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ALBERTO RICARDO DALLA VIA

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Dalla Va, Alberto Ricardo, Manual de derecho constitucional. 1a. ed. Buenos
Aires: Lexis Nexis, 2004.

752 p. ; 23x16 cm.

ISBN 987-1178-04-2

1. Derecho ConstitucionaL I. Ttulo A mis alumnos y ex alumnos.


CDD 342
Nuevamente a Marcela, Patricio,
Luciano y Camila, quienes estn
en todos mis proyectos .

. A mis padres y a mis hermanos.

A la memoria de Alberto Antonio Spota


I.S.B.N.: 987-1,l 78-04-2 y de Carlos Santiago Nino.
.t.
I A Jorge Reinaldo Vanossi, Germn J.
'j Bidart Campos, Augusto Mario Morello
y Humberto Quiroga Lavi.

-A mis discpulos y colaboradores,


esperando poder transmitirles
I lo 'aprendido de mis maestros.

LEXISNEXIS

Carlos Pellegrini 887 3a PjsIJ


RGENTINA S.A.@
(CT009'A"BQ) Buenos Aires - Argentina
I
Te!': (54-11);5236-8800. 'Fx~'(54-11) 5236-8811
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.info@Iexisnexis.oin.ar
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Hecho el depsito que estab!ec;~!.,!,cY'.723. Derechos reseroados.


Impreso en la Arg~tin~~ Pnnted in.Argentina

Se termin de imprimir el dia 12 de agosto de 2004,


en ENCUADERNACiN LATINO AM~RICA S.R.L.
2eballos 885, Avellaneda, Peia. Dc Buenos Aires, Argentina
Tirada: 1650 ejemplares
PRLOGO

Desde siempre he entendido como una de las obligaciones naturales


que tenemos los profesores de Derecho, la de escribir un mailUal destinado
a los alumnos que les permita seguir el desarrollo de los curss con una bi-
bliografa metdica, actualizada y accesible, que los desligue de las compli-
caciones de l dispersin en la informacin y a su vez los prevenga, seria-
mente y sin excusas, de las tentaciones facilistas de apuntes mal escritos o
fotocopias que agreden la sana y prudente amistad con los textos y vulneran
derechos intelectuales que la legislacin argentina protege. "
Un recordado profesor-que tuve enel Centro de Estudios Constitucio"
nales de Madrid, Emilio Lled Iigo, nos incitaba a la lectura directa de los
,\ textos, en clases memorables que tenan lugar por la tarde, en las que refle-
xionbamos sobre la letra, las expresiones y los significados: En una exqui-
sita obra acerca de El silencio de la escritura, publicada por el fondo edito-
rial del propio Centro, nos internaba en esa irremplazable relacin del lector
1;\ con el libro, en ese silencio conmovedor que nos permite internarnos pla-
centeramente hacia el saber adquirido. Quien no aprecie esa sensacin, es
, bieri difcil que adopte la actitud hacia el conocimiento, y esa es una carrera
que no puede perderse desde el principio. '
Ahora podemos decir: he"aqu el texto!, esperando que el juicio del
lector sea de aprecio. Hemos puesto en "ldistintas reflexiones sobre cada
tema y la experiencia docente desarrollada durante muchos aos en la cte-
dra. No obstantei"al momento desu publicacin; el libro se independiza del
autor, toma vida propia y de 6.1Ien adelante la' relacin que se entable ser
ese vnculo silencioso entre"text y lector al "qtie antes referamos.
Como ninguna obra es 'fruto de la casualidad, ni nace por generacin
espontnea, debo decir que todo laque pude hacer y haber aprendido lo debo
a los grandes Maestros que la vida y la fortuna me permitieron encontrar en
mi camino, establecer slidos lazos acadmicos e intelectuales y recibir a su
tiempo, el privilegio de conversaciones directas que fueron para m impor-
tantsimas lecciones de vida.
Debo comenzar con el Dr. Alberto Antonio Spota en cuya ctedra me
form y donde desarroll todos los pasos de la carrera docente hasta alcanzar

-------._---- -~_._-
10 PRLOGO PRLOGO 11

el cargo de profesor adjunto ordinario y quien nunca dej de estar presente lativo que fuera definiendo tales temas. En algunos casos ello ocurri, pero
en cada momento importante de mi vida, estoy seguro que desde algn lugar en otros tantos la deuda institucional sigue pendiente. Posiblemente el caso
en el infinito celebrar la aparicin de este libro que tanto le debo. paradigmtico sea el del mecanismo de formacin y sancin de las leyes, al
Tambin debo mirar hacia el cielo para recordar al Dr. Carlos Nino con que hemos dedIcado un captulo especfico para pasar revista a nuestro law-
quien tuve el privilegio de trabajar en el Consejo para la Consolidacin de making process que es la esencia de una norma constitucional es decir de
la Democracia y que me aport una visin ms crtica y deliberativa de los qu modo o de qu manera se expresa la voluntad general he~ha ley. Otro
problemas constitucionales, all tambin tuve el privilegio de trabajar con el . caso paradigmtico, pendiente, es el del federalismo fiscal o la distribucin
Dr. Genaro Carri y compartir inolvidables discusiones. de recursos y competencias dentro del federalismo argentino y que, en bue-
Al Dr. Augusto Mario Moreno le debo su clida amistad cuando yo vi- na medIda, define su contenido y esencia, y est tambin pendiente. En tales
vaen Espaa y comparta el departamento con su hijo Roberto. Nos visitaba condlclOnes, la enseanza del proceso legislativo, as como la del federalis-
con frecuencia y nos guiaba en la discusn de nuestra tesis, nos alentaba mo como forma de Estado, se tornan una enseanza infieri es decir sobre
permanentemente y fue l quien me publicara mi primer artCulo en Juris- la marcha o sobre el desarrollo de los acontecimientos. .' ,
prudencia .Argentina. Hemos procurado seguir los lineamientos clsicos de una. obra de de-
Al Dr. Germn J. Bidart Campos le debo que haya aceptado dirigir mi recho constitucional: de manera que despus de un captulo imprescindible
tesis doctoral en la Uni versidad de Buenos Aires, por pedido del Dr. Spota, de hlstona constitucIOnal y otro tambIn necesario de teora constitucional
quien nos puso en contacto. Cont con su gua, su bondad y su inigualable pasam.~s a recorrer el articulado de la norma fundamental a partir de su ex:
humildad. Trabaj tambin con l en su ctedra de Derechos Humanos y Ga- plIcaclOn doctnnana. El acompaamiento del texto y, en su caso, de laju-
rantas donde me desempe como profesor adjunto. nsprudencla son complementos importantes para conformar un visin com-
Con el pr. Humberto Quiroga Lavi tuve el honor de colaborar durante pleta y sintetizadora de esta tan interesante materia. .
la reforma constitucional de 1994, y cambiar y discutir ideas, y a pesar de El orden de exposicin de los temas es, en principio, el que surge de la
que nuestras coincidencias eran menos frecuentes que las discrepancias propIa ConstItucIn NacIonal. Decimos en principio porque se trata de una
supe valorar su mpetu por reformar el derecho constitucional. gua y no de un esquema rgido corno el que presentan las constituciones co-
Debo un agradecimiento especial y en P~afo aparte al Dr. Jorge Rei- mentadas. En nuestro caso, hemos decidido alterar el orden del articulado
naldo Vanossi, a quien admir desd~ mis comi TIZOS como ayudante por su constitucion.a~ en muchos casos en que lo consideramos conveniente por ra-
inteljge?ci~ y aporte or~ginaly con q~ien,.tuveel privilegio de trabajar d~- zones exposltlvas, pero procurando siempre que se fuera un recurso excep-
rante seIs anos en el InstItuto de InvestIgacJOnes del Nuevo Estado de la Um- cional y no la regla general.
versidad de Belgrano. Me honr con ~u amistad personal y me premi con De ese modo, al seguir un lineamiento clsico y no alterar el orden esta-:-
la realizacin de.varios proyectos en'"comn. blecido por el constituyente, en aras de cualquier pretensin sistemtica, deja-
De todos enos aprend y me nutr y por eso no puedo dudar en consi- mos amplIo margen a la libertad de ctedra y al uso del texto que decida impo-
derarme muy afortunado. ner el profesor en cuanto a su tratamiento. Entendemos que esa metodoloaa es
La aparicin de este Manual coincide con los diez aos de la reforma la ms apta y favorable para el desarrollo de las distintas posibilidad;s,
constitucional de 1994. En buena medida el libro acepta la oportunidad de Hemos procurado asimismo que la lectura sea amena y narrativa, evi-
realizar un balance de las propuestas y un anlisis de temas que an se en- ta~do la sobreabundancia de citas y remisiones, y encadenando la explica-
cuentran abiertos. El mtodo es expositivo pero sin rehuir el debate y an- clan en derredor de los pnnclplOs de supremaca y de unidad, que gobiernan
lisis crtico que una concepcin de la democracia deliberativa requiere. el texto constitucional. Algunas de estas cuestiones son tratadas minuciosa-
Lo cierto es que desde la reforma constitucional se han publicado dis- mente, tanto al exponer una teora general de la Constitucin en el captulo
tintas constituciones comentadas, entre las que se cuentan algunas de nues- II como al volver sobre ellos puntualmente en el orden respectivo del articu-
tra autora, pero muy pocos manuales o libros de texto sobre la materia. La lado. La importancia que asignamos a la claridad expositiva e interpretativa
textura abierta que dej la reforma constitucional, con tantos temas pendien- la resaltamos en la propuesta o sostenimiento de un principio constitucional
tes de definicin institucional nos llev a nosotros -y seguramente tambin de claridad, que en ~uestra opinin complementa la regla de la razonabilidad
a otros autores- a una actitud de espera prudente hacia un desarrollo legis- enuncIada en el artIculo 28 de la norma fundamental.

b.
12 PRLOGO

No puede desconocerse o negarse que el dinamismo est en la misma


esencia del derecho constitucional, por ser la rama del derecho que seencuen-
tra ms vinculada al mbito de lo poltico y, por ende, ms sujeta a los vaivenes
del marco institucional. Pero la Constitucin es tambin el anclaje, el deber ser,
o para decirlo en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "el arca
guardadora de nuestras ms sagradas libertades", y la misma decisin de san- CAPTULO 1
cionarla o reformarla se funda en la garanta de su perdurabilidad como nor-
ma superior del sistema de derechos y libertades que la fundan. HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA
Movidos por esas preocupaciones, hace pocos aos publicamos con
otra editorial un manual de casos de jurisprudencia destinado tambin a la 1. Breve remisin a los orgenes
enseanza en la ctedra, pero dijimos all que el mtodo de casos era consi-
derado un recurso acadmico complementario de gran vala que no exclua Al ser la Constitucin una expresin originaria del racionalismo ilumi-
la necesidad del conocimiento terico. El manual que ahora presentamos nista de los siglos XVIII y XIX, sus orgenes en nuestro pas se encuentran
contiene la doctrina que explica el contenido de la Constitucin, no sola- en estrecha relacin con el movimiento emancipador e independentista que
mente a los abogados y estudiantes de Derecho, sino que tambin pretende comienza con Revolucin de Mayo y culmina con la organizacin nacional,
hacerlo para los ciudadanos y para los estudiantes secundarios, a quienes te- de manera que la Constitucin es la expresin jurdica de la nueva Nacin,
nemos la obligacin de fortalecer en el esfuerzo educativo que el pas nos jurdica y polticamente organizada.
demanda porque, como enseara el primer profesor de Derecho Constitu- Pero la Constitucin jurada ello de mayo de 1853, conmemorando con
cional de la Universidad de Buenos Aires, Domingo Faustino Sarmiento, no esa fecha el "levantamiento" de Urquiza contra Rosas en 1851 y sancionada
hay objetivo ms importante ni ms loable que el de educar al soberano. por la Convencin Constituyente en Santa Fe, no fue un acto espontneo,
Si entre pueblo y Nacin hay algunas diferencias conceptuales, que sino la consecuencia de un devenir hisirico en el que se fueron produciendo
tambin se explican en este libro, no son pocos los puntos de coincidencia sucesivos documentos que le sirvieron de antecedente, y muchos de los cua-
entre ambos trminos; y como surgiera de los debates del Congreso General les se reflejan directamente en el articulado de nuestra Constitucin Nacio-
Constituyente de 1853, en los albores de la organizacin nacional y en la~oz nal y en su contenido axiolgico.
de Juan Mara Gutirrez, la Constitucin no es otra cosa ms que la Na n Ya en los albores de la Revolucin, los escritos de Manuel Belgrano desde
argentina hecha ley. Nada ms ni nada menos. Pocas palabras que encie an su cargo de secretario del Consulado de Buenos Aires y qu le han valido ~ha-
la ms profunda doctrina poltica y constitucional. hiendo sido abogado-laconsideracin de "primer economista argentino", abo-
De modo que al aprender la Constitucin aprendemos tambin sobre garon a favor de la ruptura del monopolio econmico con Espaa y la aper-
nosotros y si -adems- respetamos y cumplimos la Constitucin Nacio- tura a favor del libre comercio, posicin sostenida en el mismo sentido por
nal, estaremos tambin aprendiendo a respetarnos un poco ms a nosotros Mariano Moreno en su escrito de defensa, conocido como Representacin
mismos, como personas individuales y como el pueblo que entre todos con- de los hacendados de Buenos Aires. La lucha por el libre comercio, la libre
formamos. circulacin de personas, bienes y mercaderas fue una de las grandes causas
de la revolucin y tambin ura clara expresin constitucional.
A la fogosa actuacin del mismo Mariano Moreno como secretario de
ALBERTO RleARDO DALLA VIA la Primera Junta, que asumi el 25 de mayo de 1810, se atribuye el recordado
Junio de 2004 decreto de "Supresin de honores" y el decreto sobre "Libertad de impren-
ta", y de su inspiracin surgi tambin el decreto de "Seguridad individual"
de 1811, cuyo contenido es el antecedente ms claro y preciso del actual arto
18, CN, norma de singular importancia y trascendencia porque se refiere a
la proteccin de la libertad fsica y que por tal motivo puede ser, tal vez, con-
siderado el artculo ms importante de nuestra Constitucin.

L.
14 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
HtSTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 15

La Asamblea General Constituyente de 1813 no alcanz a cumplir con


su objetivo -sancionar una Constitucin- debido a la aparicin de dife- progreso y de "bienestar genera]" (reflejada en el Prembulo de la Consti-
rencias entre los representantes de Buenos Aires y del interior y, sobre todo, tucin de 1853) como paradigma de su Idearla Ilummlsta.
por el rechazo a instrucciones que Artigas dio a los representantes de la Banda Las luchas civiles entre unitarios y federales demoraron la organiza-
Oriental (hoy Repblica Oriental del Uruguay) y que fueron consideradas cin institucional del pas, a la que slo se lleg cuando se sintetizaron am-
como un "mandato imperativo", contrario a la idea de "mandato repre- bas posiciones ydespus de regar con mucha sangre el suelo argentino. La
sentativo" propio de la idea de soberana nacional y del concepto de "repre- historia de nuestro pas se ha caracterizado por la presencIa casI permanente
sentacin poltica" atribuido a Sieyes y adoptado por el constitucionalismo l. de lneas o facciones polticas en pugna, conforme lo ha descripto Flix
Luna al sealar los "conflictos y armonas de la historia argentina" 2. .
Sin embargo, se debe a esa Asamblea la consagracin de una cantidad
de normas legislativas a favor del principio de igualdad consagrado en el art. De ese modo, y desde la colonia, hemos tenido divisiones y enfren~a-
mientas entre espaoles y criollos, "linieristas" y "alzaguistas", durant~lis
16 de la Constitucin vigente, al eliminarse los ttulos de noble.za y otras tan-
tas medidas a favor de la eliminacin de la esclavitud (art. 15, CN) que sera invasiones inalesas; "morenistas" y "saavedristas", una vez producIda la
b . . ...
Revolucin de Mayo; "unitarios" y "federales", durante la orgamzaclOn na-
complementada definitivamente en la Constitucin de 1853, desde entonces
cional; y ms tarde entre "crudos" y "cocidos"; "chupandinos" y "lomos ne-
Artigas ha represemado un paradigma federalista a travs de sus escritos.
erros" para araficar las luchas entre autonomistas y nacionalistas; ms tarde
Tambin Manuel Dorrego dej escritos en defensa del modelo federal. Co-
~ern'''radi;ales'' y "conservadores"; "peronistas" y "antiperonistas"; "mi-
menzaba a vislumbrarse la larga disputa entre unitarios y federales ..
litaristas" y "antimilitaristas"; etc.
Entre los documentos constitucionales ms importantes podemos
mencionar el Estatuto de /815 y el Reglamento Provisorio de 18/7 que su- Las antinomias se presentaron muchas veces como lneas paralelas que
plieron la faltadel objetivo anhelado que era la sancin de una Constitucin fueron recorriendo nuestra historia institucional, de manera que en algunos
para las Provincias Unidas del Ro de la Plata. En talsentido, el reglamento tramos o circunstancias dichas lneas enfrentadas lograron juntarse o sinte-
de 1817, dictado por el Directorio, represent el documento ms completo tizarse a travs de acuerdos que en no pocos casos fueron transitorios para
como antecedente constitucional mientras se esperaba la sancin de una despus volver a confrontar. Hay quienes explican estas antinomias sea-
Constitucin por parte del Congreso General Constituyente de Tucumn. lando que, en general, para los argentinos ha sido ms importante "la parte"
Este ltimo Congreso declar l~ independencia de Espaa y de toda que "el todo", favorecindose de ese modo las actitudes s~ctarias. '_
En los prrafos que siguen nos refenTemos alldeano de smteslS y de UnIan
otra dominacin extranjera el 9 de julo de 1810 y sancion la Constitucin
de 18/9 que no fue jurada por las pr vincias, al no haber acuerdo sobre la
que produjo intelectualmente la llamada Generacin del 37 a partir ~e la pluma
forma de gobierno unitaria que se sostena. En 1820 tuvolugar la batalla de de Esteban Echevema y cmo ese Ideano se fue plasmando, a traves de suce-
Cepeda emergiendo la figura de los calldillos y dando comienzo_a un pero- sivos proyectos en nuestro documento constitucional, que fue apto no solamen-
do de gran inestabilidad poltica interna, conocido como la "Anarqua" y te para organizar la "nueva y gloriosa Nacin" sino tambin para pon~ren mar-
que recin culminara con la organizacin nacional y lajura de la COTI.stitu- cha un proyecto de crecimiento y desarrollo -por mtermedlO de los
cin de ]853. hombres de la Generacin del 80---- que parta del idearla constltuclOnal y
que coloc a la Argentina entre las principales naciones del mundo.
La Constitucin de /826 sostuvo tambin la forma de estado unitaria y
propugnaba una forma de representacin aristocrtica y estamentaria .e~ el
Senado que mereci el rechazo de las provincias. Impulsada por Bernardmo
Rivadavia se enmarcaba en un proyecto poltico centralista en el que tam-
bin tuvieron cabida la llamada "Ley Fundamental" y la "Ley de Capitali-

!
2. Los proyectos de Constitucin
Entre las enumeraciones que se han efectuado acerca de las fuentes de
la Constitucin de 1853, cabe citar la siguiente:
zacin de Buenos Aires". No obstante ese centralismo de inspiracin fran-
cesa, Rivadaviadio impulso a las letras y a la ilustracin, tomando la idea de t a) Los antecedentes de nuestra historia institucional, es decir, regla-
mentos, estatutos, constituciones, pactos y tratados.

I SIEYES,E.. Qu es el Tercer Estado? Coleccin Clsicos Polticos, Centro de Estudios


Constitucionales, Madrid.
2. LUNA, FlJx, Breve historia de los arge1ltinos, Planeta, Buenos Aires, 1993.

l
16 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTIN
17

. . b) Del'extranjero, podemos sealar la Conslitucin norteamericana, sistematizado e interesante proyecto, volcndose en cambio las " .
los estudios federalistas y la doctr1na, tanto norteamericana como europea. . Alb d'
h aCla -l' pre,erencJas
er I como eXI Jado trasandino y perseguido poltico dI'
'd' 'd e roslsmo.
Todo ello con la salvedad de que no se ha efectuado un rgido trasplante de . a 1es conSI .eraclones I eolgicas e~ron de gran valor en el debate de las
T
instituciones, sino que ellas sirven de marco en el cual se ha volcado nuestra Ideas postenor a Caseros.
realidad histrica, pollica y social.
No n:enos i~portantes fueron los aportes de Benjamn Gorostiaga y de
c) Una especial mencin a las Bases de Alberdi, teniendo en cuenta la rei- Juan Mana Guterrez, puestos de relieve por Jorge Reinaldo Va .
terada afirmacin que se ha fonnulado sobre su influencia. Sobre el particular, H um b erto Q.U1roga L'aVle,, respectIvamente.
- nOSSI y
Ambos, inte"rantes de la co '_
opina Seco Villalba que " ...EI Proyecto de Alberdi adolece de serios defectos. sin redactora, transmitieron el ideario alberdiano a la C~nstitucin. EI:-
Su aportacin material a la Constitucin argentina se reduce a unos pocos ar- t mero fu~ convenCIOnal ~Iputado por Santiago del Estero y el segundo por
tculos, no siempre originales, porque Alberdi los haba tomado de otros textos Entre RIOS, amIgo entranable de AlberdI y compaero de viajes y de estu-
positivos. En cuanto a la forma que adopta en su proyecto, tampoco es original, dIOS en el ColegIo NaCIOnal de Buenos Aires.
desde que las constituciones estaduales americanas comienzan, en su mayada, ~I pensamiento federalist~ de Gorostiaga tuvo influencia directa y
por una seccin dedicada a enumerar los derechos. As, la de California, por la marco la Impronta de algunos artIculas, como el art. 4. Sin embaroo su "an-
que tanta admiracin mostraba el DI. Alberdi en sus Bases ..." 3. teproyecto" no se public entonces, pues se encontraba en borrad~res ma-
d) El Esbozo de Gorostiaga, representado por los borradores prepara- nuscntos cuando ya se conocan los proyectos de Alberdi y de De Angelis 5.
dos para la redaccin definiliva del proyecto de la comisin que integraba en Imcladas las deh beracIOnes y luego de cumplidos los trmites inheren-
el Congreso de 1853, permite obtener de fuente segura, un conjunto de in- tes a la aprobacin de los diplomas, se eligieron las autoridades definitivas
fluencias tomadas en consideracin. Conforme seala Seco Villalba "De los del cuerpo, recayendo los cargos en Facundo de Zuvira como presidente y
papeles pertenecientes al DI. Benjamn Gorostiaga, se infiere que para rea- Huergo y Segu en calidad de secretarios.
lizar su trabajo ha tenido presente la Conslitucin de 1826 y los debates del . La Convencin General Constituyente de 1853, al igual que las conven-
congreso respectivo, El federalista, Argirpolis de Sarmiento, el Proyecto CIones constItuyentes postenores, tuvo en su seno una comisin redactora que
de Alberdi, el derecho pblico vigente y el Dogma Socialista ..." 4. en el caso se llam Comisin de Negocios Constitucionales y estuvo inteC:rada
Entre los textos que tuvieron en sus manos y en su conocimiento los por Pedro Daz Colodrero, Martn Zapata, Juan del Campillo, Manuel &iva
hombres que representaban a las provincias en el Congreso General Cons- Pedr? Ferre, Juan Mara Gutirrez y Jos Benjamn Gorostiaga. La Comisi~
tituyente reunido en Santa Fe, merecen destacarse las tres ediciones de las elevo el proyecto el 18 de abnl de 1853, precedido de Un informe.
Bases de Juan Bautista Alberdi, incluyendo el Proyecto de Constitucin Las condiciones en medio de las cuales se reuna el Congreso General
para las Provincias Unidas a partir de la segunda edicin; as como los tra- ConstItuyente eran de suma gravedad, aunque Zuvira expres con inol vida-
bajos de Mariano Fragueiro quien porntonces era ministro de Hacienda de bIes palabras el significado de la reunin: consolidar el programa de unin,
la Confederacin y cuyas obras Cuestiones argentinas y Organizacin del orden, Itbertad, olVIdo y confraternidad "inscriptos en su bandera com el
crdito, eran bien conocidas por los convencionales y tuvieron fnfluencia en nico lema digno de la poca y de los pueblos argentinos". o
distintos pasajes del debate, aunque sin alcanzar la influencia que termina- .. Desd::1 comienzo ~ismo de l~s sesiones volvera a presentarse una
ran teniendo las propuestas alberdianas. vlep cuestIOn: la oportumdad para dIctar la Constitucin en las circunstan-
El proyecto completo de Constitucin que, por encargo de Urquiza, re- cias en, que ~e encontraba el pas. Se reanudaba as, el antiguo problema que
dactara el jurista napolitano Pedro De Angelis, fue tambin relevante. Si se vema traJmando desde los miclOs del Pacto Federal, desde su propio con-
embargo, y a pesar del gran lustre intelectual de De Angelis, quien ilustrara texto y que obhgaba a consIderar SI se haba llegado, en efecto al momento
en carcter de maestro eximio las reuniones del Saln Literario de Marcos oportuno de dictar la Constitucin, es decir, si nos encontrba~os en estado
Sastre, su fama de "ro si sta" le vali la generalizada desconsideracin de su de paz y tranquilidad para ello 6.

5 V ANOSSJ, Jorge R. A., La injhwllcia de Jos Benjamn Gorostiaga ellla el"' .,


3 SECO VILLALBA. Jos A., Fuellles de la Constitucin argelltina, Depalma, Buenos Aires, gentil/a \' en su jurisprudencia, Panncdille, Buenos Aires 1970 OflS Il/CtOll ar-
1943.p.117.
6 GALETTI. Alfredo. Historia constitucional arge/lt:na, 1. ~, Librera Edito PI t L
4 SECO VILLALBA. Jos A., Ftlentes ... , cit., p. 120. Plata. p. 512. fa a ense, a
HISTOR1A CONSTITUCIONAL ARGENTINA
18 MANUJ\L DE DERECHO CONSTITUCIONAL 19
,.
:.';'Eldiptado Znteno rompi el fuego., en la sesin del 10 de abril expre- ellas Juan Mara Guti,;ez can Gernima Cullen. Urquiza, entretanto., urga
t5)q:.:.si'bin haba que dar una Conslttucln y era deber de los repre- con sus cartas la sauclOn del texto. canstitucional que se demaraba. .
~tntS'u'mplir tal cometIdo, atenta las CircunstancIas por las que atrave- Finalmente, el 18 de abril de 1853 tuvo.entrada en el Conoresa Constitu-
:sabJi'el pas se preguntaba si era el momento. de dictarla. De tal manera en el yente el Proyecto de la CO~,stitucinNacional, acompaado del ~orrespondien'-
Gogreso se expresaba que las pueblos deseaban una Constitucin, que la te Infonne del que fueron mIembros Infamnames" Gorostiaoa y Gutirrez El
pedan a sus representantes, pera que se haban presentado diferentes pra- 20 de abril se inicia en el Cangresa el debate en general del P~oyecta de Co~s-
blemas que podan determinar la inoportunidad de su dictada o su propia . tltucln. En esa aportunidad Gorostiaga destaca que "...el proyecto est va-
frustracin 7, y as toda Canstitucin dictada en tales circunstancias servira .~. ciado en el molde de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteam-
para forjar el despotismo o provacar la anarqua, hara retroceder a los pue- rica, nico modelo de verdadera federacin que existe en el mundo ".
blos ms all de su punto de partida, sera neccsaria una seria preparacin o
La influenCia de Jas Benjamn Gorastiaoa en la Canstitucin aroen-
o o b b

previa en los pueblos, y tambin la suficiente serenidad espiritual para no re- tina y en su junsprudencla ha sIda puesta de manifiesta magnficamente por
caeren errores que podran ser fatales al desarralla del pas. Zavala tambin la pluma de Jorge ReInalda Vanossi en un libro quees su tesis de doctorado
se inclin en un primer momento. por esa opinin. calificada camo "sabresaliente" en la Universidad del Litaral. All destac~
A ello Gutirrez le replicara con clebres palabras: "La Constitucin las aportes de Gorostiaga camo convencianal constituyente, redactor de la
no es una teora; como se ha dicho, nada ms prctico que ella; es el Pue- ConStitUCIn, miembro. infarmante de la misma, defensar del proyecto en el
blo, es la NacinArgentina hecha ley y encerrada en este Cdigo que encie- debate y posteriarmente "intrprete autntica", y como juez de la Corte Su-
rra la tirana de la ley, esa tirana santa, nica a que yo y todos los argen- prema de Justicia de la Nacin, carga par el que renunci a su pastulacin
tinos nos rendiremos gustosos. Los pueblos nos la piden con exigencia como senador y camo presidente de la Nacin,lO.
porque ven en ella su salvacin; y es por otra parte la oportunidad ms apa-
rente para drsela; debemos hacerlo sin prdida de tiempo y pretender su
aplazamiento es una accin que no me atrevo a calificar" 8.

3. La influencia de Benjamn Gorostiaga


Prec.isamente el cap. VII de la abra mencianada est dedicado, de ma-
nera precIsa y muy concreta a partir de camparaciones en las textas, a deter-
ffil,nar la influenCia que tuvo. el anteprayecta de Garostiaga en la Constitu-
clan. Entre atras, podemas citar las siguientes: .
En cuanta al Prembulo se destaca que nuestra Constitucin h'ace
abandono de los "manifiestas iniciales" de las canstitucilnes cte 1819 Y
.

La influencia de Garostiaga se hizo. notar can mayar nfasis en la parte 1826, camo aSImIsmo. dep de lada el Prembulo. "programt ca" de Alberdi
orgnica y en el Prembulo. de la Canstitucin sancianada, en tanta que lain- para aproxImarse al de Filadelfia. Esto se cancreta a n:avs el proyecto de
fluencia de Juan Mara Gutirrez es ms nataria en la parte dagmtica, sien- ~orostlaga. donde se encuentra]a universalizacin 0enerosa de los benefi-
do. que las apartes del primero al texto. canstitucianal se cancretaran en su cIas de la libertad "para tados las hambres del mundo ..." que no cantenan
Anteproyecto canfarmado par las ba'rradares escritas de su puo. y. letra 9 y mnguno de los antecedentes conocidos hasta ese momento.
en el proyecto definitiva de Canstitucin elabarado por la Camisin de Ne, . Al fundamentar la institucin del veto de las leyes por el Pader Ejecu-
gacias Canstitucianales. tIva, e~pres Gorostiaga la idea de la Camisin de "...establecer una especie
Se ha destacado la persanalidad de Garostiaga coma jurista canacedar de eqUlhbna entre ambos poderes (el Legislativa y el Ejecutiva) en lo tacan-
del derecha pblica y cancentrada en la tarea que haba sida llamada a rea- te a la eje~ucln y sancin de las leyes; que el artculo en cuestin cancede
lizar, por cantraste can la vida.que llevaron atros canvencianales. ~IPoder Ejecutivo un veta, pero limitado, puesto que un prayecta de ley que
Santa Fe era par entonces un pequeo puebla, pera la vida sacial pare- el rechazaba, aun puede ser sanCIOnado y ejecutado sin su asentimiento. y
ci la suficientemente activa para algunas representantes, a tal punta que que para que esto no ocasIOne un conflicto, era necesario una nueva revisin
tres de ellos contrajeron matrimonio con damas de la saciedad lacal, entre del proyecta, una mayora de dos tercias de ambas Cmaras y la publicacin
de los votas de las diputados, las nombres de stas y las razones que haban
7 RAVIGNANI, Emilio.Asambleasconstitu)'elltes argentinas, vol. IV, Instituto de Investiga- temdo para obrar a favor del prayecto desechado ...".
ciones Histricas de la Fl1cultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires. p_ 471.
8 RAVIGNANI. Emilio. Asambleas .... cit.. vol. IV. p. 480.
9 BIBLIOTECANACIONAL. Seccin ManuscriloS. documenlO 14.079. I 10 VAN<?SSI. Jorge R. A .. La influencia de Jos Benjamn GorOs(iaga .... cir.

\- J
20 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA ~ONSTlTUCIONAL ARGENTINA 21

En materia de acefala, la Constitucin sigue la solucin del Antepro- En ese sentido, las declaraciones de la parte dogmtica tienden a reafir-
yecto de Gorostiaga y en materia de relaciones entre Iglesia y Estado dife- marla libertad individual y la igualdad ante la ley, dando preponderancia a
rencia y separa el derecho de presentacin para la designacin de dignida- la lIbertad y a la iniciativa individual como principio y reduciendo el papel
des eclesisticas del ejercicio de los derechos del patronato nacional. del Estado a aquellas funCIOnes que las normas constitucionales determinan
En materia de sueldos de los jueces sigue a la Constitucin de los Es- en forma restrictiva, limitada y derivada entre los poderes Lecrislativo, Eje-
tados Unidos a fin de que los emolumentos no se vean disminuidos mientras cutivo y Judicial. En todos los casos, la ley representa a la vol~ntad del pue-.
los jueces federales cumplen sus funciones. Gorostiaga refuerza esa garan- blo y es por eso que el primer poder en importancia sea, precisamente, el Le- .
ta disponiendo que "en manera alguna" puede disminuirse la constituciona- gislativo.
lidad de la exencin del pago del impuesto a los rditos sobre el sueldo per- Ms all de la notable influencia de la obra de Alberdi entre los cons-
cibido por los jueces nacionales 11.
tituyentes de 18~3,cabe sealar que no fue sta la nica influencia, ya que
A decir de Vanossi " ...Los temas mencionados precedentemente son
en matena economlca mfluyeron tambin notablemente las obras Cuestio-
ilustrativos del grado de influencia alcanzada por Gorostiaga en el trata-
nes argentinas y Organizacin del crdito, de Mariano Fragueiro. En esas
miento de los principales puntos del temario constitucional del Congreso,
obras, Fraguelro expresa un fuerte sentido nacional; se pude' definir como
con prescindencia de que las tesis por l defendidas hayan logrado a la postre
proteccionista, estatista e industrialista e inspirado en el socialismo utpico,
consagracin positi va. No se trataba de un improvisador; muy por el contra-
rio, era un experto en cuestiones de derecho pblico, no muy generalizadas espeCialmente de Samt Slmon y de Leroux, sin que por ello deje d ser de-
mcrata en poltica 14.
an, en la poca ..." 12.
La cO,nfluencia de ideas que representaron Alberdi y Fragueiro, en la
ConvencIon ConstItuyente, de alguna manera resume la confluencia de
4. La influencia de Mariano Fragueiro ideas econmicas que entonces existan en el pas, que iban desde el protec-
Quien realice un estudio de la Constitucin de la Nacin Argentina no cionismo hispnico y las aduanas cerradas para defensa de las artesanas del'
podr dejar de reparar en Juan Bautista Alberdi como instancia obligada, ya interior y el comercio con la metrpoli, hasta las ideas librecambistas que
que si bien podr cuestionarse por algunos su carcter de "padre de la Cons- arrancaron en nuestro suelo desde antes de la Revolucin de Mayo y entre
titucin" 13. no puede negarse el papel de inspirador del proyecto desde su cuyos exponentes puede citarse Representacin de los hacendados de Ma-
libro Bases; a tal punto que muchos artculos de nuestra Carta Magna siguen riano Moreno y los escritos de Manuel Belgrano como secretario del Con-
en forma textual la redaccin que fijara Alberdi en su Proyecto. Desde este sulado.
punto de vista, no obstante las modificaciones que por distintos motivos se Ni Alberdi ni Fragueiro representaban posiciones extremas, sino que
fueron produciendo en el texto constjtucional, existe coincid.encia generali- reunan SIstemas de ambas posiciones. aunque debe reconocerse un rasgo
zada entre los autores en cuanto a que la filosofa de nuestra Constitucin ms liberal en Alberdi y ms proteccionista en Fragueiro.
Nacional de 1853-1860 es la transmitida por el Proyecto de Alberdi. Lo que pocas veces se conoce es que el propio Congreso Constituyente
La Constitucin de 1853-1860 se inscribe en la lnea de las constitucio- que sancion la Constitucin dict, como legislatura ordinaria el 9 de di-
nes "demoliberales" que proliferaron con la difusin del constituciohalismo ciembre de 1853 la ley conocida como "Estatuto de Hacienda ~ Crdito",
entre las nuevas naciones independientes del siglo XIX y que siguieron la cuyo autor fue Mariano Fragueiro.
trayectoria marcada por el ideal de las dos grandes revoluciones; la francesa . Carlos M. Vilar entiende que el propsito del Estatuto era organizar el
y la norteamericana. sistema econmico-financiero de la Constitucin, creando el ncleo de una

1\ VANOSSI,Jorge R. A., La influencia de Jos Benjamn Gorostiaga ... cit., ps. 33 a 35.
1 economa capitalista, en manos de un Estado promotor directo del creci-
miento econmico nacional, asociado a la burguesa mercantil y a las inci-
12 VANOSSI,Jorge R. A., La influencia de Jos Benjamn Gorostiaga ... , cit., p. 35. 1 pientes mdustnas locales 15. Juan Mara Guti~rrez lo defini como una pa-
13 Cabe recordar la clebre polmica entre Sarmiento y Albcrdi, en la cual el primero pro~
pona seguir textualmente el modelo constitucional norteamericano. La Constitucin argentina
1 14 BIDARTCAMPOS, GermnJ., lA Constitucin de!rente a SU reforma, Ediar, Buenos Aires,
es, en su parte orgnica, muy parecida a la norteamericana. La Constitucin "originaria" de 1853,
se ve muy modificada en 1860 cuando se produce la incorporacin de Buenos Aires a la Confe-
! 1987. Ver tambin OAZARAUJO,Enrique, Dos planes para la organizacin nacional Mendoza
1965. '
deracin y el nacimiento de la Nacin Argentina. 15 VILAS,Carlos M., Derecho y Estado en una economa dependiente, Buenos Aires, 1974.
1

22
1
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL i HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 23

lanca poderosa para los grandes fines que la Constitucin se ha propuesto; , 'l!" El Proyecto de Alberdi no haba previsto la institucin de un Banco Na-
y Benito Daz sostuvo que el de Fragueiro constituye el ms serio intento de cional porque su autor no admita que el Estado participara de empresas banca-
organizacin econmica y financiera del pas al sancionarse la Constitucin
de 1853 16.
1, nas. Contranamente, Fraguetro, tanto en la Organizacin del crdito como en
Cuestiones argentinas, proclamaba que el Estado deba conducir el crdito.
Mientras estuvo reunido el Congreso Constituyente de 1853, Fraguei- . El arto 64, inc. 5" de la Constitucin de 1853 dispuso que corresponda
ro fue ministro de Hacienda de la Confederacin, En las Convenciones de al Congreso "Establecer y reglamentar un Banco Nacional en la Capital y
1860 y 1866 no slo fue constituyente sino que presidi las sesiones, sus sucursales en las provincias, confacultad de ernitir billetes",
Varios congresales de 1853 no estaban de acuerdo con el liberalismo Sobre el particular, ha sealado Garca Vizcano que "la instalacin del
de las Bases de Alberdi, lo que se demostrara en la sesin del 9 de diciembre gobierno de la Confederacin Argentina en la Ciudad de Paran, ante la se-
de ese ao, cuando el Congreso discuti cuestiones aduaneras con la asisten- gregacin de la Provincia de Buenos Aires, que lo priv de la disponibilidad
cia del ministro Fragueiro. En esa ocasin, el diputado Jos Benjamn Go- del banco bonaerense, estuvo obligado a cubrir la ausencia de un estableci-
rostiaga dijo que " ...en materia de aranceles no profesaba sistema exclusivo: miento bancario para un pas que anhelaba crecer, progresar, extender los
que no era proteccionista ni deseaba la libertad ilimitada del comercio; que beneficios sociales por todo el mbito del territorio nacional'; 19.
opinaba con el ilustrado autor de las Cuestiones argentinas (Fragueiro), que Por otra parte, en Cuestiones argentinas, Fragueiro propona un modus
los reglamentos y tarifas deben basarse en el pfincipio de que las restriccio- vivendi con los indgenas, incorporando a la soberana argentina la tierra que
nes son malas si exceden su fin racionaL.". Y el diputado Salustiano Zavala ellos ocupaban, mediante el trato pacfico, el estmulo al trabajo y la evan-
declar " ...que era proteccionista pero moderado"." 17. gelizacin. As lo estableci la Constitucin de 1853 en el arl. 64, inc. 15
Opina Gonzlez Arzac que, una vez sancionada la Constitucin del 53, cuando dijo que corresponda al Congreso "proveer a la seguridad de las
Alberdi quiso lucir asu manera una Constitucin que no haba sido hecha to- fronteras, conservando el trato pacifico con los indios y promover la con~
talmente a su medida, elogiando su liberalismo en el Sistema econmico y versin de ellos al catolicismo". Fue el constituyente santiaoueo Benj amn
rentstico. Ello a pesar de que el ministro Fragueiro -eon la autoridad que Lavaysse quien propuso el prrafo. o .

se le reconoca en materia econmica- haba pesado ms que Alberdi en la "El exterminio de los salvajes por medio de la guerra----<lecaFrauuei-
sancin de algunas clusulas econmico-financieras, que fueron votadas,
entre otros, por Gorostiaga, Zavala y pedr~Ferre, el antiguo gobernador de
1 ro- ni esjusto ni til. Despus de extinguirlos qu poblacin ocu~ara
esas tierras? Los indgenas son hombres y debemos concederles, cuanto me-
nos, los derechos que acordarnos a los africanos libres" 20.
Corrientes que en la dcada del 30 haba so tenido la defensa de la industria
. ~ariano Fragueiro fue un argentino prestigioso y por varios aos "pre-
nacional, "deben establecerse leyes de pro eccin a favor de los productos
sldencIable", Para la eleccin presidencial de 1854 obtuvo siete votos en el
nacionales y no aventurar su resolucin a las teoras de autores empeados
Colegio Electoral en que fue designado Urquiza como presidente y veinte
en buscar la mayor prosperidad de las naciones que han desarrollado ya su
votos para vicepresidente (cargo que obtuvo Del Carril) En 1860 obtuvo
industria" 18. '
cuarenta y seis votos en el Colegio Electoral que ungi a Derqui corno pre-
La influencia de Mariano Fragueiro en la Constitucin Nacional se sidente y en 1862 obtuvo cinco votos para vicepresidente en oportunidad de
nota en importantes ternas entre los que se destacan el sistema federal, la nominarse Paz y Mitre 21.
cuestin capital, los recursos del tesoro nacional, las aduanas, los impuestos
directos, la creacin del Banco Nacional, los correos, el derecho de propie-
dad, el trato con los indios y la navegacin de los ros, entre otros. S. El Proyecto constitucional de Pedro De Angelis
"La Constitucin de un Estado para que sea slida, debe provenir de
16 WEINBERG,Gregario, Mariano Fragl/eiro. Pensador olvidado, Buenos Aires, 1975. la creacin progresiva de instituciones anlogas, de las costumbres radica-
17 GONZLEZARZAC, Alberto, "Convenciones constituyentes", en Nueva Constitucin de la

I
Repblica Argentina, Buenos Aires, 1994, ps. 271/272, tambin puede verse. del mismo autor, 19 GARCA VIZCANO, Jos. Tratado de poltica econmica argentina, t. 11, Buenos Aires,
"Evolucin constitucional y factores de poder econmico internos y externos tras la unificacin I975.ps, 1151116.
argentina", en COllgreso Nacional de Historia Argentina, t. 11,Buenos Aires, 1997, ps. 40/41. 20 GONZLEZARZAc, Alberto, "Fragueiro: un socialista ...", cit.
1S GONZLEZARZAc, Alberto, "Fragueiro: un socialista en la poca de Rosas", Revista del 21 MOLINELLl, Guillermo, Colegios electorales)' asambleas legislativas 1854-1983, Bue-
Instituto de Investigaciones Histricas Juan Manuel de Rosas. nro. 55. abril-junio 1999. nos Aires, 1989.

L
24 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 2S

das en los pueblos, de la accin lenta pero segura del orden y de las leyes Estableca que durante el receso del Parlamento funcionara una Comi-
especiales de cada provincia" (Pedro De Angelis, Archivo Americano, sin Permanente, que tena algunas funciones anlogas. En cuanto a la vice-
2116/1845). presidencia de la Nacin, la pona en manos del gobernador de la provincia
Lo ms notable de la contribucin que el pas le debe a De Angelis no de Buenos Aires. Cada provincia elegira adems dos electores para que s:
solamente es el apoyo al plan poltico supremo que quera la Constitucin tos procedan a su vez a designar al presidente de la Nacin.
cuando en el pas hubiera un grado de madurez cvica y de tolerancia que hi- Se encargaba a la Corte Suprema la realizacin del juicio poltico al
cieran que la misma no fuese una simple hoja de papel, sino tambin la co- presidente, vicepresidente, gobernadores de provincia, y aun a los mismos
laboracin que prestara a la causa poltica de la Federacin y de Juan Manuel legisladores. Algunos autores ven la influencia de la Constitucin mexicana
de Rosas. Esa colaboracin no se limit a la lucha poltica interna, sino tame en el proyecto de Pedro De Angelis 25.
bin a la que se entreg contra las invasiones de las potencias europeas. El proyecto careca de Prembulo, tena 135 artculos, era sistemtico
Esa adscripcin a Rosas fue la que a la postre le valiera la desconsideni- yen los dos primeros artculos ubicados en el ttulo 1, seccin la, denomina-
cin de su proyecto de Constitucin, escrito en 1852 por encargo de Urquiza, do "De la Repblica Argentina" sealaba: art. 1: "La Repblica Argentina
por parte de los convencionales constituyentes. Estaban an muy frescos los es una Nacin soberana e independiente". Art. 2: "Su soberan[a reside
recuerdos de los enfrentamientos anteriores a Caseros y al Acuerdo de San esencialmente en el pueblo, a quien compete nombrar delegados para
Nicols de los Arroyos. afianzar, por leyes sabias y justas, la libertad civil, la propiedad y los dems
Se ha afirmado que "inmediatamente a Caseros, ante la convocatoria a derechos legltimos de sus habitantes".
constituyentes, aparte de las Bases, menudiaron las publicaciones: en Los Una particularidad de este proyecto, que consagraba el federalismo y
Debates, abril y mayo del ao 1852; en El Nacional, mayo del ao 1852; en el presidencialismo, era ubicar en el ttulo VI correspondiente al Poder Ju-
El Constitucional de Los Andes, mayo de 1852; y en los proyectos de Cons- a
dic;l.l,en una seccin 3 , las "reglas generales para administracin de jus-
titucin debidos a Fragueiro, De Angelis, Llerena, Muoz y otros" 22. ti,cia", que en realidad configuran el bill ofrights o declaracin de derechos
Los proyectos de Alberdi y de De Angelis fueron prcticmente mellizos, de la Constitucin, en cuanto garantas de los individuos.
aunque el ltimo naci primero, con diferencia de das. De Angelis public el . Pedro Antonio Diego Enrique Estanislao De Angelis haba nacido en
suyo en lalmprenta del Estado, que desde 1834 arrendaba y la sigui alquilando 1874 en Npoles donde se nutri del ambiente intelectual que rodeaba a esa
mientras Urquiza fue director provisorio de la Confederacin Arg~ntina 23. ciudad y que lo llevara despus de algunos viajes y muchas I"cturas a des-
Aun cuando el proyecto MUe Angelis fue analizado por los constitu- tacarse como uno de los intelectuales de ms lustre de Buenos Aires, brillan-
yentes, existe coincidencia sobre la muy poca o escasa influencia que alcan- do en el Saln Literario deMarcas Sastre, donde alcanzara la consideracin
z a tener a pesar de que cuando algunos historiadores, como Emilio Ravig.- de maestro. Entre sus autores preferidos se encuentra Giambatista Vico, es-
nani, se empearon en destacarlo al decir "don Pedro De Angelis, por su pecialmente en la consideracin de la llamada Scienza Nuova.
ilustracin y por la forma como actuara con su pluma en la vida argentina, Se ha sealado que De Angelis se integr al grupo intelectual ms des-
desde su llegada al pas en la poca de Rivadavia, ofrece puntos de vista ana- tacado de la Argentina de entonces, junto a Juan Bautista Alberdi, Vicente
lticos que no pueden ser ignorados. El texto de De Angelis servir, aunque Lpez y Planes, Miguel Can (padre),.Juan Mara Gutirrez, Marcos Sastre,
ms no sea, como punto de referencia, ya que cuando se dio a conocer me-
reci serias crticas de algunos argentinos" 24.
Dicho proyecto fue presentado en junio de 1852. En primer lugar ad-
t y Jos Rivera Indarte, e.ntre otros, que reconocan elliderazao de Es.teban
.

Echeverra. Destaca as Carlos Tagle Achval que "Para lajoven intelectua-


b

lidad argentina, que apenas conoca el iluminismo y no en profundidad, y lo


mita la posibilidad del reintegro del Paraguay y obligaba adems al gobier- tena como el movimiento ms avanzado de la poca, la presencia de esta
no a hacer valer sus derechos sobre Tarija y las Islas Malvinas. personalidad de la intelectualidad europea, residente ahora en el pas, era un
don que haba que aprovechar 26.
22 OLIVER, Juan P., El verdadero ALberdi, Buenos Aires, 1977, ps. 252/253. 25 SENZ SOLER, Ricardo - LEONE, Fernando, Derecho constitucional, Imprenta Andes,
23 GONZLEZARZAC, Alberto, Pedro De Allgelis. Su influencia sobre el texto de la Consti- Crdoba, 1952.
tucin de /853, Instituto Nacional de Investigaciones Histricas Juan Manuel de Rosas.
i 26 TAGLE ACHVAL, Carlos, LA vida)' el pensamiento de Pedro de Ange/is, Coleccin Es-
24 RAVIGNANI,Emilio, Asambleas ... , cit., vol. 6, parte 2", p. LXIX. trella Federal, Instituto Nacional de Investigaciones Histricas Juan Manuel de Rosas, 1981 .

i

26 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 27

6. La influencia de Juan Bautista Alberdi bajos de Alberdi con fondos oficiales. Una medida similar dispuso el presi-
Poco tiempo despus de la batalla de Caseros, Juan Bautista Alberdi y dente Jubo Argentmo Roca al dictar e! decreto del 12 de noviembre de 1880.
su fraternal amigo Juan Mara Gutirrez viajaban desde el Per a Chile Con ese motIVO,Bartolom Mitre escribi una serie de artculos crticos so-
cuando recibieron en Cobija la noticia de ese acontecimiento. Elprimero, de' bre la obra de Alberdi, argumentos que ms tarde fueron seguidos por otros
inmediato, empez a escribir la obra que titul Bases y puntos' de partida escntores como Paul Groussac y Ernesto Quesada. . .
para la organizacin poltica de la Repblica Argentina. Es interesante Entrel?s argumentos esgrimidos en ese sentido, se ha anotado que Al-
adentrarse en e! propio relato de los autores: berdI ejerCIOpoca mfluencIa en la Convencin Constituyente, que sus argu-
"Venamos de Lima para Chile en los primeros das de 1852, cuand mentos pecaron de falta de ongmabdad, que sus citas fueron omitidas en el
omos en Cobija la primera noticia de la cada de Rosas. No queramos Congreso Constituyente en contraste, por el contrario, con la importante
creerla por lo contradictorio del tiempo con la distancia de Buenos Aires a obra de~arrollada por los convencionales Gorostiaga y Gutirrez 29. .
Bolivia. Pero en Valparaso, al fondear el vapor Nueva Granada que, n~s ASI se ha dIcho que el Proyecto de Constitucin era una mala copia de!
tena asu bordo, y antes que la polica martima visitara el buque, un arge"h- proyecto escnto en 1832 por Pellegrino Rossi para los cantones suizos tra-
tino venido a recibirnos, nos arroj envuelta desde su bote, una gran'hoja bajO poco conocido entonces, segn Mitre 30. Se ha aducido tambin, q~e en
de papel, mojado todava, que contena el parte de la batalla de Monte Ca- el artIculado del proyecto era vlSlble la mfluencia de una traduccin caste-
seros salido al instante de la prensa. Llegar a Valparaso nos pareci llegar llana de la C,:nstitucin estadounidense, efectuada por Garca De Sena, de
a la patria, lo cual slo result cierto para Gutirrez: una sonmbula me la ConstltucIOn chilena y de la francesa de 1791. .
haba dicho en 1850, que yo no entrara en mi pas despus de cado Rosas ... Los crticos elaboraron como conclusin que, como los trabajos de Al-
Descendidos a mi quinta de la calle de las Delicias, en Valparaso, Guti- berdl no eran onglll~les, los constituyentes recurrieron, en forma directa, a
rrez se puso a acomodar su equipaje para ir al Primer Congreso General las fuentes de los mIsmos " ...El proyecto de ste (Alberdi) fue slo un ele-
Constituyente, como diputado obligado de la Nacin libertad; y yo me mento concomitante de juicio -afirm Quesada-, porque se prefiri dar
puse a escribir las Bases de la Constitucin, que mi amigo deba hacer 5a';- el pnmer lugar al ongInal de Rossi, ms detenido y con menos desviaciones.
cionar por sus consejps persuadidos y persuasivos" 27. de modo que, contra loque comnmente se cree -sin remitir a la prueba lo~
Una vez terminado el libro, su autorremiti sen~os ejemplares de! mis- quj~tes de las buenas mtencIOnes-, la influencia de Alberdi en la Consti-
mo a varias personas representativas de la poca. E, carta ,dirigid~ a Mitre, tucron de 1853 fue completamente secundaria ...". "...La obra de Rossi sobre
acompaando esa publicacin, deca Alberdi " ...Las ases no son mias, pore la Constitucin de Suiza, los comentarios de Story, traducidos al francs, y
que ni el escritor ni el diputado hacen bases; las hace Dios, residen en los he- otras, obras, fueron el arsenal constItuCIOnal de que se servan Gorostiaga y
chos normales, en las leyes naturales. de la existencia y el desarrollo de las Gutlerrez, porque juzgaban que Alberdi era slo quien haba popularizado
las doctrinas de Rossi ..." 31. .
sociedades; y yo no he hecho sino tomarlas por el estudio de la fuente. Lea
despacio mi libro; nadie es ms capaz de cornprenderme y de completar y A esos argumentos crticos, corresponde replicar con otros de mucha
suplir lo que me falta, que usted. Es la obra de un hombre de bien, escrita sin fuerza y gran vala que realzan la importancia de la obra de Alberdi y su real
mfluencIa en la labor constituyente de 1853.
ambicin, ni espritu de partido, ni segunda mira; secompone de ideas que
ya usted me conoca yde algunos aprecios nuevos que me ha sugerido el es- Alberdi, como Sarmiento, contempl el panorama nacional auscult
tudio estimulado por e! inters de la patria entrada en el camino de sus gran~ sus necesidades, estudi sus problemas y, con visin genial de ~stadista
prepar un plan general, y dijo: aqu est la solucin de los males que no~
des destinos ..." 28.
La publicacin de las Bases tuvo e! mayor xito. El presidente Justo aquejan. El proyecto de Constitucin es el medio de realizacin de las doc-
Jos de Urquiza dispuso con fecha 14 de junio de 1855 la edicin de los tra- 29 D'IAZA RANA(h), Juan J., Influencia de Alberdi en la Constitucin Nacional. Juicio ante

lIIlG3~ontrOl'ersia,Librera Jurdica Valen o Abeledo, Buenos Aires, \947.


27 ALBERDI,Juan B., Juan Maria Gutirrez. Biografas y autobiografas, Obras Selectas de
Alberdi, t. IV, La Facultad, 1920, p. 392.
18 RAVIGNANI,Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, t. VI, Instituto de Investiga-
ciones Histricas de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires, p. 778.
i . . MITRE,Bartolom, "La obra constitucional del Dr. Alberdi", artculos publicados en el
dlar~7 La Nacin en los das 16, 17 Y 18/11/1880 Y 21/121] 880, 10 Y26/6/1881.
QUESADA,Ernesto, carta enviada al Dr. Juan A. Gonzlez Caldern, en GONZLEZ CAL-
DERN,Juan A., Derecho constiTucional argentino, t. JI, J. Lajounae, 1923, p. XXV.

I
1.--
1" 1:


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28 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL


HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 29

trinas expuestas en las Bases. Alberdi no se preocup de ser original; lo que: El nfasis que hemos puesto en los aportes de Benjamn Gorostiaga, Ma-
interesaba en el momento era era saber en qu forma desapareceran nues- riano Fragueiro y de Pedro De Angelis como influencias que nutrieron el texto
tros desiertos; se trataba de Conocer cmo progresara la patria. Consult li-' de la Constitucin histrica de ningn modo buscan empaar la notable in-
bros argentinos y extranjeros, revis constituciones y al conjunto de los da- fluencia que tuviera Juan Bautista Alberdi desde las Bases y su Proyecto de
tos extrados de la teora y de la prctica, les imprimi su sello personal al Constitucin para las Provincias Unidas, as como desde El sistema econmi~
combinarlos y reunirlos para sacar conclusiones precisas de los mismos 32. ca y rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853,
En definiti va, podemos coincidir con que ms all de esa polmica o de que signific la primera obra de interpretacin de la Constitucin histrica.
las crticas que puedan formularse surge clara la influencia de las Bases y del ,- Nuestro reconocimiento a Alberdi como "padre de la Constitucin" es
Proyecto de Juan Bautista Alberdi en los debates y en las actas de la Con- bien conocido en orden a trabajos anteriores 34, y en modo alguno somos
vencin de 1853. Esa circunstancia no se ve disminuida por el hecho de que partidarios de revivir falsas polmicas de algunos historiadores, que no nos
los convencionales conocieran tambin otras fuentes. queda del todo claro si fueron posiciones irreductibles o constructivos deba-
El Congreso General Constituyente sigui con muy pocas variantes el tes de ideas.
plan esbozado en el Proyecto. Muchos de los artculos conservan, inclusive, Creemos en el valor de la Constitucin como prenda de unin nacional,
su redaccin original. Por otra parte, como ya sealamos, Alberdi no preten- producto no slo de la necesidad de llevar a la letra los valores que anhela-
di ser un tratadista original sino que las "bases" eran una llamado, una ban- mos, sino tambin la experiencia de nuestra historia. En ella est la sntesis
dera que formaban parte de un programa de legislacin y de accin. de nuestra cultura y la forja de nuestra nacionalidad, con mucha sangre y tin-
La publicacin del libro alcanz gran repercusin en el pas mientras ta derramada sobre hojas de pergamino. El camino de la Constitucin fue
sesionaba la Convencin en Santa Fe, as se ha dicho que fue un verdadero muy largo y muchos nombres se inscriben en ella.
best seller para su tiempo, con tres ediciones en un ao. Por su parte, el viejo En los tiempos difciles es bueno recrear el debate de las ideas funda-
"'amigo y compaero de luchas de Alberdi, Juan Mara Gutirrez, ocup una cionales y recordar que fueron muchos los visionarios que, apuntalados so-
banca de convencional en la Asamblea que dict la Constitucin. Su calidad bre la solidez de la cultura y nobles sentimientos de patriotismo, imaginaron
de miembro de la comisin redactora del respectivo proyecto, y sus eximias un pas posible, fundado en la libertad y en la letra de la Constitucin escrita.
1 ..-.
condiciones personales, contribuyeron a que fuera una de las ms destaca-
'1 das figuras de la Convencin.
I
De las actas de la Convencin se desprende que Alberdi gozaba de gran 7. Las primbras interpretaciones doctrinarias .
consideracin y respeto en la Asamblea, el prrafo de la correspondiente Co- Como ds sabido, interpretar significa'desentraar el sentido y alcance
misin de Negocios Constitucionles, donde se dice "Es la obra del pensa- de una norma, sobre todo cuando la misma es oscura u ofrece dudas o repa-
miento actual argentino, manifestado por sus publicistas '!, es bien sugerente y ros en cuanto a su significado. Los alemanes suelen distinguir las cosas con
evidente. Tampoco puede afirmarse seriamente que la Convencin de Buenos proverbial contundencia: si la norma es clara, se aplica, en cambio si es os-
Aires de 1860 haya alterado sustancialmente la Constitucin de 1853. cura, se interpreta 35.
La polmica planteada en cuanto a la mayor o menor influencia que Al- Cuando se sancion la Constitucin Nacional en 1853 fue necesario
berdi tuvo, en definitiva, en el texto final de la Constitucin no atena su pres- acudir a la interpretacin doctrinaria, as como a la difusin y conocimiento
tigio. Su talento ha sido reconocido por todos, incluyendo a Sarmiento y. a Mi- del nuevo texto, toda vez que an no se contaba con una jurisprudencia cons-
tre, sus ms ardientes adversarios han admitido que el publicista orient el titucional como fuente propia, debiendo recurrirse, habitualmente, en los
clebre Congreso de Santa Fe en la memorable misin de damos la Constitu- primeros tiempos, a la jurisprudencia norteamericana.
cin Nacional, cimiento de la organizacin del Estado y factor de progreso y No solamente se haba cumplido, en aquellos aos, con el anhelo de la
fuente de convivencia pacfica y digna de los habitantes del pas 33.
11 organizacin jurdica y poltica del pas que naciera con el movimiento

34 DALLAVIA, Alberto R., "El ideario constitucional argentino", LL 12/6/1975 Y Derecho


a constitucional econmico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, entre otros.
32 QUESADA,Ernesto, Lafigura histrica de Alberdi, 2 ed., Imprenta Scherone, 1919, p. 21.
3S HESSE,Konrad, Escritos de derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
33 DAZ ARANA (h), Juan J., Influencia de Alberdi ... , cit.
Madrid, 1984.

L
30 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 31

emancipador y se frustrara en sucesivos intentos constitucionales, como los cuando se trata de interpretar la norma fundamental del ordenamiento, don-
, de 1813, 1819 Y 1826, sino que tambin la organizacin nacional superaba de los principios de unidad y de supremaca adquieren singular relevancia.
"i.l largos aos de !uchas fratricidas, adoptando y adaptando frmulas constitu- Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho en reite-
:

cIOnales especIficas como lo eran el "presidencialismo" y el "federalismo", rados pronunciamientos, que las distintas normas de la Constitucin no de-
cuyo mode!o originario en el derecho comparado estaba representado por la ben ser puestas en pugna entre s, sino que deben armonizarse buscando que
ConstItuclOn de los Estados Unidos de Amrica. todas conserven igual valor y efecto 38.
La interpretacin y el anlisis doctrinario de la Constitucin fue, desde Pero, aun as, puede ocurrir que las distintas interpretaciones se refie-
el coml.;nzo mismo, una necesidad poltica, porque lo que para algunos.- ran a "puntos regidos por esta Constitucin", donde la interpretacinjudi-
constItUla el punto de llegada de un camino tumultuoso, era a la vez el punto cial cobrar indisimulado protagonismo, a tal punto que se ha dicho "La
i, de partida de la Nacin argentina, como tuviera oportunidad de expresarlo Constitucin es lo que los jueces dicen que es". En la actualidad se abona
Juan Mara Gutirrez en las primeras sesiones de la Convencin Constitu- esa tendencia con la llamada doctrina de la "Constitucin viviente" (living
yente reunida en Santa Fe, con las siguientes palabras "La Constitucin no constitution) 39, pero sera justo sealar que desde los primeros fallos de la
es unat~ora, como se ha dicho; nada ms prctico que ella, es el pueblo es Suprema Corte de los Estados Unidos, el chiefof Justice, John Marshall en-
la NaclOn argentIna hecha ley y encerrada en este cdigo que encierra la ti- fatiz por parte de los jueces la interpretacin de una norma particularmente
ran~ de la ley, esa tirana santa, nica a que yo y todos los argentinos nos "abierta", destinada a sobrevivir varias generaciones 40.
rendIremos gustosos. Los pueblos nos la piden con exigencia porque ven en Pero aqu no nos estamos ocupando de la interpretacin de cuestiones
ella su salvacin; y es por otra parte la oportunidad ms aparente para dr- particulares regidas por uno o ms puntos de la Constitucin bajo la perspec-
sela; debemos hacerlo sin prdida de tiempo, y pretender su aplazamiento es tIva del principio de unidad o de supremaca, sino de su interpretacin como
una accin que no me atrevo a calificar ... " 36. unidad, en s misma. Se trata, en definiti va, de determinar el modelo, la ideo-
Para otros, en cambio, la sancin de la Constitucin era un punto de loga, el telas de la Constitucin como unidad y no como proyeccin del
ruptura, de quiebre racionalista con el pasado y las tradiciones asentadas en principiode unidad. El tema as planteado nos llevar, fatalmente al proble-
el orden poltico que se haba consolidado durante la tirana de Juan Manuel ma de la Ideologa o del contenido de la Constitucin.
de Rosas durante la vigencia de la Federacin. En ese sentido, Martnez E*- . En el caso "Eduardo Sojo" (1887) la Corte sealaba: "El palladium de
trada, desd,~ un nacion~!ismo exacerbad. o, ha califica~o a la Constituci n la hbertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable seon las con-
como una mala copla que no conSIderaba las que el mismo denomi veniencias pblicas del momento, el palladium de la libertad e~ la Consti-
"fuerzas mecnicas" y "fuerzas telricas" 37. tucin, sa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las 0arantas
. . En ~sta i~stancia nos parece conv.eruen.te, a los efectos de este trabajo, individuales, cuya conservacin inviolable, cuya guarda severa;;'ente es-
distingUIr, la Interpretacin en particular de los distintos artculos o conte- crupulosa, debe ser objeto primordial de las leyes, la condicin esencial de
nidos que conforman la Constitucin, que en general realizan los jueces y la justicia federal".
trIbunales cuando deben resolver casos donde se ven involucradas cuestio- De lo dicho hasta aqu, resulta lgico concluir que las primeras inter-
nes constitucionales simples o complejas, o bien, la doctrina cuando estudia pretaciones doctrinarias de la Constitucin Nacional fueron las de los juris-
o explica aspectos particulares de la norma constitucional (v.gro; el de,recho tas y publicistas contemporneos a la sancin de la misma y que, en buena
de propiedad o el debido proceso). medida, se dirigieron a arrogarse el derecho de una interpretacin "autnti-
Esto ltimo, sin perjuicio del principio de unidad que tiene sinoular im- ca", no en el sentido tcnico del trmino, sino tratando de marcar el indirizzo
portancia cuando se trata de hermenutica constitucional. La unidad interpre- (direccin) o el telas (finalidad) de la Constitucin.
tatIva es relevante en la interpretacin jurdica en general, pero lo es tanto ms De esa manera, en una primera lnea de tempranos "intrpretes doctri-

,
narios" de la Constitucin Nacional podemos ubicar a Juan Bautista Alber-

38 Ver fallo Corte Sup., "Sofa, Alberto" de 1960, entre tantos otros.
39 SAGS,Nstor P., La interpretacin judiciaL de la COllstitucin, Depalma, Buenos Ai-
l' 36 RAVIGNANI,Emilio, Asambleas ... , cit., vol. IV, p. 48.
37 res, 1998.
I MARTNEZESTRADA,Ezequiel, Radiografa de La Pampa, 13~ed., Losada, Buenos Aires,
40 Caso "Mae Culloeh v. Maryland", 1813.
"r 1942.

L ---~-~-~~,,,=,,~,--
32 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 33

di, Domingo Faustino Sarmiento y Jos Benjamn Gorostiaga. A partir de No solamente tuvo influencia la obra de Fragueiro, sino que la propia
ellos ira naciendo la doctrina de la Constitucin y el desarrollo y evolucin Convencin, reunida en Santa Fe, sigui sesionando como legislatura ordi-
ti
I del constitucionalismo argentino. naria una vez concluida la labor constituyente, a fin de dar sancin a las pri-
':
meras leyes constitucionales. Lo cierto es que muchos historiadores recono-
cen la sancin por la misma Asamblea de ese conjunto de leyes primeras,
8. Los primeros doctrinarios: Alberdi, Sarmiento
que partal1 de la supremaca de la Constitucin y tendan a fundar sobre ba-
y Gorostiaga
ses slidas y dar desarrollo a la nueva Repblica.
Sabida es la importancia que tuvieron las Bases de Alberdi en la san~ Entre tales normas estuvo la primera ley econmica de la Nacin que
cin de la Constitucin de 1853, en especial la segunda y tercera edicin de no fue otra que el denominado Estatuto para la Hacienda y el Crdito, pre-
la obra, que tambin contenan el Proyecto de Constitucin para las Provin- parado por el propio ministro de Hacienda, Dr. Mariano Fragueiro y desti-
cias Unidas. Ello sin perjuicio de la encendida polmica destinada a deter- nado, entre otros aspectos, a regularizar la situacin de los emprstitos con-
minar qu incidencia real tuvo aquel proyecto frente a las fuentes conside- trados por la Confederacin y que ahora deba asumir la Nacin.
radas originarias, como el Esbozo y el Proyecto elaborados por Benjamn El caso es que los historiadores reconocen en Mariano Fragueiro un
Gorostiaga, y a otros antecedentes, entre los que se destaca la Constitucin perfil ideolgico ms proteccionista que el liberalismo de Juan Bautista AI-
de 1826, la Constitucin de los Estados Unidos y, en el mbito doctrinario, berdi. Como cordobs formado en tiempos de la colonia y del derecho pa-
los textos de Elfederalista, de Hamilton, Madison y Jay, as como la obra trio, sin mengua de su compromiso con la causa americanista, Mariano Fra-
del constitucionalista italiano Pellegrino Rossi. gueiro abogaba por la defensa de las economas del interior.
De ese modo, en una serie de artculos publicados en el diario La Na- De all que el Sistema econmico y rentstico de la Confederacin ar-
cin de Buenos Aires, Bartolom Mitre relativizaba la influencia que habra gentina segn su Constitucin de 1853 de Alberdi confronte marcadamente
tenidoAlberdi en el texto finalmente aprobado de la Constitucin, sin per- con el modelo colonial hispnico, reivindicando a los "clsicos", que su au-
juicio de dejar a salvo el esfuerzo y la vocacin patritica que el mismo pu- tor haba ledo muy bien. En la magnfica introduccin de esa obra, Alberdi
siera en.la causa. . reivindica el ideario demoliberal de la Constitucin invocando expresamen-
li El sentido periodstico que imperaba en aquellos afias llevaba a los dia- t el principio dellaissezfaire, laissez passaire de los fisicratas y de Juan
1 rios a convertirse en foros de debates y difusores de ideas, en tal sentido, el Bautista Sl' para hacer una encendida defensa de la que llama Escuela In-
1 propio Mitre haba concebido a La Nacin como una tribuna de doctrina y dustrial de dam Smith, a la que califica como "doctrina de la libertad", afir-
dentro de ese marco conceptual se difundi esa importante serie de artculos. mando que a esa doctrina y no a otra pertenece la Constitucin de la Nacin
Despus de sancionada la Constitucin de 1853, Alberdi publica el Sis, argentina y slo dentro de sa doctrina debe ser interpretada, no correspon-
tema econmico y rentlstico deJa C()nfederacin argentina segn su Cons- diendo buscar otras interpretaciones fuera de ella.
titucin de 1853, y lo hace, precisamente, para interpretar el texto de la El impacto de la interpretacin doctrinaria alberdiana sobre los aspec-
Constitucin cuya inspiracin reivindicaba. tos econmicos de la Constitucin fue muy fuerte y su contundencia contri-
Sucede que, a poco de sancionada, comenzaron las polmicas respecto de buy a afirmar el modelo agroexportador de la Generacin del 80. En un li-
su autoa y de quin o quines fueron los autores que ms influyeron. Particu- .bro de reciente publicacin, Juan Jos Sebrelli sostiene que los hombres del
larmente, respecto del contenido econmico de la Constitucin, se ha resaltado 80 fueron hombres de accin que desarrollaron las ideas de la generacin de
la influencia de Mariano Fragueiro, quien fue ministro de Hacienda de la 1837, donde se destaca el pensamiento de Echeverra, Sarmiento y Alberdi.
Confederacin al tiempo de reunirse la Convencin Constituyente. El debate sobre el contenido econmico de la Constitucin es, sin embargo,
As se ha dicho que las dos obras de Fragueiro Cuestiones argentinas un debate inconcluso, yaque tanto el modelo liberal como los ensayos populistas,
y Organizacin del crdito, eran bien conocidas por los constituyentes e in- nacionalistas y desarrollistas que se intentaron a lo largo de nuestra historia como
fluyeron en la redaccin de distintos artculos del texto definitivo, especial- Nacin, pretendieron siempre fundarse en el texto de la Constitucin.
mente en aquellos de contenido econmico, como los referidos a aduanas, Un acuerdo tcito ha llevado a sostener, como .afirmaba Carlos Nino,
moneda, creacin del banco nacional, derecho de propiedad y otras cuestio- que la amplitud de las clusulas econmicas permitan albergar en su seno
nes importantes como la referente al trato con los indgenas. diferentes planes econmicos de distinta direccin ideolgica. Sin embargo,
a poco que se analice el nfasis determinante de Alberdi y la conviccin de
34 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Fragueiro, podr advertirse que tal elasticidad interpretativa nunca estuvo


en su nimo y que tal amplitud deriv a la postre en una prdida de rumbo
I HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA

porque sera ridculo pretender que las mismas ideas, expresadas con las
mismas palabras p61rafines idnticos, hubieren en nuestra Constitucin de
35

que dio cobijo a todo tipo de doctrinas justificatorias; entre ellas, la llamada producir diversos resultados, O tener significado distinto".
doctrina de la emergencia econmica. Sarmiento aconseja lisa y llanamente la imitacin de la doctrina de la
La influencia de Domingo Faustino Sarmiento en la interpretacin Constitucin de los Estados Unidos, al afirmar que "... una redaccin del
doctrinaria de la Constitucin es muy importante y notable, aunque su causa Prembulo revestida de mera fraseologa o perifraseada y apartada de su
poltica, que lo llevara a la Presidencia de la Nacin y su condicin de escri- letra actual, habra dejado a la especulacin nociva de nuevos estadistas,
tor destacado hayan, en parte, eclipsado su papel como constitucionalista. o a las tentaciones una prctica incipiente. elfundar la legtima interpreta-
I Tuvo a su cargo el primer curso sobre la Constitucin Nacional sancio- cin que debe darse a los conceptos y frases, dando as entrada al arbitrio de
nada que se dictara en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos las opiniones y a los errores de la inexperiencia ...".
Aires, preparado sobre la base de sus Comentarios a la Constitucin Nacio- Estas afirmaciones que parecen tan contundentes, en buena medida se
nal, escrito en 1853 y, por ende, la primera obra docente sobre la Constitu- explican por el mtodo comparado que sigui en sus comentarios y por la
cin Nacional. Como ministro Plenipotenciario de la Confederacin en los adopcin del modelo federal norteamericano a modo de sntesis histrica y
Estados Unidos de Amrica, Sarmiento tuvo oportunidad de conocer la obra superacin de las luchas civiles entre "unitarios" y "federales", como pro-
de Joseph Story, y sobre la base de esos "comentarios" se inspir para escri- puesta genuina de la generacin de 1837, originada en la Ojeada retrospec-
bir una obra similar para la Argentina, aun cuando no tena, en materia de in- tiva de Esteban Echeverra y continuada tanto en la obra intelectual de Juan
terpretacin constitucional, la experiencia de Joseph Story, quien acompa Bautista Alberdi como del propio Domingo Faustino Sarmiento.
en su tiempo, como justice la tarea del clebre chief of Justice John Marshall Ese pensamiento, que anim e inspir a los convencionales constituyen-
en la Suprema Corte del pas del norte, durante ms de treinta aos. tes reunidos en Santa Fe, se vio sintetizado en el dictamen de la Comisin de
Las interpretaciones de Sarmiento volcadas en aquellos comentarios Negocios Constitucionales redactado por Jos Benjamn Gorostiaga y Juan
no estuvieron exentas de polmicas. En ese sentido, de manera especial me- Mara Gutirrez y, muy especialmente, por la presentacin del proyecto del pri-
rece destacarse aquella muy clebre que entablara con Alberdi con motivo mero, en su calidad de miembro informante, oportunidad en que pronunciara
de la interpretacin que el primero haca del Prembulo y del va:or que, en
su caso, caba otorgarle al derecho norteamericano.
Sostuvo enfticamente Sarmiento que el Prembulo de nuest. Cons-
V su famosa frase en cuanto a que la Constitucin de la Nacin argentina es-
taba "vaciada" en el molde de la Constitucin de los Estados Unidos.
De all tambin que en los primeros tiempos, lajurisprudencia de la Su-
titucin adopt la letra del Prembulo de la Constitucin de los Estados nidos
prema Corte de los Estados Unidos cobrar un papel fundamental en la in-
de Amrica "... haciendo a un lado innovaciones novedosas y renuncwndo
terpretacin de nuestro derecho constitucional por parte de nuestra Corte
a toda pretensin de originalidad ... ", concluyendo que la Constitucin, en
Suprema de Justicia de la Nacin, siendo prcticamente irrelevante la men-
s misma, era una "adaptacin'~. de aqulla.
Conclua, adems, que el Prembulo de nuestra Constitucin encierra cin de jurisprudencia nacional y, tanto menos, las referencias de doctrina.
un cuerpo de doctrina que se desarrolla del siguiente modo: "...Por l-el As destaca, con razn, Vanossi quela CorteSupremadeJusticiadelaNa-
Prembulo- el derecho constitucional norteamericano, la doCtrina de sus cin argentina tom inicialmente las palabras de Sarmiento con tal fidelidad
estadistas, las declaraciones de sus tribunales, la prctica constante, en los que, siguiendo su consejo, en una causa vinculada con la interpretacin y alcan-
puntos anlogos o inditos, hace autoridad en la Repblica Argentina, pue- ce de los privilegios parlamentarios 42, declar, con la firma--entre todos-de
den ser alegadas enjuicio, sus autores citados como autoridad reconocida, Jos Benjamn Gorostiaga, constituyente en 1853: "...El sistema de gobierno
y adopta4a su interpretacin genuina de nuestra Constitucin. .. " 41. que nos rige no es una creacin nuestra: Lo hemos encontrado en accin, pro-
Explica el propio autor de los "Comentarios" que "... en los puntos bado por largos afias de experiencia y IIOS lo hemos apropiado. Y se ha dicho
idnticos o anlogos de ambas Constituciones federales hay que atenerse con razn que una de las grandes ventajas de esta adopcin ha sido encontrar
estrictamente a las doctrinas, lajurisprudencia y la experiencia del modelo, fonnado un vasto cueJpo de doctrina, una prctica y una jurisprudencia que
ilustran y completan las reglasfllndamentales y que podemos y debemos

41 SARMJENTO,Domingo F., Comentarios a la Constitucin Nacional. Amrica Unida, Bue-


nos Aires, con prlogo de Clodomiro Zavala, ps. 53 y ss. 42 Caso "Lino de la Torre", 21/8/1877, Fallos 19:231.

---- ..----._ ....-----


36 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 37

utilizar, en todo aquello que no hayamos querido alterar por disposiciones En tal sentido, se ha destacado que pocos casos iguales se han repetido
peculiares ... " 43. en la historia constitucional, mereciendo destacarse entre los ms significa-
Agrega el propio Vanossi que nuestra Corte Suprema ha morigerado tivos, los de Jos Benjamn Gorostiaga y Salvador Mara del Carril, en nues-
tan rotunda afirmacin a travs de ulteriores pronunciamientos, en los que tro pas, y el de Hans Kelsen en la Corte Constitucional de Austria 46.
trasluce una mayor adecuacin de su doctrina a las singularidades de la nor- Seala Vanossi que " ...Ellargo trnsito de Gorostiaga en la Corte Su-
ma constitucional. As, por ejemplo, con motivo de una fallo acerca del inc. prema demuestra inequvocamente que era un apasionado protagonista de
18 del arL 75 (anterior arL 67, inc. 16) que contempla la llamada "clusula esta alta funcin constitucional; nada pudo apartarlo de su vocacin madura,
,1 del progreso" -norma que no reconoce un precedente semejante en el mE>" ni aun la seductora posibilidad de retornar a la militancia poltica. i Qu me-
delo de Filadelfia- ha dicho que "...Si bien es cierto que hemos adoptado jor prueba de ello que su renuncia al cargo de senador nacional, para el que
ji un gobierno que encontramos funcionando, cuyos precedentes y cuya juris- haba sido electo en 1883, en representacin de su provincia natal, o ms
prudencia deben servirnos de modelo, tambin lo es que en todo lo que ex- an, el gesto de resignar la candidatura presidencial que le ofrecen tres aos
presamente nos hemos separado de aqul, nuestras instituciones son origina- despus, en 1886, y todo para continuar en el silencio del quehacer judicial,
les y no tienen ms precedentes y jurisprudencia que las que se establezcan que slo Se exterioriza por la voz de los fallos. iQu prueba difcil de sortear
1 ,1
en nuestros propios tribunales ... " 44. para otros, cuando median desplantes que no se compadecen con la vida cir-
De lo dicho en estos prrafos puede concluirse que las citas de jurispru- cunspecta del juez! 47.
1, l'
dencia norteamericana eran una referencia de doctrina obligada en los pri- Aqu cabe hacer una digresin con referencia a la llamada "interpreta-
i i'
"

meros tiempos, tendencia que se fue invirtiendo en la medida en que fue to- cin autntica" y al valor que cabe darle a la misma dentro del derecho cons-
mando desarrollo una jurisprudencia constitucional propia o verncula. titucional. Se llama interpretacin autntica a la que realiza el propio autor
En algunos prrafos anteriores, sealbamos tambin a Jos Benjamn de la norma y la misma es de mucha importancia para la interpretacin de las
Gorostiaga como uno de los primeros intrpretes de la Constitucin Nacional leyes donde ante la oscuridad o ambigedad de un texto corresponde aplicar
sancionada en 1853. Sabida es su destacada intervencin como convencional el criterio hermenutico que manda desentraar la llamada "intencin delle-'
constituyente y como miembro informante de la Comisin de Negocios Cons- gislador"; nadie mejor que el propio autor de una norma para explicar cul
1,
Ijl,
titucionales que redactara el proyecto de Constitucin, que en buena medida
se traducira en la Constitucin Nacional finalmente sancionada.
i fue su intencin.
perO!1 derecho constitucional tiene peculiaridades hermenuticas que
.

En ese mismo sentido, se ha destacado tambin la gran importaI,cia que le son pro as 48, toda vez que la Constitucin se interpreta "conforme a las
ili el esbozo de Gorostiaga, consistente en una serie de apuntes y anotaciones del leyes que eglamentan su ejercicio" y a la especial relevancia que se otorga,
Ji

I
autor, ha tenido para redactar la Constitucin. La influencia del diputado cons- en esta materia, a la jurisprudencia de la Corte Suprema, as como a la doc-
1,111 tituyente por Santiago del Esterona sido especialmente marcada en la redac~ trina de los constitucionalistas, siendo as que, si bien los debates de las con-
cin del Prembulo y de la parte orgnica, como lo ha demostrado Vanos SI venciones constituyentes estn revestidos de un importante valor histrico,
en un profundo estudio sobre el mencionado redactor de la Constitucin 45. no son, necesariamente, una fuente principal de interpretacin.
',,(i: En el caso en particular de Benjamn Gorostiaga, se justifica destacar
Pero no es nuestro propsito destacar la actuacin de Gorostiaga como
11.1

Ir
redactor, sino como intrprete de la Constitucin. El propio Vanossi, en la 1 su consideracin como "intrprete autntico" en razn de la importante la-
obra mencionada, ha concedido a Gorostiaga el rol de "intrprete autntico", bor doctrinaria que le cupo desde su estrado de juez de la Corte, donde, en
"1 toda vez que habiendo sido redactor de la Constitucin, le toc despus aplicar- una etapa fundacional supo contrastar los precedentes norteamericanos con
la como juez y presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. los antecedentes nacionales, dando luz y sentido a la letra de la Constitucin
11"
que contribuy a redactar desde un lugar destacado.
1

"

43 VANOSsI.lorge R. A., "La influencia de la Constitucin de los Estados Unidos de Am-


rica en la Constitucin de la Repblica Argentina", separata de la Revista del Colegio de Aboga-
dos de San [sidra, diciembre 1976.
44 Caso "Ferrocarril Central Argentino v. Provincia de Santa Fe", 9n/1897, Fallos 68:234,
,

46 VANOSSI,Jorge R. A., l influencia de Jos Benjamn Gorostiaga .. , cit.
que suscriben Benjamn Paz, Luis V. Varela, Abel Bazn, Octavio Bunge y Juan E. Torrent. 47 VANOSSI,Jorge R. A., La influencia de Jos Benjamn Gorostiaga .., cit.

! 45 VANOSSI,Jorge R. A., l influencia de Jos Benjamn Gorostiaga ... , cit. 48 DALLA VJA, Alberto R., Derecho constitucional..., cito

i
lt L
38 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 39

En diferentes materias, Gorostiacra tuvo oportunidad de ir sentando sus destacado nuestras distintas caractersticas y evoluciones histricas en uno
opiniones y forjando su pensamiento ;obre temas de la Constitucin, as, por y otro caso.
ri
ejemplo, en el caso "Dvila v. Valdez" 49 consta su voto en dIsIdencIa que En cuanto al tema en particular del Prembulo, sostiene que Sarmiento
funda un verdadero orden de fuentes interpretativas: ",..confunde constituciones diferentes porque se parecen los Prembu-
I 1) La letra y el espritu de la ley nacional. .,
2) Los precedentes tenidos en cuenta para la sanclOn de esa ley.
los... ", haciendo notar que los fines all enunciados no son propios del go-
bierno norteamericano, sino que se trata de los fines esenciales y nicos de
1 3) Las sentencias de nuestra Corte Suprema.
4) Las sentencias de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
. todo gobierno racional posible.
Insiste Alberdi en cuanto a la necesidad de que en la interpretacin del
1: 5) Los comentarios de la Constitucin Y las leyes de aquel pas. texto constitucional se hagan gravitar los antecedentes constitucionales ar-
gentinos de la Constitucin de 1853, dado que "... tenemos una serie de tex-

t 9. Las polmicas doctrinarias tos constitucionales proclamados durante la Revolucin, que/arman nues-
tra tradicin constitucional, y que sin duda alguna han entrado por mucho
Las afirmaciones de Sarmiento en sus inconclusos Comentarios se en- en la confeccin de la moderna Constitucin y deben naturalmente servir a
marcan dentro de una aguda polmica con Alberdi q~e se torn en ~gria su comento ... ", sealando el siguiente orden de prioridad en las fuentes de
disputa entre anti"uos amicros y aliados de causa. Esa dIsputa comenzo por interpretacin:
o o 1 '
una intemperancia de Sarmiento -propia de su temperament~ en e pro- 1') La historia del pas.
logo de la Campaiia del Ejrcito Grande, que Alberdl respondlO con tono 2') Sus antecedentes polticos.
severo, con fina altura intelectual, aunque nO menos punzante que su con- 3') Los motivos y discusiones del legislador.
trincante, en las llamadas "cartas quillotanas ", donde responda a la desca- 4') Los trabajos preparatorios de los publicistas.
lificacin que haca Sarmiento del texto constitucional de 1853, acusando al S') Las doctrinas aplicadas de la ciencia pblica.
sanjuanino de ser "poco versado" y tener "conocimientos periodsticos". 6') La legislacin comparada o la autoridad de los textos extranjeros y
Este ltimo le responda escribiendo sus famoSOS Comentarlos, abundantes sus comentadores.
en Citas constitucionales. Conforme con el criterio expuesto, agrega Alberdi que "la ley extraa
La tenaz oposicin de Sarmiento a la constitucin de 18~3 se ftndaba debe ser interrogada siempre despus de la ley propia y nunca sola con ex-
I i en su oposicin a que Buenos Aires fuese la capital de la Repubhca . a que clusin de otras"; ya que no hay doctrina sino que hay plagio "cuando no
I los gobernadores de provincia tuvieran el carcter de "agentes natur l~s ?-~el hay generalidad en los textos consultados". En una palabra, resulta que el
,
gobierno federal", que marcaba el art. 107, CN (actual 125). Esa 0pOSlClOn rol de lajurisprudencia extranjera en el proceso de organizacin constitucio-
:! fue variando posteriormente, cuando al aceptar la candidatura a dIputado nal es muy delicado, pues " ... para disolver la unidad o integridad nacional
nacional por San Juan recomendara pblica,mente el acatanuento al texto de la Repblica Argentina, bastara aplicarle al pie de la letra la Constitu-
constitucional. cin de los Estados Unidos, convirtiendo en Estados a lo que son y fueron
1I
1(' En sus Estudios sobre la Constitucin argentina de 1853, Alberdi re- provncias de un solo Estado", de donde, segn Alberdi, "para falsear y
futa los argumentos de Sarmiento expresados ~n los Comentar!os a la ~ez bastardear la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina, no hay
il que realiza la crtica de la Constitucin provincJal de Bu,:,nos AIres sancIO- sino comentarla con los comentarios de la Constitucin de los Estados Uni-
ij I
nada en 1854, por apartarse la misma de la ConfederaclOn argent~na. dos de Norteamrica" 50.
1:
I Fiel a un estilo literario refinado Alberdi se contrapone al caracter apa- En los referidos Estudios sobre la Constitucin argentina, Alberdi de-
1
sionado de Sarmiento, colocndolo ~n contradiccin con sus propios escri- fiende la originalidad del texto. De all que afirme " ... Para restablecer la
1:

1,
tos, sobre todo en cuanto a su prdica de fiel seguimiento del modelo federal
norteamericano, destacando que el propio sanjuanino en Argirpolis haba
I

mente de la Constitucin argentina, alterada por esos comentarios de de-
sorden y anarqua, ha sido escrito el presente libro, en que el autor ha pro-
curado seilalar los antecedentes nacionales y propios que han servido para

!,
49 Fallos 23:276.
1 50 VANOSSI,Jorge R- A., "La influencia de la Constitucin de los Estados Unidos ...", cit.

IL
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 41
40 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

No caben dudas de que esta clebre polmica entre dos persoQillidades


fonnar la Constitucin y deban ser las bases de su jurisprudencia". As, al
de la talla de Alberdi y de Sarmiento mucho ha contribuido a la interpreta-
comenzar el cap. II afirma que, "...En el libro del seor Sanniento hay dos co-
cin del texto constitucional, habida cuenta de la entrega de pasin e inteli-
sas: hay un comentario y hay un ataque a la Constitucin argentina de
gencia que ambos pusieron, desde posiciones opuestas y enfrentadas, en esa
1853..," 51.
patritica tarea.
"...La Repblica Argentina no ha copiado literalmente {...} su Consti-
Otra polmica resonante, que alcanz gran repercusin e incluso fue
tucin a Estados Unidos. Se ka dado un derecho propio asimilando a l una
llevada a libro, es la que sostuvieron en 1866 Marcelino Ugarte y Bernardo
parte del derecho norteamericano. De las discusiones del Congreso contra
papel que han hecho los trabajos auxiliares de los publicistas argentinosi!n de Irigoyen sobre si las provincias podan ser demandadas ante la Corte Su-
la elaboracin del texto. Ms que por honor del pais, es preciso no oscure- prema de Justicia de la Nacin 54.
"

, En tal sentido, U garte, siguiendo la lnea de pensamiento ya iniciada


cerlos, afin de que la Constitucin tenga abundantes comentarios de su
por Delfn Huergo en 1865, sostuvo, con argumentos defensores de la auto-
mente propia y genuina ... ".
y en otra parte aade, refirindose a los "comentarios" de Story a la nomia provincial, que la Corte no tena competencia en dicho tema. Irigo-
Constitucin norteamericana: ",..el seor Sanniento pone a un lado la vida yen, en 1865, actuando como conjuez de la Corte Suprema en el caso "Do-
anterior de la Repblica Argentina, se apodera del texto desnudo y seco de mingo Mendoza y Hermano v. la Provincia de San Luis", sostuvo la
su Constitucin reciente; lo sacude, digmoslo as, de sus antecedentes ar- competencia del tribunal en tales litigios.
gentinos, y emprende su comentario sin ms auxilio que el comentario de la Ambos polemistas, en posteriores actuaciones desde el Congresoy
Constitucin de Estados Unidos, pudiendo definirse su obra: 'La Constitu- desde la prensa, defendieron sus puntos de vista con ardor. En 1866, Ugarte
cin argentina comentada por el seor Sarmiento con los comentarios de la public Las provincias ante la Corte, Estudio de derecho constitucional e
Constitucin de Norteamrica, por Jos Story'" 52. Lo mordaz del prrafo Irigoyen le responde con otro libro que se public en 1867 y que se titul
nos exime de todo otro comentario. Justicia nacional. Apuntes sobre lajurisdiccin de la Corte Suprema, En el
~ Finalmente, y para resaltar la defensa efectuada por Alberdi en su in- fondo de esta polmica se encontraba, otra vez, el tema central de discusin
1
terpretacin de la Constitucin de 1853, citaremos algunos prrafos del cap. en las primeras interpretaciones constitucionales argentinas, cual es el refe-
l' V de sus Estudios sobre la Constitucin ... , donde dice: "...Todo eS diferente rido a la originalidad del modelo constitucional que defenda Bernardo de
J '1
en las dos constituciones, argentina y norteamericdna respecto de la orga-
IrigOye~, el seguimiento del modelo norteamericano, que defendiera Mar-
nizacin del gobierno, por ms que lafonnafederal, que le .es comn las celino garte 55.
asemeje alojo del observador inatento y superficial... Ha resultado de ahi H bo muchas otras polmicas clebres que contribuyeron tanto a la
''.
'!l';.' que el Poder Ejecutivo argentino, queforma la faccin prominente de'!r; construccin institucional como a la interpretacin de la doctrina de la
l' Constitucin de 1853, y determira toda su fisonoma, es completamente di- Constitucin, como la que sostuvieron en derredor de la llamada "cuestin
ferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de Norte Amrica. No hay ms capital", de la que participaron, entre otros Carlos Tejedor, Leandro N.
que colocar uno enfrente del otro y contar sus atribuciones, para ver que se
li asemejan tanto como un huevo a una castaa. Y as deba de ser. Era nues-
Alem, Dalmacio Vlez Sarsfield y Jos Hernndez 56.
,(
1., tro ejecutivo en cierto modo, yen especial respecto de los medios de 'accin,
10. Los debates en las asambleas constituyentes de Buenos Aires
l'
1, una especie de reconstruccin del gobierno central que haba existido por
dos siglos. Mil veces se asemeja al de Chile que al de Estados Unidos, a pe- Yen orden a los debates constituyentes que ms arriba referamos, al-
! sar de la diversidad de nombres; y debia preferirse la imitacin de lo que
era anlogo y adaptable a nuestra condicin de colonia espaola y de ha- I
I
gunos de ellos han tenido gran importancia en la interpretacin ordinaria de
la Constitucin, especialmente por la calidad de las personalidades que all
bitantes de la Amrica del Sur"," 53. intervinieron y el grado de versacin en derecho pblico de los mismos.

51 ALBERDl,Juan B., Estudios sobre la Constitucin argentina de 1853, Coleccin Grandes J 54 PREZGuILHou, Dardo, Historia de la originalidad constitucional argentina, Instituto de
Estudios Constitucionales y Polticos, Depalma, lV'lendoza, 1994, cap, VII, ps, 77/83.
Escritores Argentinos, Jackson Editores, Buenos Aires, 1957. ~ 55 PREZ GUILHOU, Dardo, Historia de la originalidad constitucional.... eie
52 ALBERDl,Juan 8., Estudios sobre la Constitucin argelltinCl.., cie
53 ALBEROI,Juan B., Estudios sobre la Constitucin argentina .. , cit., cap, V, I 56 RUIZ MORENO, Isidoro, FederaLizacilI de la Ciudad de Buenos Aires,

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42 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 43

No nos referiremos al debate constituyente de 1853 porque aqu no es- Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado, y Domin-
,j tamos tratando las fuentes y el origen de la misma sino sus interpretaciones 00 Faustino Sarmiento. El informe producido por dicha Comisin revisora
doctrinarias posteriores, por lo dems y como bien se ha sealado, sobre las ~onstituye la fundamentacin de las reformas que en definitiva aprobara la
I sesiones histricas de 1853 poco se sabe, ms que la premura y rapidez con Convencin nacional ad hoc. Dicho informe fue redactado por Mitre, aun
que fue sancionada en las sesiones de abril y slo ha quedado registrado el cuando sin desconocer la descollante actuacin de su redactor, no puede ne-
debate sobre el art. 2 referido a la adopcin o no del catolicismo como re- garse que asimismo expresa las ideas de los dems miembros de la Comi-
ligin de Estado, a la cuestin de la Capital que se plante en la frmuia del sin y en particular de Sarmiento y Vlez Sarsfield, tambin de desempeo
arto 3 Y el debate sobre el arto 4 57. .,- decisivo en las enmiendas que se proponan 59.
En cambio han sido significativamente importantes en materia de in- Los ex constituyentes Gorostiaga, Segu y Del Carril, integraron, con
I terpretacin del texto de la Constitucin de 1853, los debates sobre la refor- Vlez Sarsfield, Mrmol, Elizalde y Cceres, la Comisin designada para
,1 made 1860y el de la Convencin de Buenos Aires entre 1870-1873, en am- estudiar las reformas propuestas por Buenos Aires. En su despecho introdu-
!
bos, distinguidos hombres del derecho pblico realizaron interpretaciones jo pocos cambios en los puntos sometidos y qued aprobado en la sesin del
I
doctrinarias sobre el texto de la norma fundamental. 23 de septiembre 60. -
Despus de la batalla de Cepeda y del Pacto de San Jos de Flores del La comisin explicaba que "la publicidad de la discusin sobre las re-
11 de noviembre de 1859, el Estado de Buenos Aires se reserv el derecho formas propuestas por Buenos Aires y los importantes debates que se han
de aceptar lisa y llanamente la Constitucin de 1853 o de proponer reformas tenido en aquella convencin yen la prensa de la Repblica, 'autorizan a la
a la misma. Entre los 75 convencionales elegidos porel pueblo de la Ciudad comisin a excusarse de fundar las razones de su dictamen. Todos sus
unos, y por las distintas secciones de la campaa otros, se encontraban, sin miembros se complacern en dar los antecedentes y explicaciones que se pi-
distincin entre unitarios y federales, ni entre porteos o provincianos, los dan sobre las reformas que susciten aquella discusin" 61,
abogados, los mdicos, los escritores, los militares y los estancieros de ms Los debates de la Convencin de Buenos Aires de 1860 son importan-
prestigio y renombre. . tes y sustanciales, no solamente podas nuevos artculos incorporados a la
La jerarqua de sus componentes dio a la Asamblea bonaerense una im- Constitucin, sino por el debate de fondo sobre la Constitucin misma y la
portancia superior a la de su poder. De ah que, cuando la mayora derrota construccin de la unin nacional, la nueva redaccin que se dio al arto35 es
a los 17 convencionales que reclaman la incorporacin inmediatad Buenos la mejor prueba de ello, pasando de la denominacin "Confederacin Ar-
Aires y decideexarninar la Constitucin para proyectar la reforma, e realiza
una tarea constitucional de alto nivel. .
Sarmiento ha sealado el sitio que esa convencin alcanz en nuestra
t gentina" a la de "Nacin Argentina",
Constitucin de 186062.
que bien puede decirse, nace con la

Pero es tambin otra Convencin Constituyente provincial la que brin-


historia con las siguientes palabras: "Es un curso de derecho pblico que va da un nuevo marco de debate intelectual que se traslada a la prensa e informa
a abrirse al pueblo, que no conoce, por lo general, IO.que importa esa Cons- a la ciudadana sobre los temas de derecho pblico y el significado de la
titucin que se le ha dado" 58. La prensa difundir los trabajos de la Comi- Constitucin Nacional. No referimos a la Convencin Constituyente de
sin examinadora, primero, y despus los discursos que toman los taqugra- Buenos Aires que sesion entre 1870 y 1873.
fos durante las sesiones de la Asamblea. Con todo ello la Constitucin Cabe recordar al respecto que Buenos Aires se haba dado una Constitu-
adquier una resonancia que no pudo tener cuando se la elabora silenciosa- cin en 1854 que marcaba la impronta de su separacin de la Confederacin
mente en Santa Fe, y se la discute, premiosamente, entre el 20 de abrIl y el Argenti na, pero despus de Cepeda y del Tratado del 11de noviembre de 1859,
1 de mayo de 1853. - decidida su incorporacin a la Nacin y reformada la Constitucin Nacional en
En el seno de la Convencin provincial, la Constitucin de 1853 fue re-
visada por una comisin integrada por los convencionales Bartolom Mitre,
59 LiNARESQUINTANA, Segundo Y., El espritu de la CO/lstitucin, Ad-Hoc, Buenos Aires,

I 57 FAYT, Carlos S., Fuentes de la Constitucin argentina, con prlogo de Jorge E. Coll, Li-
brera Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943.
I 1993. p. 96.
60 PADILLA, Alberto G., Lecciones ... , cit., p. 30.
58 PADILLA, Alberto G., Lecciones sobre la Constitucin (primera serie), Perrot, Buenos Ai-
res, 1961, p. 30.
I 61 LINARES QUINTANA, Segundo Y., El espritu .. , cit., ps. 98/99.
62 RAVIGNANI, Emilio, Asambleas ... , cie.

t
44 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 45

1860, se impone la sancin de una nueva Constitucin provincial en orden Entre los autores ingleses se registran como ms citados a Blackstone,
a lo previsto en el arto 5' del texto federal. Macaulay y StuartMill, aunque tambin aparecen referencias a Gibbon en
Pero eran aquellos tiempos de divisiones y profundas disidencias que im- materia de historia universal, siendo el convencional Vicente Fidel Lpez
posibilitaban un debate abierto en el que participaran los distintos sectores de quien ms recurra a esa literatura. En tanto por parte de los autores franceses
opinin; as la Convencin de Buenos Aires de 1860 aprob las reformas ala se registra la influencia de Dupin quien inspira la teora de los derechos natu-
Constitucin Nacional sin que participaran de tal debate los representantes au- rales defendida por Bartolom Mitre y Montesquieu, citado con mucha fre-
Ionomistas que fueron lisa y llanamente derrotados en la votacin. cuencia para fundar distintos temas por los convencionales Guido, Varela, Mi-
Se ha destacado, en cambio, que la Convencin de Buenos Aires-de trey Rocha, apareciendo tambin las citas a Thierry, Guizot y Tocqueville 65.
'1
1870, convocada por el gobernador Adolfo Alsina, encontr una mbito de Destaca especialmente Prez Guilhou la influencia de Filangieri, quien
'1
amplia convocatoria a los antiguos grupos federales y autonomistas, como aparece como un influyente de nuestras letras desde la Revolucin de Mayo,
" a los sectores conservadores, liberales y mitristas o unionistas. Ese marco a quien acude con frecuencia Alsina, sobre toda en su famosa obra La cien-
permiti un importante debate intelectual sobre los principales contenidos cia de la legislacin, donde el discpulo de Montesquieu pone de relieve la
de la Constitucin Nacional, animado por los ms importantes intelectuales singularidad de cada rgimen poltico, dada la importancia que tiene en el
:1'
, de la poca, incluyendo a quienes seran destacados catedrticos de derecho dictado de las leyes, el clima, la abundancia o esterilidad del terreno, la si-
l'
constitucional en la Universidad de Buenos Aires, como Jos Manuel Estra- tuacin y extensin del pas y la madurez del estado de un pueblo. Finalmen-
da y Aristbulo del Valle y de la futura Universidad de La Plata, como Dar- te, agrega el autor que venimos siguiendo en esta parte, no obstante las di-
do Rocha. ferentes generaciones intelectuales a que pertenecan los asamblestas -la
1 En un magnfico libro sobre esa Convencin, el profesor DardoPrez de 1837, Lpez, Guido; la de 1853, Mitre, Navarro Viola, Quesada; la de
Guilhou, despus de describir el ma,rco en que se desarroll, cmo se integr 1866, Estrada, Goyena, Cambaceres- todos ellos, en general, fueron toca-
y los temas debatidos desde las distintas posiciones ideolgicas, seala cu- dos por el romanticismo iniciado en 1837 que se ha ido expresando de muy
les fueron las fuentes intelectuales que animaron las discusiones, as como variada manera a travs del tiempo y de los autores 66.
l. ; los autores ms citados, destacando como curiosidad que en esa oportunidad Entre las destacadas personalidades que integraron esa importante
I , ni Sarmiento ni Alberdi fueron invocados conio autoridades en la materia Convencin provincial merecen destacarse entre los federales rosistas a
I destacando asimismo que si bien se respetan los convencionales entre ello~ Bernardo d lrigoyen, Manuel Navarro Viola, Luis Senz Pea, Lorenzo

I,~
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por sus discursos, existen dos que alcanzan autoridad moral sobre los dems
y que son Bernardo de Irigoyen y Luis V. Varela, quienes logran permanen-
te referencia a su saber 63.
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Torres y Fe erico Pineda; entre los federales urquicistas aEmilio de Alvear,
Jos Toms Guido, Vicente G. Quesada y Domnguez. Entre los emigrados,
la figura descollante era Vicente Fidel Lpez. Por el lado del autonomismo
l.! As se ha sealado la presencia de autores norteamericanos entre los arribaron a la Convencin Jos Manuel Estrada, Pedro Goyena, Cambace-
! que se destacan los autores de El federalista, Madison, Hamillon y Jay, ade- res., Quintana, Dardo Rocha y Aristbulo del Valle, adems de los dirigentes
,1 ms de Story, Curtis, Pommeroy, Kent, Webster, seguidos parlas ms mo- maduros del partido que eran Adolfo Alsina, Mariano Acosta y Rujlno Va-
dernos Lieber y Carey, extendindose la admiracin parlo norteamericano rela. Adems de todos ellos estaban. sentados en la Asamblea los liberales
11'
a las obras de los franceses Tocqueville y Laboulaye, en especial la obra del mitristas, apodados nacionalistas entre quienes sobresalan el propio Barto-
I primero La democracia en Amrica. Los ms decididos defensores del se- lom Mitre, Rufino de Elizalde, Zapiola, Ocantos, Luis Huergo y Carlos Te-
guimiento de la doctrina norteamerican.a en la Convencin fueron Mitre y jedor. La lista habla por s misma del nivel de debate y de concordia poltica
Gutirrez, en tanto que la posicin de rplica desde un criterio ms nacional que tuvo esa Convencin que abrira el paso de la unificacin de las tres pre-
.1 fue sostenida por Alsina quien para ello se apoyaba en una traduccin de la sidencias histricas, las de Mitre, Sarmiento y Avellaneda bajo el imperio de
1: obra de Lieber realizada por Juana Manso 64. la Constitucin Nacional.
Ir 63 PEREZGUILHou, Dardo, Liberales, radicales y conservadores. Convencin Constituyen-
"
I
te de Buenos Aires 1870-1873, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Plus
1: Ultra, 1997, cap. VIII, p. 123. 65 PREZ GUILHOU, Dardo, Liberales, radicales)' consen'adores ... , cit., cap. VII, ps. 121 y ss.
I
64 PREZ GUILHOU, Dardo, Liberales, radicales)' conservadores ... , cit., cap. VII. 66 PEREZ GUILHOU, Dardo, Liberales, radicales)' consefvadores ... , cit.
46 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 47

11. Las primeras ctedras de Derecho Constitucional A partir de 1875, la ctedra estuvo a cargo de Jos Manuel Estrada,
quien no era abogado, pero a quien algunos consideran el verdadero fundac
Una lnea de inierpretacin doctrinaria de singular rclevancia es la que
1I, dor de la ctedra 70. Estrada sera destituido del cargo en razn de sus luchas
surge de la ctedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenp~
:1 Aires, que por aquel entonces era slo una y no varias como ocurre en la ac- religiosas. , . , .
La publicacin de su obra docente tuvo IniCIOSen 1880 para ser mte-
tualidad, debido al gran incremento del estudiantado universitario y de la di-
rrumpida cuando solamente haban aparecido lo.scaptulos correspondien-
fusin que adquiri la materia desde la recuperacin de la democracia en
1983 67. tes a: definicin y fuenies del derecho constitucIOnal; declaracIn de dere-
chos y garantas en general; la igualdad; las garantas de la libertad civil y de
Ya hicimos referencia, ut supra, al curso sobre Lecciones de di!r;cho
la seguridad personal; el derecho de propiedad y la libertad de aSOCiaCin.
constitucional a cargo de Domingo Faustino Sarmiento y que segua en su
Una versin de sus Lecciones ... , tomadas por sus alumnos, apareci
programa el mtodo comparado, principalmente con la Constitucin de los
ms tarde y ,junto con artculos, conferencias y di;;cursos sobre temas cons-
Estados Unidos y los comentarios a la misma de Joseph Story, y que resul-
titucionales formaron los tres tomos que con ellltulo de Curso de derecho
tara el primer curso sobre la materia que se dictara en la Facultad.
constitucio~al integr la publicacin de sus Obras completas realiz~da mu-
Pero la primera conformacin formal de la ctedra de Derecho Cons-
cho tiempo despus de su muerte. .
titucional se produjo recin en el ao 1868, en buena medida por la insisten-
Estrada clasific al derecho constitucional como una rama de las cien-
cia de Alberdi anie el rector de la Universidad, como lo prueba la correspon-
cias jurdicas, y no de las ciencias sociales, considerando que su estudio de-
dencia de ste con Juan Mara Gutirrez, El primer profesor titular fue el
ba comprender el de la organizacin del gobierno, as como el del modo,
, abogado colombiano Floreniino Gonzlez, quien se encontraba refugiado
por motivos polticos. condiciones y objeto con que se ejerce la autoridad. La hlstona, la tradiCIn
l' y las costumbres propias del pas deban ser fuentes generales para esos es-
1, De la lectura de sus Lecciones de derecho constitucional resulta que
tudios, completados con el de los principios del derecho natural y compara-
consideraba que la asignatura era una rama de las ciencias sociales y dando
do, siendo aplicables, por lo dems, los mtodos comunes para las otras ra-
preferencia a la exposicin general de los principios sobre la libertad y la de-
mas del derecho escrito,
mocracia, destacando sus ventajas con las citas de autores cuyas opiniones
Sobre el perodo de Estrada al frente de la ctedra de Derecho Consti-
transcribe. Posiblemente por su condicin,de extranjero, no hace referencia
tucional, h~ escrito Paul Groussac ", con su habitual sentido hipercrtico,
a nuestros antecedentes y rara vez se refiere a los artculos en parti ular de
....,Las Lecciones de derecho constitucional que a partir de 1875 dict Estra-
la Constitucin, y cuando lo hace es para criticarlos o censurarlos 8.
da en la Facultad, prescindiendo de apndices inconexos, llenan el tomo VI
As, por ejemplo, al ocuparse del arto 14, considera un error que los de,
de las obras y la mitad del siguiente, observan el plan estnctamente didc-
" Techos de profesar el culto y de publicar sus ideas por la prensa puedan re-
tico de un texto universitario que gana en utilidad para el exammando, lo que
", glamentarse, en tanto los considera "derechos absolutos", Tambin critica a
pierde en inters para el lector. Se limita a desarrollar un comentario orde-
la Constitucin cuando establece que cada provincia forma un distrito elec-
nado de la Constitucin argentina, considerndola como un cdigo sobre
toral y, en cambio, se coloca en un terreno de defensa del federalismo cuan-
o;' cuyos artculos debe el estudiante ser: interrogado, y haciendo abstraccin
do censura la libertad del gobierno nacional para intervenir en los casos de
completa de su origen y evolucin orgnica. .
violencia domstica, o cuando critica que el Congreso Nacional tenga facul-
tad para dictar los llamados cdigos de fondo 69, '
" ..,EI comentario es ilustrativo, metdicamente expuesto, mformado
en sana y vasta doctrina, a la que el acento convencido del catedrtico infun-
de calor persuasivo, No pasa de ser la gloria viva de un text~ muerto, faltan-,
67 En la actualidad los profesores titulares de ctedra de la Facultad de Derecho de la Uni. do demostrar cmo ha sido ste elaborado por engendramientos suceSIVos
\'crsidad de Buenos Aires son los Ores. Gregario Badeni, Nstor Pedro Sagils, Daniel A. Sabsay, a travs de mil obstculos y diez ensayos malogrados, Un tratado de 'dere-
Juan Vicente Sola. Alberto Ricardo Dalla Via y Susana Oraciela eayuso. Es profesor asociado
el Dr. Roberto Gargarclla. Es profesor titular emrito el Dr. Germn J. Birlart Campos y profesor 70 PADILLA, AlbertO O .. Lecciol1u .... cito
titular consulto el Dr. Miguel Padilla.
68 PADILLA.Alberto G., Lecciones cit. cap. V. p. 42.
71 GROUSSAC, Paul. Los que pasaban, Sudamericana, cit. por VANOSSI, Jorge R: A.. 0 ell-
se1ianZtldel derecho consritucional. Escuelas. tendencias.r oriefl1aciones, Academia NacJOn~l
69 PADIU.A,Alberto O., Lecciones cito de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley. 2000.
48 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 49

cho constitucional' que no se refunde en una historia constitucional de la que en la representacin debe constar no slo la cifra aritmtica sino tam-
Nacin, se condena a ser un cido catecismo ad usus scholarum. bin los grandes intereses morales y materiales que integran la sociedad.
" ...Tal es, desde luego, la superioridad de concepcin y estructura que Lucio V. Lpez muri de las resultas de un duelo. Carlos Pellegrini
se nota en el curso dictado por Don Aristbulo del Valle, segundo sucesor dijo, en desgarrante expresin, que esa muerte arranc al pas un "lamento
de Estrada en la Facultad. El curso de Del Valle se consagra a historiar prin- de amarga pena, grito airado de justa protesta, mezcla confusa de tristeza
cipal, y casi exclusivamente el estudio de las varias gestaciones, abortos y, e indignacin".
por ltimo, feliz alumbramiento del organismo constitucional argentino, Lleg entonces a la ctedra el Dr. Aristbulo del Valle, tribuno y hom-
desde la colonia hasta la batalla de Pavn. .~ bre de intensa accin poltica. Con las notas tomadas por sus discpulos fue-
" ...Puede sorprender el que de los dos profesores sea e! historiador ron redactadas las Nociones de derecho constitucional; aparecidas en 1897,
quien, trocados los papeles, vaca su enseanza en un modelo rigurosamente despus de su muerte repentina, ocurrida mientras desarrollaba su primer y
jurdico. Acaso explique esa actitud de Estrada, el hecho de haber sido en nico curso, aunque ya en 1896 se haban publicado apuntes de sus clases re-
este medio todava salmantino (donde el tratamiento de 'doctor' sigue sien- copilados por Octavio J. Acevedo 74.
do de rigurosa observancia), e! primer profesor universitario sin borla elec- En su clase inaugural hizo una comparacin entre las enseanzas de
toral. Pondra en ello cierta coquetera de catedrtico en mostrarse all ms Estrada y de Lpez y defini a la asignatura como "la parte del derecho p-
, jurdico que los juristas? blico que se ocupa de la organizacin del gobierno y de las relaciones de
I
" ...Sea como fuere, encuentro mezquino, para no decir errneo. tal con- ste con los individuos sometidos a su autoridad". Explic la naturaleza del
1
cepto de la materia doctrinal, y, sin duda, a este plan defectuoso se debe el
l menor inters y la relati va inferioridad de su obra expositiva respecto de
acto constituyente y traz un cuadro animado de nuestros antecedentes his-
tricos, en algunos pasajes con rasgos notables, como cuando describe las
~ otras cuyos autores, seguramente, no superan a Estrada por la amplitud de! sesiones de junio de 1852 en la Legislatura de Buenos Aires.
horizonte filosfico o e! rigor del pensamiento ..." 72. Su sucesor en la ctedra, recogi de uno de sus discursos en el Congre-
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"

, A Estrada lo reemplaz en la ctedra e! Dr. Lucio V. Lpez, quien una so la definicin que hiciera de la forma republicana de gobierno, definicin
al prestigio de su estirpe el brillo de sus condiciones. Se ha dicho que crea penetrante y completa que sigue repitindose y mantiene el recuerdo de su
orse en su voz el eco del Himno que escribi su abuelo, la resonancia de la nombre entre los estudiantes que no conocieron el fulgor de su elocuencia.
elocuencia de su padre que defendi el Acuerdo, mientras 's~ palabras se El Dr. Manuel Augusto Montes de Oca fue llamado para ocupar la va-
vestan con las galas de una cultura que l haba formado en la ecuentacin cante. Joven, y an sin el prestigio de sus predecesores, el nuevo profesor
de los autores antiguos y modernos, y en su paso por pases d Europa que complet una muy destacada tarea docente, que se aprecia en los dos tomos
recorri con emocin de artista y preocupacin de gobernante 73. de sus Lecciones de derecho constitucional, publicados en 1910. Sin dete-
La asignatura tom con l una orientacin ms jurdica. Sin la inclina- nerse en una introduccin histrica, porque los antecedentes los va mencio-
cin de Estrada por las especulaciones filosficas, ms en contacto con la lu- nando en e! curso de la exposicin, e! Dr. Montes de Oca, despus de expli-
cha de pasiones e intereses, por su actuacin en el foro y la poltica, Lpez car qu es una Constitucin, entra en el anlisis de la nuestra, tomando cada
imprimi a la enseanza de su ilustre antecesor una orientacin ms profe- uno de los prrafos del Prembulo para hacer su exgesis y seguir luego con
sional y concreta. la de cada uno de sus artculos.
Recuerda Lpez que nuestra sociedad, desde el principio, fue exclusi- La jurisprudencia de la Corte, al haber entonces adquirido ms desarro-
vamente democrtica, y lo destaca, no para exacerbar a las masas, sino para llo, pudo tomar ya en esta obra el sitio que corresponde darle en el estudio
prevenirnos contra los vicios que se presentan ante nosotros, desde que el de la Constitucin. A la referencia de los casos prcticos resueltos por el tri-
personalismo poltico prospera porque falta "... la cultura en los grupos " bunal, en los que seve vivir la Constitucin, agregaba el Dr. Montes de Oca
y la opinin poltica no ejerce "...su justa y rtzerecida preponderancia ". una imparcial mencin de los hechos de nuestra realidad poltica e institu-
Crea en el gobierno asentado sobre la soberana del pueblo, pero haca notar cional. No en vano dijo que "la ciencia constitucional es experimental, de
74 ACEVEDO,Octavio J., "Apuntes de derecho constitucional", tomados de las Conferencias
72
73
V ANOSSI, Jorge
PADILLA, Alherto
R. A., f.L enseiiall;:a deL derecho
G., Lecciones ... , cit.
constitucional. ., cit., ps. 2 y 3.
I Aires, 1896.
J 3 hasta el 35 de la Constitucin Nacional, Argos, Buenos
del Dr. Del Valle sobre los artculos

l
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1
I
50 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 51

, manera que los datos de la experiencia son preciosos para la apreciacin Las ctedras de Derecho Constitucional han ido conformando con el
de las doctrinas" 75.
I No puede soslayarse en este trabajo sobre las primeras interpretaciones
transcurso del tiempo, una destacada doctrina que ha alcanzado alto recono-
cimiento cientfico e intelectual, tanto en el mbito iberoamericano como
!I
doctrinarias, el aporte realizado desde las ctedras, en la interpretacin y do- en los pases europeos y de Amrica del Norte. El desarrollo del consttucio-
cencia de la Constitucin Nacional, aportes y estudios que se incrementarn nalismo argentino y de sus prestigiosos autores, se ha concretado en la con-
notablemente con posterioridad, al aparecer las obras de Joaqun V. Gonz- formacin de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, institu-
lez y de Juan A. Gonzlez Caldern, quienes inician la etapa de la enseanza cin de reconocido prestigio acadmico 77.
l metdica del derecho constitucional a partir de sus dos importantsimas
1 , obras Manual de la Constitucin argenrina y Tratado de derecho constitu-
12. Las primeras tesis doetorales
" '1 cional argentino en tres tomos, respectivamente.
El profesor Jorge A. AjaEspil ha realizado la siguiente clasificacin de Tambin contribuyeron a la interpretacin doctrinaria de la Constitu-
las que denomina "Escuelas de derecho constitucional" 76: cin Nacional las primeras tesis doctorales de derecho pblico que se refi-
1")Escuela liberal: en la que incluye a Juan Bautista Alberdi, Domin- rieron a la misma y que fueron marcando una tendencia que anteriormente
I go Faustino Sarmiento, Lucio V. Lpez, Aristbulo del Valle y, en menor
medida, al cordobs Mariano Fragueiro.
era exclusiva de tesis en el derecho privado. Por otra parte, el prestigio de los
primeros doctorandos y el ni vel de sus investigaciones, unidos a sus mritos
1;1,

t 2")Escuela catlica: en la que surge como lder inicial Jos Manuel Es-
trada, luego Faustino Legn, Juan Casi ello y muchos otros.
cientficos y a sus trayectorias en el mbito instiiucional, hizo que algunos
de ellos alcanzaran la ctedra universitaria, como fueron los casos de Dardo
3")Escuela platense: protagonizada por ls dos Gonzlez, por Joaqun Rocha y de Aristbulo del Valle.
V. Gonzlez ---el iniciador- y por Juan Antonio Gonzlez Caldern que En aquellos tiempos iniciales los tribunales de tesis estaban presididos
ocup la ctedra hasta 1947 y fue autor, como yase dijo, del primer monu- por una figura expectable como el rector de la Universidad o el decano de la
mental Tratado de derecho constitucional en tres tomos, que es un clsico Facultad y, adems del vocal, que sola ser el catedrtico de la materia, in-
en la materia. tervena el padrino de la tesis y haba dos contradictores que solan ser gra-
4") Escuela alberdiana: en la que Aja Espil incluye a Jos Nicols Ma- duados o estudiantes avezados en el conocimiento de la materia y eran quie-
tienzo, a Padilla, a Lanfrlnco y a Linares Quintana. nes en realidad debatan o atacaban con agudeza los argumentos que
5") Escuela socialis a: que incluye a Alfredo Palacios y Carlos Sn- defenda el doctorando.
chez Viamonte. " Para esta parte del trabajo hemos consultado las tesis que se encuentran
De la clasificacin mencion~da surge la importancia que tuviera la c- en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-
tedra de Derecho Constitucional de la Universidad de La Plata en las prime- res, as como el texto de una tesis editada que se encuentra en nuestra biblio-
l' ras interpretaciones de la Coo"stitucin Nacional" ctedra que inaugurara teca personal 78, ms un estudio realizado por el profesorPrez Guilhou so-
Joaqun V. Gonzlez pero que no ocupara en forma permanente, sin,! que bre el tema en un valioso libro antes citado 79.
tambin ocuparan otros grandes hombres de su poca como Agustn Alva,. Se destaca as las tesis de Dardo Rocha sobre el tema "Derecho'Fede-
rez, Jos Nicols Matienzo y Juan A, Gonzlez Caldern. ral", defendida en 1863 donde concluye que a pesar de los antecedentes po-
No est dems recordar que la enseanza completa del derecho pblico lticos y de las condiciones polticas que llaman a la Repblica Argentina al
se demorara en algnos aos. La asignatura Derecho Pblico Provincial y
Municipal aparece a comienzos del siglo XX en la Universidad Nacional de 77 Entre los ms destacados constitucionalistas que integran o han integrado la Asociaci6n
Argentina de Derecho Constitucional cabe citar a los Ores. Adolfo Rouzat, Pedro J. Fras, Ger-
Crdoba, y, despus, en Buenos Aires donde se la denominara Derecho fe- mn J. Birlart Campos, Julio Oyhanarte, Juan Francisco Linares, Pablo Ramella. Carlos M. Bi-
deral, ctedra en la que se destac el profesor Clodomiro Zavala. degain, Segundo V. Linares Quintana, Genaro Carri6, Mario Justo Lpez, Jorge Reinaldo A. Va-
nossi, Nstor Pedro Sags y Humberto Quiroga Lavi, entre muchos otros destacados maestros

75 MONTES DE OCA, Manuel A., Lecciones de derecho cOflstitucional, t.11, La Buenos Aires,
Buenos Aires, 1903, p. 95.
76 AJA EsPtL, Jorge A., Lecciones de derecho cOllStitllcional, Tea, Buenos Aires, 1972.
I del derecho constitucional.
78 PEREYRA MIGUEZ, Amrica, "Revista de la Constitucin Nacional" (tesis), Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de La Plata, Imprenta El Da, 1901.
79 PtREZ GUILHOU, Dardo, Liberales, radicales y cOflsen'adores ... cit . p. 25.

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52 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 53

sistema unitario, la ley federativa es la nica compatible con su paz y liber- la Constitucin Nacional y del sistema republicano, representativo y federal
tad actual. . por ella sostenida, abogando entre otras cuestiones por una generalizacin
La tesis de Aristbulo del Valle, sobre el tema "Intervencin del go- del sufragio ante el hecho evidente de la multiplicacin de partidos polticos
bierno federal en el territorio de los Estados", fue defendida en 1869, actua- y expresiones de ideas y la exclusin del voto de los habitantes de los enton-
do como presidente del Tribunal Juan Mara Gutirrez, como vocal de de- ces numerosos territorios nacionales 83.
recho constitucional el profesor Florentino Gonzlez, padrino de tesis Luis
V. Varela y replicantes o contradictores fueron Eugenio Cambaceres y Jos
, .
13. Publicaciones y otros aportes
, Mara Rosa. En ella insiste en que todo poder directa o indirectarnent'de-
riva de la gran masa del pueblo. La Repblica -dice- en su acepcin ms No todos los doctrinarios del derecho constitucional han sido los pro-
lata es el gobierno del pueblo, bajo la base de la igualdad 80. fesores que ocuparon las ctedras, como lo demuestran los ya citados casos
Tambin en 1869 Carlos Pellegrini defiende su tesis sobre "Derecho de Alberdi, Sarmiento y Gorostiaga. A ellos habra que agregar los aportes
electoral" ante el tribunal presidido por Juan Mara Gutirrez, con Floren- de Nicols Calvo quien tradujera desde el ingls las Lecciones de derecho
tino Gonzlez como vocal catedrtico de derecho constitucional, el padrino constitucional compiladas por Orlando Bump, y quien a su vez escribiera
de tesis fue Luis Lauo GarCa y los replicantes o contradictores Juan C. La-
b . .
una importante advertencia preliminar a la obra de Joseph Story.
uos y Carlos Marenco. En su tesis, Pellegrini examina las distintas pOSICIO.- Particularmente importante fue el aporte de Agustn de Vedia, quien
'JI ~es que sostienen el voto calificado y concluye que en su opinin la lectura
;:1, escribiera la primera obra completa comentada sobre la Constitucin, si-
y la escritura son conocimientos bastantes para poner al individuo e!1 CO~- guiendo el mtodo comparativo con la Constitucin de los Estados Unidos
diciones de capacidad suficientes, argumento que contrara el sufragIo UnI- a partir, tambin de la obra de Story 84.
versal, secreto y obligatorio que recin llegara con la ley 8871 pero que ex- El Dr. Jorge Vanossi ha rescatado el aporte doctrinario de Rodolfo Ri-
presa el pensamiento conservador aristocrtico de exclusin de las m~sas varola, a quien ha calificado de "figura egregia" 85. Su Diccionario de la
populares de la participacin poltica, fundado en razones de instrUCCIn, Constitucin queda como un aporte que no envejece en la necesidad recu-
aun cuando expresamente haya rechazado en la tesis otros fundamentos de rrente de abrevar en textos que nos pennitan dilucidar el significado sencillo
calificacin del sufragio como la exigencia de determinada renta o la con- y la fuerza recndita de cada uno de los pilares y cimientos que dan sustento
dicin de proPietai' o ". al entramado de las instituciones polticas de la Nacin, obra a la que cabe
En 1870 Ada fa Rawson defendi su tesis titulada "Estudio sobre el agregar la Revista de Ciencia Poltica y su libro Del Estado federal al Es-
juicio poltico" ant el tribunal presidido por Juan Mara Gutirrez e integra- tado unitario.
do con el vocal de derecho constitucional, profesor Florentino Gonzlez, Yen orden a las revistas, cabe mencionar a tres de ellas que alcanzaron
con el padrino de tesis Bernardo de Irigoyen y los replicantes Zoilo Imbaldi temprano xito, como fueron Revista de Buenos Aires (1863), dirigida por
y Juan Antonio Gonzlez. En-Ja misma desarrolla una explicacin del fun- Miguel Navarro Viola y por Vicente Quesada; RevistaArgentina (1868), di-
) cionamiento del juicio pq)tico, describiendo sus.orgenes, su.finalIdad InS-
1, rigida por Jos Manuel Estrada y por Pedro Goyena; y Revista del Ro de la
iitucional y las normas de la Constitucin que 10 rigen 82. Plata (1871), dirigida por Andrs Lamas, Vicente Fidel Lpez y Juan Mara
A estas primeras tesis fueron sucedindose muchas otras que pusieron Gutirrez.
el acento en interpretaciones sobre la Constitucin Nacional, tanto en la

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I
Universidad de Buenos como en la Universidad de La Plata, como ejemplo
de esa tendencia podemos sealar la defendida en 190J por Amrica Perey-
ra Miuuez, cuyo padrino de tesis fuera el Dr. Dardo Rocha y que bajo el t-
14. El orador de la Constitucin
i No podramos finalizar este repaso histrico de las primeras interpre-
tuja "Revista de la Constitucin argentina" realizara un amplio anlisis de taciones doctrinarias de nuestra Constitucin Nacional, sin hacer referencia

80 DEL VALLE,Aristbulo, "Intervencin del gobierno federal en el territorio de los Esta~ 83 PEREYRA MIGUEZ, Amrica, "Revista ... ", cit.
dos" (tesis), Imprenta del Plata, Buenos Aires, 1869. 84 DE VEDIA, Agustn, Constitucin de la Nacin Argentina, Imprenta y Casa Editora de
81 PELLEGRTNJ,Carlos, "Estudio sobre el derecho electoral" (tesis), Imprenta del Plata, 1869. Coni Hnos., Buenos Aires, 1907.
B2 RAWSON,Adolfo. "Estudio sobre eljuicio poltico" (tesis), Imprenta de la Tribuna, 1870. 85 V ANOSSI, Jorge R. A., La el1seiiallza del derecho cOflstitucional ... , ciL
54 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 55

1: a quien difundiera con encendido ardor su letra y su espritu y que por tal y se.convocaron para el da siguiente a cumplir su juramento Dios Santo!
motivo mereci en la historia el ttulo de "orador de la Constitucin", nos re- Tremta y siete aos .. com-o treinta y siete siglos han sido este da!"'.
ferimos a Fray Mamerto Esqui, quien a travs de sus clebres Sermones pa- En"otro notable se~mn recomiend~ la sumisin a la ley con estas pa-
triticos supo difundir el espritu de Mayo y de la Constitucin Nacional 86. labras. ...Obedeced senores, SI1lSUlmSlOnno hay ley; sin leyes no hay Pa-
La Constitucin Nacional fue sancionada por el Congreso General Cons- tna, no hay verdadera hbertad, existen slo pasiones, anarqua, disolucin
tituyente reunido en Santa Fe, ello de mayo de 1853, el 25 de mayo del mismo y males de que Dios nos libre eternamente a la Repblica Argentina" 88..
ao fue promulgada, establecindose la fecha del 9 de julio para su juramento Se trata de expres~ones que han adquirido un sentido proftico y llaman
por los pueblos de la repblica representativa, republicana y federal. '" a una profunda reflexlOn sobre los tiempos que sobrevendran muchos aos
La Constitucin sancionada y promulgada institucionalizaba en sabias despus a la ~ancin de la, C~,nstitucin. Concluye Fray Mamerto Esqui
disposiciones la doctrina constitucional de Mayo, y las circunstancias hist- con una patnotlCa lncltaclon -Los hombres se dignifican postrndose ante
ricas hicieron q1.leel centro de tan notable acontecimiento no fuera ninguna la ley, porque as se libran de arrodillarse ante los tiranos".
de las ciudades principales del pas sino una humilde, pero gloriosa, capital
provinciana. 15. Las reformas constitucionales
"La iglesia desbordaba -ha escrito Manuel Glvez- Catamarca en-
tera congregbase en el viejo templo. No faltaban ni los federales, aunque . Con el correr del tiempo, el texto histrico ira sufriendo diferentes mo-
vencidos, pues no fueron nunca, en su mayora, sinceros partidarios de Ro- dificaCIOnes, y ello no solamente por las reformas constitucionales a partir
sas, encontrndose en este caso el propio gobernador. No faltaba tampoco del mecanismo que la propia Constitucin estableciera en su art. 30 sino
ninguna mujer de linaje. . tambin por va de interpretacin y de las leyes que reglamatan el ~je;cicio.
"Pero el inters de la asistencia no estaba tanto en el tedum como en
de la norma fundamental (conf. arto 14, CN).
el sermn ... LCmo se desenvolvera el orador? Por qu aquella Constitu- En el siglo XIX, Siglo de sancin de la Constitucin, se registran dos
cin, que estableca la libertad de cultos, era, por esto slo, manifiestamente breves reformas, la de 1866 que tuvo por objeto fortalecer los recursos fi-
liberal y crean algunos que un s-acerdote no poda elogiarla. nancieros del gobierno federal y la de 1898 que posibilit elevar el nmero
"Por fin se interrumpi la ceremonia religiosa. Call la msica. Hubo de mIn;strosdel Poder Ejecutivo. Comenzaban a vislumbrarse cambios que
algunos susurros y todas las miradas asaltaron el plpito 87: 'Que el indivi- requenan de una mayor atencin tcnica a los asuntos de Estado entre tales
duo, el ciudadano -proclamaba Esqui- no sea absorbido por la SoCie- cambios se registraba la Conquista del Desierto que duplic el t~rritorio na-
dad, que ante ella se presente vestido de su dignidady derechos procesales; CIOnaly la capitalizacin de la Ciudad de Buenos Aires.
que stos queden libres de la sumisin a cualquier autoridad; esto es igual- En la reforma de 1866 se trat de los arts. 4 y 67, inc. 1 con el fin de
mente eq14itativo; Y el carcter permanente de los pueblos civilizados es-esta dotar de mayores r~ntas al gobierno federal, comprometido por la Guerra del
noble figura que nos ofrece el cuadro de la civilizacin antig,(a, y que nos Paraguay, sanclonandose en esa oportunidad la ley 171 que declar la nece-
trajo la religin con su doctrina y el ejemplo de losfieles que, inmviles, re- Sidad de la reforma y fij el temario y la ley 172 que estableci las forma:
sistan el impulso tirnico de los gobiernos, de las leyes, de las preocupa- hd,ades que deban reunir los convencionales y las formalidades para su reu-
mon, Siendo ambas leyes, dos requisitos importantes en la reglamentacin
ciones del mundo entero.
del art. 30, CN. .
"He aqu seores, en esta doble independencia la nica verdadera li-
bertad, la que es el fundamento de las naciones y elemento de que viven; la Entre 1900 y 1930 se presentaron cerca de veinte proyectos de reforma
constitUCional que la mayora de los autores califica de intrascendentes entre
preciosa libertad que apenas conoce nuestra Patria y cU)la existencia est
los que cabe citar el de Juan Argerich (1909), Jos M. Zalazar Altamira (1919),
insinuada tericamente en dos actos: el de su sancin el ao de 1816; nues-
Rob~rto ~arry (1920), Marcelo T. de Alvear y Jos Nicols Matienzo (1923),
tros padres de pie, con la mano en el corazn y sus ojos en el cielo, juraron
Matlas S~nchez So;ondo (1923), Adrin Escobar (1923), Alejandro Ruzo

86 ESQUI, Fray Mamerto, Sermolles patriticos, Coleccin Grandes Escritores Argentinos,


Jackson, Buenos Aires, 1957.
1 (1925), HoraclO Sanchez Lona (1926) y Diego Luis Molinari (1927).

88 EsQUI, Fray Mamerto, Sermones ... , cit.


87 LINARES QUINTANA, Segundo V .. El espritu_., cit .. p. 73.

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_ ooa- --
56 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 57

En cambio, se han citado otros proyectos de reforma que s buscaron fluencia moral que me coloque con ellos en la misma comunin patritica.
cambiar la filosofa del sistema, poniendo el acento en la cuestin social y Tengo confianza en.sus declaraciones, y no creo que haya faltado a mi pa-
en el aspecto religiosa, apuntando a consagrar un "Estado civil y laico". En labra fuerza comunicativa ni virtudes convincentes, por lo mismo que se
1'..
esa lnea cabe citar los proyectos de Carlos Olivera (1903), Carlos Conforti inspira en un real desprendimiento. La representaCin nacional no puede
(1913), Joaqun Castellanos (1916), Lisandro de la Torre, Enzo Bordabhere, ser la expresin de los gobernadores. sino la de los partidos libremente ma-
Francisco Correas y otros (1923), Leopoldo Bard (1924) y Juan B. !usto y nifestada ... ".
Mario Bravo (1925). ,.[ Conclua finalmente con solemnes palabras "He dicho a mi pas todo
Pero cuando realmente se manifiesta una seria inquietud por los cambios mi pensamiento, mis convicciones y mis esperanzas. Quiera mi pas escu-
sociales que se avecinaban a partir de la inmigracin europea, fue con la presen- char la palabra y el consejo de su primer mandatario .. Quiera votar".
tacin de los proyectos del senador Pedro Olaecheay Aleorta (1911), del sena- La sancin de la ley 8871 no asegur por s el voto universal secreto y
dor Del Valle lbarlucea (1914) y de los diputados socialisias Odone, PrezLei- obligatorio como tampoco la Constitucin asegur por s misma la vigencia
rs, Castellanos, Dickmann y Repetto (1927). A ese ltimo proyecto de del Estado de Derecho. Hubo reaccin, turbulencias, lucha y convicciones.
:,.~ reforma total de la Constitucin se opuso el presidente de la Comisin de El 5 de mayo de 1936, el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Manuel
Asuntos Constitucionales del Senado, Joaqun V. Gonzlez, no ohstante se- Fresco se diriga a su legislatura sealando que "con el sufragio universal es-
,.
"
alar que crea necesario " ...abrir un poco los cauces a esta frmula escrita y tamos creando una raza dbil y poco viril", en tanto que el 23 de noviembre de
l' dejar un poco ms de amplitud a la interpretacin constitucionaL." 89. 1937, Marcelo T. de Alvear denunciaba "la lucha electoral ms nefasta y
Un proyecto que merece especial atencin es el del diputado radical vergonzosa" para referirse a las elecciones fraguadas del 5 de septiembre del
Carlos Melo (1917) que propone adoptar modalidades del sistema parla- mismo ao, y el 11 de febrero de 1941, el presidente Roberto M. Ortiz afir-
mentario dando mayor poder al Congreso e introduciendo un mecanismode maba que "era necesario condenar toda manifestacin de fraude" 90.
control sobre el Poder Ejecutivo al establecer una mocin de censura a los Sin embargo, la Ley Senz Pea fue un cambio fundamental para pasar
ministros en caso de reunirse una mayora de dos tercios de las Cmaras.Ert del modelo "liberal-burgus" o del "estado oligrquico de derecho" hacia la
ese sentido, cabe sealar que en los aos 191011911 la Revista Argentina de repblica demoliberal, trasladando el poder desde las minoras ilustradas
hacia las mayoras populares.
Ciencias Polticas anim una polmica acerca del presidencialismo y el par-
lamentarismo. .
Varios cambios se fueron produciendo a nivel infracoilstitucional que,
I Tambin por aquellos tiempos se sancionaron importantes leyes socia-
les, como la ley 4661 de descanso dominical (1905); en 1907 se cre la Di-
sin embargo, tuvieron influencia en la interpretacin que la jurisprudencia reccin General del Trabajo, que en 1912 se transforma en Departamento
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como "ltimo intrprete", ira Nacional de Trabajo; con la sancin de la ley 9511 (1914) se estableci la
haciendo del texto de la norma fundamental, pasando desde la llamada in- inembargabilidad de los sueldos; con la ley 9688 (1915) se regul lo atinente
terpretacin esttica (apegada al sentido literal del texto) a la interpretacin a accidentes de trabajo; I~ ley 11.337 (1924) regul lo referente a trabajo de
dinmica (que toma en cuenta larealidadsoci~1 circundante).El punt de in- menores y de mujeres, y por,ley 11.544 (1929) se fijan lmites a lajornada
flexin que marca el primer cambio en la jurisprudencia de la Corte fue el laboral. La encclica Rerum Novarum as como las influencias de socialis-
fallo "Ercolano v. Lanteri de Rcnshaw" (1922), con la disidencia del minis- tas, anarquistas y sindicalistas influyeron en tales cambios 91.
tro Antonio Bermejo. El golpe de estado revolucionario de 1930 tambin produjo un intento
El 28 de febrero de 1912, el presidente Roque Senz Pea presentaba de reforma constitucional que finalmente no prosper, pero que de haberse
,,
- su reforma poltica que incorporaba la lista incompleta y el voto obligatorio plasmado habra dado lugar a la tesis del poder constituyente originario o re-
pronunciando, entre otros los siguientes conceptos: ...Ni el gobierno ha de volucionario. La propuesta tlel gobierno del Gral. Jos Flix Uriburu motiv
ser el comit, ni el comit se ha de vaciar en la administracin. Yo espero una polmica en las pginas del diario La Naci6n de la que participaron deSe
de los seores gobernadores, no slo el cumplimiento de la ley. sino Iq in- tacados juristas.

89 PtREZ GU1LHOU.Dardo. "El constilucionalismo", en Nueva historia de la Nacin Argen- 90 DAlJ..A VIA. Alberto R., Coleccin de alldlisis jurisprudencial. Derecho constitucional,
tina. t. VII, 4a parte, "La Argentina del siglo XX c. 1914-1983", Planeta, Buenos Aires. 2001, ps. La Ley. 2()()2.
476/477. 91 P;REZGUluiOU. Dardo. "El constitucionalismo", cit. p. 480.

LL
58 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 5Y

El profesor Dardo Prez Guilhou al referirse al tema en la Nueva his- yel decisionismo alemn. Sampay presidi la comisin de estudios del an-
toria de laNaci6nArgentina, elaborada por la Academia Nacional dc laHis- teproyecto y sera el redactor final de la reforma. Entre otros constituciona-
toria, se refiere al tema con las siguientes palabras: "Mariano De Vediay listas del justicialismo se destacaron Pablo A. Ramella e talo A. Luder 92.
I i La ley declarativa de necesidad de la reforma 13.233 no alcanz los dos
Mitre, Salvador Dana Montaa, Rodolfo Rivarola, Juan Ramn Vidal, Pe-
dro Olaechea y Carlos Ibarguren se manifestaron favorables'a la propuesta. tercios de votos en la Cmara de Diputados, requeridos en el arto 30 de la
Con ms inclinacin a apoyarla que a criticarla, lo hicieron Arturo M. Bas, Constitucin, circunstancia que impugn su validez desde el mismo co-

I,, Clodomiro Zavala, Leopoldo Mela y Flix Sarria. Encambio, ms propen-


sos a la crtica que al aplauso fueron Carlos A. Tagle y Francisco Corr'a. En
_1 mienzo del proceso reformador y que concluyera en el retiro de las fuerzas
opositoras de la Asamblea en una discusin que perdur hasta la cada de Pe-
rn y la derogacin de la reforma mediante una "proclama" del gobierno de
contra de manera absoluta, Rmulo S. Nan. Se expres calificndola de
~i inoportuna, Marcelo T. de Alvear [...J. la "Revolucin Libertadora". El centro de la discusin de la reforma estuvo
" ...Lo cierto es que no pas de un proyecto, Agustn P. Justo, que lo re- en la reeleccin del presiderite 93.
cibi de manos de Uriburu, en el momento de asumir la presidencia, lo re- El bloque de la oposicin, por intermedio de Moiss Lebensohn ma-
"
leg al olvido ...". ' nifest que el propio miembro informante de la mayora (Arturo Sa~pay)
Entre I931 y 1948 se presentaron trece proyectos de reforma, entre los haba confesado que la reforma del art. 77 se efectuaba "...para Per6n, ,con
que se encontraban los de Jos Nicols Matienzo (1934), Marcial J. Zaraga- el espritu de posibilitar la reelecci6n de Per6n", y que los convencionales
zaga (1935), como el de los diputados Besasso, Castieira y Korn (1936), y radicales se retiraban de la Convencin porque el debate constitua "una far-
otros, todos ellos no alcanzaron mayor trascendencia o repercusin. sa". Sin embargo, el retiro del bloque radical no impidi continuar sesionan-
En 1938, un grupo de diputados del Partido Demcrata Nacional, Rey- do a la Asamblea, porque la bancada peronista tena qurum propio.
l' naldo A. Pastor, Samuel Alpern, Miguel Osario, Abel Gmez Rincn, Ho- El contenido social se manifest en el art. 37 al incorporar los derechos
noria Basualdo, Juan Labayn, Juan C. Agulla, Benjamn S. Gorizlez, Da- del trabajador, la ancianidad, la familia, la educacin y la cultura, as como
niel Videla Dorna y Ral Godoy, propiciaron modificar los arts: 37 ;40 Y47 en el art. 68, inc. II que ordenaba la sancin del Cdigo de Derecho Social;
para que los diputados sean elegidos por los ciudadanos argentir\os de ori- en tanto que el carcter antiindividualista de la reforma se manifestaba en el
gen y que para ser diputada se requiriera haber nacido en el territorio araen- arto 15 al manifestar que el Estado no reconoca libertad para atentar contra
tino o ser hijo de ciudadano nativo, hfbiendo nacido en pas extranje~o, e la libertad y por el arto 35 que constitucionalizaba el llamado "abuso del de-
recho" 94.
igual requisito pa~aser electo senad,or acianal. Con un prurito nacionalista
exacerbado, se dejaban de lado en la pr puesta, las gencrosas disposiciones No obstante su amplitud, no fue una reforma total. Se agregaron dos
de la Constitucin de 1853. ' frases al Prembulo y la parte dogmtica se dividi en cuatro captulos: I)
Tuvieron particular impo'rtancialos proyectos que presentara el dipu- ~orma de gobierno y declaraciones polticas; Il) Derechos, deberes y garan-
tado peronista Eduardo ColOIh (194711948), como losde los diputados'Bus- tlaS de la libertad personal; 1Il) Derechos del trabajador, de la familia, de la
,< tos Fierro y Miel Asquia (1948) YdeJos Visca (1948), unificndose entre ancianidad, de la educacin y cultura; y IV) Funcin social de la propiedad,
ellos el texto que dara base a la reforma constitucional de 1949. El proyecto el capital y la actividad econmica; en tanto que la parte orgnica no sufri
, de junio de 1948 est firmado por John William Cooke, Ricardo Guardo, grandes modificaciones, siendo la ms importante la prohibicin de reelec-
I
Oscar Albrieu, Joaquin Daz de Vivar, Ernesto Palacio, Antonio J. Bentez, cin del presidente, que se permiti sin limitaciones y sin cambiar el plazo
I Manuel E. Lema, Alejandro Leloir, Alcides Montiel, y Eduardo r. Rumbo. del mandato que era de seis aos.
En la reforma constitucional de 1949 tuvo singular protagonismo y re-
levancia la figura dc Arturo Enrique Sampay, nacido en la provincia de En- 92 SAMPAY, Arturo E .. I reforma constitucional. Biblioteca Laboremus. La PICHa, 1949;
tre Ros, pero que fue convencional por la provincia de Buenos Aires, a la RAMEI.LA, Pablo, Derecho con.stitucional, Buenos Aires. 1960.
que representaba y donde haba actuado previamcnte como fiscal de Estado 93 FAYT, Carlos S., La 1tatflrtlleza del perollislllo, Buenos Aires, 1967: LEGN. Faustino-
MEDRANO, Samuel W., La Constitucill de la Repblica Argeflfina, Madrid, 1953.
y se haba destacado como profesor de derecho poltico en la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacionl de La Plata. Era un 9.. Sobre el tcma pucde verse nuestro tnlbnjo titulado "Los abusos enel derecho pblico", pu-
blicado como captulo de nuestro libro Estudios sobre COlIStitLlcilIl'cconoma Universidad Na.
estudioso de slida formacin tomista, con conocimientos del derecho p- cional Autnoma de Mxico. Mxico. 2003. .'
"
bhco europeo y amencano, particularmente influenciado por Carl Schmitt

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60 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 61

El gobiemo de la llamada "Revolucin Libertadora" invalid la reforma El gobierno defacto, surgido del golpe militar de 1966, disolvi los
constitucional de 1949 y en ejercicio de "poderes revolucionarios", declar la partidos polticos y prohibi la realizacin de actos de naturaleza poltica
necesidad de la reforma en treinta (30) de sus artculos referidos al rgimen por aplicacin de la ley defacto 16.894, hasta que en 197 l el ministro del In-
electoral, sistema federal, libertades y derechos individuales, autonomas pro- terior Arturo Mor Roig anunci la rehabilitacin de la actividad poltica y
vinciales, equilibrio de poderes y fuentes de energa, entre otros temas, convo- puso en marcha el proceso de reforma institucional, crendose a tal efecto
cando a elecciones de convencionales constituyentes para el28 dejulio de 1957 una Comisin Asesora del Plan Poltico integrada por los Ores. Gerrnn J.
por el sistema de representacin proporcional, variante D'Honde. Los linea- _4 Bidart Campos, Carlos Mara Bidegain, Natalio R. Botana, Carlos S. Fayt,
l' mientos de la convocatoria y de los temas a reformar haban sido sugerjdospor Mario Justo Lpcz, Julio C. Oyhanarte, Roberto l. Pea, Pablo A. Ramella,
" una Comisin de Estudios Constitucionales, integrada por Juan A. Go'nz- Adolfo R. Rouzat, Alberto A. Spota y Jorge R. Vanossi.
lez Caldern, Sebastin Soler y Carlos Snchez Vi amonte 95. Esa Comisin remiti al presidente de facto Alejandro A. Lanusse un
Apenas iniciadas las sesiones en Santa Fe, en la sede de la Universidad informe sobre las reformas constitucionales propuestas con una serie de dic-
Nacional del Litora!, la Asamblea tom disposiciones que afirmaron su ca- tmenes independientes, coincidentes algunos y otros en disidencia 97. De
rcter soberano, a fin de no quedar detenninada por los "poderes revolucio- confonnidad con los mismos, la Junta de Comandantes en Jefe sancion la
narios" invocados por el gobierno defacto, sino, por el contrario, buscaba ley defacto 19.608 denominada "ley declarativa fundamental", que declar
afirmar los poderes propios del cuerpo. la necesidad de una serie de reformas a la Constitucin.
Finalmente, se utiliza una frmula conciliadora para satisfacer a quienes, Las reformas se efectuaron por un "Estatuto Fundamental" del 24 de
como el convencional Alfredo L. Palacios, consideraban que la Convencin agosto de 1972 y Serefirieron exclusivamente a la parte orgnica de la Cons-
slo poda aceptar limitaciones impuestas por ella misma, y a la mayora que titucin y:
en lo sustancial, consistieron en la unificacin de los mandatos en
consideraba encontrarse limitada por el decreto-ley de convocatoria. cuatro aos, en la supresin de los colegios electorales aplicndose el siste-
El 23 de septi'embre la Convencin resolvi: 1) rechazar las impugna- ma de doble vuelta para presidente, vice y senadores, suprimiendo el juicio
ciones formuladas, declarar la validez del mandato de los convencionales y poltico a los jueces inferiores de la Corte Suprema de Justicia, que sera
la legitimidad de la Asamblea; 2) declarar que la Constitucin Nacional vi- reemplazado por un jury, etc.
gente es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866 Y 1898, con exclusin Ese mismo Estatuto dispuso que tendra vigencia hasta mayo de 1977
de la de 1949; 3) fijar los artculos sujetos a enmienda 96. De ese modo, la y, salvo que una convencin constituyente no decidiera su incorporacin de-
Convencin trataba de seguir la lnea de legitimidad dcl ordenamiento cons- finiva al texto constitucional o su derogacin antes del 25 de agosto de
titucional, sin aludir ni ratificar la proclama de septiembre de 1956. 1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981. Final-
Los cuestionamientos internos finalmente hicieron que la Asamblea mente, el golpe militar de marzo de 1976, que dio lugar al llamado "Proceso
quedase sin qu6rum y que solamente llegara a sancionarse un artculo nuevo de Reorganizacin Nacional", interrumpi el'camino constitucional que se
entre el 14 y el 15, recogiendo'los derechos del trabajador de la Constitucin haba retomado en marzo de 1973 y las posibles expectativas que se haban
de 1949, con el agregado del derecho de huelga que no estaba en aqulla, creado. Se ha sealado que la aplicacin del mencionado "Estatuto" era
f, adems de incorporar la obligacin de sancionar el Cdigo del Trabajo y de
la Seguridad Social, en el are. 67, inc. I l.
--<:uanto menos- incoherente y de discutida legalidad 98.

Las reformas a la Constitucin Nacional, realizadas en 1957, fueron re- 16. La reforma reciente
curridas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en elleading case
"Soria de Guerrero v. Bodegas y Viedos Pulenta", donde se consider re- La reforma constitucional de 1994 origin un intenso debate en lo re-
visable la reforma constitucional en cuanto a la regularidad del procedi- ferido a la etapa "preconstituyente", si se utiliza la terminologa introducida
miento, mas no en cuanto a su contenido. por Snchez Viamonte para designar al procedimiento de declaracin de

95 EK"MEKDJIAN,Miguel .. Trarado de derecho constitucional. t. IIl, Dcpalma, Buenos Ai. 97 ln/onne de la Comisin Asesora para la Re/amia Institucional, Imprenta del Congreso de
res, p. 244. la Nacin, Buenos Aires, 1972.
96 Convencin Nacional Constituyente de 1957, Diario de Sesiones. t. I. Buenos Aires, 98 V ANOSSI, Jorge R. A., "Cul es el actual status institucional de la Repblica Argentina",
1958. ps. 750 y ss. LL. 23/4/1975.

b
62 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 63

"necesidad de la reforma" por parte del Congreso de la Nacin, conforme lo, inc. 2'; desarrollterritorial armnico, art. 75, inc. 19), as como otros temas
sealado por el art. 30, CN; cuestiones que fueron subsanadas jurdicamente que tambin fueron considerados en el proyecto mencionado como el Con-
yen parte superadas polticamente por los hechos posteriores, de Una etapa sejo de la Magistratura; la defensa del medio ambiente, etc,
constituyente reformadora que cumpli, a ritmo regular y puntual, el obje- En los contenidos de ambos proyectos, y en su posterior clistalizacin en
, ',1 tivo de reformar la Constitucin histrica de 1853-1860, el texto de la Constitucin reformada, aparecen los principales contenidos te-
La Con vencin sesion en la ciudad de Santa Fe, realizndose los actos leolgicos que la reforma ha presentado en distintas formulaciones, tales como:
,1 " ~
1,: de inauguracin y de clausura. como as tambin algunas reuniones de co- la necesidad de modernizar y agilizar el funcionamiento de las instituciones;
misiones en la ciudad de Paran; se cumpli el plazo previsto y la Constitu- fortalecer los mecanismos de control del poder, delimitando las funciones;
'1: ',L,!
1: I!',: cin reformada fue sancionada antes de los noventa das, y fueron tratados atenuar los excesos del presidencialismo hegemnicQ; instrumentar la in-
ll, ',: todos los temas previstos por la ley 24.309, tanto los del llamado "Ncleo de sercin internacional de la Argentina; fortalecer el federalismo; etc.
"
coincidencias bsicas" (art. 2), como los llamados temas "habilitados" (art. La reforma constitucional de 1994 ha sido muy rica en la incorporacin
.\ 1,'
3). El 24 de agosto de 1994 tuvo lugar en Concepcin del Uruguay lajura de principios ideolgicos. El catlogo de derechos declarados y de garan-
, de la Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 Y tas, se ha ampliado apuntando al valor de la "solidaridad". La "participa-
1994. Se trat, por lo tanto, de un caso de ejercicio del poder constituyente' cin" es otro de los valores afirmados, haciendo a la Constitucin ms de-
i
Ii,
reformador o derivado 99. mocrtica. El constituyente ha afirmado tambin un concepto ms social y
De todos los proyectos y antecedentes de reforma, los que ms se han material de la igualdad, que viene a completar el de igualdad formal del arto
! reflejado en la labor constituyente
1972 y los "dictmenes"
fueron los de la reforma transitoria de
del denominado "Consejo para la Consolidacin
16 con un nuevo criterio interpretativo, cual es el de la "igualdad de oportu-
i de la Democracia" lOO.
nidades" que aparece repetido en distintas partes del texto y en la consagra-
cin de "acciones positivas", que tendr a su cargo el Estado para combatir
Del-primero se reflejan distintas formulaciones de tcnica legislativa toda forma de discriminacin (art. 75, inc. 23),
j:: en cuanto al difundido objetivo de "modernizar las instituciones", prolon- El "tono" general de la reforma, en lo ideolgico, se ha corrido ms hacia
gando las sesiones del Congreso, promoviendo el trabajo en comisiones,
I como as tambin la propuesta de fijar el mandato del presidente y vicepre-
la afirmacin de principios del Estado social que del constitucionalismo liberal.
"j, '1 El ingreso de una cantidad de principios que no estaban expresamente consa-
sidente de la Nacin en cuatro aos, con una sola reeleccin; la eleccin di- grados en el texto se da por la cantidad de tratada]' ntemaciona1es que pasan a
i' '; 'j recta del presidente y los senadores, la eleccin de un tercer senador por la tener 'Jerarqua constitucional" (art. 75, inc. 22) y ue, parla poca en que di-
I 11"1
[ 1I ~ minora, etc. chos tratados fueron suscriptos, se enmarcan laramente en la etapa del
I :~~: Por su parte, se desprende de los "dictmenes" del Consejo para la constitucionalisrno social de posguerra y anterior a la crisis mundial del pe-
, ,
,1 1"1
1

Consolidacin de la Democracia, la idea de morigerar el exceso de poder trleo que trajo tambin aparejada la crisis del Estado social de Derecho.
':11 I
presidencial, con cierta tendencia a "parlamentarizar" el sistema, a travs de Resulta tambin paradjico que estos principios hayan sido afirmados
:1' la incorporacin de un "ministro coordinador" que, adems de ~jercer algu- por el constituyente en pleno tiempo de "ajuste" hacia un pretendido modelo
"

'i! "'[
, nas funciones especficas en materia administrati va, presupuestaria, etc., de Estado "neoliberal". No hay, en cambio, en la reforma reciente ningn ar-
acerque, articule y haga ms funcional la relacin entre los poderes. tCulo que proclame la libertad econmica ni la economa de mercado,
Se observa tambin, en ese sentido y de acuerdo con el mis~o antece- No aparece un "programa constitucional" como exhibi la Constitu-
dente, el inters de darle un rol especial al Senado en la iniciativa de algunos cin histrica, no aparece el telos ni el "modelo" del texto constitucional,
proyectos que tienen que ver con la materia federal (coparticipacin, arto 75, por el contrario, y como dijimos al principio, hay muchos aspectos funda-
mentales que quedaron sin definirse y con el riesgo, potencial o real, de que
99 DALLA VIA, Alberto R., Constitucin de fa Nacin Argentina. Texto segin la reforma
eso pueda ocurrir.
constituciollal de /994, 2a cd., Platense, La Plata, 1996, captulo preliminar. "Balance de la refor- Los dos principios incorporados que tienen ms importancia en mate-
ma constitucional", p. 5. ria econmica son el derecho al medio ambiente (art. 41) Y la integracin
100 El Consejo para la Consolidacin de la Democracia fue creado por dec. 244611985,-bajo econmica latinoamericana (art. 75, inc. 24), por su inevitable repercusin,
la coordinacin del Dr. Carlos S. Nino. Public dos dictmenes sobre la reforma constitucional. tanto en los derechos econmicos como en los principios orientadores de la
El "tcrcer dictamen", referido a los temas econmicos, qued sin publicar. poltica econmica.
,,

64 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 65

De estos principios, y de otros que consagran los derechos de usuarios gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonom[a y autar-
y consumidores (art. 42), as como la posibilidad de ejercitar la accin de qua de las universidades nacionales" (prr. 3).
II
"
amparo contra los titulares de servicios pblicos privatizados (art. 43), se y finalmente: "Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cul-
desprende -aunque no est claramente dicho-- que se propugna un mode- tural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio
lo de competencia, dentro del cual cabe al Estado un rol regulador para que artstico y los espacios culturales y audiovisuales" (ltimo prrafo).
el mercado funcione. . Es de destacar tambin que la reforma se ha basado en antecedentes di-
Pero el "ncleo" ideolgico de la reforma est en el inc. 19del arto75, ubi- ferentes a los que tuvo por vista la "Constitucin histrica". Resulta obvio
cado a continuacin de la "clusula del progreso" (ex arto67, inc. 16). La nueva sealar que el constituyente no tuvo por base documentos similares a las Ba-

I
norma se ha dado en llamar "clusula del nuevo progreso" 101 O "clusulit del ses ni al Proyecto de COnstitucin de Juan Bautista Alberdi; la reforma de
progreso econmico y social" 102, donde se establecen como valores funda- 1994 tuvo principalmente en cuenta, entre otros documentos, a los "dict-
mentales a "proveer" por la legislacin: "...al desarrollo humano, al progreso menes" del denominado Consejo para Consolidacin de la Democracia y a
econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la "reforma provisoria de 1972" impulsada por un gobierno defacto 1"', que
la generacin de empleo, a laformacin profesional de los trabajadores, a la pusieron el acento en la atenuacin del "hiperpresidencialismo", el primero,
defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y y en la agilizacin de las funciones del Congreso, el segundo, entre otros im-
tecnolgico, su difusin y aprovechamiento ... " (prr. 1). portantes aspectos.
"
: El trmino "desarrollo humano" aparece repetido en otros artculos y Pero el dato ms importante a destacar en este sentido es que la Cons-
" debe vincularse con la interpretacin dada por la Organizacin de las Nacio- titucin histrica recibi en su interpretacin la influencia del constitucio-
t
nes Unidas (ONU) en tanto se toma al denominado ndice de desarrollo hu- nalismo estadounidense por va de la jurisprudencia de la Supreme Court y
"
mano (IDH) para medir el grado de avance de los pases, con parmetros que por los escritos doctrinarios, especialmente los recopilados en Elfederalista
no slo contemplen el crecimiento econmico, sino tambin los niveles de por Madison, Hamilton y Jay. No pocas veces se ha afirmado que la Cons-
educacin, de ocupacin, de vi vienda, de cultura, etc. En ese mismo sentido, titucin argentina haba sido "vaciada" sobre los moldes de la norteameri-
el trmino "progreso econmico" se diferencia del mero crecimiento econ- cana, tema que fue objeto de una aguda polmica entre Alberdi y Sarmiento.
mico mientras aqul marca simplemente diferencias en el producto bruto, en La influencia de la jurisprudencia norteamericana sobre nuestra Corte Su-
tanto el "progreso" denota una idea de avance en una direccin tica prede-
prema ha sido muy importante y en muchos tetas han seguido lneas para-
terminada 103.
lelas, como ha ocurrido, por ejemplo, con la do trina del "poder de polica".
El segundo prrafo plantea el objetivo del equilibrio territorial en los La reforma de 1994 estuvo, en cambio, mu influida por el constitucio-
siguientes trminos: "Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al nalismo europeo en el diseo de las nuevas instituciones propuestas (ej.: de-

I
poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan fensor del pueblo, nuevas garantas, etc.), y, entre stas, ha tenido una mar-
a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para cada influencia la Constitucin espaola de 1978 que ha servido de base y
estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen". modelo para la redaccin de distintos artculos. En ese sentido, mientras la
r En materia de educacin se establece: "...Sancionar leyes de organiza-
I bicentenaria Constitucin norteamericana adscribe al liberalismo indivi-
cin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetan-

l.
do las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabi-
lidad indelegable del Estado, la participacin de lafamilia y la sociedad, la
promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y
I
l
dualista, la Constitucin espaola, una de las ms recientes de Europa, pro-
clama un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1).

17. La Constitucin reformada no es una nueva Constitucin


posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de
1
No slo se reform una cantidad importante de artculos y se agregaron
101 DALLAVIA, Alberto R., Constitucin de la Nacin ..., cit. ~ nuevas disposiciones, sino que tambin se ha modificado el "lenguaje", el
estilo claro y abierto que caracterizaba a la norma fundamental que haban
102
103
Ver DALLAVIA, Alberto R., Constitucin de la Nacin..., cit.
Sobre el tema vase DALLAVrA, Alberto R., Transfonnaein econmica)' seguridadju-
1
I
rdica, 2" ed., Platense, La Plata, 1996.
104 Ver DALLAVIA, Albeno Ro, Constitucin de la Nacin.... cit.

I
~
r
1 i: 66 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HtSTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 67

redactado Benjamn Gorostiaga y Juan Mara Gutirrez, principalmente, Pero es de advertir que el trmino no debe interpretarse bajo el.estigma
Estas razones han hecho frecucnte el uso de la expresin "nueva Constitu- de izquierdas o derechas, superadas por la hisloria y las mismas realinades,
cin" y nos lleva a plantearnos si se trata de una Constitucin nueva o refor- como bien.lo enseara Norberto Bobbio 105. Por el contrario, en'la Constitu ...
mada, Para nosotros est claro que debe hablarse de la "Constitucin refor- cin argentina; el constitucional ismo social slo se entiende dentro, y no
mada", no solamente porque se trat de un caso de ejercicio de poder fuera, dda economa de mercado, como una continuidad "racional" del Es-
constituyente derivado (arl. 30, CN), sino porque expresamente fue jurada tado liberal, reiterando lo expresado por Vanossi 106. De ese modo, el cons-
la Constitucin Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898,_1 titucionalismo social argentino es una sntesis del pensamiento constitucio-
1957 y 1994. Legitimndose la reforma de 1957 y excluyendo la dip 949. nal que no contradice ni desecha los principios liberales, sino que los afirma
Para nosotros no es slo una cuestin terminolgica. En efecto, segn en el sentido del.nuevo Estado: el modelo de competencia,
se trate de una u otra cosa, cambiar la interpretacin de la misma. Si se trata Pocas dudas pueden caber sobre la afirmacin en cuanto que el cons-
1; de una Constitucin "nueva", la interpretacin se centra en los nuevos prin- titucionalismo se encuentra ligado al sistema capitalista. No slo por sus or-
cipios incorporados, en tanto que en el caso de la Constitucin histrica re- genes, sino tambin porque el muro de Berln ha cado, y con l, tambin, las
formada, los nuevos principios deben interpretarse a la luz de los primeros utopas que pretendieron alejar al desarrollo econmico de su intrnseca re-
y buscando el sentido que los complemente y adapte sin perder la direccin lacin con el Estado de Derecho. Ya Maurice Duverger haba sealado, aos
, original. Esta otra razn nos reafirma an ms en el criterio de interpretar atrs, que era la economa de mercado la que se corresponda con el sistema
:
que estamos ante una norma reformada y no ante una nonna nueva. democrtico, al priori zar, ambos, la libertad 107, La experiencia tambin de-
,
I Dicho todo esto, y tomando como premisa el carcter "liberal" de la
1; muestra que los niveles ms altos de desarrollo sedan en aquellos pases que
Constitucin de 1853, con algn ingrediente "social" proveniente de la re- guardan una adecuada correlacin entre libertad econmica y libertad pol-
1 forma constitucional de 1957 y una influencia "catlica tradicional" si acep- tica, como se desprende de los informes del Programa de Naciones Unidas
tamos la posicin de Sags de acuerdo con lo ya analizado, corresponde para el Desarrollo (PNUD), donde se afirma: "...Es claro, al menos, que en
ahora determinar cul es la ideologa predominante en nuestra Constitucin la actualidad, los pases que registran un mejor desempeo econmico (me-
Nacional despus del paso del constituyente de.1994, con su impronta an dido de acuerdo con el PBI o IDH) son tambin aquellos con una mayor do-
ms social, afirmadora del concepto de "desarrollo humano" de la "justicia sis de libertad. Inclusivc en pases en donde el desarrollo econmico y la li-
social" y de la"igualdad real de oportunidades", al tiempo que cor,s"grar un bertad no!n ido a la par durante algunos perodos (comoen Europa oriental
derecho constitucional al "ambiente sano y equilibrado para las generacio- yel norte e Asia), ahora uno y otra se estn acercando ..." 108.
nes actuales y futuras" (arl. 41) determina una componente ecolgica que no Hoy 1 opcin se da dentro del sistema capitalista, para determinarqu
slo es obligacin del Estado sino tambin, y fundamentalmente, una pos- tipo de capitalismo queremos, uno que tenga al hombre como protagonista
tura tica. El pensamiento ctlico tradicional, por su parte, parece haber su- u otro que someta todo a la decisin del mercado. Esta opcin ha sido plan-
1, frido un retraimiento al eli"minarse el requisiro eonfesional para ser presi, teada con gran lucidez por Michel Albert en su difundida obra Capitalismo
dente de la Nacin y al haberse desarrollado una "moral pblica" no contra capitalismo, donde se plantea este debate 109. De ese modo el "neo-
necesariamente identificada con el cristianismo. liberalismo" es entendido como una revalorizacin de la economa de mer-
Cabe preguntarse, cul es entonces actualmente el ideario constitu- cado que recoge los aportes del Estado social de Derecho en orden a corregir
cional argentino? Cules son los principios dominantes entre tanta con-
fluencia de ideas? Creemos que si bien la respuesta debe buscarse en los 105 BOBBlO, Norberto, "El futuro de la democracia", coleccin Poltica l' derecho, Fondo de
principios expresados en el texto constitucional, ellos no deben inde- Cultura Econ6mica, Mxico. . .
pendizarse de una realidad circundante, de carcter sociolgico, segn gusta 106 VANOSSI, Jorge R., El Estado ... , eit.
decir Bidart Campos, y que abarca la experiencia histrica, las preferencias 107 DUVERGER, Maurice, Instituciones polfticas)' derecho constitucional, lrad. de Pablo Lu-
sociales y el sentimiento colectivo. Por todas las razones expuestas, bien cas Verd, Ariel, Barcelona, 1988.

puede concluirse, a nuestro juicio, queel "constitucionalismo social" resalta lOS Desarrollo Humano, infonne ]992, cap. 2, "Libertad poltica y crecimiento econmico",
p.70.
en la Constitucin argentina,
109 ALBERT, Michcl, Capitalismo cOlllra capitalismo, coleccin Estado y sociedad, Paids.
Buenos Aircs. 1997.

~.,"
i
68 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

las deformaciones y desigualdades que el mercado produce y a realizar una


sociedad ms justa y equitativa. En la Teora de la Justicia, de John Rawls,
se desarrolla y fundamenta esta importante cuestin. Es en este marco ideo-
lgico donde se aboga por una relacin adecuada entre "transformacin eco-
nmica y seguridad jurdica" que coordine el principio econmico de la efi-
cacia con un Estado eficiente para asegurar los valores sociales, porque
como bien sealara Octavio Paz, "el mercado sirve para fijar precios, pero'. CAPTULO Ir
no valores sociales" IlO. ~
TEORA DE LA CONSTITUCIN
Es por eso que el ideario constitucional argentino no se ha modificado Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
sino que se ha completado a la luz de los aportes doctrinarios y de la nece-
sidad de los tiempos, sin perder el norte libertario abierto en la gesta de mayo
y grabado en e! texto constitucional de 1853 a favor de la libertad y la ini- 1. Teora de la Constitucin
ciativa individual; hoy la preocupacin por e! desarrollo humano pone su El abordaje conceptual que proponemos antes de introducirnos en la
impronta definitoria en el texto para elegir por un capitalismo con rostro hu- teor'l.c1e_laCopstitucin, es anali~r con carcter previo el conjunto de nor-
mano frente al economicismo del ajuste por el ajuste mismo. En esa lnea filas_d!'.l.sistem<!jrdjc() _q1J.e.p!1edensafifkarse .-deconsiW:c:ionales. -
tambin aparece el nuevo pensamiento de la doctrina de la Iglesia Catlica,
O--"ntrode un ordenamiento positi va)' p_oltic()J:l'l<"l~n s"il.aE1t:S",
.c:.9J!l.."
que a partir de la encclica Centesimus Annus, del papa Juan Pablo n, reivin- tales_aglJellas gu", p~senten detefiiiiidosrasg_o~distintivo-s. Estos rasgos,
dica el papel de la iniciativa individual en el desarrollo econmico.
Citando otra vez a Octavio Paz: "...Hoy vivimos e! alba de la libertad ...
a su vez, 11:!s~c-!1yi~~J~~ ~_~riO!iji~f~uaU!~~~'!.~_~!1~
__ ~i~ii_~!~a~ oti~s.9~~,
a1J.nque forf!laJ'-l:laJ:1.e_.l,l.ordell"!TIknt.l1QUna.ti.Y_Q~abL~Vll_ffi Q!ras_ralll-S
cmo construir la casa universal de la libertad? Algunos nos dicen: no olvi- d,lderechQ.
dan ustedes a lajusticia? Respondo: La libertad, para realizarse plenamente, es Si en nuestro anlisis logramos identificarlas, podremos comprender no
inseparable de lajusticia. La libertad sinjusticia degenera en anarqua y termina slo el significado de Constitucin sino tambin su existencia y justificacin.
en despotismo. Pero asimismo: sin libertad no hay verdadera justicia" lll. I'I ordenjurdicoc:onstituye unatotalidad, unconjlmto g",n,ral cl5'_n.."l:-
l
ma.s y, p.(Jr._.lotaIlto cualquiera de sus_p.a.__
rt.os no.. tie..n.e se.ntidOaislaclarnente;
lo tiene slo en fun1in de estar relacionada con las dems. Segn SomI 12,
el ,;ri-tidod pertenenCia-de una norma al sistemajurfdico la convierte a sta
en jurdica. En concordancia con lo afirmado, Richard Schmidt IIJ dice que
los preceptos jurdicos individuales rigen y obligan nicamente en relacin
mediata o inmediata con las dems normas de! sistema que lo determinan,
limitan o complementan. Aisladamente, no tienen signifi-cacin alguna.

II 1.1. El derecho constitucional en el orden jurdico


y en la organizacin estatal. Su funcin
I Para conceptualizar el derecho constitucional hay que partir del orden
I jurdico. Las normas que componen este ordenamiento jurdico pueden cla-
sificarse, al menos, en dos especies:

110 Vase DALLA VIA, Alberto R, Transformacin ... , cil.


I 112 SOML, F., luristische grwulle, Leipzig, p. 192; GARCA PELAYO, Manuel, Obras com~
{lletas, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 278.

1J 1 PAZ, Octavio, La Nacin, 7/l0/l990, "Suplemento Literario", Buenos Aires, p. l.


113 SCHMITT, Richard. VeifasslIngslehre; PREZ SERRANO, N., Tratado de derecho poltico,
Civitas, Madrid, 1984, p. 261.

L
68 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

las deformaciones y desigualdades que el mercado produce y a realizar una


sociedad ms justa y equitativa. En la Teora de la Justicia, de John Rawls,
se desarrolla y fundamenta esta importante cuestin. Es en este marco ideo-
lcrico
o donde se abocra
o por una relacin adecuada entre "transformacin eco-
nmica y seguridad jurdica" que coordine el principio econmico de la efi-
cacia con un Estado eficiente para asegurar los valores socIales, porque
como bien sealara Octavio Paz, "el mercado sirve para fijar precios, pero' CAPITULO n
no valores sociales" llO. .~
TEORA DE LA CONSTITUCIN
1:,
Es por eso que el ideario constitucional argentino no se ha modificado Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
I
sino que se ha completado a la luz de los aportes doctrinarios y de la nece-
sidad de los tiempos, sin perder el norte libertario abierto en la gesta de mayo
y grabado en el texto constitucional de 1853 a favor de la libertad y la ini- 1. Teora de la Constltucin
ciativa individual; hoy la preocupacin por el desarrollo humano pone su El abordaje conceptual que proponemos antes de introducirnos en la
impronta definitoria en el texto para elegir por un ~apitali~mo con rostro,hu- teoradeJa Constitu~in, es ;In,ali"'l!'ccm carcter previo el conjunto de nor-
mano frente al economicismo del ajuste por el ajuste nusmo. En esa lInea pasdel sistema jUI@co_qlle p.ueden cafific:arsede consttucionales. - .
tambin aparece el nuevo pensamiento de la doctrina de la Iglesia Catlica, Qentro de un ordenamiento positivo y poltico ]Jodr~'seaarse como
que a partir de la encclica Centesimus Annus, del papa Juan Pablo n, reiVIn- talesa'luellas que prese)Jten ,determriado~r"sgos distlntivo-s~Estos;:asgos,
dica e! papel de la iniciativa individual en el desarrollo econnuco.
a su vez, l!~_c--nv!~r..~~~_~. ~o~m~~ _~uaFta1b:_a_1!1_~!1~~is~(ii!"~j. _o~'as.que,
Citando otra vez a Octavio Paz: "...Hoy viVImos el alba de la lIbertad ... au.nq!!e forI!lan.p.rrt.J'_.<;IeLordel]a!11iJ'nt.l1o~mati.vp,.
abr~,,,1 ~I!Qtrauanla.s
cmo construir la casa universal de la libertad? Algunos nos dicen: no olvi- de1.derechQ. .
dan ustedes a la justicia? Respondo: La libertad, para realizarse plenamente, es Si en nuestro anlisis logramos identificarlas, podremos comprender no
inseparable de lajusticia. La libertad sinjusticia degenera en anarqua y termina slo el significado de Constitucin sino tambin su existencia y justificacin.
en despotismo. Pero asimismo: sin libertad no hay verdadera justicia" 111. ~l ord"njurdicc:>. constituye unatotalidad, un conjl1ntQ,gS'l1era)d~_n9[-
ma._.? y.,p~rlot,anto ,c.,ualqUierade SUSl"art.
__,.es.no. tie.neosentidQ..aisladall1ent,,;
lo tIene solo en fun~lOn de estarrelaclOnada con las d~I11s.Segn SornJ 112,
e! sentido"depeitiI<,ncra'de una norma al sistema jurdico la convierte a sta
en jurdica. En concordancia con lo afirmado, Richard Schmidt 113 dice que
los preceptos jurdicos individuales rigen y obligan nicamente en relacin
mediata o inmediata con las dems normas del sistema que lo determinan,
limitan o complementan. Aisladamente, no tienen signifiacin alguna.

I
I
1.1. El derecho"constitucional en el orden jurdico
y en la organizacin estatal. Su funcin

Para conceptualizar el derecho constitucional hay que partir del orden


I jurdico. Las normas que componen este ordenamiento jurdico pueden cla-
sificarse, al menos, en dos especies:

1lO Vase DALLA VIA. Alberto


III PAZ, Octavio,
R., Transformacin ... , cit.
La Nacin, 7/l0/1990, "Suplemento Literario", Buenos Aires, p. L
I 1[2 SOML, F., Juristische gnmdle, Leipzig,

Civitas, Madrid, 1984, p. 261.


p. 192; GARCA PELAYO, Manuel, Obras com-
pletas, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 278.
113 SCHMITI, Richard. Veifassungslehre; PREZ SERRANO, N., Tratado de derecho polflico,

1
1
TEORA DE LA CONSTITUCJN y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 71
70 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

a) Normas de conducta, es decir, aquellas cuyo contenido establece qu En efecto, es tradicional en la prctica acadmica ladistincin entre de-
I comportamientos deben seguir los destinatarios en sus relaciones con los recho, pblico y derecho privado y, haciendo la salvedad de que esta diferen-
I ' dems, qu les est permitido y lo que les est prohibido. En conclusin, son c~aclOn es relativa, podem~s decir que es relevante para comprender el sig-
nIficado del derecho constJtucional.
aquellas que establecen una conducta tpicamente exigible.
l' : b) Normas de organizacin. Siguiendo a W. Burckhardt 114 tales nor- As, "derecho pblico es el que atae al gobierno de la repblica, pri-
mas son "los preceptos que determinan lo que es derecho en lo fundamen- vado el que vela por I?s Interese,~ particulares, pues hay cosas de utilidad p-
1
\ II1
ta!...". Estas normas hacen alusin a aquel conjunto de preceptos bsicos ~.
que caracterizan y conforman el Estado. - 1 blica y otras de Interes pnvado , dice textualmente Ulpiano cuando define
ambos derechos.
Las normas del derecho privado son aquellas cuyo contenido regula la
"

"
,
No hay duda de que tanto unas normas como las otras integran el orde-
namiento jurdico y estn interrelacionadas de tal modo que no es posible la
existencia de normas de conducta sin normas de organizacin, ni estas lti-
1
~
conducta entre partIculares, puesto que los intereses involucrados en esa re-
lacin slo les ataen a ellos mismos. Esto tiene como consecuencia el m-
ximo de autonoma de la voluntad y, por lo tanto, las partes pueden elegir li-
- mas sin las primeras. Su distincin no ofrece dificultades y, para definir de-
bremente regIr su conducta por normas propias dejando de lado las normas
recho constitucional, son relevantes las de organizacin.
Podra afirmarse entonces, en una primera aproximacin al concepto,
de derecho privado. El principio de la igualdad rige en toda su dimensin, ya
que su VigenCIa garantiza la equidad en los acuerdos.
que el derecho constitucional es aquel conjunto de normas que tienen por
objeto.sealar 10 que es derecho fundamental en un sistema, y ordenar las El derecho pblico, por otro lado, tiene un contenido obligatorio y, por
ello, sus destInatanos carecen de la facultad de decidir si aplicarlo o no. De-
competencias supremas de un Estado.
ben someterse a l, y la razn es que est enjuego el inters comn. Son nor-
lil:'
, ,
mas cuyo contenido persiguen un inters colectivo. As, se califican de nor-
1.2. El derecho constitucional'como parte del derecho pblico mas de derecho pblico las que establecen condiciones mnimas de libertad
I , '
,1
Considerando lo afirmado, en el sentido de que el ordenamiento jur- s~lud, defensa y seguridad, entre otras. Cuando los sujetos de la relacinju:
I dico implica una estrecha interrelacin de normas, vinculadas e interd~pen- ndlca son los poderes pblicos y los individuos, generalmente no existe el
dientes, esto dificulta en cierto modo su distincin o clasificacin en distin- pnnclplo de Igualdad sino el de desigualdad, ya que en atencin al inters
tas ramas del derecho. Hay autores que sostienen que las mism' son generalla~ O?rffiaS del sistema reconocen una situacin preeminente a los
innecesarias, ya que cualquier actuacin jurdica, sea tanto de un.part GuIar poderes publIcas, como es el caso de algunas normas administrativas.
o de una autoridad, supone la aplicacin de una pluralidad de norma muy Por otro lado, la esfera de ambos derechos, pblico y privado, no est cir-
distintas. En este sentido, hay normas que resultan inmediatamente aplica- cunscnpta, encerrada dentro de lmites fijos e inmutables; al contrario, suele
bles a un caso como, por ejetnplo, las penales frente a la comisin de un de- exten.de:"S~ y reducirse, segn las concepciones vigentes en los distintos pero-
lito: tambin las de.orden procesal, y las que regulan las atribuciones de las dos hls,toncos. La doctrina liberal clsica impuso un claro predominio de la au-
autoridades competentes. tonomla pnvada respecto del Estado y de los dems entes pblicos. Posterior-
Estas normas slo sern consideradas vlidas en el ordenamiento si mente, una comente opuesta preconiz el ensanchamiento del papel del
adems han sido creadas de acuerdo con otras normas que regulan el proce- Estado IntervIniendo en el mbito econmico y social y, por lo tanto, intro-
dimiento de formacin y sancin de las leyes y, a su vez, si quienes partici-. ducJendo en el derecho pblico instituciones que antes estaban fuera de l.
paran en su dictado fueron elegidos de acuerdo con un conjunto de reglas . En la actua1Jdad, las normas de derecho pblico revisten una notoria
que regulan el procedimiento eleccionario.
Importancia a tal punto de hablarse de la publicacin de la vida jurdica. El
Podramos continuar vinculando normas, aunque creemos que es sufi- cIUdadano actual interacta constantemente con el poder pblico sobre todo
ciente este ejemplo para comprender su evidente y necesaria interrelacin. en la relacin administrado-administrador en donde este ltimo es Garante
del bien comn. ' o
No obstante ello, la doctrina ha dividido al derecho en distintas disciplinas
con un criterio eminentemente prctico, a fin de su mejor comprensin. El derecho constitucional, junto con otras disciplinas jurdicas como el
derecho administrativo, penal y procesal forman parte del derecho pblico.

114 BURCKHARDT,W., OrganL,:acin del Estado, Madrid, 1968, p. J 30.


rr
,
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1.3. El derecho constitucional y su aparicin en la historia Por otra parte..Jcomo 10 indicamos anteriormentella preocupacin por
'8 (- Como disciplina jurdica autnoma y sistemtica, el derecho constitucional
-<;' , aparece entrado el sigloXIX. Esto no significa afinnarque, con antenondad a este
estudiar y sistematizar las normas cuya finalidad es organizar el Estado se
manifiesta en la obra de Puffendorf de 1667, De statu imperii Gennnici,
donde expone que el conjunto de pactos, acuerdos y privilegios celebrados
I siglo, los sistemas jurdicos no tuvieran normas de,contenido consutuclOnal, ni entre el soberano y los sbditos forman la constitucin del imperio.
~e la doctrina no hubiera reparado en las ~~tensucas de esas non:n,as.
Lo que es verdaderamente decisivo en el origen de la normativa que se
As, por ejemplo, Aristteles 115 dice: La Constttucln polIttca o go- --:
incluye usualmente en la categora derecho constitucional es la aparicin de
bierno es la oraanizacin, el orden establecido entre los habitantes 9!, la po-
11, . instrumentos como los de la revolucin inglesa, el Bill 01Rights de 1689, los
lis". En la Edad Med~, p'O&'~~ apreciar una serie de principios; resolucio-
. I nes judiciales y normas que tenan como finalIdad reglar las conductas de
textos de la Declaracin de la Independencia norteamericana de 1776, y la
Constitucin de 1787. Tambin la Declaracin de los Derechos del Hombre
los tribunales, el rey, el emperador y los parlamentos, lo que constituye cla-
y del Ciudadano de 1789.
ramente la regulacin de los po~res pblicos. Se ha llamado a esto el cons-
Todos estos instrumentos surgen con un objetivo fundamental, que es re-
titucionalismo medieval aunquejen rIgor de verdad~es normas no pueden
gularel ejercicio del poder pblico y los derechos de los ciudadanos: Haba que
calificarse como de derecho constitucional.
limitarel rgimen poltico de la monarqua absoluta, poner frenos a los poderes
En el Estado moderno debemos destacar dos hechos relevantes:
del rey concibiendo el principio de que la accin del Estado no tendra su fun-
1, - La consideracin de las leyes fundamentales frente al orden jurdico
damento en la voluntad del monarca, sino en las nonnas jurdicas.
total, motivo de reflexin y estudio por los tratadistas y por la polmica po-
Por ello, el constitucional ismo moderno del siglo XVIII presenta como
ltica; y . . rasgo distintivo la afirmacin de la libertad del individuo, el reconocimiento
- La preocupacin por el estudio de un orden partIcularIzado de nor-
de ciertos derechos a los que el individuo no puede renunciar, y la institucio-
mas que constituyen el fundamento de la organizacin del Estado.
nalizacin del poder. . i Ch.'t~~ .
Con motivo de las fricciones polticas entre el rey y el Parlamento en
Aunque ser objeto de estudio ms adelante, es ne)'esario sealar que
Inalaterra comenz a utilizarse la expresinjundamentallaw. Enrique VIII
el constitucionalismo difiere ere'ciertas doctrinas como el anarquismo y el
lo ~sapar~ afirmar sus derechos como rey absoluto. CromweJl distingue en-
marxismo en que stas, teniendo'como finalidad lograr la libertag del indi-
tre las leyes "circunstanciales" y las "fundamentales". No obstante ello, se
viduo, pretenden lograrlo a travs de la desaparicin del Estado. El consti-
trata de principios imprecisos y no tP~camente de normas. . tucionalismo tiene como premisa bsica el reconocimiento de la necesidad
Donde aparece el concepto de ley s fundamentales, en sentIdo moder-
de una comunidad poltica Organizada]
no, es en Francia. Estas normas, por u objeto y su contenido, forman un
cuerpo especfico, con caracteres propios. Las leges imperii se refieren al
" ejercicio y transmisin de) prerrogativa real '1 tienen carcter inmut?ble y, 1.4. El contenido material del derecho constitucional
desde esta perspecti va, la dignidad real se ejerce en virtud de un orden ob- El carcter fundamental del ordenamiento normativo constitucional, el
jetivo. lean Bodin 116, en Los seis libros de la I'epblica, se refiere a las l~ges ncleo central de la disciplina, es regular el conjunto de materias relaciona-
i11lperii,considerndolas una condiCIn lgIca para el eJerCICIOde la sobe- das con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. Es resolver, lo
rana. que Ekmekdjian 117 explica grficamente: la tensin intrnseca entre el po-
r En el derecho positivo alemn, desde el siglo XVII se' comicnza a ~e- der y la libertad. Por ello se destacan dos tipos de normas:
signar como "leyes fundamentales del Imperio" a una serie de cap,tulaco- a) Aquellas que reconocen derechos a los miembros del sistema, prc-
;~ nes y pactos celebrados entre los estamentos y el emperador como, por rrogativas y potestades que son inalienables. Vale entonces recordar nueva-
ejemplo, la Bula de Oro de 1356, el Concordato de,viena de 1448 y, poste- mente que las cartas e instrumentos a los que hemos aludido: el Bill olRights
riormente, las clusulas de la Paz de Westfalia. de 1689, la Declaracin Francesa de 1789, la Declaracin de Derechos del

115 ARISTTELES, La polftica. libro 111,cap. l.


116 BODIN, Jerm, Los seis libros de la repblica, Centro de Estudios Constitucionales, 199], 117 EKMEKDJIAN. Miguel ., ManuaL de la Constituci6n.argentina, Oepalma, Buenos Aires,
cap. XI en adelante. 1991. ps. 3/4.
TEORA DE LA CONSTITUCIN y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 75
74 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

del presentc. Ello lleva al legislador originario a obrar nicamente sobre el


Pueblo de Virginia de 1776, y las diez primeras enmiendas de la Constitu-
cuerpo social existentc. Nada ms intil que la tarea de intentar disear un
cin norteamericana, constituyen dcclaraciones generales cuyo contcnido
modelo constilucion'a! divorciado de la realidad social, o intentar trasplantar
central es asegurar la libertad del individuo.
una Constitucin de un pas a otro.
'. b) Las que institucionalizan el poder y lo organizan. Es fundamental
La conclusin, por lo tanto, es que la estructura poltica real de un Es-
comprendcr quc el derecho constitucional moderno, cuando en aras de la
tado no es la creacin normativa constitucional sino la conformacin de la
proteccin de la libcrtad del individuo institucionaliza el poder, lo hacc me- ..;t
,
i realidad social y si la normatividad (orden constitucional) quiere ser vigente
diante la divisin de poderes. Supone, por lo tanto, no slo su hmltacln SinO
,ha de ser la "expresin y sistematizacin" de aquella realidad subyacente,
:I, tambin que el poder est sometido al derecho. ." .~.
El ordenamiento normativo, en consecuencia, llevar adelante en este
conforme a GarGa Pelayo 120,
.~ aspecto el diseo del sistema estableciendo los rganos fundamentales del
Esta concepcin motiv ataques en,contra del Estado liberal por parte
de las corrientes socialistas atacando fundamentalmente la teora racional
.. Estado como el Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, los rganos de con-
normativa de la Constitucin, El argumento central afirma que dictar la nor-
trol y las competencias de cada uno de ellos. En otras palabras, la distribu-
ma fundamental significa legitimar una situacin fctica de desigualdad y,
cin del poder. ,
adems, contar con el valor y la fuerza del derecho (coaccin) para asegurar
Teniendo en cuenta los contenidos aludidos podcmos definir l dere-
la situacin de poder social. Para remover tales obstculos deber, entonces,
cho constitucional, siguiendo a Lpez Guerra 118, como cl sistema normati-
hacerse frente al orden jurdico establecido,
vo que regula, por un lado, las posicionesjurdicas fundamentalcs de los in-
Vale en la presente cuestin destacar la opinin de Lassalle 121 que, tex-
dividuos frente' al Estado y por el otro, la dlstnbucln del poder entre los
tualmente, dice: "Los problemas constitucionales no son primariamente pro-

i principales rganos de ste. Todo ello, en garanta de la libertad del indivi-


duo cn una comunidad poltica organizada.,Estas normas, adems, porsu ca-
rcter fundamental y definidor tienen rango de superiores y las restantes
blemas de derecho, sino de poder: la verdadera Constitucin de un pas slo re-
side en los factores reales y efectivos de poder que en este pas rigen, y las
constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan ex-
normas del ordenamiento deben adecuarse a ellas.
11 presin fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social",
I
, Nino 122 repara en estas cuestiones, resaltando la conexidad entre el
2. ta Constitucin poltica como realidad social , constitucionalismo y el contexto socio-estructural de un sistema y los con-
Es necesario resaltar la importancia de la realidad social e.n la teora de dicionamientos y las consecuencias que ello acarrea, en el mbito de la pres-
cripcin normativa.
la onstitucin. Para comprender esto debemos conSIderar la Idea de orga-
nizacin de Hellcr 119, para qVicn significa accin concreta de grup~s e in- ~J~\;.,tr-! - e",;;l", ~:/ (0"0"'(
dividuos para dar forma a la cooperacin. " 3. La Constitucin jurdica del Estado como fuente principal
La situacin poltica re/al en un sistema se renueva constantcmen~eme- del derecho constitucional
diante actos de voluntad humana que implican cooperacin, y cl'Estado apa-
Dentro del sistema de normas que conforman el derecho constitucional
rece en su existencia y modo concreto al adquirir la realidad social, a travs
debemos identificar a aquel texto nico, de rango superior (superlcy), codifica-
dc la Constitucin, ordenacin y forma, Dicho en otras palabras, normahdad
do, integrado por normas sistematizadas e interrelacionadas, que tienen una
como normatividad y as, el autor citado prccedentemente dice que eldere-
fuerza vinculante y un procedimiento para su reforma de carcter especial.
cho constitucional ingls sc form por cl mero hecho de hacerse conscIentes
I Se trata de aquel conjunto de preceptos jurdicos fundamentales y su-
I ,- determinadas reglas de previsin a las que se les reconoci valor'positivo,
premos que se refieren a la estructura bsica del Estado y que las dems nor-
Lo importante cntonces es la realidad social lo que slgmfica que la
constitucin no es sino inmanencia de las situaciones y estructuras SOCIales
120 GARCf.APELA YO. Manuel, Obras completas, cit.. ps. 247n48.
liS LPEZ GUERRA, Luis, Introducci6n al derecho constitucional, Tirant lo Blanch, 1994, 121 LASSAU.E. F.. Qu es Ufla COllstilllcilI? Centro de::Estudios Constitucionales, Madrid.
p. 18. 1989,
119 HELLER,Hermano, Tt!orta del Estado. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1942. 122
NINO. Carlos. Fundamentos de derecho constitucional. Astrea. Buenos Aires. 1992.
p,127,
76 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 77

mas jurdicas slo tienen, respecto de l, una importancia subordinada y ju- ximas de inflacin que puede sufrir un Estado (Constitucin de Brasil). Este
rdicamente derivada. tema se relaciona CO~ la tcnica constitucional que ms adelante veremos.
El concepto Constitucin ofrece una pluralidad de formulaciones. Para La doctrina constitucional mayoritaria seala, en principio, como nota
Burdeau 123, la Constitucin significa "el estatuto del poder", teniendo una comn, los siguientes contenidos en las constituciones, a saber:
doble articulacin. 1) Enunciacin de los principios ideolgicos, los objetivos y lDs valo-
Porun lado, la vinculacin del poder con la idea del derecho, imponien- res fundamentales que presiden la finalidad constituyente. Se enmarca en
do este ltimo las directivas y exigencias para su ejercicio y constituin. De estos contenidos, generalmente, la forma de Estado, la titularidad de la so-
esta forma, el poder poltico se convierte en institucin estatal y el Estado, berana, la estructura territorial y los fines generales que se propone la co-
entonces, ejerce un poder que encuentra su fundamento y fines en el derecho munidad poltica (Prembulo, ideario, etc.).
que regula las relaciones entre gobernantes y gobernados, de acuerdo con 2) Reconocimiento de un conjunto de declaraciones, derechos y garan-
supuestos legtimos para su ejercicio. tas de todos los que forman el sistema, incluyndose las personas (ciudada-
Por otro lado, la consideracin de que la Constitucin es el estatuto con nos y extranjeros) y los grupos que forman el Estado.
arreglo al cual los gobernantes ejercen el poder y es, su funcin primordial, con- , Las constituciones reconocen ciertos derechos fundamentales de rango
vertir a stos en slo agentes de su ejercicio, privndolos de su propiedad. superior, que no admiten limitacin alguna, mientras que otros admiten ser
, En tal sentido, Duverger 124 afirma que "las disposiciones de la Cons- reglamentados en virtud del desarrollo y evolucin de la sociedad (caso del
i:, titucin se imponen a todos los gobernantes, que no pueden modificarla; derecho de propiedad). Tambin se establecen derechos colectivos que co-
J
I,i'
sino que tienen que conformarse a ella; esta conformidad se realiza median- rresponden a ciertos grupos sociales, tnicos o culturales.
te rganos especiales que pueden hacer fracasar las decisiones de los gober- 3) Institucionalizacin del poder, creando rganos y asignndole a
nantes contrarias a la Constitucin ...; Generalmente, una parte de las cons- cada uno de ellos una competencia definida. Tambin se establece la rela-
tituciones escritas contiene una enumeracin de los derechos y libertades cin recproca entre los distintos rganos y entre stos y las personas inte-
reconocidas a los ciudadanos". grantes del sistema.
Otros autores, como Kaufmann 125, desvalorizan la nocin de constituc:: Se hace referencia a los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial,
cin desde el punto de vista de la norma jurdico-positiva, y afirman que la su composicin, organizacin, competencia y funciones. En cuanto al Poder
Constitucin propiamente dicha no es un texto esc~'to sino "las fuerzas rea- Legislativo, se arbitra de forma especial el procedimiento de formacin y
les, sociolgicamente dadas" que son las verdade as creadoras y transfor- sancin de las leyes. Algunas constituciones tambin establecen los rganos
madoras del marco establecido por el derecho ca titucional. de control de la actividad pblica y del gobierno.
La Constitucin~ en palabras de Alberdi, constituye la "carta de nave- 4) Establecimiento de la distribucin territorial del poder del Estado.
gacin" para dirigir los destinos del pas. En ella se reconocen una serie de As, su conformacin podr ser confederal, federal o uni taria (centralizada).
""
valores, principios y procedimientos que, en garanta de los que forman el 5) Proclamacin de ciertos principios programticos que condicionan
l'
sistema, establecen las reglas de juego bsicas para el funcionamiento de la u orientan la accin futura del Estado, o proponen lneas directrices de ac-
sociedad. ' cin cuando se logren determinados objetivos.
Respecto del contenido de las constituciones, no existe un modelo uni- Tales principios constituyen normas de carcter programtico que no
versal. De hecho, puede incluirse todo dentro de este texto, desde la divisin son de inmediata aplicabilidad, ni exigibles, por parte de los miembros del
de poderes, la competencia y limitaciones del titular del Poder Ejecutivo, los sistema, ante el Poder Judicial. Su vigencia o realizacin depende de otros
principios que debern regir en la poltica econmica hasta los lmites m- factores o metas que debe lograr el Estado.
A modo de ejemplo podernos citar a la Constitucin italiana que, en su
art. 3, asigna al Estado l misin de "remover los obstculos de orden eco-
123 BURDEAU,G., Derecho constitucional e instituciones polticas, Nacional, Madrid, 1981. nmico y social que, al limitar de hecho la libertad e igualdad de los ciuda-
124 DUVERGER, M., Instituciones polticas y derecho constitucional, Aricl, Buenos Aires, danos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva par-
1970, p. 96 en adelante. ticipacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica
125 KAUFl\-tANN, E., Zurproblematikdes volkswille/ls; GARCIA PELAYO, Manuel, Obras com-
y social del pas". Tambin el art. 118 de la argentina, al referirse al estable-
pletas, cit., p. 307.
cimiento de juicios por jurados.
78
IT '!
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
TEORiA DE LA CONSTITUCiN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 79

1, 6) Regulacin del procedimiento de reforma de la Constitucin.


I ' surge a partir de la participacin de todos los miembros de la comunidad en
Dado que la Constitucin cs la ley fundamental del Estado, que deriva
la elaboracin de las.normas que regirn sus conductas, es la idea central.
del ejercicio del poder constituyente, y que este poder, a su vez, emerge de
En la Edad Media, no obstante, los distintos estamentos como el clero,
la soberana del pueblo, su reforma podr hacerse si se cumplen determina- la nobleza y la Iglesia firmaban con la autoridad real acuerdos escritos por me-
1,
dos requisitos formales, De la articulacin de tal procedimiento resultar si dio de los cuales se establecan ciertas prerrogativas, Constituan documentos
la ley fundamental podr calificarse de flexible o rgida. que regulaban materias especficas, cuestiones de la realidad poltica que de-
"
La doctrina ha distinguido entre la parte orgnica y la parte dogmtica ...! ban ser respctadas por ambos contrayentes, El ejemplo clsico es la Carta
" de la Constitucin, haciendo alusin a que la primera trata sobre el <;9njunto 'Magna de 12 l5, compromiso entre los barones y el monarca Juan sin Tierra,
de derechos, valores, principios y garantas que se declaran y reconocen que constituye el texto poltico ms antiguo. Este docQmento adopta una
como fundamentales en el sistema, y la segunda se refiere al poder y su ins- forma definitiva en la Magna Carta de Enrique Ill, de febrero de 1225,
"
, titucionalizacin. Lo deseable en un sistema poltico es que su Constitucin Durante el siglo XVII, el constitucionalismo tuvo diversas manifesta-
l' tenoa cl mximo de vigencia y efectividad de manera tal que todos sus des-
ciones de institucionalizacin y, por lo tanto, documcntos formales, escri-
tin':;'arios ajusten su conducta a ella. Si, por el contrario, esto no se cumple
I tos, como, por ejemplo, la Petition ofRights de 1628, que debi aceptar Car-
y la conducta general de la comunidad no es acorde con los principios, va- los 1; el Agreemellt ofthe People que el ejrcito de Cromwell present a la
lores y procedimientos que ella establece, estaramos frente a lo que Lassalle
,1 Cmara de los Comunes en 1647; el Habeas Corpus Act, que el Parlamento
1 denomina "una mera hoja de papel".
I
impuso al rey en 1679 y el Bill ofRights de 1689 en el que se consagr la su-
Esto se relaciona con la nocin de los sentidos mnimo y pleno de la ex- perioridad de la ley sobre la voluntad del rey.
presin "constitucionalismo", Cuando las normas que se dictan en un siste-
La idea de un documento formal, concebido como instrumento norma-
ma satisfacen los contenidos estipulados en la ley suprema estamos frente al tivo, aparece ligado con el constitucionalismo moderno y podemos situarlo
constitucionalismo pleno, El paradigma de tal situacin puede encontrarse en la segunda mitad del siglo XVIII con las revoluciones americana y fran-
cn el arto 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cesa (Constitucin de la Unin de 1787, Declaracin de los Derechos del
:, de 1789 cuando dice: "Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta Hombre y del Ciudadano de 1789, Constituciones francesas de 1791, 1793
, de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes no tiene Cons-
l' Y 1795), No obstante, la realidad histrica nos demuestra que no cxiste un
I , titucin" . origen nico, preciso, de lugar y fecha del constitucionalismo.
El sentIto mnimo del constitucionalismo se define por la exigencia dc A lo largo del siglo XIX se dictaron las Constituciones dc Cdiz
una Constit cin en el vrtice superior del ordenamiento normativo, No (1812), deSuecia(l809), de Noruega (1814), de Grecia (1827) y de Blgica
hay, pues, o ra rcquisitoria que la existenciaJormal de una norma bsica (1837) Ylas latinoamericanas de Costa Rica (1821), El Salvador (1824), Bo-
I que, con categora de ley suprema, defina la organizacin del sistema care-
1; livia (1 826), Ecuador (1830), Chile (1 833), Argentina (1853-1860), Mxico
ciendo de toda relevancia ~u eficacia y vigensia. (1857), Colombia (1886) y Paraguay (1870), entre otras.
"I
Con posterioridad, laPrimera Guerra Mundial (1914.1918) y recibien-
4. La Constitucin escrita. La tcnica constitucional do el influjo dcl constitucionalismo social, cs decir, el ensanchamiento del
", conjunto de derechos a las cartas fundamentales al que sc les sumaba los de-
Si bien ms adelante hablaremos sobre la clasificacin de las constitu-
rechos sociales, aparecen las Constituciones de Mxico de 1917, de Weimar
ciones, es necesario sealar que, en la realidad constitucional, existen ex-
de 19 19, de Austria de 1920 y de Espaa, de la Repblica, de 1931.
cepcionalmente sistemas que pueden considerarse que no tienen un texto
No hay duda que se impone y est ntimamente relacionado con el
nico, codificado. Entre ellos, el ejemplo ms claro lo constituye el ordena-
constitucionalismo, la idea de la Constitucin como documento escrito, co-
micnto britnico; no obstante, se reconoce en este sistema ciertos preceptos
dificado y sistematizado, imbuido de la concepcin racional-normativa
que integran las denominadas Constitucional La",. ., ' principalmentc. Sin embargo, aparece un proceso al que se lo conoce como
La idea de un texto escnto, codIficado, de una ConstltucIOn en sentIdo
de "desconstitucionalizacin" del Estado, como reaccin a los modelos im-
formal, ticne su fundamento terico en el contractualismo iusnaturalista de
perantes de la poca, por ejemplo, Rusia a partir de 1918 ..
los siglos XVII YXVlII; principalmente a travs de las obras de Puffendorf,
Lockc y Rousseau, La consideracin de que la legitimacin de un sistema

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I
80 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCJONAL TEORA DE LA CONSTITUCiN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
81

Luego de la Segunda Guerra Mundial fueron dictadas las Constitucio- nal que carezca absolutamente de Constitucin o norrnas constitucionales
nes de Francia de 1946 y 1948 (cuarta y quinta repblicas), de Italia de 1947, escritas dispersas y, si lo hubiere, cmo definirlo fuera de la Constitucin.
de Alemania de 1949, y reformadas muchas ms, incluidas varias latino- Resulta ms adecuado y razonable considerar las expresiones de constituciones
americanas. codificadas o dispersas.
Como tcnicas del constitucionalismo se ha dado en llamar a los procedi- c) Rgidas: la rigidez de la ley fundamental se manifiesta cuando esta-
mientos, herramientas metodolgicas o lneas directrices que deben tenerse en blece un mecanismo propio, particular para su reforma,.diferente al proce-
cuenta a la hora de establecer o cambiar un modelo constitucional. Va de suyo ,..4 dimiento de la legislacin comn. Entre estos requisitos podcmos enunciar,
que el enfoque se hace desde el concepto de Constitucin como instrumento a ttulo de ejemplo; un procedimiento especial para declarar la necesidad de
norrnativo-jurdico supremo de un Estado, esencialmente escrito. ' la reforma, un qurum agravado para legitimar tal decisin, sea por ley o por
I
Entre estas tcnicas se puede mencionar las siguientes: acto poltico, o un rgano especial para llevarla a cabo.
a) Supremaca de la Constitucin frente a todas las normas del ordena- Tambin es posible que estos requisitos se combinen o se exijan todos
I
miento jurdico . ellos. Segn Birlart Campos 126 estarnos frente a una rigidez orgnica cuan-
. '
b) Declaracin de derechos y garantas, individuales y colectivos, do la ley fundamental exige un procedimiento y un rgano especial para lle-
como integrantes de la parte dogmtica de la Constitucin. varla a cabo y frente a una rigidez forrnal cuando la exigencia es slo de pro-
c) Institucionalizacin del poder, divisin de poderes y atribucin de cedimiento.
competencias, funciones y relaciones entre ellos. d) Flexibles: calificaremos de tal a aquella Constitucin que no prevea
d) Legalidad administrativa. un mecanismo especfico de reforrna y le sea aplicable, el trmite ordinario
e) Independencia del Poder Judicial. o normal de las dems normas del sistema. En este caso, se dice que no hay
f) Control de la actividad de los rganos estatales. distincin entre poder constituyente y poder constituido.
g) Procedimiento de eleccin popular para el acceso a los cargos de po- e) Formales: son aquellas constituciones a las que, para calificarlas 'de
der del sistema. tales, se tiene en cuenta slo su carcter normativo. Es decir, constituyen un
I h) Defensor del Pueblo. instrumento. una ley, con jerarqua superior por ser originada en el ejercicio
. del poder constituyente, escrita y codificada .

.
q
\,
5. Clasificacin de las constituciones . I f) Materiales: prescindiendo del carcter normativo formal se conside-
ra Constitucin material a aquel conjunto de normas que tiene vigencia so-
Las clasificaciones que se enuncian no agot~n todas las posibles y, le- ciolgica, actualidad y positividad.
I . .
.. jos de ello, slo tienen fines didcticos. Para algunos autores, tales enume~
raciones tradicionales son imprecisas y ayudan poco a la comprensin fOn-
g) Otorgadas, pactadas e impuestas: siguiendo a )3idart Campos, las
primeras hacen referencia a que son concedidas de forrna unilateral por un
, l'
damental de lo que son. Ms' conveniente sera, segn postulan, estudiar el rgano que detenta el poder: las segundas, cuando surgen de un acuerdo en-
, , i\
I

proceso histrico en que aparecen en cada sociedad concreta, para as com- tre la comunidad y los rganos del Estado; y, finalmente, las ltimas cuando
I
~ l. prender su eficacia y cumplimiento de sus fines. habiendo surgido por un procedimiento forrnal, emanan del poder constitu-
, l' No obstante ello, y creyendo que las mismas arrojan cierta claridad al yente radicado en el pueblo .
,
I I terna, las constituciones se pueden clasificar en:
a) Forrnales, codificadas o escritas: hacen referencia a un conjunto de
Es necesario resaltar la clasificacin de las constituciones que hace
Loewenstein 127, considerando que las anteriores no resultan tiles ni efica-
presupuestos o normas relacionados entre s que forman un cuerpo 'nico ces por haber cambiado decisivamente la significacin de Constitucin.
sistematizado. Para enunciarla afirma que, en su origen, tal norma constituy un instrumen-
b) Dispersas o no escritas: se trata de aquel conjunto de norrnas que te- to eficaz para poner lmites al ejercicio del poder, reglando sus atribuciones
niendo contenido constitucional, noestn reunidas en un cuerpo nico y, por y estableciendo una serie de derechos individuales de carcter inalienable.
lo tanto, se encuentran dispersas en el ordenamiento normativo, o simple-
mente no estn escritas.
Segn Posada, la distincin de "no escrita" corno un antecedentc clasifi- 126 BIDARTCAMPOS.Gernln. Trotado de derecho cOllstitucional, &iiar, Buenos Aires. cap. 1.
127 LoEWENSTEIN, Karl. T~orade la Constituci6n. p. 169.
catorio parece inadecuado, porque es difcil concebir un rgimen constitucio-

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I, ! 82 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORIA DE LA CONSTITUCION y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 83
I Sin embargo, esto no significa ipso Jacto que en la realidad tales preceptos determin~dos rasgos o caracteres definitorios que contenoa la norma funda-
mental. . o
se cumplan. Lejos dc ello, en muchos Estados se han dictado pulidos docu-
mentos constitucionales que no cumplan funcin alguna en el sistema ya Estos rasgos o particularidades son los que posibilitan, en determina-
que el divorcio con la realidad era manifiesto. Cita como ejemplo, en el siglo dos contextos,. aumentar o no la posibilidad de vigencia de la nomna funda-
XX, a los pases de lberoamrica. mental. Tambin es pOSible que aparezcan combinados.
Por tal motivo, postula como criterio clasificatorio el ontolgico que As, latipologa de los conceptos de Constitucin pueden clasificarse en:
hace referencia a la ciencia del ser o de la realidad. Por 10 tanto, el anlisis ,.., l. RaCIOnal normativo: concibe a la Constitucin como un sistema de
dcber basarse en la concordancia entre los preceptos constitucionales-con normas, como un complejo normativo dictado de una sola vez en el que se
el estado real de cosas, con el actual proceso del poder de un Estado. En tal reconocen derechos y establecen las funciones fundamentales del Estado se
sentido, sc pueden clasificar las constituciones en: regulan sus rganos, las relaciones entre ellos y el mbito 'de sus compet~n-
1. Normativas: estamos frente a ellas, cuando el proceso del poder se clas. Esta concepcin afirma que es posible crear, de manera general y para
adapta a las normas de la Constitucin y se somete a ella. Existe entonces Siempre, a travs de la razn, un esquema de organizacin que encierre toda
una efectiva vigencia de las normas y, el estado de cosas de la realidad con- la actiVIdad del Estado y de .Ios particulares que lo forman. Por otra parte,
cuerda con lo que prescriben las normas ....La Constitucin es un traje que esta Idea es propia del ]bera]smo basada en la creencia de que es posible ra-
sienta bien y que se lleva realmente". Estamos frente a un modelo donde la clOna]zar el acaecer poltico:
ley fundamental tiene una vigencia real y efectiva y todos los miembros del La ley pos,:e una fuerza estructuradora y, por ello, disuelve todo lo que
sistema y los rganos del Estado se atienen a lo que ella prescribe. es meramente factlco, t~do lo que ha Sido creado por la tradicin, por la au-
2. Nominalcs: pueden calificarse de tales aquellas normas que poseen tondad o por la revelaclOn, y comienza posteriormente un trabajo de recons-
una vigencia relativa y, por lo tanto, la realidad concuerda parcialmente con truccin. Todo se subsume en la Constitucin, la superley. As Tocquevi-
lo que prescriben las normas. lIe 129, en La democracia en Amrica, se pregunta: "De quin recibe el rey
Esto significa que no hay una integracin completa entre lo que esta- sus poderes? De la Constitucin. De quin los pares? De la Constitucin.
blece el texto constitucional y el estado de cosas producto de la dinmica o De qUIn los diputados? De la Constitucin ...".
!
Esta concepcin lleva a la despersonalizacin de la soberana ya afir-
ejercicio del poder.
"Una cJnStitucin es -segn Snchez Viamontc 128.- un programa mar quela Constitucin es soberana porque todos los poderes de ~ando lo
de gobierno .. '. son en VIrtud de ella. Kelsen 130, que sostiene que la soberana es una propie-
3. Sem ticas: son aquellas normas que constituyen "un simple pedazo dad del orden vigente, afimna que este atributo no deriva de ningn otro or-
de papel" sin vigencia alguna. Por 10 tanto, hay un divorcio absoluto entre den y, por lo tanto, radica en la Constitucin.
el estado de cosas de la realidad y lo que prescribe la norma fundamental a Esta concepcin ha tenido vigencia en el constitu'cionalismo desde fi-
tal punto que, de no existir la Constitucin, el desarrollo fctico del proceso nes del Siglo XVI!I y como cntica aella podemos citar a Max Weber: "para
del poder sera el mismo. que la explotaclOn econmica caplla]sta proceda racionalmente precisa
Otros criterios seran aquellos que las clasifican, segn las fomnas de con~~r en que la JusticIa y la administracin seguirn dcterminadas pau-
Estado, cn unitarias o federales, o, segn las formas de gobierno, en monr- tas ... ,es deCir un modelo, un sistema racionalizado basado en el clculo
quicas, republicanas, liberales, democrticas O socialistas. ms preciso posible.
2. Histrico-tradicional: frente al tipo anterior reacciona la ideolo"a
, . conservadora, basndose en la idea de considerar al pasado como un orden
5.1. Clasificaci11 segn los tipos de c011~tituciones mmutable y que el presente slo puede explicarse en funcin de un pasado.
Esta modalidad de clasificacin, denominada tipologa de las constitu- Del ser de ayer se extrae el deber ser del presente y del futuro. En cuanto a
ciones, nos permite agrupar los distintos conceptos de Constitucin segn
129
p. 589. TOCQUEVILLE,A de. La democracia en Amrica, trad de C. R Escobar, Madrid, 1911
128 SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Los derechos del hombre)' la Revolucin Francesa. Uni- 130
KELSEN.Hans. Teorfa general del ESlt1do, Labor, Barcelona. 1934. lib. II. capA. p. 150.
versidad Autnoma de Mxico. 1956.

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'1 84 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORiA DE LA CONSTITUCiN y DEL DERECHO CqNSTJTUCIONAL


85
i
la Constitucin (nonnajurdico-positiva) no es el resultado de la razn, sino Esto nos permite afirmar que la actividad legislativa, judicial yejecu-
el resultado de una lenta transformacin histrica que produce ese resultado. tiva slo ser legtima cuando sea acorde a los preceptos de la constitucin.
Para la creacin de esta nonna se combinan mltiples elementos, como los En cuanto al Poder Legislativo, ste es el encargado fundamentalmente de
usos y costumbres formados lentamente, y los actos parciales reflejos de si- la produccin normativa general del sistema y todas las normas que este r-
tuaciones concretas, cuyos orgenes son imprecisos. . gano dicte debern atenerse a la constitucin, no slo en el contenido sino
En tal sentido, es ejemplificatoria la idea de Burke, quien dice que la tambin en el procedimiento formal de elaboracin que la misma ley funda-
Constitucin es la "herencia vinculada que nos ha sido legada por nuestros ..l mental contempla.
antepasados y que debe ser transmida a nuestra posteridad con unapropie- La supremaca surge, entonces, como una cuestin lgica. No obstante
dad que pertenece esencialmente al pueblo de este remo sm referenCIa a nm- ello, los ordenamientos constitucionales prevn expresamente el principio
an derecho ms general o anterior". . de la supremaca de la Constitucin. A ttulo de ejemplo, la Constitucin
'" Dentro de esta corriente historicista, cierta doctrina sostiene que la ra- Nacional en el art. 31 establece que "Esta Constitucin, las leyes de la Na-
zn puede moldear la historia y, por lo tanto,.es posibk armonizar y plani- cin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
ficar racionalmentc el futuro desde la sItuacIn hIstrIca. Como ejemplo, . potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin ...". La Constitucin es-
Croce 131 defiende al "historicismo completo" que annoniza el historicismo paola de 1978 dice, en el arto 9, punto 1, "Los ciudadanos y los poderes p-
[, por un lado, con el sentimiento de libertad y humanid~d por el otro. blicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico".
1; Postula, adems, que la Constucln no necesIta loglcamente ser en su En el sistema constitucional la idea de supremaca tiene diversas signi-
totalidad escrita y reivindica a la costumbre que hade tener un lugar prepon- ficaciones. Una de ellas es que la Constitucin es una norma dejerarqua su-
, ' derante en la teora del derecho. perior frente a las dems normas surgidas de los procedimientos ordinarios
3. Sociolgico: afirma que la Constitucin noes una forma de deber ser de creacin de normas que el sistema jurdico establece. Este rango superior
l. (elaboracin racional), ni tampoco es un producto del pasado, smo que es
una forma de ser. De la historia no resulta la ley fundamental y lo que cs re-
implica que estas nonnas no podrn contradecir a la ley fundamental. Otra
I kvante para el concepto es la situacin social, las estructuras sociaks de un
importante es que los poderes pblicos estn habilitados a actuar en virtud
de la Constitucin que, asu vez, opera como lmite a sus atribuciones, ya que
sistema. Para gran parte de los autores del siglo XIX, estas estructuras se
slo podr calificarse de legtima aquella actuacin de cualquier poder que
identifican con las situaciones econmicas.
i respete o no transgreda los preceptos constitucionales.
Lo relevante para una Constitucin es la realirad social subyacente y
Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal actuacin podr
si esta norma quiere ser vigente debc;r ser la expres,~n y sistematizacin de
ella. Sismondi 132, en esta lnea argumental, define a la ConstitUCIn como declararse inconstitucional a travs de la jurisdiccin constitucional, reme-
I~ . 1 dio propio para corregir tal disfuncionalidad.
"la manera de existir de una sociedad, de un pueblo, de una nacin" y, por
ello , nada ms variable que la ,tora de las constituciones. . 7. Constitucin y reforma. Mutacin constitucional
6. Constitucin. Poder y control. Supremaca de la Constitucin Todas las constituciones modernas prevn su procedimiento de refor-
La reoulacin constitucional sera intil si los poderes del Estado no es- ma, cuestin lgica por otra parte, ya que no obstante tener la ley fundamen-
tuvieran s~metidos a ella. Y 10 cstn porque la ley fundamental instucio- tal vocacin de estabilidad y permanencia es razonable que contemple la po-
naliza y ordena los poderes estableciendo sus comp~tencias y su funciona- sibilidad de reformarse cuando se den determinados supuestos.
miento. La existencia de los poderes y sus atnbuclOnes derIvan de la ley En efecto, la necesidad puede aparecer porque han surgido cambios
fundamental. muy importantes en la realidad social o econmica del sistema, porque se
haya trazado un diseo institucional equivocado, o simplemente por prefe-
rencias populares. En realidad, puede haber mltiples razones que justifi-
131 CROCE, Bcnedeuo, LA "isloria como /1(IU1iia de la libertad, trad. E. Diez Cancdo, Mx.ico, quen una reforma; ahora bien, slo tendrn entidad suficiente estas razones
1942. cuando se cumpla la previsin constitucional del mecanismo que habilite a
132 SISMONOI. Simone de, Estl/dios sobre la cOllstitucill de los pueblos libres, trad. Serrano
la misma.
y Picn, p. 13.
86 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
TEORA DE LA CONSTITUCIN y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 87

Contemplar expresamente el procedimiento de reforma no slo se jus-


sean modificadas. Los supuestos que pueden producir tal cambio son la
tifica para aceptar los posibles cambios futuros e,nla sociedad o en el Estado,
reinterpretacin de las normas constitucionales o a inaplicabilidad de las
sino tambin para garantizar la contnUldadJufldl~a. . . mismas por tiempo prolongado.
El ordenamiento constitucional, entonces, dIspone un procedImIento
En cuanto al primero, no es difcil que ocurra en los sistemas ya que, si
formal para la reforma que garantiza su legitimidad y :porotra parte, permite
bien es cierto que los conceptos incluidos en la norma fundamental tienen
" la participacin de todos los sectores Involucrados. .. perdurabilidad y forman parte de una tradicin histrica o social, la misma
"
En cuanto a quin debe llevar a cabo la reforma, las constItUCIOnes en
evolucin del sistema puede llevar a que tal contenido puedareinterpretarse.
I o-eneral encomiendan tal funcin a rganos especiales. Esto significa que le
, La va natural es a travs del Poder Judicial, por la jurisprudencia.
:1 ~st vedada tal facultad al rgano legislativo (y lgicamente a los dems po-
i El segundo, tambin 'denominado desuetudo, .es discutible porque
deres), cuestin que es razonable porque, ,:omo ya hemos visto, han sido aceptarla significara contradecir el principio de la supremaca al que nos
creados por la propia ley fundamental. Este organo especIal usa de tal facul- hemos referido.
, !: "
tad en ejercicio del poder constituyente, que ongmanamente resIde en laco-
~
munidad.
Respecto del procedimiento para llevar a cabo la reforma, ste es, ge- 8. Las partes del derecho constitucional
.,
I neralmente distinto al ordinario de promulgacIn de las leyes y eXIge una En sentido estricto, el derecho constitucional no debera ser susceptible
,1 serie de re~uisitos que lo tipifican o caracterizan como de calificado o de de divisiones en partes o ramas autnomas. Al ser la disciplinajurdica que
:1 " mayor estrictez. De tal postulado se denva la aludIda ngldez de la ConstI- se ocupa del estudio de la Constitucin, participa de alguno de los caracteres
1 " tucin. . de la norma fundamental, como los denominados principios de supremaca
1''", i Entre los requisitos o exigencias que pueden presentar los sistemas y de unidad.
~ "L II I
constitucionales, podemos sealar un mayor consenso o un co~sen~o agra-

Es muy lgico que sea as, no solamente por las razones histricas que
vado para declarar la necesidad de la reforma en el cuerpo legIslatIvo, o el explican la formacin del constitucionalismo en el mundo occidental y que
\J""l'
establecimiento de un referndum, o eleccIOnes .especIales. Debe buscarse no se repiten aqu por resultar suficientemente conocidas, sino tambin por-
siempre que tal reforma surja de un acuerdo de ~oluntades, ,,1mayor posible que al ser la Constitucin la norma fundamental del ordenamiento, el vrtice
entre todos IO~miembros del SIstema; con un metodo, ademas, que garantIce de la pirmide de gradacin de normas, si seguimos a Hans Kelsen, su uni-
la partlcipaci n de las minorfas. De ser as, la legitimidad est ase~ur~da. dad como norma y corno disciplina de estudio para el caso del derecho cons-
La Cons itucin argentIna, en su arto 30, contempla el procedImIento titucional debe aparecer inclume.

; de reforma y lo hace estableciendo un mecanismo exigente. Requiere por


parte del Congreso la declaracin de necesidad de. la reforma, con un con-
Eso no impide que porrazones pedaggicas, a los efectos de facilitar su
estudio o enseanza, el derecho constitucional no pueda reconocer "partes"
1 i
senso agravado de las dos terceras partes de sus mIembros, y que npse lle-
var a cabo sino por una Convencin convocada al efecto. .
En cuanto a los contenidos a reformar, en principio puede deCIrse que
o "secciones".
Joaqun V. Gonzlez es reconocido entre los constitucionalistas por
haber sido el primer autor que introdujo lIn enfoque metodolgico en la en-
no hay limitaciones; sin embargo, algunas constituciones como la italiana seanza del derecho constitucional, sobre todo a partir de la publicacin de
del 27 de diciembre de 1947 establece, en su art. 139, que "La forma repu- su Manual de la Constitucin argentina 133. En su exposicin dividi la
blicana no puede ser objeto de revisin constitucional". Otras constitucio- Constitucin en dos partes principales, la parte dogmtica y la parte org-
nes establecen para determinados contenidos requisitos tan exigentes que nica, criterio que tambin sigui Juan A. Gonzlez Caldern cuando escri-
tornan casi imposible su modificacin, y en doctrina tambin se habla de bi el primer Tratado 134 sobre la materia y que reconoCa ya antecedentes
contenidos ptreos para hacer referencia a clusulas irreformables, por en los anteriores "manuales" y "lecciones". En ese mismo sentido, el profe-
constituir principios o valores de acendrada raigambre en la socIedad, que
no deben alterarse en la norma fundamental. 133 GONZLEZ, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina, Estrada, Buenos Aires,
La mutacin constitucional, finalmente, hace referencia a la alteracin 1959.
de las normas constitucionales de hecho, es decir, sin que expresamente 134 GONZLEZ CALDERN, Juan A., Derecho constitucional argenrino, Lajouane, Buenos
Aires, 1926.
f"l
1 I
88 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORiA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 89

sor Germn J. Bidart Campos ha denominado "Derecho constitucional de la tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se ensea el derecho
libertad" al estudio de la parte dogmtica y "Derecho constitucional del po- constitucional vinculado con las distintas especializaciones o reas del plan
der" al estudio de la parte orgnica 135. de estudio, de manera que mientras en el Ciclo Profesional Comn (hasta
l'
Se trata de una di visin temtica que reconoce sus antecedentes en la tercer ao) se ensea Elementos de derecho constitucional, en el ciclo de es-
historia constitucional y, sobre todo, en el desarrollo evolucionista del dere- pecializacin se ensea Bases constitucionales del derecho privado para
cho constitucional ingls, al distinguir en las cartas y documentos constitu- quienes siguen la especializacin en derecho privado y derecho notarial;

I I
cionales el llamado bill ofrights del denominadoframme of government. Se
trata de una divisin tradicional generalmente aceptada y que no ha mereci-
do objeciones, sin perjuicio de que en ese caso no se habla en sentido prpio
de "ramas" sino de partes de la Constitucin a los efectos dc su enseanza
Garantas constitucionales del proceso penal para quienes han elegido la
especializacin en penal; Derecho constitucional econmico para quienes
han elegido la especializacin derecho tributario y cmpresarial; y Derecho
constitucional profundizado yprocesal cOllStitucional para quienes han ele-
., y sin perjuicio del principio de unidad en la interpretacin del texto. As en gido la especializacin de derecho pblico y en derecho procesal.
I la enseanza tradicional del derecho constitucional argentino se comienza En esos casos no se trata en realidad de materias distintas o de ramas
por diferenciar el Prembulo, la parte dogmtica y la parte orgnica. distintas sino de la enseanza del derecho constitucional de manera profundi-
Otra cuestin a deslindar es la referida al derecho constitucional com- zada, en especial a partir de las reglas de interpretacin constitucional que se
parado, que no es cn rigor de verdad una rama o especialidad dentro del de- aplican sobre fallos de jurisprudencia correspondientes a diferentes ramas del
recho constitucional, sino un mtodo de estudio que consiste en comparar derecho comn. Pero es necesario hacer la aclaracin porque las denomina-
textos y modelos de distintos pases. El mtodo comparado no se limita a la .ciones confunden. Soy de la opinin, y aslo he expresado en el seno del De-
sola descripcin de instituciones de otros pases, sino que tambin debe pro- partamento de Derecho Pblico 1que la materia debera tener una denomina-
, I
I .
yectar su funcionamiento en la realidad que se pretende analizar. Por lo tan- cin nica: Derecho constitucional profundizado y a continuacin, o entrc
,I to, al referimos a las "ramas" del derecho constitucional nos referimos a las parntesis, la orientacin a la rama del derecho comn que corresponda.
distintas especializaciones que parten desde el propio derecho de la Consti-'
I tucin. En ese sentido, oportunamente ejerci gran influencia sobre nuestra
Continuando el orden de los deslindes que es necesario efectuar, co-
rresponde ahora considerar el caso del derecho administrativo as como de
: I

,I doctrina la obra Derecho constitucional comparado del profesor espaol


Manuel GarCa Pelayo 116. Ms tarde apareceraf,a obra del italiano Paolo
Biscaretti di Ruffia publicada por el Fondo de Cu ura Econmica de MXI-
lasjinanzas pblicas y derecho tributario. Ambas disciplinas, que a diferen-
cia del derecho comn referido en el prrafo anterior, se entroncan directa-
mente en la Constitucin, toda vez que son disciplinas especializadas sobre
co y las sucesivas cdiciones (cinco en la actuali ad), dc la magnfica obra temas constitucionales que, con el transcurso del ticmpo y los estudios sobre
Diritto costituz;onale comparato del profesor Giusseppc De Vcrgottini, pu- tales temas, han alcanzado autonoma cientfica y didctica.
l . blicada en Padua 137. .' Sobre el derecho administrativo se ha dicho que contiene la "letra chi-
-\ Siguiendo con los deslindes y toda vcz que la Constitucin no solamcntc ca", mientras la Constitucin enuncia los ttulos o grandes principios, esta rama
,. se ubica en el vrtice de la pirmide jurdica por imperio del principio de supre- especializada estudia la numerosa nomlativa infralegal e infraconstitucional.
maca (art. 31, CN), sino quc tambin partcn de ella las ramas del derecho en En nuestro pas ha alcanzado tanto desarrollo que ha llegado a decirse que el de-
general o de derecho comn en la terminologa constitucional (ait. 75, inc. 12), recho administrativo acompaa al ciudadano "desde la cuna hasta la tumba" y
corresponde forrnular una aclaracin en cuanto a que las ramas del derecho co- que difcilmente pueda pasar un da de su vida sin estar en contacto con el de-
,
"

mn o de fondo no son consideradas como ramas del derecho constitucional. recho administrativo. Se ocupa en sentido propio de la actividad administra-
Si bien la aclaracin puede parecer ociosa, no lo es tanto en cuanto se tiva del Estado, ya se trate de la llamada administracin centralizada o des-
'1
advierte que en los programas del Ciclo Profesional Orientado de la Facul- i. centralizada, pero distintas vas ha ido ampliando su mbito.
La autonoma del derecho administrativo argentino se vio favorecida
por la influencia de la doctrina administrativista francesa y el desarrollo de
IJS BIDARTCAMPOS, Germn J . Tratado eleme"tolde derecho constitucional. Ediar, Buenos
Aires. 1989.
la teora del acto administrativo y de los contratos administrativos, as
136 GARetA PELA YO, Manuel, Derecho constitucional ... , cit. como tambin por los aportes de la doctrina italiana y espaola. Tales in-
137 DE VERGOTIlNI, Giusscppc. Diri,o coslilllzioTlale compara/o, Cedam. Padova. fluencias tambin se reflejan en la creacin del fuero contencioso-adminis-

,
., 11'

90 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL


TEORIA DE LA CONSTITUCiN Y DEL DERECHO CONSTJTUCIONAL 91

trativo, tanlO en lajusticia federal como en varias provincias, tomando como


Como sealamos ut supra, la autonoma alcanzada por el derecho ade
base de su organizacin el Consejo de Estado y el contencioso-administra-
ministrativo y por las finanzas pblicas y el derecho tributario, no penniten
tivo francs. considerarlas como ramas del derecho constitucional. Veamos enlonces a
La influencia de fuentes de dislinto origen y provenientes de diferentes cules consideramos en la actualidad verdaderas "ramas" del derecho cons~
modelos jurdicos comparados ha trado como consecuencia que en no po- titucional en cuanto a su valor cienlfico y didctico:
cas oportunidades la interpretacin de la doctrina administrativista se ha - Los derechos humanos y las garantas.
"
apartado de la de los constitucionalistas, como ha ocurrido, por ejemplo, en - El derecho constitucional econmico.
11 materia de reolamentos
o de necesidad y urgencia, legislacin delegtla y - El derecho electoral.
emergencia econmica; llegando inclusive a realizarse interpretaciones de
I , ,
la Constilucin desde principios creados dentro del derecho admll11stratlvo
que generan zonas de duda en cuanto a la aplicacin del principio de supre-
- El derecho parlamemario.
- El derecho pblico provincial y municipal.
- El rgimen constitucional de los tratados.
maca constitucional (art. 31, CN). . - El derecho proceSal constitucional.
No menos independencia ha alcanzado la llamada ciencia de lasfinan- Los derechos humanos y las garantas abarcan lo referente a la"parte
zas pblicas, ubicndose con ella el llamado derecho tributario y tambin dogmtica" de la Constitucin que se ocupa de los llamados "derechos fun-
,. las cuestiones de naturaleza presupuestaria. Son parte de los contemdos de damentales". En la actual concepcin, se incluyen en esa parte los llamados
1 la Constitucin Nacional en materia de recursos y gastos, pero han ido ad- derechos de primera, de segunda y de tercera generacin, as como susga-
quiriendo autonoma al incluir entre sus postulados los principi?s de la cien- rantas. A partir de la reforma constitucional de 1994, el catlogo de dere-
cia financiera y la ciencia de la tnbutacln, Incluyendo el anlISIS contable chos se ha ampliado con la incorporacin alart. 75, inc. 22 de los tratados
y el de auditora interna y externa del sector pblico, que le han dado un ca- de derechos humanos con jerarqua constitucional. El estudio de la parte
rcter tcnico que lo ha individualizado de la interpretacin constitucional dogmtica como parte de la Constitucin es un cOnlenido clsico e invaria-
clsica o general. . ble. Sin embargo, a partir de la reforma del plan de estudios de la Facultad
La autonoma cientfica y didctica del derecho tributario se ha Ido de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en 1984, aparece la materia
afirmando, toda vez que en su anlisis no se siguen solamente criterios y Derechos humanos y garantlas como una asignatura del ciclo inicial, sepa-
princiPios~roPios del derecho pblico sino que el estudio de la llamada rada de Elementos de derecho constitucional.
obligacin tributaria ha incluido:nlisis provenientes?e1 derecho pnvado De manera que la primera se nutre del co~tenido dogmtico constitu-
italiano y paol. En nuestro pals eXIste una Asoclaclon Argentina de Es- cional y de filosofa del derecho y de derecho internacional pblico, a razn
tudios Fiscales y una Asociacin Argentina de Anlisis Presupuestano. de un tercio (113) de contenidos por especialidad. En la prctica ha sucedido
Descartamos tambin, finalmente, la eventual existencia de un dere- que la enseanza de los derechos humanos se ha ido independizando de la
cho judicial constitucional, por aplicacin al Poder Judicial de un criterio de enseanza del derecho constitucional, estando en la actualidad la mayor par-
especializacin si milar al que se refiere el derecho administrativo al ocupar- te de las comisiones a cargo de profesores de derecho internacional pblico,
se de la Administracin Pblica Odel derecho parlamentan o al ocuparse del dada la vinculacin con los tratados de derechos humanos.
Poder Legislativo. Ello se funda en dos razones, la primera es que la activi- Es de esperar que se mantenga la estrecha vinculacin de los derechos
dad administrativa del Poder Judicial queda alcanzada en el derecho admI- humanos o derechos fundamentales con la Constitucin a fin de que su re-
nistrativo, como lo demuestra el Reglamento para la Justicia Nacion~l cuan- lativa autonoma no lleve a recorrer una suerte similar a la ya apuntada res-
do establece que las acordadas de las Cmaras Federales de ApelaCIn son pecto del derecho administrativo y del derecho tributario. En el diseo cu-
revisables por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo ContencIoso Adml- rricular de esas nuevas caractersticas de la materia se destacaron los Dres.
nistrativoFederal, yen segundo trmino porque la pretensin de un derecho Gennn J. Bidart Campos y Carlos S. Nino, entre los extranjeros merecen
judicial se identifica con la jurisprudencia como fuente del derecho. Llevar citarse a Antonio Prez Luo y Gregorio Peces Barba, ambos espaoles que
las cosas ms all con otras elucubraciones tericas sera simplemente com- propugnaron la autonoma de la materia y en el mbito latinoamericano
plicar las cosas. Hctor Gros Espiell y Hctor Fix Zamudio.

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I 92
[ MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 93

El derecho constitucional econmico es el conjunto de preceptos de los autores extranjeros cabe destacar los aportes de Mauri"e Duverger, Die-
rango constitucional sobre la ordenacin de la economa. Como rama del de- ter Nohlen y Giovanni Sartori, y entre los argentinos a Hctor R. Orlandi y
recho constitucional que se ocupa de la ordenacin de la vida econmicaco- Daniel Zovatto.
bra especial relevancia en nuestros das por el evidente protagonismo que El concepto de democracia tiene al sufragio y a los partidos polticos
tiene la economa en el campo poltico, tanto a nivel nacional como interna- como actores ineludibles, a tal punto que, segn se afirma, la democracia es
cional. En cierto sentido, puede decirse que la Constitucin establece una en nuestro tiempo una "democracia de partidos". La reforma constitucional de
garanta estructural de la unidad econmica, en la medida en que todos los 1994 ha incluido distintas disposiciones que afirman el rol de los partidos po-
poderes pblicos deben respetar las mismas reglas generales en su actuCin lticos (arts. 37 Y 38, CN), asignando las bancas por partido en el caso de elec-
econmica y que todos los particulares se encuentran frente a stos en las ciones para el Senado (art. 54, CN). Tambin se ha establecido la prohibicin
mismas condiciones bsicas para desarrollar sus actividades. expresa de realizar modificaciones al sistema electoral y de los partidos po-
Hay algunas disciplinas, como el derecho administrativo y el derecho lticos por va de decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN).
tributario, a los que ya nos referimos, que si bien tienen su base en la norma Esas normas suplen la omisin del constituyente de 1853 que no los ha-
constitucional, han realizado un desarrollo autnomo, a partir de principios ba considerado y abre la puerta hacia un concepto participativo de la demo-
y metodologas que les son propios. No es ese el caso del derecho constitu- cracia, que tampoco estuvo previsto en el texto originario, pero se fue
i. cional econmico, que no es autnomo, sino parte inescindible del derecho abriendo camino por imposicin de la propia realidad.
constitucional, dentro del cual se identifica por razones de especializacin El derecho parlamentario ha sido definido como la rama de la ciencia
1:1
"
pero no de mtodo. La particularidad del derecho constitucional econmico juridica que investiga los principios a que deben ajustarse la Constitucin y
est en aplicar los principios constitucionales a larealidad econmica. Entre los procedimientos de las asambleas legislativas. De ese modo, quedan
los autores y publicistas que se ocuparan de las cuestiones econmicas cons- comprendidos, entre otros, los siguientes aspectos: a) la constitucin del
titucionales, cabe citaren lugar destacado a Juan BautistaAlberdi por sus es- Congreso o parlamento en sentido formal, es decir desde las sesiones prepa-
critos, en especial las Bases y el Sistema econmico y rentstico. ratonas hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre
El derecho electoral es el paradigma de lo que en este trabajo hemos ca- la validez de la eleccin, ttulos y derechos de los mismos, la aceptacin de
tegorizado como "rama" del derecho constitucional, en tanto se trata de la apli- sus diplomas, el juramento, la constitucin de las autoridades. .
cacin de la propia Constitucin con sus PrinCiPl~s y lgica de interpretacin, Adems de lo relativo a la constitucin del parlamento, el derecho parla-
a un categoria especial de derechos que son los d rechos polticos y que no se mentario incluye: b) los llamados privilegios individuales o colectivos y e) el
diferencian de los derechos civiles por ninguna e ndicin sustancial, sino por- funcionamiento del cuerpo: sesiones, clases, duracin, modo de reunin. carc-
que su titularidad est dada con exclusi vidad a quienes son ciudadanos. El de- ter de las mismas, formas de emisin de los actos de su competencia, qurum,
recho electoral abarca tambin lo referente a la regulacin de los partidos po- mayoas de votos, etc. Un especialista en el tema, el Dr. Carlos Mara Bide-
lticos, extremo que ha sido particularmente considerado por la reforma gain, clasific el derecho parlamentario en constitucional y procesal 138.
constitucional de 1994 que incluy los llamados derechos de participacin. De manera que el derecho parlamentario constitucional se aplica a co-
Desde el ao 1962 existe un fuero especializado dentro del Poder Ju- nocer la estructura de la institucin, los procedimientos de eleccin de sus
dicial federal, el fuero electoral, encabezado por una Cmara Nacional Elec- miembros, la renovacin de las cmaras, sus facultades disciplinarias, las

i
toral integrada por tres magistrados, cuyos fallos tienen fuerza obligatoria garantas para su funcionamiento libre (los privilegios), sus atribuciones en
para los 24 juzgados federales con competencia electoral distribuidos en el materia poltica y normativa. En tanto que el derecho parlamentario proce-
territorio nacional a razn de un por provincia y por la Ciudad de Buenos Ai- sal se ocupa del funcionamiento interno de la institucin, de los aspectos que
res, y sobre las Juntas Electorales nacionales que en tiempo de elecciones se deben permitirle actuar como organismo dinQ:l\;oen el cumplimiento de
constituyen temporariamente con el presidente de la Cmara Federal de
cada distrito, el presidente de cada superior tribunal de provincia y el juez fe-
deral con competencia electoral.
De manera que la jurisprudencia de la Cmara Nacional Electoral es
una fuente muy importante en esta rama del derecho constitucional. Entre
iI sus obligaciones.
Otro autor que se ha dedicado con seriedad al tema, el profesor Jorge
H. Gentile, ha sealado que el derecho parlamentario argentino es la parte

138 BIDEGAIN, Carlos M., Cuademos de derecho constitucional, Depalma, Buenos Aires.

l
94 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 95

del derecho constitucional que estudia-la organizaci6n, c0nstituci6n, fim:-: raciones pa'rticulares de tratamiento por razones de especialidad. En esto in-
cionamiento, procedimientos y competencias del Congreso, las.fegislaturas terviene el hecho-de que los tratados sean una fuente formal de indudable
provinci<J:les y de a Ciudad de Buenos Aires, y los concejos deliberantes importancia que, inclusive, a partir de la reforma constitucional de 1994 se
municipales y- las prerrogativas- de SilS integrantes r39: ha ubicado por encima de las leyes en cuanto a la gradacin jurdica de las
El derecho pblicoprovincial}' municipal tiene su punto de partida en normas delarl. 3 I (ver arl. 75, inc. 22, primera parte), superando las antiouas
el ttulo segundo de la segunda parte de la ConstitucinNacional,(arts. In, discusiones entre monistas .y dualistas. o
a 129), en su,relacin con. los arts. 1,5 Y31 que'tratan de lo que Clodomiro. En ese sentido, bien puede justificarse que si e! derecho parlamentario es
ZavaIa --<juien fuera desde Crdoba el verdadero iniciador de esta duna una rama especializada del derecho constitucional que se ocupa, entre otras
del derecho constitucional- llamara el derecho federal, a ese aporte ini- cuestiones, de la formacin y sancin de las leyes, es necesario que exista un
cial, y con el transcurso del tiempo, se sumara la muy importante obra de profundizado estudio sobre la problemtica constitucional de los tratados
Pedro J. Fras Derecho pblico provincial 140 y de Antonio Mara Hernnc internacionales y del control de constitucionalidad sobre los mismos.
dez Tratado de derecho municipal 141, Todo el mecanismo de la celebracin y aprobacin de los tratados por
La magnitud de esas obras no deben, sin embargo, menoscabar.la irn- los Estados integrantes de la comunidad internacional, tiene los perfiles de
portancia de los aportes de Dardo Rocha, Jos Benjamn Matienzo, como de la descentral izacin que caracterizan a la organizacin jurdica de esa comu-
la Constitucin de Santa Fe de 1921, impulsada por Luciano Molina y Li- nidad. La carencia de competencias centralizadas y de un orden unitario po-
sandro de la Torre, o los aportes de Salvador Dana Montaa y de Alejandro de cuestiones que exceden el mero in-
nen en las rbitas locales laregulacin
Gmez, entre muchos otros. ters o la competencia individual de los Estados. En consecuencia, son las
Lo cierto es que el derecho pblico provincial y municipal no slo'se prescripciones constitucionales de cada Estado -su derecho pblico inter-
ha nutrido verticalmente aplicando los mtodos de interpretacin constitu- no- quienes gobiernan la distribucin de los rganos, los procedimientos,
cional, sino que tambin y por el contrario ha nutrido al constitucionalisrno las formas y las condiciones de validez de los compromisos internacionales,
argentino desde la base hacia el vrtice de la pirmidejurdica del arto 3 1; como asimismo establecen la jerarqua que esas normas tendrn en el mbi-
dado la importancia que ha tenido el desarrollo del derecho pblico en las to jurdico del Estado. De all surge tambin la necesidad de remitirse a las
constituciones provinciales en las sucesivas "oleadas" histricas de consti- normas y prcticas de! derecho pblico de cada pas para reconocer el treaty-

1
tucionalism provincial. entre las que cabe identificar principalmente dos: making power, determinando los lmites de la competencia de los poderes
la primera, d spus de la Revoluci!1 Libertadora y en forma paralela a la re' del Estado y las consecuencias de su vulneracin.
forma consti ucianal de 1957, cuando se crearon las "nuevas provincias;' en Entre las obras dedicadas a esta parte de la materia merecen destacarse
los anteriores territorios nacionales, y -la segunda "oleada" a partir de la re':' como obra clsica Derecho constitucional internacional de Boris Mirkine-
cuperacin de la democracia en 1983. ' Tf , Guetzvich que marcara una impronta en su tiempo. Asimismo, es de destacar
Ei, tales oportunidades fue el derecho provincial el que dio aportes sig, la obra del profesor italiano Antonio La Prgola, titulada Poder exterior y Es-
nifi.catvos que seran una fuente de la reforma constitucional de 1994 en tado de Derecho. En el derecho constitucional argentino, la obra clsica en este
distintos temas, como la autonoma municipal y e! federalismo cooperativo, tema es el libro del Dr. Jorge Reinaldo A. Vanossi, Rgimen constitucional de
por oposicin al anterior federalismo de confrontacin. Pororaparte, el nuec los tratados, cuya primera edicin de El Coloquio fue publicada en 1969, y en
vo status de autonoma que tiene la Ciudad de Buenos Aires ha llevado a al- cuya segunda edicin de Abeledo-Perrot, en el ao 2000, participamos para tra-
gunos, constitucionalistas de Buenos Aires a ocuparse del tema;'descubrien- tar los nuevos temas introducidos por la reforma constitucional de 1994 142.
do el derecho provincial y municipal. Cabe tambin citar el libro del profesor Juan Vicente Sola El manejo de las re-
El rgirnerz constitucional de los tratados no es en sentido estricto una laciones exteriores. La Constitucin y la poltica exterior 143.
rama del derecho constitucional, aunque es un captulo que merece conside-
141 V,ANOSSI, Jorge R. A. - DALLA VIA, Alberto R., Rgimen constitucional de los tratados,
con prlogo de Segundo V. Linares Quintana y Germn J. Bidart Campos, Abeledo-Perrot, Bue-
139 GENTILE, Jorge H.. Derecho parlamentario argentino, Ciudad Argentina, Buenos Aires. nos Aires, 2000.
140 FRAS. Pedro J.. Derecho lnblico provillcial, Dcpalma. Buenos Aires. 143 SOLA, Juan Y., El mallejo de fas relaciones exteriores, Editorial de Belgrano, Buenos Ai-
141 HERNNDEZ, Antonio M .. Tratado de derecho municipal. Depalma. Buenos Aires. res, 1997.
:'~! ,~' ,
'1'"1
,1 96 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORfA DE LA CONSTITUCiN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
,, 97

I
,Ii
La reforma constitucional de 1994, adems de resolver la antigua gorde una parte del derecho constitucional sino de una profundizacin de su
1. disputa entre "monistas" y "dualistas", introdujo la problemtica de los tra- todo a favor de su plena vigencia normativa.
tados de derechos humanos, de los de integracin y aquellos que pueden fir- Creo que se dan las dos cosas. Por un lado se ha ampliado el "catlogo"
mar las provincias, En ese sentido, la problemtica referida a los tratados de de derechos y garantas contenidas en la Constitucin, como ocurri en la re-
,1
integracin ha generado un "sub~aptulo" referido al derecho de la integra- forma constitucional al incorporar el arlo 43 'y los tratados de derechos hu-
;
, , ci611,tanto originario como derivado y que encuentra su mayordesarro110 en
"

," '. la literatura constitucional europea,


Finalmente, cabe considerar la existencia del derecho procesal cOnSfitu-
- manos con jerarqua constitucional (arlo 75, inc, 22), y por otra parte, como
, bien lo seala More110, se han acentuado los principios constitucionales en
los procesos adjetivos, como la amplitud probatoria, las audiencias, la ora-
,
I ciollal como rama del derecho constitucional. En ese sentido, el solo hecho de lidad, el procedimiento dispositivo, la desconcentracin de funciones juris-
que importantes juristas de nuestro medio, de la jerarqua de Nstor Pedro Sa- diccionales, etc. 146.
" ,1, gs y Augusto Mario More110,sealen la existencia de un derecho procesal Hay en definitiva una zona de confluencia entre el derecho constitucio-
I constitucional, parece razn suficiente para darle entidad y contenido. nal como derecho de fondo de rango supremo dentro del ordenamiento ju-
Hay una fuerte afirmacin del llamado garalltismo que tiende a desta- rdico y el derecho procesal Como disciplina adjetiva que contribuye a la efi-
"
car el valor instrumental de los procesos para hacer factible el ejercicio de ciencia de los procesos para la realizacin del valor justicia. Un argumento
, ,1
los derechos constitucionales. Seala Ferrajoli que ....la ausencia de garan- que permite insistir en esa afirmacin es que quienes sostienen la existencia
tas debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes pbli- de un derecho procesal constitucional se ocupan de los procesos constitucio-
1, cos internos e internacionales tienen la obligacin de colmar. .." 144. Y yacon nales sumarsimos o abreviados pero no de un proceso constitucional con-
anterioridad se refera Hans Kelsen a las declaraciones de derechos dicienqo tenido en el propio texto fundamental, como es el juicio poltico o los pro-
I 1:, que ....las libertades que conceden son derechos en sentido jurdico slo cedimientos del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.
1 ~.~ cuando los sbditos tienen la oportunidad de reclamar contra actos del Es-
I ,:,! tado por los cuales estas prescripciones constitucionales son violadas y la fac
cultad de hacer que tales actos sean anulados ..." 145.
Hasta aqu hemos querido presentar un panorama de las ramas del de-
rccho constitucional, sin pretender que las mismas son inmutables o respon-
1',' Por eso se pone el acento en los procesos como garantas que se mani-
-' den a categoras fijas, si no que, por el contrario, las mismas van nutrindose,
'1 1':'
evolucionndose o adaptndose con el devenir de la realidad y de los cam-
t ' ;.;: fiestan en instituciones concretas, como la mayor amplitud otorgada al am- bios en el dfecho,
paro y al hbeas corpus a partir de la reforma constitucional de 1994, la in- La Con titucin, por definicin, no puede ser ms que una y suprema, de

'::,H , i,
corporacin del hbeas data, el denominados "acceso a la justicia" en
alounas
o
constituciones provinciales, la ampliacin del control de constitu-
.
cionalidad y de la legitimacin'activa en los llamados derechos colect,vos,
10 contrario o es. Como sealara Alexander Hamj1ton "Vna Constituci6n es
de hecho, y debe ser considerada por losjueces como una leyfimdamental. Por
lo tanto a e/los les corresponde determillar su significado ... " 147.
que marcan una tendencia cada vez ms creciente hacia la plena judiciabi-
:1 ~~
.1
n lidad de los actos,
I
, '1
1:,
I Es indudable que toda esta situacin nueva representa una clara ten-
,,
; I
1
,
t'
dencia que sera absurdo negar, pero la pregunta de fondo que cabra hacerse
es si esta ampliacin o profundizacin a favQr de la operatividad de los de-
I
rechos constitucionales o, si se quiere, de la fuerza normativa de la Consti-
,." l' 11
1,
tucin, se da dentro del derecho constitucional como derecho sustantivo o
,' del derecho procesal como derecho adjetivo, porque en verdad, la denomi-
nacin de esta pretendida rama parece mezclar las cosas y no tratarse en ri-

144 FERRAJOLI. Luigi, Derecho y razn. Una teora del garalltismo penal, varios traductores, 146
MOREU-O. Augusto M., Consrituci6n y proceso. /..LInuel'Qedad de las garafllasjurisdic-
Tren . Madrid. dona/es. Platense, La Plata, )998.
145 KELSEN. Hans, Teoda general del duec/o y del Estado. Universidad Nacional Aut6no.
147 HAMIL TON. Madison - lA Y. El federalista, nro. LXXVIII. Fondo de Cultura Econmica,
ma de Mxico. Mx.ico. 1974, p. 332.
'Ir
1', '
~,
1:

,
CAPITULO ID
;I, ~.
EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA
1, DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
I
I
I I 1. El Prembulo
l'
l.
r Es el.prtico o introduccin al texto constitucional, donde de alguna
1, J'.
r manera se enuncian los grandes principios. Joaqun V. Gonzlez lo caracte.
riz como "arco de triunfo monumental entre el pasado y el porvenir" 148. Es
doctrina en el derecho constitucional argentino que el Prembulo no integra
el cuadro normativo de la Constitucin, aun cuando en algunos casos la Coro
1,
te Suprema ha admitido que sus principios u objetivos sirviesen como pauta
de interpretacin para resolver casos concretos sometidos a su conocimien.
~1 .,
r to y decisin. En el caso "Provincia de Neuqun v. Sport 2000", resuelto en
1970, el Alto Tribunal sustent su decisin en' el objetivo preambular de
I1 "afianzar la justicia".
La importancia del examen del Prembulo para llegar a la verdadera in.
terpretacin' dc las clusulas de la Constitucin -observaba Story- ha
sido siempre comprendida y reconocida en todas las decisiones judiciales.
Es una mxima admitida Cn el curso ordinario de lajusticia, que el Prem.
bulo de un estatuto revela la intencQn del.!.egislador, h.ael:~Q!1.ocerTosmales
./ ,.
I
que ha querido remediar y el fin que quiere aIcaIgilr; encontramos esta m.
xlma recomendada y puesta en prctica por nuestras ms antiguas autorida.
des en el derecho comn. Los jurisconsultos dicen: Cessante lege proemio
cesta el ipse lex" 149.
Mas si el Prembulo ha tenido por objeto declarar los propsitos de los
autores de la Constitucin y los fines que tuvieron en mira, no podr utili.
zarse para extender la competencia de los poderes instituidos o ampliar la
Suma de atribuciones enumeradas. "El Prembulo --dice el mismo Story-
no puede jams ser invocado para aumentar los poderes confiados al poder

148 GONZLEZ,Joaqun V., Manual ... , cit.. p. 82.


149 STORY, Comentario sobre la Constilucin Federal de Jos Estados Ullidos, trad. de Calvo.
Buenos Aires. 1887, cil. por GONZLEZ CALDERN. Juan A .. Derecho constitucional ... cit.. l. 1,
p.322.
100 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN ...
101

general o a alguno de sus departamentos; por s mismo no puede conferir nica fuente de la nuestra y existen particularidades que su roen d .
ningn poder ni aun puede por induccin servir para dar ms amplitud a . h' . .d"' . e nuestra
b
propIa lstona e 1 fosmcrasIa como Nacin.
aquellos que han sido acordados de una manera expresa 150. Mientras la Constitucin estadounidense comienza con la frase "N .
El Prembulo del proyecto de Consti!-llc!2.n-paralas Provincias Uni<!as tros, e Ibl
pue"c'dl'o... , en, atizan o e caracter soberano del poder constituyente oso-
por
del Ro de la Plata era de un contenido declarativo menor, de modo que bien sobre cada uno de los estados que conformaron la unin, nuestro Prembulo 1'0-
ha podido sealarse quee~taba inspirado en ~11-Simple::p.a;jQieQeral'';ITis nuenza enfatIzando el sIstema representativo tomadotarribln del..!noMJ.u.::..
que en una Constitucin. Deca el mismo "Nos, los representantes de las constitucIOnal de aquel pas, al comenzar con la frase "Nos los represent ~
Provincias de la Confederacin Argentina, reunidos en el Congreso Geg-eral del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en.Congreso' General Con:;~~
Constituyente, invocando el nombre de Dios, legislador de todo lo creado, yente p~r voluntad y eleccin de las provincias que la componen ...". En la ~is-
y la autoridad de los pueblos que representamos, en orden a formar un estado ma seSlOndel 20 de abnl de 1853, deca el convencional Juan Mara Guti
federativo, establecer y definir sus poderes nacionales, fijar los derechos na- "IC .. , rrez
que ... a onstltuclOn no es una teora, como se ha dicho; nada ms prctico
turales de sus habitantes y reglar las garantas pblicas de orden interior, de que ella; es el pueblo: es ~aNacin Argentina hecha ley, y encerrada en ese c-
seguridad exterior y de progreso material e inteligente, por el aumento y me- dIgOque enCierra la t1rarnade la ley, esa tirana santa, nica a que yo y todos los
jora de su poblacin, por la construccin de grandes vas de transporte, por argentmos nos rendimos gustosos ..." 153.
la navegacin libre de los ros, por las franquicias dadas a la industria y el 1'0-.
l..
Una referencia muy importante gue hace nuestro Prembulo es al
dI" um %
l' _
mercio y por el fomento de la educacin popular, hemos acordado y sancio- p.I,ID.lento e os . pactos ,?reexistentes'~!:!~~~an,~I&l.!!1os de ellos. intemm.:.-
nado la siguiente Constitucin de la Confederacin Argentina". vmcI~les y otros Internaclonales. A la pomera categora pertenecen el Pacto
No obstante la pobreza ideolgica de aquel PrembuloLNQYectado por del PIlar (1820), el Tratado del Cuadriltero (1822), los diversos tratados de
Alberdi, respecto del que redactaran los constituyentes de 1853, no deja de 1827,1828,1,829 Y 1830, el Pacto Federal de 1831 y, finalmente, el Acuerdo
notarse"la preeminencia del objetivo de constituir la unin nacionaLfrente a de San Nlcolas de los Arroyos. A la segunda categora corresponden los tra-
las divisiones y desuniones del pasad-o.-.Tarnon seno'fTapresenci:adel tados ~on Inglaterra de 1825 y de 1839 y otro con Francia de 1840, aunque
id,,--riode layel)fracin eJel]], en cuanto a la_a.doJl~iQl)
del fe@c'!liS.ID.Qnor- estos ultimas fueron en reahdad suscnptos por la provincia de Buenos Aires
teamericano c_omoiE"a superadora de las antin,oITliasentr"."'-':'!~Ei2s_yJde::.. y postenormente garantizados por la Nacin a partir de 1860. En cuanto al
rales, de acuerdo con la propuesta de Esteban Echeverra y seguida por Juan Pacto de S~n Jos de Fires, firmado el II de noviembre de 1859, tuvo en
Bautista Alberdi en las Bases. Lo mismo cabe sealar en cuanto ala idea de ngor el caracter de un t tado Internacional al ser suscripto por dos Estados
"pr.ogreso" como ideal rivadavian adoptado por la generacin constituyen- IndependIentes, cuales ran a esa fecha la Confederacin de Ias Provincias
te y cuyos postulados del referido Prembulo se reflejan en buena medida en Unidas del Ro de la Plata y el Estado de Buenos Aires 154.
la "clusula del progreso" redactada por el propio Alberdi que fuera el arto Durante el debate previo a la reforma constitucional de 1994, existie-
67, inc. 16 (actual art. 75, in. 18, CN) 151. ron pOSICIOnesque pretendieron errneamente considerar al llamado "Pact
La redaccin del Prembulo actual obedeci a la intencin de los cons- de Olivos", suscripto entre los jefes polticos del Partido Justicialista (D:
tituyentes por encabezar el texto constitucional con una declaracin similar Carlos S. Mene~) yde la Unin Cv~~a R~dical (Dr. Ral R. Alfonsn),
a la que lleva en su inicio la Constitucin de los Estados Unidos, de manera como uno de los ..pactos preexistentes . Esta claro que la propia expresin
que el miembro informante de la comisin redactora Jos Benjamn Goros- "preexiste~te" slo ~uede hacer referencia a los P'Ktos..anteri.ores.aJapropia
tiaga explic que nuestro proyecto de Constitucin " ...estaba vaciado en el COrlstltucIOn, es deCIr lpoder constituyente originario y no a los acuerdos
molde de la Constitucin de los Estados Unidos, nico modelo de verdadera sobrevIl1lentes, aun c!!i'12.dopudIeran ser anticipatorios del ejE'r.cj.c.io.dtLpo-
federacin que existe en el mundo ..." 152. A pesar de ello, nuestro Prembulo der constituyente derIvado o reformador. _ ..
tampoco es igual al norteamericano en tanto no fue aquella Constitucin la Los objetivos del Prembulo, conforme lo enunciaran los constitu-
yentes de 1853 son seis 1) constituir la unin nacional; 2) afianzar la jus-
ISO STORY, comentario .... cit, p. 322.
153 .
151 ECHEVERRA, Esteban, Dogma socialista, Jackson lnc., Buenos Aires. Ver GONZLEZ CALDERN, Juan A.j Derecho constitucional..., cit., p. 330.
154
152 Sesin del 20 de abril de 1853. GALNDEZ, Bartolom,Elpaclode 11 de noviembre de 1859, Amujo. Buenos Aires, 19J9.
102 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCTN..
- 103

ticia; 3) consolidarla paz interio!:; ~)l'.r:.0_v~er


_!.~~,,-fen~a
cO,~n; .?)JJro~o- .. , En el mbito del derecho constitucional comparado, sin embargo, tal di-
ver el bienest"!:...general~y!5L"seKurarJe>s_~ene.!icI."sde_l:lllbertad. A pesar VISlon encuentra sustento en la tradicin anglosajona que divide elframme-oJ
del ontexto histrico particular y fundacional en que fueron redactados, govemment o estatuto del poder de las declaraciones de derecho, a las que lla-
puede afirmarse que los seis 01:Jte!~,!()s mant~enen su plena vigencia. . man bll o/ rights;de manera que diversos estatutos o documentos constitucio-
Alaunos de ellos han SIdo de manera mas frecuente pautas, onentacJO- nales ingleses son los que fueron conformando una Constitucin "dispersa" (no
nes o principios para la interpretacin jurdica, como el ya referido.o?jetivo cod;ficada). Seguramente h sido esa tradicin constitucional clsica, la que
de "afianzar la justicia" , citado por nuestra Corte Suprema de JustlCIa de la paso de Inglaterra a los Estados Unidos y de all a nosotros, la que ha llevado
Nacin. As tambin puede notarse que los dos ltimos objetivos: promover alpro~esor Germn Bidart Campos ha distinguir en sus trabajos sobre la Cons-
el bienestar aeneral y asegurar los beneficios de la libertad han dado funda- tltuclOn argentina un "derecho constitucional de la libertad" (parte orgni-
mento a orie~taciones ideolCTicas opuestas en distinto.s perodos de la evo- ca) y un "derecho constitucional del poder" (parte orgnica) 155.
lucin de nuestrajurispruden~ia. especialmente en materia de restriccin de No pude decirse con precisin terminolgica que la primera parte con-
libertades Mientras el ltimo objetivo preambular est imbuido de una con- forme un "dogma" determinado, a la manera en que Echevenase refera al
cepcin d~moliberal e individualista; el a,nteltimo objetivo atiende auna dogma de mayo. Los principios del constitucionalismo liberal seauramente
. b
concepcin teleolgica o finahsta en la busqueda de la mayor prospendad tuvIeron mayor nitidez o definicin en la llamada "Constitucin histrica"
para el mayor nmero. .' . , de 1853-1860, pero las sucesivas reformas fueron incorporando elementos
Es de destacar la extensin de las hbertades CIVIlesque hace el Pream- de distintas vertientes ideolgicas, por citar solamente el "constitucionalis-
bulo Rara "todos los hombres <LelmundO .'lue quieran habitar el~ueloa:gen- mo social", en el arto 14 bis. No obstante, la expresin dogma puede ser va-
y
-ri-';'-; 'que corresponde a una concepcln poltica y econmica confor:n~ a hosa SI no la consideramos en sentido gramatical sino corno identificadora
la cual uno de los principales problema que tenan los pueblos de la Amenca de un conjunto de creencias comunes de un determinado conjunto social o
del Sur eran sus tierras desiertas, de manera que para Alberdi"gobernar es pueblo. Fue as que en el caso "Eduardo Sojo" nuestra Corte Suprema deno-
poblar". Esa verdadera poltica explcita de nuestra Constituc~n a favor jie min a la Constitucin Nacional "palladium de la libertad" y "arca guarda-
c la inmigracin -principalmente europea- se refleja tamblen en los arts. dora de nuestras ms sagradas libertades".
20 y 25, CN. , . .." , Lo cierto es que tales afirmaciones son los mejores argumentos para re-
1 a invocacin final aDios como ~'fuentede toda [azon y JustICIa , no solo chazar la divisin de la Constitucin en partes. En efecto, es justamente la
~f1eja"'la confesin religiosa de~E.-~~~T? ~ie_~tin9 __
~~~9~~1~~!_?~,~e'-sa~::.i?n
de la p~rte org~ica, al organizar y dividir el poder, la mayor garanta de la vigen-
Constituci'! sino, tmbin, la concepclon IUsnatu.ri!h.s.tac9ue_Slls.t"nta]Ja
la de- Cia de las lIbertades enunciadas en la primera parte.
claracin de c1e.'"echo~",-moJ'r",pios del hombre y antenores al Estado. Observo, sin embargo, dos diferencias
o matices que permiten afirmar
o sostene~la divisin entre parte dogmtica y parte oronica de la Constitu-
cin Nacional, aunque ms no sea desde un punto deOvista Inetodolgico.
2. La parte dogmtica de la Constitucin N~cional
. El primero est marcando la naturaleza propia de las grandes declara-
El estudio de la Constitucin suele dividirse entre la llamada "parte CIones de derecho, incluyendo la Declaracin de los Derechos del Hombre
doomtica" (primera parte, arts. lOa 43) y la llamada "parte orgnica" (se- y el Ciudadano de Francia de 1798 y siguiendo con las diez primeras en-
gu~da parte, arts. 44 a 129). Dicha divisin respondi a r~zones pedaggicas mle~das de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, en cuya tra-
en la enseanza de la materia, toda vez que la ConstltuclOn como Instrumen- dlclon constitUCIonal se enmarca la primera parte de nuestro texto funda-
to jurdico ubicado en la cimade la pirmide del ordenamiento vigente, res- mental. Se trata de declaraciones de voluntad dirigidas a la humanidad en
ponde al princi pio hermenutiCO de umdad y, porello, no debe considerarse donde se consagran derechos y garantas pero teniendo a la libertad como
aisladamente sino como una totalIdad. En tal sentido, laJunsprudencJa de la principio. Tal como afirma la ltima parte de nuestro art. 19: "Ningn ha-
Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho en elleading case "An- bitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que 110 manda la ley, ni pri-
tonio Sofa" (1960), como en otros numerosos pronunciamientos, que las vado de lo que ella 110 prohbe" (en sntesis: lo que no est prohibido est
normas constitucionales no deben interpretarse aisladamente ni ponerse en pcrmitido).
pugna unas frente a otras sino armonizarse, de manera que todas conserven 155 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado .... cit.
igual valor y efecto.
104 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN.. lOS

Para la segunda parte, en cambio, el principio es inverso: los poderes la primera parte del arto 31 de la misma. La cuestin, sin embargo, pone de re-
pblicos slo tienen las competencias que las provincias expresaJnente de- salto el carcter especial que han alcanzado los derechos fundamentales en este
legaron en cada una de las ramas del Gobierno federal: Poder Legislativo siglo, tanto en el orden nacional como en el internacional, de donde el principio
(art. 75), Poder Ejecutivo (arts. 99 y 100) YPoder Judicial (arts. 116 y 117). pro homine ha pasado a ser una pauta interpretativa fundamental en las cons-
Por ende, considero que la parte orgnica de la Constitucin es consecuencia tituciones, que a su ~ez realza el valor dogmtico de la primera parte.
de la delegacin efectuada por las provincias a la Nacin en el momento del La parte dogmatIca resume el Ideano que constituy la Nacin y la
acto constituyente originario y que se expresa en el texto del art. 121 de la puso en marcha, por eso tampoco faltan en ella las referencias histricas
norma fundamental cuando dice: "Las provincias conservan todo el poder como es el caso de los arts. 15 o 29. Posiblemente por esa misma razn la
no delegado por esta Constituci,; al Gobierno federal, y el que exp'resa, ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional de 1994
mente se hayan reservado por pactos especiales al momento de su incorpo- estableci que cualquier modificacin a la primera parte de la Constituci~
racin", norma que tiene su fuente en la enmienda X de la Constitucin de sera c?nsiderada "n~la de nulidad absoluta"; por ese motivo ni siquiera se
los Estados Unidos. cambIO la numeraCIon que SIgue SIendo la misma, inclusive en el caso del
En tanto que la parte dogmtica no es consecuencia de una "delega- arto 14 bis.
cin" sino de una "declaracin" conjunta del pueblo de la Nacin y de las Ya en 1957 se haba incorporado el mencionado artculo para dar en-
provincias reunidos en Congreso General Constituyente; sin perjuicio de trada a los llamados derechos "de segunda generacin" o derechos econmi-
que se hayan delegado tambin, en los poderes pblicos del gobierno fede- cos, sociales y culturales, que pasaban a integrar la lista de derechos huma-
ral, las garantas de tales derechos y los mecanismos para hacer cumplir y nos o derechos fundamentales junto a los derechos clsicos los civiles o
proteger a los mismos. polticos, tambin llamados de "primera generacin" y que ~e encuentran
El profesor Bidart Campos, a quien citbamos ms arriba, afirma que las principalmente en los arts. 14 a 20, CN.
declaraciones, derechos y garantas de la parte dogmtica de la Constitucin fe- En 1994 se agreg un segundo captulo a la parte doamtica -con an-
deral conforman un piso rInimo o un minimun minimorum de proteccin, por terioridad tena un captulo nico denominado "De las d;claraciones dere-
encima del cual las provincias pueden ampliar, pero nunca disminuir el mbito chos y garant~;" que ahora se llama cap. 1-. El nuevo cap. II se den~mina,
garantista. Tal afirmacin, del destacado constitucionalista, encuentra funda- preCIsamente, De los nuevos derechos y garantas" y ha dado cabida a los
mento en el PrincitiO pro homine que domina en el mbito de los derechos fun- llamados "derechos de tercera generacin" o derechos colectivos como los
damentales; pero osotros tambin creemos que el argumento que acabamos de derechos al ambiente y los de usuarios y consumidores, en los art~. 41 y 42,
sostener tambin vala ese criterio. as co;n0 las garantas proc~sales de los mismos (art. 43), adems de ampliar
El otro matiz; que nos lleva a sostener la conveniencia de mantener la el catalogo de derechos POlItlCOSy electorales. Pero a todo ello nos referire-
divisin entre parte dogmtica y parte orgnica, es el que surge del arto 75, mos ms adelante.
inc. 22 conforme la redacci1 dada por la convencin nacional reformadora
de 1994, cuando al referirse a los tratados de derechos humanos, se dice en
la ltima parte del segundo prrafo que " ...tienen jerarqua constitucional,
no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y de-
ben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reco-
nocidos ..." (la bastardilla es nuestra), de donde surge una diferente interpre-
tacin de la jerarqua normativa de la primera y segunda parte de la
Constitucin, respecto de los tratados internacionales en materia de dere-
chos humanos.
Ahora bien, como el principio constitucional de unidad interpretativa
no admite realizar distinciones entre la primera y la segunda parte, cabe con-
cluir que la jerarqua constitucional de tales tratados implica reconocerles
un status especial, que no afecta al principio de supremaca que sigue siendo
condicin exclusiva de la Constitucin Nacional en orden a lo dispuesto en
CAPITULO IV
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN

l. Estado y gobierno
Siguiendo la clsica descripcin de los elementos del Estado atribuida
a Jellinek, a saber: territorio, poblacin y gobierno, la ConstituCin se refie-
re a ellos tres en la primera parte. Al gobierno en primer lugar en los arts. l
a 6, seguidamente al territorio en los arts. 7 a 13 y a la poblacin 6 elemento
humano en los arts. 14 a 20. Los restantes artculos del primer captulo dja
parte dogmtica son en buena medida artculos que enuncian polticas.
Sin perjuicio de referirse concretamente al gobierno federal y los gobierc
nos de provinci~sen la parte org~ica, la Constitucin en sus primeros seis a-:.
tculos realiza enunciaciones dogmticas que -guardn rehi.cin con el elemento
gobierno del Estado, describiendo la forma de Estado y d gobierno (art. 1),ia
confesionalidad del Estado o el sostenimiento de la religin mayoritaria por
parte del gobierno (art. 2), la sede de la capItal federal (art. 3), las rentas, por-
que como sealaba Alberdi, sin rentas no hay gobierno y sin gobierno no hay
~
-
Estado ni Nacin (art. 4), el fundamento constitucional de los gobiernos de
provincias (art. SO) y la posibilidad de intervenir en los mismo si graves cir,
cunstancias los ponen en peligro o as ellas mismas lo requieren (art. 6).

1.1. Funciones del Estado. Funcinjurdica del Estado


En cierto sentido, la palabra funcin denota actividad y su contenido es
la realizacin de actos. Cuando nos referimos a las funciones del Estado, es-
tamos sealando aquel conjunto de actos, de openiciones: de actividades im-
putadas todas a un ser dotado de personalidad y revestido de autoridad so-
berana que nace para cumplir determinados fines en donde, adems',
encuentra su justificacin:
. Estos actos forman un conjunto complejo y abigarrado, que se suceden
ininterrumpidamente y pueden reducirse a una unidad suprema cuando re-
paramos en la personalidad que los lleva a cabo, pero que se disgregan al ad-
vertir su diversidad resultante de su naturaleza, su contenido, su tcnica, sus
caractersticas.

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L L
108 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCiN 109

En efecto, cuando esta multiplicidad de actos la podemos agrupar de ante un magistrado, ste dictar sentencia en la cual se declarar el derecho
acuerdo con ciertos caracteres anlogos por atender a una misma necesidad, de una de las partes a la que le asiste la razn.
a un mismo modo de obrar y con un idntico propsito, estamos ante una La funcin ejecutiva o administrativa es la llevada a cabo por el Poder
"funcin del Estado". Ejecutivo y comprende un conjunto de actividades tendientes al ejercicio
Hacer una clasificacin de las funciones del Estado significa distinguir del gobierno. Suele tambin caracterizarse con carcter residual, afirman
una serie de actividades con singularidad tal que permita aaruparlas se an
. b b
que constituye tal, aquella que no es ni legislativa ni jurisdiccionaL
criterios funcionales y distinguirlos de otros. Estos criterios funcionales no Debe advertirse, a ttulo ilustrativo, que no obstante esta disfuncin,
deben establecerse en abstracto, a priori, sino surgir de la observaciQde la cualquiera de los poderes aludidos realiza adems de su propia funcin las
actividad del Estado, de su dinmica moderna. . otras restantes pero de ndole menor. As, por ejemplo, el Congreso Nacio-
No debe confundirse entre funciones y fines del Estado. Estos ltimos hal tiene facultades administrativas respecto de sus empleados o sanciona-
pertenecen ms bien al mbito de la poltica y consisten en aquellos come- torias respecto de los legisladores por incumplimiento del reglamento de la
tidos, metas u objetivos que deben lograrse mientras que las funciones son Honorable Cmara.
una actividad coherente, continua y especial, realizada para alcanzar tales
metas u objetivos.
1.2. Poder del Estado y fonnas de Estado
La posicin que podemos identificar como tradicional, apoyada en la
trada de Montesquieu 156, clasifica las funciones del Estado en legislativa, Aunque en otra parte de esta obra se ha tratado el tema, creemos nece-
judicial y ejecutiva o administrativa, teniendo en consideracin el rgano sario hacer algunas breves consideraciones acerca de este elemento del Es-
que realiza tal actividad. Tal clasificacin resulta insatisfactoria, simplista y tado que nos facilitarn abordar el tema de las formas de Estado.
desmentida por la realidad social y jurdica; sin embargo, resulta relevante Como ya se sabe, no basta para que exista un Estado con los elementos
a los efectos de nuestro estudio puesto que pretendemos, en princi pio, carac- territorial y personal, sino adems es necesario un poder que sea organizador
terizar las funciones. Luego abordaremos una clasificacin ms adecuada. de la vida en comn en un espacio fsico determinado. El poder constituye

.
El Estado, para lograr su fines, ejercita cierta actividad a travs de sus una potestad de imperio, de autoridad, que procura y si es necesario impone,
rganos y a estas actividades podemos definirlas como "funciones". ' el orden ineludible para el cumplimiento de determinados fines.
As, funcin leg lativa es la actividad estatal llevada a cabo por el Po- En efecto, el Estado, concebido como una institucin-cuerpo, como un

l
der Legislativo y tien por objeto la creacin de normas generales. Por su in-
termedIO es como el stado construye su ordenamiento jurdico, disea su
derecho objetivo y lo modifica. El acto en que se manifiesta como funcin
es la ley o "norma jurdica". Este precepto, de carcter imperativo, obliga
orden, es consecuencia del ejercicio del poder que se revela mediante la po-
testad o atribucin de dictarse sus propias normas (derecho) y de establecer
su forma de organizacin.
Esta organizacin implica no slo el reconocimiento de un conjunto de
absolutamente a los destinatarios e impone conductas generales deseables, derechos fundamentales sino tambin el establecimiento de ciertos rganos
conformando un orden. Lgicamente, regula la conducta tanto sea de los e instituciones que legtimamente ejercitarn tal poder. Los actos de gobier-
ocupantes del gobierno como de los dems miembros de la sociedad. La ca- no, ejecutados por estos nrganos o instituciones, implican el efectivo ejerci-
racterstica comn en esta funcin es la generalidad y la impersonalidad. cio del poder y revelan la voluntad del Estado.
La funcin jur\sdiccional del Estado supone una controyersia, consti- En cuanto a las formas de Estado, este concepto padece de cierta am-
tuye el derecho en accin y es ejercitada por el Poder JudiciaL En el sistema bigedad cuando se lo relaciona con otras expresiones como formas de go-
jurdico se producen conflictos de intereses entre sus miembros y debe evi- bierno o formas polticas. Lo cierto es que la doctrina no es unnime a la hora
tarse, para la resolucin de los mismos, la utilizacin de mtodos que alteren de conceptualizar cada una de las expresiones y vara segn los autores. No
la paz y el orden sociaL As, elEstado moderno, en ejercicio de esta funcin es intencin en esta obra entrar en un fatigoso anlisis de 10 que dice cada
y ostentando el monopolio de la fuerza, dirime la cuestin mediante un acto uno de ellos.
jurisdiccional. Una vez que se han cumplido un conjunto de actuaciones Cuando se habla de formas de Estado, algunos autores como Posada 157
se refieren a l~}Jlr-t~r.g~ner.aLde-como---este.-se_o.rganiz~tros a cmo se ar-
ticula interna y territorialmente una comunidad poltica, y otros al ejercicio
156 SCONDAT, Ch. de barn de Montesquieu, El espritu de las leyes (1784), Madrid, 1980.
del poder en plenitud o con modalidades particulares.
110 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 111

Lo relevante para nuestro estudio es considerar que la expresin for- 1.2.2. Esta.dofederal;1
mas de Estado hace referencia a la clasificacin de los estados desde el punto integrado a su vez por Estados miembros que carecen del derecho d
de vistadel-':'distribucin espacial" de la voluntadesta:taf s.stentaCIaei'le1 seces i, e.s..aquellaor.ganIzaclon.if6llile.s:oJo:erElidTederlescllLtulit.r
de
-j,,-[<e:j~lJ:kI.poaer:..-_.. . .
J1rs:nerana. La norma vinculatoria es la Constitucin que reconoce los
.- Hay que destacar que existen mltiples fenmenos peculiares de orga- principi;-b;icos de organizacln-comn_y:.las--'relacio.ries~d~]Jisestaqos
nizacin estatal, lo cual no facilita una clasificacin y autoriza a los distintos miembros con el Estado ie.deral. Es caracterstico que la ley fundamental
autores a establecer criterios diversos. Siguiendo a Hauriou 158, se habla de fije, Conmayor o menorp~esisinJildis.ii:iIJuCiOO:oo-eompelencias;-contem--
"Estados simples" para hacer referencia a aquellas unidades de mxim.ho- J!iindose-rco1ijJeeocla exclusiva de.lo8...r.ganos-federales;-la-delos teITI-
mogeneidad de territorio y de poblacin y a la ms perfecta unidad de poder.. -lorial",syla compartida por ambQS.
Esta estructura no admite su divisin interior en sectores que puedan llamar-
se estados. El poder central absorbe todas las fuerzas y energa locales, las
el
. _. En csiiaerreconocimiento de comunidades autnomas en la orga-
nizacin federal, por ejemplo, en el Estado espaol, la norma fundamental
ejercita y deja sin vida propia a los otros organismos territoriales que forman y otras leyes prevn el sistema de relaciones entre la administracin central
el Estado. Segn el autor francs, un Estado simple (unitario) que se asiente y las comunidades autnomas, y los medios para ejercer el control por parte
sobre una autntica Nacin constituye una comunidad poltica eficaz, vigo- del poder central, de los rganos de autogobiemo de la administracin local.
rosa y robusta. La expresin "Estado federal" nace en Alemania en tiempos de la Con-
Los "Estados compuestos" son justamente lo contrario y revelan no ya federacin Renana (Bundestaat). Sin embargo, la primera manifestacin
sencillez en sus rasgos, sino una cierta complicacin. El ejercicio del poder histrica del Estado federal tpico es la Constitucin norteamericana de
se encuentra desmembrado y la atribucin de funciones que revelan la vo- 1787. Luego, se fueron implantando tanto en Europa como en Amrica y,
luntad estatal se encuentra distribuida de acuerdo con el modelo establecido. durante el siglo XIX, se establecieron los estados federales de Suiza (cons-
Constituyen las denominada "uniones de Estados". tituciones de 1848 y 1874), Argentina (1853), Alemania (1871), Brasil y
J'ntre las fo.rmas de Estado ms tpicas consideradas pqrla-d"etrtna en- Mxico, a ttulo de ejemplos.
contramos; ---.---------------.-_~ ..-----_.-- .
1.2.3. El Estado unitario
1.2.1. Estac10cgnfederdl ,
En palabras de Ranelletti 160estaforma es la que ms se acerca a la idea
Es la unin perman-ente de Estados independientes con el fin de proteccin del Estado, porque impligLquebajo_un solo poderun pueblo.sepxg;miz-,!en
(exterior) y dep~'iXfn:tior), sin perjuicio 'de que p.edan-agi-eg-arse-otro"Sfies. En un solo territorio. E--;;e-
modelo se caracteriza J<Jrla centralizacin poltica,
este modelo, la unin no obsta a la soberana de los Estados miembros y el poder
de la confederacin slo se ejerce sobre los rganos de los Estados confederados
~consecuenc~es-queJa--PTod~ccin--nonnativa eStreservada alns-r-
ganas centrales, por ser sta co~m:aturl y exclusiva del Estado cen-
y no sobre los ciudadanos particulares de estos ltims. traI:s1exisren rganos locales su facultad slo se extiende a la ejecucin de
El pacto por el cual constituyeron la confederacin Pllede romperse y, la actividad estatal. El ejemplo que podemos citar como modelo unitario,
por lo tanto, cada uno de los Estados tiene el derecho de ~cesin~a historia aunque con matices, es Blgica.
arroja como resultado que las confederaciones tienen unaViaaprecaria, de-
sapareciendo casi siempre y dejando paso a Estados federales. A ttulo de
ejemplo podemos citar la Confederacin Suiza desde 1815 a 1848. Es nece- 1.3. El gobierno: teora del gobierno
sario destacar que no basta con que la Constitucin tipifique la rgaIiizacin Cuando se aborda el estudio y los problemas de la organizacin estatal.
como una confederacin, como ocurre con la "Confederacin Helvtica" 159 aparece la necesidad de definir qu es gobierno, y la relacin que existe entre
que, desde 1848, constituye un Estado federal. este concepto yel de Estado. En doctrina hay autores que afirman que son
dos conceptos distintos y otros que niegan tal aseveracin.
157 POSADA,A., Tratado de derecho polftico, 4a ed., Madrid, 1929, p. 126.
158 HAURIOU.Andr, Principios de derecho pblico YCOllstitllciollal, Reus, Madrid, 1927, p. 314. 160 RANELETTI, InS1lltlciones de derecho [Jlblico. El lluevo derecho pblico italiano, 3' ed.,
159 Leyes COllstilllcionales, Taurus, p. 63. cap. 11.
112 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN
113

Siguiendo a Laski 161: "Todas las instituciones han de actu'af valindo- Posada, refirindose al concepto de gobierno, lo caracteriza como "]a
se de personas; por tanto, el Estado necesita un conjunto de hombres que organizacin especfica del poder constituido en y por el Estado y al servicio
ejerzan en su nombre la autoridad coerciti va suprema de que aqul dispone; del Estado", mientras que define al Estado como "la persona real colectiva
y aese conjunto de hombres es a lo que llamamos el gobierno del Estado ...". de la sociedad poltica, en la funcin del derecho, y sujeto activo de la sobe-
Esta definicin implica considerar al gobierno como un agente del Es- rana" .
tado, que existe para realizar los fines de ste. El autor citado afirma: " ...es En la idea de gobierno de este autor aparece un aspecto muy importante
sencillamente (el gobierno) un mecanismo de administracin que da efecti- que es el de concebir al Estad como una organizacin y al gobierno como
vidad a los propsitos de ese poder. ..". . <'" una consecuencia de sta.
No obstante lo expuesto, y aunque parecera que claramente shan tra- En efecto, la organizacin, consecuencia del poder, es una estructura
zado los rasgos definitorios indudables, el autor expresa que la distincin concreta que permite que cooperen con unidad los individuos y grupos com-
entre Estado y gobierno responde a una necesidad terica y no prctica, ponentes de un todo mediante relaciones de supraordenacin, de subordina-
puesto que no es concebible acto alguno del Estado, que no sea un acto del cin y de coordinacin. Tal organizacin implica que el gobierno es slo una
gobierno. parte o un aspecto del Estado.
Lo que interesa destacar, a los efectos de nuestro estudio, es que el Es- Para concluir, el Estado, sujeto de la soberana, est integrado por la po-
tado es algo ms que el gobierno y que la distincin de ambos conceptos tie- blacin, el territorio y el "poder", comprendiendo este ltimo al "gobierno".
ne una singular importancia y se justifica por distintas razones. Entre otras, Hemos afirmado que Estado y gobierno no son conceptos idnticos,
porque el Estado no dispone de otro instrumento que el gobierno para rea- equivalentes. Ahora bien, si consideramos que el gobierno es quien acta en
lizar cualquier actividad; porque el gobierno comprende a un conjunto de nombre de la comunidad estatal, nos podemos preguntar en qu concepto
elementos que permiten actuar al pueblo organizado, a la comunidad pol- realiza tal actuacin y cul es la relacin que existe entre ambos.
tica, al Estado, y porque el gobierno es una parte o un aspecto del Estado. Dos teoras son las que intentan dar respuesta a estas cuestiones; la teo-
En tal sentido, es necesario, entonces, enunciar las distintas acepciones ra de la representacin y la teora del rgano. La primera tuvo vigencia pdr
del trmino gobierno aceptadas, sea tanto por la doctrina como por el uso bastante tiempo y supone un dualismo de voluntades y de sujetos. Por un
vulgar:
lado, la voluntad del representante que es la que se exterioriza fsicamente
l. Es la estructura que resulta de una especial relacin en que se hallan y, por el otro, la voluntad del representado, que se supone declarada por el
los poderes del Estado. En este sentido, puede habla,se de "gobierno presi- representante. Tambin se requiere la existencia de un tercero para trabar la
dencialista", "gobierno parlamentario" o "gobierno semiparlamentario". relacin jurdica. Entre sus expositores se encuentran Schmitt y Leib-
2.'Es el conjunto de instituciones que constituyen la forma de organi- holz 162. Si bien esta teora ha realizado aportaciones valiosas como la con-
zacin de un Estado. Cabe hablar de "gobiernos republicanos", "gobiernos sideracin de que no hay rgano del gobierno que no acte en repre-
monrquicos" o "gobiernos aristocrticos". '. sentacin de la comunidad, no pudo dar respuesta a situaciones complejas
3. Denominacin del Poder Ejecutivo del E~tado o ms concretamente de la actividad gubernativa.
del gabinete que rige en determinado momento. As se usa la expresin "go- La teora del rgano, expuesta principalmente por Gierke y aplicada al
bierno conservador". '.
derecho pblico por Jellinek 163, no supone un dualismo de voluntades, la
Si consideramos que el gobierno es un concepto complejo que com- del representante y la del representado, sino que expresa un criterio de uni-
prende toda la estructura de rganos, todo el conjunto de instituciones y toda dad: el Estado slo existe a travs de sus rganos que expresan su voluntad.
la serie de servicios y funciones en que se desenvuelve la existencia del Es- Podemos apreciar que no hay, entonces, una voluntad del rgano y otra de
tado en cada instante de su actividad, cualquiera de las tres acepciones a las la organizacin. Es el Estado quien acta en el mbito de las relaciones ju-
que hemos hecho referencia, resulta insatisfactoria. Y esto es as, porque rdicas.
slo representan una parte de lo que el gobierno, en su genuina significa-
cin, abarca. .
162 Autores citados por PREZ SERRANO, Nicols, Tratado de derecho poltico, Civitas, Ma-
drid, 1976, cap. XIX.
161 LASKI, Harold, El Estado, trad. de S. Bart, Bosch, Barcelona, 1932, cap. 1. 163 lELLlNEK, Georg, Teora del Estado, t n, trad. de F. de los Ros, ps. 168/169.

L
114 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCiN 115

Se distinguen as distintos tipos de rganos segn sus caracteres: Esto tambin permitira a los cientistas polticos ponderar los antece-
Directos e indirectos: los primeros son aquellos previstos en la Cons- dentes de hechos rel~vantes de cada una de ellas y disear modelos polticos
titucin que declaran inmediatamente la voluntad del Estado, y su carencia Ideales bnndando aSIla poslbtlIdadde constituir sistemas superiores a los ya
o desaparicin produce como efecto la desorganizacin de la comunidad. conocIdos.
Los segundos son aquellos que declaran la voluntad del Estado mediata-
mente, y suelen ser designados o creados por los rganos directos. 1.4.1. Teoras clsicas
Unipersonales o colegiados: surge la distincin en cuanto a su integra- ,..~~. 1.4.1.1. La doctrina de Aristteles
cin, los primeros compuestos por una persona fsica mientras que los se-
gundos son grupos, corporaciones o juntas. Virtualmente es la ms conocida y aquella que ha sido tenida en cuenta
Primarios o secundarios: segn la emisin de la voluntad, sern prima- por toda! doctrina. Sin embargo, merece destacarse que buena'parte de su
rios aquellos cuya declaracin vale por s misma, mientras que los secunda- aportaclOn se debe a autores que lo precedieron, principalmente a Platn. Es
rios vienen a constituir rganos de otros rganos primarios que declaran su
esteautor, en su obra La repblica 165, donde reflexiona sobre las formas de
gobierno y examma la naturaleza de la politea recta y justa. No identifica
voluntad.
La teora del rgano permite despersonalizar la relacin jurdica, des- u~rasgo .determInante que permita caracterizar a las distintas formas de go-
l:nerno: SIn embargo. distingue:
cartando la nota personal que tiene la teora de la representacin.
. a) La forma ')usta", constituida por lapolis ideal, organizacin institu-.
clonal perfecta que puede dar lugar a la monarqua o a la aristocracia.
1.4. Formas de gobierno. Teoras clsicas, modernas . b) La forn~as "injust~s" o imperfeCtas de gobierno que son la timocra-
y contemporneas Cia, la ohgarqula, la tlrama y la democracia.
Anteriormente nos hemos referido a los problemas de interpretacin de . En cuanto a la mejor forma de gobierno, afirma que la repblica es
la expresin formas de gobierno. Es posible que la dificultad de precisar su aquella en la que c~da uno hace lo suyode acuerdo con su propia virtud, lo
significado radique en que en distintos contextos se lo utiliza, tanto en la que establece un reglmen de eqUIdad y de justicia.
doctrina como en el uso ordinario, con un significado sinnimo al de rgi- . Con posterioridad, en El poltico, determina un criterio para diferen-
men poltico o forma poltica. CIarlos gobIernos, segn sus actos sean conformes a las leyeSf.'seo-n le-
La expresin forma poltica parece ser ms amplia y englobar los con- yes") o ~n contra de ellas ("contra las leyes") y, adems, reco ce"'quees
ceptos de forma de gobierno y de Estado y, con esta concepcin, Posada cla- muy dIfICIlrealizar la poltea recta y justa.
sifica genricamente distintos regmenes polticos. _ La tesis 'aristotlica 16600$ permite claramente apreciar una circunstan-
Para el objeto de nuestro estudio, forma de gobierno constituye una ex- cIa fundamental y es que los Estados se clasifican no atendiendo a circuns-
presin que se refiere a la distribucin de los rganos polticos capaces de tan~Ias~~trnsecas.sino teniendo en cuenta su misma Constitucin, su 0[-
gamzacloo.
manifestar la voluntad del Estado. ..
Afirma Smend 164 que el estudio de las formas de gobierno constituye . Desde esta ptica, dos son los puntos de vista que tiene en cuenta el sa-
un problema capital de la ciencia poltica. Esta preocupacin no es exclusiva bl? e~taglnta:por ~n l~~o,el nmero de personas que ejercen el gobierno,
de los autores modernos sino que el tema ha sido tratado por todos los gran- cnter~o formal y antmetlco y, por el otro, las c~alidades ticas que animan
a los Do.bernantes en su aCCiones, enteno teleologlco, cuyo objeto es valorar
des filsofos de la historia.
la finalidad con que actan.
Larazn radicara en que, de ser posible una sistematizacin de las for-
mas de gobierno de acuerdo con sus rasgos distintivos, ser posible luego De cada uno de estos puntos de vista, de su relacin y de las desviacio-
valorar los respectivos mritos de cada una de ellas y, por lo tanto, lograr el nes que sufran~resultar un sistema completo de formas normales y degene-
ratIvas de gobIerno.
propsito de identificar la mejor.

165 PLATN, La repblica. libro VIlI.


164 SMEND, Rudolf, Constitucin)' derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucio-.
166
nales, Madrid, 1985. ARISTTELES. La polrica, cit., libro IV, cap. JI.
116 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 117

Teniendo en cuenta el nmero de personas, un gobierno puede.ejercer- 1.4.2. Edad moderna 167

lo una persona, un conjunto de personas (unos pocos), o muchos: SI repara-


1.4.2.1. Nicols Maquiavelo
mos en la finalidad, en el punto de vista teleolgico, puede un gobIerno preo-
cuparse por el bien comn, por el provecho egosta de los gobernantes, o por Tenemos que referirnos al ilustre secretario florentino que, no obstante
el de una clase social. En tal sentIdo, calIficaremos de forma pura de gobIer- reconocer la divisin tripartita de gobierno, su legado en este orden es la re-
no aquella en que prevalece el mvil del bien comn, mientras que tmpura duccin de la clasificacin a slo dos de ellas, la monarqua y la repblica.
aquella en la que existe un objetIvo mezqumoe mteresado., . Segn afirma, los Estados siempre entran en una u otra categora; "to-
Habr entonces, tres formas puras de gobIerno: monarqma o ~1 gobIer- dos los Estados, todos los dominios que han tenido y tienen imperio sobre
no de uno;";ristocracia o el gobierno de los mejores; y poliarqua (derr;ocra- los hombres, han sido y so'no repblicas o principados". Clasifica a los prin-
cia) o el gobierno de muchos. Degenerarn tales formas (por los movIles cipados en hereditarios, mixtos o nuevos, segn su modo de adquisicin.
mezquinos o interesados) en tirana, oli~arqua y d~magogIa. " En cuanto al gobierno republicano, distingue entre gobierno aristocr-
Hay que tener en cuenta que, en el regImen p~lItICOatem~nse, el termI- tico (stato d'ottimati) y gobierno democrtico (stato popolare); y con refe-
no democracia tena un sentido peyoratIVO, de allI que Anstoteles se rests- rencia a las formas impuras, corrompidas, habla del stato licenzioso (olocra-
cia), stato tirannico y stato di pochi (oligarqua).
tiera a incluirlo en sus escritos. Se dice que el vocablo se utilizaba incorrec~
tamente tanto para referirse al pueblo como conjunto social como al 1.4.2.2. Montesquieu
conjunto de desposedos. -
Lo que hay que resaltar es que esta cl~sificacin es tomada en cuenta El autor de El espritu de las leyes, en cuanto a las formas de gobierno,
por toda la doctrina moderna y contemporanea. tiene un punto de vista original ya que rompe con la dicotoma de Maquia-
velo y no repara tampoco en la trada clsica a la que nos hemos referido. Re-
1.4.1.2. Las formas mixtas conoce tres formas:
l. La monarqua, entendida como el gobierno ejercido por una sola per-
Aunque Aristteles yalo advirtiera, es Polibio quien repara en la com-
sona, a travs de leyes fijas, estables y en donde ciertos sectores, cuerpos o
binacin de distintas formas de gobierno. Cicern, aunque manifestando su
poderes intermedios ejercen influencias que la detenninan a cumplir con las
preferencia por la monarqua, considera que es mejo: un gobiC?rno que rena
proporcionalmente lo mejor de las tres formas explIcadas. . ,.
Santo Toms de Aquino en la Swnma Teologlca tamblen deende a
1 normas mencionadas. La nobleza, el clero, las ciudades y los parlamentos
integran estos cuerpos, sectores o poderes.
2. La repblica es aquella organizacin en la cual la soberana ya no re-
monarqua, aunque advierte los riesgos de un gobierno tirnico. Po: ~llo,~~-
cae en una sola persona, el rey, y puede clasificarse en:
tiende como deseable un rgimen donde todos tengan alguna p<l;rtIclpaclon
2.1. Repblica democrtica, donde el gobierno lo ejerce el pueblo en
en los ne"ocios pblicos. Esboza un sistema en el cual, siendo el jefe del Es-
general a travs de rganos como la asamblea de ciudadanos y todos los ac-
tado el q~e manda segn la ley de la virtud y un-conjunto de magistrados los
tos que se realizan estn animados por el inters general.
que colaboren inspirados en la misma I<;y,los ciudad~nos deben p~:tICIP~;
2.2. Repblica aristocrtica es aquella organizacin en laque el gobier-
e intervenir como electores y elegibles. Este constItUIrla un SIstema mixto
no es ejercido por un grupo de personas reducido, dispuesto a obedecer y a
identificado con la repblica.
hacer obedecer a los dems destinatarios sus propias leyes.
No obstante reco"er el aquitense la clasificacin aristotlica de formas
3. El despotismo se caracteriza por ejercerse sin leyes ni reglas, por una
de "obierno puras e ir:puras (justas e injustas), el criterio distintivo para ca-
sola persona que somete a su voluntad y capricho el destino de la comunidad
rac~erizarlaslo constituye el o los principios que animan .a ~osgoberna.ntes en general.
en sus acciones. As, en la monarqua primaran los prinCIpIOSde la umdad
Esta clasificacin ha tenido poca aceptacin en la doctrina y se la ha
y la virtud, en la aristocracia, la virtud y laj~sticia distributiva, y en la ~e-
criticado porque coloca al mismo nivel las formas puras e impuras esboza-
mocracia la libertad. Por otro lado, en la tIrama los pnncIpIOs que ammanan
das por las teoras clsicas.
el aobier~o seran el eaosmo y la violencia, y en la oligarqua, la riqueza.
" En la misma lne:, los padres Mariana y Surez preconizan que todos 167 En el caso de los autores que se citan a continuacin. sus obras son objeto de estudio, ms
los ciudadanos puedan participar en la cosa pblica. adelante, en este libro.
1 18 MANUAL DE DERECljO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCiN 119

El autor francs tambin ha reconocido los principios que animan a 1.4.3. Posiciones c011lemporneas
cada una de las formas de gobierno. As, ha visto que la monarqua se funda
en el honor, la repblica democrtica en la virtud, la aristocrtica en la mo- Para identificar las posiciones actuales en la doctrina se utiliza el tr-
mino "relativistas", para referirse a aquellas teoras sobre las formas de go-
deracin, y el despotismo en el miedo. Tambin han sido muy criticadas ta-
les afirmaciones puesto que, segn Izaga, carecen de solidez cientfica. bierno que, en general, descreen de los modelos rgidos clsicos, toman en
cuenta aspectos que fueron desconocidos hasta el presente, y examinan
1.4.2.3. Juan Jacobo Rousseau -J
atentamente la real idad soci al de una comunidad.
Rudolf Smend 169 sostiene que las distintas formas de gobierno son ti-
En su obra El contrato social trata con profundidad cI tema en l,libro pos O manifestaciones de los diversos sistemas de integracin que se dan en
ID. Afirma el autor que el antecedente a tener. en cuenta para hacer una cla- una comunidad. Por ello, reprocha a los autores en general, y a los clsicos
sificacin de las formas de gobierno es el "rgano" que ejerce el Poder Eje- en particular, reparar slo en los aspectos estticos para hacer tales clasifi-
cutivo, reparando especficamente en el nmero de personas encargadas de caciones, olvidando que la comunidad poltica es un fenmeno complejo
ejecutar las leyes, de ejercer el gobierno. . que resulta de una integracin sucesiva y constante de fen6menos sociales.
Reconoce como fornlas legtimas a aquellas que se basan, se asientan, El Estado, entonces, como producto de esa integracin, de un ir hacindose
en el principio de la soberana del pueblo. Estas son la monarqua, la aristo- realidad e indi vidualidad no puede clasificarse, segn su forma de gobierno,
cracia y la democracia, siendo la primera aquella en la que slo un ciudada- de acuerdo con rasgos externos como los que hemos indicado.
no ejerce el poder, la segunda donde un grupo reducido de ciudadanos lo de- Propone ahondar en la esencia del Estado, y si bien la monarqua se ca-
tentan y, finalmente, todos o la mayora en una democracia.. .' . racteriza por un mundo de valores y principios que la legitiman, la repblica
f
Dentro de la aristocracia, distingue a su vez la representativa, la natural y no debe identificarse como la no-monarqua, puesto que significa renunciar
r.. la hereditaria, segn el acto legitimador por el cual se acceda al poder. La pri- a identificar su esencia poltica. Por ello, propugna avanzar sobre un con-
mera de ellas se asemeja a la forma actual de "demo.cracia representativa". cepto ms rico el de democracia, qu debe definirse teniendo en cuenta to-
Deben destacarse finalmente dos cuestiones importantes en el pensa- dos y cada uno de los elementos del contexto social en que se desarrolla.
miento del ginebrino: .' -, . .. Hermann Heller 170 admite como formas tpicas y antagnicas la demo-
a) Al referirse al ejercicio del Poder Legislativo seala que, c;uaJquIera cracia y la aristocracia. En la primera, la organizacin del Estado es de abajo
sea la forma legtima de gobierno por la jue se opte, le compete sl y con hacia arriba, detentando la soberana el pueblo; mientras que en la segunda
exclusividad al pueblo. la organizacin esjustamente a la inversa, de arriba hacia abajo, siendo so-
- b) La soberana popular es un princi io comn a cualquiera de las tres berano quien ejerce el poder.
formas de gobiemo y por lo tanto, en su lenguaje, "democracia" y "sobera- Tambin resalta dos ideas importantes. Una que postula que aun cI po-
na del pueblo" no se identifican. . . der ms desptico, el monarca ms absoluto, necesita de colaboradores para
Otro autor, Jellinek J6S: parte de la distincin entre monarqua y rep_ llevar a cabo su tarea de sometimiento y, por lo tanto, el poderes compartido
blica y, luego, realiza una larga clasificacin; advirtiehdoen cada una de las en alguna medida. La otra es que en todo sistema poltico el ejercicio del po-
formas mltiples subespecies. As, la monarqua puede ser here<;litaria o der est sometido, en general, al arbitrio de una minora, lo cual contradice
electiva, y hallarse limitada (por una Constitucin, porel rgimen parlamen-. el sistema democrtico.
tario) o tener potestad absoluta para ejercer el poder discrecionalmente, sin
lmite alguno. Por otro lado, las repblicas pueden ser democracias repre-
sentativas, democracias puras (participacin de todos) o de tipo intermedIO; 2. Denominaciones oficiales del Estado argentino'
o'

y tener caracteres corporativo, oJigocrtico, aristocrtico o democrtIco. El arl. 35 fue introducido en la reforma de 1860 y tuvo que ver con el
, intento de la Convencin ad hoc de Buenos Aires por superar la denomina-
cin Confederacin Argentina que sostuvo la Constitucin originaria de

169 SMEND, Rudolf. Constitucin .... dt.


168 JEU.INEK. Georg. Teora ... , eie 170 HELLER. Hcrmann. Teora .... eit.
120 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 121

1853. En esa oportunidad Vlez Sarsfield y Sarmiento propugnaron volver garantiza la libertad de los dems" 172~omo fundamentacin de este prin-
a la denominacin de Provincias Unidas del Ro de la Plata que fue la de los cipio sealaba, entre otros conceptos, gue era recomend"lJle "mangoner y pro-
primeros gobiernos patrios, de la Asamblea de 1813 y del Congreso de teger la religin de nuestros padres, como la primera necesidad de nuestro or-
1816, a tal punto que el propio Vlez Sarsfield calific a,esta ltima deno- den social y poltico; pero debe protegerla por la libertad, por la tolerancia y..P2!-
minacin como "nombre legtimo" y "nombre de honor". todos los medios que son peculiares y propios del rgimen democrtico y libe-
Lo cierto es que la denominacin Confederacin Argentina provocaba ral,y no como el antiguo derecho indiano or rohibiciones e cl .Qn.es.de...
recelos y resistencias por ser el ttulo utilizado en la poca de Rosas con ca- ~. otros cultos cristianos". Entenda as ue era necesario "cansa ar a catoljcis-
rcter marcadamente sectario para identificar a los miembros deja federa- mo como religin de Estado, pero sin excluir el ejeIC.iciup,blico de Jos .otros-
cin, Urquiza mantuvo la denominacin, a pesar de que, como ha seialado cultos cristianos" ya que la "libertad religiosa es tan necesaria al pas como la
Agustn de Vedia, no era un nombre apropiado porque no se trataba de de- misma religin catlica. Lejos de ser inconciliables se necesitan y comple-
signar a una agrupacin de estados independientes sino a la unidad nacio.nal. mentan mutuamente:..~.".Iibertad re!igj~,,-es eLl1lediode Qoblarestos pases.
Bien ha sealado Montes de Oca que el texto constitucional simboliza La-religin catlica es el medio de educar estas Qoblaciones" 173.
una transaccin para la pacificacin de la lucha fraticida entre los partidos La cuestin, como sealamos, fue central en los debates correspon-
unitario y federal, que haban combatido con feroz crueldad y.encarniza- dientes, a cuya lectura nos remitimos y finalmente el arto2 qued redactado
miento durante largas dcadas, ensangrentando el suelo patrio 171. en los trminos que actualmente conocemos: '~EIGo!:,ierno federal sostiene
Finalmente, la Convencin busc una solucin transaccional y acept el culto catlico ~stlico romano", frmula que limita tal sostenimiento a
los dos nombres histricos, agregando el de Repblica Argentina que resul- un aporte econmico.
tara el ms usual y frecuente. La frmula utilizada para la sancin de las le~ La no confesionalidad del Estado fue defendida por destacados cons-
yes ser la de Nacin Argentina, expresin que refleja la unidad entre Bue- tituyentes que subrayaron la importancia de defender la libertad de concien-
nos Aires y la Confederacin, alcanzada despus de Cepeda y Pavn y que cia y la libertad de reli in como una ex resin de la m.
era an un deseo ms que una realidad. En rigor, la Nacin como tal se con- s Sarmiento sostuvo que "la libertad de la conciencia es la base de to-
solidara a partir de 1880, una vez resuelta la llamada "cuestin capital". das las otras libertades, la base de la sociedad y de la religin misma".
\) \,1 ~,y,,~y
..
\'l,.i">J!l< l't \v ~,\"{ El convencional Roque Prez afirm "que la idea de detenninar una re-
ligin dominante no debe ser sostenida en parte alguna en que se quiera es-
3. Sostenimiento del culto catlico, apostlico, romano
tablecer la libertad de conciencia".
La relativa preeminencia de la religin clltlic~--p-ostlica Y romana Vlez Sarsfield explic luego las razones por las cuales no reputaba a
que surge del arto 2 CN obedece a razones histricas a ser el culto soste- ese artculo como materia constitucional, tesis que fue apoyada por Guti-
DI o por la mayora de la poblacin, -pero no a la intencin d_q:l1:e.eminencia rrez, diciendo que "la Constitucin no puede referirse sino al deslinde de los
de una creencia religiosa sbre las otras; afortunadamente, las luchas reli- poderes pblicos y a las garantas que acuerda a los derechos del ciudadano:
giosas o la intolerancia no han ocupado lugar en la historia,de la Repblica la religin es materia de conciencia y la conciencia no puede estar jams
Argentina, y si bien existieron algunas normas como el arto 74, anterior a la bajo el imperio de la ley" 174.
reforma de 1944, que exiga la condicin de catlico para ser presidente, ta- Nuestra Corte Suprema ha establecido "...que el arto2 de la Constitucin,
les casos deben analizarse con el rigor histrico correspondiente, atendien- respondiendo a una necesidad impuesta por las costumbres de la sociedad y por
do a la poca en que fueron dictados y contemplando que la reforma con s- las tradiciones legislativas consignadas en repetidos estatutos anteriores, esta-
titucionallos adecu a los nuevos tiempos. blece que el gobierno federal sostiene el culto catlico, apostlico, romano".
El tema de la confesionalidad del Estado ocup un papel central en Jos
debates constitucionales de 1853 y 1860. El proyecto de Constitucin que 172 ALBEROI,Juan B., Bases, en Obras selectas, W. M. Jackson, Buenos Aires, cap. XVIII,
elaborara Juan Bautista_Alberdi proQon.al catQlicis.In.o..c.omo_religi-n-de ps. 109/112. Con el pensamiento fijo en la necesidad de atraer al inmigrante, deca Alberdi: "Si
Estado en el arto3: "La Confederacin adopta y sostiene el culto catlico y queris pobladores morales y religiosos, no fomentis el atesmo. Si queris familias que formen
las costumbres priv<ldas,respetad su altar a cada creencia",
173 ALBERDI,Juan B., Bases, cit.
171 MONTESDEOCA, Manuel A., Lecciones ..., cit., t. 1, 1902, ps. 506 y ss. 174 Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires, ps. 2961317.
122 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCJN 123

y porque no todos los habitantes del pas, ni todos los ciudadanos eran De tal modo la Constitucin Nacional reformada en 1860, resolvi la
catlicos, ni el hecho de pertenecer a la comunin catlica haba sido jams siguiente redaccin -para el arto 3, que mantuvo -y mantiene- el carcter
para nuestras leyes un requisito para obtener la ciudadana (1852-1854, se" de una norma "abierta";
siones del2! de abril de 1853), la Constitucin del ao 1854 desech la pro- "Las autoridades que ejercen el Gobierno federal residen en la ciudad
posicin de que el catolicismo fuera declarado la religin del Estado y la ni- que se declare Capital de la Repblica por una ley especial del Congreso,
ca verdadera, arribndose como solucin transaccional la frmula del arto2 previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del telTtoo que
cuyo alcance no es otro que el emergente de su texto: "los gastos del culto ~. haya de federal izarse". Es de destacar que la redaccin del arto3 se mantiene
sern pagados por el Tesoro nacional, incluidos en su presupuesto y'~bme- no obstante haberse resuelto la "cuestin capital" en 1880. Esto se ha debido,
tidos por consiguiente al poder del Congreso (J. V. Gonzlez, p. 142;'Gon- en gran parte, a que la reforma constitucional de mayor amplitud que se ha
zlez Caldern, n, p. 55) Y que la Iglesia como entidad de derecho pblico realizado sobre el texto originario fue la de 1994, donde no se produjeron
reconocida por la Nacin, puesto que polticamente ninguna autoridad sobre modificaciones a la pmera parte de la Constitucin Nacional por expresa
las personas debe existir en ella superior o extraa a su gobierno, no pueden prohibicin de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma.
pretender otras exenciones o privilegios que aquellos que les hayan sido ex- Se estableci una situacin transitoria por laque las autoridades nacio-
presamente acordados" 175. nales gobernaban desde la ciudad de Buenos Aires en carcter de virtuales
"huspedes". Se recuerda una ancdota en la que el presidente Nicols Ave-
4. Capitalizacin de Buenos Aires llaneda les seal, a unos ocasionales visitantes que fueron a pedirle ayuda,
el vigilante de la esquina de la casa de gobierno, indicndoles que el presi-
No pasa inadvertido que la importancia de la ciudad de Buenos Aires dente de la Nacin no tena ninguna autoridad directa sobre el mismo. Fue
y su protagonismo en la historia nacional supera la coyuntura de ser capital precisamente en tiempos de Avellaneda en que la crisis estall ante la rebe-
de la Repblica. La importancia creciente del puerto en el siglo XIX no slo lin de las fuerzas provinciales bonaerenses encabezadas por el gobernador
I
I
la hizo receptora de las ideas emancipadoras de "la nueva y gloriosa Na-
cin", sino que su importancia comercial y econmica cada vez ms gravi-
Carlos Tejedor, obligando al gobierno federal a refugiarse en el entonces ve-
cino pueblo de Belgran.o (actualmente barrio). Una vez obtenido el triunfo
tante la transform en centro de disputas: Tanto para los unitarios como para por las fuerzas nacionales, se consolida definitivamente la Repblica con la
los fcderales, el Puerto y la Aduana de Buenos Aires revistieron un papcl cesin del territorio de la Capital Federal por parte de la legiSlatura de la
central en el diseo de las nuevas Provincias Unidas. Despus de la batalla Provincia de Buenos Aires, a travs de le la ley 1029 del 21/ /1880. Median-
de Caseros, concluida la vigencia dcl Pacto Federal de 1831 y de las "Orde- te la misma, la provincia se reserv el Banco de la Provine a y el Banco Hi-
nanzas de Aduana" de Juan Manuel de Rosas, los esfuerzos de la Confede- potecario, adems de otros bienes, cediendo el municipio de Buenos Aires,
racin se dirigieron a atraer a Buenos. Aires, la nica ausente del Acuerdo de con sus lmites de entonces y sus edificios pblicos (art. 1,ley 1029). Siete
San Nicols y de la Constitucin de 1853, al seno fraterno de la Nacin, junto aos despus, la ley 2089, sancionada cl 28/9/1887 Ypromulgada el 29 de
a las dems provincias. El Pacto de San Jos de Flores, firmado el ] l de no- septiembre del mismo ao, dispuso que los partidos de Flores y Belgrano
viembre de 1859, a mitad de camino entre Cepeda y Pavn, tuvo el carcter quedaban comprendidos en el municipio de la Capital Federal, conforme la
de tratado internacional entre dos Estados soberanos: la Confederacin Ar- cesin hecha por la provincia de Buenos Aires el 28 del mismo mes.
gentina y la Ciudad de Buenos Aires. Surgi all el compromiso de adoptar De las leyes mencionadas 1029 Y2089 Y de las circunstancias histri-
definitivamente la Constitucin de 1853 con las reformas que en 1860 pro- cas que las rodearon, se desprende una situacin que no debe perderse de
puso Buenos Aires. Un punto central del acuerdo fue la "cuestin capital". vista y sta es que la provincia de Buenos Aires oportunamente cedi los te-
rritorios de la actual ciudad de Buenos Aires, con el fin exclusivo de que fue-
175 Ver Corte Sup .. 1817/1928. "Gabriel Jos Didier Desbarnts". Fallos 151 :410. En el caso ra Capital de la Repblica y, por tal motivo, ese territorio fue federal izado.
"Rosa Melo de Can", 16/12/1911, Fallos 115: I359.establcci6 la Corte "que el art. 2. eN, al dc- El arto8, ley 1029 sealaba: "Esta ley slo regir una vez que la Legislatura
clararquc el gobierno federal sostiene el culto catlico. apostlico, romano. no impide que la Igle- de Buenos Aires haya hecho la cesin competente prestando conformidad a
sia pueda ser sometida como persona jurdica al pago de las contribuciones comunes sobre los
sus clusulas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 3, CN".
bienes que posea o reciba como pcrsonajurfdica, al igual de otras personas de la misma clase y
no con ocasin o motivo de actos del culto".
124 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCiN 125
I
La cuestin que de all resulta es que el status de Buenos Aires como de'organizaci6n democrtica, est expresando la madurez democrtica que
\ Capital de la Repbl ica, surge de una cesin a ese efecto realizada por la pro- toda la Nacin ha alcanzado a partir de la recuperaci6n del Estado de Dere-
vincia de Buenos Aires. Esto explica, en parte, la circunstancia de que el cho en 1983.
1 constituyente de 1994 le haya otorgado una autonoma que se ubica en un H. La Constitucin argentina se ha apartado de su modelo estadounidense
I, grado "intermedio" entre los municipios autnomos y las provincias, sin lle- al darle representaci6n en el Senado a la Capital Federal, por razones obvias
gar a identificarla plenamente con las ltimas. Ocurre que la Constitucin que surgen de su historia misma, donde la gran ciudad del Plata ha tenido
I tambin ha dejado abierta la posibilidad de que otra ciudad pasara a ser la c-' mucho ms relevancia que la pequea aldea de Washington dentro de su his-
Capital. Ha habido otros proyectos en el pasado (Fraile Muerto --o Ilell Vi- toria nacional y por el peso poltico que, desde luego, Buenos Aires ha teni-
lIe- en Crdoba; Rosario y Viedma-Carmen de Patagones, etc.). Si esto do y tiene en la Argentina.
ocurriera (la ley 23.512 est vigente) Buenos Aires conservara sus senado- ~o\.\~'"' ... DI:>.r ,)(>(~l
res y su gobierno autnomo porque as surge de la reforma constitucional de
l' 1994. La pregunta que cabe hacerse es si la provincia de Buenos Aires no 5. Los recursos en el sistema federal
tendra argumentos histricos para oponerse a esa autonoma desprendida La terminologa del arto 4, CN, la cual ha quedado superada en los he-
de la condicin de Capital Federal. Desde el punto de vistajurdico creemos chos. De tal manera, expresiones como "renta de correos" debiera extender-
que no cabra la posibilidad de tal oposicin conforme a la letra de la Cons- se a "renta de las empresas del Estadofederal" y relativizar la mencin de
titucin Nacional y que; en todo caso, la Convencin Constituyente de 1994 algunos rubros que hoy carecen de significancia, como, por ejemplo, la
debi ser la oportunidad para que la provincia de Buenos Aires planteara ta- "venta y locacin de tierras pblicas".
les objeciones; aunque cabe reconocer que desde el punto de vista histrico La relacin poltico-financiera de los estados provinciales con el Esta-
la polmica queda abierta. do nacional ~ igualmente la de aqullos con los municipios- se encuen-
Buenos Aires tiene un protagonismo que va ms all de ser "la reina del tra en crisis; en esto sin duda influye la dependencia interna del grueso de las
Plata" o la "cuna del tango". Amada y odiada, criticada y elogiada, no pocas ve- provincias argentinas a un centro privilegiado constituido por Buenos Ai-
ces la polmica se ha centrado en "Buenos Aires y el interior" o, de otro modo, res, el cinturn industrial y la Pampa hmeda, que acumulan el 20% del te-
entre "porteos y provincianos". La .'Pars de Amrica del Sur", por forma de rritorio, casi el 80% de la riqueza nacional y el 70% de la inversin pblica.
definir a la ms europea de sus ciudades, ha sido tambin vista, con r!CelO, Frente a esta realidad cabe recordar que no habr federalismo poltico sin fe-
como la ms ajena o la menos latinoamericana, desde el reproche, a eces deralismo econmico.'
cierto y a veces incierto. Y esto no es slo de ahora, sino que viene des e le- Las previsiones constitucionales en esta materia se encuentran total-
jos, cuando las ideas emancipadoras, plenas de iluminismo racionalista, se mente subvertidas y cestionadas. Las distintas leyes de coparticipacin,
identificaron con el partido ,unitario, con Buenos Aires como centro. Para sea para determinada poca o para cada impuesto, sustrajeron el poder tri-
ellos la realidad no era pensable de otro modo y-slo treinta sangrientos aos butario que la Constituci6n estructuraba como facultad reservada por las
de luchas civiles pudieron lograr la sntesis qu.e.pusiera la Nacin en marcha. provincias en concurrencia con la Naci6n. Una poltica de concentraci6n del
La Nacin creci6 orgullosamente sobre finales del siglo XIX y Buenos poder poltico y econmico que tiene races en el propio pensamiento de AI-
Aires fue su vidriera ms reluciente. El modelo agroexportador concebido berdi (que en su Sistema econmico y rentstico expresaba: "Centralizar la
por la Generaci6n del 80, volc6 sobre la gran capital d,el Plata las lneas fe- renta, crear un Tesoro nacional, es precisamente lo que forma la obra de la
rroviarias, los caminos, las riquezas de la Pampa hmeda, concentrando so- unidad poltica de la Repblica"), pero que se vio ampliado por obra de los
bre ella muchos aos de inversin cimentados sobreel esfuerzo del pas, aun gobiernos centrales, singularmente los instituidos por golpes de Estado,
cuando bien es cierto que tambin Buenos Aires y su riqueza contribuyeron convirti a las provincias en clientes del poder financiero concentrado en
con el pas. Las cosas fueron haciendo que por diversas razones las migra- manos del gobierno nacional. Los gobernadores terminan por depender de
ciones urbanas confluyeran sobre los alrededores de la gran capital para la voluntad de un funcionario sin rango constitucional, como 10 es el secre-
conformar un pas con cabeza de len y cuerpo flaco. El crecimiento de Bue- tario de Hacienda.
nos Aires, la inversi6n del pas en ella, su esplendor cultural y muchas otras Esta situacin impone una reestructuraci6n equilibrada y transparente
razones justifican entender que la autonoma de Buenos Aires, al aparecer del sistema impositi VO.Son necesarias nuevas f6rmulas que consoliden la
como un reclamo social, desde la gente, desde las bases mismas del modelo recuperaci6n de la Repblica y permitan el crecimiento y desarrollo aut6no-
126 MANUAL DE DERECHO CONSTITIJCIONAL .EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 127

mo de las provincias argentinas, dando vigencia real al federalismo. El r- 2) Concurrentes con las provincias y que ejerce en forma permanente:
gimen federal que adopta el arto 10de la Constitucin de 1853, admite lacoe- impuestos indirectos internos al consumo, a las ventas al detalle (arts. 40 y
xistencia de varios cucrpos polticos: La Nacin, las provincias y los munici- 75, inc. 20, CN). .
pios, cada uno de los cuales necesita contar para su existencia con los recurSOS 3) De carcter transitorio: impuestos directos que pueden ser exclusi-
materiales correspondientes. El arto 121 de la Constitucin precepta que las vos o superponerse con otro provincial (ar!. 75, inc. 20, CN).
provincias conservan todo cl poder no delegado al gobierno federal, que inclu-
yeel dc la amplitud de imposicin dentro de su territorio, con excepcin de - 5.2. Facultades impositivas de las provincias
los derechos al comercio o navegacin interior o exterior (art. 75 ini:. 13), 1) Exclusivos y que se ejercen en forma permanente: impuestos direc-
de acuacin de moneda (ar!. 75, inc. 10), de aduana, tasas postales, etc. (ar!. lOS (arts. 124 y 126, CN). '
40). Las facultadcs impositivas de las provincias son as, ilimitadas, mien- 2) Concurrentes con la Nacin y en forma permanente: impuestos in-
tras que las de la Nacin son taxativas, aunque ambas cuentan con un poder directos internos (arts. 124 y 126, CN). '
r fiscal originario que se expresa en distintos mbitos de actuacin.
Respecto de los municipios, su autonoma formal ha sido reconocida
La doctrina nacional, en su mayora, estableci que la enumeracin del
arto40 de la Constitucin era meramente ejemplificativa y deba ser armoni-
recientemente lo que introduce un factor de complicacin a un panorama ya zada con lo que dispone el inc. 20 del arto75 que autoriza el establecimiento
de por s complejo (ver Corte Sup., 21/3/1989, "Rivademar, ngela Mart- de eontribuciones indirectas, conforme a su espritu y a los fines del Estado.
nez Galvn de V. Municipalidad de la ciudad de Rosario", ED 28/6/1989) As se desarroll cl fenmeno de la doble imposicin y su consecuencia, los
(art. 123, CN). conflictos jurisdiccionales. La Corte Suprema, tratando de solucionar el
l' A partir de 1957, el constitucionalismo provincial dio un poderoso im- problema de la mltiple imposicin, sostuvo que las provincias no podran
1,
pulso para el reconocimiento de la autonoma municipal, al consagrarla en gravar los productos sobre los cuales hubiera ejercido el gobierno federal
i las nuevas Constituciones o reformas que se fueron sancionando. Tal es lo sus atribuciones impositi vas. Posteriormente, la ley 12.139 estableci la
que surge de las Constituciones de las provincias: del Chubut (arts. 207, 208
1 Y 210), de Ro Negro (arts. 168 y 176), de Formosa (arts. 140 y 143), del
unificacin de los impuestos internos fundando, como lo seala Bidart
Campos, el poder impositivo casi total del Estado federal.
1 Neuqun (arts. 182, 184 Y 186), de Misiones (arts. 161 y 170), de Santiago Lajurisprudencia del ms Alto Tribunal, para fundamentar la mltiplc
del Estero (arts. 216 y 220), de saiJuan (arts. 24 J Y247), de Salta (arts. 164 imposicin elabor la teora de los poderes coneurrentes (Fallos 153:277),
y,168), de La Rioja (arts. 154 y I 7), de Jujuy (art. 178), de Crdoba (arts. declarando que no es inconstitucional la doble imposicin porque las pro-
180 y 181) Yde San Luis (arts. 24 y 254). En igual sentido se orient la re- vincias retienen el poder no delegado (art. 121) Y la facultad de establecer
forma de la Constitucin de la provincia de Buenos Aires. impuestos internos no est prohibida por los arts. 108 0109.
La Constitucin de Crdoba, sancionada en 1987, reconoce la existen- Respecto de la ley 12.139, en el caso "Compaa San Pablo v. Provin-
cia del municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y cia de Tucumn", la Corte declar que toda vez que lo atinente a las atribu-
asegura el rgimen municipal basado en su autonoma poltica, administra- ciones provinciales en materiaimpositiva es de orden estrictamente consti-
,tiva, econmica, financiera e institucional, otorgando a los municipios a los tucio'nal, los plausibles acuerdos que puedan alcanzarse por leyes del tipo de
que la ley reconozca el carcter de ciudades, la facultad de dictarse sus pro- la invocada, deben interpretarse restrictivamente. Se trata de atribuciones
1, pias Cartas Orgnicas. La Rioja en su Constitucin, en su arto 154, obliga a propias de los estados provineiales, cuya limitacin no puede ser sino estric-
todos los municipios a convocar a Convenciones. tamente excepcional. La teora de los poderes concurrentes ha sido criticada
Si realizamos un cuadro respecto del reparto de competencias tributa- muy slidamente (ver Bielsa en sus obras Derecho cOllStituciol1al y De're-
rias entre la Nacin y las provincias, tendremos el siguiente panorama: cho administrativo).
Sintetizando, nuestra Constituein estableci un sistema de inde-
" 5.J. Facultades impositivas del gobiemofederal pendencia de fuentes a partir de los poderes reservados por las provincias
1) Exclusivas, ejercidas en forma permanente: impuestos indirectos (art. 121) juntamente con fuentes concurrentes entre ambos niveles de go-
externos o aduaneros (de importacin y exportacin), tasas postales y dere- bierno (arts. 40 y 75, inc. 20). Deben aadirse reeursos exclusi vos del gobier-
chos de tonelaje (arts. 40, 90, 75, incs. la y 90, Y 126, CN). no nacional, como la renta de aduanas y de correos. La actual ley de copar-
"
128 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN
129

ticipacin federal signific marcado progreso, consagrando importantes Canad, Mxico, Suiza, India, la ex URSS, Yugoslavia, Checoslovaquia, al
criterios para establecer un reparto ms equitativo y racional de los recursos; cual nos remitimos por razones de brevedad. Finillmente, debemos mencio-
pero ms all de esa solucin, estimamos que los arduos problemas de distri- nar los aportes del derecho pblico provincial, recientemente renovado por
bucin de las fuentes merecen que examinemos con mayor cercana, los distin- reformas constitucionales que se registran, entre otras, en La Rioja, Crdo-
tos sistemas de asignacin de tributos que se conocen en el.derecho compa- ba, Santiago del Estero, Salta. Se consagran normas expresas, especialmen-
rado y que pueden resumirse en los tres siguientes: 1) Concurrencia de te en materia de recursos tributarios municipales. Creemos que la mxima
fuentes; 2) Separacin de las fuentes y 3) Sistema de Unificacin Tributaria. a seguir en esta materia debe ser que: "As como la Nacin no tiene derecho
La Constitucin de Venezuela (art. 236) establece como competencia a ahogar a las provincias, stas tampoco pueden ahogar a la Nacin". De
del poder nacional (inc. 8), la organizacin, recaudacin y control de los acuerdo con esto, la legislacin deber resguardar:
impuestos a la renta que gravan la importacin, las de registro y timbres fis- ]) El sistema federal de la Constitucin, asignando expresamente las
cales y las que recaigan sobre la produccin y consumo de bienes que total fuentes de recaudacin para cada nivel, conforme a las pautas del derecho
o parcialmente la ley reserve al poder nacional, como la de alcoholes, lico- comparado.
res, cigarrillos, fsforos y salinas, las de minas e hidrocarburos y los dem~ 2) El principio de la solidaridad, que ser el fruto de la relacin entre
impuestos, tasas y contribuciones nacionales que creare la ley. El inc. 9 aade Nacin. provincia y municipio.
la organizacin y rgimen de las aduanas. Tambin dispone que la ley estable- 3) La coordinacin impositiva, federalizando los mecanismos de co-
cer un sistema de asignaciones econmicas especiales en beneficio de los es- participacin, estableciendo garantas para las provincias en cuanto a la
tados en cuyo territorio se encuentran situados tales bienes, sin perjuicio de que asignacin y liquidacin de los recursos y determinando taxativamente los
se puedan establecer otras en beneficio de los otros estados. Y el arto229 ordena tributos coparticipables (art. 75).
que anualmente la ley de presupuesto incluya una partida que se distribuir en- 4) Institucionalizando la naturalezafederal del rgano de administra-
tre los estados, el Distrito Federal y los territorios nacionales, conforme a cin tributaria para la recaudacin y distribucin de la masa coparticipable,
determinados porcentajes (30% por partes iguales y 70% en proporcin a la asegurando su correcto y normal flujo a las jurisdicciones locales.
poblacin de cada entidad). Esta norma de coordinacin es aplicable en ma- Las normas constitucionales vigentes son insuficientes y han ocasiona-
teria impositiva. La Constitucin permite a los estados provinciales la apli- do diversas dificultades, siendo necesario tanto un nuevo sistema tributario
cacin de tributos diferentes que no se superpongan con los nacionales y re- material como Itfederalizacin de la administracin de los tributos. El ren-
serva a los municipios contribuciones taxativamente enumeradas. dimiento institu ional que se alcanzar habr de redundar incluso mediante
La Constitucin de la Repblica Federal Alemana, en el art: 104 a), tam- la colaboracin ocal, en la reduccin de la evasin fiscal, que deteriora vi-
bin estructura el reparto de los gastos entre la Federacin y los Linder 176, dis- siblemente la eficacia del actual rgimen impositivo dando lugar a una eco-
poniendo el arto 106 el de los ingresos tributarios. Tambin ordena que los mu- noma negra que segn se admite alcanza a por lo menos el 40% del PBI.
nicipios reciban una parte de los ingresos provenientes del impuesto sobre las Concluyendo este punto debe primar la perspectiva del nuevo federa-
rentas, correspondindoles los ingresos provenientes de los impuestos reilles, lismo, o federalismo cooperativo, del cual tanto nos habla el Dr. Pedro 1.
de consumo y de lujo. Es importante destacar que el arto 108 contempla la ad- Fras, por sobre elfederalismo meramente preceptivo. No se trata de reflejar
ministracin financiera de los impuestos por un rgano federal. . una realidad pretrita, sino de hacer una eleccin para el porvenir siguiendo
La seccin segunda de la Constitucin de los Estados Unidos de Am- la tcnica de las nuevas tendencias, que sea la matriz del modelo que se pro-
rica prevea que las contribuciones directas se prorratearan entre los esta- ponga insertar a nuestro pas en el mundo del nuevo milenio.
dos, de acuerdo con su respectiva poblacin. La enmienda XVI facult'al
Congreso para imponer y recaudar impuestos sobre la renta, sin prorrateo
entre los disti ntos estados. 5.3. Una cuestin conceptual: acerca de los impuestos
directos e indirectos
Otras soluciones del derecho comparado figuran en el trabajo de Gar-
ca Vizcano "Los tributos frente al federalismo", quien analiza los casos de Segn se ha dicho, la Constitucin establece un sistema de separacin
de las fuentes impositivas que admite la concurrencia entre la Nacin y las
176 Equivalente a "estados federados" o "provincias" [N. del D.]. provincias en materia de impuestos indirectos (arts.4 y 123, CN), reservan-
do los impuestos directos a las provincias, con excepcjn de situaciones ver-
130 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 131

daderamente excepcionalcs (art, 75, inc. 2). Los impuestos directos, en la


apunta a relacionar la capacidad contributiva global de un individuo, con
idea de Alberdi eran aquellos cuyo hecho imponible se IndIVIdualizaba dl- otras caractersticas no monetarias de su persona.
rectamentc en su titular; eran los que surgan del censo y que por gravar a las
En todos los casos creemos que el principio de capacidad contributiva,
personas deban aplicarse muy restringidamente. Deca Alberdi " ...Son mu-
que tiene un importante lugar en el moderno derecho tributario y que nuestra
chos Jos medios que pueden emplearse a ese respecto, pero todos ellos se re-
Corte Suprema ha reafirmado en el fallo "Navarro Viola de Herrera", debe
ducen a dos, o se pide directamente al contribuyente una parte de su rentao
ser tenido muy en cuenta a esos efectos. Finalmente, concluyendo estas re-
bien se le exige una suma sobre ciertos consumos que hace con su r,,:nta,Sin
flexiones referidas l Estado federal, queremos realizar las siguientes citas
inquirir su nombre ni mencionar su persona. Lo primero es su cOl)tnbucln de los autores de la Constitucin:
!, directa lo otro es llamado contribucin indirecta. La ConStituCIn argentIna ...La Comisin confa en que Vuestra Honorabilidad hallar acertada
1, admite'estos dos mtodos de exigir el pago de la contribucin, pero se mues-
la eleccin que se ha hecho de los ramos que han de formar el Tesoro nacio-
tra inclinada al ltimo, que sin duda alguna es ms conforme a sus princi-
nal, los cuales se reducen casi exclusi vamente a las contribuciones indirec-
pios, a los intereses que ella tiene en vista y a las circunstancias presentes del tas de origen aduanero y al producto que proporcionan'las tierras de propie-
pueblo de la Confederacin Argenti~a ...". " ...No sucede lo nusmo con las dad nacional. .." (Comisin de Negocios Constitucionales del Congreso
contribuciones directas. La ConstitucIn las admite en el carcter de contn- Constituyente de 1853).
buciones extraordinarias ..." (Sistema econmico y rentstico de la Confede- ...Siendo el segundo, de las dems contribuciones que equitativa y
racin argentina). Si bien ha habido discusiones doctrinari.as acerca del proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General uno de los
concepto de contribucin directa e indirecta, se puede afirmar que ~~Iste recursos que quedaba a las provincias, era natural que no se echase mano de
cierto consenso en que la idea principalmente aceptada est en la POSibIlIdad l sino en circunstancias muy excepcionales ..." (Benjamn Gorostiaga,
de que el tributo pueda trasladarse (ver Giuliani Fonrouge, Derecho finan- miembro informante).
ciero; Dino Jaraeh, Derecho tributario, entre otros). Lo cierto es que los en-

r terios que se tomaron en cuenta en un principio pa~a determinar esa claSifi-


cacin fueron variando, al punto de que hoy en dla ha SIdo dejada de lado
porel derecho tributario. En los Estados Unidos la e~mienda XVI (1913) re-
6. Las constituciones provinciales
Al sancionarse la Constitucin histrica se reconocan dos centros o
lativiz la distincin entre gravmenes directos e IndIrectos al pe~ltlr al mbitos de decisin territorial: El Estado federal y las provincias. El debate
Congreso institui'r impuestos sobre los ingresos, sin dividirlos propo; tOnal-, se plante con posterioridad acerca de si las provincias eran anteriores o no
I

"
mente entre los diferentes .estados y SIn tener en cuenta un censo o e umc- a la creacin del Estado federal. Razones histricas y sociolgicas abonaban
racin, exigencia que se mantiene para otros tributos considerados directos. esa postura adems de la frase del Prembulo sealando que el Congreso
Entre nosotros, de heeho tenemos elejereicio concurrente de la NaCin y las General Constituyente de Santa Fe se reuni "por voluntad y eleccin de las
provincias, de la facultad de imposicin, tanto en matena de Impuestos di- provincias que la componen".
rectos como indirectos, eon excepcin de los tr,lbutosadua'1eros, reservados Pero ha sealado muy bien Spota 177, que desde un punto de vista estric-
con exclusividad a la Nacin. En esta confusin no slo ha mtervemdo un tamente jurdico, tanto el Estado federal como las provincias nacen del ejer-
~l .
mayor centralismo sino que han intervenido tambin los p~oblemas.tc~leos cicio del poder constituyente originario o fundacional. De tal modo, las
I suseitados por el intento de separar las fuentes de la ~mposlcln. De alh que, constitucionesprovinciales, que en todos los easos han sido posteriores ala
si ouiendo orientaeiones ms modemas en la matena, pensamos que el tr- sancin de la Constitucin Nacional, comportan casos de poder constitu-
mino contribuciones directas debera sustituirse por1ade "gravamen que al- yente "derivado" o de segundo grado, en tanto las constituciones provincia-
cance a las manifestaciones globales de capacidad contributiva", tales como les derivan dc la Constituein Nacional y su legitimidad depende del respeto
"la renta o el patrimonio total de una persona", en el arto75, inc: 2. Ca?,e se- a los principios y condiciones enumerados en el art. 5. En esta lgica deben
" alar al respecto que el Dr. Ricardo HctorKoss en ~u ~~baJo titulado Pro- relacionarse el art. 31, cuando establece el principio de supremaca de la
puestas para optimizar el Sistema Tnbutan~,Argentmo (premIo Pn~e Wa- Constitucin, y el art. 121, que reproduce la enmienda X de la Constitucin
terhouse 1985) propone cambiar el trmino contnbuctOnes directas por el
de "contribuciones personales", en tanto entlende que de esa manera se 177
SPOTA. Alberto A., Confederacin)' ESladojederal. Plus Ultra, Buenos Aires.
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCION 133
132

de los' Estados Unidos fijando una "clusula cerrojo", que determina que las '" "En todos los casos en que pudieren suscitarse conflictos entre una pro-
provincias conservan todo el poder y las compctencias no delegadas en el VInCIay el Estado fe.deral, ser competente para su resolucin la Corte Su-
Estado federal. prema de Justicia de la Nacin, por competencia originaria y exclusiva (art.
En tal sentido, todas las provincias argentinas se encuentran en un pie }17,C~. "
de igualdad y todas sus constituciones son "derivadas" del poder constitu-
yente originario. Ya se trate de las catorce provincias histricas, es decir, las 7. La intervencin federal
trece que suscribieron la Constitucin de 1853, ms Buenos Aires unida en
1860 o de las llamadas provincias "nuevas" que han ido nutriendo el-,dere- El arto 6 trata una situacin excepcional, un instrumento de races his-
cho pblico provincial en un sentido progresivo y progresista de manera que tricas para mantener la vigencia del orden federal y, al mismo tiempo, de
muchas instituciones nuevas del derecho pblico incorporadas a la Consti- uno de los llamados institutos de emergencia previstos en el mismo texto de
tucin Nacional en la reforma de 1994, encuentran sus antecedentes en las la Constitucin para suspender temporariamente la plenitud de su vigencia
normatl va, cuando razones de verdadera fuerza mayor, habilitadas por ley
constituciones provinciales.
Podemos resumir la cuestin sealando que en nuestro derecho pbli- del Congreso, as lo autoricen.
co han existido distintas "oleadas" del constitueionalismo provincial. La , . Su origen en nuestro derecho pblico se remonta a uno de los pactos
primera es la histrica, identificada con el llamado federalismo clsico, la preexistentes, en el caso, al denominado Pacto Federal de 1831 que confor-
segunda es la que comienza despus de la llamada "revolucin libertadora", maba una confederaCIn entre trece provincias litorales que establecieron
a partir de 1957, cuando se reforma la Constitucin Nacional y se crean una clusula de asistencia recproca y mutua defensa ante el caso de suble-
"nuevas provincias" en donde anteriormente hubieron territorios nacionales vaciones, levantamientos Oinvasiones, que poda activarse tanto a solicitud
(La Pampa, Chaco, Formosa, Misiones, Chubut, Santa Cruz, Ro Negro y del estado interesado como por iniciativa del gobernador que actuaba como
Neuqun). Las nuevas constituciones se enmarcaron en el llamado "consti- encargado de las relaciones exteriores 180. Destaca Joaqun V. Gonzlez,
tucionalismo social" y tambin en el "federalismo cooperativo" o federalis- que en tal precedente tuvieron marcada influencia las prevenciones provo-
mo de concertacin 17S. La tendencia a la "autonoma municipal" fue una de cadas p~r el levantamiento unitario del general Juan Lavalle, en 1928 y la
LIga Umtana encabezada por el general Jos Mara Paz, en 1830 181.
las caractersticas de esas innovaciones 179.
" Los antecedentes del derecho comparado, al tiempo de sancionarse la
La tercera "oleada" de refoEas a las constituciones provinciak$comien-
Constitucin, mostraban los precedentes de la Constitucin Federal de Suiza de
za a partir de la recuperacin de ocrtica de 1983, cuando se producen las re-
1848, que ejerci importante influencia en Alberdi a travs de los comentarios
formas de la mayora de las consitueiones, con muy pocas excepciones, como
ala misma elaborados por el jurista italiano Pellegrino Rossi y en la Constitu-
la Constitucin de Mendoza, una de las ms antiguas del pas. Adems de las"
cin de los Estados Unidos sancionada en Filadelfia (art. XIV, secc. VI).
reforrnas, el ciclo se completa"con dos nuevos sujetos de derecho pblico que
La frmula que adopt la Convencin General Constituyente de 1853
, ' se emplazan tambin sobre el tenitorio de antiguas jurisdicciones federales: la
tuvo en cuenta el precedente norteamericano pero tambin un amplio crite-
Constitucin de la provincia de Tierra del Fuego, Antrtida eIslas del Atln-
rIOtntervenslOmsta defendido por Alberdi en su Proyecto de Constitucin para
tico Sur y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que de-
I las Provincias Unidas del Ro de la Plata. De manera que el arto 5 de la Cons-
riva de una clusula especial en el arto 129, el ltimo de la CN.
I titucin sancionada en 1853 deca "El gobierno federal interviene con requisi-
Esta nueva situacin ha llevado a afirmar que en la actualidad ya no
cIn de las Legislaturas o gobemadoresprovineiales, o sin ella, en eltenitorio
existen dos sino cuatro rdenes de decisin en el mbito del derecho federal:
de cualquiera de las provincias, al solo efccto de restablecer el orden pblico
el Estado federal, las provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art.
perturbado por la sedicin, o de atender a la seguridad nacional amenazada
129, CN), y los municipios autnomos (art. 123, CN).
por un ataque o peligro exterior" (la bastardilla es nuestra).

180
GONZLEZ CALDERN, Juan A . Derecho constitucional .... cit.. t. 3, ps. 538 y ss.
178 FRfAS. Pedro L. Derecho pblico ... , cit. 181
GONZLEZ, Joaqun V., ManuaL., cit .. cap. XXII. ps. 693 y ss.
179 HERNNDF.z (h). Antonio M .. Derecho lIIunicipal, Dcpalma, Buenos Aires, 1984.

l.
134 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 135

La amplitud de poderes, concedidos al gobierno federal, profundiz el La consideracin de la intervencin federal como instituto de emer-
debate en la reforma de 1860, especialmente en el seno de la Contisin ad gencia previsto en la Constitucin es un aspecto o faceta que ha generado
hoc de la provincia de Buenos Aires, encargada de redactar las propuestas profundos e importantes debates en el derecho constitucional argentino.
de reforma al texto constitucional con motivo del ingreso de Buenos Aires
I a la Federacin. En el medio se encontraba el recuerdo de la cruenta inter-
Con razn ha sealado Nino, que junto al estado de sitio, ocupa el primer lu-
gar entre los institutos de la propia Constitucin que ms han contribuido a
11 vencin a la provincia de San Juan en 1858, que tuvo consecuencias san- afirmar el denominado "hiperpresidencialismo hegemnico", que caracteri-
grientas y que no pareca inspirarse ms que en abusos por parte del gobier:. za a nuestro sistema poltico 184.
no federal por sobre la autonoma provincial..~
I
t En el seno de la Convencin ad hoc de 1860, Sarmiento eXpresaba las
En la prctica de la intervencin federal no han faltado los abusos por
parte de todos los sectores polticos, tanto durante los gobiernos de Jacto
siguientes palabras que vienen muy al caso en cuanto a la explicacin de este como durante los perodos de normal vigencia de la Constitucin. De tal car-
artculo: " ...La intervencin del poder general en las provincias, con requi- go no est libre de pecado ninguno de los partidos polticos que ejercieron
sicin de parte o sin ella, es un deber o un derecho. En el primer caso es una el poder en la Argentina, de manera que la intervencin federal fue con fre-
obligacin que deriva de la garanta de que habla el propio arto5; en el se- cuencia una excusa para que, tras la apariencia de "garantir la forma repu-
gundo es una facultad que ejerce por derecho propio: 1) toda vez que una blicana de gobierno", se avasallaran las autonoITasprovinciales para per-
o ms provincias falten a las estipulaciones del comprontiso, como si "pre- s~guir a los adversarios polticos.
tendiesen establecer la frmula monrquica, perpetuar el poder contra los Entre los principales abusos debe mencionarse el hecho de que en la
principios de la democracia, etc.; 2) toda vez que la seguridad nacional as mayora de los casos las intervenciones fueran ordenadas por el Poder Eje-
10 exija, como en caso de invasin exterior o amago de ella, sedicin exten- cutivo yno por el Congreso. Si bien la Constitucin histrica contena una
dida a ms de una provincia, hostilidades entre dos o ms provincias" 182. "laguna" sobre el particular, una adecuada interpretacin de los principios
De manera sinttica y sobre la base de lo dicho, cabe decir que los su- constitucionales, como la realizada por la Corte en el caso "Orfila", llevaban
puestos de intervencin federal pueden subsuntirse en dos hiptesis: a) que a la conclusin de que tal facultad era propia del Congreso en orden a los
se trate de una decisin del gobierno federal, cuando fuere necesario para "poderes inherentes" del anterior inc. 28 del arto67 (actual inc. 32 del arto75)
garantizar la forma republicana de gobierno o para repeler invasiones ex- que sigue los lineantientos de la enntienda XI de la Constitucin de los Es-
tranjeras y b) por pedido de las autoridades provinciales para sostenerlas en tados Unidos 185.
caso de peligro de su estabilidad, o restablecerlas en caso de sedicin o por Tal vez por todas esas razones el profesor Pedro J. Fras ha dicho que
invasin de otra provincia. la intervencin federal es el lamento clsico del federalismo argentino. Por
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en elleading case "Cullen su parte Antonio Mara Hernndez ha sealado que "la historia de la inter-
v. Llerena" (1893) consider que la intervencin federal a las provincias era vencin federal en nuestro pas es la historia de desencuentros entre la Na-
una cuestin poUtica no j~sticiable al sealar "...La intervencin nacional cin y las provincias, pues durante los 123 aos transcurridos entre 1853 y
en las provincias, en todos los casos en que laConstitucin la permite o pres- 1976, se ordenaron 174 intervenciones provinciales. Estos nmeros son el
cribe, es, como queda dicho, un acto poltico por su naturaleza, cuya verifi- mejor registro del uso y abuso que hizo el gobierno federal del instituto de
cacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de la Na- la intervencin, en especial si se tiene en cuenta que los datos que se presen-
cin ..." 183. La nica disidencia fue la del ministro Luis V. Varela, quien tan no incluyen la numerosas situaciones de allanamiento a la autonoma
sostuvo que el conocimiento y decisin de la Corte Suprema de Justicia y provincial decididas por los gobiernos militares que se sucedieron -slo
dems tribunales inferiores de la Nacin alcanzaba a todos los puntos regi- interrumpidos por breves interregnos democrticos y semidemocrticos-
dos por la Constitucin. desde 1930.

182 Diario de Sesiones de fa Comisin Examinadora de la Constitucin Federal, 1860. p. 184 NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1987.
150. 185 Sobre el tema puede verse AJA ESPIL, Jorge, Constitucin)' poder poltico, TEA, Buenos
183 Corte Sup., Fallos 53:420. Aires.
136 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

"Cansiderada un remedia extrema par la Canstitucin Nacianal, las


sucesivas gabernantes apelaron al instrumenta de la intcrvencin federal en
farma reiterada, y la mayara de las veces para subardinar el pader pravin-
cial al dictada de Buenas Aires. Prueba de ella es el procedimiento. elegida
para ardenar la intervencin: de las 174 intervencianes, tan slo. 32% (56)
fueron decididas par el Cangresa de l Nacin; el resta, es decir 68% (118),
fueran dispuestas par decreta del Pader Ejecutiva sin intervencin del Pader ...J CAPTULO V
Legislativa" 186. . .~.
EL TERRITORIO
La refarma canstitucianal de 1994 incarpar el inc. 31 del arto 75, in-
dicando. expresamente que la facultad de intervenir las pravincias a la ciu-
dad de Buenas Aires campete al Cangresa de la Nacin, que adems puede La Canstitucin de la Nacin argentina na define las lmites territaria-
aprabar a revacar la intervencin decretadapareI Pader Ejecutiva, durante les del Estada, cama s en cambia la hacen atras canstitucianes en el mbito.
su recesa. Par su parte, el arto 99, inc. 20 prescribe que si el Pader Ejecutiva dcl derecha camparada y buena parte de la canstitucianes de las'provincias
decreta una intervencin durante el receso. del rgano. legislativa, la debe .a:gentInas. Tal vez pueda haber influida en esa circunstancia que nuestras
canvacar simultneamente para su tratamiento.. Tngase en cuenta que la re- limItes no se hayan encantrada tatalmenie definidas a la paca de sancianar-
farma ampli el perada de sesianes ardinarias, que antes camenzaba el 1 s~ la CanstItucln. Basta para ella recardar que en la Patagania se empren-
de maya y ahara el 1 de marzo. hasta el 30 de naviembre. dlan las llamadas campaas al "desierta" y que en buena medida las Bases
Finalmente es impartante sealar que si bien en la prctica ha sida fre- de Alberdi se refirieron a nuestras extensas e interminables territarias des-
cuente que la designacin del interventar federal, cama agente del gabierna pabladas. La Canstitucin Nacianal se preacup ms del tema pablacin
federal, estuviera a carga del Pader Ejecutiva, las nuevas dispasicianes que del tema temtana: el pnmer elemento. faltaba en tanta que el segunda
canstitucianales permitiran inferir tal facultad cama propia del Cangresa, sabraba.
aun cuando. el canstituyente haya preferida guardar silencia sabre el punta. '. La Argentina sastuva en materia de lmites la dactrina del'uti possidetis
La intervencin puede declararse sabre las tres paderes pravinciales a sabre de wre d~ 1810, que slgmfica '.:luelas pasesianes territariales san las que ca-
cualquiera de ellas (puede ser tatal a parcial). rrespandlan al entances VirreInato. del Ra de la Plata, al producirse la Re-
valucln de.Maya y el mavimienta eman~ipadar. El hecha de que atros pa-
scs de la regln h~yan sastenlda atras teanas, cama el llamada uti possidetis
defacto, ha can trIbUIda en buena medida a las canflictas limtrafes y terri-
tanales, que se prodUjeron can pasteriaridad.
Sin embargo., en materia de lmites y de integracin del territaria, la
Canstltucln can tIene una frmula implcita a travs de la unin de las te-
,1Tltanas d~ I~~provincias que la campanen, dispanienda expresamente la
mtervenclOn Gel Cangresa para el caso. de farmarse nuevas pravincias a ma-
dlficarse las lmites de las existentes. .
En tadas las casas; na debe perderse de vista la intencin del canstitu-
yente de canfarmar un sala territaria nacianal y na pravincias aisladas a
segmentadas. Los artculas que siguen apuntan directamente a ese fin al es-
tablecer la igua~ validez de actas pblicas y sentencias judiciales en tada el
186 HERNNDEZ (h). Antonio M., Labor parlamentaria como diputado de la Nacin, 1. 1, ini-
telTlta~1O(art. 7 ), al Igualar la calldad de CIUdadana en tadas las pravincias
ciativa deI3/6/1992, trmite pnrlnmcntario nro. 25, Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos (art. 8 ), al deterrTIlnar que las aduanas slo. sern las nacianales, dando. fin
Aires. 1995, ps. 18 a 28. citado en el libro del mismo autor titulado Federalismo. autonomfa mu- a largas disputas histricas (art. 9) y cansectentemente permitir la libre cir-
nicipal y ciudad de Buenos Aires t!1I1a re/ol7uo constitucional de 1994, Depalma, Buenos Aires, culaCIn de mercaderas (art. 10), eliminando. las derechas de trnsito. a ta-
1997, pS. 42 a 44.
nelaje de una pravincia a atra (art. 11), pramavienda la libre navegacin en

I
Il
136 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

"Considerado un remedio extremo por la Constitucin Nacional, los


sucesivos gobernantes apelaron al instrumento de la intervencin federal en
forma reiterada, y la mayora de las veces para subordinar el poder provin-
cial al dictado de Buenos Aires. Prueba de ello es el procedimiento elegido
para ordenar la intervencin: de las 174 intervenciones, tan slo 32% (56)
fueron decididas por el Congreso de l Nacin; el resto, es decir 68% (118), ,
fueron dispuestas por decreto del Poder Ejccutivo sin intervencin del Poder ..J CAPtruLO V
Legislativo" J86. . .",
EL TERRITORIO
~L
v
IV
La reforma constitucional de ] 994 incorpor el inc. 31 del arto 75, in-
dicando expresamente que la facultad de intervenir las provincias o la ciu-
dad de Buenos Aires compete al Congreso de la Nacin, que adems puede La Constitucin de la Nacin argentina no define los lmites territoria-
aprobar o revocar la intervencin decretada por el Poder Ejecutivo, durante les del Estado, como s en cambio lo hacen otras constituciones en el mbito
su receso. Por su parte, el arto 99, inc. 20 prescribe que si el Poder Ejecutivo del derecho comparado y buena parte de la constituciones de las'provincias
decreta una intervencin durante el receso del rgano legislativo, lo debe a;gentmas. Tal v~z pueda haber influi.d~ en esa circunstancia que nuestros
convocar simultneamente para su tratamiento. Tngase en cuenta que la re- l,mItes no se hayan encontrado totalmente definidos a la poca de sancionar-
forma ampli el perodo de sesiones ordinarias, que antes comenzaba el 1 s,; la ConstItucIn. Basta para ello recordar que en la Patagnia se empren-
de mayo y ahora el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre. dlan las llamadas campaas al "desierto" y que en buena' medida las Bases
Finalmente es importante sealar que si bien en la prctica ha sido fre- de Alberdi se refirieron a nuestros extensos e interminables territorios des-
cuente que la designacin del interventor federal, como agente del gobierno poblados. La Constitucin Nacional se preocup ms dei tema poblacin
federal, estuviera a cargo del Poder Ejecutivo, las nuevas disposiciones quedel tema temtono: el pnmer elemento faltaba en tanto que el se"undo
constitucionales permitiran inferir tal facultad como propia del Congreso, sobraba. b

aun cuando el constituyente haya preferido guardar silencio sobre el punto. , . ,La Argentil)a sostuvo en materia de lmites la doctrina del'uti possidetis
La intervencin puede deelararse sobre los tres poderes provinciales o sobre de lUre d~ 1810, que slgmfica que las posesiones territoriales son las que co-
cualquiera de ellos (puede ser total o parcial). rrespondlan al entonces Vlrremato del Ro de la Plata, al producirse la Rc-
volucln del':"ayo y el movimiento emancipador. El hecho de que otros pa-
ses de la reglOn hayan sostemdo otras teoras, como el llamado uti possidetis
defacto, ha contrIbUIdo ~n buena medida a'los conflictos limtrofes y terri-
tonales, que se:'prodUjeron con posterioridad.
Sin embargo, en materia de lmites y de inte"racin del territorio la
Constitucin contiene una frmula implcita a travs de la unin de los 'te~
,rritorios d<;h~provincias que la componen, disponiendo expresamente la
JntervencIOn oel Congreso para el caso de formarse nuevas provincias o mo-
dIficarse los lmites de las existentes. '.
En'todos los casos; no debe perderse de vista la intencin del constitu-
yente de conformar un solo territor;o nacional y no provincias aisladas o
segmentadas. Los artculos que siguen apuntan directamente a ese fin al es-
tablecer la igua~ validez de actos pblicos y sentencias judiciales en todo el
186 HERNNOEZ (h), Antonio M., Labor parlamentaria como diputado de la Nacin, 1. 1,ini- ternto~o (art. 7 ), al Igualar la calidad de ciudadano en todas las provincias
ciativa de13/6/l992, trmite parlamentario nro. 25, Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos j' (art. 8 ), al deterrmnar que las aduanas slo sern las nacionales dando fin
Aires. 1995. ps. 18 a 28. citado en cIlibro del mismo autor titulado Federalismo. att/onomfa muo a largas disputas histricas (art. 9) y consec,!entemente permitir a libre cir-
nicipal)' ciudad de BI/ellos Aires en la re/amIa constitucional de /994. Dcpalma. Buenos Aires. 1: culaCIn de mercaderas (art. !O), eliminando los derechos de trnsito o to-
1997, pS. 42 a 44.
nelaJe de una provincia a otra (art. 11), promoviendo la libre nave"acin en
b
138 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL TERRITORIO
139

ros interprovinciales (art. 12), y finalmente admitiendo la posibilidad de La igualdad de trato a Jos actos pblicos de una provincia en otro lugar
crear nuevas provincias con intervencin del Congreso (art. 13). del terntono, no excluye la reglamentacin por el Conoreso en materia d
Un destacado constitucionalista alemn, Rudolf Smend, ha planteado "autenticacin" o legalizacin de tales actos para que p~edan ser oponible~'
la existencia de un Hprincipio constitucional de integracin", ha~iendo men- fuera del respectIvo temtono provincial.
cin al conjunto de valores y elementos que "conforman" la NacIn. Se trata . En tal sentido, las distintas leyes han dispuesto que sern tenidos por au-
de elementos integradores como los artculos de la Constitucin Nacional tntiCOSlos actos y leyes de las legislaturas, y los actos y decretos de los poderes
que siguen en esta parte a travs de elementos unificadores del te~tono. - .eJecutlvos provmclales, siempre que se hayan publicado o comunicado en la
T ;t ,'~ ;'1.1
fonna que cada provincia hubiese adoptado para su promulgacin y ejecucin.
Son Igualmente temdos por autntICOS los actos, procedimientos judiciales,'
L Validez de los actos pblicos y sentencias judiciales
sentencIas y.testImolllos de cualqUIera de ellos con la atestacin del escribano
de una provincia en las dems
o secretano del tnbunal. superioro de cualquiera de las cmaras de apelacin
La Constitucin no solamente ha configurado al pas como un solo te- de la p~ovlncla, el certIficado del preSidente respectivo asegurando que la
rritorio sino tambin como un solo mercado desde el punto de vista econ- atestacin est en debida forma, y el sello del tribunal o cmara 191
mico 187. En este caso, se consagra estrictamente la igualdad de trato en el or- " El carcter nacional de derecho comn del derecho civil que re~ula las
den nacional para todos los actos blicos emanados de la . , ias sean forrnahdades de los In,strumentos pblicos (art. 979, CCiv.), as cor:o la re-
legls atlvos, administrativosl judiciales o actos del derecho_comun d"blda- gu!acln de la profeslOnnotanal por parte de las distintas provincias, y tam-
.- .. mente formalizados. bIenios acuerdos de cooperacIn y coordinacin, han contribuido a la regu-
El arto IV, secc. I de la Constitucin de los Estados Unidos establece laCIn del sIstema, preservando la fe pblica y procurando instrumentar
que" ...plena fe y crdito se dar en cada esta~o a los public acrs, records and fohos de segundad y otras medidas para prevenir eventuales falsificaciones
judicial proceedings de cada uno de los demas estados. Y el Congreso puede de documentos. En tal sentido, la ley 22. 122 ha establecido por va de COor-
por leyes generales prescribir el modo en q~~ tales acrs, rec{),ds andprocee- dmacln entre las proVInCIaS, la ul1lficacin del trmite interjurisdiccional
dings sern probados y los efectos de stos: Del cotejo de ambo,~ te~tos re,: de ofiCIOSy exhortos judiciales.
sulla que los constituyentes de Sant~,Fe elIm!naron}a palabra reglstro,s
(records) y tradujeron publlc acrs por actos publIcos , SigUIendo en esto ul-
timo al Proyecto de Alberdi (art. 121) 188.
La Corte Suprema de JuSlicia de la Nacin ha establecido ue el arto 7 .
2. Igualdad entre los habitantes de las pro.vincias
LaCon~titucin de los Estados Unidos no tena declara in de dere-
l
de a onstItuCI n y.las leyes 44 y 5133, exig~~ol",!!,enJ~g!J"c';!,,_d eno ch.os. DIez anos desp~s de sancionada se agregaron las diez primeras en-
tera fe y crdit<,-eriuna provincia a los actos y prgedi!!'!!,m9~.Judl<;gl"1'J!" m~endas y fue necesana la guerra de secesin para que se agregaran seis en-
, I
otra, debidamente autenticados, sino ue tambin se les atnbuy'~'lJ.Qs mls- mIendas ms, entre ellas la XIV que cstablece la igualdad de trato. y garanta
mos eectos gue habran d e pro d.uClr en Ia prov)llcla.
.. d:e d. OJ1d e el)'la n..asen 189 . de debido. proceso legal entre todos los estados de la Unin.
o Cada provincia puede, dentro del espritu del arto 75 IOC 12 (ex 67, IOC.11) SIgUIendo tal principio, en la Nacin argentina, los habitantes de todas
.~.de la Constitucin, ciear sus registros de propiedad, mdicos, abogados, co- y cada una de las prOVlI1ClaSgozan de jguales derechos, sin discriminacin.
, merciantes, etc., sin que las inscripciones que en el1o~ se hagan tengan Im- Desdc luego que algunas provincias Son ms ricas Odesarrolladas que otras
I perio, por simple transferencia, sobre los registros de las otras provlOclas, de pero ello corno consecuencia de razones naturales, culturales O de desarro~
la Capital o de los territorios federales 190. . 110, pero nInguna tiene ms jerarqua que otra en materia de igualdad de de-
rechos. Todas llevan representacin igualitaria ante el Senado de la Nacin.
En la,Argentma no eXIsten kelpers ni ciudadanos de primera y seounda ca-
'. 187 Vase nuestro libro Derecho constitucional econ6mico. Abcledo-Perrot, Buenos Aires. ~
.'.
tegona, todos los habitantes son iguales ante la ley conforme el pri~cipio 0e-
1999, especialmente el captulo titulado "El mercndo en la Constituci6n". neral del art. 16, CN. o
IS8 RIVAROLA.Enrique A .. "El arto 7 de la Constituci6n Nacionnf'. LL 20~246. 1
191 '
189 Caso <lA. B. de Tomkinson Y. F. A. Bambichn", 15/11/1935, LL 111-486. t 1I LINARES Segundo V"' Gobi~rno y administraci6n de la Repblica Argentina
QUI,:"" ANA.
190 Cnso "A. J. de Palma", )17/1936, LL 11I-454. " . TEA. Buenos Aires. 1946, pS. 47 y ss. '

!
l ..
L:,
140 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL TERRITORIO 141

La expresin "ciudadanos" no est utilizada aqu con carcter tcnico, que oscilaran entre el 83,58 en 1847 (mnimo) y 93,1 I (mximo) en 1850,
al igual que ocurre en otros artculos de la Constitucin. El trmino "ciuda- con el breve parntesIs de 1846 que descendera a 69,22. De las cifras pode-
dano" es confundido en otras oportunidades con la condicin de nacional ar- mos dedUCIr que aun durante los a.os de los bloqueos a Buenos Aires (Fran-
gentino frente a los extranjeros y no en su sentido tcnico de titular de dere- cIa y luego Inglaterra y FranCia), el porcentaje se mantena casi inalterable
chos polticos (ej.: art. 20). Hay en ello una reminiscencia de la expresin en el total de los ingresos.
"ciudadano" utilizada por los revolucionarios franceses como categora La sanCin de la Constitucin Nacional de 1853 define un cambio de
ioualadora frente a la nobleza y el clero. En realidad, se refiere a la igualdad'" rumbo en la poltica econmica. El pas se organiz como Estado federal y
o .
de derechos entre los habitantes de las provincias porque, precisari'j'nte, la se consagra la lIbertad de comerCIO, mdustna y navegacin, y se abre 0ene-
nica diferencia de trato que marcan las constituciones provinciales es en rosamente al mundo promoviendo la inmigracin europea y la de tod;s los
materia de derechos polticos, ya que hay quc ser natural de una provincia hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. La Co~stitucin
o acreditar determinada cantidad de aos de residencia en la misma para po- encomIenda el programa econmico al gobierno federal, solucionando un
der ejercerlos. pleito de medio siglo: se establece un territorio aduanero nico.
Queda tambin establecido con rango constitucional, la obligacin de La norma debe relacionarse con el ar( ~o cuando al referirse a los recur-
extradicin recproca de criminales entre las provincias. Cabe recordar en sos del Estado federal seala que el tesoro se conforma, entre otros rubros,
tal sentido que la materia penal, como materia de derecho comn es legis- con los derecho~ de importacin y exportacin. El arto 75, inc. 1, por su par-
lada por el Congreso federal (art. 75, inc. 12) en tanto que corresponde a te, reItera ese pnnclpio al sealar que tales derechos son del Estado federal
cada provincia la regulacin del derecho de forma o derecho procesal. y que los mismos, as como los avalos, deben ser iguales en todo el terri-
tono reafirmando el princi"io de unidad territorial y evitando la creacin de
barreras aduaneras internas que seran inconstitucionales. As tambin el
"

3. Nacionalizacin de las aduanas y de los derechos aduaneros arto 75, inc. 10 (ex. 67, inc. 9), inspirado tambin por las razones histri~as
En la lucha por los derechos de la Aduana de Buenos Aires puede re- ya sealadas, dispone. que el Congreso puede "crcar o suprimir aduanas",
sumirse buena parte de nuestra historia colonial como tambin las luchaS norma dmglda a ehrrunar las llamadas "aduanas interiores".
fratricidas entre unitarios y federales. A su alrededor creci la prctica del . La importancia de los derechos de aduana ha sido muy grande durante
,\ contrabando y con ste muchas consecuencias de tipo cultural que bien po- la vIgencia del modelo agroexportador de finales del siglo XIX y principios
dran explicar nuestra idiosincrasia y carctcr. ,. del XX, cuando los productos agropecuarios de la Pampa hmcda eran el
En la poca de Rosas, la llamada Ley de Aduana de 1835 es demostra- mayor potencIal de la economa del pas. Esa circunstancia, sumada a un
tiva dcl decidido vuelco hacia el proteccionismo en la lucha entre los inte- presupucsto cstatal reducido a las funcioncs del Estado-Gendarme o Estado
reses dc Buenos Aires y la~/provinas. El objetivo principal de Rosas era el liberal de Derecho, ocupado de funcioncs mnimas dc seouridad instruc-
de prcvenir cualquier cambio radical del orden establecido, de mantener y, cin, salud pblica, defensa y justicia, provocaron que dura';.te el p~rodo de
si era posible, reformar el status qua econmico y poltico 192. mayor apogeo, los recursos del Estado nacional se nutrieran principalmente
.1 La ley del 7 dc marzo de 1835, que daba a Rosas poderes dictatoriales, de derechos aduaneros, reservndose las provincias el cobro de los impues-
I
no era solamente un instrumento de lucha, sino tambin un instrumento de tos llamados por ese motivo "impuestos internos".
poltica econmica y financiera. Las consecuencias econmicas de la medi- . El Cdigo Aduanero, que regula la materia, dispone numerosas dele-
da eran tan importantes como sus efectos polticos. Los derechos de aduana gacIOnes del Poder Legislativo en el Poder Ejecutivo por razones tcnicas
eran la mayor fuente de ingresos de la entonces Provincia de Buenos Aires. relaCIOnadas con la fijacin de aranceles especficos y ad valarem. El con-
Entre 1840 y 1850, los derechos aduanero y portuarios subieron verti- trabando es un delito de competencia federal.
ginosamente sobre el total. En 1840, el porcentaje sobre el total era de 69,71,
en tanto al ao siguiente llegaba a 92,60, mantenindose luego en esas cifras 4. La libre Circulacin interior y el peaje
En los arts. 9, 10, 11 Y 12, particularmente, la Constitucin Nacional
192 BURGIN. Miren,Aspectos econmicos de/federalismo argentino. coleccin Dimensin ha procurado la conformacin de un solo espacio econmico, establecien-
Argentina. 3&rcimp., Solar.Hachettc. Buenos Aires, 1982.
do el pnnclplO de la libre circulacin interior y la existencia solamente de
142 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EL TERRITORIO 143

las aduanas exteriores nacionales, pero eliminando las "aduanas interiores"


la patria sea un solo territorio para una sola Nacin y un solo pas para un
existentes antes de 1853 y las restricciones para el trnsito y comercio entre
solo pueblo ..." 194, mediante la nacionalizacin de las aduanas, la supresin
dos o ms provincias. Los artculos mencionados guardan una coherente re-
de aduanas interiores, la libertad de circulacin territorial y la prohibicin de
lacin entre ellos y se vinculan, adems, con otra.' disposiciones de la Cons- los derechos de trnsito.
titucin, habida cuenta del principio de unidad que rige como pauta para su
Fue Juan Bautista Alberdi, en el cap. XVII de las Bases, titulado "Fines
interpretacin. En ese sentido, se relacionan el art. 7~que da validez en todo
de la Constitucin argentina", quien sostuvo que si se liberaran las trabas a
el territorio nacional a los actos pblicos de una provIncia; el art. 14 al enun-
la actividad econmica, floreceran las industrias, las ciencias y las artes.
ciar el derecho de los habitantes a transitar por el territorio argentino;",,! art.
Para ello deba consolidarse un gran espacio e incrementar la poblacin. Es
26 que establece la libre navegacin de los ros interiores; el art. 41 intro-
en este sentido que muestra su preocupacin en cuanto a que no existan tra-
ducido por la reforma constitucional de 1994 y que establece el mbito de
bas a la circulacin territorial de los bienes dentro del territorio de la Con-
reaulacin federal del medio ambiente en cuanto a los denominados "presu-
b . . federacin.
puestos Ilnimos"; el art. 42, tambin introducido en la reformaconstltuclO-
La idea de la conformacin del territorio nacional en un solo mercado
nal de 1994, en cuanto hace referencia al modelo de competencia ya la pro-
desde el punto de vista econmico proviene tambin de la Constitucin de
teccin de usuarios y consumidores, con una redaccin que hace obvia
los Estados Unidos, a travs de la influencia que sta tuviera en el pensa-
alusin al modelo de economa de mercado; el art. 43, tambin introducido
miento de Juan Bautista Alberdi, volcada en su Proyecto de Constitucin
por el constituyente de 1994 para consagrar la accin de amparo y extender
para las Provincias Unidas y en su clebre obra Bases y puntos de partida
su ejercicio como accin difusa a la proteccin de la "competencia"; el a;t.
para la organizacin de las Provincias Unidas del Ro de la Plata. La adop-
75 en sus incs. 10 y 2 al ratificar la competencIa del Congreso de la NaclOn
cin de un modelo de libre circulacin interior de personas, bienes y merca-
para legislar sobre aduanas y sobre la materia fiscal en cuant~ ~ impuestos
deras, a la par del reconocimiento nico de las aduanas nacionales, trajo
indirectos, directos por tiempo determinado y recursos copartlclpables. Es-
consigo la elinnacin de todas las "barreras interiores" propias del protec-
pecial importancia tienen el inc. J 3 del art. 75, denominado "clusula co-
cionismo colonial. El pas se "constituy" como una sola unidad econmi-
mercial" de la Constitucin, y los incs. 18 y 19, 'denominados "clusula
ca, ms all de la existencia de economas regionales. La magnitud de aquel
del progreso" y "clusula del progreso econmico y social" o "clusula
cambio puede ser comparada con la magnitud del actual proceso de integra-
del nuevo progreso", respectivamente. ~ . cin econmica en la regin, con los pases del Mercosur, donde -precisa-
Del conjunto de las normas enunciadas, ta .to de las que corresponden
mente- el objetivo de la unin aduanera consiste, como primera etapa, en
al texto constituc.io?al <:,riginario, como de l~s q e fuer~n agrc.g...
adas en la !- la libre circulacin interna de bienes y mercancas y en el establecimiento de
tima reforma constI.tuclOoal, surge con clarIdad que la lotenclon del constI- un nico arancel externo comn.
tuyente ha sido la de disear lIn solo mercado en el territorio de la Nacin.
Desde el punto de vista del derecho constitucional, la integracin eco-
Se trata del principio constituCional de la integr,!-cin econmica, confor~e
nmica es una de las consecuencias propias del principio de integracin
lo definiera el prestigioso economista Dr. Julio H. G. Olivera 193, para qUIen
constitucional al que se refiriera con maestra Rudolf Smend, al tratar la efi-
"El comercio del pas est sujeto a una regulacionjurdica homognea y se
cacia integradora de las constituciones modernas 195,
conduce mediante un nico instrumento monetario, vinculado de manera
La Constitucin espaola de 1978, si bien parte de una organizacin
estable a las monedas de otros pases. El trfico interior est libre de grav-
del Estado de tipo unitaria, ha debido contemplar la aparicin de distintos
menes fiscales. Los tributos sobre el intercambio externo y los dems im-
centros de poder econmico descentralizados; razn parla cual la existencia
puestos de carcter federal son uniformes en todo el territorio".
de un nico mercado interno y de una direccin unitaria de la economa ha
Conforme a las previsiones contenidas en los arts. 9 a 12,75, inc. 13,
0

debido establecerse y garantizarse segn los parmetros que rigen para los
125 Y 126 de la Constitucin Nacional, los constiIuyentes procuraron con-
Estados federales, o compuesios en general (ej.: Estados regionales), pues
solidar la unin nacional, a decir de Linares Quintana "asegurando que toda

193 OLIVERA, Julio R G., "EI modeloconstiluciona! de integracin econmica", Anales de la 194 LINARES QUINTANA. Segundo V., Gobierno)' administracin de la Repblica Argentina,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, ao XXXIII, nro. 26. segunda poca, Bue- cit.
nos Aires.
195 SMEND, Rudolf, Constitucin .... cil.
144 MANUAL DE DERECHO CONSTJTUCIONAL EL TERRITORIO 145

ambos se organizan sobre la base de una pluralidad de centros de gobierno, reglas sobre el orden y el proceso econmicos, y en tanto que sta es nica
todos ellos con capacidad para interveniren la economa, aunque con distin- y vincula a todos p,?r igual, la Constitucin establece un marco jurdico uni-
ta intensidad 196. El art. 139.2 de la Constitucin espaola establece en tal tarjo para la disciplina de la actividad econmica.
sentido: "Ning.una autoridad podr adoptar medidas quc directa o indirecta- La funcin de integracin econmica de la Constitucin no se realiza
mente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las perso- por referencia a un determinado modelo econmico, que se consagra como
nas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol". En la lite- "modelo econmico constitucional", sino mediante el establecimiento del
raturajurdica, el arto ]39.2 de la Constitucin espaola se ha presentado en _ marco jurdico bsico de disciplina de las actividades econmicas, al que
ocasioncs como la expresin de un eventual principio constitucional, de uni- deben someterse todos los poderes pbJ icos cuando pretendan intervenir en
dad de mercado, o incluso como el propio fundamento de la unidad del or- este mbito, y por otra parte, mediante la fijacin de un determinado reparto
den econmico en Espaa, a partir de la Constitucin de 1978 197. de competencias entre las diversas instancias, que distribuye las responsa-
La clusula de libre circulacin alcanza su mxima virtualidad en el bilidades de intervencin 198.
contexto de los procesos de unificacin econmica, previos o incluso inde- El derecho comparado ensea que, en general, los procesos federales
pendientes del eventual objetivo final de la unificacin; as ocurri con la han recurrido a cuatro vas principales para lograr la unificacin econmica:
Zollverein alemana, y as ocurre actualmente con la Unin Europea. En esos la desaparicin de las fronteras interiores y la consiguiente creacin de una
casos, y sal vando las distancias, el establecimiento firme de un principio de unin aduanera frente al exterior; la interdiccin del trato desigual dentro
libre circulacin de los factores de produccin es la palanca con la que se del territorio de cada Estado miembro a los ciudadanos de los dems quein-
fuerza la creacin de un mercado nico, all donde existan territorios eco- tegran la federacin, comprendiendo, naturalmente, el ejercicio de activida-
nmicamente independientes, al menos desde un punto de vista jurdico. des econmicas; la uniformizacin de las reglas bsicas de la disciplina de
En un Estado compuesto, la medida y, en cierto modo tambin, el fun~ las actividades econmicas en todo el territorio federal; y, finalmente, la
damento de la unidad econmica deben buscarse en la Constitucin, como concesin al poder central de los principales instrumentos de intervencin
acto fundacional de tal Estado. Del mismo modo que la medida de la unidad econmica, especialmente los necesarios para desarrollar una poltica eco-
polftica, su concreta configuracin a partir de un determinado equilibrio en- nmica unitaria, segn la concepcin y el alcance que tenga la misma en
tre uniformidad y variedad, entre poderes del centro y poderes de las entida- cada momento histrico 199.
,
,
des autnomas, se encuentra en las reglas que establece la Constitucin, la El art.1 O,CN establece que: "En el interior de la Repblica es libre de
medida de la unidad econmica se halla igualmente establecida en este acto derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacio-
normativo fundamental y primario de valor fundacional. nal, as como la de los gneros y mercancas de todas las ciases, despacha-
La Constitucin cumplc una funcin de integracin, que se proyecta das en las aduanas exteriores"; y el arto 11 agrega: "Los artculos de pro-
igualmente sobre el mbito ",conmico. El principio de unidad econmica, duccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda
as, es una resultante de la Constitucin, y no, jurdicamente, algo anterior especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los
a clla. La inclusin de normas especficamente econmicas en la Constitu- derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes. buques o
cin, dirigidas en general a regular las conductas econmicas de todos los bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en
agentes que intervienen en este mbito. hace aparecer esta funcin de inte- adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el
gracin, especialmente perceptible: en tanto que la Constitucin contiene territorio" .
:~ . El contenido de los arts. 9 a ] 2, CN y su inmediata relacin con el
1% ALBERTI ROVIRA. Enoch. "La clusula de libre circulnci6n y la garanta de la unidad del arto 14 en cuanto asegura el derecho de todos los habitantes de transitar libre-
mercado intemo", Rel.;sla del Centro de Estudios COllstitucionales. nro. 14, Madrid.
mente por el territorio argentino, ha sembrado dudas en cuanto a la consti-
197 Sobre la existencia implcita en la Constitucin cspnola de un principio de unidad de
mcrcldo. apoyado ms o menos directamente en la clusula de libre circulacin del arto 139.2,
tucionalidad del pago del "peaje", como modalidad de tarifa autorizada es-
CE. cntrcatros. ydesdc perspectivas y con matices y alcances diversos. MARTfN RETORT1LLO. Se-
bastin. Derecho administrlllil'o econmico. Madrid. 1988, ps. 117 y ss.; DE JUAN, O . lA cons- 198 ALBERTI ReVIRA. Enoch. "La clusula, .. ciL

tiIIlCirj,econmica espaiiola, Madrid, 1984. ps. 258 y SS.; FONT. J. l .. Constitucin eco1l6mica)' 199 GARclADE ENTERRlA. Eduardo. La distribucin de las competencias econmicas entre el
derecho de la competencia. Madrid. 1987. ps. 145 y SS.; Muez MACHADO, Snntirtgo. Derecho poder central )' las oulOllom[as lerritoriales en el derecho comparado)' en la COllsriltlcin espa.
I"blico de las C(Jl/umidadt'saUlnomas. Mndrid, 1982. p. 190. entre otros. i1ola. Madrid. 1980.
146 MANUAL DE DERECHO CONSTlTUCIONAL EL TERRITORIO 147

pecficamente en los casos dc concesin de servicios pblicos de canales, nOsignifica que fuera desconocido, y durante el siglo XJX, ~partir de la ley
carreteras o autopistas. Se trata de una modalidad ya existente en el derecho 78 de la provincIa de Buenos Aires (1855), que autorizaba al Poder Ejecu-
comparado, pero que en nuestro pas se general.iz especialmente a partir de tivo a cobrar, entre otros gravmenes, peajes por el uso pblico de caminos
la ley 23.696, de Reforma del Estado. Sobre el particular ha tenido oportu- se sucedieron di versas leyes, que con carcter general o con referencia ~
nidad de pronunciarse la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el lea- obras determinadas, autorizaron la percepcin de derechos de peaje.
ding case "Estado nacional v. Arenera El Libertador SRL s/cobro de pesos", La pnmera ley orgnica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
resuelto el 18/6/1991, en donde qued consagrada la constitucionalidad del Aires fue sancionada el 6/511853 por el Congreso Constituyente que sioui
"peaje", quedando slo limitado a que la fijacin de la tarifa sea razonable. , funcionando en tal instancia como Poder Legislativo. En el punto V, art 72,
En ningn caso se ha determ.inado la mal difundida condicin de ser impres- se expresa: "La Municipalidad podr, adems, establecer impuestos direc-
cindible la existencia de un camino o va alternativa gratuita. tos, multas, peajes y portazgos, para la creacin y preservacin de los esta-
Entre otras consideraciones, ha sealado el Alto Tribun'al en esa opor- blecimientos necesarios, tiles y cmodos de que debe dotar a la ciudad, ha-
tunidad que " ...Nuestra ley fundamental se refiere exclusiva y especfica- cindolo con la aprobacin de la legislatura provincial". Por su parte, en la
mente a la prohibicin de gravar el mrito de trnsito de mercaderas y de los ley 61 del 12110/1863, se prevea como recurso el producto neto de peajes
medios de transporte que se utilicen para su traslado. Ello no torna en in- y portazgos que sean recaudados por el servicio de obra a ejecutar.
constitucio,nal cualquier gravamen que afecte de algn modo el transporte y Hasta 1965 haba prevalecido una interpretacin dc la Constitucin
comercio, aun interjurisdiccionales, si ellos no afectan el ejercicio de potes- Nacional, especficamente en cuanto a los arts. lOa 12 sobre circulacin in-
" tades nacionales -como puede ser la contenida en el arto 67, inc. 12 (actual terprovincial, que considcraba al peajc cn pugna con los principios consti-.
75, inc. 13), CN-. As pacficamente se han aplicado diversos gravmenes tuclOnales. Fue cn la VII Conferencia Nacional de Abogados donde la cues-
-nacionales, provinciales y municipales- como las "patentes" de los au- tin fue esclarecida, mereciendo aprobacin general a partir de dos
tomotores, impuestos a la venta de combustibles, los que gravan los "ingre- proyectos de resolucin elaborados por los Ores. Enrique Martnez Paz y
sos brutos" o las "actividades lucrativas", etc. (conf.' Fallos 300:310; J.orge Reinaldo A. Vanossi, que resumieron los siguientes principios direc-
301: 179). Especialmente no es constitucional el peaje como ha sido defini- tivOS para esta materia:
do y como se da en el caso, en que no constituye un pago exig.ido por el solo . 1) El rgimen constitucional argentino no prohbe ni impide quc la Na-
paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los ser- cin o las provincIas en sus rcspectivas jUriSdiccione~s,apliquen el sistema
vicios u otras prestaciones que se practiquen en favor del usuario. entre llamado de peajc.
ellos, la construccin o el mantenimiento de la va de trnsito en cuestin. 2) Es propio de ste la .institucin en retribuci del costo de la obra.
Por lo tanto, y como ya se seal precedentemente, no se advierte bice 3) La contri bucin debe ser razonable, proporcionada en cl tiempo a la
-dentro de nuestro rgimen constilucional-para la institucin.dcl peaje, amortizaCin del costo, sin peIjuicio de la subsistencia de su prolongacinpara
como una forrna ms de financiacin de obras pblicas" (consid. 16 injine). atender los gastos de mantenimiento y Jos servicios especiales en su caso.
En cuanto a la libertad de trnsito del art. 14, CN ...ella slo puede ver- 4) No dcbe asumir la naturaleza de un impuesto o renta general del Es-
se afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando stas tornen en iluso- tado,ya sea por su desvinculacin de los costos a cubrir o por e! destino que
rio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los se aSIgna a la recaudacin.
tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y 5) El sistema es susceptible de aplicacin directa por el Estado o por
repartir su carga de un modo que, tambin razonablemente, estime adecua- conceSIOnes que se ajusten a las normas adrninistrativas rcgulatorias.
do, conforme cI arto 16, CN ..." (consid. 18) 200. 6) El rgimen de peaje es independiente de las contribuciones al mayor
El peaje no era desconocido en la Argentina durante el siglo XIX, sin valor, aplicables a los propietarios de bienes beneficiados por la obra. En es-
embargo, las dudas sobre su constitucionalidad llevaron a que el sistema no tas condiciones es posible hablar, de la compatibilidad del peaje con las dis-
tuviera, hasta hace relativamente poco tiempo, mucha aceptacin. Todo ello posiciones constitucionales que no exijan pago alguno, pero a condicin de
que el importe de la contribucin sea razonable y no se utilice como un me-
dio normal de cubrir gastos generales. sino, con destino especfico.
200 DALLA VIA, Alberto R.. COllstitucin econmica e interpretacin reciente. Fallos de la El art. 1,.Iey 17.520 de 1967201estableci: "El Poder Ejecutivo podr
Corte en matcria ecol1mico. Estudio, Buenos Aires. p. 51.
otorgar conceSIOnes de obm pblica por un trmino fijo, a sociedades priva-
148 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL TERRITORIO 149

das o mixtas o a entes pblicos para la construccin, conservacin o explo- alejan de los impuestos, se corresponde siempre a la concreta y efectiva e in-
tacin de obras pblicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los dividualizada prestacin de un servicio o realizacin de una obra. Como
procedimientos que fija esta ley, La concesin se har por el Poder EJecu- toda relacin jurdica, el peaje es creado por una ley que obliga al contribu-
tivo", Por su parte, la ley 23.696 de Reforma del Estado 202, del ao 1989, en yente, bajo las condiciones que ella determina, a aportar recursos especfi-
su arto 58 establece la incorporacin en el arl. 1, ley 17.520 el prrafo SI- cos, De este modo, y en cuanto a la causa de la obligacin fiscal, ella no re-
auiente "se aclara que podr otorgarse concesiones de obra para la explota- side en las razones de ndole econmica o poltica que motivan la creacin
~in administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimien- del tributo, sino en cuatro factores fundamentales configurados por la lega-
to d~ las obras ya existentes: con la finalidad de la obtencin de fon,dos;para lidad, la igualdad, la no confiscatoriedad y la libertad de circulacin. Todos
la construccin o conservaCIn de otras obras que tengan vmculaClon fsIca, ellos deben tener vigencia en el caso del peaje para afirmar su viabilidad
tcnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones constitucional, sin que gravite la circunstancia de presentar caractersticas
previas que deba realizar el concesionario, Para ello se tendr en cuen~a la diferentes a las que tienen las formas tributarias clsicas. En segundo lugar,
ecuacin econmico-financiera de cada emprendImIento, la que debera ser
el peaje es una construccin cuya obligacin de pago est condicionada al
estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje
efectivo uso de una obra pblica determinada. La imposicin se materializa
a carao del usuario", De estas dos ltimas leyes resultan las caractersticas
con motivo del uso voluntario de la obra por el contribuyente, quedando ex-
fund:mentales del contrato administrativo de peaje que tendr como conce-
cluidos todos aquellos que no tienen acceso a ella.
dente al aobierno nacional. El concesionario podr ser cualquier sociedad
La doctrina nacional se ha pronunciado in extenso acerca de la natura-
privada, ;;"ixta o ente pblico. Este contrato de ('c,ncesin tiene por objeto la
construccin de una obra pblica o su canse; I.'acin mediante el cobro de lezajurdica del peaje. Para Bidart Campos, cuando el peaje se aplica a vas
"1i,i
una tarifa. La tarifa o peaje hacia el usuario encuentra sus bases en cada CO~- de comunicacin entre dos o ms provincias, el pago de la tasa por el usuario
trato en particular, pero siempre deber responder a una ecuacin econmI- que las utiliza se ha supuesto, en algunas ocasiones, equivalente a los dere-
;! ca entre la inversin de la obra pblica, tiempo de concesin y la tasa de ga- chos de trnsito abolidos por la Constitucin. Y la suposicin es equivocada,
~ ,1
nancia o rentabilidad, porque la suma a sufragar no se impone por el hecho de la circulacin inter-
I!i
provincial, sino por el uso de la carretera, camino o va, para costear su cons-
! En cuanto a su naturaleza jurdica, el peaje es una especie de tributo
truccin y mantenimiento". para obviar cualquier objecin, algunos autores
que, como tal, debe reunir todos los elementos genricos de aquellos quere-
:!
"
sultan entre otros, de los artsAO, 16 y 75, CN. Es unamamfestacIOn del eJer- proponen que el uso del medio de comunicacin no debe ser obligatorio o,
cicio del poder fiscal del Estado que recae sobre las personas o los bienes su- al contrario, que debe existir otra va posible de uso gratuito; pero creemos
jetos al derecho de paso con el objeto de reunir los fondos necesarios que le que tal requisito no resulta imprescindible". 203,
permitan al Estado cumplir con sus fines pblicos traducidos en una obra Para Bielsa, Vi llegas Basavilbaso y Marienhoff, el peaje es un medio
particular y perfectamente determinada.. . legal, nico y justo para realizar obras camineras de alto diseo y verdadero
La Corte, en votos de Petracchi, Nazareno y Molin O'Connor, al ex- progreso, su naturaleza jurdica se asimila a una tasa en tanto se trata de una
presar que "".nada hay en el texto o espritu de la Constitucin Nacional que contraprestacin por un servicio. Para Gjuliani Fonrouge, en cambio, el pea-
obste al establecimiento del peaje.,,", lo hicieron en referencia a que la so- je constituye una tpica forma tributaria por cuanto es el uso de un bien del
berana poltica es de imposible concrecin sin el aditamento de una sobe- dominio pblico que, en principio, escapa a la posibilidad de ser objeto de
rana econmica y financiera, por lo que resultara improcedente condIcIo- transacciones.
nar la actividad fiscal del Estado al cumplimiento de parmetros tributarios
ineficientes para la disposicin de recursos que necesita a fin de dar cumpli- 5. Libertad de navegacin e igualdad de tratamiento portuario
miento a los objetivos que motivan su creacin, subsistencia y desarrollo.
El art, 12 reitera el principio constitucional de libre circulacin interior
El peaje, contina razonando el tribunal, slo ser compatible con los
preceptos constitucionales, que con rasgos que lo aproximan a las tasas y lo y de igualdad de trato entre todas las provincias, enunciado en los anteriores
arts. 7 a 11, aunque refirindose, en particular, a la libre navegacin que es
201 ADLA XXYII-C-28 I 3.
202 ADLA XLIX-C-2444. 203 BlDART CAMPOS, Germn J., Tratado ... , t. 1, eit.

L
150 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL TERRITORIO 151

un principio especialmente protegido por el constituyente toda vez que, al xilio prestado por las fuerzas militares del pas vecino para derrotar a Juan
tiempo de la emancipacin de las Provincias Unidas del Ro de la Plata, la Manuel de Rosas "n la batalla de Caseros 204.
libre navegacin de mares y ros no solamente representaba una cuestin Esa tesis, sin embargo, es controvertida por otros puntos de vista que atri-
tcnica de transporte para personas y mercaderas, sino que adems repre- buyen a los intereses ingleses en el Ro de la Plata y a la "libre navegacin",
sentaba un smbolo del librecambismo frente al monopolio colonial. como principio fundamental, ese criterio. De ese modo el Tratado de mistad,
La libre navegacin fue el smbolo del predominio de Inglaterra durante Comercio y Navegacin con el Brasil, de 1857, seala que los ros Uruguay,
los siglos XVIII y XIX, basado enbuena medida en la obra de Hugo Grocio so- Paran y Paraguay seran accesibles a los buques de todas las banderas.
bre la libertad de los mares. La Constitucin se ocupa en el arto26 de la librena- El Tratado del Ro de la Plata firmado con la Repblica Oriental del
vegacin de los buques de todas las banderas o nacionalidades, en el arto 14 del Uruguay y la llamada "hidrova Paraguay-Paran " que constituye una suer-
derecho de los habitantes a navegar y comerciar y en el arto75, inc. 13 regula te de "avenida central en el proyecto del Mercosur, se encuentran en el cen-
el comercio interjurisdiccional, ya sea terrestre, martimo o areo. tro del principio de libre navegacin que fija el arto26, CN.
Nuestra Nacin, cuenta con grandes ros navegables,-especialmente en En opinin de Ekmekdjian, la cuestin no parece revestir en s misma
la "cuenca del Plata" con los ros Uruguay y Paran que desembocan en el rango constitucional sino que debi dejar librada a la reglamentacin para
Ro de la Plata. En esa zona, precisamente, se ubica la llamada "hidrovia" adecuarla a la poltica econffi.ica ms conveniente en cada oportunidad 205.
que es el centro del proyecto de integracin regional del Mercosur, pero Comparto con el mencionado autor que nuestras cuencas fluviales verdade-
tambin existen importantes ros navegables tanto en el norte (PiJcomayo, ramente importantes bien hubieran justificado un mayor desarrollo de nues-
Bermejo), como en el Sur (Colorado, Negro, etc.), algunos de esos ros fue- ira flota mercante y de la utilizacin del transporte fluvial, cuyos costos son
ron canales o avenidas para la colonizacin de nuestras tierras, como el caso ostensiblemente menores a los del transporte areo y terrestre, sea automo-
del Ro Chubut lo fue para los asentamientos de la colonizacin galesa en tor o ferroviario.
Trelew, Gasiman y Trevelin. En 1869, el entonces senador Dalmacio Vlez Sarsfie1d sostena la ti-
El texto actual del art. 12 proviene de la Comisin ad hoc de 1860 que tularidad del dominio de las cuencas fluviales por la Nacin, en anta Bar-
incluy la segunda parte referida a la igualdad entre los puertos de todo el te- tolom Mitre sostuvo que ese dominio era de las provincias como lgica
rritorio nacional, que no figuraba en la redaccin original de 1853, aunque consecuencia o derivacin del principio establecido en el art. 121, donde se
s en su antecedente norteamericano. Las provincias estaban preocupadas dice que las provincias conservan todos los poderes no 1elegadOS a la Na-
porque ningn puerto del pas tuviera trato diferencial sobre los otros. Sin cin. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la acin en la causa
embargo la norma debe interpretarse en armona con otras disposiciones' "Empresa Puerto de Rosario v. Nogus", ha dicho que " .. El arto26, CN no
constitucionales, como el art. 75, inc. 18 (ex 67, inc. 16) conocido como debe ser interpretado en el sentido de que atribuya a la Nacin la propiedad
"clusula del progreso" para prQmover 'algunas regiones ms atrasadas del de todos los ros de la Repblica, ni que haya en el interior ros de la Nacin
pas, En tal sentido puede sealarse la legislacin de incentivos para las ex- y ros de las provincias. Son las provincias las que tienen el dominio pblico
portaciones por puertos patagnicos, as como la ley 19.640 que beneficia a de los ros navegables y sus lechos, sin perjuicio de lajurisdiccin nacional.
los puertos del Area Aduanera Especial de Tierra del Fuego, Antrtida e Is- La propiedad provincial sobre los ros est explcitamente reconocida en el
las del Atlntico Sur. arto125 (ex 107) de la Constitucin, que habilita a las provincias para ejercer
sobre las playas que atraviesan o limitan sus respectivos territorios, todos
6. Los ros interiores los derechos comprendidos en el dominio pblico, incluso el de transmitir
a particulares, en determinadas condiciones, las cosas que constituyen la es-
El art. 26 es una norma extremadamente liberal que fue tomada por los fera propia de ese dominio" 206.
constituyentes de 1853 del proyecto de Juan Bautista Alberdi. La adopcin
de un sistema econmico de libre navegacin se opone a la reserva de.ban-
dera nacional para la navegacin interior. En opinin de Sampay, el arto 26
204 Convencin Nacional Constituyente de 1949, Diario de Sesiones, t. J, ps. 285 y 441.
fue una imposicin del imperio del Brasil a Justo Jos de Urquiza por el au-
205 EKMEKDJIAN, Miguel ., Tratado ... , cit., t. n, ps. 731 y ss.
206 Fallos 134:283.
152 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL TERRITORIO 153

7. Posibilidad de crear nuevas provincias catorce provincias histricas 209, en tanto que para otros autores que oportu-
La norma del arto 13 debe relacionarse con el arto5 que garantiza la inte- namente referirnos, corno el caso de Spota, desde el punto de vista jurdico
gridad de las instituciones provinciales y tambin con el arto75, inc. 15 que de todas las provincias nacen de la Constitucin federal, porque el poder cons-
manera muy especfica seala que corresponde al Congreso arreglar definitiva- tituyente provincial es poder constituyente derivado o de segundo grado 210.
mente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las provincias, crear La necesidad de que las provincias presten consentinento para cual-
otras nuevas, y determinar por una legislacin especial la organizacin, admi- quier modificacin territorial obedece a la garanta de su integridad institu-
nistracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden cional y territorial que se manifiesta tanto en el texto del arto SO como en el
fuera de los lmites que se asignen a las provincias. . .' .;. arto 3, respecto de la cesin del territorio parala Capital Federal.
La forma federal de Estado adoptada por la Constitucin Nacional en
el arto lOna admite la separacin o "secesin" de ninguna proyincia, derech~
que slo existe en las confederaciones 207, pero, en cambio, la Constitucin
s admite la incorporacin de nuevas provincias, ya sea por agregarse a nues-
tro territorio, parte del territorio de otro Estado soberano (ar!. 13, prr. 1) o
por transformacin en provincias de los territorios nacionale's, o bien por
crearse nuevas provincias dentro del territorio de las provincias "origina-
rias" de la Constitucin. Los dos ltimos supuestos requieren de la interven-
cin del Congreso federal, pero, adems, el ltimo supuesto requiere de la
conformidad de la o las legislaturas provinciales cuyos lmites o territorios
se modifiquen.
Bidart Campos seala que si se tratara del primer supuesto, es decir de
la incorporacin de parte de un Estado extranjero, podra darse el caso de un
pacto o acuerdo internacional, fundndose en la parte final del ar!. 12 I que
hace referencia a los poderes que las provincias se hubieren reservado por
pactos celebrados antes de la Constitucin. Si bien ese artculo hace qna re-
ferencia expresa al Pacto de San Jos, de Floresdel11 de noviembre de 1859
y a los derechos que expresamente reservara la provincia de Buenos Aires
previos a la reforma de 1860, ese criterio no podra ser dejado de lado en el
caso de una nueva anexin intrnacional como fue el referido tratado entre
la Confederacin y Buenos Ai~es, que en aquellos tiempos eran dos estados
independientes 208, '
El supuesto que ms se ha dado en nuestra prctica constituCional ha
sido la transformacin provincial de antiguos territorios nacionales, con la
debida intervencin del Congreso. La creacin de nuevas provincias se rea-
liza en igualdad de status que las catorce provincias originarias de la Cons-
titucin histrica y a ellas les alcanzan en igual medida las normas a las que
hemos referido anteriormente.
Para los autores que, como Bidart Campos, consideran que las provin-
cias son anteriores al Estado federal, tal circunstancia se circunscribe a las
209 BIDART CAMPOS. Germn J., Tratado..., de
207 SrOTA, Alberto A., Confederacin ..., cit. 210 SPOT A, Alberto A., Lo poltico, lojurdico. el'derecho y el poder constituyente, Plus Ul-
208 Bi'oART CAMPOS, Germn J., Tratado..., cit., t. J, p. 157. tra. Buenos Aires.

,
L..
CAPTULO VI
:!
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS
:1
:!I El elemento poblacional destaca en la Constitucin de la Nacin argen-
tina por la 'amplitud de derechos y garantas atribiJidos a los habitantes, ya
1:1 sean ciudadanos. o extranjeros, toda vez que la Constitucin es una invita-
!I cin abierta y generosa para todos los hombres del mundo que quieran ha~
bitar el suelo argentino.
A diferencia del elemento territorial que aparece poco definido al tiem:
po de sancin de la Constitucin histrica siendo en definitiva remitido a la
consideracin del Congreso (art. 75, inc. 15), la poblacin fue una materia
central en el proyecto constituyente. Alberdi deca "gobernar es poblar" y el
proyecto de la Generacin del 37 consideraba como plan central de poltica
la inmigracin de trabajadores provenientes de los pases de Europa Central,
considerados los ms aptos para labrar nuestras tierras y ensear las ciencias
y las artes (art. 25). '
La Constitucin no fue neutral en ese aspecto, sino que dise un pro-
grama inductivo de radicacin de poblacin, asegurando un rgin:ien de li-
bertad e igualdad de singlar'amplitud, que dio lugar al desarrollo de pol-
ticas generales de. instruccin general y universitaria y al desarrollo
econmico y social. Los artculos qe siguen en esta parte aslo demuestran,
como as tambin los prrafos que sigen extrados de las Bases de Al berdi ,

1. Los derechos de primera generacin


El arto 14 es uno de los ms importantes de la Constitucin y uno de los
que ms se conocen, dado que en l ",enuncian los derechos de los que son
titulares los habitantes. Se trata de'derechos denominados"de primera ge-
neracin" porque estn comprendidos los habitualmente reconocidos en
otras declaraciones de derechos muy propias de la aparicin del Estado li-
beral de Derecho, como la denominada Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de Francia o la Declaracin de Virginia o las diez
primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
La caracterstica principal de esos derechos es la de ser individuales,
propios del hombre por su condicin de tal y que corresponden al hombre in-
I

1, .
I

i
1 U
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 157
156

dividual como sujeto de derechos, de all que tambin corresponda su con- , Los derechos enumerados y no enumerados tienen todos igual jerar-
sideracin como derechos subjetivos. qUla, cualqUIera sea.el tIpO de norma en que estn enunciados, sean opera-
Otra consideracin de los derechos constitucionales es su calidad de tivas oprogramticas, valedecir si se pueden hacer valer pors solos o si re-
ambivalentes o bifrontes en tanto se ejercitan ya sea frente al Estado o frente qUIeren de una ley como condicin de vigencia. En general, los derechos
a los dems individuos. Otra caracterstica fundamental es que los mIsmos no civiles y polticos son operativos, en tanto que los econmicos, sociales y
tienen carcter absoluto sino que son relativos, conforme lo expresa la primera. culturales (enumerados pnnclpalmente en el art. 14 bis) requieren de nor-
parte del arto 14 y que es de gran importancia cuando dice que los derechos .se mas programticas. Lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
ejercen "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio" siendo ell,~ls- . Nacin tambin ha considerado que bajo la regla interpretativa de la unidad
lador finalmente quien oarantlza su eJerCIcIo, aunque la reglamentaclOn le- constitucional, las normas y los derec~os tienen igual valor y efecto.
gal debe ser razonable de manera de no alterar la esencia o el espritu de los SIn embargo, el profesor Miguel Angel Ekmekdjian sostuvo la tesis de
derechos oarantizados en la Constitucin. De la relacin entre esa parte del la ')erarqua de los valores", de modo que ms all del valor idntico de las
arto 14 y el art. 28 surge la enunciacin del denominado "principio de razo- normas en donde eSIn contenidos como fundamento jurdico, el intrprete
nabilidad", de gran importancia en la interpretacin d" la Constitucin. del derecho, sea en su caso el legislador, pero principalmente los jueces al
Por otra parte, la enumeracin de derechos civiles del ciudadano que decidir, deben ponderar el mayor valor de un derecho por sobre otro, as por
hace este artculo y los que le siguen, no debe conSIderarse taxatlva o exclu- ejemplo, el derecho a la vida tiene ms importancia que el derecho de proc
siva, toda ve>;que existen tambin los derechos "no enumerados" o "impl- piedad. Para Ek~ekdjian el primer lugar en lajerarqua de valores lo ocupa
citos", que surgen del principio de soberana del pueblo y de la forma repu- el derecho a la dlgmdad, aun antes que el derecho a la vida 211.
blicana de gobierno, conforme lo seala el art. 33, CN, sIgUIendo a la Dos grandes acontecimientos del siglo XVIII, la independencia de los
enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos. , Estados Unidos de Amrica y la Revolucin Francesa, ejercieron influencia
Los derechos de ,"primera generacin" engloban tanto a los derechos en la lucha por la libertad en Amrica latina. A esto debe aoreoarse un acen-
civiles como a los derechos polticos; siendo condicin necesaria de estos tuado movimi~nto de renovacin de las ideas filosficas; p';lticas que r-
ltimos no solamente la calidad de "habitante" de la Nacin sino, en parti-
cular, el status de ciudadano, que tiene el requisito de haber nacido en el te-
rritorio argentino y haber alcanzado la edad fijada porla ley, o bien haber ad-
quirido la correspondiente "carta de ciudadana" argentina. Fuera de tal
requisito los derechos polticos no son solamente los electorales (art. 37) o
t
pidamente tuvieron expansIn en todo el mundo ci vilizado. De ese modo,la
Constitucin de 1853 respondi al momento histrico en que fue sanciona-
da. Fue culminacin de las aspiraciones polticas y la coordinacin de al-
gunos p nsamlentos como los de Urquiza, Sarmiento y Mitre. Es importan-
te, asim mo, destacar que existieron proyectos concretos que influyeron
de los partidos polticos (art. 38) o de participacin (arts. 39 y 40), SInOaqu:- directa o indirectamente!'n el constituyente de 1853, como, por ejemplo, el
110sque puedan tener una fi!,alidad poltica como el de peticionar a las au- elaborado por Pedro De Angclis en 1852, el Esbozo de Jos Benjamn Goros-
toridades o el de asociarse on fines tiles, aqu enumerados (art. 14). tlaga, las Bases y el Proyecto de Constitucin de Juan Bautista Alberdi y la
Ms al1 de que el art. 33, como ms arriba se dijo, permitaconsiderar obra de Mariano Fragueiro que tambin influy en los aspectos econmicos.
la existencia de derechos no enumerados, como el derecho a la Vida o el de- Los derechos se encuentran enumerados, principalmente, en el art. 14,
recho de reunin (que muchos gobiernos defacto prohibieron por no figurar CN, que reza expresamente: "Todos los habitantes de la Nacin gozan de
escrito), es de sealar que la nmina de derechos constitucionales se ha am- los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio;
pliado notablemente con la firma, por parte de nuestro pas, de tratados In- a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar;
,,1' ternacionales sobre derechos humanos o derechos fundamentales, que am- de peticionar a las autoridades; de entrar, pennanecer, transitar y salir del
pliaron el catlogo de proteccin de los derechos. El10 tanto ms de~?e que territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;
,1
la reforma constitucional de 1994, en el art. 75, inc. 22, concedI rango de usar y disponer de su propiedad; de asociarse confines tiles; de profe-
:,t constitucional" a tales tratados all enumerados, entre los que figuran la sar libremente su culto; de enseiar)' aprender". La fuente inmediata del
. art. 14es el arto 16 del Proyecto de Alberdi que fue tomado casi tcxtualmen-
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
I Costa Rica y los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales. 211 EKMEKDJlAN. Miguel ngel. Tratado ... cit.. t. J. comentario arto 14.

1~.;
~l\
158 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 159

te , con las sicruientes


o diferencias: el ilustre tucumano no calificaba ilcito el bin titulares de ese dcrecho. Por otro lado, el Estado tiene la obliaacin' de
ejercicio de la industria, y esto era lgico toda vez que el derecho no puede crear un rgimen social en el que todos los hombres puedan obten~r medios
permitir lo ilcito. Por otra parte, Alberdi entenda que el derecho de entrar de vida suficientes mediante el desempeo de su actividad.
y salir del pas era sin pasaporte y se prevea el derecho de reunin, una ami .. . Alberdi entenda que organizar el trabajo no era otra cosa ms que or-
sin del constituyente que trajo consecuencias en perodos de privacin de gamzar la lIbertad; como libertad agrcola, libertad de comercio, libertad de
las libertades constitucionales. El derecho de asociacin lo era para Alberdi industria. Entenda, al respecto, que la ley no poda tener ms poder que el
1'1 con "fines lcitos" y no con "fines tiles", como qued sancionado en la que determma la Constitucin y que, por lo tanto, su intervencin en la or-
Constitucin. ganizacin del trabajo no poda ir ms all de garantizar los beneficios de la
Cuando hablamos de derechos de "primera generacin" nos referimos libertad, la igualdad y la propiedad y seguridad, en favor del trabajo, aa-
a aquellos directamente relacionados con el sujeto titular. Se diferencian as diendo a estos principios solamente aquellos que sirvan a los intereses del
de los derechos de "segunda" y de "tercera" generacin. Los de segunda ge:" trabajo industrial.
i neracin se identifican con los derechos del constitucionalismo social y son
aquellos que corresponden por integrar un grupo determinado, como, por
El ejercicio de la industria lcita tiene primordial importancia, toda vez
que la industria representa un pilar fundamental del desarrollo econmico
,I ejemplo, los trabajadores. Los de tercera generacin son mucho ms recien-
tes y tienen base social ms amplia en cuanto a su pertenencia, como el de-
Como dijera Carlos Pellegrini: "sin industria no hay Nacin". Ya en 1810:
el prin:er econo~ista argentino. Manuel Belgrano. escriba que ni la agricul-
.. I
recho a la paz, al ambiente, etc. A los ltimos se los suele denominar tam-
bin "derechos difusos". Los derechos de primera generacin se identifican ',;:
tura. nI el comerCIO seran casi en ningn caso lo que son si no entrasen como
complemento de la industria. Alberdi proclamaba que ni la ley ni ningn po-
con el constitucionalismo demoliberal originario de la Constitucin de 1853 der podran arrancar a la industria argentina su derecho a la libertad consti-
y son principalmente los mencionados en el art. 14; los de segunda genera- tucional, agregando que el derecho al trabajo y a ejercertoda industria lcita
,I cin se identifican con el Estado social de Derecho y fueron incorporados era una libertad que abrazaba a todos los medios de la produccin humana
,i I por la reforma de 1957 que introdujo el arto 14 bis; en tanto que los derechos sin ms excepcin que la industria ilcita, es decir, aquella que fuere atenta:
H de tercera generacin surgen principalmente de lo dispuesto en el arto 43, toria contra la libertad de terceros 213.

.\'I .
I
eN, cuando al consagrar la accin de amparo menciona a "los derechos de
incidencia colectiva en general".
La libertad econmica es, de todas las garantas consti
t
cionales, la
No obstante su autonoITa,la libertad de industria es una forma de tra-
bajar o de ejercer oficio y ampara toda actividad aplicada a obtener, trans-
fo~mar otranspo~tar productos naturales con el objeto inmediato de produc-
ms expuesta a los atropellos de la ley. Se llaman libertades e onmicas: la CIOny cIrCUlaCIOnde la nqueza. Abarca las distintas modalidades de la
libertad de comercio, la libertad de navegacin, la libertad de trabajo, la de industria, as como tambin las actividades de esta ndole que posibilitan el
locomocin, la de trnsito, la de usar y disponer de su propiedad 212. progreso y adelanto cientfico y tecnolgico.
'1' Como todo derecho individual dentro de nuestro rgimen constitucio-
ti nal, la libertad de industria es de carcter relativo, conforme a que el art. 14
1.1. Derecho de trabajar y de ejercer toda industria lcita
establece que los derechos se gozan "conforme a las leyes que reglamentan
: i En sentido lato, trabajar significa el derecho de toda persona de elegir su eJerCICIO".Para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin una industria
l.
libremente la actividad que desee realizar, disfrutando del rendimiento eco- es lcita cuando no es contraria al orden o a la moral pblica o cuando no per-
,
" .
nmico que su actividad le genere; pudiendo realizar esa actividad por cuen- judica a terceros (conf. arto 19, CN).
I .
ta propia y en forma independiente, o simplemente subordinado a un em- En el fallo "Saladeristas de Podest V. Municipalidad de Buenos Ai-
l' pleador. Si el hombre es fundamentalmente el sujeto activo o titular de ese res", de 1887, la Corte interpret que la autorizacin de un establecimiento
derecho, nada obsta a que asociaciones, empresas o personas jurdicas desa- industria, est siempre fundada en la presuncin de inocuidad de la misma
I., rrollen actividades equiparables al trabajo y que, en tal sentido, sean tam- y no obliga al gobierno que la concedi, cuando esa presuncin ha sido des-
"

212 GONZLEZ, Joaqun V., ManuaL de La COllstitucin Argentina, Estrada. Buenos Aires, 2]3 ALBERDI, Juan B., Sistema econmico y rentisCOde la Confederacin Argentino segn
1938; LiNARES QUINTANA, S. V., Tratado ... , cit., ts. lI, In y IV. su COflstitucin de 1853, en Obras escogidas, vol. IV, Luz del Da, Buenos Aires, 1954.

i
l. ...""...
160 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL L;\ POBLACIN Y LOS DERECHOS 161

truida por los hechos, porque debe proteger la salud pblica, contra la cual merecido la crtica de algunos autores como Ferrucci y Spisso, entre
no hay derechos adquiridos. otros 21S. Tal crtica-se ha fundado en el denominado "costo fiscal" de la pro-
En 1934, en el fallo "Swift y otros v. Gobierno nacional", la Corte ra- mocin y en las supuestas situaciones de desigualdad que los sistemas de
tific el carcter limitado de la libertad de industria, afirmando que la Cons- desgravacin impositiva han generado entre distintas provincias o espacios
titucin consagra el derecho y no la libertad de ejercer industria lcita; como territoriales del pas. Compartimos slo parcialmente esas crticas por en-
si el derecho pudiera limitarse ms que la libertad, o si ambos trminos no tender que las mismas se han fijado ms en los efectos que en las causas y
fueran equivalentes. No obstante esto, la misma Corte ha seguido ratifican- .- han producido injustas generalizaciones. Es cierto que los ltimos sistemas
do la afirmacin de que el derecho de ejercer industria lcita no imp;de que de promocin industrial, aplicados en el pas, generaron distorsiones, esto
se reglen o limiten determinadas actividades por cuestiones de conveniencia ocurri principalrnente con las provincias de la denominada "acta de repa-.
general. En el fallo "Cine Callao", de 1960, tambin se consagraron limita- racin histrica" (La Rioja, Cata marca, San Juan y, sobre todo, San Luis),
ciones a la libertad de industria, convalidndose la validez de una ley que que por leyes nacionales se beneficiaron de regmenes de promocin indus-
impona a los empresarios de salas cinematogrficas la carga de contratar ar- .trial que tuvieron como principal beneficio la desgravacin del impuesto al
tistas especiales. valor agregado sobre la compra de insumas o materias primas fuera del rea
Es menestertambin destacar que una nueva limitacin concreta a la li- promovida ("IV A-Compras"). Esa circunstancia produca una verdadera
bertad de industria es la que establece el nuevo ar!. 42, incorporado a la distorsin, cual era que cuanto menor era el proceso productivo incorporado
Constitucin Nacional en la reforma de 1994, y que establece: "Los consu- en la fase final de industrializacin, mayor era, en trminos proporcionales,
midores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de el beneficio recibido. Se habl entonces de las "fbricas con rueditas" en ra-
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a zn de que muchas plantas se trasladaron a los parques promovidos en busca
una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin ya condiciones de los beneficios de la promocin industrial.
de trato equitativo y digno. . Pero esa irracionalidad no se debi a la promocin industrial en s mis-
"Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la
t educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra todafor-
ma sino a la propia irracionalidad de seguir polticas de promocin con ins-
trumentos tcnicos equivocados y distorsivos (como el "IV A-Compras").
. ,, ma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y Descalificar, por esos motivos, a la promocin industrial en trminos gen-
legales, al de calidad y eficiencia de los servicios pblicos, ya la constitu- ricos e~uivale a renunciar de antemano a una herramienta fundamental de la
cin de asociaciones de consumidores y usuarios ... ". pltic industrial, cual es la promocin de la misma, que, por otra parte, es
La industrializacin de la Argentina se origina contemporneamente un obj tivo constitucional enunciado en los incs. 18 y 19 del ar!. 75 de la
con la integracin a la divisin internacional del trabajo del exitoso modelo Constitucin. As como existi el mal ejemplo citado, ocasionado en malas
agroexportador que comenz hacia fines del siglo XIX y en el que se con- polticas, tambin existen ejemplos suficientes en sentido contrario en nues-
11 forma un incipiente y adelantado sector industrial en el escenario latinoame-
ricano. Con la ruptura de este modelo, a partir de la crisis de los aos treinta,
tra historia, donde la denominada "clusula del progreso" ha sido fuente de
progreso y desarrollo, como as tambin Jo demuestran los ejemplos del de-
l'I
I
se profundiza el desarrollo industrial, ahora bajo las condiciones de un tpi-
co modelo sustitutivo de importaciones. Este estilo de industrializacin se
recho comparado donde existen polticas especiales y diferenciadas para fa-
vorecer el desarrollo industrial, como ocurre con la Unin Europea, donde
, extiende hasta fines de los aos setenta, cuando se instrumenta la versin de existen polticas especiales de apoyo a la pequea y mediana empresa y a las
economa abierta de la escuela monetarista, que recrea un escenario con re- reas de menor desarrollo relativo.
glas de juego muy distintas, en el cual se modifica el lento pero progresivo Si se recorren los distintos proyectos de estatutos y constituciones ela-
sendero madurativo de la industria argentina 214. borados por los distintos gobiernos de nuestra historia a partir de la Revo-
Una de las cuestiones que ha ocasionado ms debate en la Argentina de lucin de Mayo, se observar que desde los primeros tiempos aparece en los
los ltimos aos es la referida a las leyes de promocin industrial, que han textos la concesin de "privilegios" a los "establecedores de fbricas, artes

214 KOSACOFF.Bernardo - AZPIAZU, Daniel.Ln industriaargenrina: desarrollo)' cambios es- 21S FERRUCCI, Ricardo, LA promocin induSlria/ en Argenrilla. Eudeba, Buenos Aires; $1'15.
trllcturales, Cepal, Buenos Aires. 1989. SO, R., Derecho ... , cit.

L
162 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACiN Y LOS DERECHOS 163

e industrias tiles" (Comisin designada por el Segundo Triunvirato, 1813). !~


tra veces que el comercio y la navegacin interior no pueden ser gravados
De ah en ms tal graeia o prerrogativa figura sin exclusiones hasta hoy en con ningn gnero de imposicin. Los arts. 9,10, 11 Y 12 de laConstituein
la Constitucin Nacional, eomo OCUlTecon los ya citados incs. 18 y 19 del 'son cuatro versiones de un mismo precepto: la libertad comereial. Esas li-
arto 75. No puede reducirse la cuestin a una ptica meramente fiscalista.o bertades aseguradas al comercio y a la navegaein son sumamente impor-
tributaria, ya que aunque la misma pueda parecer vl ida, no deja de const~- tantes para la produccin de la riqueza argentina, porque se reconoce en la
tuir una visin parcial. La Repbliea Argentina no es homognea en trmI- industria comercial su ms rico y poderoso afluente. Cuando decimos quela
nos de desarrollo. No es neeesario argumentar demasiado para demostrar libertad es un medio y una condicin de la producein econmica, queremos
que existe una "eabeza de Goliat", que incluye aBu~nos Aires y el gra~.Bue- decir que la Constitucin impuso al Estado no intervenir con leyes ni decre-
,nos Aires, y un cuerpo dbil, donde la falta de polilleas regIonales redunda tbs restrictivos en el ejercicio de la produccin o industria comercial o ma-
en Una tendeneia impleita: mayor concentracIn y densIdad temtonal en el rtima 216.
pas "central", migraciones urbanas hacia Buenos Aires y empobrecimiento Para Zarini, el derecho de navegar seria otra modalidad de la libertad
del interior. Es por eso que el mandato constitueional no puede soslayarse de trabajo, adems de constituir una posibilidad de poder ejercerlo por de-
con relativismo y debe ser colocado en su quicio. porte o por plaeer 217. El derecho de navegar que surge de los arts. 14 y 26,
CN no se limita a trasladarse porel agua, sino que tambin ineluye el equipar
J .2. Derecho de navegar y comerciar un buque o artefaeto naval y el explotarlo comercialmente.
El derecho de comerciar comprende el ejercicio de la intermediacin
I Se entiende por "produccin" no solamente la creaein de unacosa que
careca de existeneia, sino tambin su transformacIn a travs de la IndustrIa
en la circulacin e intereambio de bienes y servicios de eualquier tipo, ya sea
en forma profesional o no.
I que la hace apta para satisfacer alguna neeesidad humana, adquiriendo en Corresponde a la Nacin dietar la legislacin de fondo en la materia
eonsecueneia un valor. En el mIsmo sentIdo, el eomerclO contrIbuye a la (conf. arto 75, ine. 12, CN), as como reglamentar y gravar impositivamente
I1 produccin en el mismo grado que la agricultura y las mquinas, aumentan- el comercio internacional e interprovincial, conforme al arto 75, inc. 13. En
! do el valor de los productos por medio de su traslacin. En nuestro contInen- tanto que eorresponde a las provincias gravar impositivamente el comercio
te amerieano, el trmino comercio est directamente relacionado <:onla Idea dentro de sus respectivos tenritorios, euidando de no interferir en la libre cir-
I
I de civilizaein, toda vez que la Constitucin lo protegiespe:iaJme~te ante culaein de los bienes.
la opresin que sufnera durante el rgImen de monopolio ca '11 al. . el dere- Dentro del derecho de ejercer el comercio est implcito el de contratar.
cho de naveoar y comerciar haba sido y poda ser anulado p restncCIOnes La Corte Suprema de Justicia de la Naein en la causa "Ercolano v. Lanteri
l'
excepcional~s puestas a la libertad de salir y de entrar: de perman~cer y de de Renshaw", fal1ada en el ao 1922, reeonoci al Estado la potestad de "re-
circular en el territorio, que no es ms que un acceSOriO lmportanhSlmo de gular" el comercio "con el propsito de librar al pblico de opresiones o ti-
la libertad comereial. La Constitucin hace imposible este abuso, consa- ranfas de orden econmico. en proteccin de intereses vitales de la comuni-
orando en el alt. 14 el derec.lo en favor de todo.s los habitantes de la Nacin dad". En sentido inverso ala doetrina del fallo meneionado marcha el
de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argcnti.no. decreto de necesidad y urgencia 2284/1991, de "desregulacin" de la acti-
1 , Este principio poda ser anulado por exclusiones de banderas en la na- vidad econmica.
venacin de nuestros ros interiores y costas martimas. Para que la navega- La libertad de contratar ha sido especialmente considerada en el arl. 11,
cin interior tenga un sentido real y una existencia verdadera, el arL 26 de Pacto Internacional de Derechos Ci viles y Polticos y en los arts. 13, 15 Y 16,
, I
la Constitucin ha declarado que la navegacin de los ros intenores de la Convencin sobre la Eliminaein de todas las Fornlas de Discriminaein
Nacin es libre para todas las banderas, eon sujecin nicamente a los regla- contra la Mujer, donde se propugna que los Estados adopten las medidas
mentos que diete la autoridad municipal. . para eliminar la discriminacin contra la mujer en las esferas de la vida eco-
El comercio, la navegacin, la circulaein en el interior, declarados lI-
bres por principios de derecho constitucional, podan ser y haban sido ata-
cados durante la revolucin republicana por reglamentos prOVInCIales que 216 ALBERDI, Juan B.. Sistema .... cit. .

establecan contribuciones de aduanas interiores. La Constitucin ha queri- 217 ZARINI, Helio J .. COllstilucin argentina. Comentada y concordada, ASlrca. Buenos Ai.
res, 1996.
do hacer imposible esta mistificacin de libertad comercial, declarandocua-
i '
164 MANUAL DE DERECHO CONST1TUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 165

nmica y social a fin de asegurar las condiciones de igualdad e~trevarones La Corte Suprema de Justicia de la Nacin analiz la calificacin de.
y mujeres. En consonancia con estos principios internacionales, es menester "fin til" por parte de la Administracin, al pronunciarse rechazando el re-
sealar que el Cdigo Civil de la Repblica Argentina ha eliminado las In- curso extraordinario interpuesto contra la denegatoria de la personerajur-
capacidades jurdicas que afectaban a la mujer casada, equiparando en un di ca a la "Comunidad Homosexual Argentina", dispuesta por la Inspeccin
mismo plano la situacin de hombres y mujeres para contratar y oblIgarse General de Justicia y confirmada por la sala 1de la Cmara Nacional de Ape-
comercialmente.
., laciones. En tal oportunidad dijo la Corte que " ...la resolucin por la cual el
, Poder Ejecutivo, sin arbitrariedad y con explcita enunciacin de las razones
~. . que deciden su juicio, deniega la autorizacin necesaria para constituir una
1.3. Derecho de asociarse confines tiles ,
sociedad ... por considerar que su objeto es contrario al inters pblico, no es
Los puntos anteriores estn ntimamente relacionados con el objetivo susceptible de ser revisado por el Poder Judicial mientras no se demuestre
de poblar el territorio de la Nacin. Para Alberdi "gobernar es poblar". Es que importa una violacin de los derechos y garantas constitucionales .....
por eso que los arts. 14 a 20, CN conforman.un verdadero sistema protector Sigue argumentando el voto mayoritario que la decisin de la Inspeccin
de la inmigracin espontnea y del aumento de la poblacin en general, que General de Justicia, en el sentido de que la entidad recurrente no tiene por
debe relacionarse con el arlo 25 que fomenta la inmigracin europea y con principal objeto el bien comn, contiene argumentos de suficiente entidad
el mencionado inc. 18 del arlo 75 o "clusula del progreso", adems de la que descartan la tacha con que se la pretende descalificar ya que " ...el esta-
clusula del Prembulo que declara sus objetivos "...para todos los hombres tuto social de la recurrente .incluye no solamente la proteccin de las perso-
del mundo que quieran habitar en el suelo argentino ... ". nas homosexuales frente a discriminaciones arbitrarias, sino tambin a la
La libertad de asociacin, aplicada a la industria, es uno de los resortes pblica defensa de la homosexualidad en s misma considerada, con vistas
ms importantes que reconoce la produccin moderna, y es, en nuestra Re- a su aceptacin socia!...". Por todo ello coincide con la decisin del tribunal
pblica, garanta del nico medio para poder llegar al logro de la construc- inferior en cuanto a que los objetivos de la Comunidad Homosexual Argen-
cin de ferrocarriles, de promover la inmigracin europea. Esta libertad de tina no se compadecen con el bien comn, y por ende es correcto que no se
asociacin supone el ejercicio de las otras libertades econmicas porque sin le haya otorgado la personera, estimando que los argumentos de la denega-
ellas para qu servira la libertad de asociacin en materia indu,;trial? 218. toria son razonables e insuseeptibles de ser descalificados.
A diferencia del derecho de reunin, en el que se vinculan transitoria- Pfr su parte, los votos de los Ores. Belluscio y Boggiano realizan una
mente varias personas, el de asociacin implica lazos permaner:te, porque interpr tacin del "fin til" del arlo 14, CN, remitindolo a la idea de "bien
tiene en mira fines di versos. Todas las personas tienen derecho a asociarse comn' como objetivo principal de la asociacin.
libremente con fines tiles, sean sto.s deportivos, religiosos, sociales o eco- Las asociaciones contempladas en el arlo 14, CN son las civiles y co-
nmicos, justamente con este,l1ltimo inters es que guarda mayor relacin la merciales y no aquellas que tengan fines polticos y a las que concretamente
libertad de iniciativa en materia econmica porque una asociacin con fines refiere el arto 38, CN, despus de la reforma de 1994.
econmicos es una de sus aplicaciones prctica~ ms importante y frecuen- Las asociaciones pueden o no tener personera conforme lo exija la ley. La
te, sin desmerecer por ello a otros tipos de asociaciones. El derecho de aso- personera jurdica de las asociaciones es un registro legal con determinacin
ciarse presenta un aspecto positivo y otro negativo. Su aspecto positivo es el de sus finalidades, para poder asumir la responsabilidad de los actos que reali-
de formar una asociacin o el de ingresaren una ya constituida, mientras que zan. Hay asociaciones que tienen su personera derivada de la propia Consti-
el negativo es el de negarse a integrar una asociacin, siendo que ninguna tucin, y por ese motivo deben ser consideradas de carcter necesario, como la
forma coactiva de asociacin es constitucional. familia, los partidos polticos, los gremios y las comunidades indgenas ..
Los "fines tiles", a que la Constitucin se refiere, son aquellos que no es- No viola la libertad de asociacin la obligacin impuesta por la ley en
tn prohibidos, ni son contrarios al orden pblico, ni afectan derechos de terce- cuanto aque los profesionales deban estar colegiados para poder trabajar. La
ros, porque bien podra ocurrir que existan fines que puedan considerarse ti- Corte ha sostenido, en tal sentido, que los colegios profesionales no son en-
les para los asociados y reprochables moralmente o directamente ilcitos. tes privados sino entes pblicos no estatales que cumplen en subsidio del Es-
tado una funcin gubernamental, legalizando la restriccin del derecho en
218 ALBERDI, Juan B .. Sistema .... dt.
funcin del inters pblico que est en juego: el control del desempeo de
los profesionales. Caso "Colegio Mdico de Santa Fe", ratificado en el caso
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 167
166 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de


"Ferrari, Alejandro v. Gobierno nacional", donde la Cmara Nacional de
las fuerzas armadas y de la polica".
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revoClo decidido
por e!juez de primera instancia y rechaz la accin de amparo instaurada por ,
',)

el actor con el objeto de obtenerla inconstitucionalidad de la ley 23 .187, que 1.4. Derecho de entrar, perrnanecer, transitar y salir del territorio
estableci la colegiacin obligatoria de abogados para la Capital Federal. En
Se trata del derecho constitucional que tiene todo indi viduo de domi-
la oportunidad, la Corte reiter su doctrina acerca de la constitucionalidad
ciliarse o radicarsedonde mejor lo considere; de cambiar su domicilio, tras-
de la re"lamentacin por e! Estado de las profesiones liberales. Se interpre-
t, en tJ sentido, que el Colegio Pblico de Abogados no era una asociacin ladarse, Circular de un lugar a otro o salir de! pas. Se lo conoce como la li-
en los trminos del arto 14, CN, sino una entidad destinada a cumplir fines bertad de locomocin o ambulatoria y est ntimamente vinculado con la
pblicos derivados del Estado, como es en el caso el gobierno de la matr- libertad fsica o corporal. Como el resto de los derechos, puede ser razona-
cula y e! r"imen disciplinario de los abogados de la Capital Federal como blemente reglamentado por las leyes. Se trata de un derecho que, adems,
auxiliares de la administracin de justicia. Por idnticas consideraciones sufre una fuerte dlsmmucln durante la vigencia del "estado de sitio" (art.
23, CN), a consecuencIa de las facultades constitucionales que en tal emer-
tambin se distingui el mencionado Colegio de las asociaciones gremiales
contempladas en el art. 14 bis de la Carta Magna 219. gencIa se conceden al presidente de la Nacin.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes de! Hombre es- El E,stado est facultado para reglar, controlar y condicionar la entrada
tablece en su artoXXII que "Toda persona tiene el derecho de asociarse con y adnuslOn de extranjeros, y aun de expulsarlos, siempre que en este ltimo
otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden po- caso se observen los recaudos del d~bido proceso. Tambin se encuentra es-
ltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cual- trechamente relacionado con el denominado "derecho de asilo", que consis-
quier orden". La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece en te en el derecho de un extranjero de ingresar a la Repblica y fijar su residen-
el art. 20: "l. Toda persona tiene derecho de libertad de reunin y de asocia- CIa. ,~n ella c~ando en su pas fuere perseguido por motivos polticos,
cin pacficas. 2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin". rehglosos, ra~lales, ~tc:.'y no ~st~ sometido a accinjudicial por delitos co-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en el art. munes. El asilo temtonal esta vlDculado con el derecho internacional y su
22: "1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso Importancia es tal que ha serVIdo para asegurar no slo la libertad sino tam-
el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la Proiccin de sus in- bin pa:~ salvar la vida de personas perseguidas por sus ideologa~y opinio-
tereses. 2. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujet a las re~triccio- nes pohtlcas. El derecho de asilo se encuentra como derecho "no enumera-
nes previstas por la ley que sean necesanas en una socleda democratlca, en do': en el art. 33, CN y est expresamente contemplado en la Declaracin
inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o de! orden pblico, Umversal de De~echos Humanos de 1948 de las Naciones Unidas y por el
o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los Pacto de San Jose de Costa Rica, que tIenen '}erarqua constitucional", con-
dems. El presente artculo"no impedir la imposicin de restricciones lega- forme a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, Constitucin reformada en 1994.
les al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas ar- , Otrarelacin que existe entre la libertad de locomocin y de domicilio
madas y de la polica". Por su parte, el art. 16, Convencin Americana sobre esta relaclOnada con la extradicin. Significa que queda librada a las leyes
Derechos Humanos seala: "l. Todas las personas tienen derecho a asociar- y al cnteno de un pas aislante la decisin sobre la extradicin que otro pas
se libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, labo- pueda requenr a un Estado que ampara a personas, cubrindolas con la in-
rales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. 2. El ejer- mumdad de su jurisdiccin. En el mbito internacional, la extradicin cs ob-
cicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por Jeto de tratados entre distintos Estados y su fundamento radica en el inters
la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la se- co:nn de todos ellos,en cuanto a que los delincuentes sean juzgados por el
guridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la sa- patS a cuyaJunsdlcclon compete conocer los hechos delictuosos, respetando
lud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. 3. Lo dis- los derechos y garantas del imputado.
'l.
puesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 30/4/]996 en el
caso "Liendo A,rraiga, Edgardo s/extradicin", decidi no dar curso al'pedi-
do de extradlclOn
. .
y declarar la nulidad de lo actuado. El araumento
a
del voto
219 Corte Sup., 26/6/1986. mayontano se concret bsicamente en el considerando tercero, donde se

,i
l.
e
168 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL , LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 169

dice: " ...es doctrina reiterada de esta Corte que la procedencia de la extradi- dad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y rb _
cin cuando existe tratado, est condicionada al cumplimiento de las exi- tades de los dems. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inlc e~o
puede aSlmlSlTIO ser restringido por la ley, en zonas determinadas .
gencias formales Yrequisi tos prescri ptos por l en tanto que la reciprocidad d . t "bl.' ' porrazo-
y la prctica uniforme de las naciones slo son invocables (o discutibles) a nes em erespu Ico.5.Nadlepuedeserexpulsadodelterritoriod lE t d
di I . l' . e sao
e cua es naClOna , ni ser prIvado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El
falta de tratado ...". extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Part l
La libertad de circulacin adquiere singular importancia frente al fenme- t C ., '1 e en a
no econmico de la globalizacin y de los espacios econmicos integrados. presen e . ,onvenclon, so o podr ser expulsado de l en cumplimiento de
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Horripre es- una declslon adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho
tablece en su art. VIII que "Toda persona tiene el derecho de fijar su residen- de ~JUscar~ ~eclblr asl10 en territorio extranjero en caso de persecucin por
cia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por llibremen- delttos !,OlttlCOSo comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la le-
te y no abandonarlo sino por su voluntad". La Declaracin Universal de glslaclo~ de cada Estado y los convenios internacionales. 8. En ningn caso
Derechos Humanos dispone en el art. 13: "l. Toda persona tiene derecho a el extranjero puede ser expulsado O devuelto a otro pas, sea o no el de origen,
circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. donde su derecho. a la Vida o la hbertad personal est en riesao de violacin a
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, c~a~sa de raza, nacI~:)f~alidad.relig~~n,condi.cin social o de s~s opiniones po-
ya regresar a su pas". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti- ltt~cas. 9. Es prohibIda, la expulslOn colectiva de extranjeros". En la Conven-
cos de las Naciones Unidas dispone en el arto 12: "1. Toda persona que se ha- clan sobre laEllmmaclon de todas las Formas de Discriminacin contra la Mu-
lle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libre- Jer se lee: "Art. 15: ...4. Los Estados Partes reconocern al hombre y a la mujer

I mente por l y a escoger libremente en l su residencia. 2. Toda persona


tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio. 3. '?s
~
,--
los mismos derechos con respecto a la legislacin relativa al derecho de las
persoln~,s a CIrcular ltbremente y a la libertad para elegir su residencia y do-
ITllCI 10 .
Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo

I cuando stas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la se-
guridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los dere-
chos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos re-
--'i 1.5. El derecho a la educacin
"'-------_ .. _-----._- -- .. -

. ~jJ.'i.e-n-~!1Jce!'?~I::a.
c()nstitucio.!.'.~n.o ha !,stablecido expresamente la
:[ conocidos en el presente Pacto". En la Convencin Internacional sobre la
~~lS_ nc!!,_de lln.d..e~eSh(),,-.la ".du.c.aci~"" h.aincruid~ elel texto coiistili"o:'-.
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial se establece en
el art. 5" "En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas nal u parr:if_'"lll.e_e~~.bI.:~Cle!t~s.~etermmaclOns al derecho de aprender,
estableCIdo puntualmente por el art. .14', Constitucin de 185:3:.'. ..
en el arto 3 de la presente Convencin, los Estados Partes se comprometen
0
. El nuevo texto establece: 1) ~lJlreco delaf"iiu1iir ~.de la sociedad a
a prohibir y eliminar la dis9-iminacin racial en todas sus fOrInas y a garan-
participar en el pro.,,-es.s'du5:'!'.tl.~O;2) el dcerecho.a una igualdad de oporu-
tizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de
nI,da ?!.'!y de poslblltdades 81).~.."ducacin; 3) el derech a'una educacin
raza, color u origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los de- r
pub Ica, gratUIta y equltatlva.'-' .. '.'- .... ----.,-- - ..... - ....
rechos siguientes: ...d) Otros derechos civiles, en particular: i) El derecho a . RespeciOCIeIg!i"Jl"rp (fe estos derechos, _s~..tratadel reconocirrento expl-
circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado; ii) El
'3!2~l.d~r\,~.~,:!~",la.s.faT']a~ a tel;er parte ctivaen l~dccin de ios hijos
derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas ...". reconOCIdo expresamente por el arto :?Q, Declaracilliversa( ce.brcho~
En la Copvencin Americana sobre Derechos Humanos, el art. 22 (Derecho tiene dere;;fio a f educaci;i:La
Hl!!Di!!!!?s,que establ<:.ce:."1. TO<:1'!Jl.'::E~.oir
de circulacin y residencia) dispone: "l. Toda persona que se halle legal- educaclon debe ser &ratUlta, a} menos en fa criceriehte a la.iris.truc~in ele-
mente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y r:r;c:nta,!.YJundamentaITii"instrcciri teme"iltal ser obli aatoria. La instruc-
a residir en l con.sujecin a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene
derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio. 3. El ejer-
clan tecnlca y ;,rofeslOnal habr de ser generalizada; l;ceso
a los estudios
s~;:oreU;=..lg].a!..QaI.".to~,:,s, en funcin de los mritos respectivo;~-
cicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de 2. La ejucacloll tendra por objeto elpleno.d~sarrollo de la personali-
una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para pre- ~ad h[lID"na..YEl9Ealecii1i.lento del respeto a los d~r~chos huniartdsya-Ias
venir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguri- ltbertades fundamentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la
170 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 171

amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos;.)'_ ~aber, la "libertad de .c~,nciencia" (de creer o no creer lo que se quiera), la
promover el desarrollo de las aelividades de las Naciones Unidas para el hbertad de expreSlOn de cs~ creenCIa o anticreencia (que comprende la
m"tniiientode-lii paz"" . . .. ". -- - .".. ..-" " .. ---- libertad de prensa y otros medIOS afines) y la denominada "libertad de cul-
,- "3. Los paares tendrn derecho preferente a escoger el tipo de eduea- to", que abarca todo lo necesariopara practicar la religin, o sea, el ejerci-
ei!5n quei~-l:inIdedrse-il susli'jos":'~ "- - -- CIOhabItual de la lIbertad de reumn, de asociacin y de otros derechos afi-
La vida del hombre no se puede desarrollar sino en su mbito natural, nes. Ya hemos sealado que en la doctrina clsica de los eonstitucionalistas
de la familia y, por ende, proteger la familia es proteger la vida misma. EI- sIempre se sostuvo que la libertad de conciencia no implica de por s la li-
papa Juan Pablo JI ha expresado que " ...mientras nos preocupamos justa- bertad de culto, pero s a la inversa. O sea, la libertad de culto supone la
.,"',
mente, aunque mucho menos de lo necesario, de preservar los h6bitat natu- libertad de conciencia.
rales de las diversas especies animales amenazadas de extincin, porque nos Tambin hemos sealado que siempre se ha dicho que la libertad de
I damos cuenta de que cada una de ellas aporta su propia contribucin al equi- culto. es reglamentable por medio de leyes, toda vez que siendo la exterio-
I librio natural de la tierra, nos esforzamos muy poco por salvaguardar las
condiciones morales de una autntica 'ecologa humana' ... la primera es-
nzacIn de un derecho es materia regulable por el poder de polica del Es-
tado en cuanto a su'ejercicio, como los dems derechos. .
tructura fundamental a favor de la 'ecologa humana' es la familia ..." 220. Sin e,,:,bargo, y a decir de Vanossi, una mayor penetracin del probl~-
i' El J!qefJ20 Jl~li-',ftUFl'<;.t2n.<;g_su
j~t.?_'!..~&Iame,!!.af.il'.!!:g~, _eom.o ma nos sugIere que no es fctlmente alcanzable la pretendida separacin en
todo derecho. l.<!,stitueIQll..D.'!.$!'.a1J.o.las pautas.bsjeas_d.e la 9r.gam- matena de culto y la negaCIn del poder del Estado en materia de creencias
zaein, as habla de educacin primaria (aJ;tS..s::'y.23.l,d;.inSl[ueein geei'al religIOsas, ya que al constreirse el ejercicio del culto mediante prohibicio-
I yrveiSiana(art.):-:Cinc:.l8):-q~)iiarqua y autonoma de las uiversida- nes puede tornarse tlusona la realizaCIn de la conciencia.
I des 1aeion~les'(;rt. 75, ine. 19), de desarrollo eetfio y tecnolgico y de . De modo tal que Vanossi tambin ampla el mbito del derecho de con-
, Ieducacin aplicad,-particuiilrizada, local (ar!. 75, ine. 19). La ley regla- CIenCIay de la libertad religiosa como una expresin del mismo; pone para
I mentada es la Ley Federal de Educacin 24.195 que abarca un muy amplio ello el acento en el "pluralismo", el cual incluye el respeto por la pluralidad
espectro de los aspectos educativos. confeSIOnal, en cuyo sostn cabe cItar una sentencia de la Corte Suprema de
l,a gratuidad funcionarMn la medida en que sea equitativa. Se trata de los Estados Umdos, el caso "Ballard", del ao 1943....la relacin del indi-
un priClpiOOiTe'ntador que no aparece Cfrminos' absolulossino "nljl1ca- VIduo con sU DIOSno es una cuestin que deba interesar al Estado, se con-
do de manera n!<l'ig!e .,:-omo objetivo a alcanzar <e imptica la aplicacin cedI al hombre el derecho a venerado como estime conveniente, ni que
I
prgiWtid!f~o~pr~'lcipios'ae~sliaaria~~ Y jus1ic:.a soei .1,pudindose's- hayaque aC:,edltar ante nadIe la certeza (y las modalidades) de sus creencias
tablecer contrapresta"ciones en forma directa o indirecta, egn la situacin relIgIOsas....
particular del titular del derecho a aprender; en tanto el concepto de equidad
se refiere a lajusticia del caso concreto.
2. Ciudadana y naturalizacin
E~n~R!2..d.s~l,lot9fl9..~.La_~!ti..~~~}}}~tj~ im.pl~9agobc[na~se~8;~ P:1l~,
as como el otorgamIento de potestaaes que son mherentes al rgano, pro- La nornla del arto 20, responde a un verdadero plan de oobierno de los
pias y originarias de l, nacidas concomitantemente con ste. En el caso de con~,lItuyentes de 1853 que siguieron el lema de Alberdi "gobernar es po-
l'
las universidades privadas reconocidas legalmente, habilitadas por el Esta- blar . La fuente es el ar!. 21 del proyecto del ilustre tucumano que sigui en
I
do, son depositarias desde tal momento del carcter autnomo. La autono- sus grandes lineamIentos aunque aqul era ms reglamentario. Debe rela-
ma es propia del sistema universitario argentino, de forma que la propia Lcy cIOnarse el arto20 con cI ar!. 25 que promueve la inmigracin europea y con
:i
de Educacin Superior reconoce la mencionada autonoma como un dere- el ar!. 75, IIlc: 12 que promueve la CIudadana sobre la base del principio na-
cho de todas las instituciones universitarias. tural del temtono (IUS soli)~ todas esas normas se amparan en el principio
En un interesante artculo seala Vanossi 221 que no hay dudas en la preambula;, que mvIla a habitar el terntono argentmo a "todos los hombres
1 afirmacin de que la libertad religiosa supone un triple desenvolvimiento, a del mundo ,por eso no caben dentro de nuestro derecho constitucional al-
220 Encclica Centesimus AntIU$.

221 VANOSSI, Jorge R., "A propsito de la libertad religiosa y de los lmites constitucionales
, del pluralismo", ED 90-579.
]72 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 173

aunas iniciativas de carcter xenfobo, especialmente en materia de legis-


o gremiales, religiosas o raciales. Tales princi pios, tambin afirmados por los
lacin sobre migraciones. tratados de derechos humanos que combaten la xenofobia y toda forma de
Es de lamentar que fundndose en problemas de orden ec~nmicoy so- discriminacin, contraran el recuerdo de laley de residencia y deexpulsin
bre todo en razones de capacidad de mano de obra, muchos paIses en dIstIn- de extranjeros vigente a principios del siglo XIX a raz de los sucesos llama-
tas partes del mundo, aun dentro del mundo "desarrollado" inciten polticas dos de la "semana trgica".
migratorias discriminatorias. . La naturalizacin coloca al extranjero en la misma situacin que el
Totalmente distinto era el espritu del inspirador de nuestra Constitu- ~-
nacional en cuanto a derechos, sobre todo en relacin con el ejercicio de
cin, quien sostena criterios ~niversalistas acerca del derecho de g~ntes y los derechos cvicos, polticos y electorales. En relacin con los derechos
de las relaciones entre las naCIOnes, llegando a condenar entre sus obras, el civiles, ya dispona de ellos en su condicin de habitante (art. 20). Sin
"crimen de la guerra". . _. . . embargo esta equiparacin no puede ser considerada en forma absoluta.
Nuestra Constitucin otorga a los extranjeros los rrusmos derechos CIVIles Si la ley considera que determinados cargos slo pueden ser ocupados
que los habitantes y an ms puesto que no los obliga a armarse en defensa de por nativos, o que determinados predios ubicados en zonas de frontera
la Patria como lo establece el arto21 para todos los CIUdadanos argentInos. La slo pueden ser adquiridos tambin por nativos, la Corte ha considerado
concesin de los derechos civiles no incluye los "derechos polticos" que que dichas restricciones a los derechos de los naturalizados son razona-
corresponden con exclusividad a ]o~ Ci?dadanos argenti?os, exceI?to cuan~o , bles, no establecindose con finalidad persecutoria o de hostilidad (caso
se trate de la eleccin de cargos pubhcos que no requieran la clUdadama, -- "Radulescu", Fallos 290:83).
como es el caso de los concejales municipales en algunas provincias. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que los re-
La le"islacin generosa, que deriv del art. 20, permiti que la Argen- sidentes no nacionales deben ser considerados de manera igual que los
tina, a prin~ipios del siglo XIX, recibiera una gran masa de inmigrantes pro- habitantes en los trminos del art. 14, CN (casos "Bunge", Fallos, 186:421
,
veniente de Europa, especialmente de Italiay Espaa, que se radicara y fuera y "Sheperd", Fallos, 212:493), habiendo ms tarde aclarado que ello es as
,1 conformando nuestra poblacin, incorporando a los extranjeros a la forma _"" siempre que el extranjero hubiera ingresado legalmente (Fallos 302:604).
de vida nacional a travs de las oportunidades de trabajo, 1<ieducacin p- En el caso "Lino Sosa" entendi, sin embargo, que aun el ingresado
blica, y los derechos concedidos por la Constitucin. Los censos de pobla- de manera ilegal tena el derecho constitucional al "debido proceso"
I
cin demuestran cmo la misma creca vertiginosamente dando razn al (a . 18, CN).
I 1
plan de Alberdi y demostrando cmo a veces las normas -aun las consti-
tucionales- pueden anticiparse' a la realidad y ser eficientes. . Ao Poblacin Censo Crecimiento Tasa anual
Los extranjeros mayores de 18 aos que residan en la Repblica dos
-en millones- Intercensal por mil
aos continuos tienen derecho a solicitar su nacionalizacin como argentI-
1869 1737 1 - 28,5
nos. El trmite de la naturlizacin se efecta. ante la Justicia Federal. Las
circunstancias de edad y extranjera deben ser acreditadas con la cdula de 1895 3954 II 127 1 304
identidad otorgada por la polica Federal, o con el pasaporte de su pas, vi- 1914 7954 III 994 348
sado por el cnsul argentino del lugar (ley 16.801) o por prueba supletona. 1947 15,897 IV 101,6 20,4
La exi"encia de residencia en el pas durante dos aos no puede ser amplIada 1960 20,013 V 259 172
por la ley, ni menos an por decretos o resoluciones administrativas. La 1970 23,364 VI 167 154
Constitucin autoriza a acortar esos dos aos de residencia, alegando y pro- 1980 27862
~- VII 19,3 17,6
bando servicios a la Repblica. Ello est reglamentado en la ley 346 222.
La ley 24.951, modificatoria del art. II de la ley 346, ha establecido
que no podr negarse la ciudadana por razones polticas, ideolgicas, 3. Fomento de la inmigracin europea
El art. 25 complementa el plan constitucional diseado por Alberdi
222 QVIROGA LAVI, Humbcrto, COllslucin argentina comenrada, Zavala, Buenos Aires, cuyo centro se encuentra en el art. 20, al conceder una gran ampli tud de de-
art. 20, p. 130. rechos a los extranjeros. El artculo puede analizarse en dos partes. La pri-
174 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACJN y LOS DERECHOS 175

mera que pone en cabeza del Estado la obligacin de "fomentar" la inmigra- En Europa, esta novedad constitucional apareci al trmino de la Pri-
cin de ori aen europeo, a quien los escntos de Alberdl conSIderaban mano mera Guerra Mundial, en coincidencia con la transformacin poltica e ins-
de obra calificada no solamente para labrar la tierra sino tambin para ense- titucional de los pases vencidos en la contienda y de algunos que se crearon
ar y difundir las ciencias y las artes. La segunda parte del artculo se refiere con motivo del desmantelamiento de stos. En Alemania qued formalizada la
a los inmigrantes de todas las nacionalidades, a quienes el constItuyente no incorporacin de varias clusulas econmicas y sociales en la Constitucin
impone el deber de fomentar su ingreso aunque establece el pnnclplo cons- republicana, en ocasin de la Asamblea de Weimar, como resultado de las
titucional de no restringirlo. .. . mltiples transacciones que se acordaron entre los diversos sectores que la
Spota seala que la Argentina no recibi el componente mmlgratono --
componan. Las clusulas sobre el trabajo, la propiedad, etc" fueron enton-
que Alberdi esperaba, en la proporcin e importancia que hubiera deseado. ces el resultado de una trabajosa convergencia de criterios, superando as las
Sin embargo, si en algn lugar de la tierra se cre una comumdad sobre la gruesas oposiciones que sostenan las q,istintas corrientes de.pensamiento.
base de la igualdad de derechos civiles de la extranjera con los naturales, Estos cambios se debieron a una evolucin y transformacin de la fi-
ese lugar fue la Argentina de 1853 a 1930223. . losofa poltica, cuya direccin apuntaba al establecimiento de democracias
La primera ley de inmigracin fue la 817, sanclOnada en 1876 durante sociales, con el apoyo de normas constitucionales que reflejaran los nuevos
lapresidencia de Avellaneda. El art. 12 de la norma consideraba inmigrante roles del Estado y las nuevas misiones de la sociedad.
"...a todo xtranjero,jornalero, artesano, InctustnaI, agrIcultor, o profesor, A decir de Vanossi, el constitucionalismo social mantiene la gnesis
que siendo menor de sesenta aos y acreditando moralidad y sus aptitudes, del "liberalismo constitucional", a travs del reforzamiento del "garantis-
! ! lleaase a la Repblica para establecerse en ella, en buques a vaporo vela, pa- mo", yaque no reniega del famoso art. 16 de la Declaracin de los Derechos
aa~do pasajes de 2da., o 3ra. clase o teniendo el viaje pagado por cuenta de del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en cuanto a que la separacin
fa Nacin, de las provincias o de las empresas particulares protectoras de la de poderes y la garanta de los derechos son presupuestos insoslayables de
inmigracin o de la colonizacin". toda organizacin constitucional 224.
La ley 817 fue derogada por la ley 22.439, cuyo art. 90 encomienda a Este constitucionalismo social resulta ser la suma de dos expresiones
la Direccin Nacional de Migraciones como organismo de aplicacin del r- que constituyen verdaderas conquistas de la era constitucional: la insercin
aimen de extranjeros en el pas y lo faculta a ejercer el poder de polica en
~l territorio de la Repblica.
El art. 25 debe relacionarse con el art. 75, inc. 18 y el rt. 125 en cuanto
t. ~-

~.
de las clusulas econmicas y sociales y la denominada "racionalizacin del
poder". Ambas eran interdependientes, no podan darse por separado, ya
que una Constitucin social que no contemplara los requisitos de la raciona-
establecen la atribucin de dictar normas en materia de ca onizacin
rras pblicas.
de tie-


lizacin del poder no poda ser reconocida como instrumento democrtico.
Y, por otra parte, la Constitucin que no contuviera clusulas econmicas y
1, sociales era considerada un instrumento insuficiente e inadecuado para el
. " 4. El constitucionalismo social gobierno social contemporneo, colmado de necesidades provenientes de
los sectores ms necesitados.
La incorporacin de clusulas de contenid'Q econmico y social es una Del constitucionalismo clsico al constitucionalismo social mediaba todo
de las caractersticas ms definidas de la etapa del constitucionalismo que un cambio en la sociedad: industrializacin, hondo proceso de masificacin,
.1
recibe comnmente el nombre de "constitucionalismo social". En realidad,
I. ":1' la aparicin de las llamadas "constituciones sociales" no signific el naci-
politizacin, migraciones y hacinanlientos urbanos, crisis econmicas, etc.
II "I Con el transcurso del tiempo quedara registrada una doble transformacin, a
, 1
miento sino lajerarquizacin de la legislacin social, puesen ese momento nivel del Estado y a nivel de los derechos de las personas: consista en el trnsito
,
ya ooozaban de ranuo
b
normativo numerosas disposiciones de la misma ndo-
. del Estado abstencionista al Estado intervencionista, por un lado, y en la com-
le: el paso final fue, precisamente, el de la incorporacin de textos conslltu-
cionales, con jerarqua de ley suprema, de esas disposiciones referentes al , plementacin de los derechos individuales con el surgimiento de los derechos
sociales, por el otro.
J.
n.'1 : . mbito econmico y social. r
,
~n SroTA, Alberto A. "Derechos civiles igualitarios a la extranjera", ED del 13/12/1993.
.f
224 VANOSSI, Jorge R_, El Estado ... , cit.

~
,
176 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 177

Mientras que en la fisonoma cl sica del Estado liberal no se conceban , '


Otro aspecto es el referido a la presencia protagnica de los "grupos in-
para ste otras funciones ms que lasP:o,~Jas del aseguranucnto del orden termedios" en la sO,ciedad. No se trata simplemente del reconocimiento de
(concepto estrecho de "poder de pohc.a : segundad, salubndad, morah- su existencia y de la aceptacin de las modalidades propias de su actuar. Se
dad), a tal punto que el Estad~, as I.imitado, eracono~ido con el nombre de trata de algo ms, concerniente al status derivado de su legitimacin activa
"Estado cendarme"; en cambIo, baJO la nueva sltuaclOn, el Estado pasaba a y pasiva en el mbito de los derechos subjetivos y de los roles del Estado. En
ocupar u~ papel muy importante en la regulacin de la vida social, migrada la sociedad industrial obtienen pleno reconocimiento los nuevos protago-
, I
la desconfianza que tradicionalmente despcrtaban sus incursiones en cam- I1lstas (superada la amputacin legal del derecho de asociacin que haba
! pos ajenos a los de las reducidas c~~petencias aSi??,adas p~r las priJJleras causado la Ley Chapellier): los sindicatos obreros, por obra del ejercicio del

I '1
constituciones (concepto ampho de poder de poltCIa : pohcla de la prospe-
ridad y del bienestar). De un Estado pequeo y barato se pasaba a u~ Estado
complejo y costoso, con nuevos rganos y nuevas funCIOnes. La lmea de-
marcatoria secua existiendo -presupuesto bSICOde todo el constttuclOna-
1
\
derecho de huelga, yen un proceso que marcha paralelo en su desarrollo al
de la aceptacin y difusin de otros "grupos intermedios" -pero de neta fi-
liacin poltiea-: los partidos polticos, por obra del sufragio universal.
El constitucionalismo social representa, en definitiva, la versinjurdi-
H
II
"
lismo- pero ~u ubicacin ya no era la mism~: estaba "corrida" en direccin
hacia el acrecentamiento de las funCIOnes pubhcas.
Este complejo proceso ha rec~bido diversas calificaciones y denomina-
ca del concepto de Estado social, de manera tal que el "constitucionalismo
social" es al "Estado social" lo que el "constitucionalismo liberal" es al "Es-
tado liberal de Derecho". Para Herman Heller, el Estado social de Derecho
,1 ciones a lo larca del siglo XX; YaSI, en la faz de las transformacIOnes del Es- constituye una reaccin del Estado de Derecho tradicional (liberal burgus)
tado abundan las etiquetas al respecto: Estado de servicios sociales, Esta?o contra los totalitarismos populistas que lo acosaban, tanto por la izquierda
I de Bienestar (Welfare'State), Estado benefactor de Derecho, Estado socIal
de Derecho, etc. La denominacin ms tmida fue la utilizada en los prime-
como por la derecha.
Cabe tambin mencionar al pensamiento catl ico, el cual se expres en
, " ros tiempos, cuando se hablabade las funci?,ne~ de fomento. Exis~~ una ~l- el sentido del constitucionalismo social, a partir de la doctrina social de la
,
i
I
sica distincin entre "derechos md,vlduales y derechos sociales ,0ngll1a- Iglesia, especialmente desde la encclica Rerum Novarum, donde aparecen
"
dos estos ltimos en el "constitucionalismo social". De ella surge que los con c1arida_dlos conceptos c:!e"justicia social" y de "funcin social de la pro-
derechos individuales slo requieren abstenciones del Estado mientras que piedad".
, ' los derechos sociales exigen prestaciones o servicios, principalmente por
: j' Entre n,osotros, puede decirse que el constitucionalismo social ingresa
~~
I
parte del Estado para que su goce sea posible. "'" . e n la reforma constitucional de 1957, que incorpor el arto 14 bis O"14nue-
Entre las circunstancIas destacables de la etapa social del constttu- v ~ ". Se trat de una reforma tan inconclusa que ni siquiera pudo definir la
cionalismo no deberamos prescindir de dos aspectos. El primero de ellos numeracin de la nueva norma. Tal circunstancia tampoco pudo ser subsa-
radica en el cambio total operado en.torno de la tipificacin terica d"l sa- nada por la reciente reforma constitucional de 1994, debido a la prohibicin
lario como consecuencia de.na nueva idea en t!lrno del trabajo humano. Es de efectuar modificaciones a la primera parte establecida por la ley 24.309.
;1' ciert~ que la llamada cuestin social no se redujo al problema de la femune; Es importante destacar que en el derecHo pblico provincial encontra-
racin, por cuanto abarc todas las condlcl.o.nes de~ trabajO y hasta Incluyo mos numerosas constituciones teidas de "constitucionalismo social". Di-
I
el cuestionamiento del sIstema de producclOn en SI. , cho proceso se fue dando a travs de dos oleadas: la primera despus de la
, Pero tambin es cierto que marca un hito en la sociedad industrial el reforma de 1957, en el caso de las provincias "nuevas" que anteriormente
,1 momento de la novacin de la naturaleza de la relacin laboral y'de su con- constituyeron territorios nacionales (Chubut, Santa Cruz, La Pampa, etc.).
'r", siguiente oblioacin remuneratoria, a partir del reemplazo de la dura "ley
"1, La segunda olcada se produjo a partir de 1983, con la recuperacin de la de-
, del mercado" ~n que el valor del trabajo estaba signado por el rigor del mocracia, a travs de la cual se afirmaron tanto los derechos de segunda ge-
I juego de la oferta y la demanda- por la nocin progresista del "salario jus- neracin como tambin los denominados derechos "de tercera generacin".
to", el cual protege la satisfaccin de las necesidades vitales del hombre y de La primera insercin de clusulas de contenido social aparece en la
su ncleo familiar. Es la Constitucin de !taita la que bnnda ampha consa- Constitucin de Tueumn de 1907, aunque con tibios enunciados y sin ma-
oracin a esta verdadera "conquista" del derecho constitucional del trabajo yor explicitacin doctrinaria del sentido y alcance de tales clusulas. Poste-
'1
I
I "humano. riormente constituy un paso adelante la Constitucin de Santa Fe de 1921,
,.
r.:
pero esa norma no entr en vigencia hasta 1932 y slo rigi hasta 1935. Puede
I:
'j' ,

I l'
~L:..
I
]78 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACiN Y LOS DERECHOS 179

decirse, cntonccs, quc la primcra formulacin importantc tUV?Jugar con la Constitucin dc 1949, admitiendo implcitamente su ilegitimidad al no cnu-
Constitucin dc San Juan de ]927, que, entre otros aspectos, hacia referenCIa a merarla entre los textos reformados antecedentes.
lajomada de trabajo, al salario mnimo, a los seguros contra la enfermedad, El ar!. 14 bis, CN presenta una tipologa de "norma programtica" en
vejcz, niez, maternidad, invalidcz y viudez, a la construccIn de vIvIendas su mayor parte, aunque tambin contienercglas inmediatamente operativas
hioinicas y a la reglamentacin de sindicatos, segUIda por la ConstitucIn y proporciona bases jurdicas de innegable vigencia, algunas de las cuales
dc"'Entre Ros de 1933 y la Constitucin de SantIago del Estero dc ]939. irrumpen en el mbito dc los dcrechos subjetivos.
En cuanto a la Constitucin de] 949, viciada de IIcgltlmldad dc on?en, - Tambin representan una ve"rtiente muy importante por donde ha in-
presentaba el defecto de la concentracin del poder estatal y desco~ocla el gresado el constitucionalismo social a nuestro ordenjurdico constitucional,
I
, derecho de huel oa. En csa reforma se incorporaron a la pnmera parte de la los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas en materia de dere-
Constitucin un ~ap. terccro y un cap. cuarto que contenan cuatro artculos. chos humanos, como el Pacto dc Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
El ms frondoso era el ar!. 37 quc proclamaba los "Dercchos del trabajador, rales de la Organizacin de las Naciones Unidas, la Cartadela Organizacin
de la familia de la ancianidad y de la educacin y la cultura". Por su parte, Internacional del Trabajo y la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
el arto 38 y I;s dos restantes se refcran a la "funcin social de la prop,edad, manos o Pacto de San Jos de Costa Rica. Todos ellos, entre otros, gozan en
la actualidad de jcrarqua constitucional, conforme lo dispuesto por la refor-
el capital y la actividad cconmica". . ._
made 1994 en el arto 75, inc. 22.
La objecin principal quc puede formularscle a esta reforma es el de-
talle de los dcrechos econmicos y sociales, a los que agreg los dcrechos La propia refUlma constitucional de 1994, en cuanto a su ideologa, ha
reforzado el tramo del constitucionalismo social por sobre el tramo demo-
de la educacin y la cultura. Los de la familia y la ancianidad eran rcpetlcln
liberal diseado cn la Constitucin histrica.
del "resguardo total del hombre", Lo ms destacable fue la preocupacin dc
csa rcforma en actualizar la ley fundamcntal a tono con las tendencIas del
constitucionalismo. .' . 4.1. Protecci6n del trabajo y asociaci6n sindical
La Convcncin de 1957 dio sancin al actual arto 14 bIS, quc con mejor
Ar!. 14 bis, prr. 1; "El trabajo en sus diversasfomIas gozar de la
tcnica comprendi los derechos sociales y econmicos de la enmienda de
protecci6n de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dig-
] 949, abrogada por un acto revolucionario de facto. Por mediO de dIchas
nas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones paga-

t
clusulas econmicas ysociales, los constltuyentcs de 957 trataron de e~-
dos; retribucin justa, salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por
contrar un punto de cqUllIbno cn las tcndcnclas eXIste cs entre la pnmacla
igual tarea; participacin en las ganancias"de las empresas, con control de
de los valores de libcrtad e igualdad. . .
la producci6n y colaboraci6n en la direcci6n; protecci6n contra el despido
En opinin de Vanossi, la reforma de 1957 fue una :'obra de CIenCia,
arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizaci6n sindical libre y
arte y tcnica constitucional" quc busc trcs grandcs equllIbnos: 1) el CqUI-
'. democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial".
librio entre la libertad y l autondad, 2) el eqUllIbno entre la lIbcrtad y la
'1 En opinin de Bidart Campos, las pautas del arto 14 bis no slo obligan
. I ioualdad, y 3) el equilibrio entre la libcrtad y.la seguridad 225.
! .1 al legislador sino que tambin vinculan a todos los rganos del Estado. El
'" Todo ello no obsta la inconstitucionalidad de la reforma de 1957, aten-
principio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
!I
I ,
to a haber sido llevada a cabo por el gobierno defacto entonces en el podcr.
Se tratara dc una rcforma invlida al no haberse respetado el mecamsmo
caso "Valdez v. Cintioni" de 1979 (ED 83-231), en donde se dijo que en or-
I ':
:. den a la proteccin del trabajo y a los diferentes derechos que las leyes deben
previsto en el arl. 30.. . . asegurar, el mandato constitucional se dirige primordialmente al legislador,
La cuestin ha quedado zanjada con la reforma constitucIOnal de 199~,
pero su cumplimiento atae asimismo a los restantes poderes pblicos, los
toda vcz que el juramento de los constituyentes lo fuc por la ConstltuclOn
cuales dentro de la rbita de sus respecti vas competencias deben hacer pre-
Nacional de 1853, con las reformas de J 860, 1875, 1898, 1957 Y 1994. Cu-
valecer el espritu protector quc anima a tales normas 226.
riosamente un gobicrno de mayora justicialista no insIstI en rcvalIdar la
El ar!. 14 de la Constitucin de 1853 contiene entre la nmina de los de_o
rechos civiles el derecho de trabajar. El arL 14 bis enfatiza el apoyo norma-

225 VANOSSI. Jorge R, El Estado .... CiL 226 BIDART CAMPOS. Germn J . Tratado .... cit.. t. 1.

. ,
180 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACiN Y LOS DERECHOS 181

.
uva, bl'
Oigan do en forma procramtica
(:>
al Congreso a proteger todos los m- - En 1990 se suspendieron los convenios colectivos de las ex empre-
bitos laborales, ." . . . . sas pblicas y se reglament restrictivamente el derecho de huelga.
. ho "de" trabajar Imphca la eleccIn de la actIvIdad, su cumph-
El d elec - Fueron derogados cerca de sesenta convenios correspondientes a la
. b . . d 'd actividad martima y portuaria.
. t rendimiento satisfactorio como medIO de su slstencla y e VI a.
mlen o y su I d b'
E n e I tra b.aJo dependiente,." ese derecho selb'concreta." en e contrato e tra aJo - En 1995 se modific la Ley de Concursos, y Quiebras y se permiti
I en la relacin de trabajo que Imphcan e momIO emp ea or-emp ea o , _
I d Id" al empleador en concurso o quiebra que no aplique el convenio colectivo por
y . del derecho o la libertad de contratar, ya que tanto el empleado es tres aos.
, -En caso dc quiebra se hahilita a los acreedores a la compra de la uni-
YI'breqmereb scar su patrono como ste lo es para seleccionar su personal. En
I repara u ' '. 1
dad de negocios, de servicio o de produccin, antes de que finalice el pro-

I~P el trab'o3J por cuenta ..., propia, el derecho de trabajar se concreta, en genera,
en el binomio "trabajador-chente . . ceso de quiebra; sin la obligacin de mantener las fuentes de trabajo.
. Se diferencia as el derecho "de" trabaj ar del derecho "a" trabajar. Para B,- -Con la Ley dc Empleo 24.013 sehan disminuido las exigencias para
cl empleador, quien es subsidiado si adopta una de las modalidades previs-
d art C ampo. s este ltimo consistira en el derecho que tIene el md,vlduo SIOtra-
E sta dl" tas en la misma.
.
b ajo--oque no lo encuentra- a reclamar del o a proVISI n d e una t area
." d' h . d -Etctera.
I remunera tor'a . Pero la Consl1lucln no. contIene este erec o en . mnguna
,. e
A pesar de estas tendencias de la realidad, la norrna constitucional con-
I no arece posible inclUIrlo entre los derechos Imp ICltOS.
sus norma, S Y P , . .. I 14 b' tina vigente y mantiene su validez. Su proyeccin como "norte" o como fi-
'1 P d advertirse un desdoblamIento del SUjeto pasIVO en e arto . IS.
ue e "d ad]egls . l'atlva (por ej.: re- nalidad (telos) que debe perseguir la accin poltica del Estado, se mantiene
P or un 1adel o,
Estado tiene que prestar su act'''l
. fi' I l' ,.) t en todo' su vigor como valores esenciales del ordenamiento protegidos por
O'lamentar las normas programticas o IJ~re S3 ano mlmmo y, por o ro, la Constitucin Nacional. .
debe abstenerse de realizar conductas leSivas de los derechos en todos los
El arto XN de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
casos, y en muchos de ellos debe cumphr .. aCCIOnesPOSitIvas (como . abonar
I Hombre cstablece: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones
los beneficios de la seguridad socIa] y reajustarlos, hacer acceSIble e mer-
dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las oportu-
cado de trabajo para evitar el desempleo, etc.). . . nidades existentes de empleo. Toda persona que trabaja tiene derecho de re-
Para Csar Enrique Romero es en la dlgmdad y en la eqUIdad de las
ibir una remuneracin que, en relacin con su capacidad y destreza, le ase-
con d..IClOnes de trabajO o donde se alo;a la exi ocencia de que
.J . . en la concertacIn ure un nivel de vida conveniente para s misma y su familia"; y el arto XXII
.
d e It ra b aJo asecuren mbitos de igualdad para la deCISIn contr,actual o, al ice: 'Toda persona tiene cl derecho de asociarse con otras para promover,
se o
aminoren las distancias f'ctlcas que Ia rea I'd
I a d o frece, y que
e ~jercer y proteger sus intereses legtimos de orden poltico. econlnico. re-
menos, q u " . I d 1 b' , 227
el capital est al servicio de}a economla naclOna y e len comun ; . ligioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden".
La organizacin sindi9allibre y democrtica, reconOCIda por la SImple La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece en su art.
. .. p en un reaistro espeCIal slgmfica una verdadera conquIsta de los 23: "l. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su traba-
lOsbcn cd,ns Se trat~ de un derech~ que debe extenderse a toda la actividad jo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin con-
tra aja ore. Id h
laboral y relacionarse co~ la c:~usula del arto 14, CN que consagra e erec o tra el descmpleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna,
, '
de "asociarse con fines utlles. . . . .. .. a igual salario por trabajo .igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho
I A pesarde lajusticia y la ImportancIa de los pnnclplOs constItucIonales a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su
r que venimos comentando, un llamado al realismo no puede dejar de advertir familia, una existencia conforme a la dignidad humana y quc ser comple-
1, alas dej'ueao imperantes en un mundo globahzado agItan cada vez
que 1aS re o o . 1 l' tada, en caso necesario, por cualcsquiera otros medios de proteccin social.
con ms fuerza el fantasma de la desocupacIn y, frente a e,l,as, so uClon~s 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicars para la de-
que se pro Puanan en orden yen derredor de la denommada flexlb,hzaclOn fensa de sus.intercses"; y el arto 24 dispone: "Toda persona tiene derecho al
l~
I
o
laboral". Baste enumerar algunos ejemplos:
.
descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la dura-
cin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas".
227 ROMERO. Csar E .. "Derechos c~on~~!cos y sociales. Co~cep.tQ.Lmitc~ de in IClg.isla~ De manera especfica se refieren tambin al derecho al trabajo el Pacto
. P d d la Nacin y de las proVinCiaS. en Derecho constitUCIOnal (realidad po/mea)
Intemacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, en
\. cln. o eres e l' B A'
ordenamiento jurdico). L 2. Znva la, llenos Ircs.
1976
.

"

L '1
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182 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 183

sus arts. 6, 7,8,10 Y 12; el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en su arto tad para adherirse a la misma, sin quese les pueda imponer, porque estn su-
22' la Convencin Internacional sobre la Eliminacin dc todas las Formas jetos, al mismo tiempo, a la obligacin de cumplir con el deber de trabajar.
I de 'Discriminacin Racial, en su art. 5; la Convencin Internacional sobre En ese sentido, Bidart Campos expresa -en referencia a otros sujetos
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