

cin no es pacfica. Tenemos voces discordantes que sustentan la oposi-
cin en su no relacin o vinculacin de esta con los tpicos propiamente
de casacin, sino que se relacionan con aspecto de limitacin de las ape-
laciones en el proceso. Ariano Deho, por ejemplo, sostiene que lo de la
doble conforme constituye un mecanismo para frenar las apelaciones:
Hay que agregar que la doble conforme nada, pero nada tiene que ver
con el sistema de la casacin, pues cuando un ordenamiento prev que su
Tribunal Supremo sea un rgano de casacin con funcin de nomofila-
quia (como se pretende que sea nuestra Corte Suprema) dos conformes
aplicaciones inadecuadas del derecho no deberan de privar de razn de
ser un recurso concebido como garanta objetiva (del ordenamiento) y
(26) Artculo 32 de la Ley N 27584 modificado por el Decreto Legislativo N 1067 () en los casos a que
se refiere el artculo 24 no procede recurso de casacin cuando las resoluciones de segundo grado confir-
men las de primera instancia, en caso de amparar la decisin.
(27) CHAMORRO, Jess Vicente. Del recurso de casacin en materia civil. Aranzadi, Pamplona, 1991,
pp. 257 y 258.
364
no como una garanta subjetiva (del litigante). Por ello, establecer como
resolucin casable solo aquella sentencia (o auto) que sea disconforme
con la resolucin apelada es contradictorio a los fines nomofilcticos del
recurso(28).
Otra objecin prctica ms que terica se refleja en la poca seguridad

jurdica que brindan las decisiones de nuestras Salas Superiores que re-
suelven procesos civiles, sobre todo porque se desconfa con un criterio
discriminatorio de las decisiones que se toman a nivel de los jueces que
integran Colegiados Civiles en el interior del pas. No puede haber se
sostiene un adecuado doble conforme con decisiones de jueces de pro-
vincia (adjetivo peyorativo) que muchas veces no tienen la prepara-
cin tcnica y jurdica necesaria, lo que no hace posible una adecuada y
correcta respuesta al conflicto, requiriendo por tanto, de la decisin de la
Corte Suprema para corregir el contenido de estas.
Volviendo a la reimplantacin del recurso de queja, considero que

de implementarse la doble conforme se hace ms que necesario tener un
punto de equilibrio en la legislacin que permita revisar lo resuelto por
los jueces de provincia, cuando la sentencia, por ejemplo, sea extremada-
mente arbitraria o contenga una solucin insostenible del conflicto, claro
est, reponiendo la competencia de calificacin formal del recurso a las
Salas Superiores.
Si bien la figura de la doble conforme tiene algunas observaciones

en la doctrina, se presenta como una opcin para mejorar nuestro sistema
casatorio que tiene abarrotada a la Corte Suprema por la falta del estable-
cimiento de filtros para evitar que todos los procesos indiscriminada-
mente lleguen a casacin.
Esta posibilidad ms adelante debera ser considerada como una op-

cin en la toma de decisiones importantes para mejorar nuestro recurso
de casacin, sobre todo para evitar que todos los procesos sin ninguna li-
mitacin lleguen al recurso de casacin.
(28) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 282.
365
3. La summa gravaminis o la cuanta en el recurso de casa-

cin civil
Considero que una de las omisiones ms saltantes en la ley de refor-
ma del recurso de casacin en nuestro medio fue no haber fijado cuan-
tas mnimas para llegar al recurso de casacin, la cual es conocida por la
doctrina como summa gravaminis o la suma del gravamen o cuanta m-
nima del gravamen o lmite cuantitativo.
Un cambio de rumbo en la casacin civil, una lnea maestra sustan-

cial (no aprovechada por el legislador en su oportunidad, pese a una re-
ciente reforma) debi ser la incorporacin de una cuanta para acceder
a este recurso, ello debido a que en la prctica todos los casos que em-
piezan en el Juez Especializado Civil por cuanta llegan a la Corte de
Casacin, porque no existe en la norma originaria ni en la actual, ningu-
na restriccin desde el punto de vista del quantum de la pretensin ni del
monto ordenado en la sentencia para evitarlo, lo cual genera un ingreso
indiscriminado de procesos judiciales en la Corte Suprema, situacin que
en verdad incrementa de manera descomunal la carga procesal de los Jue-
ces Supremos en materia civil.
Esta posicin que parecera desproporcionada debido a que se puede

pensar que los asuntos de inters casacional no se establecen necesaria-
mente por la cuanta sino por la naturaleza de lo que se discute como
tema de fondo; as como porque esta exigencia puede ser considerada
discriminatoria, debido a que los procesos de mayor cuanta solo llega-
ran a la Corte Suprema, en desmedro de los procesos de menor cuanta;
y, finalmente, porque puede ser considerada como una barrera casacional
a favor de los ricos y en perjuicio de los pobres. Pese a ello, en nuestro
medio considero que la summa gravaminis es necesaria(29).
Se explica esta posicin porque en nuestro pas, donde la cultura

del litigio nos lleva siempre a lo mismo, agotar los recursos ordinarios
(29) Cabe mencionar que la doctrina tiene detractores de esta posicin se trata de una absurda restriccin
que encuentra el acceso al recurso de casacin, concedida con la nica y exclusiva finalidad de reducir el
volumen de asuntos ante el Tribunal Supremo. Ni qu decir tiene que la restriccin no encuentra posible
fundamento en la dogmtica casacional, pues nada en absoluto tiene que ver con la funcin nomofilc-
tica, sino ms bien lo contrario, puesto que deja sin proteccin a buena parte del ordenamiento jurdico,
que nunca suele aplicarse con cuantas tan elevadas (NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 183).
366
y extraordinarios para ganar tiempo en causas perdidas, nos conduce a

un uso indiscriminado de la casacin y las estadsticas de improcedencia
nos dan la razn en este sentido. De alguna manera, la imposicin de este
filtro podra evitar la proliferacin de recursos de casacin (dilatorios)
en la Corte Suprema y abarrotarla con una inmensa carga procesal.
Las experiencias en nuestro medio de la casacin por cuanta en

materia laboral tanto con la antigua(30) Ley Procesal del Trabajo, como la
nueva(31) o en el proceso contencioso-administrativo(32), y tambin en la
casacin penal (por la pena impuesta)(33), deben servir de parmetro de
comparacin para este tema, no fijar cuantas en casacin civil, donde la
mayora de litigios son de orden patrimonial, carece de sentido.
(30) En el artculo 55.1 de la Ley N 26336 se fij como cuanta para los procesos laborales, en las sentencias
expedidas en revisin, en los procesos de cuanta superior a las 100 Unidades de Referencia Procesal o
indeterminable.
(31) El recurso de casacin civil tuvo unos cambios sustanciales a su texto original con la Ley N 29364,
la cual influenci mucho en la modificacin de la nueva Ley Procesal del Trabajo - Ley N 29497, as
tenemos en esta nueva Ley: a) Las mismas causales de casacin del proceso civil: infraccin normati-
va y apartamiento del precedente judicial (art. 34); b) No procede la casacin contra resoluciones de la
Sala de grado que declaren la nulidad de la sentencia; c) Se mantiene la summa gravaminis (100 URP),
importante diferencia con la casacin civil; d) La Sala Constitucional y Social es la competente para
calificar el recurso de casacin, la Sala Superior solo debe limitarse a remitirlo inmediatamente ante la
presentacin del recurso; e) Se incorpora el efecto rescisorio y revocatorio de la impugnacin, como
la acumulacin de ambos; f) Se debe describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el
apartamiento de los precedentes vinculantes y demostrar la incidencia directa de la infraccin normativa
sobre la decisin; g) Se incorpora la figura del precedente judicial con el mismo trmite del proceso civil;
h) Si se declara fundado el recurso (art. 39) se debe resolver el fondo (iudicium rescissorium) sin deter-
minar cuantas de los montos demandados o hacer el reenvo (iudicuim rescidendi) por afectacin a la
tutela judicial o debido proceso. Se cambia la regla anterior donde no se permita en general el reenvo;
h) Una gran novedad es la eliminacin del efecto suspensivo de la casacin, se podr ejecutar lo decidido
salvo que se haga un depsito por la suma ordenada a pagar o presente una fianza renovable. Teniendo
tratamiento especial si el actor tuviera medida cautelar trabada (art. 38). Un paso adelante en la elimina-
cin del efecto suspensivo de la impugnacin; i) Otra importante situacin a destacar es la oportunidad
de resolver los procesos sometidos a casacin: concluida la exposicin oral, la Sala Suprema resuelve
el recurso inmediatamente o luego de 60 minutos, expresando el fallo. Excepcionalmente, se resuelve
dentro de los 5 das siguientes. Esto ayudar a superar algunos obstculos de morosidad en resolver, por
lo menos las partes ya sabrn el sentido de lo decidido.
(32) En el artculo 32 de la Ley N 27584, la cuanta para casacin se ha fijado en 140 Unidades de Referen-
cia Procesal.
(33) El artculo 427 del CPP seala: 2.La procedencia del recurso de casacin, en los supuestos indicados en
el numeral 1), est sujeta a las siguientes limitaciones:a)Si se trata de autos que pongan fin al procedi-
miento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis aos;b)Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se
refiere la acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa
de libertad mayor a seis aos.
367
Con una cuanta determinada en materia de casacin el justicia-

ble tendra las reglas claras con relacin al momento en que su proceso
debe concluir de forma definitiva. Sin ella, todos los procesos que empie-
zan ante el Juez Especializado tienen la posibilidad de llegar a la Sala de
Casacin.
La doctrina ha llamado summa gravaminis (cuanta mnima del

gravamen)(34) el establecer sumas determinadas de dinero mnimas para la
procedencia del recurso, en este caso, el criterio no es determinar la admi-
sin del recurso por la materia como en el punto anterior, sino por la cuan-
ta. No hay aqu criterio jurdico que impere, se trata de un dato cuantifi-
cable y nada ms. Aqu, al parecer, se refleja la expectativa econmica que
tienen las partes cifrada en el proceso, y es la que resulta relevante para la
concesin del recurso, ms que la materia o cualquier otro dato jurdico.
Aunque el trmino admite ciertas divergencias en doctrina, pues

al parecer la denominacin summa gravaminis se refiere ms bien a la
cuanta del gravamen(35); es decir, a la diferencia entre lo pedido en la
demanda y lo ordenado en la sentencia. Lo no concedido en la decisin
final, es lo que me afecta, constituye el gravamen que tengo con respec-
to a la decisin, este monto debe superar la cuanta mnima establecida
para acceder al recurso de casacin. Sin embargo, lo que se proponga, sea
summa gravaminis o summa casationis, es que se establezcan montos m-
nimos de acceso para los recursos de casacin en materia civil.
(34) Montero Aroca y Flors Mates dejan ver la diferencia entre summa gravaminis y summa cassationis, al
precisar que una cosa es que la ley exija una cuanta mnima (lo que se llama summa cassationis), y otra
diferente la fijacin del valor mnimo del agravio sufrido por la parte que esta puede recurrir. Agregan
que una de las imprecisiones de la doctrina espaola ha sido la de confundir la summa cassationis con
la summa gravaminis. En nuestro Derecho no ha existido nunca la exigencia de que para formular un re-
curso, sea este el que fuera, se exija que el gravamen sufrido por la parte que pretende recurrir tenga una
cuanta mnima determinada, sino que se ha atendido siempre a la cuanta del asunto que es cosa muy di-
ferente y llamada comnmente summa cassationis (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos.
El recurso de casacin civil. Casacin e infraccin procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 333).
(35) Generalmente, cuando se alude al lmite cuantitativo establecido por el artculo 1687.1 c) LEC para
fijar el umbral de acceso a la casacin de sentencias dictadas en los juicios de menor cuanta, se utiliza
la expresin summa gravaminis. La utilizacin de semejante terminologa es, sin embargo, incorrecta.
Literalmente summa gravaminis significa cuanta del gravamen y en realidad la ley no atiende a la
diferencia entre lo pedido por las partes y lo concedido en la sentencia para restringir el mbito de re-
soluciones recurribles en casacin. Emplea como criterio la cuanta litigiosa o, dicho de otro modo, el
valor econmico de las pretensiones ejercitadas por las partes y que constituyen, siguiendo a Guasp, el
aspecto cuantitativo del objeto del proceso. GARBER LLOBREGAT, Jos y GONZLEZ-CUELLAR
SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 217.
368
Tenemos, en el Derecho comparado, fue en Espaa los juicios ordi-

narios de conformidad con lo dispuesto en el artculo 249.2 LEC se re-
suelven en esta va los procesos cuya cuanta exceda de 6.000 euros, las
que no sea posible determinar su quantum, ni siquiera de modo relativo,
es decir, de cuanta ilimitada o incalculable. En el juicio verbal, en cam-
bio, se deben conocer los procesos que no superen los 6.000 euros. Por
tanto, los nicos procesos que llegan al recurso de casacin (por cuanta)
de las resoluciones emitidas por las Audiencias Provinciales son los de-
rivados de juicios ordinarios que tienen una cuanta mayor a los 150.000
(art. 477.2 LEC) euros, quedando excluidas automticamente las resolu-
ciones expedidas en los llamados juicios verbales o la de los juicios es-
peciales y sumarios. Lo mismo ocurre en la legislacin procesal de Co-
lombia(36), norma sobre cuanta en casacin que fue considerada por la
legislacin de Venezuela,(37) entre otras.
En el recurso de revisin alemn es donde se ha establecido con

mucha precisin la llamada summa gravaminis en el artculo 546 del C-
digo Procesal: En los conflictos jurdicos sobre acciones patrimoniales,
en las que el valor del agravio no es superior a sesenta mil marcos ale-
manes, y sobre acciones no patrimoniales, procede el recurso de casacin
solo si la audiencia territorial lo ha estimado en la sentencia. La audien-
cia territorial admite el recurso si: 1) el asunto judicial tiene una impor-
tancia fundamental, o 2) la sentencia difiere del fallo del Tribunal Federal
o de la cmara conjunta de los Tribunales Federales y se basa en esta di-
vergencia. El tribunal de casacin queda sujeto a la admisin. En conflic-
tos jurdicos sobre acciones patrimoniales, la audiencia territorial fija en
su sentencia el valor del agravio. El tribunal de casacin est sujeto a la
fijacin del valor si el valor del agravio sealado es superior a setenta mil
marcos alemanes.
Aunque debemos decir que esta institucin no es ajena a las duras

crticas efectuadas por la doctrina por considerar que vulneran el
(36) Artculo 366 del CPC de Colombia: El recurso de casacin procede contra las siguientes sentencias
dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolucin desfa-
vorable al recurrente sea o exceda a diez millones de pesos (el resaltado es nuestro).
(37) Artculo 312 inciso 1, el recurso de casacin puede proponerse contra las sentencias de ltima instancia
que pongan fin a los juicios civiles y mercantiles, cuyo inters principal exceda de doscientos cincuenta
mil Bolvares () (el resaltado es nuestro).
369
principio de igualdad concretamente el de igualdad ante la ley y genera

inseguridad jurdica, adems que permitira la proliferacin de procesos
de amparo en la bsqueda de la admisin del recurso.
Pero insistimos que de establecerse un sistema de casacin por cuan-

tas, se requiere nuevamente lo digo de implementar el recurso de
queja para permitir que el justiciable an le quede un mecanismo para
discutir la procedencia de su recurso, pese a la cuanta que rodea el pro-
ceso, y para ello es necesario reincorporar el derogado recurso de queja.
De tal forma que el contrapeso en un sistema de casacin con filtro

econmico o por la existencia de un doble conforme lo constituyen en
nuestro medio la reincorporacin del recurso de queja cuando se desesti-
me el recurso de casacin, porque no alcanza la cuanta o porque existen
dos decisiones conformes sobre el tema de fondo.
4. El efecto suspensivo de la impugnacin

Nos proponemos en este punto, poner en discusin y debate los efec-
tos que genera en el proceso para las partes la interposicin de un re-
curso en el proceso civil, concretamente el recurso de apelacin o el de
casacin.
Partimos de las siguientes interrogantes: Es correcto mantener el

efecto suspensivo de la apelacin y la casacin? En algo ayuda al proce-
so o las partes evitar la ejecucin de la decisin en tanto se discute la im-
pugnacin? Se deben morigerar los efectos suspensivos de la impugna-
cin? Es posible incorporar mecanismos de ejecucin provisional?
La impugnacin tiene en la doctrina tres efectos: el suspensivo,

el devolutivo y el extensivo. Nos interesa el primero, es decir, el efec-
to suspensivo, siendo este el efecto que impide que la resolucin judicial
adquiera la autoridad de cosa juzgada y la inmediata ejecucin de lo re-
suelto(38); por el contrario, todo lo decidido por el juez en la resolucin
(38) Aunque dentro de la tutela jurisdiccional diferenciada encontramos una institucin denominada ejecu-
cin de sentencia impugnada o ejecucin provisional, que permite ejecutar total o parcialmente la sen-
tencia aunque haya mediado impugnacin en su contra. Ver algunos alcances sobre el particular en nues-
tro trabajo intitulado Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006.
370
impugnada queda en suspenso en tanto no sea resuelto de manera defi-

nitiva(39). En rigor, lo que ocurre en este caso es una situacin donde se
difiere la eficacia de la decisin judicial (appellatione pendente nihil
innovandum).
La cosa juzgada y el efecto suspensivo se encuentran ntimamente

ligados, pues si la impugnacin se ha concedido con efecto suspensivo,
lo decidido queda en suspenso y no hay cosa juzgada hasta que se logre
definitividad de lo resuelto. Esto ltimo, en nuestro sistema, se produce
hasta que se agoten los medios de impugnacin que se pudieran hacer
valer contra lo resuelto. En este supuesto, admitida la impugnacin, todo
el proceso principal es remitido al juez que debe resolver la impugnacin,
por ello opina Montero Aroca que la apelacin suspende la competen-
cia del tribunal a quo, que no puede ya realizar actividad alguna relativa
al concreto proceso(40).
As, tendremos como caracterstica esencial de este efecto, que el

iudex a quo desde la admisin de la impugnacin se encuentra impedi-
do de seguir conociendo el proceso principal, su participacin no queda
limitada en cambio en el proceso cautelar. Ello significa que la ejecucin
no se puede realizar, aunque es posible el dictado de medidas cautelares
si la decisin favoreci a una de las partes.
Dando respuesta a nuestras interrogantes sostenemos a priori que un

cambio radical de nuestro proceso civil debe estar cimentado en la bs-
queda de la morigeracin no la eliminacin del efecto suspensivo de la
apelacin y casacin, que, como vemos en la prctica, en muchos casos
dilata innecesariamente la ejecucin de lo decidido y perjudica a la parte
que recibi sendas decisiones que lo favorecen.
El establecer con carcter general sin ninguna excepcin la sus-

pensin de lo decidido por la sola interposicin del recurso hasta que se
(39) Schnke, desde la perspectiva del recurso, explica el efecto suspensivo al sealar que el recurso es el
medio de someter una resolucin judicial, antes de que adquiera el carcter de cosa juzgada, a un nuevo
examen en una instancia superior, deteniendo as la formacin de la cosa juzgada. Esta suspensin de
la entrada en la cosa juzgada (efecto suspensivo) (SCHNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Bosch,
Barcelona, 1950).
(40) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 423.
371
resuelva en definitiva el asunto con el pronunciamiento del Colegiado

Superior o de la Corte Suprema, trae como consecuencia principal que
las partes recurran indiscriminadamente solo con fines dilatorios, ya que
esta actividad recursiva se hace sabiendo solamente que servir para blo-
quear la cosa juzgada y evitar el cumplimiento de lo decidido.
Si las partes supieran anticipadamente que es posible ante la emi-

sin de la sentencia del juez de fallo o de lo decidido por el juez de se-
gundo grado que la impugnacin no impedir la ejecucin temporal de la
sentencia (ejecucin provisional), no se atreveran a hacer uso indiscrimi-
nado de ellas porque no servira la impugnacin para dilatar la ejecucin
de lo ya decidido, con lo cual podramos sostener que la morigeracin del
efecto suspensivo de la apelacin y casacin desincentivara la proposi-
cin de aquellos recursos que tienen solo un propsito dilatorio.
Por lo cual, considero que en consonancia con la tcnica estableci-

da por los Cdigos procesales modernos, en los procesos civiles solo se
debe mantener el efecto suspensivo de la impugnacin para sentencias
que no contengan prestaciones de dar, hacer o no hacer y que adems
tengan la posibilidad de reversibilidad, manteniendo por el contrario el
efecto suspensivo de la impugnacin a los casos en los cuales el cumpli-
miento o ejecucin de lo decidido por la naturaleza de lo resuelto no sea
posible ejecutar hasta lograr la cosa juzgada.
La morigeracin del efecto suspensivo no impide la impugnacin ni

la restringe, el acceso al recurso no tiene mayor problema, dado que la
impugnacin de todas maneras se har valer por las partes, pero esta no
impedir de ser posible que se ejecute lo decidido. Ya no se debe espe-
rar que el proceso merezca un pronunciamiento final de la Corte Supre-
ma, con la morigeracin del efecto suspensivo la impugnacin retoma su
principal finalidad; es decir, controlar la falibilidad del juzgador y no un
propsito simplemente dilatorio.
Si bien este cambio de paradigma que proponemos no evita la inter-

posicin de recursos de casacin, tambin es cierto que su objeto prin-
cipal sera desincentivar la presentacin de estos recursos en los proce-
sos en los cuales sea posible la ejecucin provisional. Con esta propuesta
el peso del proceso ya no recaer solo en el demandante, pues una vez
372
obtenida la decisin favorable puede ir ejecutando lo decidido sin esperar

la cosa juzgada.
Tomamos como avance en nuestra legislacin sobre el efecto suspen-

sivo de la casacin lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Procesal de
Trabajo aprobado con la Ley N 28497, en el cual se seala lo siguiente:
La interposicin del recurso de casacin no suspende la ejecucin de la
sentencia. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar
suma de dinero, a pedido de parte y previo depsito a nombre del juzga-
do de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el
juez de la demanda suspende la ejecucin en resolucin fundamentada e
inimpugnable.
Entonces, se podra sostener hasta aqu que la morigeracin del efec-

to suspensivo de la apelacin debe venir acompaado con la implanta-
cin de mecanismos de ejecucin provisional de sentencia o ejecucin de
sentencia impugnada(41), teniendo como regla general que lo decidido sea
pasible de ejecutar salvo que por la naturaleza de lo decidido o por haber-
se constituido la fianza necesaria la ejecucin se difiera al lograr la cosa
juzgada.
5. La calificacin del recurso

Resulta ms que obvio en la prctica que el haber quitado la posibi-
lidad de calificar el recurso de casacin (por lo menos en la forma) a las
Salas Superiores ha creado un tremendo problema, pues al no tener la ca-
pacidad para decidir si por la forma el recurso procede, se tienen que ele-
var todos los recursos que se interponen, an sabiendo que no proceden
en muchos casos.
Con lo cual tenemos que si hoy se presenta un recurso de casacin,

la Sala Superior no tendr ms remedio que elevar de inmediato el ex-
pediente para que sea la misma Corte Suprema quien califique el recur-
so de casacin, ello sin importar si el recurso se interpone fuera del plazo,
si se present sin arancel judicial, o se postul contra una resolucin que
no pone fin a la instancia; igual se tendr que elevar el expediente a la
(41) Ver algunos apuntes sobre ejecucin provisional de sentencia en nuestro trabajo sobre Tutela jurisdiccio-
nal diferenciada. Palestra, Lima, 2006.
373
Corte Suprema aunque se trate de un cuadernillo de apelacin sin efecto

suspensivo.
Todo esto ha producido un embalse de procesos en la Corte Suprema,

por ello se debe repensar en la reincorporacin de la facultad de la Sala
Superior para calificar en la forma en recurso de casacin.
Lo mismo ocurre con la postulacin del recurso directamente ante la

Corte Suprema. Esta fue una modificatoria normativa que no tiene ningn
efecto prctico ni ayuda en la mejora de este recurso, sencillamente por-
que al igual que la casacin por salto no tiene uso por los justiciables. Se
trata de una mera figura decorativa de nuestro actual recurso de casacin
o en el peor de los casos si tiene uno es utilizada por los abogados mal
intencionados para obstruir la ejecucin, porque los abogados no cum-
plen con informar a la Sala la interposicin del recurso y dejan que los
actos de ejecucin empiecen, y si luego se admite el recurso, la ejecucin
puede que haya llegado a su fin o tenga un gran avance, la cual habr que
dejarla sin efecto y recin elevar los actuados a la Corte Suprema.
III. COLOFN
Las propuestas efectuadas con el presente trabajo forman parte ya
de la discusin en nuestro medio por los estudiosos del tema y adems
se han tomado en consideracin los aportes que tiene sobre el particular
la legislacin comparada, propuestas que deben ser evaluadas en su mo-
mento por el legislador o por aquellos que pretenden proponer un cambio
de rumbo en la legislacin civil sobre casacin.
374
El extraordinario recurso de casacin
La Corte Suprema y el trabajo
jurisdiccional casatorio
J. Mara Elena Guerra Cerrn(*)
Hay que repensar el instituto de la casacin en el Per y determi-

nar qu es lo que necesitamos: Requerimos de una tercera instancia
revisora de fallos inferiores o de una Corte Casatoria? Es posible
que tal y como est estructurado el Poder Judicial y con las diferen-
tes y variadas tareas de la Corte Suprema, se cumpla con la tarea de
Corte Casatoria? Estos son cuestionamientos vlidos que se plantea
la autora.
I. PRELIMINARES
Increblemente, el origen de la casacin (demande en cassation) en
Francia (ancien rgime) no est en el acceso a la justicia y en la conce-
sin a los ciudadanos de interponerlo, sino que era una prerrogativa del
monarca. Era un paso decisivo hacia la formacin definitiva del recur-
so de casacin se da cuando el soberano interviene para anular senten-
cias que los parlamentos haban pronunciado violando alguna norma pro-
cesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas
procesales que el rey, no con una orden singular limitada al juicio actual,
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Uni-
versidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Estudios de especializacin en Contratacin moderna y Responsabilidad Civil en las Universi-
dades de Castilla La Mancha y Salamanca en Espaa. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de Adepro, del Instituto Peruano de Derecho Mercantil y
miembro honorario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima. Fiscal Superior Civil DJ / Callao.
375
J. Mara Elena Guerra Cerrn
sino con una norma general extensiva a todos los eventuales juicios, hu-
biese especficamente prohibido. En este caso, la infraccin cometida
por los parlamentos era todava un error in procedendo ()(1), donde el
vicio era, por ejemplo, la violacin a una ordenanza. Luego pas a ser un
recurso concedido a los particulares pero para apoyar o favorecer el man-
tenimiento de la autoridad del monarca, esto es, su interposicin era por
particulares pero en inters del soberano.
Como lo seala Calamandrei, la casacin no era un acto de juris-

diccin, sino un acto del poder ejecutivo () el monarca, mediante ella,
no declaraba la certeza y no actuaba un derecho ajeno a la anulacin de
la sentencia, sino que ejercitaba un poder propio, correspondiente a l no
como juez, sino como soberano ()(2).
Como todo evoluciona (y el Derecho, principalmente), la atribucin

del soberano fue superada y adems se incorpor como causal de casa-
cin a los errores in iudicando, como contravenciones a normas sustan-
tivas. De las funciones del Conseil des parties (sujeto al poder sobera-
no) como rgano de resolucin en casacin, se cre la Cour de Cassation
(Corte de Casacin), aunque en los diferentes estudios histricos se coin-
cide que la estructura tradicional ha sido mantenida, ya que por ejemplo
la casacin la resuelve el rgano supremo que controla el ejercicio de los
jueces, entre otros.
Hoy, la nocin general es que la casacin es un medio o un recurso

que se tramita ante la Corte de Casacin para reclamar contra determina-
das resoluciones, pero no como recurso comn sino uno especial califica-
do de extraordinario. La finalidad y funcin preeminente de la casacin
es () vigilar sobre la jurisprudencia de los jueces inferiores, para esta-
blecer, en lugar de tantas interpretaciones distintas de las normas de ley,
una sola, que coordine y unifique a todas(3).
En el Per, la historia de la casacin comienza con la Constitucin

Poltica de 1979.
(1) CALAMANDREI, Piero. La Casacin Civil (Historia y Legislacin). Volumen 1, tomo 1, Mxico, 2001,
p. 259.
(2) Ibdem, p. 289.
(3) Ibdem, p. 342.
376
II. La Corte Suprema de Justicia

El instituto de la casacin fue introducido a nuestro ordenamiento
procesal con la Constitucin Poltica de 1979, ubicndose en el captu-
lo IX donde se regulaba al Poder Judicial. En el artculo 237 se estable-
ci que son rganos de funcin jurisdiccional: la Corte Suprema de Jus-
ticia, cuya jurisdiccin se extiende a todo el territorio nacional y tiene su
sede en la Capital de la Repblica; las Cortes Superiores con sede en la
Capital del distrito judicial que seala la ley; los Juzgados civiles, pena-
les y especiales, as como los Juzgados de Paz letrados en los lugares que
determina la ley y los Juzgados de Paz en todas las poblaciones que lo re-
quieren. Respecto a las funciones de la Corte Suprema, en el artculo 241,
se dispuso que le corresponda fallar en ltima instancia o en casacin,
los asuntos que la ley sealara.
En la Constitucin Poltica de 1993, en el artculo 141, se estable-

ce que la Corte Suprema falla en casacin, o en ltima instancia, cuando
la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley. Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero
Militar, con las limitaciones que establece el artculo 173.
Respecto a la estructura formal, en el artculo 143 (rganos jurisdic-

cionales) se seala que el Poder Judicial est integrado por rganos ju-
risdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin y por r-
ganos que ejercen su gobierno y administracin. Las funciones de cada
rgano estn previstas en el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial (TUO de la LOPJ)(4), a partir del artculo 26(5).
La Corte Suprema de Justicia no solo falla en ltima instancia o en

casacin, sino que adems tiene una serie de funciones adicionales, tal
como lo pasamos a exponer a continuacin.
(4) Decreto Supremo N 017-93-JUS- Anexo - publicado el 20 julio de 1993.

(5) Artculo 26.- rganos Jurisdiccionales. Son rganos jurisdiccionales del Poder Judicial:
1.- La Corte Suprema de Justicia de la Repblica;
2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y,
5.- Los Juzgados de Paz.
377
1. Funciones generales
a) Trabajo jurisdiccional: Como ha sido indicado, en la Constitu-
cin Poltica se seala que la Corte Suprema falla en casacin o
en ltima instancia; sin embargo, el desarrollo de la competen-
cia y del trabajo jurisdiccional lo encontramos en el artculo 32
del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial , de la siguiente
manera:
La Corte Suprema conoce:
a) De los recursos de casacin con arreglo a la ley procesal

respectiva;
b) de las contiendas de competencia entre jueces de distritos ju-

diciales distintos;
c) de las consultas cuando un rgano jurisdiccional resuelve

ejerciendo el control difuso;
d) de las apelaciones previstas en el segundo prrafo del ar-

tculo 292 cuando la sancin es impuesta por una sala supe-
rior; y,
e) de la apelacin y la consulta prevista en los artculos 93 y 95

del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente.
A todo lo cual hay que agregar la competencia propia de las Salas

Civiles, de las Salas Penales y de la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social (Salas que pueden ser transitorias o permanentes).
Adems que de acuerdo a lo previsto en el artculo 21, la Corte
Suprema tiene iniciativa legislativa, en los asuntos que le son
propios.
b) Trabajo administrativo y de gestin: En el artculo 79 del TUO

de la LOPJ se describe a la Sala Plena de la Corte Suprema como
rgano Supremo de deliberacin del Poder Judicial que, de-
bidamente convocada, decide sobre la marcha institucional de
dicho poder y sobre otros asuntos que no sean de competencia
378
exclusiva de otros rganos, de acuerdo a lo establecido en la pre-

sente Ley. La preside el Presidente de la Corte Suprema y se inte-
gra por todos los Vocales Supremos Titulares. En el artculo 80 se
detallan sus atribuciones:
1. Aprobar la Poltica General del Poder Judicial a propuesta de

su Consejo Ejecutivo.
2. Elegir en votacin secreta entre sus magistrados jubilados o

en actividad, al representante de la Corte Suprema ante el Ju-
rado Nacional de Elecciones.
3. Elegir en votacin secreta al representante ante el Consejo

Nacional de la Magistratura.
4. Sistematizar y difundir la jurisprudencia de las Salas Espe-

cializadas de la Corte Suprema y disponer la publicacin tri-
mestral de las Ejecutorias que fijen principios jurisprudencia-
les que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las
instancias judiciales.
5. Designar a los Vocales Supremos integrantes del Consejo

Ejecutivo del Poder Judicial.
6. Designar al Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magis-

tratura.
7. Ejercer el derecho a iniciativa legislativa.
8. Las dems que seala la Constitucin, la Ley y el Reglamento.
9. Designar cada dos aos y con una votacin no menor al

ochenta por ciento del total de Vocales Supremos, a dos Vo-
cales Superiores ad hoc titulares y con experiencia de cinco
aos en el cargo, a los que se les asigna competencia a nivel
nacional, encargados de resolver las solicitudes de operacio-
nes especiales, a que se refiere la Ley del Sistema de Inteli-
gencia Nacional - SINA y de la Direccin Nacional de Inteli-
gencia - DINI.
379
Vemos, pues, que la Corte Suprema de Justicia tiene innumerables

funciones, lo que tal vez resulta perjudicial para la funcin en casacin.
Desde la asignacin, en 1979, de una nueva funcin a la Corte

Suprema de Justicia, se ha opinado y escrito mucho, siendo el sentir ge-
neral que en el Per no tenemos una verdadera casacin y que, por lo
tanto, la Corte Suprema no ejerce la funcin como debera ser, siendo la
invocacin que para que mejore el sistema de Justicia es necesario que
la Corte Suprema acte como una verdadera Corte Casatoria. Habr
que preguntarse si con tantas tareas jurisdiccionales, polticas y adminis-
trativas est la Corte Suprema en capacidad de cumplir la actuacin como
Corte Casatoria.
III. El derecho a impugnar

En el artculo 139 inciso 6) de la Constitucin Poltica del Per est
previsto el derecho a la pluralidad de instancia, lo que se materializa a tra-
vs del derecho impugnatorio por el cual se busca que las resoluciones ju-
diciales sean revisadas, con arreglo a ley, en una instancia superior. A su
vez en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en el artculo X se
regula el principio de la doble instancia, sealndose que el proceso tiene
dos instancias, salvo disposicin legal distinta. Si bien el derecho impugna-
torio se puede ejercer a travs de recursos ordinarios y recursos extraordi-
narios, la pluralidad de instancia es solo respecto a los recursos ordinarios.
1. Medios impugnatorios
Los medios impugnatorios o impugnativos estn regulados por los
artculos 355 y 405 del Cdigo Procesal Civil, y son aquellos que estn
a disposicin de las partes o terceros legitimados para pedir que se anule
o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afecta-
do por vicio o error. Segn nuestro ordenamiento procesal civil tenemos
dos clases de medios impugnativos: los remedios y los recursos. Los pri-
meros atacan los actos procesales no contenidos en resoluciones (acta de
audiencia, oposicin, acto de notificacin, ofrecimiento de medio pro-
batorio etc.), mientras que los segundos estn dirigidos contra decisio-
nes del juez, esto es, contra resoluciones. Por ejemplo: los vicios rela-
tivos al emplazamiento se cuestionan en va de articulacin de nulidad la
cual constituye un remedio procesal por cuanto procede contra actos de
380
notificacin no contenidos en resoluciones, siendo por ello perfectamente

factible que al remedio de nulidad se le apliquen los principios en materia
de impugnacin(6).
Sin entrar en las diferentes posturas que hay en doctrina, simplemen-
te diremos que los remedios estn dirigidos a que se corrija o aclare una
decisin tomada por el propio juez que la emiti, mientras que el recurso
busca que otro juez, una instancia superior, la revise y la revoque de ser
el caso.
En cuanto a nuestro tema, los medios impugnatorios pueden ser ordi-
narios y extraordinarios. En el primer grupo se encuentran la reposicin,
la apelacin y la queja, mientras que en el segundo est el recurso de ca-
sacin. A continuacin ilustramos ambos medios:
Recurso ordinario de apelacin Recurso extraordinario de casacin
Instancia de fallo Va en casacin
El objeto es que el Superior jerrqui- No se trata de un examen general, sino ex-
co examine la resolucin que pro- clusivamente de las causales sealadas por
duzca agravio, a fin que sea anula- el recurrente. El fin esencial es la correcta
da o revocada, total o parcialmente. aplicacin e interpretacin del derecho ob-
Este recurso contiene intrnsecamen- jetivo y la unificacin de la jurisprudencia
te el de nulidad, solo en los casos que nacional por la Corte Suprema de Justicia.
los vicios estn referidos a la forma-
lidad de la resolucin impugnada.
El superior jerrquico acta como Solo lo conoce la Sala Suprema y no cum-
segunda instancia. ple funcin de instancia.
Procede contra sentencias, autos y Procede solamente contra sentencias expe-
cuando lo seale el CPC. didas en revisin por las Cortes Superiores;
autos expedidos por las Cortes Superiores
que, en revisin, ponen fin al proceso; y de-
ms resoluciones que seala la ley.
Sin agravio (perjuicio) no hay ape- Antes que agravio, se tiene necesariamente
lacin. que invocar y fundamentar (una o ms) cau-
sales previstas en el artculo 386 del CPC.
La apelacin se concede con efecto Para que sea revisado el contenido del re-
suspensivo, sin efecto suspensivo y curso debe pasar previamente por dos cali-
con la calidad de diferida. ficaciones: cumplimiento de requisitos de
admisibilidad y procedencia.
Garantiza pluralidad de instancia. No forma parte de la pluralidad de instancia.
(6) Cas. N 2730-00-Callao. El Peruano, 02/07/2001, p. 7336.
381
Si bien el recurso de casacin, al igual que la apelacin, es un medio

de impugnacin, no forma parte de la garanta de la pluralidad de instan-
cia, ya que este no se encuentra en el contexto de la funcin jurisdiccio-
nal ejercida en instancia de fallo.
2. Fallos ordinario y extraordinario

Fallar es sinnimo de sentenciar, es la culminacin del proceso deci-
diendo el derecho que corresponde. A la sentencia o resolucin o decisin
final, al producto del servicio de impartir justicia, tambin se le conoce
como fallo. Segn el mandato constitucional a la Corte Suprema le co-
rresponde fallar en instancia de fallo o en casacin.
2.1. Fallo en ltima instancia

Los rganos jurisdiccionales son instancias y cada uno de ellos termi-
na su funcin cuando falla. Claro est que nos referimos a la resolucin
que pone fin a la instancia en definitiva, como lo seala el artculo 121
in fine del CPC, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada
sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o ex-
cepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.
Por ejemplo, si presentamos una demanda de obligacin de dar una

suma de dinero ante un Juzgado de Paz Letrado, porque as lo determina
la cuanta, al no encontrar conforme la sentencia que se expida, tenemos
derecho a presentar un recurso de apelacin. La apelacin que se conce-
da ser con efecto suspensivo y se elevar el expediente al juez especia-
lizado o juez mixto o juez de primera instancia (como tambin se le de-
nomina) para su revisin. En este caso el juez de paz letrado constituye la
primera instancia de fallo judicial y el juzgado especializado es la segun-
da instancia o instancia de apelacin o de grado. Pero si la cuanta corres-
ponde a que se presente la demanda ante el juez especializado, cuando se
apele la sentencia, el que resolver la apelacin ser un rgano colegiado
(compuesto por tres jueces) que es una Sala Superior, que actuar como
segunda instancia. Por otro lado, si un proceso se inicia ante una Sala Su-
perior, esta ser la primera instancia y la apelacin la conocer la Sala
Suprema que corresponda, como segunda instancia de fallo. As tenemos
al recurso de apelacin como uno ordinario y resuelto en una segunda
instancia.
382
A partir de este mismo ejemplo, tenemos que si la parte que se consi-

dere afectada con la sentencia, ya apel y no est conforme con la nueva
resolucin, solamente podr presentar recurso de casacin si es que se
trata de una sentencia expedida en la Sala Superior como segunda instan-
cia y si se cumplen estrictamente con los requisitos de forma y fondo que
estn previstos en el Cdigo Procesal Civil.
Este sencillo ejemplo tiene por objeto precisar que en el Cdigo Pro-
cesal Civil no existe una tercera instancia, por lo tanto, cuando se resuel-
ve en casacin, la Sala Suprema no acta como instancia de fallo.
2.2. Fallo en casacin

Si bien la instancia ordinaria se agota en un fallo o con una decisin
final (sentencia o auto), cuando la Corte Suprema acta como Corte Ca-
satoria, tambin termina este trabajo jurisdiccional con un fallo; sin em-
bargo, es uno que resuelve un recurso extraordinario y tiene efectos dis-
tintos. Para fallar en casacin, previamente, se deben haber cumplido los
requisitos de admisibilidad y procedencia.
No obstante, la clara diferencia entre los recursos ordinario y extraor-

dinario en la prctica al parecer la cultura de la tercera instancia ha sido
impuesta y se ha dado una suerte de fusin por absorcin, actuando de
facto la Corte Casatoria como una instancia ordinaria ms.
IV. La casacin y la reforma incompleta

Adems del fundamento publicista del Cdigo Procesal Civil y entre
tantas innovaciones en el ao 1993, est la supresin del recurso de nu-
lidad y la introduccin de la regulacin de la casacin. Sobre el papel de
la Corte Suprema se deca que: En el Per, la Corte Suprema de la Re-
pblica es algo ms que un Tribunal de Casacin, como son los otros Tri-
bunales Supremos. Adems de serlo, constituye una tercera instancia que
conoce en ltimo grado sobre el fondo del proceso; lo juzga de nuevo,
aquilata sus razones y los fundamentos de las resoluciones expedidas en
l y dicta su resolucin definitiva(7). Hemos titulado a esta parte como
(7) ALAYZA Y PAZ SOLDN , Toribio. El Procedimiento Civil en el Per. 5 edicin, Lima, 1982, p. 339.
383
reforma incompleta, porque no obstante ser el recurso de casacin, uno

extraordinario, al parecer la cultura de la tercera instancia est tan arrai-
gada que cuesta cambiarla. Hagamos un recuento de algunos aspectos re-
levantes o polticas en cuanto a la casacin, su implementacin y solu-
cin a travs de los aos.
1. Poltica judicial: aos 2002 y 2003

Durante muchos aos, la institucionalidad se vio afectada por la co-
rriente intervencionista que no viene al caso comentar, sino ms bien ol-
vidar, o en todo caso recordar para evitar que en la historia nacional se
vuelva a repetir. Fue en el ao 2002, cuando se pas a una transicin de-
mocrtica y de recuperacin institucional en la cual se dio un periodo de
sinceramiento y reconocimiento de grandes carencias y limitaciones
presupuestarias. Es por ello que en el discurso de ceremonia de apertura
del Ao Judicial 2003, el Dr. Hugo Sivina Hurtado, como Presidente del
Poder Judicial, en respuesta a la crisis judicial, propuso un Acuerdo na-
cional sobre la Justicia. En ese momento el programa de renovacin no
consideraba de manera precisa y prioritaria la predictibilidad de las sen-
tencias y la realizacin de plenos casatorios. Tampoco se hizo mencin a
la casacin en el discurso para el Ao Judicial 2004, incidindose en el
proceso de refundacin del Poder Judicial, resaltando el compromiso de
cambio por parte de la Magistratura, con transparencia, celeridad y efica-
cia del servicio justicia, emplazndose al Ministerio de Economa y Fi-
nanzas para que no siga negando el presupuesto requerido.
En el plan de reestructuracin se destac el impulso y fortalecimiento

Institucional, modernizacin de los despachos judiciales, infraestructura
y reorganizacin administrativa, acceso a la justicia y proteccin de los
Derechos Humanos, dando relieve al nuevo modelo procesal penal.
2. La Ceriajus: diagnstico al 2004

Ante la necesidad de recuperar la institucionalidad, se parti del re-
conocimiento de diferentes componentes (entidades) del Sistema Nacio-
nal de Justicia y a partir de la concepcin sistmica se hizo un diagnsti-
co. En lo que a nuestro tema se refiere, la primera propuesta de reforma
formal fue en el ao 2004, la que fue presentada en el Informe final de la
Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia
384
- Ceriajus, destacando para los fines de este comentario al Grupo de Tra-

bajo Temtico - GTT N 6 Predictibilidad y Jurisprudencia.
En su informe, el GTT N 6 hizo una precisin o aclaracin respecto

a la doctrina jurisprudencial prevista en el artculo 400 del CPC. Se ex-
puso que si bien la sumilla y el texto de la norma se refieren a la doctri-
na jurisprudencial, en los hechos, la exgesis del precepto describe a las
sentencias normativas o a la instauracin del principio del stare decisis,
explicndolo de la siguiente forma:
a) La jurisprudencia es la que tiene el carcter de vinculante, la que

puede entenderse, en sentido lato, como las resoluciones judicia-
les en general que los magistrados emiten en ejercicio de su fun-
cin judicial, o en sentido estricto, como las resoluciones judicia-
les expedidas por la Corte Suprema, como mximo tribunal.
b) Se identifican dos clases de jurisprudencia: por un lado la doctri-

na jurisprudencial que son las resoluciones judiciales referencia-
les que carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuente del
derecho y por lo tanto no son vinculantes para las instancias in-
feriores. Por otro lado estn las sentencias normativas, que s son
resoluciones judiciales vinculantes, debiendo observarse el pre-
cedente cuando se tenga que resolver casos idnticos o esencial-
mente similares.
c) Las sentencias normativas son las que brindan seguridad jurdica

y predictibilidad, siendo que esta nocin se conoce y consolida a
travs del principio del stare decisis.
d) El principio del stare decisis precedentes de observancia obli-

gatoria o sentencias normativas es el que ha sido recogido por
nuestro legislador en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.
e) Con un sistema de precedentes es de suponer que, solamente, se

presentarn aquellas demandas, cuya posibilidad de triunfo sea
razonable. Ello generar una curva decreciente en la carga proce-
sal puesto que los jueces tendrn menos casos que resolver.
385
f) La creacin de criterios uniformes de interpretacin del Dere-

cho aliviar el trabajo al momento de resolver, puesto que bas-
tar identificar cul es la lnea jurisprudencial que se sigui en
casos similares, no siendo necesario entrar a mayores discusiones
jurdicas.
g) La ausencia de precedentes de observancia obligatoria es un pro-

blema en el sistema jurdico peruano, por ello la propia Corte Su-
prema ha reconocido la necesidad de realizar Plenos Casatorios,
con el objetivo de uniformizar los criterios que deben ser emplea-
dos por todos los magistrados peruanos para dictar sus resolu-
ciones. Consideramos que debera imponerse una multa, adems
en el momento que se presente un recurso por malicia o teme-
ridad, cuando se interponga aun existiendo precedente judicial
que haga predecible que la impugnacin ser desestimada, ya que
se estara evidenciando un ejercicio innecesario de este recurso
extraordinario.
3. Poltica judicial: aos 2005 y 2006

En el discurso de orden de apertura del Ao Judicial 2005, el Dr.
Walter Vsquez Vejarano, seal que: 17. La opinin pblica insta a di-
namizar la actividad judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica, mximo rgano de deliberacin segn el precep-
to constitucional, desarrollar su labor a travs de comisiones especiales,
labor que ser difundida oportunamente. Se reclama unificacin de cri-
terios en las resoluciones judiciales. Asumo el compromiso de llevar a
cabo los Plenos Casatorios previstos en el Cdigo Procesal Civil y, en
cuanto al Recurso de Casacin, se propondr en Sala Plena dictar reglas
y hacer uso de la iniciativa legislativa a efectos de solventar y agilizar
dicho recurso extraordinario, con el propsito de que se cumpla a caba-
lidad su finalidad (el resaltado es nuestro).
En el ao 2006, en el discurso de apertura del ao judicial, en el

punto XIV (Sobre el recurso de casacin; sentencia vinculante - ple-
nos jurisdiccionales), se reflexion sobre la necesaria predictibilidad de
las sentencias, por constituir la posibilidad real de los justiciables, de
anticipar la solucin judicial de un caso concreto a partir de una aplica-
cin uniforme de la ley y sobre la base de una razonable interpretacin
386
jurisdiccional de esta. La trascripcin que a continuacin hacemos de

parte del discurso es ilustrativa porque, entre las metas impuestas, y
como prioridad por primera vez se habla de la predictibilidad, de los ple-
nos casatorios y de la problemtica para alcanzar tales metas:
La trascendencia del tema radica en que adems de tener inci-

dencia directa en el prestigio o en el desprestigio de los rganos
jurisdiccionales, pues a mayor predictibilidad de las decisiones
mayor prestigio, es innegable la existencia de un componen-
te subjetivo importante: cmo es percibido por la ciudadana el
Poder Judicial.
El recurso de casacin fue respuesta a una situacin en que la

predictibilidad precisamente no era objetivo preciso de las deci-
siones judiciales; uno de sus principales objetivos fue desterrar la
falta de unidad de criterio al resolver casos idnticos o similares;
sin embargo, dicho propsito no ha tenido el xito anhelado, por
cuya razn deben introducirse algunas modificatorias en dicho
texto legal para lograr su eficacia.
As, segn el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, correspon-

de a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia establecer la
doctrina jurisprudencial, en estos dos supuestos: a) cuando una
Sala lo solicite, en atencin a la decisin a tomar en un caso con-
creto, y b) cuando se conozca que otra Sala est interpretando o
aplicando una norma en un sentido determinado; requirindose la
mayora absoluta de asistentes a Sala Plena para la adopcin de
doctrina jurisprudencial.
Esta situacin jurdica da origen a las siguientes propuestas:
1 Podra modificarse el artculo 400 del CPC, adoptando un

sistema por medio del cual las sentencias que expidan la
Salas Casatorias constituyan precedente vinculante cuando
as lo expresen en la propia sentencia, tal como ocurre en el
Cdigo Procesal Penal, Cdigo Procesal Constitucional y el
Decreto Legislativo N 807.
387
2 Podra establecerse conforme lo dispone el Cdigo Proce-

sal Penal la facultad de realizar Plenos Jurisdiccionales en
materia civil, en los casos en que surjan decisiones o crite-
rios discrepantes entre las Salas Civiles de la Corte Suprema,
sobre la interpretacin o aplicacin de determinada norma.
3 Sera conveniente fijar una adecuada cuanta para el conceso-

rio del recurso de casacin en asuntos civiles.
4 Asimismo se debe acometer la tarea de sistematizar las reso-

luciones casatorias con la debida publicidad; debiendo enco-
mendarse dicha funcin al Centro de Investigaciones Judicia-
les (el resaltado es nuestro).
4. Proyecto de Reforma Constitucional: ao 2007

El informe del Ceriajus sirvi de base para el estudio y elaboracin
de una propuesta de Reforma Constitucional en materia de Administra-
cin de Justicia. En la Comisin de Constitucin y Reglamento y Justicia
y Derechos Humanos se elabor un texto final en el ao 2007 con las si-
guientes consideraciones y propuestas:
a) Ejecutar una redefinicin de Administracin de Justicia, a fin de

que asuma el liderazgo jurdico en el pas a travs de la construc-
cin de un sistema judicial que brinde predictibilidad y una juris-
prudencia de calidad.
b) Buscar mecanismos que otorguen seguridad jurdica a la Justicia

peruana, siendo la propuesta principal la introduccin del stare
decisis et non quieta movere el que complementa con el filtro del
certiorari.
c) El texto final identifica las funciones de la Corte Suprema convir-

tindola en una Corte de Casacin, eliminando las funciones que
tiene el colegiado como rgano de instancia.
d) La Corte Suprema estar conformada por un Corte nica de once

miembros, con competencia nacional que resolver los recursos
de casacin y la responsabilidad de los altos funcionarios.
388
e) Con el certiorari la Corte Suprema se encuentra en capacidad de

seleccionar los casos que ameriten ser objeto de resolucin en su
propio mbito. Para ello es preciso que antes haya produccin de
jurisprudencia vinculante lo que se conoce como stare decisis.
Tanto el certiorari como el stare decisis requerirn un desarrollo
legislativo.
f) Las resoluciones con las cuales se decida conocer un caso, deben

fundamentar las razones que justifiquen en forma precisa su
admisin.
g) Cuando se trate de una resolucin que decide no admitir un caso,

el pronunciamiento est justificado, en abstracto, en funcin de
las razones expresadas por la instancia inferior previamente. Sin
embargo, es importante anotar que aun en este timo extremo, la
Corte Suprema deber estar en capacidad de fijar las razones por
las cuales decide no admitir (certiorari negativo) a fin de preve-
nir que la discrecionalidad implique arbitrariedad.
h) Adicionalmente se ha considerado que el certiorari es un instru-

mento que puede contribuir en forma significativa para enfrentar
el problema de la carga procesal, pero reiterndose que primero
debe producirse jurisprudencia vinculante.
i) Sobre la base de este contexto, ser posible entonces generar se-

guridad jurdica y eliminar una de las principales fuentes de co-
rrupcin judicial(8).
5. Poltica judicial: ao 2007

El presidente de la Corte Suprema Francisco Tvara Crdova en el
discurso de apertura del Ao Judicial 2007, en primer lugar hizo un diag-
nstico en el punto 1 (Rol de la Corte Suprema de Justicia y Restaura-
cin del Poder Judicial), exponiendo que la () redefinicin del rol de
la Corte Suprema pasa por reducir la excesiva carga procesal que esta pa-
dece. Es de consenso que el Tribunal Supremo reciba a diario una gran
(8) Extrado del Dictamen de Reforma Constitucional en materia de Administracin de Justicia de la Comi-
sin de Constitucin y Reglamento de mayo 2007.
389
cantidad de causas, muchas de las cuales deberan finiquitar en sedes de

Cortes Superiores. De no actuar en tal sentido, de morigerar la carga pro-
cesal del alto Tribunal, este se vera como sucede en la actualidad im-
pedido de cumplir su funcin natural, como es la de fijar precedentes
jurisprudenciales.
Agreg el presidente Tvara Crdova que en el ms breve lapso, la

Sala Plena de la Corte Suprema estar remitiendo al Congreso de la Re-
pblica una iniciativa legislativa, que, sostenida en el criterio de la cuan-
ta y en la no concesin del efecto suspensivo al recurso de casacin,
buscar reducir de modo inmediato la sobrecarga procesal del Tribunal
Supremo.
Precis el presidente que la () fijacin de precedentes jurispru-

denciales por la Corte Suprema de Justicia exige la pronta modificacin
del tenor del artculo 400 del CPC, a efectos de que no sea el Pleno de
la Corte Suprema el que fije jurisprudencia, sino cada Sala en la ma-
teria de su especialidad. Si se ha optado por una Corte compuesta por
Salas, y no de Sala nica, lo ms coherente es que cada Sala, conforme a
su especialidad, fije jurisprudencia. Se presentar al Congreso, en el ms
corto plazo, una iniciativa legislativa sobre tal extremo, la que ya se en-
cuentra lista. Lo que se busca es la introduccin de una Ley de Casacin,
que comprenda, unitariamente, todos los rdenes jurisdiccionales: civil,
penal, laboral, contencioso administrativo, y que a su vez incorpore el
certiorari, tal como se avanz en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Pero
no solo debe sentarse la posibilidad de que cada Sala pueda fijar juris-
prudencia, sino que su trabajo jurisdiccional sea cualitativa y cuantitati-
vamente mejor. Hemos visto con atencin los cambios muy importantes
que se han dado en el Tribunal Constitucional. Lejos de las discrepan-
cias y tal vez excesos de este rgano, es patente la evolucin tenida a la
fecha por el Tribunal. De ah que se deba optar por asemejar la estructu-
ra de trabajo que actualmente posee el Tribunal Constitucional. Esto im-
plica incorporar un cuadro de asesores jurisdiccionales, que, debidamen-
te estratificados coadyuven a la labor que realiza el Tribunal Supremo. Se
trata de incorporar un contingente de profesionales destacados que, en el
mbito de sus especialidades, como puede ser el Derecho Civil Patrimo-
nial o el Derecho de Familia, puedan contribuir a la mejora cualitativa de
la produccin jurisdiccional de la Corte (el resaltado es nuestro).
390

El mensaje del Presidente de la Corte Suprema doctor Javier Villa
Stein en la apertura del Ao Judicial 2009, seal lo siguiente: Me
comprometo ante el pas incentivar la labor integradora y predecible de
la Corte Suprema, a travs de los Acuerdos Plenarios y los precedentes
vinculantes. Labor que debe extenderse al mbito constitucional, civil,
administrativo y laboral, manteniendo el criterio de decisin vinculante,
para todos los jueces y de libre acceso y conocimiento de los usuarios.
Esta funcin integradora se condice con la racionalizacin de la carga
procesal que debe conocer la Corte Suprema, como instancia fundamen-
talmente de casacin. Considero que es indispensable retomar la discu-
sin constitucional sobre este aspecto.
7. Una nueva reforma legislativa: la Ley N 29364

Luego del gran nmero de decretos legislativos que se dieron en el
ao 2008 para derogar, modificar o complementar el marco normativo
para la implementacin del Tratado de Libre Comercio con Estados Uni-
dos, se aprob la Ley N 29364, publicada el 28/05/2009.
Desde ya sealamos que, en el contexto de una modernizacin del

Estado y de los servicios que brinda, como el de impartir justicia, esta
norma en vez de haber legislado para promover el correcto uso del recur-
so, restringir su uso y reducir la carga procesal en la Corte Suprema, se
ha normado para el efecto contrario.
Sera extenso citar toda la propuesta legislativa sobre el recurso de

casacin elaborada por el maestro Juan Monroy Glvez; sin embargo,
consideramos necesario citar las apreciaciones del profesor ante la ley
aprobada, puesto que la nueva norma tuvo como base el estudio de este
proyecto. En las siguientes frases, se explica el sentir del maestro y la cr-
tica constructiva a la norma:
Hace unos das se promulg una ley que modific el recurso

de casacin civil, una de las instituciones procesales ms impor-
tantes, en tanto define la actuacin de la Corte Suprema, nuestro
mximo rgano judicial. Decir que el Congreso ha errado en lo
391
que se propuso con la ley sera como felicitarlo, importara admi-

tir que tena un objetivo.
Un congresista ha afirmado que esta ley va a reducir la canti-

dad de recursos. Si ese fue el objetivo a lograr, no es complicado
acreditar que el resultado a obtener ser exactamente el contrario.
Nos explicamos:
La ley aprobada tuvo como antecedente un proyecto trabajado

durante los ltimos tres aos. Uno de sus objetivos, en efecto, fue
reducir el acceso de los recursos a la Corte a fin de convertir a
esta en una suerte de rbitro de las costumbres, de la moral pbli-
ca, de los derechos de las minoras y de las mayoras que no tie-
nen representacin poltica, de los bienes no renovables, en fin,
de lo ms trascendente y complejo que se puede discutir respecto
del futuro de nuestra sociedad.
Por cierto, una tarea tan delicada como la descrita no puede ha-
cerse con 20,000 expedientes al ao. Estados Unidos tiene diez
veces nuestra poblacin pero su Corte Suprema nacional cono-
ce menos de 200 casos anualmente. Este era el fin del proyecto:
tener una Corte Suprema que no solo resuelva casos, sino que
instruya, ensee, oriente, comunique. Que sea la expresin de un
desplazamiento del poder poltico hacia mbitos donde predomi-
ne lo razonable antes que el voluntarismo vertical. Sin embargo,
con la destreza del doctor Viktor Frankenstein, el Congreso des-
taz tres instituciones del proyecto, esenciales para que el fin se
concretara. Describmoslas:
a) Si un caso recibe dos sentencias en un mismo sentido, es

necesaria una tercera? Atendiendo al fin buscado y a razo-
nes lgicas la respuesta es no. Sin embargo, el principio del
doble y conforme, as se llama este instituto, fue eliminado.
b) En el Per ms del 90% de los recursos de casacin civil son

improcedentes. En tales casos la Corte Suprema ni siquiera
llega a revisar su contenido. Sin embargo, entre la presenta-
cin del recurso y la devolucin del expediente transcurren
en promedio 18 meses, por tanto, la casacin permite atrasar
ao y medio la ejecucin de una sentencia, esto es, la eficacia
392
de lo decidido. Para evitar este uso malicioso del recurso se

propuso que las sentencias ms comunes llamadas de con-
dena se ejecuten sin esperar que se decida el recurso. Esta
institucin se conoce en doctrina como ejecucin de la sen-
tencia impugnada. Por cierto, estaba desarrollada en el pro-
yecto pero fue desechada por el Congreso sin que mediara si-
quiera una razn para ello.
c) La doctrina del Precedente no necesariamente el stare de-

cisis que es otra cosa es el instrumento por excelencia para
conseguir que una corte suprema aproveche el efecto gua de
la jurisprudencia. El artculo 400 del Cdigo Procesal Civil,
ahora derogado, padeca de limitaciones tcnicas para cum-
plir tal cometido. Sin embargo, el reformado artculo 400
solo agrava las limitaciones que tena el anterior. No solo se
desconoce cul es la opcin de overruling acogida, sino que
se condena a la Corte a ser el orculo del derecho peruano,
sin posibilidad de elegir en qu casos su fundamentacin no
ser precedente. Y dos cerezas para una torta:
1) En la ley derogada haba un sistema de motivos del recur-

so cuyo cumplimiento exiga una tcnica especial asaz de
anacrnica. Este ha sido reemplazado por un solo motivo:
la infraccin normativa. Con los controles antes descritos
esta reduccin tena sentido; eliminados estos, el uso ma-
licioso del recurso se va a multiplicar (jams olvidemos
que en todo proceso las partes tambin estn enfrentadas
respecto de la duracin de aquel). En consecuencia, de
ahora en adelante quien quiera dilatar su caso solo tiene
que describir la presunta infraccin normativa. El estropi-
cio est consumado.
2) Por una razn que no ha sido expresada simplemente por-

que no existe, se ha regulado la aplicacin inmediata de
la ley. Esto implicara que los recursos que llegan con el
sustento de alguna de las causales del derogado artculo
386, deberan ser examinados por la Corte atendiendo a
si cumplen o no con la causal de infraccin normativa.
Como ningn recurso va a contener dicha causal mis
393
colegas no son brujos la Corte debera declarar la impro-

cedencia de todos los recursos de casacin interpuestos
antes de la vigencia de la nueva ley, pero que estaban pen-
dientes de calificacin a la fecha de su entrada en vigen-
cia. Eso es aplicacin inmediata.
Sin embargo, estoy seguro de que ello no va a ocurrir. Los re-

cursos tienen que ser calificados atendiendo a la fundamentacin
que contienen. Se va a tener que realizar una interpretacin con-
tra legem, la cual, siendo delicada y peligrosa, suele ser admiti-
da en doctrina siempre que el empleo de la interpretacin literal
conduzca a una situacin jurdica absurda o arbitraria. Y esto no
es novedad, en Thomas v. Sorrell, la Casa de los Lores ense:
Una ley que un hombre no puede obedecer, ni obrar conforme
a ella, es nula y no es ley: pues es imposible obedecer contradic-
ciones, y obrar conforme a ella. Es una sentencia de 1677.
Hasta cundo las leyes con un elevado componente tcnico van

a seguir siendo aprobadas pensando en la estadstica de fin de
ao? Somos demasiado pobres como para desperdiciar, por negli-
gencia inexcusable, la oportunidad de producir una reforma del
Estado bien hecha(9).

El Dr. Javier Villa Stein Presidente de la Corte Suprema de Justicia,
en el discurso de apertura del Ao Judicial 2010, seal entre otros, que
en el mbito jurisdiccional, con el objeto de unificar criterios de inter-
pretacin jurisprudencial, se ha continuado el impulso prometido a la
labor integradora y predecible de la Corte Suprema a travs de Acuerdos
Plenarios, habindose realizado el V Pleno Supremo Jurisdiccional penal,
Plenos nacionales y aproximadamente 30 Plenos Distritales. En igual
sentido se prev la ejecucin del Plan integrador de la jurisprudencia para
el presente ao.
(9) MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes sobre el nuevo recurso de casacin civil. En: Los Enemigos
del Juez Montenegro. Ver: <http://derechoyproceso.blogspot.com/search/label/Corte%20Suprema>,
19/10/2011, 18:00.
394

En el discurso de apertura del Ao Judicial 2011, el Dr. Csar San
Martn Castro, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, seal entre
otras cosas, que la Corte Suprema, para poder cumplir a cabalidad con
su rol en lo jurisdiccional de mximo intrprete de la ley, debe pose-
sionarse en su actividad casatoria, apuntando a un modelo de casacin
con aspectos comunes que trasciendan a las particularidades de las dife-
rentes disciplinas jurdicas existentes. Anuncio desde ya la conformacin
de una comisin de juristas y jueces que, recogiendo lo ya trabajado al
respecto, plantee una propuesta normativa concreta. Ello, conjuntamen-
te con una imprescindible modulacin del acceso de causas a la Corte Su-
prema; con la promocin de plenos y de un razonable establecimiento de
precedentes el desarrollo de la cultura del precedente es vital en esta
perspectiva; con la capacitacin de los magistrados en temas como los
de argumentacin, redaccin o interpretacin jurdicas; y con una conti-
nua actualizacin en los alcances de las diversas disciplinas del Derecho,
apuntalarn mejor una permanente apuesta por preservar la calidad de la
jurisprudencia, imperativo dentro del quehacer judicial(10).
Como ya ha sido indicado, en general el contexto de la entrada en

vigencia y aplicacin del Cdigo Procesal Civil no ha sido el apropia-
do y menos an lo ha sido el resultado de la aplicacin del recurso de ca-
sacin y la funcin uniformizadora de la jurisprudencia. Inmediatamente
despus del periodo de intervencin del Poder Judicial, la mayor preo-
cupacin no fue la predictibilidad de las decisiones judiciales, ni la rea-
lizacin de plenos casatorios, a lo que hay que agregar la evidente carga
procesal en el Poder Judicial. Este recuento casi histrico de cmo se ha
venido tratando la Casacin ha tenido por objeto reafirmar que an segui-
mos en la bsqueda de los mecanismos idneos para que la Corte Supre-
ma acte como una Corte Casatoria, ya que se verifica que no lo est ha-
ciendo as.
(10) En: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/DISCURSO_APERTURA_ANIO_2011_SAN-

MARTIN_030111.pdf>. 18/10/2011, 19:00.
395
V. El extraordinario recurso de casacin

Como ya ha sido sealado, () el recurso de casacin es un medio
de impugnacin extraordinario y de iure que se puede interponer contra
determinadas resoluciones y por los motivos tasados en la ley, por lo que
siendo un recurso previsto en la ley, lo extraordinario resulta de los limi-
tados casos y motivos en que procede y es de iure o derecho, pues permi-
te la revisin por el mximo tribunal de la aplicacin del derecho, hecha
por los jueces de mrito(11).
En cuanto a la denominacin de casacin, esta se deriva de la palabra

casar que a su vez proviene del latn casare, que significa abrogar o dero-
gar, pero tambin proviene del trmino francs cassation, derivado a su vez
de casser, que se traduce como anular, romper o quebrantar. Se verifica que
en ambos casos el efecto es la anulacin o revocacin de una decisin.
1. Fines esenciales de la casacin

Ya sea como fines que tambin constituyen funciones, antes de la
modificatoria en el ao 2009 (Ley N 29364) , el texto del artculo 384
del CPC haca referencia a los fines esenciales como la correcta aplica-
cin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurispru-
dencia nacional a cargo de la Corte Suprema de Justicia, hoy en el texto
vigente se ha suprimido el trmino esenciales y ello, en nuestro enten-
der, porque se ha abierto la posibilidad de ejercer funciones con fines adi-
cionales. Adems ya no se habla de la correcta aplicacin e interpretacin
del derecho objetivo, sino de la adecuada aplicacin del derecho objeti-
vo al caso concreto.
La adecuada aplicacin del derecho objetivo y la uniformidad de la

jurisprudencia nacional no solo son fines esenciales de la casacin, sino
que tambin son fines clsicos. Veamos cules son estos:
1.1. Fin nomofilctico

De comn se dice que la Corte Casatoria busca defender la norma
material, sustantiva u objetiva, lo que dicho de otro modo es que se trata
(11) Cas. N 1347-07-Junn, 06/08/2007 publicada en El Peruano, 02/01/2008, p. 21142.
396
de corregir los errores de aplicacin o interpretacin de la norma jurdi-

ca en los que puede haber incurrido un juez de instancia inferior. Por ello,
en el artculo 386 del CPC, se enuncian como causales para interponer
recurso de casacin: () infraccin normativa que incida directamen-
te sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada o en el aparta-
miento inmotivado del precedente judicial.
1.2. Fin unificador y uniformador jurisprudencial

El objetivo es conformar una unidad jurdica, esto es, unificar la ju-
risprudencia nacional. La predictibilidad es el norte, ya que por un lado
los jueces tendrn que dictar resoluciones coherentes con las decisiones
vinculantes de la Corte Casatoria y por otro, de conocerse o predecirse la
solucin al caso habr un efecto disuasivo en la interposicin indiscrimi-
nada de demandas. Con la obligatoria publicacin de las decisiones de la
Corte, a su vez se est cumpliendo con la necesaria transparencia, a tra-
vs de la abierta difusin, y se estara ejerciendo una funcin pedaggica
tanto para el gremio de abogados como para los estudiantes de derecho y
ciudadana en general. A su vez se busca garantizar el principio de igual-
dad ante la ley, a travs de la correcta aplicacin e interpretacin de la
norma jurdica.
1.3. Fin de control de garanta del debido proceso

Si bien este fin y funcin no se encuentra previsto taxativamente, de
la lectura del artculo 388 del CPC (requisitos de procedencia) se verifi-
ca en el numeral 2) que es requisito de procedencia que se describa con
claridad y precisin la infraccin normativa, la que puede ser una norma
sustantiva o una norma procesal entendindose esta ltima como vulnera-
cin al debido proceso, tal como estaba enunciado antes de la modifica-
cin en el 2009(12).
As, consideramos que el fin de control y garanta del debido proce-

so, mxima tutela, forma parte de los fines esenciales de la casacin.
(12) Artculo 388.- Requisitos de fondo.- Son requisitos de fondo del recurso de casacin: ().
2. Que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul de las causales descritas en el artculo
386 se sustenta y, segn sea el caso: ().
2.3. En qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o cul ha sido la formalidad proce-
sal incumplida.
397
2. Fin no esencial
Nos vamos a referir a la funcin y fin dikelgico, el que genera de-
bate, ya que se persigue hacer justicia al caso concreto y prcticamen-
te se confunde a la Corte Casatoria con una tercera instancia, lo que aten-
ta contra su naturaleza extraordinaria. A decir de Hitters () si se hace
una consideracin de la tlesis de la figura sub examine, no debe omi-
tirse tomar en cuenta la que hemos denominado dimensin dikelgi-
ca que apuntala a la justicia del caso como la tercera finalidad de la
casacin(13).
Sobre el particular , el maestro Juan Monroy Glvez ha sealado que

() en la doctrina contempornea se ha extendido la idea de que el re-
curso de casacin debe servir tambin para que la Corte Suprema cum-
pla un fin dikelgico, esto es, asegurar la vigencia del valor justicia en
los procesos. Como resulta evidente, esta bsqueda de lo justo en los pro-
cesos no podra realizarse con exclusiones, es decir, tericamente por lo
menos, todos los casos son susceptibles de un control de justicia, de lo
contrario se estara afectando el derecho fundamental de los excluidos,
con lo cual lo que aparece como una propuesta plausible, se convierte en
la prctica, a fin de evitar una discriminacin abiertamente inconstitucio-
nal, en un alud de recursos que termina pervirtiendo la obtencin de los
fines originales del recurso(14).
No obstante las crticas que hay respecto a la funcin dikelgica, las

Salas de Casacin vienen desarrollando la corriente jurisprudencial en el
sentido de hacer justicia, considerando hechos y valorando medios proba-
torios en casos concretos, siguiendo la doctrina que establece que el re-
curso extraordinario no se circunscriba solo al control de la correcta apli-
cacin del derecho positivo.
Aun cuando es complejo asumir una posicin respecto a si esta fun-

cin debe ser asumida de manera general por la Corte Suprema, conside-
ramos que es necesario hacerlo ya que hemos advertido que en algunos
(13) HITTERS, Juan Carlos. La Casacin Civil en el Per. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. T. II,
Lima, 1998, p. 438.
(14) MONROY GLVEZ, Juan. Algunas reformas al Cdigo Procesal Civil. En: Derecho Procesal. t. III,
Congreso Internacional. Fondo Editorial de Desarrollo de la Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 275.
398
casos la Corte Suprema la ejercita y en otras no, generndose una inquie-

tud respecto a las razones por las cuales en un recurso s hay una valo-
racin de medios probatorios y en otro no. A continuacin tenemos dos
fragmentos de decisiones casatorias:
a) Si bien es verdad que el presente recurso de casacin se ha de-

clarado procedente por la causal relativa a interpretacin errnea
del numeral 911 del Cdigo Civil, tambin es verdad que en la
tramitacin y la emisin de la resolucin objeto del recurso de
casacin se evidencia la afectacin clara de reglas que contravie-
nen el debido proceso, entre ellas, la omisin de tomar en con-
sideracin pruebas que conduzcan a una de las finalidades del
proceso en general y del recurso de casacin en particular, cual
es, propiciar la justicia en el caso concreto, por lo que hacien-
do uso de la finalidad dikelgica del aludido medio impugnato-
rio, es menester declarar fundado el recurso a fin que la Sala su-
perior emita nuevo fallo, evaluando todos los medios probatorios,
sin excepcin alguna, especialmente los instrumentos obrantes
a fojas veintiuno ()(15) (el resaltado es nuestro). Sin embargo
y contrariamente, en otra decisin se ha resuelto de la siguiente
manera:
b) () examinada la fundamentacin esgrimida se verifica que

esta se encuentra orientada al re-examen de lo actuado en el pre-
sente juicio con el claro propsito de que esta Sala Casatoria re-
califique jurdicamente los hechos y vare la decisin emitida por
las instancias inferiores, lo que no resulta viable en casacin, o
tambin que de los fundamentos que sustentan el recurso por la
causal in iudicando se advierte que ellos estn destinados a cues-
tionar hechos que han merecido pronunciamiento en su opor-
tunidad por las instancias de mrito, no siendo factible en sede
casatoria, tal como pretende el recurrente, volver a examinar las
circunstancias que ya fueron merituadas en sede de instancia en
atencin a la prueba aportada al proceso, por lo que dicha causal
deviene en desestimable (el resaltado es nuestro).
(15) Cas. N 2089-2004 Caman/Arequipa, Lima 21/12/2005. Publicada en el diario oficial El Peruano,
02/06/2006, p. 16205.
399
Efectivamente hay una inquietud e incertidumbre respecto a la viabi-

lidad de ejercer la funcin dikelgica solo a favor de algunas causas sin
que se conozcan los lineamientos o criterios generales para ello, lo que
lleva a un resultado discriminatorio de las dems causas.
3. Cmo se accede a la revisin en casacin?

A diferencia del recurso ordinario de apelacin (artculo 366 y si-
guientes del CPC) en que hay que fundamentar el agravio, indicando el
error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando la na-
turaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria, para que
el contenido del recurso de casacin sea revisado por la Corte Suprema,
existe un filtro, que si bien antes de la reforma del ao 2009 no era
efectivo, hoy lo es menos.
3.1. Antes de la Ley N 29364

Previo a que la Sala Suprema procediera al examen integral del re-
curso, existan dos etapas, la primera de verificacin del cumplimiento de
los requisitos de forma y la segunda de cumplimiento de los requisitos de
fondo.
a) Verificacin de los requisitos de forma
Estaban referidos a la oportunidad y rgano jurisdiccional de pre-

sentacin, plazos y las resoluciones que es posible recurrir y su
verificacin estaba a cargo del juez ante el cual se presenta el re-
curso. Si haba incumplimiento, se declaraba inadmisible y no
exista plazo de subsanacin.
b) Verificacin de requisitos de fondo
Si se cumplan los requisitos de forma se declara admisible el re-

curso y luego se evaluaban los requisitos de fondo, los que de-
ban estar en relacin directa con las causales para interponer el
recurso. No bastaba invocar una causal sino que era necesario
fundamentarla con claridad y precisin, esto es, haba que susten-
tar en qu consista la aplicacin o inaplicacin normativa y cul
era la interpretacin correcta. Si se cumplan con estos requisitos
400
entonces el recurso era procedente, lo que no es lo mismo que

fundado, puesto que an no haba revisin de la materia. Recor-
demos en qu consistan los requisitos de fondo y las causales a
ser invocadas:
Artculo 386 CPC Artculo 388 del CPC -

Explicacin
Causales Requisitos de fondo
1. Aplicacin indebida o la Se sealar cul debe Debe explicarse porque la
interpretacin errnea de ser la debida aplicacin norma objetada no corres-
una norma de derecho o cul la interpretacin ponde a la relacin fctica e
material, as como de la correcta de la norma de indicar cul es la aplicacin
doctrina jurisprudencial derecho material. debida que se propone.
(a la fecha no se cuenta
(Cas. 39-2005, Lima, del
con ella).
03/06/2005, publicada en el
diario oficial El Peruano el
31/10/2005, p. 14842).
2. Inaplicacin de una nor- Se sealar cul debe () esta supone la denun-
ma de derecho material ser la norma de dere- cia del impugnante de no
o de la doctrina jurispru- cho material aplicable haberse considerado en la
dencial. al caso. sentencia de vista, el conte-
nido esencial de un dispo-
sitivo legal que es pertinen-
te para la solucin el caso
concreto; (Cas. N 4387-
2007, La Libertad, del
11/10/2007, publicada en el
diario oficial El Peruano el
02/01/2008, p. 21548.
3.
Contravencin de las Hay que precisar en qu Cuando se invocan en un
normas que garantizan el ha consistido la afecta- mismo recurso errores in
derecho a un debido pro- cin del derecho al de- iudicando y errores in pro-
ceso, o la infraccin de las bido proceso o cul ha cedendo, se analizan pre-
formas esenciales para la sido la formalidad pro- viamente los vicios in pro-
eficacia y validez de los cesal incumplida. cedendo.
actos procesales.
Merece un comentario especial que en nuestro ordenamiento pro-

cesal se haba considerado como causal la infraccin de la doctri-
na jurisprudencial, la que en muchas ocasiones fue invocada por
los justiciables quienes desconocan que aun no se haba realiza-
do un pleno casatorio, motivo por el cual la Corte Suprema ob-
viamente vena rechazando esta causal.
401
Por ejemplo en la Cas. N 2277-2005 Piura, Lima 13/03/2006

publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 02/06/2006
p. 16182, el recurrente invoca b) La interpretacin errnea de la
doctrina jurisprudencial, basada en que la indebida aplicacin de
la norma anotada ha conllevado a la errnea interpretacin de la
doctrina jurisprudencial entre ellos la que sostiene con la excep-
cin de falta de legitimidad para obrar del demandante, se pone
de manifiesto la carencia de identidad entre las personas en una y
otra relacin, y no la falta de titularidad del derecho, porque esta
se resolver al final del juicio con la sentencia, c) La inaplicacin
de la doctrina jurisprudencial al caso de autos, argumentando que
la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la excepcin
de falta de legitimidad para obrar del demandante que prev el
inciso 6 del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, en el sen-
tido, de que la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandante, procede cuando el actor no es titular de la preten-
sin intentada en contra de los demandados ser completamente
ajena a este, estando en autos plenamente acreditado el derecho
de propiedad del demandante. Al respecto ha resuelto la Corte
Casatoria que: Quinto.- En lo que respecta al segundo y tercer
agravio, es de anotar que a la fecha no existe doctrina jurispru-
dencial aprobada conforme a las formalidades previstas en el ar-
tculo 400 del CPC, por la cual pueda denunciarse su interpreta-
cin errnea o su inaplicacin (el resaltado es nuestro).
Al 2011 felizmente, ya se cuentan con algunos plenos casatorios,

en materia civil, por lo tanto ya pueden ser invocados.
c) Efecto de incumplimiento de requisitos

La inadmisiblidad o improcedencia no era negacin de tutela ju-
risdiccional ni vulneracin al derecho a la pluralidad de instancia,
puesto que la casacin es un recurso extraordinario. Sin embar-
go hay que sealar que se deba ser muy diligente en el cumpli-
miento de los requisitos de forma y fondo, ya que de declararse
inadmisible o improcedente el recurso no solo se impeda la re-
visin casatoria, sino que se era merecedor a una multa (artculo
388 derogado).
402
A manera de comentario cabe sealar que de no comprobarse las

causales invocadas y de ser declarado infundado el recurso, co-
rresponda igualmente la aplicacin de una multa.
3.2. Con la Ley N 29364

La Ley N 29364 Ley que modifica diversos artculos del Cdigo
Procesal Civil, fue publicada oficialmente el 29 de mayo de 2009. Hay
modificaciones normativas y derogatorias, como la casacin por salto y la
multa general.
Esta norma, lejos de haber merecido el respaldo de la comunidad

acadmica, tiene muchos detractores, pero aun as se ha mantenido sin
modificacin alguna.
Una de las crticas a esta reforma es que no se ha considerado la pro-

puesta de excluir el acceso a casacin y a resoluciones que pongan fin
a los procesos sumarsimos, abreviados o de ejecucin. Es comprensible
que no se haya hecho la exclusin porque se trata de una reforma tmi-
da en la cual finalmente no se ha asumido una postura definida. Aun no
se ha decidido regular a la casacin como un recurso extraordinario pro-
piamente, ya que lo que se buscara es hacer justicia. Creemos que en el
caso de las resoluciones que ponen fin a procesos nicos de ejecucin, es-
tara por dems justificado que sean objeto de exclusin, por su naturale-
za y objeto.
a) Requisitos de admisibilidad - artculo 387
Entre las modificaciones se resalta que ya no se habla de requi-

sitos de forma sino de requisitos de admisibilidad. En algunos
supuestos no existe ms rechazo de plano por el incumplimiento
de requisitos de forma, sino que se concede un plazo de subsana-
cin, bajo apercibimiento de rechazo.
Hoy es discrecional la aplicacin de una multa y siempre que se

advierta que la presentacin del recurso responde a un acto mali-
cioso o temerario.
El recurso (como antes) se presenta ante el rgano jurisdiccional

que lo expidi, pero hoy es posible presentarlo directamente ante
403
la Corte Suprema. Siempre hay que adjuntar el arancel judicial,

para lo cual hay que revisar la Tabla de Aranceles judiciales que
cada ao se publica y en donde se seala la URP - unidad de re-
ferencia procesal.
b) Requisitos de procedencia - artculo 388

Tampoco se habla de requisitos de fondo. En cuanto a los re-
quisitos de procedencia, frente a la anterior exigencia de funda-
mentar (explicar razonadamente) con claridad y precisin, hoy
basta describir (indicar o sealar) con claridad y precisin la
causal.
Este cambio de verbos, en nuestro concepto, tiene un efecto ina-
decuado ya que es ms sencillo describir, explicar o definir que
fundamentar, esto es, que exponer con razones y sustentar nues-
tros pedidos. Adems, basta indicar (comunicar, explicar, dar a
entender una cosa con indicios y seales), de manera general, si
el pedido es anulatorio o revocatorio.
En cuanto a qu pedir concretamente, no hay una orientacin res-
pecto de los supuestos anulatorios o revocatorios, salvo que se
debe sealar si se trata de nulidad total o parcial y hasta dnde al-
canza y; si se trata del efecto revocatorio bastar sealar en qu
consistir la actuacin de la Sala.
Al parecer hay una menor exigencia para sustentar, cientfica-
mente, el recurso y con ello se facilita la presentacin de ms re-
cursos. Claro est que nada asegura al justiciable que su recur-
so ser declarado procedente, porque ello ser a discrecin de la
Corte Suprema cuando examine el cumplimiento de los requisi-
tos (artculos 391 y 392).
c) De las causales a invocarse - artculo 386

Si antes haba un grado de especificidad en las causales, hoy se
ha pasado a lo genrico. En primer lugar advertimos que se ha
creado una especie de cajn de sastre, con lo cual se facilita
la presentacin de recursos de casacin sin exigencias riguro-
sas para que el acceso a la revisin sea realmente como medio
extraordinario.
404
Las causales pueden ser de infraccin normativa que, incida di-

rectamente sobre la decisin impugnada o apartamiento inmoti-
vado del precedente judicial.
De la infraccin normativa: Bastar que se describa (no que

se fundamente) la infraccin normativa que incida directa-
mente sobre la decisin impugnada, que puede ser formal o
material. Pero esta aparente facilidad para presentar recursos
de casacin est lejos de asegurar que los contenidos sean re-
visados previa declaracin de procedencia, ello depender del
criterio de la Corte Suprema en la calificacin. Sin duda hay
un gran riesgo de avalancha de recursos por calificar.
Incertidumbre: Si antes tenamos una gua a seguir con las

causales especficas a invocar y fundamentar, y podamos pre-
decir si nuestro recurso sera declarado procedente o no, hoy
ello es incierto porque estaremos a la discrecionalidad de la
Corte Suprema, cuando analice nuestro pedido descriptivo. Es
conveniente concordar el artculo 386 con el 388 (requisitos de
procedencia) para presentar el recurso y precisar si se busca
un efecto anulatorio (invalidez total o parcial de los actos pro-
cesales o por infraccin a las normas que garantizan el debi-
do proceso); o si se trata de efecto revocatorio (por aplicacin
o inaplicacin de norma objetiva). Al parecer, tmidamente se
estara introduciendo el certiorari, pero las reglas no estn cla-
ras. El legislador no decide finalmente si se privilegia la apli-
cacin del derecho o se busca la justicia.
Apartamiento inmotivado del precedente judicial: Acerca del

precedente judicial opinaremos ms adelante; sin embargo
hay que sealar que esta es un resultado de un acuerdo en Sala
Plena, que es de obligatorio cumplimiento por todos los jue-
ces inferiores, pero que razonadamente se ha reconocido el de-
recho a fundamentar las razones por las cuales s puede dejar
de aplicarse un determinado precedente. Si el derecho se in-
terpreta y se aplica al caso concreto, entonces es lgico que
pueda haber particularidades que justifiquen el apartamiento
del precedente.
405
d) Facultad excepcional de la Corte Suprema - artculo 392-A
La regla general es que el incumplimiento de los requisitos de

procedencia da lugar a la improcedencia del recurso; sin embargo
aqu viene la gran innovacin consistente en el reconocimiento
de amplia discrecionalidad de los integrantes de la Corte Supre-
ma para permitir que estos puedan conceder un recurso aun cuan-
do no se cumplan los requisitos de procedencia. Esta facultad ex-
cepcional, tal como se seala expresamente en la norma, tendra
sustento en la exigencia de cumplimiento de las funciones unifor-
mizadora y nomofilctica, sin embargo aunque no ha sido sea-
lado, la prctica ha llevado a verificar que tambin se hace por el
ejercicio de la funcin dikelgica.
e) De la suspensin de efectos de resolucin impugnada
En el artculo 393 se ha mantenido el efecto que la sola presenta-

cin (interposicin) del recurso suspende la ejecucin. Entende-
mos que ha sido mantenido este precepto por excesiva cautela y
ello mantiene a la Sala Casatoria como una instancia ms. Por l-
timo, si se hubiese querido avanzar en el cambio de la cultura del
litigante hacia el certiorari, si no se deseaba an eliminar la sus-
pensin se hubiera establecido esta, pero recin cuando el recurso
haya sido declarado procedente, garantizando la tutela cautelar a
quien en cuyo favor se ha decidido el Derecho.
f) Efectos del fallo en casacin
La Corte Suprema tiene un plazo de 50 das contados desde la

vista de la causa para emitir el fallo o sentenciar. Lneas arriba
hemos desarrollado la distincin entre fallar en instancia y en ca-
sacin, sin embargo los fallos en la Corte Suprema, cuando acta
como Corte Casatoria, tienen diferentes efectos y uno de ellos es
cuando acta en sede de instancia, por lo que es necesario dis-
tinguir este fallo de la actuacin en instancia ordinaria.
406
Fundado el recurso (art. 396). Efecto

Por infraccin normativa material. Revocacin parcial o total
Por infraccin normativa procesal. Revocacin
Por infraccin normativa procesal con Se casa y hay efecto anulatorio

afectacin a la tutela jurisdiccional
efectiva o debido proceso.
Por apartamiento inmotivado de prece- Revocacin
dente judicial ( material o procesal).
4. Actuacin en sede de instancia

Hemos venido sealado de forma reiterada que la va de casacin
no es una tercera instancia, sin embargo cuando leemos las resolucio-
nes casatorias que son publicadas en el diario oficial El Peruano, muchas
veces advertimos que concluyen diciendo y actuando en sede de instan-
cia, lo que requiere una explicacin a fin de evitar confusiones.
La Sala Casatoria acta en sede de instancia cuando declara funda-

do el recurso de casacin y, en consecuencia, casa la resolucin impug-
nada, revoca la sentencia emitida en primera instancia y reforma la deci-
sin. En este caso no hay reenvo sino pronunciamiento de fondo. Es
precisamente por el pronunciamiento de fondo y por la revocacin y re-
forma de la decisin impugnada que se habla de actuacin en sede de ins-
tancia, pero ello de modo alguno la convierte en una instancia ordinaria,
es solo una forma de fallar.
5. Reenvo
Cuando se acta en sede de instancia se seala que se revoca una de-
cisin cuando se casa tambin por infraccin normativa procesal; sin em-
bargo, en el artculo 396, tercer prrafo, se hace expresa mencin a una
infraccin normativa procesal que afecte la tutela jurisdiccional efecti-
va o el debido proceso, producindose el efecto anulatorio y ordenndo-
se (reenvo) que el juez inferior emita una nueva resolucin o previamen-
te realice nuevos actos procesales. Esto no lleva a establecer que habr
infracciones normativas procesales que no calificarn como afectacio-
nes a la tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso y ello, en nuestro
407
entender, porque resultarn de aplicacin las reglas y principios que tra-

tan los vicios de nulidad y que estn previstos en los artculos 171 y 178
del CPC.
6. Recurso infundado y sancin

Si el recurso es infundado entonces no se casa la resolucin de vista.
Est expresamente sealado que el error en la motivacin no da lugar a
nulidad y que la Sala Casatoria tiene el deber de hacer la correccin o
rectificacin, siempre que la parte resolutiva se ajuste a Derecho.
En cuanto a la multa por recurso infundado ha sido derogado el ar-

tculo 388 del CPC. Igualmente en lo que se refiere a los costos y costas
por recurso infundado el artculo 399 ha sido derogado.
7. De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial

Tal como est regulado en el artculo 400 del CPC, un fin esencial
y clsico de la casacin es de unificador y uniformador jurisprudencial.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 29364 estaba prevista la
doctrina jurisprudencial pero hoy tenemos al precedente judicial.
Se ha establecido correctamente que se trata de precedente judicial

y para explicar la pertinencia de esta modificacin nos remitimos al in-
forme del Grupo de Trabajo Temtico - GTT N 6 Predictibilidad y Ju-
risprudencia de la Ceriajus en el que se hizo una precisin en cuanto al
artculo 400 del CPC. Se expuso que si bien la sumilla y el texto de la
norma se refieren a la doctrina jurisprudencial; en los hechos, la exge-
sis del precepto describe a las sentencias normativas o a la instauracin
del principio del stare decisis (v. supra, 2).
En cuanto al precedente judicial, segn el artculo 400 podemos se-

alar lo siguiente:
a) La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno a los magistrados

supremos civiles.
b) La decisin que se tome en mayora absoluta constituye prece-

dente judicial y vincula a todos los rganos jurisdiccionales.
408
c) El precedente judicial es vinculante hasta que sea modificado por

otro.
d) Los abogados estn facultados para informar oralmente en la

vista de la casa ante el pleno casatorio.
e) El texto ntegro de todas las sentencias casatorias son publicadas

aun cuando sean declaradas improcedentes.
8. Plenos casatorios en materia civil

8.1. Primer Pleno Casatorio
Mediante Resolucin N 01-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ; el en-
tonces presidente del Poder Judicial, Francisco Tvara Crdova, convoc
para el 18 de diciembre a los integrantes de la Sala Plena de la Corte Su-
prema al primer Pleno Casatorio.
La convocatoria respondi al pedido del Presidente de la Sala Civil

Permanente Walter Vsquez Vejarano, a fin de fijar un criterio jurispru-
dencial uniforme, debido a que tanto la Sala Civil Permanente como la
Sala Civil Transitoria, en las que se conocen diversas causas sobre la
misma materia, han llegado a decisiones distintas en una Excepcin de
Conclusin del Proceso por Transaccin. Esta convocatoria se hizo des-
pus de 15 aos de vigencia del CPC., no obstante haber sido una deman-
da constante de la comunidad jurdica. Al 2007 an la norma regulaba la
doctrina jurisprudencial, y este fue el acuerdo:
La transaccin extrajudicial no homologada judicialmente

puede ser opuesta como Excepcin procesal conforme a lo regu-
lado por el Inciso 10 del artculo 446 e inciso 4 del artculo 453
del Cdigo Procesal Civil, por interpretacin sistemtica de di-
chas normas con las que contiene el Cdigo Civil sobre la Tran-
saccin. Entendindose que las transacciones extrajudiciales ho-
mologadas por el juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del
Cdigo Procesal Civil, al tener regulacin expresa. Ocurriendo
lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con relacin a
derechos de menores de edad, las que deben ser autorizadas por
el juez competente conforme a Ley (voto en mayora).
409
8.2. Segundo Pleno Casatorio

El segundo acuerdo fue en Cas. N 2229-2008-Lambayeque, materia:
Prescripcin adquisitiva de dominio, la va procedimental: Proceso abre-
viado 23/10/2008. El acuerdo por unanimidad fue declarar infundado el
recurso de Casacin interpuesto por doa Gladis Filomena Llncor Mo-
loche, en consecuencia no casaron la resolucin de vista, su fecha vein-
ticinco de enero de dos mil ocho, expedida por la Primera Sala Civil de
Lambayeque; y se establece como doctrina jurisprudencial vinculante la
correcta interpretacin del artculo 950 del CPC, en que nada obsta para
que dos o ms poseedores homogneos puedan usucapir ya que, al ampa-
rarse su pretensin, el resultado es una copropiedad, figura jurdica que
est prevista en nuestra legislacin.
8.3. Tercer pleno casatorio

Este acuerdo fue a partir de la Cas. N 4664-2010, de Puno, y el tema
materia del recurso fue la indemnizacin fijada a favor del cnyuge per-
judicado. Fue el primero que se realiz segn regulacin prevista en la
Ley N 29634, publicada el 28/05/2009, cumplindose con los pasos se-
alados en el artculo 400 del CPC. Segn la convocatoria publicada el
3/12/2009, el objeto de la convocatoria era superar las contradicciones
existentes en la solucin de los casos de divorcio por la causal de sepa-
racin de hecho, especficamente, en lo referido a la naturaleza jurdica
del tema indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil
(CC) y, adems, determinar si procede fijar la indemnizacin de oficio o
solo a peticin de parte.
El acuerdo final fue que la indemnizacin que debe fijarse en el pro-

ceso de divorcio por separacin de hecho, tal como lo exige el artculo
345-A del Cdigo Civil, tiene naturaleza de obligacin legal y no de res-
ponsabilidad civil. Por su parte, si el juez no encontrara ningn culpable
por falta de pruebas, puede no otorgar dicha indemnizacin.
Hoy que hay precedente judicial entonces ya es posible invocar como

causal, de ser el caso, el apartamiento del precedente judicial siempre que
sea inmotivado que la motivacin sea insuficiente o contradictoria.
410
9. Casacin en diferentes materias

La Corte Suprema, tal como se seala en el artculo 30 TUO de la
LOPJ est distribuida para el trabajo jurisdiccional en Salas Especializa-
das Permanentes y Transitorias de cinco vocales cada una, presidida por
los que designe el Presidente de la Corte Suprema. Las Salas especializa-
das son en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social.
La Corte Suprema tiene competencia para resolver los recursos de

casacin con arreglo a la ley procesal respectiva. Como cada sala tiene
competencia para conocer de los recursos de casacin, de acuerdo a su
especialidad, podemos decir que existen varias Cortes Casatorias.
9.1. Casacin en materia de familia

Corresponde su conocimiento y trmite a la Sala Suprema Civil, de
acuerdo a las normas previstas en el Cdigo Procesal Civil. Por ejemplo
el tercer pleno casatorio ha sido en materia de familia.
9.2. Casacin en materia laboral

Del artculo 34 al 41 de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo, est regulado el recurso de casacin, el que se debe sustentar en
la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin conte-
nida en la resolucin impugnada o en el apartamiento de los precedentes
vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica. Igualmente se sealan los requisitos de admi-
sibilidad y procedencia.
A diferencia de los procesos civiles y de familia que son conocidos

por la Sala Suprema Civil, los recursos de casacin en materia laboral
son conocidos por la Sala Constitucional y Social, la que puede convo-
car al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia
constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que
constituya o vare un precedente judicial. Los abogados pueden informar
oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. La decisin que
se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constitu-
ye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Re-
pblica, hasta que sea modificada por otro precedente.
411
9.3. Casacin en materia contencioso-administrativa

En el Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el
proceso contencioso-administrativa en el artculo 35 se regulan los me-
dios impugnatorios, entre los que se encuentra, el recurso de casacin
contra las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores y
contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin,
ponen fin al proceso. La norma seala que este recurso procede en los
casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratndose de pre-
tensiones cuantificables, cuando la cuanta del acto impugnado sea supe-
rior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P), o cuando dicho acto
impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o
nacional; y, por excepcin, respecto de los actos administrativos dicta-
dos por autoridad administrativa distrital, cuando la cuanta sea superior a
140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).
Hay que resaltar que en los casos que se tramitan por el proceso ur-
gente (artculo 26) no procede el recurso de casacin cuando las resolu-
ciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de
amparar la pretensin.
Para el trmite procesal hay remisin al Cdigo Procesal Civil (ar-

tculo 36) y conoce de estos recursos la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
La Sala especializada puede fijar en sus resoluciones principios juris-

prudenciales en materia contencioso administrativa, los que constituyen
precedente vinculante. No obstante, el carcter de precedente obligatorio,
las instancias inferiores podrn apartarse de lo establecido en el prece-
dente, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que
conocen y que motiven debidamente las razones de su decisin.
9.4. Casacin en materia penal

Especial referencia merece la casacin en materia penal, la que no se
encuadra en la regulacin general prevista para las otras materias. El an-
tecedente del recurso de casacin en materia penal lo encontramos en el
Cdigo Procesal Penal de 1991, del artculo 427 al 436; sin embargo a di-
ferencia de otros artculos, estos no entraron en vigencia.
412
La regulacin actual est prevista del artculo 427 al 436 del Cdigo
Procesal Penal de 2004. Si bien este texto legal est vigente solo para al-
gunos Distritos Judiciales, debemos recordar que algunas de sus disposi-
ciones s son aplicables a nivel nacional.
En el artculo 427 se seala que el recurso de casacin procede con-

tra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que
pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denie-
guen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedi-
dos en apelacin por las Salas Penales Superiores. Su conocimiento co-
rresponde a la Sala Penal.
En el artculo 433 (contenido de la sentencia casatoria y pleno ca-

satorio) se detalla el procedimiento para la produccin de precedentes
judiciales.
Es facultad de la Sala Penal Suprema, de oficio o a pedido del Minis-

terio Pblico, establecer si lo que decide en un caso concreto, constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales
diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra
decisin expresa la modifique.
Sin perjuicio de lo sealado, la propia norma ha establecido supues-

tos en los cuales procede la convocatoria a Pleno Casatorio de los Voca-
les de lo Penal de la Corte Suprema.
VI. PARA EL DEBATE

Como integrante de un grupo de trabajo del Ceriajus tuvimos la opor-
tunidad de conocer directamente las diversas propuestas para mejorar la
tarea de la Corte Suprema, y una de ellas la ms recurrente fue la de
tener una verdadera Corte Casatoria, lo que quera decir que no la te-
namos y al parecer no la tenemos ya que ao a ao en los diferentes dis-
cursos escuchamos de las intenciones de cambio y reforma.
Consideramos que es necesario un sinceramiento con la Casacin, si

es lo que queremos y necesitamos y de ser positiva la respuesta se ten-
dr que hacer los ajustes para completar la reforma. Si consideramos que
413
no es posible tener una Corte Casatoria (y en este momento recordamos

lo que en el ao 2004 nos manifest el vocal supremo Dr. Andrs Eche-
varra, que presidi un grupo de trabajo del Ceriajus, en el sentido de que
los peruanos an no estamos preparados para una reforma e introduccin
del certiorari, puesto que significara una restriccin a la tutela jurisdic-
cional y que la Corte Suprema no podra claudicar en su tarea de hacer
justicia, en tanto que en casacin se corregan muchos errores) entonces
tendremos que dejar de hablar y proponer reformas en la casacin y en
todo caso disear un modelo apropiado que sirva como trnsito para lle-
gar a la casacin.
Antes de pensar en qu es lo mejor para la Corte Suprema de Justi-

cia, hay que responder a la pregunta: Qu es mejor para el Sistema Na-
cional de Justicia? Una Sala Suprema que resuelva como tercera ins-
tancia o que ejercite la funcin dikelgica en casacin o que aplique el
certiorari? En cada supuesto hay que evaluar la realidad socio-econmi-
ca, la cultura de la sociedad y la madurez de la ciudadana para asumir
cambios inmediatos de paradigmas.
El maestro Augusto Morello nos dice que: La casacin pura devuel-

ve aunque sea una ilusin un hlito de seguridad en la aplicacin del
derecho, pero no de justicia(16). Esto quiere decir que se debera privi-
legiar la aplicacin del derecho (solamente las funciones nomofilcti-
ca y unificadora), como regla general, lo que no necesariamente significa
hacer justicia, por lo que a partir de ello debera eliminarse el ejercicio
de la funcin dikelgica, desterrando as el riesgo de convertir a la Corte
Suprema en una tercera instancia.
Por otro lado y como ltima reflexin, no siendo la nica, pensar en

lo que seala el mismo maestro Morello: Forcejeos legislativos en el
manejo de criterios discrecionales para la voluntaria seleccin y descar-
te de los recursos. Abastecerse con mecanismos equivalentes al certiora-
ri negativo, lo que le permite disminuir drsticamente en lo inmediato la
inundacin recursiva (ms de cinco mil causas al ao, bajarla a una can-
tidad tolerable, de no ms de quinientas o aproximadas). Consideramos
que el certiorari, genera el abuso y es principalmente fuente directa de
(16) MORELLO, M. Augusto. Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, marzo 1998, pp. 511-517.
414
corruptelas (delegacin, no entra a la mdula del asunto, declinar en otros

el estudio del expediente, etc.)(17).
No cabe duda que todas las causas no deben llegar a casacin, porque
no tenemos tercera instancia y que es necesaria la predictibilidad en al-
gunas materias; sin embargo como ha sido sealado para resolver en ca-
sacin se requiere dedicacin y atencin absoluta. No es materialmente
posible, en nuestro parecer, que con una gran carga procesal, con tareas
polticas, administrativas y de gestin la Corte Suprema pueda cumplir
con la funcin casatoria. Finalizamos nuestro trabajo citando al maestro
Monroy Glvez: No es exagerado afirmar que lo que se haga con el re-
curso de casacin est directamente ligado al destino de un sistema judi-
cial en tanto este se expresa bsicamente a travs de su Corte Suprema.
Siendo as el grado de trascendencia y significacin social y poltica que
tenga un Poder Judicial en una sociedad est, sin duda, definida por la
funcin que se otorgue a la Corte Suprema(18).
(17) dem.
415
El recurso de casacin en el proceso
contencioso-administrativo peruano
Javier Jimnez Vivas(*)
En este artculo se analiza el recurso de casacin a partir de la nor-

mativa del proceso contencioso-administrativo que, por el tipo de
pretensiones que tutela, difiere de la regulacin en el Cdigo Proce-
sal Civil. As, por ejemplo, uno de los requisitos de procedencia de
la casacin en materia contencioso-administrativa es una cuanta m-
nima de la pretensin y, adems, que no existan dos pronunciamien-
tos en el mismo sentido por parte de los jueces de mrito.
I. IDEAS PRELIMINARES
Sea por su alto contenido terico, por su riguroso formalismo, por la
importancia de sus fines que van ms all del proceso en particular, o
porque simplemente es el ltimo instrumento de defensa a disposicin de
las partes dentro de un litigio, el recurso de casacin es una de las insti-
tuciones de ms difcil tratamiento entre las que componen al Derecho
(*) Profesor del curso de Derecho Procesal Administrativo en la Unidad de Posgrado de la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos. Abogado y Magster en Derecho Civil por la misma Universidad. Autor
de los libros: Comentarios a la Ley del Proceso contencioso-administrativo (Ediciones Legales, Lima,
2010, 320 pp.) y Jurisprudencia contencioso-administrativa comentada (Jurista Editores, Lima, 2011,
350 pp.). Ha publicado diversos artculos sobre Derecho Procesal Administrativo, Derecho Adminis-
trativo y Derecho Constitucional en la Revista Jurdica del Per, Revista Peruana de Derecho Procesal,
Gaceta Constitucional, Actualidad Jurdica, entre otras publicaciones. Ha trabajado en diversos rganos
competentes en materia Procesal Administrativa.
N. del A. En otro trabajo (Significado y el empleo de la expresin contencioso-administrativo.
En: Actualidad Jurdica. T. 137, Gaceta Jurdica, Lima, abril 2005, pp. 195-198), hemos expuesto las
razones por las cuales discrepamos con el uso de la referida expresin. En el presente, sin embargo, la
empleamos, en estricto respeto a la normatividad vigente.
417
Javier Jimnez Vivas
procesal, tanto a nivel doctrinario, legislativo como jurisdiccional. Dicha

dificultad, adems de los problemas que ofrece la evolucin de toda insti-
tucin de las ciencias sociales, se ve agravada en pases como el nuestro,
donde la formacin jurdica de nuestros distintos operadores judiciales, la
gestin de la informacin generada por las organizaciones estatales com-
petentes y la investigacin digmoslo son lamentablemente insuficien-
tes o adolecen de diversos problemas.
Un instituto jurdico cuya vigencia se debate entre tales variables, es

desde ya un interesante objeto de estudio, mucho ms si el mismo en-
cuentra especiales matices allende de la norma procesal marco. Es el caso
del recurso de casacin, que adems del Cdigo Procesal Civil (en ade-
lante CPC), tambin est regulado en normas procesales especiales, como
la Ley N 27584, Ley del Proceso contencioso-administrativo (en adelan-
te LPCA), hoy recogida en su Texto nico Ordenado, aprobado mediante
Decreto Supremo N 013-2008-JUS (en adelante TUO LPCA).
Pero la casacin, a diferencia de la mayora de institutos procesales,

no aparece regulada solo en normas generales y especiales. Dadas las es-
peciales caractersticas y finalidades con las cuales se ha nutrido su avan-
ce a travs del tiempo, la casacin ha merecido un reconocimiento ex-
preso de parte del legislador constituyente, figurando en nuestros dos
ltimos textos constitucionales.
Presentado el recurso de casacin a lo largo de su eje regulato-

rio, conformado por la Constitucin, por el CPC (norma procesal gene-
ral), y por el TUO LPCA (norma procesal especial), el presente trabajo
constituye un estudio del recurso de casacin en el recin indicado pro-
ceso, y de las peculiaridades que presenta en su regulacin. Por ello,
tal estudio, ofrece una revisin del marco constitucional del mismo, re-
salta los aspectos ms importantes de su regulacin en la norma pro-
cesal general, y luego ingresa en el particular terreno del Proceso
contencioso-administrativo.
418
El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo
II. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DEL RECURSO DE CASACIN

Una de las innovaciones de la Constitucin de 1979 (en adelante CP
1979), estuvo normada en su artculo 241. Hablamos del recurso de casa-
cin, sobre el cual dicho numeral estableca lo siguiente:
Artculo 241.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en ltima

instancia o en casacin los asuntos que la ley seala.
De acuerdo a dicha redaccin, la Corte Suprema fallaba en ltima

instancia o en casacin, segn el proceso del cual se trate. Comentando la
citada regulacin, un conocido profesor peruano expresaba que:
Incluso resulta irnico que al regular una institucin novedosa y

socialmente innovadora como la casacin, lo haga con tanta de-
ficiencia que, finalmente, no es posible saber si dicha institucin
una vez reglamentada podr conseguir la humanizacin de la
actividad judicial en la Corte Suprema, con los efectos nomofi-
lcticos y de didctica social que una institucin como la anotada
puede provocar(1).
Nos preguntamos, porqu dicho autor consideraba tan negativa la

redaccin del citado artculo de nuestra anterior Carta Magna?
La vigente Constitucin de 1979 (en adelante CP 1993) reitera dicha

norma en su artculo 141, presentando el siguiente texto:
Artculo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en ca-

sacin, o en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una
Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley.
Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar,
con las limitaciones que establece el artculo 173.
Tal norma constitucional, establece las funciones jurisdicciona-

les de la Corte suprema, sealando que esta puede ser ejercida bajo dos
(1) MONROY GLVEZ, Juan. El Poder Judicial a 10 aos de vigencia de la Constitucin de 1979. En:
Lecturas sobre Temas Constitucionales. N 4. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990, pp. 68-79.
419
Javier Jimnez Vivas
modalidades: 1. En casacin, es decir, no fallando sobre el fondo del

asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y sobre la
manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normatividad
relativa al caso; y 2. En ltima instancia, asumiendo plena jurisdiccin
sobre el caso, es decir, revisando la forma y entrando a conocer el fondo
del asunto(2).
Pese a lo anterior, debe entenderse que, el artculo 141 de la CP 1993

da a la Corte Suprema la calidad de rgano de casacin, salvo (excepcio-
nalmente) para los casos iniciados en las Cortes Superiores o en la propia
Corte Suprema(3).
El error en el que incurri el legislador constituyente (tanto en el ar-

tculo 241 de la CP 1979 como en el numeral 141 de la vigente CP 1993),
fue el no haber consagrado a la Corte Suprema como un rgano estricta-
mente casatorio, impidiendo que ella dirija la poltica jurisdiccional del
pas.
En el mismo error cay el legislador nacional al regular el recurso de

casacin en la Ley Orgnica del Poder judicial (en adelante LOPJ). As,
el primer prrafo de su artculo 32, mantenido en su Texto nico Ordena-
do (en adelante TUO LOPJ),(4) quedo redactado de la siguiente manera:
Artculo 32.- La Corte Suprema conoce de los procesos en

va de casacin con arreglo a lo establecido en la ley procesal
respectiva.
().
Dicho texto, es semejante al postulado en la CP 1979 (art. 241).

Ambas normas se limitan a establecer la competencia casatoria de
la Corte Suprema, diferencindose en que la derogada disposicin
(2) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. T. 5, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2000, p. 163.
(3) Cfr. Ibdem, p. 19.
(4) La actual Ley Orgnica del Poder Judicial fue promulgado por Decreto Legislativo N 767, a fines de
1991. Su Texto nico Ordenado, fue aprobado mediante Decreto Supremo N 017-93-JUS y publicado el
2 de junio de 1993.
420
constitucional dejaba a las leyes la determinacin de los temas suscep-

tibles de caer bajo dicha competencia, mientras que la norma orgnica
hace depender toda la regulacin del instituto de las normas procesales
especiales.
En la misma lnea, el mencionado error legislativo fue tambin ad-

vertido en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley N 1667/2001-
CR para una nueva LOPJ. En dicho documento, comentando sus ms im-
portantes novedades, se indic que:
Estas sin duda importantes modificaciones van de la mano de

otra muy relevante constatacin: la necesidad de rescatar el ca-
rcter fundamentalmente casatorio de nuestra Corte Suprema.
Ignorar esa su funcin fundamental, atestando la mesa de par-
tes de la Corte Suprema con toda clase de problemas por resol-
verse, es distorsionar el verdadero sentido de su labor, con grave
perjuicio para la consolidacin de la judicatura, a la cual todos
aspiramos(5).
III. EL RECURSO DE CASACIN EN EL CDIGO PROCESAL

CIVIL
Algunos meses despus de la puesta en vigencia del CPC, contenien-
do la primera regulacin detallada del recurso de casacin, un profesor
peruano lo defina indicando que:
() constituye un recurso impugnatorio que se opone a las re-

soluciones contra las cuales no es posible plantear un recurso or-
dinario, como la apelacin, por ejemplo. Es un recurso que tiene
que ver con cuestiones de derecho y no de hecho; que responde
al propsito de mantener la correcta observancia de la ley y cum-
ple su cometido al revisar el juicio de derecho que contiene la
sentencia o auto impugnados ()(6).
(5) Exposicin de motivos del Proyecto de Ley N 1667/2001-CR, Proyecto de Ley Orgnica del Poder
Judicial. Diario oficial El Peruano, 03 de enero de 2002, Separata Especial (prepublicacin), p. 4.
(6) CARRIN LUGO, Jorge. La casacin en el cdigo procesal civil. En: Revista de Derecho y Ciencia
Poltica de la UNMSM. Vol. 50, Lima, 1993, p. 71.
421
Javier Jimnez Vivas
Luego de algunos aos, otro de nuestros procesalistas conceptualiza-

ba la figura bajo comentario de la siguiente manera:
(), la casacin es un medio impugnatorio, especficamente,

un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios
o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solici-
tar un nuevo examen de una resolucin respecto de situaciones
jurdicas especficas, el que deber ser realizado por el rgano
mximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de
cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicacin de la norma
objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso
concreto(7).
Como se aprecia, ambas opiniones resaltan los fines del instituto ca-
satorio. Dichas finalidades son en realidad importantes, a tal punto que
alguien se permite afirmar, que en el recurso prima el inters pblico
sobre el inters de las partes, por cuanto interesa a la colectividad ms
que al individuo el cumplimiento de ellos(8).
Los fines del Recurso de Casacin son dos. El primero de esos fines,
denominado como defensa de la ley o funcin nomofilctica, cons-
tituye una expresin de aquella funcin estatal de cuidar la vigencia del
ordenamiento legal. Pese a que se logra en un proceso judicial, dicha fi-
nalidad no tiene una naturaleza jurisdiccional, sino ms bien legislativa.
Sobre el segundo fin, que podemos llamar funcin uniformadora de la
jurisprudencia, conviene a la comunidad poder saber cul ser el pro-
nunciamiento jurisdiccional ante casos semejantes: la predictibilidad de
las decisiones del Poder Judicial prestigia a sus rganos componentes,
adems de constituir un instrumento para asegurar la vigencia del princi-
pio de igualdad ante la ley(9).
(7) MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes para un estudio sobre el recurso de casacin en el proceso civil
peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N I, Lima, 1997, p. 24.
(8) Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 71.
(9) Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes para. Ob. cit., pp. 25 y 26.
422
Ambos fines, aparecen recogidos en el artculo 384 del CPC, modifi-

cado por Ley N 29364(10), la cual los denomina la adecuada aplicacin
del derecho objetivo al caso concreto, y la uniformidad de la jurispru-
dencia nacional, respectivamente.
Existe una tercera finalidad del recurso de casacin debatida en doc-

trina, segn la cual el recurso tambin deba promover el logro de la jus-
ticia en los casos en concreto (fin dikelgico). Sobre el tema, un des-
tacado profesor peruano antes defensor de dicha tercera finalidad del
recurso, seala que:
(). Si se advierte con atencin, tal empeo originado en una

apreciacin emocional del valor justicia, determinara la pro-
duccin de un aluvin apocalptico de expedientes sobre la Corte
Suprema. Con tal criterio, adems, la situacin se convertira en
irreversible porque establecer una seleccin de los casos a ser co-
nocidos por la corte implicara una afectacin al derecho funda-
mental de igualdad de los justiciables, derecho violado respecto
de quienes son excluidos.
().
Por esa razn, abandonando una posicin que compartamos hace

unos aos, consideramos que este fin dikelgico es el causante
directo de que las elevadas funciones sociales y polticas de la
Corte Suprema no se hayan cumplido ()(11).
Sobre las causales que pueden sustentar la interposicin de un Re-

curso de Casacin, el artculo 386 del mismo cdigo tambin modi-
ficado por Ley N 29364, considera como tales, primero, a la infrac-
cin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida
en la resolucin impugnada; y segundo, al apartamiento inmotivado
de un precedente judicial. Cabe aqu indicar que, la variante normativa
(10) Ley publicada el 28 de mayo de 2009 y vigente a partir del 28 del mismo ao, da en que se cumplieron
los 6 meses de su publicacin.
(11) MONROY GLVEZ, Juan. El Recurso de Casacin y su imprescindible reforma. En: Revista Jurdica
del Per. N 84, Gaceta Jurdica, febrero 2008, pp. 383 y 384.
423
Javier Jimnez Vivas
practicada, parte de la premisa de un cambio en el paradigma regulador.

As, mientras el artculo 386 del CPC en su texto original, tena como pa-
radigma la dualidad sustancial - procesal detallando las posibles infrac-
ciones sustanciales en dos numerales(12), y apareciendo las eventuales in-
fracciones procesales en un tercer numeral(13); la nueva opcin incluida
por la Ley N 29364 se base en la dualidad fuente normativa - fuente ju-
risprudencial, considerando luego la posibilidad de comisin de infrac-
ciones en cualquiera de dichos mbitos.
Considerando el texto original del artculo 386 del CPC, ramos de

la opinin que deban regularse solo dos causales: la indebida interpre-
tacin normativa y la infraccin a las garantas del debido proceso. La
primera, englobara las nociones de aplicacin indebida, interpreta-
cin errnea e inaplicacin regulados en el texto original del citado
artculo 386. Ello, debido a que, frente a un caso en concreto, la prime-
ra tarea del juzgador sera la de interpretar los hechos que se presentan
a su conocimiento (sea en primera o segunda instancia) a fin de ubicar
dentro del ordenamiento legal la(s) norma(s) que resulte(n) aplicable(s);
labor en la cual el juzgador podra acertar con lo norma ms adecuada,
pero aplicarla parcialmente, o podra ocurrir que el juzgador no ubique
la norma ms idnea, inaplicando esta ltima y aplicando otra no ajusta-
da al caso.
La segunda causal casatoria, en cambio, consistira en la inaplica-

cin o violacin de alguna de las garantas del debido proceso, debiendo
diferenciarse entre debido proceso material y debido proceso proce-
sal. El primero, exige a todos los actos de poder (como normas jurdi-
cas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive), ser justos,
es decir, razonables y respetuosos de los valores superiores, de los dere-
chos fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente
(12) Nos referimos a los numerales 1 y 2 del artculo 386 (texto original). El primero, presentaba como
causales: La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como
de la doctrina jurisprudencial, y el segundo: La inaplicacin de una norma de derecho material o de la
doctrina jurisprudencial.
(13) El numeral 3 del artculo 386 (texto original), mostraba como causal a: La contravencin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales.
424
protegidos, bajo sancin de inaplicacin o invalidez del acto(14). El debi-

do proceso procesal, por su parte, es aquel conjunto de derechos esencia-
les que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucum-
ban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se
vean afectados por cualquier sujeto de derecho incluyendo el Estado
que pretenda hacer uso abusivo de estos(15). Dentro del debido proceso
procesal, encontramos derechos al proceso (por ejemplo, el derecho de
accin, de defensa, al juez natural) y derechos en el proceso (como los
derechos a ser notificado, a utilizar plazos, a ofrecer pruebas y a impug-
nar, entre otros).
Dicho criterio, toleraba los recursos de casacin basados en jurispru-

dencia, la cual poda ser sustancial o procesal. Sin embargo, planteado
un nuevo esquema casatorio a partir de la Ley N 29364, debemos ma-
nifestar nuestro acuerdo con el mismo, en la media que se sostiene sobre
la dualidad fuente normativa - fuente jurisprudencial, antes comentada.
Ingresando al actual esquema casatorio recogido en el CPC, tene-

mos que la primera causal (infraccin normativa que incida directamente
sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada), engloba a cual-
quier tipo de error que pueda haberse cometido en la aplicacin o inter-
pretacin del ordenamiento jurdico (sustancial o procesal), siempre que
haya sido directamente relevante en la formacin del criterio judicial que
sostiene la resolucin impugnada. Frente a ello, la segunda causal (apar-
tamiento inmotivado de un precedente judicial) resalta la importancia de
la jurisprudencia como fuente de derecho; en este caso, de aquella ema-
nada de los propios rganos jurisdiccionales.
Sin embargo, la jurisprudencia vinculante constitutiva de la segunda

causal, es aquella producida de la manera establecida en el artculo 400
del CPC, tambin modificado por Ley N 29364. La norma, regulando el
denominado Precedente vinculante, seala:
(14) Cfr. BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA editores, Lima, 2001,
p. 205.
(15) Cfr. Ibdem., pp. 207 y 208.
425
Javier Jimnez Vivas
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supre-

mos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un prece-
dente judicial.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno ca-

satorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccio-
nales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente.
().
Sustentando la inclusin de dicho texto normativo, la Comisin de

Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, indic lo
siguiente:
Otro problema que presenta la regulacin del Recurso de Casacin en el
proceso civil, consiste en no permitir de manera adecuada la unificacin de
la jurisprudencia, es decir, aquella funcin que debe asumir la Corte Su-
prema como institucin promotora de patrones de conducta que deben ser
asumidos o rechazados por la colectividad.
Para el cumplimiento adecuado de esta funcin resulta necesario no solo

que la Corte Suprema cumpla en forma eficiente la actuacin del derecho
objetivo, sino que genere jurisprudencia de observancia obligatoria que
permita la predictibilidad de sus decisiones.
La predictibilidad de las decisiones judiciales es un objetivo que no ha

sido alcanzado con la regulacin actual del Recurso de Casacin; prueba
de ello es la ausencia de lneas jurisprudenciales en los distintos rdenes
jurisdiccionales, donde por el contrario existen decisiones contradictorias
entre rganos jurisdiccionales para casos idnticos, todo lo cual contribuye
a la generacin de inseguridad jurdica.
No obstante que existe la posibilidad de dictar jurisprudencia de observan-

cia obligatoria de conformidad a lo establecido en el artculo 400 del C-
digo Procesal Civil, a la fecha no existe doctrina jurisprudencial realmente
significativa a ms de 15 aos de vigencia del referido Cdigo.
()(16).
(16) Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, recado en
los Proyectos de Ley Ns 672/2006-CR, 749/2006-CR, 1725/2007-CR, 1726/2007-CR y 2881/2008-CR,
que proponen modificar diversos artculos del Cdigo Procesal Civil, referidos al Recurso de Casacin.
Registro de Dictmenes. Periodo Parlamentario N 2006-2011, p. 04.
426
La nueva regulacin, precisamente, ha permitido la celebracin de

tres plenos casatorios civiles, y la adopcin de igual nmero de preceden-
tes judiciales. El primero, sobre la transaccin extrajudicial no homolo-
gada, la legitimacin activa en defensa de intereses difusos, y la excep-
cin de conclusin del proceso por transaccin; el segundo, acerca de la
posibilidad de los coposeedores de demandar la prescripcin adquisitiva
del bien inmueble que coposeen; y el tercero, respecto a la indemnizacin
por separacin de hecho.
IV. EL RECURSO DE CASACIN EN EL PROCESO CONTEN-

CIOSO-ADMINISTRATIVO
Pero, qu encontramos en el TUO LPCA acerca del recurso de
casacin?
Empecemos diciendo que, de acuerdo al artculo 36 de dicho cuerpo

normativo, los requisitos de admisibilidad y procedencia del Recurso de
Casacin son aquellos previstos en el CPC.
En segundo lugar, debemos precisar que el numeral 3 del artculo 35

del TUO LPCA, es la nica disposicin que en su interior regula el re-
curso de casacin. La norma, desarrolla tres temas: 1) Nos seala las re-
soluciones impugnables va casacin, 2) Regula la procedencia de los re-
cursos segn el criterio de la cuanta, y 3) Afirma la improcedencia del
recurso en los casos que opere el criterio del doble y conforme.
Las resoluciones impugnables va casacin son las sentencias y los

autos expedidos por las Salas Superiores en revisin; en el caso de los
autos, adems, cuando pongan fin al proceso. Lo anterior, ha quedado as
establecido luego de la modificacin introducida al artculo 11 del TUO
LPCA por la Primera disposicin modificatoria de la Ley N 29364(17), a
partir de la cual los Juzgados Especializados actuarn como primera ins-
tancia y las Salas Superiores como segunda instancia revisora todos los
procesos contenciosos administrativos. Lo anterior, permite superar los
casos en los cuales, por iniciar el proceso ante una Sala Superior, haba
que considerar procedente un Recurso de Casacin presentado contra lo
(17) Vigente a partir del 28 de noviembre de 2009, como ya se indic.
427
Javier Jimnez Vivas
resuelto en revisin por la Sala Civil de la Corte Suprema, es decir, pro-

cedente un control casatorio entre dos rganos de la misma instancia.
En principio, cabe diferenciar los dos tipos de proceso que refiere la

norma, segn que su pretensin sea cuantificable o no en dinero. Por un
lado, estn aquellos cuya pretensin no es cuantificable en dinero, casos
en los cuales procede el recurso de casacin de manera abierta. Por otro
lado, estn los procesos con pretensiones cuantificables en dinero, a los
cuales es aplicable la cuanta como criterio de procedencia del recurso.
Para poder hablar de un proceso, necesitamos que en determinada re-

lacin jurdica preexistente surja una cuestin litigiosa. Luego, para que
la pretensin que se formule sea cuantificable en dinero, ser necesario
que dicha relacin jurdica tenga contenido patrimonial (algunas de las
cuales son originariamente expresadas en una suma dineraria). Veamos
cules de las pretensiones de los procesos contencioso-administrativos
tienen tal caracterstica.
El TUO LPCA enumera en su artculo 4 cules son las actuaciones

administrativas impugnables; seguidamente, el artculo 5 de la misma ley
establece las pretensiones que pueden plantearse respecto de dichas ac-
tuaciones. Cabe preguntarse, todas esas pretensiones tienen cuanta?
La respuesta es no, ya que no todas las actuaciones representan dere-

chos patrimoniales. Es ms, el elenco de actuaciones y pretensiones con-
tenido en los artculos 4 y 5 plantea el llamado modelo procesal de plena
jurisdiccin, caracterizado por promover la proteccin de los derechos e
intereses de los administrados de la ms diversa ndole.
La pretensin de un Proceso contencioso administrativo, podra tener

cuanta en dos situaciones. La primera, cuando el acto administrativo o
la actuacin, omisin o silencio de la administracin involucren un dere-
cho con directa o indirecta expresin econmica (por ejemplo, el monto
al que asciende el derecho de vigencia de una concesin minera, el monto
que una concesionaria de distribucin elctrica debe devolver a determi-
nado usuario, etc.). La segunda, cuando se trate de la pretensin de res-
ponsabilidad patrimonial de la Administracin.
Sin embargo, el numeral 3 del artculo 35 del TUO LPCA se refie-

re expresamente al acto impugnado y a los actos administrativos, lo
428
cual podra llevar a pensar que solo permite identificar pretensiones con
contenido patrimonial, en los casos en que se pretenda la nulidad e inefi-
cacia de actos administrativos.
Contrariamente a lo expresado por la norma en mencin, considera-

mos que ella debe ser interpretada en el sentido de verla comprendien-
do a la generalidad de actuaciones administrativas. Si nos opusisemos
a ello, habra que afirmar, por ejemplo, que en un caso en el cual deter-
minada entidad suspende el pago de haberes de un trabajador estatal sin
la correspondiente resolucin sancionadora (y en cualquier otro que no
exista similar resolucin), sera improcedente el recurso de casacin por-
que la pretensin no estara dirigida contra un acto administrativo. Y los
casos en que se pretenda una condena al pago de una indemnizacin,
tambin quedara excluida toda posibilidad de interponer dicho recurso.
Vemos que el contenido patrimonial de una pretensin administrativa va
ms all del acto administrativo que pudo o no dictar la Administracin.
Analizando ahora al texto del comentado numeral 3 del artculo

35 del TUO LPCA, ms all de los casos que versen sobre pretensiones
no cuantificables, en los cuales siempre procede el recurso de casacin,
vemos que ella exige dos supuestos para la procedencia del recurso: que el
acto tenga una cuanta superior a las 140 Unidades de referencia procesal
(URP) o que provenga de una autoridad de competencia provincial, regio-
nal o nacional. La norma continua sealando: y, por excepcin, los actos
administrativos dictados por autoridad administrativa distrital cuando la
cuanta sea superior a las 140 Unidades de Referencia Procesal (URP).
Tenemos as una regla general, presentada en dos supuestos, y una

excepcin. Sin embargo, la norma se encuentra mal redactada, ya que la
excepcin est comprendida en el primer supuesto general (los actos de
la administracin distrital con cuanta superior a las 140 URP ya estn in-
cluidos en dicho supuesto, que genricamente exige a los actos una cuan-
ta superior a las 140 URP)(18).
(18) El anlisis de la norma que presentamos, tiene como punto de partida aquel efectuado por Priori Posada
respecto del original numeral 3 del artculo 32 de la LPCA (Ob. cit., pp. 194 y 195), el cual aqu
actualizamos al nuevo texto introducido en el TUO LPCA.
429
Javier Jimnez Vivas
La exigencia de una cuanta para las demandas con pretensiones di-

nerarias, ha recibido confirmacin por parte de las decisiones de la Corte
Suprema, siendo calificado como un requisito de procedencia. As ocu-
rri, por ejemplo, con fecha 20 de julio de 2009, cuando la Corte Supre-
ma resolvi declarar improcedente la Cas. N 1407-2009, por el motivo
precisado(19).
Un tercer y ltimo tema considerado en la norma es la introduccin

del Principio del doble y conforme como criterio de procedencia del re-
curso de casacin en el ltimo prrafo del numeral 3 del artculo 35 del
CPC. Sobre el mismo, podemos decir que:
Si el proceso es, como bien sabemos, una angustia a plazos para

los que litigan, que este drama se prolongue, muchas veces sin
solucin de continuidad, (). En tal sentido, la doctrina suele
admitir que una manera de enfrentar esta grave situacin consiste
en considerar que est satisfecha la tutela procesal de los litigan-
tes cuando estos reciben dos decisiones judiciales en un mismo
sentido. Esto es el Principio de doble y conforme, llamado tam-
bin Principio de doble conformidad(20).
Conforme a lo dicho, el legislador peruano ha recogido tal principio

en el TUO LPCA como un elemento adicional que le permite evaluar la
procedencia de los recursos de casacin. Sin embargo, no le ha destinado
una aplicacin general, sino una de tipo especial, que apunta a un grupo
concreto de pretensiones: aquellas para las cuales la ley reserva una tra-
mitacin a travs del Procedimiento urgente, enumeradas en el artculo
26 del TUO LPCA. Pero, cmo se explica esto?
La procedencia del doble y conforme solo en la va procedimental

urgente, podra ser vista como un trato desigual respecto de las pretensio-
nes propias de la va procedimental especial. Sin embargo, la mayor ur-
gencia de tutela jurisdiccional y la realizacin del principio de economa
procesal que caracterizan a los procedimientos urgentes, constituyen los
(19) El texto completo del mencionado pronunciamiento Supremo, as como un detallado comentario, puede
encontrarlos en: JIMNEZ VIVAS, Javier. Jurisprudencia Contenciosa Administrativa Comentada.
Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 165-170.
(20) MONROY GLVEZ, Juan. El Recurso de Casacin Ob. cit., p. 387.
430
criterios que parecen sustentar la introduccin de dicho criterio de proce-

dibilidad. En ese sentido, tambin pueden apuntar la menor necesidad de
cognicin y el menor esfuerzo probatorio, posibles en la atencin de di-
chas pretensiones.
Desde la ptica de las reglas del proceso contencioso-administrati-

vo, tambin se advirti acerca de la inoperancia del artculo 400 del CPC
(texto original) en la labor de produccin y organizacin de jurispruden-
cia. Fue as que, el tema, tuvo una regulacin inicial por parte del texto
original del artculo 34 de la LPCA, y otra posterior, introducida por
el Decreto Legislativo N 1067, que dio forma al numeral 37 del TUO
LPCA. Para la primera regulacin, todas las decisiones adoptadas en ca-
sacin constituan doctrina jurisprudencial. Para la segunda regulacin,
solo tienen ese valor las sentencias que fijen principios jurisprudenciales,
segn criterio expreso de la Corte Suprema(21). Cabe sealar que un juez
puede apartarse de la doctrina jurisprudencial, siempre que en el caso que
debe resolver se presenten puntuales circunstancias que lo permitan, y
exprese la debida fundamentacin en ese sentido.
V. IDEAS FINALES
El Derecho procesal est formado por diversos institutos, los cuales
se diferencian entre s de mltiples formas. Una de ellas quizs la ms
importante sea la distinta finalidad que cada uno desempea en pro del
proceso o a favor de los derechos que en l discuten las partes.
Dentro del grupo de medios impugnatorios, aparece el recurso de

casacin, el cual adems de sus particulares caracteres (formal, extraor-
dinario, etc.), se distingue de las otras formas de impugnacin, por ser
el instituto que permite al mximo tribunal judicial la creacin de la ju-
risprudencia que sirva para aclarar conceptos, para unificar criterios re-
solutivos, y sobre todo, para desarrollar el derecho (sustancial y proce-
sal) permitiendo a los operadores judiciales de todas las jerarquas, hacer
frente a las exigencias de la cambiante realidad, que normalmente supe-
ran a la legislacin.
(21) Para ampliar sobre el tpico propuesto, ver: JIMNEZ VIVAS, Javier. Comentarios a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo. Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. 224-226.
431
Javier Jimnez Vivas
La bsqueda de dichos fines, tan relevantes para el ordenamiento ju-

rdico, se encuentra garantizada a nivel constitucional mediante la consa-
gracin del instituto casatorio como uno de mxima jerarqua normativa.
El logro de los mismos, sin embargo, depender de que en sede judicial,
caso por caso, se logren individualizar las infracciones normativas come-
tidas por los rganos jurisdiccionales de menor jerarqua, as como iden-
tificar los precedentes judiciales inobservados. El objetivo, no es otro que
el de dotar de coherencia a la aplicacin del ordenamiento jurdico, me-
diante el cumplimiento de las normas jurdicas de las distintas jerarquas
y de los criterios jurisprudenciales que desarrollan a estas.
Segn el artculo 1 del TUO LPCA, el Proceso contencioso-adminis-

trativo tiene dos fines. Uno es el control jurdico de las actuaciones de la
Administracin enmarcadas en el Derecho administrativo; el otro es la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. La inclu-
sin del recurso de casacin en dicho proceso, se explica por la utilidad
del mismo en la consecucin de cada una de sus dos finalidades.
En cuanto a la primera finalidad, el recurso de casacin permite iden-

tificar las infracciones normativas que los rganos jurisdiccionales pue-
dan cometer durante su labor de control de las actuaciones administrati-
vas, as como la jurisprudencia aplicable que sean capaces de omitir. En
relacin a la segunda finalidad, las infracciones normativas y la jurispru-
dencia no agotan su espectro frente al ordenamiento jurdico, sino que
van ms all, alcanzando a los concretos derechos e intereses de las per-
sonas situadas en calidad de administrados frente al Estado, ingresando
en sus puntuales situaciones jurdicas; todo lo cual, permite a los tribuna-
les, paulatinamente, ir creando la jurisprudencia que sirva para otorgar a
tales derechos e intereses una proteccin an ms precisa que la recogida
en las normas.
Se trata en realidad, de un conjunto de nuevos alcances que el TUO

LPCA reserva para dicho instituto procesal en un mbito distinto al civil.
Queda a cargo de las normas y de la jurisprudencia que ella misma pro-
tege, definir dicho mbito, encontrar los matices que a su carcter de dis-
ciplina procesal especial correspondan, y solucionar los particulares pro-
blemas que se presenten durante la consecucin de sus fines.
432
Los requisitos de admisibilidad y
procedencia del recurso de casacin
Manuel Alberto Torres Carrasco(*)
En este artculo se describen los requisitos de admisibilidad y pro-

cedencia del recurso de casacin conforme a las modificaciones
efectuadas por la Ley N 29364, del 28 de mayo de 2009. El autor,
valindose de los ms importantes comentarios de la doctrina nacio-
nal, presenta un completo panorama sobre la materia y efecta crti-
cas a diversas disposiciones del Cdigo Procesal Civil.
I. INTRODUCCIN
El medio impugnatorio de mayor renombre en nuestro ordenamien-
to jurdico nacional es, sin duda alguna, la casacin civil. Tiene el mri-
to de constituirse en el recurso en el que ms se pone a prueba los cono-
cimientos jurdicos tanto del juzgador como del abogado patrocinante del
recurrente.
La casacin debera ser, desde este punto de vista, un medio impug-

natorio de lite (lase, extraordinario), en la medida que no es cualquier
juez el llamado a conocerlo y resolverlo, sino solo los magistrados supre-
mos; y tambin porque solo un abogado bien entrenado en las sutilezas y
caractersticas especiales de este recurso estara en condiciones apropia-
das para presentarlo y sustentarlo.
(*) Abogado de la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho Empresarial
en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
433
Manuel Alberto Torres Carrasco
No obstante lo anotado, no resulta aventurado afirmar que ms del

75% de los recursos de casacin presentados ante nuestro Poder Judicial
son declarados improcedentes, lo que evidencia que este recurso ha sido
utilizado ms con fines dilatorios (a lo que algn sector de los abogados
peruanos est tan acostumbrado) que para unificar la jurisprudencia na-
cional o buscar la correcta observancia de la norma jurdica (la tan pre-
ciada funcin nomofilctica del recurso).
Por lo tanto, en un alto porcentaje de casos, el recurso de casacin

no solo no ha coadyuvado en lo absoluto a que la Corte Suprema alcan-
ce estos fines sino que solo ha servido, en muchos casos, como un instru-
mento para dilatar indebidamente los procesos.
Esta es una rpida radiografa de la situacin actual del recurso de

casacin. Tanto por la sobrecarga procesal de la Corte Suprema generada
por los innumerables recursos presentados por los abogados como por el
propio comportamiento de nuestro mximo tribunal judicial que no ha
sabido delimitar por propia iniciativa las posibilidades de admisin del
recurso la casacin se ha convertido, en los hechos, en un recurso ordi-
nario y la Corte Suprema prcticamente en una tercera instancia o grado;
escenario totalmente alejado del pensado cuando se incorpor este medio
impugnatorio a nuestro ordenamiento procesal.
Pese a ser una situacin que desde 1993 se fue agravando con el
transcurso de los aos, no ha sido sino hasta el 28 de mayo de 2009,
oportunidad en la que se public la Ley N 29364, que se ha puesto en
rigor una serie de reformas tendientes a agilizar el recurso y eliminar
aquellos elementos normativos que servan de justificacin o pretexto
para conductas dilatorias, entre las que destacan la simplificacin de las
causales de la casacin y la posibilidad de presentar el recurso directa-
mente ante la Corte Suprema.
En este trabajo nos enfocaremos a revisar a los nuevos requisitos de

admisibilidad y procedencia del recurso de casacin, que tambin fueron
modificados por la citada Ley N 29364. De esta manera verificaremos
qu tanto se ha elevado la valla para evitar que se sigan presentando re-
cursos que manifiestamente son dilatorios o con escasas posibilidades de
xito.
434
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
II. los requisitos de admisibilidad

Los requisitos de admisibilidad del recurso de casacin se encuentran
regulados en el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil. Este artculo fue
uno de los que sufri significativas modificaciones en virtud de la Ley
N 29364, del 28 mayo de 2009. As, el texto actual de la norma estable-
ce lo siguiente:
Artculo 387.- Requisitos de admisibilidad
El recurso de casacin se interpone:
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas su-

periores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al
proceso;
2. Ante el rgano jurisdiccional que emiti la resolucin impug-

nada o ante la Corte Suprema, acompaando copia de la c-
dula de notificacin de la resolucin impugnada y de la ex-
pedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella
digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo respon-
sabilidad de su autenticidad.
En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Supe-

rior, esta deber remitirlo a la Corte Suprema sin ms trmite
dentro del plazo de tres das;
3. Dentro del plazo de diez das, contado desde el da siguiente

de notificada la resolucin que se impugna, ms el trmino de
la distancia cuando corresponda;
4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.
Si no se cumple con los requisitos previstos en los numera-

les 1 y 3, la Corte rechazar de plano el recurso e impondr al
recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuen-
ta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere
que su interposicin tuvo como causa una conducta maliciosa
o temeraria del impugnante.
435
Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los nu-

merales 2 y 4, la Corte conceder al impugnante un plazo de tres
das para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa
no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia
Procesal si su interposicin tuvo como causa una conducta mali-
ciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsa-
nacin, se rechazar el recurso.
En cambio, el texto original del artculo 387 estableca lo siguiente:
Artculo 387.- Requisitos de forma.-
El recurso de casacin se interpone:
1. Contra las resoluciones enumeradas en el artculo 385;
2. Dentro del plazo de diez das, contado desde el da siguiente

de notificada la resolucin que se impugna, acompaando el
recibo de pago de la tasa respectiva; y,
3. Ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin

impugnada.
Ahora bien, el nuevo texto del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil
ha subsumido (con notorias modificaciones) el contenido del ahora dero-
gado (por obra de la Ley N 29364) artculo 385. Este abrogado precepto
estableca que:
Artculo 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.-
Solo procede el recurso de casacin contra:
1. Las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores;
2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revi-

sin, ponen fin al proceso; y,
3. Las resoluciones que la ley seale.
436
Como puede apreciarse, son notables las diferencias entre el rgimen

actual y el anterior en lo que respecta a los requisitos de admisibilidad o
de forma. Analizaremos cada uno de estos requisitos a continuacin, se-
alando, en cada caso, cules son las diferencias entre ambos regmenes.
III. Requisitos de admisibilidad del recurso de

casacin
1. Resoluciones recurribles en casacin

El inciso 1 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil establece que
el recurso de casacin procede contra las sentencias y autos expedidos
por las salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin
al proceso. Comparada esta regulacin con la que estaba prevista en el
derogado artculo 385 (sentencias expedidas en revisin por las Cortes
Superiores; los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revi-
sin, ponen fin al proceso; y las resoluciones que la ley seale), las dife-
rencias son resaltantes.
En primer trmino, puede advertirse que, en lo que respecta a la im-

pugnacin de autos, se ha optado por prescindir de la frase (sentencias
y autos) expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin
al proceso y se le ha reemplazado por sentencias y autos expedidos por
las salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al
proceso.
La doctrina es unnime en sealar que con esta variacin se pretende

evitar que se pueda interponer recursos de casacin contra las sentencias
o autos de las cortes superiores que en realidad no determinaban el fin del
proceso, sino que solo optaban por anular sentencias o autos de los juzga-
dos especializados, sin que existiera un nuevo pronunciamiento sobre el
fondo.
As, la profesora Eugenia Ariano Deho sostiene que: Las resolucio-

nes recurribles son sustancialmente las mismas de antes, con una nica
limitacin: segn el inciso 1 del nuevo artculo 387 del CPC debe tratar-
se de sentencias o autos expedidos por las salas superiores que, como
rganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Con ello dejan de ser
437
recurribles aquellas sentencias de vista que en lugar de pronunciarse

sobre el fondo, se limitan a anular la apelada, reponiendo el proceso ante
el primer juez(1). En el mismo sentido, Aldo Zela seala que con esta
reforma se busca evitar que aquellas resoluciones que no pongan fin al
proceso sean objeto de casacin, como suceda por ejemplo, con aque-
llas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero y que,
si bien podan ser consideradas sentencias en revisin, no tenan como
efecto poner fin al proceso(2).
Enrique Valverde agrega que el trmino revisin aluda al contenido

de la actividad del rgano jurisdiccional, en tanto que la actual redaccin
se apoya en la competencia funcional del rgano que emiti la resolucin
impugnada, cerrando as las posibilidades de interpretacin ambigua res-
pecto a la palabra revisin(3).
Para terminar este punto, debemos sealar que resulta cuestionable

que no se haya aprovechado la expedicin de la Ley N 29364 para ex-
cluir del acceso a la casacin a las resoluciones que pongan fin a los pro-
cesos sumarsimos, abreviados o de ejecucin.
Sobre el particular compartimos la opinin de la profesora Guerra

Cerrn, quien sostiene que: Es comprensible que no se haya hecho la
exclusin porque se trata de una reforma tmida en la que finalmente no
se ha asumido una postura definida. An no se ha decidido regular a la
casacin como un recurso extraordinario propiamente, ya que lo que se
buscara es hacer justicia. Creemos que en el caso de las resoluciones que
ponen fin a procesos nicos de ejecucin, est por dems justificado que
sean objeto de exclusin(4).
(1) ARIANO DEHO, Eugenia. Nota a primera lectura sobre la reforma del recurso de casacin civil (y
sobre la reduccin de las competencia de la Corte Suprema. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta
Jurdica, Lima, junio de 2009, p. 20.
(2) VALVERDE GONZLES, Enrique. Nuestro recurso de casacin civil a la luz de la ltima reforma
legislativa. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 103, Normas Legales, Lima, setiembre de 2009,
pp. 314 y 315.
(3) Ibdem, p. 318.
(4) GUERRA CERRN, J. Mara Elena. Casacin: se privilegia la aplicacin del Derecho o la bsqueda
de la justicia?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 30 y 31.
438
Si se deseaba en verdad descongestionar a la Corte Suprema de un

gran nmero de causas que en realidad no resulta relevante que sean
analizadas por la mxima instancia del Poder Judicial, era evidente que
debi establecerse que solo pueda recurrirse en casacin las sentencias
de segundo grado que se emitan en los procesos de conocimiento. No se
opt por ello en las ltimas reformas efectuadas a la casacin, por lo cual
nuestro rgimen vigente mantiene el grave defecto del anterior de per-
mitir que sentencias provenientes de un proceso sumarsimo o abrevia-
do pueden ser recurridas en casacin, cuando es muy poco probable que
pueda cumplirse con la finalidad nomofilctica del recurso al casarse sen-
tencias o autos que provengan de este tipo de procesos.
2. rgano ante el cual debe presentarse el recurso

Bajo la redaccin original (ahora modificada) del artculo 387 del
Cdigo Procesal Civil, no se poda interponer directamente el recurso
de casacin ante la Corte Suprema, sino que obligatoriamente el recurso
deba presentarse ante la corte superior que expidi la resolucin (sen-
tencia o auto) impugnada, a fin de que esta, luego de un proceso de califi-
cacin inicial, lo eleve a la Corte Suprema(5).
En cambio, en la redaccin actual inciso 2 del artculo 387 del C-

digo Procesal Civil se prev dos alternativas para la presentacin del re-
curso de casacin. As, por un lado, establece que el recurso se interpo-
ne ante el rgano jurisdiccional que emiti la resolucin impugnada; por
otro, tambin seala que puede interponerse ante la Corte Suprema. En
ambos casos, deber acompaarse copia de la cdula de notificacin de la
resolucin impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con
sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo
responsabilidad de su autenticidad.
Adems, dicho inciso precisa que en caso de que el recurso sea pre-
sentado ante la sala superior, esta deber remitirlo a la Corte Suprema
sin ms trmite dentro del plazo de tres das. Cabe sealar que como
veremos ms adelante con mayor detalle la sala superior no debe ni
(5) El inciso 3 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, antes de las reformas efectuadas por la Ley
N 29634, ordenaba que el recurso de casacin deba interponerse ante el rgano jurisdiccional que ex-
pidi la resolucin impugnada.
439
puede calificar el recurso, como suceda en el rgimen anterior a la Ley

N 29364, sino que simplemente debe cumplir con su remisin.
Sobre esta doble posibilidad de interponer el recurso indirectamente

ante la corte superior que emiti la resolucin o directamente ante la Su-
prema, la profesora Ariano afirma que: No se sabe bien cul sea la razn
por la cual se haya pensado en la interposicin directa del recurso ante
la Corte Suprema, pero la solucin me agrada, pues con ello se evitar
todo ese tiempo muerto que se generaba entre la interposicin/conce-
sin del recurso y su remisin al rgano de destino(6).
Comentando este inciso, el profesor Monroy Glvez, sin ocultar su

molestia, porque el texto de este inciso dista del propuesto por l a la co-
misin del Congreso de la Repblica que aprob esta modificacin, ha
sealado que: Hasta en el aspecto procedimental el proyecto original ha
sido alterado con consecuencias que es de esperar no sean lamentables,
aunque a la fecha son por lo menos confusas. El objetivo en el proyec-
to fue evitar que el expediente vaya de provincia a Lima innecesariamen-
te. A tal efecto, se concibi que el escrito, conteniendo el recurso, copias
de las dos resoluciones que ponen fin al grado certificadas por el aboga-
do del recurrente y la tasa respectiva, se presenten en las cortes superio-
res o en la Sala Suprema respectiva, dependiendo de lo que fuese ms
fcil para el recurrente. Con tales recaudos, la Sala Suprema era la nica
encargada de resolver tanto la admisibilidad como la procedencia del re-
curso y, solo si se resolva positivamente, ordenaba se enve el expedien-
te. Con ello no solo se reducen costos, sino se evitaba que las salas su-
premas se llenen de expedientes sin razn alguna. Cuando se lee la nueva
norma no hay manera de saber si la lgica descrita se ha mantenido. En
cualquier caso, hay que entenderla as(7).
Por otro lado, el inciso 3 del artculo 387 tambin exige al impugnan-
te que el recurso de casacin deba estar acompaado de copia de la cdu-
la de notificacin de la resolucin impugnada y de la expedida en primer

(7) MONROY GLVEZ, Juan. La causal de infraccin normativa es menos nueva y original de lo que
aparenta. Entrevista en: Actualidad Jurdica. N 187, Lima, junio de 2009, p. 17.
440
grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que
autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.
Comentando estos requisitos, Hurtado Reyes considera que la exi-

gencia de acompaar al recurso de una copia de la cdula de notifica-
cin de la resolucin impugnada, servir para controlar si la resolucin
impugnada puede ser objeto de casacin, esto es, para definir si es im-
pugnable, con este recurso debe tratarse bsicamente de sentencias que
resuelvan el conflicto, no aquellas que anulen la sentencia de primer
grado, y de autos que culminen el proceso, no cualquiera emitida por
juez superior, de ah la necesidad de calificar a la casacin como recur-
so extraordinario(8). Adems, agrega el citado magistrado judicial, que la
exigencia de adjuntar la copia de la resolucin emitida por el juez de pri-
mer grado posibilita que la sala de casacin pueda definir documental-
mente cul fue el sentido de la resolucin del juez de fallo, la misma que
fue apelada y resuelta por el juez superior, lo cual sirve de alguna mane-
ra para calificar el requisito exigido por el artculo 388 inciso 1: el recu-
rrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de prime-
ra instancia, cuando esta fuera confirmada(9).
Llama la atencin que se haya dispuesto que el abogado, adems de

firmar el escrito y colocar su sello, lo que es una prctica generalizada,
tambin deba colocar su huella digital. Sobre el particular, el profesor
Valverde ha comentado que esto de la huella digital nos parece que de
no haberse incluido en la modificacin, en poco o nada afectaba la trami-
tacin del recurso al constituirse en un requisito inane, salvo que preten-
diese desterrarse alguna prctica fraudulenta(10).
3. Plazo para la interposicin del recurso de casacin y el

trmino de la distancia?
El inciso 3 del vigente artculo 387 del Cdigo Procesal Civil esta-
blece que el recurso de casacin se interpone dentro del plazo de diez
(8) HURTADO REYES, Martn. Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casacin civil. En: Ac-
tualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 45 y 46.
(9) Ibdem, p. 46.
(10) VALVERDE GONZLES, Enrique. Ob. cit., p. 319.
441
das, contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que se im-

pugna, ms el trmino de la distancia cuando corresponda.
Lo primero que podemos advertir es que se ha mantenido el plazo de

diez das (hbiles y no calendario, conforme a lo previsto en los artcu-
los 141 y 147 del Cdigo Procesal Civil(11)) para la interposicin del re-
curso que se estableci originalmente en el texto primigenio del artculo
387 del Cdigo adjetivo. Este es un plazo amplio, pero necesario; por-
que lo que se busca es que el impugnante presente un recurso debidamen-
te fundamentado y que dote a la Corte Suprema de elementos necesarios
para expedir la sentencia casatoria. Debe recordarse la inflexibilidad del
plazo de presentacin del recurso, pues tal como lo ha sealado la Corte
Casatoria en repetidas oportunidades, el recurso de casacin es perento-
rio y no es susceptible de subsanacin(12) y No cabe la ampliacin del
recurso casatorio, porque la oportunidad de presentarlo y sustentarlo es
preclusiva(13).
Igualmente, en la Cas. N 1742-2002/Lima, la Sala Civil Transitoria

de la Corte Suprema seal que: El recurso de casacin debe presentarse
indicando las causales comprendidas en los artculos trescientos ochenti-
sis y trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, dentro del plazo
de diez das contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que
se impugna, por lo que cualquier ampliacin de la fundamentacin, ven-
cido el plazo para interponer el recurso, resulta extempornea(14).
En segundo lugar, se aprecia que se ha aadido a este plazo el que

corresponda por el trmino de la distancia. Sobre el particular, el maes-
tro Monroy Glvez ha mencionado, con la elocuencia que lo caracteriza,
(11) El segundo prrafo del artculo 141 del Cdigo Procesal Civil establece que son das hbiles los com-
prendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados. Por su parte, los dos primeros
prrafos del artculo 147 del mencionado cdigo sealan que el plazo se cuenta desde el da siguiente de
notificada la resolucin que lo fija y, cuando es comn, desde la ltima notificacin; y que no se conside-
ran para el cmputo los das inhbiles.
(12) Cas. N 018-2000/Junn, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 2001, p. 7281.
(13) Cas. N 2630-2000/Lambayeque, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7020 y 7021.
(14) Cas. N 1742-2002/Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2002, pp. 9356 y 9357.
442
que no hay que darle mucha importancia a la frase el trmino de la dis-

tancia cuando corresponda (artculo 387.3) porque, como es obvio, si el
recurrente opta por su sala superior es porque tena domicilio fijado en
el expediente, por lo tanto, no va a usar ningn trmino y si decide pre-
sentar su recurso directamente a la Suprema es su opcin y, por lo tanto,
tampoco tiene trmino de la distancia que emplear. En consecuencia, el
trmino de la distancia no tiene lugar en la regulacin, es un exceso del
legislador(15).
La profesora Ariano seala que el inciso 3 del artculo 387 del CPC
ha agregado un incomprensible ms el trmino de la distancia, lo que
solo tendra sentido si es que el recurso solo se pudiera interponer direc-
tamente ante la Corte Suprema (). Estoy segura de que este ms el tr-
mino de la distancia generar uno que otro problema para determinar si
el recurso ha sido interpuesto a tiempo(16).
Dicho en otros trminos, la parte final del inciso 3 del artculo 387
del Cdigo Procesal Civil, cuando hace referencia a ms el trmino de
la distancia cuando corresponda, se trata de una norma intil por no ser
operativa.
4. Tasa para presentacin del recurso

El inciso 4 del actual artculo 387 del Cdigo Procesal Civil estable-
ce que el recurso de casacin se interpone adjuntando el recibo de la tasa
respectiva.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la primera disposicin

complementaria nica del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, Decreto Supremo N 017-93-JUS, publicado el 2 de junio
de 1993, establece que para los efectos de fijacin de tasas establecidas
en la legislacin procesal especial se debe aplicar la unidad de referencia
procesal (URP). Dicho precepto agrega que corresponde al rgano de go-
bierno y gestin del Poder Judicial fijar al inicio de cada ao judicial, el
monto de la URP.

443
Por tal motivo, el valor de las diversas tasas o aranceles judiciales

es regulada cada ao, normalmente, por la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial, el que se actualiza de acuerdo al incremento que anualmente
afecta a la unidad impositiva tributaria (UIT), en la medida que diez (10)
URP equivalen a un (1) UIT(17).
As, la Resolucin Administrativa N 093-2010-CE-PJ aprob el cua-

dro de valores de los aranceles judiciales para el ejercicio gravable del
ao 2010(18), en el que se establece que la tasa a pagarse por la presenta-
cin del recurso de casacin en los procesos contenciosos cuyo valor de
la pretensin sea hasta doscientos cincuenta (250) URP o de cuanta inde-
terminable, asciende al 160% de la URP, esto es, quinientos setenta y seis
nuevos soles (S/. 576,00).
Cuando la pretensin sea mayor de doscientos cincuenta (250) hasta

quinientos (500) URP, siempre en un procedimiento contencioso, la
tasa ascender a 200% de la URP, o sea, setecientos veinte nuevos soles
(S/. 720,00); cuando la pretensin sea mayor de quinientos (500) hasta
mil (1000) URP, ascender a 300% de la URP, vale decir, mil ochen-
ta nuevos soles (S/. 1080,00); y, cuando la pretensin sea mayor de mil
(1000) hasta dos mil (2000) URP, importar un pago del 450% de la
URP, es decir, mil seiscientos veinte nuevos soles (S/. 1620,00).
Cuando la pretensin sea mayor de dos mil (2000) URP hasta tres
mil (3000) URP, la tasa a pagarse ser de 900% URP, esto equivale a tres
mil doscientos cuarenta nuevos soles (S/. 3240,00); mientras que cuan-
do la pretensin sea mayor de tres mil (3000) URP, se deber abonar un
arancel de 1300% URP, lo que asciende a cuatro mil seiscientos ochenta
nuevos soles (S/. 4680,00).
Vistos estos nmeros, bien podra cuestionarse las razones por las
cuales se exige el pago de montos tan altos como tasas judiciales para
la presentacin del recurso de casacin. La profesora Ledesma comenta
(17) El valor de la unidad impositiva tributaria para el 2011 ha sido fijado en tres mil seiscientos nuevos soles
(S/. 3600,00), conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo N 252-2010-EF del 11 de diciembre de
2010.
(18) Por disposicin del artculo 1 de la Resolucin Administrativa N 442-2010-CE-PJ, del 06/01/2011, se
prorrog la vigencia del cuadro de valores de aranceles judiciales 2010.
444
sobre el particular que: La interposicin del recurso debe estar acom-

paada del recibo de la tasa respectiva, cuyo monto es bastante oneroso;
ello porque se sostiene que con este requisito se evita que se introduzca
este recurso sin un sereno y meditado estudio(19). La citada autora men-
ciona el trabajo de campo realizado por Adelaida Bolvar y Carlos Arias,
quienes afirman que el alto costo de los aranceles judiciales est negan-
do el acceso al ejercicio del recurso de casacin, y por ende a la justicia,
a un sector mayoritario de nuestra poblacin, que es precisamente la de
menor capacidad econmica(20).
No obstante, debemos recordar que la ley que determin los princi-

pios que sustentan el pago de tasas judiciales, Ley N 26846 del 27 de
julio de 1997, estableci que la determinacin del pago de estos arance-
les se debe sustentar en la: i) equidad, por la que se exonera del pago de
tasas a personas de escasos recursos econmicos, obteniendo as mayores
ingresos que permitan mejorar el servicio de auxilio judicial; ii) promo-
cin de una correcta conducta procesal que desaliente el ejercicio irres-
ponsable del litigio y el abuso del ejercicio de la tutela jurisdiccional; y,
iii) simplificacin administrativa, que permita mayor celeridad en el tr-
mite de acceso al servicio de auxilio judicial. Esto es, se incide al menos
en el segundo de estos elementos en una finalidad disuasiva del uso mal
intencionado y con dilatorios del recurso de casacin, lo cual justificara
que las tasas para acceder a este recurso tengan un valor estimable.
Igualmente, el carcter extraordinario del recurso de casacin deter-

mina que este recurso sea activado solo en casos muy particulares, en los
que existe una infraccin normativa o apartamiento injustificado del pre-
cedente judicial que guarden estrecha relacin con el sentido de la sen-
tencia impugnada. En este escenario, bien podra servir de paliativo el
costo de las tasas para evitar una proliferacin exagerada de recursos de
casacin.
Para terminar, solo nos resta mencionar cmo las sentencias casato-
rias han precisado la obligatoriedad del pago de tasas para proceder al
(19) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, 1 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2008, p. 241.
(20) BOLVAR, Adelaida y ARIAS, Carlos. La casacin civil 1994-1995. Cusco Editores, Lima, 1996, p. 35;
citado por: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Loc. cit.
445
examen del recurso. As, en la Cas. N 2076-99/Ucayali, se estableci

que cada una de las personas que presenten conjuntamente un recurso de
casacin deben pagar la tasa judicial respectiva: El recurso de casacin
ha sido interpuesto en nombre de dos personas que conforman la parte
demandante, alegando su condicin de poseedores del inmueble materia
de litis, por lo que debi cumplirse con el pago de dicha tasa por cada
una de ellas(21).
III. LOS Requisitos de procedencia del recurso de

casacin
Los requisitos de procedencia del recurso de casacin estn previs-
tos en el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil. El texto vigente del ci-
tado artculo, tal como ha sido modificado por la Ley N 29364 del 28 de
mayo de 2009, establece lo siguiente:
Artculo 388.- Requisitos de procedencia
Son requisitos de procedencia del recurso de casacin:
1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolu-

cin adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada
por la resolucin objeto del recurso;
2. Describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el

apartamiento del precedente judicial;
3. Demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin

impugnada;
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese

anulatorio, se precisar si es total o parcial, y si es este ltimo, se
indicar hasta dnde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocato-
rio, se precisar en qu debe consistir la actuacin de la Sala. Si
(21) Cas. N 2076-99/Ucayali, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2001,
p. 7087.
446
el recurso contuviera ambos pedidos, deber entenderse el anula-

torio como principal y el revocatorio como subordinado.
El texto anterior de este artculo era el siguiente:
Artculo 388.- Requisitos de fondo
Son requisitos de fondo del recurso de casacin:
1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolu-

cin adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada
por la resolucin objeto del recurso;
2. Que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul

de las causales descritas en el artculo 386 se sustenta y, segn
sea el caso:
2.1. Cmo debe ser la debida aplicacin o cul la interpretacin

correcta de la norma de derecho material;
2.2. Cul debe ser la norma de derecho material aplicable al

caso; o
2.3. En qu ha consistido la afectacin del derecho al debido pro-

ceso o cul ha sido la formalidad procesal incumplida.
IV. ANLISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL

RECURSO DE CASACIN
Los requisitos de procedencia de la casacin estn relacionados con
aquellas exigencias sustanciales o de fondo que debe cumplir estricta-
mente el recurrente para que la Corte Suprema admita a trmite el re-
curso. No debe olvidarse que quien recurre a la casacin debe satisfa-
cer adecuadamente estos requisitos de fondo, pues no corresponde a la
Corte Casatoria la labor de suplir los defectos de formulacin del recur-
so, tal como se advierte en la Cas. N 559-97/Ancash: Siendo el recur-
so de casacin eminentemente formal, quien recurre a ella debe satisfa-
cer adecuadamente los requisitos de fondo que seala la ley procesal, no
447
pudiendo la Corte suplir los defectos de formulacin del recurso, pues

ello implicara la violacin del principio de la igualdad de las partes en el
proceso(22).
A continuacin, corresponde que analicemos cada uno de estos requi-

sitos de procedencia, a fin de determinar sus reales alcances y contenido.
1. No haber consentido la resolucin de primer grado

El primer requisito de procedencia del recurso de casacin es que el
recurrente no haya consentido la sentencia o auto de primer grado cuan-
do esta sea confirmada por la resolucin de segundo grado. La idea que
subyace en este requisito es que el litigante no debe esperar hasta la expe-
dicin de la sentencia de segundo grado para recurrir en casacin con el
objetivo de cuestionar una infraccin normativa o el apartamiento inmoti-
vado de un precedente judicial que ya haba sido expuesto en la sentencia
de primer grado; esto es, el recurrente debe demostrar que en todo mo-
mento discrep de este razonamiento judicial, por lo que con anterioridad
impugn dicha resolucin mediante el recurso de apelacin.
Esto significa dos cosas: la primera, que si el justiciable obtuvo una

sentencia de primer grado (juzgado especializado) contraria totalmente a
sus intereses y no la recurri mediante el recurso de apelacin, entonces
tampoco podr impugnarla en casacin. Y, en segundo trmino, significa
que si el justiciable tuvo un colitigante y ambos obtuvieron una sentencia
de primer grado contraria en parte a sus intereses, pero solo dicho coliti-
gante apel dicha resolucin, si esta es confirmada en segundo grado co-
rresponder nicamente a este la posibilidad de recurrir en casacin.
Sobre el particular, la Corte Suprema ha mantenido durante estos

aos un criterio uniforme en la aplicacin de este requisito de proceden-
cia. As, en la Cas. N 2638-2000/Junn, se estableci que: El recurren-
te se encuentra legitimado para interponer el recurso subexamen [ca-
sacin] pues no consinti la apelada(23). En muy similares trminos, la
Cas. N 3114-2000/Huara establece que: El recurrente se encuentra
(22) Cas. N 559-97/Ancash, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1999, p. 3002.
(23) Cas. N 2638-2000/Junn, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7018 y 7019.
448
legitimado para interponer el recurso casatorio, pues no consinti la re-

solucin adversa de primera instancia(24). Tambin podemos citar la
Cas. N 925-2008/Lima, mediante la cual se estableci que uno de los
requisitos de fondo para la viabilidad del presente medio impugnatorio
[recurso de casacin] exige que el recurrente no hubiera consentido pre-
viamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando esta fuera
confirmada por la resolucin objeto del recurso; verificando los requisi-
tos de fondo previstos en el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, espe-
cficamente el sealado en el inciso 1, se evidencia que la empresa recu-
rrente no cumple con el indicado requisito, por cuanto, ha consentido no
apel la resolucin adversa de primera instancia, la misma que fue con-
firmada por la Sala de mrito(25).
Adems de estos pronunciamientos, la Corte Casatoria peruana tam-

bin ha precisado que para que se cumpla con el requisito materia de es-
tudio no basta con verificar que el recurrente haya apelado en su mo-
mento la sentencia de primer grado, sino que tambin el vicio alegado en
casacin haya sido cuestionado por aquel en las instancias inferiores. As,
por ejemplo, en la Cas. N 57-2001/Arequipa, puede encontrarse que:
Para que se cumpla con el requisito de fondo de no haber consentido la
resolucin adversa de primera instancia, no basta identificar si se ha in-
terpuesto recurso de apelacin, sino adems, que de los fundamentos del
citado recurso se denuncie tambin el vicio que ahora es materia de de-
nuncia en va de casacin, ello atendiendo a que la recurrida ha confirma-
do la apelada, con lo dems que la contiene, de lo contrario est consin-
tiendo el vicio que se denuncia(26).
Con idntico razonamiento tenemos a la Cas. N 3193-2000/La Li-

bertad, que establece que: Los vicios argumentados por el recurrente
no fueron denunciados como errores de derecho en su recurso de apela-
cin (), ms an si la resolucin de vista ha confirmado la de prime-
ra instancia con lo dems que la contiene, por lo que no se cumple con el
(24) Cas. N 3114-2000/Huaura, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, p. 7048.
(25) Cas. N 925-2008/Lima, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica el 11 de abril de 2008.
(26) Cas. N 57-2001/Arequipa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2001, p. 7538.
449
artculo 388 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, ya que no basta con in-
terponer recurso de apelacin y luego de casacin, si es que no se denun-
cian los mismos vicios, porque de lo contrario se estn consintiendo los
vicios que pudiera tener la resolucin adversa de primera instancia(27).
2. Expresar con claridad y precisin la causal del recurso

El inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil establece que
constituye requisito de procedencia de la casacin que en el escrito de
presentacin del recurso se describa con claridad y precisin la infraccin
normativa o el apartamiento del precedente judicial.
Esto significa que corresponde al recurrente la obligacin de sealar

de forma clara y explcita en qu consiste el vicio o error cometido por el
juez y de qu manera esa circunstancia le provoca agravio; y, adems, de-
ber sustentar adecuada y suficientemente su propuesta para enmendar el
error.
En efecto, no basta con la existencia del agravio, sino que se le debe

exigir al recurrente que precise con el fundamento necesario y suficien-
te cul es la infraccin normativa que sustenta el recurso o cul ha sido el
apartamiento inmotivado del precedente que se alega.
En palabras de la profesora Ledesma, Encontramos coherente la

exigencia que refiere el inciso 2 del artculo porque el recurso de casa-
cin no tiene por propsito formar un nuevo juicio jurisdiccional para re-
solver una controversia jurdica, sino el de controlar el juicio ya produci-
do con el carcter de definitivo, al que se le califica de viciado por algn
error in iure previsto por la ley como causal del recurso. De ah que para
la procedencia del recurso se exige se invoquen y se fundamenten las
causales de casacin descritas en el artculo 386 del Cdigo, puesto que
ellas no podrn ser sustituidas por el tribunal(28). Por su parte, Valverde
sostiene que: El segundo inciso tiene similar exigencia de su predecesor,
esta vez concordante con las causales sealadas en el artculo 386, pues-
to que se deber de precisar en qu ha consistido la infraccin normativa;
(27) Cas. N 3193-2000/La Libertad, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2001, p. 7686.
(28) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 243.
450
en otros trminos, qu normas se han infringido o qu precedente judi-

cial ha sido dejado de lado por la Sala Superior al momento de absolver
el grado(29).
Nuestra Corte Suprema, bajo la regulacin anterior a la expedicin

de la Ley N 29364, ha tenido oportunidad de reafirmar y precisar los al-
cances de este requisito de procedencia.
Por ejemplo, en la Cas. N 2065-2002/Santa, se estableci que el in-

ciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil () establece que son
requisitos de fondo del recurso de casacin que se fundamente con cla-
ridad y precisin, expresando en cul de las causales descritas en el ar-
tculo 386 se sustenta y, segn sea el caso, precisar cmo debe ser la de-
bida aplicacin o cul la interpretacin correcta de la norma de derecho
material; cul debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o
en qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o cul
ha sido la formalidad procesal incumplida; por lo tanto, se colige que es
deber procesal del recurrente sealar clara y explcitamente en qu con-
siste el vicio, habiendo un anlisis razonado y crtico de los motivos de
la decisin del juez, y luego explicar la propuesta que se hace para corre-
girlo, fundamentndolo con los debidos argumentos a fin de hacer valer
cmo todo ello modificara el sentido del fallo(30).
3. Demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la

decisin impugnada
La idea, que entendemos subyace en el inciso 3 del artculo 388 del
Cdigo Procesal Civil, es que el recurrente logre demostrar que aquel
error o vicio denunciado en su recurso de casacin ha determinado direc-
tamente el sentido de la decisin impugnada. De esta manera, se preten-
dera reforzar la idea de que no es cualquier error o vicio el que puede ser
alegado para recurrir en casacin, sino solo aquel que haya incidido di-
rectamente sobre la decisin impugnada.

(30) Cas. N 2065-2002/Santa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2004, pp. 12533 y 12534.
451
Existen opiniones que consideran innecesaria la inclusin de este re-

quisito de procedencia. As, por ejemplo, Oscar Alberto Uribe Amors,
afirma que: El inciso 3 del nuevo artculo 387 del Cdigo Procesal Civil
contiene, a mi parecer, un pleonasmo, puesto que no es conveniente que,
dentro de un texto normativo, las frases se reiteren. Si la infraccin a la
normatividad, como causal casatoria, ya vena acompaada de la inciden-
cia directa respecto de la resolucin impugnada, me pregunto cul sera
la trascendencia de volver a incluirla, esta vez, como requisito de proce-
dibilidad. La respuesta es ninguna trascendencia. No se justifica una re-
peticin tan irrelevante como esa. Y lo nico que logra es recargar an
ms los aspectos crticos o cuestionables del modelo casatorio (). Y no
nos equivocamos en nuestra afirmacin toda vez que la declaracin de
improcedencia de un recurso de casacin podra hacerse, independiente-
mente, porque no se ha configurado la causal casatoria denunciada, como
lo es la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin impugnada, conforme el nuevo texto del ar-
tculo 386 del Cdigo Procesal Civil dado que no se ha podido acreditar
dicha incidencia directa o tambin puede declararse improcedente el re-
curso de casacin toda vez que este no habra cumplido con un requisito
de procedibilidad, previsto taxativamente en el inciso 3 del artculo 388
del Cdigo Procesal Civil, al no haber demostrado la incidencia directa
de la infraccin normativa.
El citado auto contina su crtica sealando que el problema surge

porque, en ambos casos, estamos ante una sancin del legislador y a la
misma frmula bizantina de: Si no te entiendo (o no te creo), te recha-
zo. Trabajando con una hiptesis de laboratorio: sera posible que las
salas civiles de la Corte Suprema declaren improcedente un recurso de
casacin, contra una sentencia de vista, por no haber acreditado la inci-
dencia directa de la infraccin con la decisin? Siempre trabajando sobre
una hiptesis: acaso quien cuestiona o plantea el recurso de casacin no
es aquel que se ve afectado (directa o indirectamente) con la decisin de
vista? No es lgico pensar que la incidencia directa es consustancial al
hecho mismo de la impugnacin de una decisin que me es desfavora-
ble? Si el a quo me da la razn, la otra parte procesal apela dicha deci-
sin, y el colegiado superior revoca la resolucin materia de grado y yo
interpongo el correspondiente recurso de casacin, acaso no es evidente
que la decisin de vista afecta mi derecho? Alguien me podra decir que
s. Entonces, qu ms tendra que demostrarle a la Corte Suprema? Por
452
qu tendra que demostrarle a la Corte Suprema algo que es tan eviden-

te y que solo podr concluirse luego de la evaluacin del recurso de casa-
cin? Hasta ahora, no encuentro explicacin(31).
Es cierto que uno de los presupuestos para legitimar a la persona que

presenta un recurso de casacin es que la resolucin de segundo grado le
provoque agravio (que es, en realidad, un presupuesto de todo medio im-
pugnatorio), pero a diferencia del citado autor consideramos que los
requisitos de procedencia del recurso previstos en el artculo 388, inclui-
do el previsto en el inciso 3, buscan que el recurrente justifique debida-
mente y en detalle su pedido casatorio. No basta con alegar que ha sido
agraviado por la sentencia impugnada, sino que el recurrente debe indi-
car de qu manera la infraccin normativa expresada en la sentencia o el
auto tiene incidencia directa en el sentido de dicha resolucin. Es de este
modo que creemos se dota de sustancia al precepto objeto de comentario.
Comentando este requisito de procedencia, Enrique Valverde ha se-

alado que el tercer inciso es el que, desde nuestro punto de vista, revis-
te mayor dificultad conceptual y de aplicabilidad. Nos explicamos: una
cosa es que el litigante mejor dicho, su abogado patrocinante crea cul
pueda ser la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impug-
nada y otra muy diferente ser qu considere la Sala de Casacin como
tal incidencia () la Sala Suprema tendr que sopesar cul ser el grado
de apariencia de procedibilidad de la denuncia casatoria; de lo contrario
() el procedimiento de calificacin de la procedibilidad se convertira
en un examen de fondo del recurso, por lo que la Corte deber de ser
cauta al momento de realizar tal labor, la que consistir, en nuestro cri-
terio, en una apreciacin superficial de la incidencia directa y ya luego,
al momento de expedir sentencia, proceder a analizar a fondo si es que
existe dicha incidencia(32).
Compartimos lo afirmado por el citado autor, pues resulta atendi-

ble que este examen de procedibilidad deber tener una exigencia menor
al que la Sala Casatoria deber realizar al momento de sentenciar. No
(31) URIBE AMORS, Oscar Alberto. Anlisis del recurso de casacin en el ordenamiento procesal civil
peruano vigente. Pocas virtudes y muchos defectos.
(32) VALVERDE GONZLES, Enrique. Ob. cit., pp. 319 y 320.
453
obstante, no debe olvidarse que el recurrente tiene la obligacin de de-

mostrar dicha incidencia, por lo que la Sala Suprema que conoce del re-
curso no debera admitirlo si es que dicha fundamentacin no es la apro-
piada o resulta evidente que no logra cumplir con acreditar la incidencia
directa de la infraccin.
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio

El recurrente debe indicar si la presentacin del recurso de casacin
tiene por propsito anular o revocar la resolucin impugnada, tal como
establece el inciso 4 del artculo 388 en anlisis.
Dicho precepto establece que si el pedido casatorio fuese anulatorio,

el recurrente debe sealar expresamente si es total o parcial. Si es este l-
timo, se indicar hasta dnde debe alcanzar la nulidad. Por el contrario, si
el pedido casatorio fuera revocatorio, se precisar en qu debe consistir la
actuacin de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deber en-
tenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.
En palabras de la profesora Marianella Ledesma, esto significa que

la parte impugnante no solo describir las causales, sino que debe indicar
si lo que se busca con esta impugnacin es lograr la anulacin o la revo-
cacin del fallo; adems, debe indicar la intensidad de esa modificacin,
esto es, si es total o parcial, y hasta dnde debe alcanzar la nulidad. Esta
exigencia va a conllevar a que los recursos sean analizados para su pro-
cedencia bajo una congruencia interna, entre la infraccin normativa de-
nunciada y los efectos que se buscan alcanzar con dicha impugnacin(33).
Hurtado Reyes manifiesta que: En esta parte de la modificatoria (ar-

tculo 388) referido a los requisitos de procedencia se han establecido con
precisin los fines generales de la impugnacin, esto es, los referidos a la
rescisin del acto procesal o a su revocacin. As, si el impugnante pre-
tende acabar o eliminar el acto procesal impugnado debe indicarlo al re-
currir, haciendo uso de la impugnacin con fines rescisorios, para lo cual
debe sealar en su recurso si el pedido casatorio es anulatorio, es decir,
con el objeto de extinguir o desaparecer el acto procesal dictado por
(33) LEDESMA NARVEZ, Marianella. La casacin civil: a mal tiempo, buena cara. En: Actualidad Jur-
dica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2009, p. 26.
454
los jueces superiores (sentencia o resolucin que ponga fin al proceso).

Aqu como sabemos, el recurso de casacin ejerce una funcin negativa
(iudicium rescidens). Ahora bien, en casacin se hace uso de esta finali-
dad cuando invocamos errores in procedendo, con los cuales, el impug-
nante le peticiona al juez de casacin deje sin efecto, anule o rescinda el
acto procesal impugnado, concretamente cuando la resolucin cuestiona-
da afecte groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido
proceso del recurrente (ver artculo 396)(34).
Contina el mencionado autor analizando los fines revocatorios del

recurso: De otro lado, en casacin se puede postular el recurso con fines
revocatorios, es decir, pedir a los jueces supremos que la decisin emi-
tida por los jueces superiores sea revocada, lo que significa la bsqueda
por parte del impugnante del cambio del sentido de la decisin, si la pre-
tensin fue declarada fundada (se debe pedir) se declare infundada o vi-
ceversa. En esta labor cabr denunciar los errores in iudicando en los que
incurrieron los jueces superiores al emitir la decisin impugnada (in-
fraccin de una norma de derecho material). Aqu el recurso de casacin
ejerce funcin positiva y busca un pronunciamiento de fondo (iudicium
rescissorium)(35).
Compartimos lo manifestado por Hurtado Reyes cuando seala que

la novedad en este punto es que no solo se ha reconocido a nivel norma-
tivo los fines de la impugnacin en sentido general y en especial los de la
casacin, sino que lo importante es que se ha dejado a la voluntad del im-
pugnante decidir qu pretende con su recurso. Esto quiere decir, que el
impugnante deber expresar en su recurso qu tipo de decisin busca de
la Sala de Casacin. Por lo cual, podr postular una pretensin impugna-
toria buscando la rescisin o anulacin del acto procesal impugnado, por
vicios de naturaleza in procedendo o aquella que pretenda la revocacin
de lo decidido, para ser sustituida por otra, total o parcialmente, se en-
tiende esta ltima por vicios in iudicando(36).
(34) HURTADO REYES, Martn. Ob. cit., p. 42.

(35) dem.
(36) dem. Agrega Hurtado Reyes, con certeza, que: Veamos si en la prctica los abogados litigantes pue-
den adecuar su asistencia tcnica a la nueva exigencia de la modificatoria, pues deben cumplir con la
formalidad establecida en el artculo 388, lo que significa ceir la pretensin impugnatoria a los fines
que se propone la casacin, precisar por un lado si la nulidad del acto impugnado es total o parcial (error
455
Por ltimo, es de destacar que en el inciso 4 del artculo 388 se ha

contemplado un supuesto forzado de acumulacin, en la medida en que
si en el recurso de casacin se postula como pretensin impugnatoria la
rescisin y adems la revocacin de la decisin judicial, deber colegir-
se que la primera (rescisin) deber considerarse como pretensin prin-
cipal mientras que la segunda (revocacin) como subordinada. Esto es
lgico, pues la consecuencia de declararse fundada la peticin resciso-
ria es extinguir el acto procesal cuestionado, lo que convierte en intil a
la pretensin de revocacin. Por lo tanto, debe aplicarse las reglas de la
acumulacin subordinada de pretensiones previstas en el artculo 87 del
Cdigo Procesal Civil, que establece que la acumulacin objetiva origi-
naria puede ser de tres clases: subordinada, alternativa o accesoria. Asi-
mismo, establece que la acumulacin ser subordinada cuando la preten-
sin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal
sea desestimada.
El profesor Valverde Gonzles ha manifestado tambin algunas in-

terrogantes sobre la aplicacin prctica de este requisito de procedencia:
qu pasar si la Sala de Casacin, no obstante de haber determinado
la infraccin normativa, es de la opinin que se debe de casar hasta la
etapa procesal X y la propuesta del impugnante fue que se anule hasta la
etapa previa T? En este caso deber de declararse infundado el recurso?
La Sala Casatoria estar supeditada al pedido de la parte impugnante o
puede tener un margen de actuacin diferente dentro de los lmites fijados
por el recurrente?(37).
En nuestra opinin, en aplicacin de los fines del proceso recogi-

dos en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil(38),
consideramos que la Sala Casatoria se encuentra facultada para, una vez
in procedendo) y establecer en qu debe consistir la actuacin de la sala de casacin en caso de error in

iudicando. Los resultados de los recursos formulados con las causales taxativas del texto original del
CPC no fueron muy alentadores. La Sala de Casacin en este rubro tendr una labor pedaggica muy
importante, pues con sus resoluciones establecer guas de orientacin y parmetros para una mejor apli-
cacin del instituto.
(38) Cdigo Procesal Civil
Artculo III.- Fines del proceso e integracin de la norma procesal.- El juez deber atender a que la fina-
lidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la
paz social en justicia.
456
declarado fundado el recurso, determinar la etapa a la que deber retro-

traerse el proceso, sin que necesariamente concuerde con lo solicitado
por el recurrente. Obviamente, declarar infundado el recurso por esta dis-
crepancia, pese a haberse acreditado la infraccin normativa, resultara
una afectacin al derecho del debido proceso y la imposibilidad de que el
recurrente obtenga un pronunciamiento favorable por una decisin judi-
cial ineficiente.
En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios gene-
rales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstan-
cias del caso.
457
parte iV
La revisin civil y el
proceso de nulidad
de cosa juzgada
fraudulenta
Actos procesales susceptibles de
revisin por fraude procesal
Marianella Ledesma Narvez(*)
La revisin por fraude procesal, a tenor del texto del artculo 178
del Cdigo Procesal Civil, puede recaer sobre una sentencia o el
acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al pro-
ceso. Es precisamente objeto de este trabajo plantear la discusin,
a la luz del citado texto legal, si tambin debera poder solicitarse
la revisin de otras resoluciones judiciales que no sean calificadas
como sentencias o acuerdos homologados.
I. PRELIMINARES
Uno de los fines hacia los que se dirige el proceso es resolver los
conflictos de intereses, en tanto que esa solucin tiene que darse den-
tro de un debido proceso que satisfaga el ideal de justicia, pero no solo
ello, sino que adems sea el resultado de la certeza obtenida en el proce-
so, porque, como seala Carnelutti(1), la justicia debe ser para el proceso
su cualidad interior o sustancial, y la certeza, su cualidad exterior o for-
mal. Si el derecho no es cierto, los interesados no saben y si no es justo,
no sienten lo que es necesario para obedecer, pero hay circunstancias en
que la justicia se ve trastocada en el proceso, esto es, cuando se vulne-
ra el debido proceso por una actividad dolosa orientada a causar agra-
vio a las partes o terceros, a travs de una sentencia u acuerdo homologa-
do. En estos casos se ingresa a la confrontacin entre justicia y seguridad
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctora en Derecho por la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per. Jueza supernumeraria de Lima.
(1) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1959, p. 22.
461
Marianella Ledesma Narvez
jurdica, ante lo cual no habr mayor argumento para privilegiar que la

justicia, pues este es el fin a satisfacer en el proceso.
El fraude procesal es la gran justificante para permitir la revisin

del proceso. Si bien el principio dispositivo que rige al proceso permi-
te la libertad en la conducta procesal de las partes, esta no puede ir tan
lejos de modo tal que permita el ataque a la buena fe y a la tica pro-
cesal as como el empleo deliberado del dolo, pues el proceso persigue
hacer realidad el derecho bajo el principio de la buena fe; por lo tanto,
toda la actividad procesal debe ser guiada con verdad y con lealtad, pues
ello va a afectar al fondo del derecho pretendido como a la forma de
conseguirlo(2).
Uno de los mecanismos para poder atacar la conducta fraudulenta en

un proceso judicial luego de emitida la sentencia con autoridad de cosa
juzgada es la revisin civil. Esta figura que ha estado regulada desde
el Derecho romano y recogida en las Partidas tambin logr influir en
nuestra legislacin nacional al recogerla esta dentro del Cdigo de Enjui-
ciamientos Civiles de 1854; sin embargo, el Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1911 no lo contempl de manera expresa, hasta recin incor-
porarlo el actual Cdigo Procesal de 1993, a travs de la figura de la nuli-
dad de la cosa juzgada fraudulenta.
(2) Fraude procesal es, segn Esclapez, toda maniobra cometida por las partes o por terceros o por el juez
o por sus auxiliares con el proceso o dentro del proceso, tendente a obtener una sentencia o la homologa-
cin de un acuerdo procesal que haga cosa juzgada (...) que afecte al orden pblico o al inters fiscal o al
derecho de una de las partes o al derecho de un tercero (ESCLAPEZ. El fraude procesal en los nuevos
ordenamientos legales. En: Libro Homenaje a Almicar Mercader. Buenos Aires, 1971, p. 407). Esta
actividad dolosa de los sujetos en el proceso alcanza una gravedad especial porque no solo su objeto es
verse favorecido con el efecto de la cosa juzgada de la decisin sino que tiene adems una repercusin
social, cual es, la burla ante el Estado como rgano especfico de la actuacin del Derecho. As, Doval
define la conducta fraudulenta como la violacin o uso torticero de las normas procesales que tenga la
finalidad de conseguir que la sentencia, como ltimo acto del proceso, tenga contenido injusto. Hay un
desacuerdo con la realidad fctica y distinta del que tendra sin esa actividad defraudando as toda la
actividad desarrollada en el proceso, teniendo como necesaria consecuencia, la invalidacin de todo el
proceso (DOVAL DE MATEO, Juan de Dios. La revisin civil. Bosch, Barcelona, 1979, p. 221). De
las definiciones expuestas podemos colegir que la actividad fraudulenta consiste en la actividad de uno
o varios sujetos procesales que busca a travs de la actividad procesal aparentemente normal causar
dolosamente un perjuicio a la contraparte en el proceso o un tercero a travs de este.
462
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
II. DOLO PROCESAL Y COSA JUZGADA

La cosa juzgada es la fuerza que el Derecho atribuye normalmente
a los resultados procesales. Se traduce en un necesario respeto y subor-
dinacin a lo dicho y hecho en el proceso. No es un efecto de la senten-
cia sino una cualidad que la ley le agrega para acrecentar la estabilidad de
esta.
Como dice Eduardo Couture, la cosa juzgada implica autoridad y efi-

cacia cuando no existen contra la resolucin judicial medios de impug-
nacin que permitan modificarlos. En igual sentido se orienta la posicin
de Lino Palacio, al considerar a la cosa juzgada bajo la inmutabilidad o
irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuan-
do contra ella no procede ningn recurso susceptible de modificarla o ha
sido consentida por las partes. Bielsa considera que existe cosa juzgada
cuando ha habido una contienda judicial promovida por la lesin de un
derecho o de un inters legtimo y la decisin a la cual la cosa juzgada se
refiere ha sido dictada en virtud de un procedimiento regular con garan-
tas de defensa, audiencia prueba y alegacin.
De las diversas opiniones que sobre cosa juzgada han trabajado los
procesalistas, podemos sealar, como punto de coincidencia, el atributo
de la inmutabilidad de la sentencia; sin embargo, el concepto de inmuta-
bilidad no es absoluto sino que es factible trabajar el argumento de la mu-
tabilidad de la cosa juzgada cuando se encuentre justificado en actitudes
fraudulentas que causen agravio y atenten contra el debido proceso.
Como ya hemos sealado, la cosa juzgada no puede operar cuando

esta es resultado de un proceso irregular. El mecanismo de la revisin
opera precisamente para dilucidar si el proceso que se cuestiona como
irregular merece o no la atribucin de la cosa juzgada. Se pone en duda
la existencia de una cosa juzgada por hallarse ausente los principios y ga-
rantas bsicas que debe contener todo proceso.
Hay, por lo tanto, una apariencia de proceso que no genera cosa juz-
gada. El mecanismo para dilucidar ello es la revisin, cuyo objeto liti-
gioso ser precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuir de
fraudulento. No hay un ataque a la cosa juzgada, sino todo lo contrario,
un mecanismo de proteccin. La revisin por fraude solo se va a orientar
463
a combatir la cosa juzgada aparente no la cosa juzgada real. Esta revi-

sin se justifica porque no se puede permitir que a travs del engao o
el abuso de confianza, se pretenda producir dao utilizando en ese fin al
proceso judicial. Cuando existan, entonces, vicios graves, con notoria in-
justicia, las decisiones dejan de ser inmutables y necesitan modificarse
para que no se produzca una notoria injusticia.
Como seala Prieto Castro(3), la libertad de conducta que el principio

dispositivo reserva a las partes no puede ir tan lejos que permita el ata-
que a la buena fe y a la tica procesal porque aunque el proceso sea con-
cebido como un mecanismo de enfrentamientos, de luchas, este se orien-
ta a realizar el derecho, por lo tanto, debe ser conducido con lealtad y
probidad.
Otra idea que tenemos que reafirmar es que lo que permite diferen-
ciar a la jurisdiccin de las dems actividades estatales es la cosa juz-
gada. En la actuacin del derecho, lo irrevocable es lo jurisdiccional, lo
revocable es el acto administrativo; sin embargo, hay situaciones que el
ordenamiento jurdico permite poder alterar lo irrevocable bajo los su-
puestos de la comisin de un fraude procesal, pues hay una necesidad
consustancial entre proceso y Derecho, esto es, entre el instrumento que
va a permitir resolver los conflictos con la seguridad jurdica y justicia.
Como seala Muoz Rojas(4), es conveniente e incluso necesario dotar
de firmeza a las sentencias judiciales, de manera que no se vean expues-
tas a continuas modificaciones las situaciones jurdicas creadas o recono-
cidas en aquellas, pero tambin es interesante que la inalterabilidad de las
decisiones firmes pueda quedar sin efecto, en ciertas hiptesis, si son ma-
nifiestamente injustas.
III. LOS ACTOS MATERIA DE IMPUGNACIN

El fin de la justicia que el proceso judicial aspira se logra mediante
la seguridad, esto es, la inalterabilidad de las resoluciones judiciales me-
diante la cosa juzgada. Pero puede darse el caso que el comportamiento
(3) PRIETO CASTRO, Leonardo. tica procesal y valoracin de la conducta de las partes. En: Estudios y
comentarios para la teora y la prctica procesal civil. Madrid, 1950, p. 140.
(4) MUOZ ROJAS. Estudio sobre la revisin penal. En: Revista de Derecho Procesal. V. II, 1968, p. 48.
464
humano se aleje de estos fines, mediante actuaciones ilegales en el pro-

ceso. En estos casos el legislador ha permitido un medio en el cual la se-
guridad ceda ante el valor de la justicia. Ante esta posibilidad se plantean
dos alternativas a adoptar: i) atacar la resolucin injusta, lo cual lleva-
ra a admitir la posibilidad de ataque a toda resolucin, lo que permitira
la destruccin de la cosa juzgada y, como consecuencia lgica, la reali-
zacin del valor justicia; ii) atacar excepcionalmente el proceso, en este
caso se lograra la anulacin de este y de todos sus efectos, entre ellos, la
cosa juzgada.
Frente a ello diremos que si se parte de la idea que la cosa juzgada

es un efecto del proceso, no se puede ir contra ella con la mera impug-
nacin de un solo acto procesal, como sera la sentencia, aunque sea el
ms importante acto jurisdiccional del proceso. Hay que recurrir contra
el proceso, pues es imposible eliminar un efecto sin eliminar su causa. La
sentencia es el resultado del proceso. Si se logra a travs de un proceso
autnomo la rescisin del proceso fraudulento anterior, queda por tanto
rescindida la sentencia recada en ese proceso, como un acto de este, y
quedarn sin efecto todos los efectos del proceso rescindido, entre ellos,
la cosa juzgada. Ante estas posiciones, el presente artculo asume est
ltima alternativa, de tal manera que cuando se invoque la revisin del
acto procesal, llmese sentencia o resolucin homologatoria, estamos en
fondo permitiendo la revisin no al acto en s, sino al proceso del que
ha derivado ese acto, bajo la justificante que en dicho proceso ha existi-
do fraude, en el proceso o con el proceso. A continuacin miraremos
qu actos pueden provocar esa revisin procesal, bajo el argumento del
fraude procesal.
1. Las sentencias
El artculo 178 del CPC hace expresa referencia a la sentencia. La
idea central en este tipo de actos es que est presente la cosa juzgada,
la cual es concebida como el atributo de la jurisdiccin. Puede catalo-
garse como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla. Es
pues, la calidad, el atributo, propio del fallo que emana de un rgano ju-
risdiccional cuando ha adquirido carcter definitivo.
465
El concepto de autoridad se complementa con la medida de eficacia,

la que se analiza bajo tres posibilidades: inimpugnabilidad, inmutabilidad
y coercibilidad. Es inimpugnable cuando la ley impide todo ataque poste-
rior tendiente a obtener la revisin de la materia: non bis in eadem. Es in-
mutable o inmodificable porque en ningn caso, sea de oficio o peticin
de parte, otra autoridad podr alterar los trminos de la sentencia pasada
en cosa juzgada. Es coercible porque toda sentencia de condena es sus-
ceptible de ejecucin si el acreedor la pide. La coercibilidad se explica en
la eventualidad de ejecucin forzada.
El tema de la cosa juzgada puede expresarse en dos rdenes: mate-

rial o sustancial y formal. En este ltimo caso, la cosa juzgada formal
se refiere a decisiones que se cumplen y son obligatorias tan solo con re-
lacin al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo
en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un pro-
cedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al
decidir, la cosa juzgada pueda modificarse. Vase el caso de la declara-
cin judicial de prescripcin adquisitiva, solicitada antes del plazo legal
para que opere la prescripcin. En este caso, el pronunciamiento judi-
cial se inclinar por declarar infundada la pretensin, por no haber supe-
rado el plazo legal, el actor la posesin como propietario. Esto significa
que cuando el usucapiente agote el plazo para ser declarado propietario,
pueda volver a iniciar la accin declarativa de prescripcin.
En estos casos la cosa juzgada adquiere solo alguna de sus notas: la

inimpugnabilidad, pero carece de la inmutabilidad. Podemos entonces
coincidir que cuando una sentencia no puede ser objeto ya de un recur-
so alguno, pero admite la posibilidad de modificacin en un procedimien-
to posterior, se est en presencia de una situacin de cosa juzgada formal.
Para Callejo Carrin, la cosa juzgada formal se vincula directamen-

te con la nocin de firmeza, de manera que solo las sentencias firmes y
resoluciones equivalentes la producen. Conecta, asimismo, con la inim-
pugnabilidad de la sentencia en la medida que esta ya no puede ser recu-
rrida. Pero la firmeza no es predicable solo de la sentencia, sino que cual-
quier resolucin judicial llega un momento que se hace firme, bien desde
el principio porque no admite recurso, bien tras interponerse y resolver-
se el pertinente recurso, pasando, entonces, en autoridad de cosa juzgada
formal. Se produce la cosa juzgada sin necesidad de declaracin expresa
466
para ello pues se configura como un efecto intrnseco a cualquier resolu-

cin firme (...) La firmeza afecta el contenido entero de la resolucin y se
da para todas las partes al mismo tiempo, pues, el recurso interrumpe la
produccin de la cosa juzgada tambin respecto de los puntos y extremos
no impugnados y la utilizacin por una de las partes del trmino para re-
currir impide que la resolucin se haga firme tambin respecto de la parte
que no lo hubiera utilizado (5).
A manera de ejemplo sealaremos que en el derogado Cdigo de

Procedimientos Civiles de 1911 se permita que el juicio ejecutivo pu-
diera continuar su debate en un proceso posterior de contradiccin. Haba
una cosa juzgada formal en cuanto a la imposibilidad de interponer re-
cursos impugnatorios pero la inmutabilidad no estaba garantizada(6). Al
respecto, Lino Palacio seala que la cosa juzgada es eficaz solo al juicio
concreto en que se ha producido o con relacin al estado de cosas (per-
sonas, objeto, causa) que se ha tenido en cuenta al decidir(7). Nada impi-
de que, subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la de-
manda anterior, la cuestin pueda renovarse un nuevo juicio.
En cuanto a la cosa juzgada material, diremos que ella opera cuan-

do, a la condicin de inimpugnable en el mismo proceso, se agrega la in-
mutabilidad de la sentencia aun en otro juicio posterior. La cosa juzgada
formal es un presupuesto de lo sustancial o material, ya que constituye un
antecedente necesario sin el cual no es posible llegar a esta. Puede exis-
tir cosa juzgada formal sin material, pero no cosa juzgada material sin la
formal, porque a esta no se llega sin la preclusin de todos los medios de
revisin. La plena eficacia de la cosa juzgada solo se obtiene cuando se
ha operado la extincin de todas las posibilidades procesales de revisin
de la sentencia, tanto en el juicio en que fue dictada como en cualquier
otro posterior. En conclusin, la sentencia no solo tiene que ser firme, es
preciso adems que se haya pronunciado sobre el fondo del asunto y que
produzca efectos de cosa juzgada material.
(5) CALLEJO CARRIN, Soraya. La revisin de sentencias firmes en la LEC 1/2000. Grupo difusin,
Madrid, 2006, p. 124.
(6) Ver artculo 1083 del CPC derogado.
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 407.
467
Cuando a la condicin de inimpugnable mediante recurso se agre-

ga la condicin de inmodificable en cualquier otro procedimiento poste-
rior, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que ninguna autori-
dad podr modificar lo resuelto. En ese supuesto, solamente puede operar
la revisin del proceso por fraude procesal, cuando el acto que ha pro-
vocado, como es la sentencia injusta, tiene la calidad de cosa juzgada
material.
En conclusin, no es suficiente que el acto que se va a impugnar sea

una sentencia sino que adems es vital que esta se encuentre firme, esto
es, que contra ella no quepe recurso alguno, bien porque no lo prevea la
ley, bien porque estando prevista, haya transcurrido el plazo legalmente
fijado sin que ninguno de los interesados lo haya presentado. A todo ello
hay que precisar que la sentencia injusta obtenida por la actividad dolosa
debe tener la calidad de cosa juzgada y haber agotado toda la posibilidad
de la impugnacin dentro del mismo proceso en el que hoy se denuncia
de fraudulento(8).
Hay posiciones encontradas, en cuanto es necesario haber agotado la

impugnacin interna para poder recurrir a esta accin. Se sostiene que la
sentencia hubiera alcanzado firmeza despus de haberse utilizado contra
ella todos los recursos posibles o tras haber sido consentida por aquellos
a quienes pudiese perjudicar, toda vez que es un principio general del de-
recho que donde la ley no distingue no se debe distinguir; sin embargo,
no ha sido este el parecer, pues se considera indispensable, para el xito
(8) La posibilidad de la mutabidad de la cosa juzgada no debe ser una alternativa ordinaria a invocar. Todo
lo contrario, la revisin debe ser un mecanismo extraordinario a recurrir y solo por las causales que se-
ala expresamente la ley, como es, el fraude o la colusin (ver artculo 178 del CPC). Decimos que es
extraordinario, pues, la decisin judicial que se cuestiona debe haber sido obtenida por medio de activi-
dades fraudulentas en el proceso, agraviando el espritu de justicia hacia el que nos debe dirigir. Se reco-
noce en doctrina que cuando exista duda en torno a la existencia del fraude, el pronunciamiento deber
ser contrario a la pretensin de anulacin: la duda favorece al proceso. Al margen de lo extraordinario es
necesario que quien recurra a invocar la revisin del proceso haya agotado todos los mecanismos dentro
de este para combatir la actividad fraudulenta. El mecanismo de la revisin es residual, pues, (...) no
puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio,
de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su pro-
ceso para su cuestionamiento. (Ver consideraciones en la Cas. N 160-2000-Cono Norte, publicada en el
diario oficial El Peruano, el mircoles 30 de agosto de 2000) En igual sentido, Ana Mara Arrarte califica
de residual lo que no puede ser usado si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar
el vicio incurrido a propsito de la comisin del fraude procesal (Alcances sobre la nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta. En: Ius Et Veritas. Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Per, ao
VII, Lima, 1996, p. 173).
468
de la revisin, que quien la propone haya agotado previamente el sistema

de recursos que el ordenamiento pone a su alcance(9).
Si bien la redaccin del texto del artculo 178 del CPC no seala que
es necesario agotar los mecanismos de impugnacin ordinarios y extraor-
dinarios posibles en el proceso cuestionado de fraudulento, como condi-
cionante para la procedencia de la pretensin nulificante por fraude pro-
cesal, tenemos que considerar ante ello, que el principio de proteccin
que rige las nulidades procesales seala que quien haya dado lugar a la
nulidad no pueda sostener luego la invalidez del acto. No puede ampa-
rarse bajo la nulidad quien ha concurrido a la celebracin del acto nulo,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se trata de una
regla asentada en los principios de la lealtad y la buena fe procesal y, ms
an, en el principio general del derecho de aplicacin subsidiaria en
cuya virtud el ordenamiento jurdico no puede proteger la pretensin y
conducta contradictorias, ni el comportamiento incoherente. Precisamen-
te, uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de
quien la alega. Quien cometi la infraccin no puede invocar a su favor y
en perjuicio de la contraria su propia torpeza, por lo tanto, la residualidad
es el argumento que podra justificar la improcedencia de la pretensin de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
En igual sentido se orienta la opinin de Ana Mara Arrarte(10), cuan-

do seala que para la procedencia de esta demanda ser imprescindible
haber agotado previamente todos los mecanismos de impugnacin pre-
vistos dentro de un proceso, o en su defecto, demostrar no haber estado
en aptitud de usarlos.
2. Los acuerdos homologados por el juez

Otro acto que textualmente recoge el artculo 178 del CPC para su
impugnacin es el referido al acuerdo homologado por el juez, expre-
sin de los actos de disposicin del objeto del proceso, con un control ju-
dicial posterior a esos acuerdos para verificar la no vulneracin de de-
rechos indisponibles. Las partes pueden definir el conflicto de manera
(9) SIGENZA Lpez, Julio. La revisin de sentencias firmes en el proceso civil. Thomsom-Arazandi,
Pamplona, 2007, p. 98.
(10) ARRARTE, Ana Mara. Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Ob cit., p. 173.
469
concordada, a travs de la conciliacin o la transaccin. Sea una u otra,

en ambas est presente el concierto de voluntades de ambas partes, la bi-
lateralidad del acuerdo es el elemento central en este tipo de autocom-
posiciones; sin embargo, sobre estos acuerdos se puede construir la cosa
juzgada como un atributo de inmutabilidad y exigibilidad a la esencia
de ese acuerdo de voluntades.
La actividad judicial sobre estos acuerdos, llmense conciliacin

o transaccin, aparece regulado en los artculos 325 y 337 del CPC
y parte del control previo del acto de disposicin bilateral de las par-
tes, para luego de ello ingresar a la fase de la aprobacin y posterior
homologacin.
Homologar es aprobar, sentenciar es decidir. Son dos manifestacio-

nes distintas al poder jurisdiccional. En el caso de la transaccin o con-
ciliacin, procede que el juez que haya intervenido en el proceso apruebe
el acto voluntario de las partes, pero lo que da el carcter de cosa juzgada
no es la decisin de l, sino aquel acto voluntario.
Carnelutti llama a esta decisin de las partes, que por su voluntad

componen la litis, sustitutos procesales o, lo que es lo mismo, equivalen-
tes jurisdiccionales. La homologacin no es una sentencia, es una aproba-
cin. Cuando decide el juez solo lo hace mediante una sentencia. Aunque
ambas actividades (homologar y sentenciar) son distintas, son actos ju-
risdiccionales con el atributo de la cosa juzgada. Coincidimos con la po-
sicin de Fernando Paya y Susana Lima cuando sealan que la homolo-
gacin no es una sentencia sino una aprobacin y que an esta, para ser
valedera, debe respaldarse en un anlisis pormenorizado de las circuns-
tancias que conducen a ella (11).
La homologacin no es un acto propio de la transaccin sino de

otros actos de disposicin del derecho en litigio, como el desistimien-
to del derecho y la conciliacin. A pesar de que la homologacin encie-
rra un pronunciamiento jurisdiccional, no se trata de resoluciones judi-
ciales dotadas de autonoma procesal. Cuando, por un lado, se decide la
(11) PAY, Fernando y LIMA, Susana. Extincin del proceso civil por voluntad de las partes. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1989, p. 133.
470
homologacin de los actos procesales constituyen resoluciones judiciales

que participan de los efectos de la sentencia definitiva. Si, por otro lado,
desestiman la homologacin, configuran sentencias interlocutorias.
Segn Augusto Morello(12), no es necesario que el juez apruebe la

transaccin para que esta sea vlida; la homologacin judicial del conve-
nio por las partes no hace al perfeccionamiento de este, que queda com-
pleto an sin ese recaudo, sino que importa, desde el ngulo procesal, un
modo de terminacin del proceso que integra la decisin inicial de las
partes, proveyndola de la autoridad de cosa juzgada. Una cosa es la va-
lidez de la transaccin y otra la aprobacin, ello conlleva a que una tran-
saccin no pueda ser aprobada judicialmente, pero que pueda ser vlida
en su contenido sin generar cosa juzgada.
En el caso de las transacciones judiciales, no solo se orienta a con-

cluir el proceso como consecuencia de un acto exclusivamente de par-
tes sino como un acto a la vez del rgano jurisdiccional. El juez re-
coge la transaccin y la aprueba, extinguiendo formalmente el proceso.
Cuando se opera con este tipo de transacciones judiciales se trata de una
sustitucin calificada porque las partes no solo se limitan a sustituir la
decisin del juez sino que someten la decisin que estas han tomado al
conocimiento y aprobacin del juez. Es precisamente esta valoracin que
hace el juez de la transaccin lo que permite calificarla de judicial, y no
el hecho de que se hubiere dado luego de iniciado un proceso judicial,
puesto que an as podra considerarse una conciliacin extrajudicial. La
transaccin judicial, para que exista, requiere no solo ser pactada despus
del planteamiento de la demanda, sino incorporada al proceso y aprobada
por el juez; en tanto no se den estos supuestos: incorporacin y aproba-
cin, no podr calificarse como judicial.
En resumen podemos decir que el supuesto de transaccin judicial

implica que el conflicto ha sido dilucidado por composicin de partes,
y la ley le ha otorgado a ese acuerdo la calidad de cosa juzgada siem-
pre y cuando sea positiva la aprobacin del rgano jurisdiccional. En esa
misma lnea Gozaini considera que la cosa juzgada es el atributo que
(12) MORELLO, Augusto. La transaccin desde la perspectiva procesal. En: Revista Colegio de Abogados
de La Plata. La Plata, julio-diciembre, 1973, p. 375.
471
consigue un avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese des-

conocido en sus trminos o incumplido por alguna de las partes.
Como referencia, vase la Cas. N 3633-2009-Piura(13). En ella se

pone nfasis en sostener que luego que una decisin judicial, sea senten-
cia o acuerdo homologado, que goce de la autoridad de la cosa juzga-
da, solo puede ser cuestionada va accin, bajo el argumento del fraude
o dolo procesal, la que puede entenderse como un medio impugnatorio,
por el cual a travs de una pretensin ejercida en un proceso autnomo,
es posible obtener la desestimacin de una sentencia o la ineficacia del
acuerdo homologado, con autoridad de cosa juzgada, debido a la ocurren-
cia de actos fraudulentos que alteraron sustancialmente la resolucin final
provocando una situacin de injusticia(14).
Otro caso que compartimos es el recado en la Cas. N 3435-2009-

Arequipa. Aqu la controversia radica en que la sucesin de Torrico Gon-
zales pretende se declare la nulidad de la transaccin extrajudicial homo-
logada por el juez, en el marco de un proceso de divisin y particin de
(13) El caso refiere la existencia de dos procesos en paralelo, con un referente subjetivo en comn, como
es, tener en ambos procesos al mismo demandado: Empresa Inversiones y Servicios Piura S.A. Ambos
procesos se ventilaban en simultneo, con la diferencia, que uno de ellos, promovido por Oswaldo Fuster
Velezmoro se haba iniciado primero y se encontraba en ejecucin de sentencia. El otro proceso, pro-
movido por Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge Bertha Cotlear se inici con posterioridad, pero
termin con un acuerdo por transaccin, en la que la empresa deudora entrega un inmueble como dacin
en pago de la deuda. Como hace referencia un precepto bblico, los ltimos sern los primeros, esto
es, el proceso iniciado con posterioridad fue el primero en concluir el proceso y, por ende, el primero en
ejecutar el cobro.
Este segundo proceso, en el que ha recado la transaccin es analizado por la Sala Civil de la Corte
Suprema en la Cas. N 3633-2009-Piura, para sostener que la transaccin ha generado cosa juzgada, y
como esta se ha dado al interior del proceso, el cuestionamiento a ese acuerdo debe hacerse a travs de la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues, la transaccin constituye un acuerdo homologado.
La forma como este proceso, promovido con posterioridad al del accionante Oswaldo Fuster Velezmoro
ha concluido por transaccin llevara a la sospecha que podra tratarse de un proceso simulado, en la
que se presupone el concierto de voluntades con antelacin, por ambas partes para simular un proceso,
en la que se obtenga un ttulo para oponer los efectos de ese ttulo a terceros.
Bajo esa posibilidad, se aprecia que el demandante del primer proceso Oswaldo Fuster Velezmoro, quien
vio frustrada su ejecucin, pues, el inmueble que se pretenda afectar para el remate en ejecucin de
sentencia, se levant a consecuencia de la tercera que promovi Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge
Bertha Cotlear, demandantes adems en el proceso de cobro dinerario, en el que concluy con la entrega
del inmueble como dacin en pago, en la transaccin.
La particularidad de la transaccin es que fue celebrada por el Gerente General de la empresa deudora
Inversiones y Servicios Piura S.A., Manuel Seminario Fosca, quien es hijo poltico de dicha sociedad
conyugal que promovi la tercera, conformada por Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge Bertha
Cotlear.
(14) En igual sentido, MONROY PALACIOS, Juan. Planteos generales en torno a la revisin civil. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II. Lima, 1998, p. 128.
472
bienes, celebrada entre la apoderada del causante con los demandantes.

En ese sentido, la Sala Suprema seal que la pretensin sublitis se en-
cuentra en los supuestos para ser impugnado bajo los alcances de la nu-
lidad de cosa juzgada fraudulenta; por otro lado debe precisarse que los
supuestos previstos en el artculo 1308 y siguientes corresponden a las
transacciones que versan sobre responsabilidad civil que provenga de de-
lito, lo cual es ajeno a lo que se discute en el presente proceso (). Que,
de lo expuesto, se concluye que las instancias de mrito al declarar im-
procedente la demanda, han realizado un correcto anlisis sobre la va
procedimental en la cual debe tramitarse la pretensin sublitis, advirtien-
do de sus fundamentos que lo decidido es producto del razonamiento y
aplicacin de las disposiciones que corresponden al caso. En consecuen-
cia, debe declararse infundado el recurso de casacin.
3. Los laudos arbitrales

A pesar que el texto del artculo 178 del CPC no lo seale de mane-
ra expresa, podemos asumir que esta actividad nulificante tambin puede
extenderse a los laudos provenientes de los procesos arbitrales. Debemos
dejar constancia que la actividad fraudulenta no es propia de un proce-
so en particular, sino que puede darse en cualquier tipo de procesos con-
tenciosos e inclusive arbitrales(15). Es un mal del que no puede estar libre
cualquier proceso, y que solo podr inocularse bajo la insana y malfica
intencin del engao para negar la justicia. Afirmar lo contrario significa-
ra apostar que la voluntad humana no estara engendrada de mala fe en
su proceder cuando transite por el proceso arbitral, pero ello es inevita-
ble, por lo tanto, no podemos descartar que la actividad dolosa est ajena
a los otros procesos.
Cuando nos encontramos con los siguientes supuestos: a) una con-

ducta ilcita y dolosa que ha influido directamente en el contenido del
laudo, en sentido diferente al que hubiera tenido sin haberse realizado
aquella actividad; y b) que como consecuencia de dicha actividad ilci-
ta se ha causado un agravio a la parte o a terceros podemos justificar
(15) En igual forma seala Ana Mara Arrarte considera que, por desgracia, el fraude es como el cncer que
no respeta nada ni a nadie. Vase: Cosa juzgada sobre la vladijusticia: certeza sobre una paz corrup-
ta?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 32, Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2001, p. 38.
473
la revisin por fraude del proceso arbitral en el que hubiera recado dicha
actividad dolosa.
El laudo arbitral produce el efecto de la cosa juzgada conforme se-

ala el artculo 59.2 del D. Leg. N 1070, pero no hay una expresa regu-
lacin de cmo provocar su revisin. Por lo tanto, consideramos que esta
debera operar en la misma forma que se utilizara para una sentencia.
En opinin de Calaza, que en igual forma la suscribimos, el fundamen-
to de la atribucin, al laudo arbitral firme y de fondo, de la produccin
de la eficacia de la cosa juzgada material reside, en que este mecanismo
constituye una resolucin heterocompositiva equiparable legalmente a la
sentencia(16).
En esta materia existen algunas situaciones particulares que se deben

tener en cuenta, como el hecho de que para solicitar la revisin de una
sentencia firme, cuando esta hubiese sido dictada en virtud de prueba tes-
tifical o pericial, y los testigos o los peritos hubiesen sido condenados por
falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento
en la sentencia. En estos casos la norma penal hace referencia a la con-
dena por falso testimonio cuando un testigo, un perito o un intrprete hu-
biesen faltado a la verdad en una causa judicial(17), pero en opinin de Si-
genza(18) esto parecera dificultar su sancin cuando lo hubiesen hecho
en un procedimiento arbitral. De ser as, considera Sigenza que, si no
cabe condenar por falso testimonio al testigo, perito o, en su caso al in-
trprete, que a sabiendas, faltase a la verdad al prestar testimonio ante un
colegio arbitral, parece evidente que faltar un requisito bsico y nece-
sario para que pueda prosperar en estos casos la revisin del laudo firme
que se pretenda impugnar.
(16) CALAZA LPEZ, Sonia. La cosa juzgada. La Ley, grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009, p. 80.
(17) Artculo 409.- Falsedad en juicio.
El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre
los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas de que es
inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos.
El juez puede atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal o eximir de sancin, si el agente
rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio.
(18) SIGENZA LPEZ, Julio. Ob. cit., p. 103.
474
IV. OTRAS RESOLUCIONES QUE PUEDEN SER IMPUGNADAS
1. La resolucin que aprueba el desistimiento de la pre-

tensin(19)
El desistimiento de la pretensin es una expresin unilateral auto-
compositiva de solucin de conflictos. Involucra actos de disposicin,
que necesariamente est sujeto al control jurisdiccional. Para este con-
trol se proceder a apreciar si se trata de un objeto disponible para luego,
en caso de ser positivo, proceder a la homologacin para validar su exis-
tencia y sus efectos. Este control opera en el desistimiento de la preten-
sin, por ser un acto unilateral puro, no necesita de la anuencia de la
contraparte.
Para ver los efectos que contiene los actos procesales de disposicin
se debe valorar si la relacin material es nica e indivisible que implique
el dictado de una nica sentencia. Si esto es as, el desistimiento produ-
cir efectos en la medida en que todos los litisconsortes adopten idntica
actitud.
Producido el desistimiento de la pretensin, si es procedente dar

por terminado el litigio y tendr efecto de cosa juzgada. Esto har que
en lo sucesivo las mismas partes no podrn promover otro proceso por el
mismo objeto y causa. Tratndose de pedidos que se ventilan en proce-
sos no contenciosos, no procede admitir el desistimiento de la pretensin.
Esto por varias razones: dicha actividad no es jurisdiccional sino judicial,
no produce los efectos de la cosa juzgada y no hay pretensin que discu-
tir sino una mera solicitud, menos una relacin jurdica procesal entabla-
da frente a un demandado; por tanto, no cabe disponer de una pretensin
que jams existe, lo que no implica que se desista o renuncie a seguir con
la actividad judicial promovida pero ello no implica desistimiento de la
pretensin(20).
(19) Artculo 344.- Desistimiento de la pretensin.

La resolucin que aprueba el desistimiento de la pretensin, produce los efectos de una demanda infun-
dada con la autoridad de la cosa juzgada ().
(20) En caso de intentar un nuevo litigio con las identidades descritas, el demandado podra oponer la excep-
cin del desistimiento de la pretensin (ver inc. 9 del artculo 446 del CPC), acompaado la prueba do-
cumental de la existencia del proceso y la resolucin que admite dicho desistimiento, siempre y cuando
hubiese operado en un proceso contencioso.
475
2. El auto firme que declara fundada la excepcin de caduci-

dad de derecho
Debemos partir afirmado que los procesos que culminan con una re-
solucin meramente procesal carecen de los efectos de la cosa juzgada
material, debido a que el juez no ha entrado, en su labor de enjuiciamien-
to, a valorar, en sentido estricto, la relacin jurdico-material, que queda-
r por esta circunstancia imprejuzgada, sino solo la relacin jurdico pro-
cesal, que no ha quedado vlidamente entablada; sin embargo, cuando se
trate de resoluciones de fondo, como el dilucidar la caducidad del dere-
cho, se puede conferir el atributo de la cosa juzgada material.
La caducidad significa, segn Albadalejo(21), generalmente una facul-

tad o un llamado derecho potestativo tendentes a modificar una situacin
jurdica. Nace con un plazo de vida y que pasado este, se extingue. Se
trata, de una facultad de duracin limitada. Por su parte, la prescripcin
no es un medio de extincin, ni de la accin ni del derecho subjetivo,
sino de la pretensin. La prescripcin no significa que algo nazca con un
plazo de vida, sino que, si durante determinado tiempo est inactivo, no
se puede luego imponer.
En la caducidad, el tiempo se cuenta necesariamente desde el naci-

miento; en la prescripcin, desde que hay inactividad del derecho, y por
eso, si despus de nacer se le ejercita, el tiempo se cuenta desde que la
actividad cesa. Seala Albadalejo que la caducidad se aplica generalmen-
te no a los derechos, propiamente hablando, sino a las facultades o pode-
res jurdicos, cuyo fin es promover el cambio de situacin jurdica; por
ejemplo, el poder de impugnar un contrato o el matrimonio o un estado
de filiacin, etc., tengan o no carcter patrimonial mientras que la pres-
cripcin se aplica a los derechos patrimoniales.
Como ya se ha sealado, lo que prescribe extintivamente, es la po-

sibilidad de exigir un derecho material judicialmente, esto es, prescribe
la pretensin no la accin. Nunca prescribe la accin, que es un derecho
subjetivo y muere con la persona, pero hay un momento que el derecho
de accin no acaba pero se le suspende, esto es, cuando en un proceso
penal se le declara como accesoria de la pena, la interdiccin civil. Aqu
(21) ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 2, 14 edicin, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 506 y 507.
476
est en vida la persona pero sin derecho de accin. La prescripcin ex-

tintiva est dirigida a regular los tiempos para pretender. Mire el caso de
una persona que sufre daos producto de un atropello y demanda indem-
nizacin al chofer y propietario del vehculo, luego de los dos aos, le
oponen la excepcin extintiva. La prescripcin como se orienta a la pre-
tensin no afecta el derecho. Si no hay una prescripcin declarada hay
una obligacin natural y toda obligacin natural que se cumple no se
puede repetir.
En un sentido adverso al expuesto, vase la Cas. N 3132-Puno(22),

en donde se afirma que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo pro-
cede contra sentencias de mrito y no contra autos. En tal sentido, seala
la Sala Civil Suprema que la resolucin que declara fundada la excepcin
de prescripcin extintiva y da por concluido el proceso, no constituyen
cosa juzgada material; por lo que no puede compararse a una sentencia
definitiva.
3. El auto que resuelve la contradiccin en un proceso de

ejecucin
Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad for-
mal del ttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de rea-
lizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms
que presentar el ttulo, que contenga derechos ciertos, expresos y exigi-
bles, sin que deba probar nada. La contradiccin del ejecutado o llama-
da oposicin no puede calificarse como una contestacin a la demanda
ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la que se corre trasla-
do al ejecutante para que la conteste (vase la diferencia entre la contes-
tacin a la demanda en un proceso de cognicin frente a la contradiccin
en el proceso ejecutivo). Esto implica que promovida la contradiccin
por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a
l le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradiccin;
el ejecutante, en tanto demandado en la contradiccin o demanda inci-
dental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada
parte deber probar los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado
(demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la
(22) Texto publicado en Dilogo con la Jurisprudencia. N 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 171.
477
prueba. Lo importante es que la contradiccin del ejecutado no convierte

los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre
l la carga de la prueba(23).
La regla contenida en el artculo 690-E seala que con la absolu-

cin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, pronuncindose sobre
la contradiccin propuesta. Si ampara la contradiccin no se ingresar
a la ejecucin forzada, pero si se desestima la contradiccin, se procede
a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, conti-
nuando con este, bajo impulso de parte. El pronunciamiento recado en
la sentencia incidental que provoca el ejecutado, es una resolucin que
puede ser calificada de cosa juzgada contra la cual se puede plantear la
revisin por fraude procesal; pues, como sostiene Nieva(24), estas decisio-
nes incidentales podran predicarse la cosa juzgada, teniendo en cuenta
que concurre en estas el doble requisito del enjuiciamiento y de la necesi-
dad de la estabilidad.
V. RESOLUCIONES NO RECURRIBLES
1. En el caso de las resoluciones que provienen del no

contencioso
La cosa juzgada es el fin del proceso. Si este no culmina en cosa juz-
gada es procedimiento. Los fines del proceso no se logran por este, en s
mismo, que es solo un medio, sino por la cosa juzgada. Entre el proceso y
(23) En opinin de Ariano, quien sostiene que el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que
se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determin el despacho de la ejecucin
contenido en el denominado mandato ejecutivo, seala: Esa sentencia, pese a que se le llama sentencia,
solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro
legislador impropiamente llam contradiccin. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradiccin,
nada hay que resolver, y por eso lo nico que contiene es un acto de impulso (siga la ejecucin adelante,
art. 701 del CPC) vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia. Este inconveniente en
la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera superado al no considerar necesario
dictar sentencia cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contra-
diccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso
de ejecucin ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisin de la sentencia, pero
no es un acto del proceso principal, que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado en
parte con las modificaciones realizadas en el D. Leg. N 1069, al sealar que: Si no se formula con-
tradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin (ARIANO
DEHO, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas
con reserva. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372).
(24) NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Atelier Libros Jurdicos, Barcelona, 2006, p. 135.
478
la cosa juzgada existe una relacin entre medio y fin. El medio es el pro-
ceso, el fin la cosa juzgada. Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin
cosa juzgada no hay proceso llegado a su fin. Como seala Fenech(25), la
cosa juzgada es el efecto del proceso consistente en la trascendencia que
concede el derecho positivo a la decisin del objeto del proceso, en cuan-
to a los procesos que pueden desenvolverse posteriormente sobre el obje-
to ya decidido. Lo que permite diferenciar a la jurisdiccin de las dems
actividades estatales es la cosa juzgada. En la actuacin del derecho, lo
irrevocable es lo jurisdiccional; lo revocable es el acto administrativo.
El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues,

ella es una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por lo
tanto, solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de pro-
cesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a
quien se califica como la persona que en nombre propio o en cuyo nom-
bre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que consti-
tuya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdi-
ca privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues,
no hay adversarios, por lo tanto, no es parte porque no es contraparte de
nadie, entonces, uno de los efectos de estas declaraciones es que no gene-
ran cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelacin y
hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Para Couture, en estos
procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, se limitan a fiscalizar si lo
que ha afirmado el peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la
justificacin que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificacin
externa, unilateral, formal. A diferencia de la sentencia jurisdiccional
cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o caute-
lar, las decisiones que se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siem-
pre de mera declaracin, ni condenan ni constituyen nuevos derechos. En
la jurisdiccin voluntaria, por el contrario no es el peligro en la demora
lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documenta-
cin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en otros casos, una ga-
ranta requerida por la Ley(26).
(25) FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Barcelona, 1960, p. 1173.

(26) La jurisdiccin ordinaria y la voluntaria es diferenciada por Devis Echanda as: En la voluntaria los inte-
resados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurdicos materiales para ellos mismos; en
la contenciosa los demandantes buscan tambin producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes
para determinados demandados; en la contenciosa el juez decide entre los litigantes; en la voluntaria se
479
Carnelutti indica que existen dos principios en anttesis, determinan-

tes de la estructura del proceso contencioso y del proceso voluntario: el
principio del contradictorio o principio de bilateralidad, propio del pro-
ceso contencioso; y el principio de la unilateralidad, caracterstico del
proceso no contencioso, sirviendo este ltimo solo para la prevencin y
no para la composicin de la litis. Seala que el carcter estructural ms
saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la
falta de la discusin el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras per-
sonas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que
el negocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente
para proveer bien (...)(27).
Frente a lo expuesto sostenemos que no podr admitirse la impugna-

cin contra una resolucin que provenga de los procedimientos no con-
tenciosos, como por ejemplo impugnar la resolucin que desestima la
peticin dirigida contra el auto que conceda el exequtur solicitado o
cuestionar la resolucin que declara los miembros de la sucesin intes-
tada. Al respecto, en la Cas. N 559-2010-La Libertad, que versa sobre
el cmputo del plazo de caducidad que fija el artculo 178 del CPC en un
reconocimiento de exequtur, se seala dos supuestos para el cmputo:
a) cuando se trata de una pretensin declarativa y constitutiva se aplicar
el cmputo desde el momento en que la resolucin adquiere la calidad de
cosa juzgada, por ser de naturaleza no ejecutable; b) si la pretensin con-
tenida en la demanda fuese de naturaleza ejecutable, el cmputo se rea-
lizar hasta luego de seis meses de ejecutada; consecuentemente, dice la
citada casacin que si en el presente caso se trata de una sentencia ex-
pedida en un proceso de reconocimiento de sentencia emitida en el ex-
tranjero, cuya nulidad de cosa juzgada fraudulenta se trata de una senten-
cia ejecutable, por ende, los hechos se subsumen en el segundo supuesto
pronuncia solo respecto del peticionario; en el proceso de jurisdiccin voluntaria no existe demandado,
sino simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; en la
voluntaria se persigue dar certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jur-
dicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solucin en
la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario,
inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al menos una declaracin
que vincule y obligue a este; en la contenciosa es normal que la sentencia tenga el valor de cosa juzgada,
si decide en el fondo; en cambio en la voluntaria jams constituye cosa juzgada (DEVIS ECHANDA,
Hernando. Teora general del proceso. Tomo 1, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 86).
(27) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen III, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1960, pp. 263 y 264.
480
de la norma acotada. No comparto esta opinin, no porque sea coherente,

sino que lo que se busca es aplicar los plazos para la impugnacin sobre
un reconocimiento judicial de sentencia extranjera, el cual (el reconoci-
miento) no genera la autoridad de cosa juzgada; por lo tanto, si se quie-
re cuestionar la decisin de fondo, no ser el juez peruano quien tendr
que revisar ello, sino los jueces ordinarios de la jurisdiccin en la que fue
promovida; el reconocimiento calificado como exequtur, tiene un rol de
control judicial para dar eficacia en sede nacional el fallo obtenido en el
extranjero; por lo tanto, se pude construir la revisin por fraude sobre el
exequtur. A mi parecer no, pues ese reconocimiento no es un acto proce-
sal que genere la cosa juzgada, pues, ella ya est definida en la sentencia
de fondo dictada, no en el reconocimiento que se haga para extender sus
efectos a otras sedes no nacionales.
La referida Cas. N 559-2010-La Libertad seala, adems, que a par-

tir de la inscripcin en el Registro Pblico de la sentencia de divorcio, la
demandante pudo ejercitar su derecho de accin para interponer la de-
manda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta; criterio que tampoco se
comparte, pues, las sentencias de divorcio no encierran condenas, que re-
quieren a futuro la ejecucin de estas; por lo tanto, el plazo de impug-
nacin vence dentro de seis meses de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada. La inscripcin de la sentencia no es un acto propio de ejecucin,
sino es un acto administrativo, de publicidad del divorcio, se trata de un
acto de ejecucin impropia; donde el exequtur, cumple una funcin de
mero reconocimiento para permitir la eficacia en sede nacional de los
actos obtenidos en el extranjero, por lo tanto, no comparto las afirmacio-
nes vertidas en la mencionada casacin que desnaturaliza la esencia del
exequtur y altera de manera preocupante, la pretensin constitutiva del
divorcio hacia una de condena.
2. Las medidas cautelares

Las resoluciones que amparan o rechazan medidas cautelares no pue-
den atribuirse los efectos de la cosa juzgada, debido a que siempre est
abierta la posibilidad de modificar su contenido ante la aparicin de nue-
vas circunstancias que as lo justifiquen.
La cosa juzgada material opera siempre en una resolucin material

que, al propio tiempo, sea firme, esto es, que sea la ltima resolucin
481
material de un proceso para impedir la realizacin de otro, con un obje-

to idntico, as como supone esa resolucin un obligado punto de parti-
da, para otros casos conexos. En las resoluciones cautelares que se dictan
dentro de un proceso en concreto, no excluyen la realizacin de un ulte-
rior proceso, debido a su carcter instrumental de la decisin final, esto
significa que las resoluciones cautelares se agotan en el marco del proce-
so, su operatividad es interna, carecen de proyeccin exterior. No se pude
predicar la cosa juzgada material sobre las resoluciones cautelares debido
al carcter instrumental y provisorio respecto de la razn ltima del pro-
ceso, como es la razn del derecho material. Tienen una limitacin tem-
poral a pesar de estar predestinada al xito de la resolucin material final.
Como dice Calaza Lpez(28), no dan una respuesta material final al pro-
ceso y, por lo tanto, a ellas no cabr acudir, para obviar un ulterior proce-
so, ni de ellas se podr partir en sucesivos procesos.
CONCLUSIONES
1. El proceso puede concluir por sentencia o por acuerdo de par-
tes, con homologacin. En ambos supuestos hay la posibilidad de
que sean el resultado del fraude procesal. La impugnacin que se
puede provocar no busca la revisin de estos actos sino del pro-
ceso del que han derivado para luego rescindir los efectos de la
cosa juzgada generada.
2. A pesar de que el artculo 178 del CPC precisa los actos materia
de impugnacin, debemos reconocer que tambin pueden ser ex-
tensivos a los laudos arbitrales, autos que resuelven la contradic-
cin en los procesos de ejecucin e incluso los que resuelven ex-
cepciones materiales de fondo, como la caducidad del derecho.
(28) CALAZA LPEZ, Sonia. La cosa juzgada. Ob. cit., p. 155. Vase tambin en NIEVA FENOLL, Jordi.
La cosa juzgada. Ob. cit., p. 135.
482
ndice general
ndice general
Presentacin..................................................................................................................... 5
PARTE I
La impugnacin en el marco de la Constitucin
y de los derechos fundamentales
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales

Michele Taruffo
I. Introduccin.......................................................................................................... 11
II. Tutela y promocin de la legalidad...................................................................... 14
1. Legalidad y aplicacin del Derecho............................................................. 16
2. Legalidad y evolucin del Derecho.............................................................. 21
3. Legalidad y derechos fundamentales........................................................... 23
III. Modalidades de desarrollo de las funciones......................................................... 26
1. El precedente................................................................................................ 27
2. La circulacin del Derecho extranjero......................................................... 29
3. La seleccin de los recursos......................................................................... 31
IV. Conclusiones......................................................................................................... 34

I. Consideraciones iniciales .................................................................................... 39

II. Doble grado de jurisdiccin: ventajas y desventajas............................................ 40
III. El doble grado no es garanta constitucional........................................................ 48
IV. La relevancia de la mitigacin del doble grado de jurisdiccin para la efecti-
vidad de los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la
duracin razonable del proceso............................................................................ 52
485

I. La relevancia creciente de los precedentes en Brasil........................................... 57

II. El fenmeno smula............................................................................................. 64
III. Jurisprudencia uniforme y estable son presupuestos de aplicacin del princi-
pio de la isonoma................................................................................................. 66
IV. Objeto de la smula vinculante............................................................................ 69
V. Conclusiones......................................................................................................... 79
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional de impugnacin

I. Notas introductorias.............................................................................................. 81
II. Entelequias sobre la garanta de impugnacin..................................................... 84
1. Derecho de configuracin legal?................................................................ 84
2. Cul es el derecho continente de la garanta de impugnacin?.................. 88
2.1. Perteneciente a la garanta de doble (o pluralidad) instancia.............. 89
2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial).............................. 91
3. Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas procesales?............. 92
III. Contenido esencial y su vulneracin.................................................................... 93
1. Derecho a su utilizacin............................................................................... 95
2. Derecho a su admisin................................................................................. 97
IV. Otros mitos de la garanta de impugnacin.......................................................... 101
1. Sobre los aranceles judiciales....................................................................... 101
2. Sobre los plazos procesales.......................................................................... 103
V. Reflexiones conclusivas........................................................................................ 103
PARTE II
Teora general de los recursos
La semejanza en la discordancia jurisprudencial a efectos del

recurso especial y de los embargos de divergencia y la lgica
Alvaro de Oliveira
I. Introduccin.......................................................................................................... 109
II. El Derecho brasileo y el recurso con base en el precedente............................... 111
486
ndice general
III. La importancia del tema y las dificultades que le son inherentes......................... 112
IV. Criterios para la comparacin............................................................................... 114
V. La contraprueba lgica de la comparabilidad....................................................... 120
VI. Conclusiones......................................................................................................... 127
Los aspectos fundamentales de la uniformizacin de

la jurisprudencia en el Derecho portugus
Paula Costa e Silva
I. Nacimiento y desaparicin de las decisiones judiciales vinculantes (faanhas

y assentos) en Portugal entre el siglo XII y el siglo XIX..................................... 129
II. La reintroduccin del instituto de los assentos y su insercin entre las fuentes
del derecho............................................................................................................ 132
III. La declaratoria de inconstitucionalidad de los assentos....................................... 134
IV. Las sucesivas reformas procesales en materia de instrumentos para la unifor-
mizacin de la jurisprudencia: la reforma de 1995/1996..................................... 135
V. Sigue: La rivista ampliata.................................................................................... 138
VI. La reforma de 2007.............................................................................................. 140
VII. Sigue: El recurso para uniformizao de jurisprudncia.................................... 142
VIII. Sigue: Los poderes de impugnacin del Ministerio Pblico................................ 144
IX. Sigue: Las modificaciones introducidas a la rivista ampliata.............................. 144
X. Sigue: La rivista exceptional................................................................................ 146
XI. La eficacia de las decisiones de uniformizacin de la jurisprudencia.................. 147
XII. Mecanismos de uniformizacin de la jurisprudencia y principio del contra-
dictorio.................................................................................................................. 148
XIII. Conclusiones......................................................................................................... 149

Eugenia Ariano Deho
I. La apelacin como impugnacin devolutivo-sustitutiva...................................... 151

II. El efecto devolutivo en la apelacin de sentencias y su extensin (tantum
devolutum quantum appellatum). La prohibicin de la reformatio in peius........ 153
III. Ulterior extensin del efecto devolutivo: la adhesin a la apelacin .................. 158
IV. Sigue. Lmites objetivos ...................................................................................... 161
V. Sigue. Lmites subjetivos...................................................................................... 162
VI. Acumulacin eventual propia, efecto devolutivo y adhesin a la apelacin.... 163
VII. Poder de integracin del ad quem sobre los extremos faltos de pronuncia-
miento. La omisin de pronunciamiento entre el CPC de 1912 y el CPC vi-
gente..................................................................................................................... 164
487
VIII. Sigue. Integracin por el a quo e integracin por el ad quem....................... 168

IX. Efecto devolutivo y acumulacin condicional de pretensiones........................ 172
X. Efecto devolutivo y sentencia meramente absolutoria de instancia ................. 176
XI. El limitado poder del juez ad quem de anular la resolucin impugnada.......... 177
XII. Sigue. Vicios extraformales de apreciacin oficiosa ........................................ 178
XIII. Puede haber una apelacin no devolutiva?..................................................... 179
XIV. Por una cabal concepcin de la garanta de la segunda instancia......................... 182
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia.

Hacia la bsqueda del necesario equilibrio
Joan Pic i Junoy
I. Objeto de estudio.................................................................................................. 183

II. Breve aproximacin al principio de inmediacin en la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000........................................................................................................ 184
III. Alcance de la segunda instancia en el proceso civil............................................... 186
IV. Anlisis crtico de los argumentos que niegan el control de la valoracin de
la prueba civil en segunda instancia..................................................................... 187
1. El debido respeto al principio de inmediacin............................................. 187
2. La imposibilidad de controlar la valoracin de la prueba salvo que el
enjuiciamiento fctico no responda a parmetros de lgica......................... 193
V. Reflexin final...................................................................................................... 195
La sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y

el derecho
Introduccin..................................................................................................................... 197
parte I: Razonamiento jurdico.................................................................................... 199
I. Generalidades....................................................................................................... 199
II. Razonamiento judicial.......................................................................................... 202
III. Argumentacin jurdica........................................................................................ 204
1. Teoras sobre la argumentacin jurdica....................................................... 204
2. Definicin de la teora de la argumentacin jurdica.................................... 205
3. Racionalidad y Derecho............................................................................... 206
4. Lgica jurdica o dentica............................................................................ 207
5. Qu es argumentar?.................................................................................... 207
6. Concepciones de la argumentacin.............................................................. 208
488
ndice general
7. La decisin judicial...................................................................................... 209

8. Correccin de la decisin judicial................................................................ 209
parte II: Motivacin judicial y su diferencia con la fundamentacin ......................... 210
I. Requisitos de todo fallo judicial........................................................................... 210
II. Diferencia entre motivacin y fundamentacin................................................... 210
1. Necesidad de la motivacin.......................................................................... 211
2. Finalidad de la motivacin........................................................................... 212
3. Debida motivacin....................................................................................... 213
4. Sobre la lgica jurdica................................................................................. 213
a) Control de logicidad............................................................................ 213
b) Los errores in cogitando...................................................................... 214
5. Sobre la respuesta a las pretensiones de las partes....................................... 215
III. Motivacin en derecho......................................................................................... 216
1. La justificacin del juzgador sea consecuencia de una aplicacin
racional de la ley y del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento........... 216
a) Seleccin de la norma a aplicar:.......................................................... 217
b) Correcta aplicacin de la norma.......................................................... 218
c) Vlida interpretacin de la norma....................................................... 218
2. La motivacin debe respetar los derechos fundamentales........................... 219
3. Adecuada conexin entre los hechos y las normas que justifican la
decisin......................................................................................................... 220
III. Motivacin fctica: necesidad de la prueba............................................................... 220
1. La probtica judicial..................................................................................... 221
2. Dos concepciones sobre la probtica............................................................ 221
3. Relaciones verdad - prueba.......................................................................... 223
4. La prueba judicial deductiva o inductiva? ................................................. 223
5 Medios de prueba......................................................................................... 225
5. Valoracin de la prueba................................................................................ 228
7. El carcter institucional de la prueba judicial.............................................. 235
8. Motivacin de la prueba............................................................................... 236
IV. Justificacin del fallo............................................................................................ 239
1. El principio de legalidad y justificacin racional en una decisin judicial.. 239
2. Racionalidad judicial.................................................................................... 241
3. Justificacin externa de la decisin judicial................................................. 241
4. Tipos de razones........................................................................................... 244
parte III: Doctrina sobre la sentencia arbitraria........................................................... 257
I. Sentencia............................................................................................................... 257
1. La sentencia en general................................................................................ 257
2. Sobre la sentencia incongruente................................................................... 260
489
II. Sentencia arbitraria............................................................................................... 264

1. Definicin..................................................................................................... 264
2. Origen argentino........................................................................................... 266
3. Pautas sealadas por el Tribunal Supremo argentino como causales de
procedencia de recurso contra una sentencia arbitraria................................ 267
4. Causales de arbitrariedad segn Genaro Carri........................................... 268
5. La arbitrariedad en las sentencias................................................................. 269
6. Arbitrariedad por omisin de considerar pruebas pertinentes. (Jurispru-
dencia).......................................................................................................... 273
Conclusiones.................................................................................................................... 278
Bibliografa...................................................................................................................... 279
El recurso de reposicin en sede civil.

Anlisis de la legislacin peruana y comparada
Hernn Gmez Pretto
I. Introduccin.......................................................................................................... 281
II. Breve apunte sobre los tipos de resoluciones judiciales en el ordenamiento
peruano................................................................................................................. 283
1. Decreto......................................................................................................... 283
2. Auto.............................................................................................................. 284
3. Sentencia...................................................................................................... 284
III. Concepto, objeto y principales particularidades de la reposicin........................... 285
1. Concepto....................................................................................................... 285
2. Objeto........................................................................................................... 286
3. Principales particularidades sobre la reposicin.......................................... 288
3.1. Sobre el contrario imperio................................................................... 288
3.2. Es impropio y ordinario.......................................................................... 289
3.3. Sobre el agravio...................................................................................... 290
3.4. Las resoluciones recurribles................................................................... 290
3.5. Sobre su procedimiento.......................................................................... 292
3.5.1. Legitimacin........................................................................................ 292
3.5.2. rgano competente.............................................................................. 293
3.5.3. Interposicin del recurso (rechazo in limine, efectos de la
interposicin y la substanciacin del recurso)..................................... 293
3.6. Reposicin de oficio............................................................................ 295
3.7. Efectos de la resolucin que resuelve la reposicin............................ 296
3.8. Sobre la apelacin en subsidio............................................................ 297
490
ndice general
IV. La reposicin en el Derecho comparado.............................................................. 298

1. Espaa.......................................................................................................... 298
2. Argentina...................................................................................................... 300
2.1. Las resoluciones recurribles................................................................ 300
2.2. Substanciacin del recurso.................................................................. 302
2.3. Reposicin in extremis........................................................................ 304
3. Colombia...................................................................................................... 307
4. Uruguay........................................................................................................ 308
5. Cdigo Modelo Procesal Civil para Iberoamrica....................................... 309
V. Actualidad del recurso de reposicin en el Per.................................................. 309
VI. Eventualidad de una nueva regulacin de la reposicin en el Per: el Proyecto
de Ley N 1719/2007-CR..................................................................................... 310
VII. Algunas conclusiones........................................................................................... 314
El derecho del tercero coadyuvante a recurrir va apelacin

vs. el mito de su sometimiento a la parte adherente
I. Introduccin ......................................................................................................... 317

II. El tercero coadyuvante......................................................................................... 318
1. Antecedentes ............................................................................................... 318
2. Perspectivas doctrinarias.............................................................................. 320
3. Limitaciones procesales del coadyuvante en Argentina y Colombia........... 322
4. Limitacin a la impugnacin del coadyuvante en el caso concreto............. 323
III. Impugnacin y pluralidad de instancia................................................................. 326
1. Aproximacin a los medios impugnatorios.................................................. 326
2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del marco constitucional. 328
IV. Reflexiones finales ............................................................................................... 332
PARTE III
La casacin civil en el Per: crticas y propuestas

I. Nota introductoria................................................................................................. 337

II. Panorama general para las propuestas.................................................................. 338
491
1. El certiorari.................................................................................................. 340
1.1. Naturaleza jurdica del certiorari........................................................ 341
1.2. El certiorari norteamericano............................................................... 343
1.3. El leave to appeal en Inglaterra........................................................... 347
1.4. El certiorari argentino......................................................................... 348
1.5. El certiorari mexicano........................................................................ 348
1.6. El certiorari colombiano..................................................................... 349
1.7. El certiorari espaol............................................................................ 350
1.8. El certiorari peruano........................................................................... 351
2. El instituto de la doble conforme................................................................. 360
3. La summa gravaminis o la cuanta en el recurso de casacin civil ............. 366
4. El efecto suspensivo de la impugnacin....................................................... 370
5. La calificacin del recurso............................................................................ 373
III. Colofn................................................................................................................. 374
El extraordinario recurso de casacin.

La Corte Suprema y el trabajo jurisdiccional casatorio
I. Preliminares.......................................................................................................... 375
II. La Corte Suprema de Justicia............................................................................... 377
1. Funciones generales..................................................................................... 378
III. El derecho a impugnar.......................................................................................... 380
1. Medios impugnatorios.................................................................................. 380
2. Fallos ordinario y extraordinario ................................................................. 382
2.1. Fallo en ltima instancia..................................................................... 382
2.2. Fallo en casacin................................................................................. 383
IV. La casacin y la reforma incompleta ............................................................... 383
1. Poltica judicial: aos 2002 y 2003.............................................................. 384
2. La Ceriajus: diagnstico al 2004.................................................................. 384
3. Poltica judicial: aos 2005 y 2006 ............................................................. 386
4. Proyecto de Reforma Constitucional (ao 2007)......................................... 388
5. Poltica judicial: ao 2007............................................................................ 389
7. Una nueva reforma legislativa: la Ley N 29364......................................... 391
V. El extraordinario recurso de casacin............................................................... 396
1. Fines esenciales de la casacin .................................................................... 396
492
ndice general
1.1. Fin nomofilctico................................................................................. 396

1.2. Fin unificador y uniformador jurisprudencial .................................... 397
1.3. Fin de control de garanta del debido proceso..................................... 397
2. Fin no esencial.............................................................................................. 398
3. Cmo se accede a la revisin en casacin?................................................ 400
3.1. Antes de la Ley N 29364.................................................................... 400
3.2. Con la Ley N 29364........................................................................... 403
4. Actuacin en sede de instancia..................................................................... 407
5. Reenvo......................................................................................................... 407
6. Recurso infundado y sancin ...................................................................... 408
7. De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial................................... 408
8. Plenos casatorios en materia civil................................................................ 409
8.1. Primer Pleno Casatorio........................................................................ 409
8.2. Segundo Pleno Casatorio.................................................................... 410
8.3. Tercer pleno casatorio......................................................................... 410
9. Casacin en diferentes materias................................................................... 411
9.1. Casacin en materia de familia........................................................... 411
9.2. Casacin en materia laboral................................................................ 411
9.3. Casacin en materia contencioso-administrativa................................ 412
9.4. Casacin en materia penal................................................................... 412
VI. Para el debate........................................................................................................ 413

peruano
Javier Jimnez Vivas
I. Ideas preliminares................................................................................................. 417

II. Enfoque constitucional del recurso de casacin................................................... 419
III. El recurso de casacin en el Cdigo Procesal Civil............................................. 421
IV. El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo........................ 427
V. Ideas finales.......................................................................................................... 431

I. Introduccin.......................................................................................................... 433
II. Los requisitos de admisibilidad............................................................................ 435
III. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin....................................... 437
493
1. Resoluciones recurribles en casacin........................................................... 437

2. rgano ante el cual debe presentarse el recurso........................................... 439
3. Plazo para la interposicin del recurso de casacin y el trmino de la
distancia?...................................................................................................... 441
4. Tasa para presentacin del recurso............................................................... 443
III. Los requisitos de procedencia del recurso de casacin........................................ 446
IV. Anlisis de los requisitos de procedencia del recurso de casacin....................... 447
1. No haber consentido la resolucin de primer grado..................................... 448
2. Expresar con claridad y precisin la causal del recurso............................... 450
3. Demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin
impugnada.................................................................................................... 451
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio............................ 454
PARTE IV
La revisin civil y el proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta

I. Preliminares.......................................................................................................... 461
II. Dolo procesal y cosa juzgada............................................................................... 463
III. Los actos materia de impugnacin....................................................................... 464
1. Las sentencias .............................................................................................. 465
2. Los acuerdos homologados por el juez........................................................ 469
3. Los laudos arbitrales..................................................................................... 473
IV. Otras resoluciones que pueden ser impugnadas................................................... 475
1. La resolucin que aprueba el desistimiento de la pretensin ................... 475
2. El auto firme que declara fundada la excepcin de caducidad de derecho.... 476
3. El auto que resuelve la contradiccin en un proceso de ejecucin.............. 477
V. Resoluciones no recurribles.................................................................................. 478
1. En el caso de las resoluciones que provienen del no contencioso................ 478
2. Las medidas cautelares................................................................................. 481
Conclusiones.................................................................................................................... 482
NDICE GENERAL........................................................................................................ 485
494

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Estudios sobre los

Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim

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Cdigo Procesal Civil en su artculo X, cumpliendo el mandato del ar-

Este derecho encuentra un grado de complejidad muy grande cuan-

La teora general de los recursos es un concepto que no se encuentra

(2) STC Exp. N 04235-2010-HC/TC.

Finalmente, el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta nico

El proceso civil peruano tiene un camino largusimo por seguir, por

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En estas pginas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas fun-

Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de

Por un lado, si se toman en consideracin las cortes que se definen

Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del

Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el

Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno

bien se refiera, como se acaba de decir, tambin a otros actos o providen-

En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenmeno represen-

II. Tutela y promocin de la legalidad

que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una violacin

La promocin de la legalidad alude a la funcin que (con un an-

Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle con-

El concepto de legalidad puede tener como es bien conocido una

De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funcio-

correcta aplicacin del Derecho(11). Obviamente con esto no se excluye

De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicacin del Dere-

1. Legalidad y aplicacin del Derecho

Control de legitimidad de la decisin en el caso individual significa

de la Cour de Cassation francesa(14) y del Tribunal Supremo espaol(15)

No obstante, debe subrayarse que esta funcin reactiva de control

viciada(17). Entre el modelo a casacin y el modelo a revisin existen

De otra parte, la misma funcin es desarrollada tambin por las cor-

Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben

De un lado, la funcin de control de legitimidad de las decisiones

se dice hace tiempo(20) que la Casacin italiana siempre ha interpretado

Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepcin indivi-

Ello se ve con claridad en las hiptesis como la de la Supreme Court

en su perspectiva individual tiene inters en hacer eliminar las pretendi-

Este fenmeno es an ms evidente cuando como ocurre por ejem-

Esta funcin reactiva es tpica como ya se ha sealado de las cor-

concreto sometido a su examen la violacin de los derechos para cuya tu-

2. Legalidad y evolucin del Derecho

Una funcin de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evi-

(24) V. infra, par. 3.3.

De otro lado, tambin las cortes constitucionales desarrollan una

(28) Ibdem, p. 104 y ss.; GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 304 y ss.

normativo. No obstante, una corte constitucional interviene en la evolu-

Viene apenas al caso reafirmar que anlogas consideraciones valen

3. Legalidad y derechos fundamentales

Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Decla-

cortes nacionales e internacionales, adems de una rica literatura en casi

Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enun-

En lnea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdiccin en

supranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como fac-

Resulta, entonces, especialmente relevante la funcin proactiva de-

La referencia a la tutela de los derechos fundamentales es relevante

ordinaria, y en un sistema racional podra tambin definir el rol tpico de