Resumo Direito Administrativo Enfase

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Direito Administrativo I
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
Sumrio
Sumrio ........................................................................................................................... 1
1. Diferenas entre Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas ................ 2
2. Agncias Reguladoras ............................................................................................. 5
3. Poderes Administrativos....................................................................................... 11
3.1 Poder Regulamentar ......................................................................................... 11
3.2 Poder Discricionrio X Poder Vinculado ........................................................... 13
3.3 Poder Discricionrio X Poder Vinculado ........................................................... 14
3.4 Poder Disciplinar ............................................................................................... 16
3.5 Poder de Polcia ................................................................................................ 21
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1. Diferenas entre Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas

H trs diferenas essenciais:
a) Quanto composio do capital social:
O particular no participa do capital social de uma empresa pblica. As empresas
pblicas unipessoais so aquelas integradas por nico scio ou acionista e as empresas
pblicas pluripessoais cujo capital social formado por diversos acionistas.
O Decreto Lei 200/1967, que dispe sobre a organizao da Administrao Federal,
estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias, define a
empresa pblica unipessoal:
Art. 5 (...)
II - Emprsa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de
atividade econmica que o Govrno seja levado a exercer por fra de contingncia ou
de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas
em direito. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de 1969)
Atente-se que a lei autoriza a criao, no criando diretamente (o dispositivo no foi

recepcionado pela Constituio Federal).
O artigo 5 do Decreto Lei n 900/1969 dispe sobre a empresa pblica pluripessoal:
Art . 5 Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio,
ser admitida, no capital da Emprsa Pblica (artigo 5 inciso II, do Decreto-lei nmero
200, de 25 de fevereiro de 1967), a participao de outras pessoas jurdicas de direito
pblico interno bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos
Estados, Distrito Federal e Municpios.
No h meno, conforme se observa na leitura dos dispositivos acima, acerca da

participao de capital privado na composio de empresas pblicas.
A lei n 13.303/2016, que dispe sobre o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias, no mbito da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, definiu empresa pblica no artigo 3. Leia-se:
Art. 3o Empresa pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, com criao autorizada por lei e com patrimnio prprio, cujo capital social
integralmente detido pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municpios.
Pargrafo nico. Desde que a maioria do capital votante permanea em propriedade da

Unio, do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio, ser admitida, no capital da
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empresa pblica, a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno,

bem como de entidades da administrao indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios.
Em relao sociedade de economia mista, o particular participa do seu capital

social. Veja-se a definio contida no Decreto Lei 200/1967:
Art. 5 (...)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de
sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio
ou a entidade da Administrao Indireta. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de
1969)
Mais uma vez, atualize-se que a lei apenas autoriza a criao, conforme dispe a Lei
n 13.303/2016:
Art. 4o Sociedade de economia mista a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado, com criao autorizada por lei, sob a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municpios ou a entidade da administrao indireta.
b) Quanto ao tipo societrio:

A sociedade de economia mista ter de adotar o tipo societrio de sociedade
annima. Conforme se leu acima, a empresa pblica poder revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito.
Quando o artigo 3 da Lei das Estatais (Lei 13.303/16) definiu empresa pblica,
repetiu quase todo o texto anterior, no mencionando a parte final acerca da possibilidade
de ao de qualquer tipo societrio. O artigo 5 do Decreto Lei n 200 no foi revogado, no
entanto.
O artigo 7 da Lei das Estatais dispe:
Art. 7o Aplicam-se a todas as empresas pblicas, as sociedades de economia mista de
capital fechado e as suas subsidirias as disposies da Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, e as normas da Comisso de Valores Mobilirios sobre escriturao e
elaborao de demonstraes financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria
independente por auditor registrado nesse rgo.
Logo, a Empresa Pblica deve seguir risca Lei de Sociedades Annimas,

independentemente do tipo que se resolva adotar. Isso reduz a importncia dessa diferena.
c) Foro competente:
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As empresas pblicas tm seus conflitos dirimidos pela Justia Federal. A Constituio

Federal em seu artigo 109, I, nada estipula no sentido de que a Justia Federal possuiria
competncia para apreciar uma causa na qual uma sociedade de economia mista federal
figurasse como parte. Leia-se:
CF/88
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem

interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do
Trabalho;
Dessa forma, a Justia Estadual competente para julgar as causas nas quais figurem
as sociedades de economia mista federais.
Alm do mais, o Supremo Tribunal Federal editou as seguintes smulas:
Smula 517
As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio
intervm como assistente ou opoente.1
Outra smula, ainda do Supremo Tribunal Federal:

Smula 556
1
Nota do Monitor: Importante julgado demonstra a aplicao da smula no STF:
Jurisprudncia posterior ao enunciado
Conflito negativo de atribuies entre Ministrio Pblico Estadual e Ministrio Pblico Federal
Ementa: "Agravo regimental na ao cvel originria. Conflito negativo de atribuies. Ministrio
Pblico Federal e Ministrio Pblico Estadual. Ao de improbidade administrativa por atos de dirigente de
sociedade de economia mista da qual a Unio acionista majoritria. Interesse da Unio que no se caracteriza
por si s. Conflito resolvido para assentar a atribuio do Ministrio Estadual do Esprito Santo para atuar no
caso sub examine, ressalvado o deslocamento para a Justia Federal, e, consectariamente, para o Ministrio
Pblico Federal, no caso de eventual interesse superveniente da Unio. Smula n 517/STF. Agravo a que se
nega provimento. 1. A ao de improbidade administrativa que se volta contra dirigente de sociedade de
economia mista da qual a Unio acionista majoritria no acarreta, por si s, a presuno de violao de
interesse, econmico ou jurdico, da Unio. 2. In casu, no se vislumbra, a priori, interesse jurdico direto da
Unio apto a fixar a competncia da Justia Federal, e por conseguinte, a atribuio do Parquet Federal. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento." (ACO 2.438 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
julgamento em 24.2.2015, DJe de 10.3.2015).
No mesmo sentido: ACO1213 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em
7.10.2014, DJe de 30.10.2014; ACO 987, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgamento em
4.8.2011, DJe de 23.8.2011.
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competente a Justia Comum para julgar as causas em que parte sociedade de

economia mista.
relevante a leitura do acrdo abaixo:

"Tal como constatou a deciso agravada, as peas que compem o presente caderno
processual no evidenciam nenhum concreto interesse da Unio que possa justificar a
atuao do Ministrio Pblico Federal, nos termos dos arts. 37 e 39 da LC n 75/1993 e
do art. 109 da CF/88. Ao menos no atual estgio das apuraes, portanto, incumbe ao
Ministrio Pblico estadual prosseguir no esclarecimento de eventual irregularidade
praticada pelo Banco do Brasil S/A, nos termos das Smulas 517 e 556/STF: (...)" (ACO
1213 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 7.10.2014,
DJe de 30.10.2014)
Pergunta-se: A quem compete apreciar mandado de segurana impetrado contra ato

decisrio de dirigente do Banco do Brasil em um determinado concurso pblico para
ingresso na entidade?
Resposta: justia federal.
CF/88
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
(...)
VIII - os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal,
excetuados os casos de competncia dos tribunais federais;
2. Agncias Reguladoras
Agncias reguladoras so autarquias de regime especial. So pessoas de direito
pblico que possuem regime muito especfico. So criadas por lei para o desempenho de
uma funo regulatria.
As agncias reguladoras tm origem no regime norte-americano, contempladas nas
figuras das independent agencies e independent regulatory agencies, destinadas regulao
econmica ou social.
Atente-se que a administrao pblica direta tambm pode desempenhar a funo
reguladora.
Interessam as seguintes caractersticas:
a) Mandato fixo seus dirigentes so submetidos sabatina.
CF/88
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Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)
III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de:
(...)
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
A ADI 1949-0/RS examinou a constitucionalidade de dispositivos da legislao gacha

que criou a Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul
(AGERGS). Em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, o STF assim se manifestou:
EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Agncia Estadual de Regulao dos
Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS). Necessidade de prvia
aprovao pela Assembleia Legislativa da indicao dos conselheiros.
Constitucionalidade. Demisso por atuao exclusiva do Poder Legislativo. Ofensa
separao dos poderes. Vcuo normativo. Necessidade de fixao das hipteses de
perda de mandato. Ao julgada parcialmente procedente. 1. O art. 7 da Lei estadual
n 10.931/97, quer em sua redao originria, quer naquela decorrente de alterao
promovida pela Lei estadual n 11.292/98, determina que a nomeao e a posse dos
dirigentes da autarquia reguladora somente ocorra aps a aprovao da indicao pela
Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul. A Constituio Federal permite
que a legislao condicione a nomeao de determinados titulares de cargos pblicos
prvia aprovao do Senado Federal, a teor do art. 52, III. A lei gacha, nessa parte, ,
portanto, constitucional, uma vez que observa a simetria constitucional. Precedentes. 2.
So inconstitucionais as disposies que amarram a destituio dos dirigentes da
agncia reguladora estadual somente deciso da Assembleia Legislativa. O
voluntarismo do legislador infraconstitucional no est apto a criar ou ampliar os
campos de interseco entres os poderes estatais constitudos sem autorizao
constitucional, como no caso em que se extirpa a possibilidade de qualquer participao
do governador do estado na destituio do dirigente da agncia reguladora,
transferindo-se, de maneira ilegtima, a totalidade da atribuio ao Poder Legislativo
local. Violao do princpio da separao dos poderes. 3. Ressalte-se, ademais, que
conquanto seja necessria a participao do chefe do Executivo, a exonerao dos
conselheiros das agncias reguladoras tambm no pode ficar a critrio discricionrio
desse Poder. Tal fato poderia subverter a prpria natureza da autarquia especial,
destinada regulao e fiscalizao dos servios pblicos prestados no mbito do ente
poltico, tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia. 4. A natureza da investidura
a termo no cargo de dirigente de agncia reguladora, bem como a incompatibilidade da
demisso ad nutum com esse regime, haja vista que o art. 7 da legislao gacha prev
o mandato de quatro anos para o conselheiro da agncia, exigem a fixao de balizas
precisas quanto s hipteses de demissibilidade dos dirigentes dessas entidades. Em
razo do vcuo normativo resultante da inconstitucionalidade do art. 8 da Lei estadual
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n 10.931/97 e tendo em vista que o diploma legal no prev qualquer outro

procedimento ou garantia contra a exonerao imotivada dos conselheiros da Agncia
Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS),
deve a Corte estabelecer, enquanto perdurar a omisso normativa, as hipteses
especficas de demissibilidade dos dirigentes dessa entidade. 5. A teor da norma geral,
aplicvel s agncias federais, prevista no art. 9 da Lei Federal n 9.986/2000, uma vez
que os dirigentes das agncias reguladoras exercem mandato fixo, podem-se destacar
como hipteses gerais de perda do mandato: (i) a renncia; (ii) a condenao judicial
transitada em julgado e (iii) o procedimento administrativo disciplinar, sem prejuzo de
outras hipteses legais, as quais devem sempre observar a necessidade de motivao e
de processo formal, no havendo espao para discricionariedade pelo chefe do
Executivo. 6. Ao julgada parcialmente procedente para declarar a
inconstitucionalidade do art. 8 da Lei estadual n 10.931/97, em sua redao originria
e naquela decorrente de alterao promovida pela Lei estadual n 11.292/98, fixando-se
ainda, em razo da lacuna normativa na legislao estadual, que os membros do
Conselho Superior da Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do
Rio Grande do Sul (AGERGS) somente podero ser destitudos, no curso de seus
mandatos, em virtude de renncia, de condenao judicial transitada em julgado, ou de
processo administrativo disciplinar, sem prejuzo da supervenincia de outras hipteses
legais, desde que observada a necessidade de motivao e de processo formal, no
havendo espao para discricionariedade pelo chefe do Executivo.
(ADI 1949, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014,
ACRDO ELETRNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)
Em discusso na ADI 1949, a constitucionalidade de dispositivos de Lei do estado do

Rio Grande do Sul (artigos 7 e 8 da Lei Estadual 10.931/1997, com redao conferida pelo
artigo 1 da Lei Estadual 11.292/1998) que estabelecem, como requisito para nomear,
empossar e destituir conselheiros da Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos
Delegados do estado, prvia autorizao da Assembleia Legislativa. O Plenrio suspendeu a
vigncia do artigo 8 em novembro de 1999, que versa sobre a destituio do cargo.
O relator Dias Toffoli fixou premissas sobre a regulao estatal e o regime de ingresso
e sada dos dirigentes das agncias. Em seu voto ficou assentado que a participao do chefe
do Executivo na exonerao dos conselheiros das agncias reguladoras no pode ficar a
critrio discricionrio, pois, tal fato poderia subverter a prpria natureza da autarquia
especial, destinada regulao e fiscalizao dos servios pblicos prestados no mbito do
ente poltico, tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia. Para o relator, a razo de
ser das [agncias] reguladoras criar um ambiente de estabilidade no estado fora das
influncias dos Poderes Executivo e Legislativo.
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Com esse precedente do STF as hipteses de perda de mandato pelos dirigentes das
agncias reguladoras se limitam renncia, condenao judicial transitada em julgado e
procedimento administrativo disciplinar, sem prejuzo de outras hipteses legais.
b) Recurso hierrquico imprprio o recurso dirigido contra a deciso de uma
agncia reguladora a ser apreciado pelo rgo qual est vinculada.
Recorde-se que a independncia da agncia reguladora no a torna desvinculada da
administrao pblica direta. H controle finalstico, no sendo seres estranhos
administrao.
A esse respeito, Advocacia Geral da Unio, no parecer n AC 051:
PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISO DA ANTAQ. AGNCIA REGULADORA.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO PELO
MINISTRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISO
ADMINISTRATIVA. LIMITAES. I - -O Presidente da Repblica, por motivo relevante de
intersse pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao
Federal- (DL n 200/67, art. 170). II - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por
provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de recurso hierrquico
imprprio, as decises das agncias reguladoras referentes s suas atividades
administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas
em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas definidas para o setor
regulado pela Administrao direta. III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento
da reviso administrativa ministerial, no pode ser provido recurso hierrquico imprprio
dirigido aos Ministrios supervisores contra as decises das agncias reguladoras
adotadas finalisticamente no estrito mbito de suas competncias regulatrias previstas
em lei e que estejam adequadas s polticas pblicas definidas para o setor. IV - No caso
em anlise, a deciso adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta sua rea de
competncia finalstica, sendo incabvel, no presente caso, o provimento de recurso
hierrquico imprprio para a reviso da deciso da Agncia pelo Ministrio dos
Transportes, restando sem efeito a aprovao ministerial do Parecer CONJUR/MT n
244/2005. V - A coordenao das Procuradorias Federais junto s agncias reguladoras
pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se estende s decises adotadas por
essas entidades da Administrao indireta quando referentes s competncias
regulatrias desses entes especificadas em lei, porque, para tanto, decorreria do poder
de reviso ministerial, o qual, se excepcionalmente ausente nas circunstncias
esclarecidas precedentemente, afasta tambm as competncias das Consultorias
Jurdicas. O mesmo ocorre em relao vinculao das agncias reguladoras aos
pareceres ministeriais, no estando elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar
cumprimento, de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito de sua
atuao regulatria. VI - Havendo disputa entre os Ministrios e as agncias reguladoras
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quanto fixao de suas competncias, ou mesmo divergncia de atribuies entre uma

agncia reguladora e outra entidade da Administrao indireta, a questo deve ser
submetida Advocacia-Geral da Unio. VII - As orientaes normativas da AGU vinculam
as agncias reguladoras. VIII - As agncias reguladoras devem adotar todas as
providncias para que, exceo dos casos previstos em lei, nenhum agente que no
integre a carreira de Procurador Federal exera quaisquer das atribuies previstas no
artigo 37 da MP n 2.229-43/2001.
O parecer foi aprovado pelo Presidente da Repblica, possuindo efeitos vinculantes

no mbito da administrao pblica federal.
Para a interposio do recurso hierrquico imprprio, portanto, s pode ser
interposto quando a deciso da agncia for ilegal ou quando se afastar das polticas pblicas
criadas e definidas pelo governo.
c) Possuem maior autonomia tcnica especialmente quando se comparam as
agncias reguladores com outras autarquias. Fala-se em discricionariedade
tcnica.
O Princpio da Deferncia informa que em matria eminentemente tcnica, que
envolve aspectos multidisciplinares (telecomunicaes, concorrncia, direito de usurios de
servios pblicos), convm que o Judicirio atue com a maior cautela possvel - cautela que
no se confunde com insindicabilidade, covardia ou falta de arrojo.2
As agncias reguladoras atuam, com muita frequncia com fundamento na
deslegalizao de matrias de sua competncia. Deslegalizao um instituto de origem
estrangeira e , tambm, chamada de delegificao, significa a retirada, pelo prprio
Legislador, de certas matrias do domnio da lei (domaine de la loi) passando-se ao domnio
do regulamento (domaine de lordonnance).
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Lastreado nos princpios da separao dos poderes e da legalidade, o princpio da deferncia no
significa nem tolerncia nem condescendncia para com a ilegalidade. Mas impe o devido respeito s
decises discricionrias proferidas por agentes administrativos aos quais foi atribuda essa competncia
privativa. Os rgos de controle externo podem controlar o devido processo legal e a consistncia da
motivao nas decises discricionrias, mas no podem se imiscuir no ncleo duro daquela competncia.
Precisam respeit-la e garantir aos administradores pblicos a segurana jurdica de suas decises. MOREIRA,
Bockmann Moreira. Crescimento econmico, discricionariedade e o princpio da deferncia. Disponvel em:
http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/egon-bockmann-moreira/crescimento-economico-
discricionariedade-e-o-principio-da-deferencia. Acesso em: 01 set. 2016.
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Ocorre deslegalizao quando o Legislativo rebaixa hierarquicamente determinada

matria (que antes era tratada por lei) para que ela possa vir a ser tratada por regulamento,
por exemplo.
O Supremo Tribunal Federal tem aceitado o fenmeno, como se pode ler no exemplo
abaixo:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. VALOR DO SALRIO MNIMO. ART. 3. DA LEI N. 12.382, de
25.2.2011. VALOR NOMINAL A SER ANUNCIADO E DIVULGADO POR DECRETO
PRESIDENCIAL. DECRETO MERAMENTE DECLARATRIO DE VALOR A SER REAJUSTADO E
AUMENTADO SEGUNDO NDICES LEGALMENTE ESTABELECIDOS. OBSERVNCIA DO INC.
IV DO ART. 7. DA CONSTITUIO DO BRASIL. AO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A
exigncia constitucional de lei formal para fixao do valor do salrio mnimo est
atendida pela Lei n. 12.382/2011. 2. A utilizao de decreto presidencial, definida pela
Lei n. 12.382/2011 como instrumento de anunciao e divulgao do valor nominal do
salrio mnimo de 2012 a 2015, no desobedece o comando constitucional posto no inc.
IV do art. 7o. da Constituio do Brasil. A Lei n. 12.382/2011 definiu o valor do salrio
mnimo e sua poltica de afirmao de novos valores nominais para o perodo indicado
(arts. 1o. e 2o.). Cabe ao Presidente da Repblica, exclusivamente, aplicar os ndices
definidos legalmente para reajuste e aumento e divulg-los por meio de decreto, pelo
que no h inovao da ordem jurdica nem nova fixao de valor. 3. Ao julgada
improcedente. (ADI 4568 / DF - DISTRITO FEDERAL)
O decreto que ser emitido no conter inovao legislativa pelo Poder Executivo.
Ele teria natureza administrativa/enunciativa/declaratria. O que houve foi a criao de um
dilogo institucional entre os dois Poderes: o Legislador contribui com sua
representatividade plural, delimitando regras gerais e o Executivo implementa e concretiza
essas normas com seu conhecimento tcnico.
d) Exercem Poder Regulatrio no o mesmo que o Poder Regulamentar.
Regulao palavra que denota preocupao com organizao, ordem, consenso,
harmonia. Poder Regulamentar possui origem no direito e exercido para o detalhamento
de previses legais genricas. O Poder regulatrio possui como papel central detalhar
previses legais genricas, mas no somente isso. Atravs da regulao exerce o Poder de
polcia, fiscalizar, aplicar sanes, editar regras que so capazes de delimitar a liberdade dos
destinatrios do poder regulatria. Pode exercer funo adjudicatria, dirimindo conflitos
entre as pessoas por ela fiscalizadas.
O fundamento constitucional do Poder Regulatrio o Artigo 174 do texto magno:
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Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado

exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
3. Poderes Administrativos
3.1 Poder Regulamentar

O Poder Regulamentar possui fundamento constitucional em artigo diferente:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo;
Eis os famosos regulamentos de execuo ou decretos regulamentares. Nessa

perspectiva, da leitura da parte final do inciso IV, depreende-se que o fundamento de
validade dos chamados regulamentos de execuo, previstos nesse inciso, a lei. Esses so
atos administrativos voltados para o detalhamento do que a lei no esmiuou.
Assim, a lei o fundamento de validade dos regulamentos, mas tambm seu limite.
Tais atos no podem inovar no ordenamento jurdico ou criar obrigao no prevista em lei.
Poder regulamentar privativo do presidente da repblica? Para Carvalho Filho, no.
Para a maioria dos autores, no entanto, sim.
Observao: A expresso poderes administrativos muito criticada na doutrina por
ser considerada inadequada. Isso porque quando se fala em poderes da administrao,
no se est falando propriamente em poderes, mas em atividades, funes de incumbncia
da administrao pblica que devem ser levadas a cabo com o propsito especfico de
concretizar o interesse da coletividade.
Por conta dessa ideia de que os poderes administrativos so instrumentais para a
defesa do interesse pblico, a doutrina define que eles tm natureza jurdica de poderes-
deveres e no exclusivamente de poderes.
A doutrina e o ordenamento brasileiro historicamente no aceitavam como regra a
existncia dos chamados regulamentos autnomos ou independentes, os quais criariam
obrigaes no previstas em lei, por entender que haveria violao ao princpio
constitucional da legalidade.
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Maria Zanella di Pietro aceita a excepcional hiptese de edio de regulamentos

autnomos para tratar apenas das hipteses com previso especfica na Constituio. Leia-
se o exemplo mais claro, segundo a autora:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32,
de 2001)
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar

aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal manteve, por maioria (9 x 1), a validade da

Resoluo n 7/2005 do Conselho Nacional de Justia (CNJ) que vedou a contratao de
parentes de magistrados, at o terceiro grau, para cargos de chefia, direo e
assessoramento no Poder Judicirio.
EMENTA: AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA
RESOLUO N 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. ATO
NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES POR
PARENTES, CNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES
INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREO E ASSESSORAMENTO, NO MBITO DOS RGOS
DO PODER JUDICIRIO E D OUTRAS PROVIDNCIAS". PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. Os
condicionamentos impostos pela Resoluo n 07/05, do CNJ, no atentam contra a
liberdade de prover e desprover cargos em comisso e funes de confiana. As
restries constantes do ato resolutivo so, no rigor dos termos, as mesmas j impostas
pela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da
eficincia, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedncia das alegaes de desrespeito
ao princpio da separao dos Poderes e ao princpio federativo. O CNJ no rgo
estranho ao Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder autoridade
de nenhum dos outros dois. O Poder Judicirio tem uma singular compostura de mbito
nacional, perfeitamente compatibilizada com o carter estadualizado de uma parte dele.
Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competncia de organizar a sua
prpria Justia, mas no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa
organizao aos princpios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles includos os
constantes do art. 37, cabea. 3. Ao julgada procedente para: a) emprestar
interpretao conforme Constituio para deduzir a funo de chefia do substantivo
"direo" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2 do ato normativo em foco; b) declarar a
constitucionalidade da Resoluo n 07/2005, do Conselho Nacional de Justia. (ADC 12 /
DF - DISTRITO FEDERAL)
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600.06
Na avaliao do ministro Carlos Ayres Britto, o CNJ no invadiu seara reservada ao

Poder Legislativo, mas limitou-se a exercer as competncias constitucionais que lhe foram
reservadas. O ministro fez uma comparao com as medidas provisrias, ao lembrar que
elas tambm tm fora de lei, com aplicao imediata, e destacou que, em respeito aos
princpios da moralidade, da eficincia, da impessoalidade e da igualdade deve-se tomar
posse nos cargos, e no dos cargos.
3.2 Poder Discricionrio X Poder Vinculado

Poder Vinculado o exercido pelo administrador com fiel observncia do espao de
conformao autorizado pelo administrador de maneira vinculada. O administrador no
possui liberdade para apreciar convenincia e oportunidade.
Exemplo: ato de licena (preenchidos os requisitos legais, o administrador deve atuar
de acordo com os parmetros estabelecidos na lei).
Poder Discricionrio aquele conferido por lei ao administrador pblico para que,
nos limites nela previstos e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a
soluo mais adequada satisfazer o interesse pblico atravs de uma avaliao de
convenincia e oportunidade. Diferentemente da arbitrariedade, a discricionariedade
pressupe uma atuao compatvel com o interesse pblico.
Em alemo, a expresso que designa o espao para a margem de apreciao
discricionria Ermessensspielraum.
O fundamento desse Poder o princpio constitucional da separao dos Poderes,
que prev a existncia de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial
(Judicirio), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo).
O Poder Judicirio controla atos vinculados e discricionrios. No exerccio dos atos
discricionrios no adentra no mrito (convenincia e oportunidade), mas controla a
legalidade e a legitimidade do ato, a proporcionalidade da medida, a eficincia,
compatibilidade com a moralidade.
Alguns autores de vanguarda anotam que se deu ao Poder Judicirio maior atribuio
para imiscuir-se no mago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse ntimo campo,
exercer o juzo de legalidade, coibindo abusos ou vulneraes aos princpios constitucionais.
13
600.06
3.3 Poder Discricionrio X Poder Vinculado

O Poder Hierrquico foi apresentado e defendido por Hely Lopes Meirelles e passou a
ser aceito como tal pela doutrina, em que pese a resistncia de alguns autores.
Definio apresentada por Hely Lopes: Poder hierrquico o de que dispe o
executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de
seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores de seu quadro
de pessoal.
Assim, ser um poder interno e permanente da administrao pblica so
caractersticas do Poder Hierrquico. Tal poder autoriza a ocorrncia de algumas situaes
importantes, como a delegao e a avocao de competncias e a possibilidade de a
administrao exercer permanentemente uma superviso dos atos praticados pelos
subordinados. Por isso, o superior hierrquico na administrao pode exercer
permanentemente uma superviso dos atos praticados por seus subordinados.
A delegao independe de relao hierrquica. Um rgo administrativo e seu titular
podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros
rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando
for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou
territorial. Esta regra aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos
respectivos presidentes.
O Poder Hierrquico, em regra, caminha junto com o poder de punir o subordinado.
Esta regra nem sempre se verifica. possvel que a punio seja aplicada por rgo que no
seja hierarquicamente superior.
muito natural que ocorram situaes em que a punio disciplinar aplicada pelo
superior hierrquico daquele que est recebendo a punio. Porm, apesar de se
aproximarem em alguns momentos, os poderes hierrquico e disciplinar so diferentes.
O Poder Disciplinar o poder de apurar as faltas cometidas por determinado servidor
ou pessoa que possua relao especial com a administrao. Pode ser exercido por algum
que no seja superior hierrquico daquele que est sendo investigado. Ento, o poder
disciplinar no est necessariamente imbricado com o poder hierrquico.
A Lei n 9.784 (Lei do Processo Administrativo Federal) traz alguns dispositivos
importantes que iro normatizar a questo de delegao de competncia.
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi
atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos.
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600.06
A avocao de competncias corresponde hiptese em que um indivduo que est

em posio de superioridade hierrquica recolhe algumas competncias daquele que est
em uma posio hierarquicamente inferior e passa a exerc-las. um ato que depende
dessa relao de hierarquia daquele que recolhe as competncias em relao ao que deixa
de exerc-las. Assim, a avocao fundada no poder hierrquico.
Por sua vez, a delegao no depende do poder hierrquico. A autoridade delegante
pode realizar a delegao de suas competncias para uma autoridade de hierarquia inferior,
hiptese mais comum, ou para algum que no seja seu subordinado, que estar em posio
semelhante ao delegante.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento
legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes
no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de
circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia

dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Ademais, a autoridade para qual foi delegada a competncia ou a autoridade que

avoca a competncia para si, ou seja, aquela que recebe as competncias, ir agir e
responder pelos atos que praticar durante o perodo em que estiver no exerccio da
competncia.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.
1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da

atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel,
podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta

qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
Tanto o ato de delegao quando a revogao do ato precisam ser publicados no

meio oficial. O art. 13 traz as restries, tratando dos atos que no podem ser objeto de
delegao.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
15
600.06
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Quando um administrador, fundado supostamente no exerccio do seu poder

hierrquico, atuar fora de suas competncias haver um vcio de excesso de poder. uma
espcie do gnero, abuso de poder do qual a outra espcie o desvio de finalidade.
Logo, quando o ato praticado fora dos poderes daquele agente, o exame da
finalidade do ato acaba se tornando irrelevante mesmo que esteja tutelando o interesse
pblico.
3.4 Poder Disciplinar

O Poder Disciplinar um poder interno da administrao, por s poder se aplicado
aqueles que detm uma relao especial com a administrao, e consiste na possibilidade de
a administrao pblica aplicar punies, sanes aos agentes que cometam infrao
funcional.
Ento, um particular que no se relaciona de nenhuma forma diferenciada com a
administrao no poder ser objeto do Poder Disciplinar, o que o diferencia do Poder de
Polcia que pode atingir qualquer pessoa.
Alm disso, a doutrina destaca que tal poder tem tambm a caracterstica de no ser
permanente, pois s ser exercido se houver suspeita, notcia ou informao de que o
agente pblico cometeu uma infrao funcional.
No que tange caracterstica da discricionariedade do poder disciplinar, existe
certa divergncia.
1 corrente: A doutrina afirma que o Poder Disciplinar discricionrio em razo da
existncia de certa discricionariedade do administrador para a definio da pena do agente
pblico.
2 corrente: O poder disciplinar seria vinculado quanto ao seu exerccio, mas
discricionrio com relao sano aplicada. Havendo a notcia de uma falta, o poder deve
ser exercido e, caso a falta seja constatada, a punio dever ocorrer, havendo
discricionariedade quando a sano aplicada.
3 corrente: Adotada pelos Tribunais superiores, rechaa-se a ideia de que o Poder
Disciplinar seja uma atividade discricionria. Este seria vinculado vez que s existiria uma
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600.06
pena adequada a cada conduta. Assim, a atuao do administrador no exerccio de tal poder
vinculada. Aqui considera-se o princpio da adequao punitiva, segundo qual haveria
apenas uma pena adequada para a punir cada uma das condutas.
Ademais, o Poder Disciplinar pode ser aplicado aos agentes pblicos e, em algumas
situaes, a particular, como no caso daqueles que contratam com a administrao pblica.
Logo, a regra geral que os particulares no podem ser atingidos por esse poder que
interno administrao pblica.
A Lei n 8.112 prev seis penalidades diversas para as faltas cometidas por servidores
pblicos estatutrios federais. importante destacar que a administrao pblica no pode
inventar punio no prevista em lei.
Art. 127. So penalidades disciplinares:
I - advertncia;
II - suspenso;
III - demisso;
IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituio de cargo em comisso;
VI - destituio de funo comissionada.
O poder judicirio pode controlar as questes afetas legalidade das sanes

aplicadas, utilizando parmetros, como a proporcionalidade da sano aplicada. O exame de
proporcionalidade um exame de legalidade e no consiste no exame de mrito da questo.
Analisada a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito da
sano aplicada, o poder judicirio poder anul-la caso perceba que houve um vcio de
legalidade na aplicao da mesma. Porm, no pode revogar a sano ou substituir o exame
do administrador pelo seu.
A sano de cassao de aposentadoria ou disponibilidade pela prtica de um ilcito
punvel com demisso enquanto o agente estava na atividade. A pena de cassao de
aposentadoria como manifestao do Poder Disciplinar tem sido questionada, inclusive no
Supremo Tribunal Federal.
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600.06
O Artigo 142 da Lei 8.112 trata do prazo prescricional para a aplicao da pena
disciplinar.
Art. 142. A ao disciplinar prescrever:
I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de

aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso;
II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.
1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou

conhecido.
2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes

disciplinares capituladas tambm como crime.
3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe

a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente.
4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia

em que cessar a interrupo.
Importante: O STJ entende que a prescrio comea a correr na ocasio da cincia de

qualquer autoridade da administrao pblica, no apenas a partir da cincia da autoridade
com competncia para aplicar a punio.
A prescrio da punio disciplinar ser regida pela regra prescricional do direito
penal quando o ilcito administrativo tambm configurar crime e o ilcito penal estiver sendo
apurado na seara prpria.
Ainda, deve-se atentar ao fato de que no se deve reenviar o tema da prescrio ao
Direito Penal para se aplicar prazo prescricional inferior ao previsto na Lei 8.112.
O prazo prescricional fica interrompido durante a sindicncia ou o processo
disciplinar at a deciso final proferida por autoridade competente. Nos casos em que os
procedimentos demoram demasiadamente (tendo em vista que, de acordo com a Lei 8.112,
os processos disciplinares devem demorar, no mximo, cento e quarenta dias), o STJ
entende que a prescrio resta interrompida a partir da instaurao de um processo por
meio de uma portaria vlida at o julgamento final ou at 140 dias, caso o processo seja
concludo aps esse prazo.
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600.06
Outro ponto importante est contido no artigo 128 da Lei 8.112. Leia-se:
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da
infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar sempre o

fundamento legal e a causa da sano disciplinar. (Includo pela Lei n 9.527, de
10.12.97)
O Artigo 132 um exemplo de caso no qual se prev pena especfica para uma
determinada conduta (especificamente prevista):
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio;
VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa

prpria ou de outrem;
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
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600.06
Pode ocorrer, em um determinado caso concreto, que a pena de demisso se torne

desproporcional. Observe-se que no inciso XIII, a remisso que se faz s transgresses
abaixo:
Art. 117. Ao servidor proibido: (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
(...)
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da

dignidade da funo pblica;
X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no

personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 2008
XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando

se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e
de cnjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de

suas atribuies;
XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades

particulares;
Ao servidor proibido participar de gerncia ou administrao de sociedade privada,

personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditrio. possvel, a partir do acervo probatrio, que reste demonstrado
que a aplicao da pena de demisso seja exagerada.
Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da
infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. O Artigo n 128 da Lei 8.112 se
aplica mesmo nos casos em que o legislador j escolheu determinada sano para condutas
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600.06
especficas. O caso concreto ir definir se h espao para que se invoque o disposto no artigo
n 128.
O tema da comunicabilidade das instncias relevante e deve ser comentado.
Observe-se o disposto no Cdigo Civil:
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar
mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes
se acharem decididas no juzo criminal.
Na esfera disciplinar, haver a incidncia do artigo acima. Se o servidor for

condenado pela prtica de corrupo vincula a administrao pblica que dever demitir o
servidor. Na absolvio penal em que o magistrado reconhece a inexistncia da autoria e
materialidade haver repercusso na esfera administrativa impedindo a punio.
Se a absolvio na esfera criminal ocorrer por ausncia de provas, a punio poder
ocorrer na esfera disciplinar pelo resduo administrativo.
STF
SMULA 18
Pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a

punio administrativa do servidor pblico.
Recorde-se que a aplicao da sano administrativa pode ser aplicada

provisoriamente (sem necessidade de precluso administrativa) e, aps recurso, possvel
ainda a reformatio in pejus.
O que inadmissvel agravar a situao do servidor pelo mesmo fato. Exemplo:
servidor punido com suspenso de 15 dias tem sua pena revista e aumentada pela prpria
administrao. Quando a administrao pblica aplica uma sano ao servidor, ainda que
esta sano esteja errada, se ela j foi cumprida no pode substituir por outra porque isso
seria dupla punio pelo mesmo fato.
A Constituio Federal, no entanto, previu que o CNJ e o CNMP podem rever sanes
aplicadas pelos tribunais locais ou pelos Ministrios Pblicos locais.
3.5 Poder de Polcia

O poder administrativo mais importante o Poder de Polcia. Vai alm de um poder,
tornando-se uma funo da administrao pblica, uma obrigao. Destina-se a delimitar a
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600.06
liberdade e/ou a propriedade do administrado. No restringe, atente-se, no h diminuio

ou supresso da liberdade ou propriedade. Delimita.
No h direito a indenizao em razo do regular exerccio do poder de polcia. O que
o Estado faz atravs do Poder de Polcia apenas esclarecer qual o alcance da liberdade
individual e do direito de propriedade.
Para a doutrina, o Poder de Polcia possui dois sentidos, o amplo e o restrito.
Sentido amplo: expresso equiparada a Poder de Polcia em si, engloba qualquer
interveno estatal, inclusive aquelas oriundas do poder legislativo, destinadas a delimitar a
liberdade ou propriedade privada.
Aqueles que adotam tal conceito, como a professora Maria Zanella di Pietro,
entendem que tanto restries impostas pela administrao pblica, portanto, pelo Poder
Executivo, como restries impostas pelo Poder Legislativo, atravs de lei, poderiam ser
englobadas no poder de polcia.
Sentido restrito: expresso equipara a polcia administrativa. Engloba apenas as
limitaes impostas liberdade e propriedade pela administrao pblica
corresponderiam ao exerccio do Poder de Polcia.
Esse conceito afasta como forma de exerccio de tal poder as limitaes impostas por
lei. Assim, so consideradas como Poder de Polcia apenas limitaes administrativas, ou
seja, atos praticados pela administrao, com fundamento em lei, como atos da vigilncia
sanitria ou da polcia de trnsito, por exemplo.
Para quem adota o conceito restrito, a fonte do Poder de Polcia no ser
diretamente a lei, mas sim um ato administrativo normativo ou o ato concreto, embora
indiretamente seja a lei, vez que toda a atuao administrativa deve nela estar fundada.
Existe um conceito de poder de polcia previsto em lei, mais especificamente no art.
78 do CTN. O CTN apresentou tal definio para explicar a taxa que se funda no exerccio de
polcia, visto que a taxa um tipo de tributo que ir se fundar ou no exerccio de Poder de
Polcia ou na prestao de servio pblico.
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando
ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de
fato, em razo de intresse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou
ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo
Ato Complementar n 31, de 1966)
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600.06
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando

desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do
processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso
ou desvio de poder.
Importante anotar que o Poder de Polcia regula a prtica de ato ou absteno de

fato. Isso demonstra que obrigaes de no fazer (carter negativo) ou mesmo de fazer
(carter positivo) podem ser impostas.
Atributos do Poder de Polcia: discricionariedade, autoexecutoriedade e
coercibilidade.
Discricionariedade Poder de Polcia exercido, em regra, com carter
discricionrio. O administrador possui liberdade para avaliar a convenincia e oportunidade
para a prtica de um ato administrativo. Exemplo: emisso de autorizao.
Excepcionalmente, o poder de polcia poder ser exercido com carter vinculado.
Exemplo: edio de ato de licena.
Autoexecutoriedade Tambm denominada de executoriedade a aptido que o
ato administrativo possui de produzir efeitos no mundo independentemente da anuncia do
poder judicirio.
A realizao de ato de poder de polcia e sua concretizao pode se dar de maneira
manu militari, no necessitando, em regra, da autorizao do Poder Judicirio. Exemplo:
destruio de alguma mercadoria, interdio de um estabelecimento, etc.
A lei que disciplina determinado ato pode autorizar seus efeitos independentemente
de manifestao judicial. Porm, possvel a autoexecutoriedade ainda que no haja
previso legal, mas a situao ftica justifique a medida (especialmente em situaes de
urgncia e emergncia).
Exemplo: Multa no dotada de autoexecutoriedade. A multa fruto de fiscalizao
do poder de polcia que faz insurgir a sano ao que ofendeu a ordem. S pode produzir
efeitos concretos em razo de processo judicial (execuo fiscal). Logo, a
autoexecutoriedade no est presente em todas as manifestaes do poder de polcia.
Coercibilidade a aptido que a manifestao do poder de polcia possui de
produzir efeitos independentemente da concordncia do administrado. A obrigao, criada
unilateralmente pela administrao, dever ser satisfeita pelo administrado.
A autoexecutoriedade e a coercibilidade so intrinsecamente ligadas, inexistindo uma
distino que seja muito precisa entre elas. como se fossem fossem as duas faces da
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600.06
mesma moeda. Enquanto a coercibilidade significa que o particular no precisa anuir para a
administrao atuar, a autoexecutoriedade significa que a administrao pode atuar sem
recorrer ao Poder Judicirio.
Hely Lopes escreve acerca de cinco condies de validade do exerccio do poder de
polcia:
Competncia;
Forma;
Finalidade;
Proporcionalidade da sano;
Legalidade dos meios empregados.
Segundo Hely Lopes, a Constituio reparte a competncia entre as pessoas polticas
com base no Princpio da Predominncia do Interesse, cujo contedo afirma que os assuntos
de interesse nacional devem ser de competncia da Unio, que quem deve tutelar o
interesse nacional; os assuntos de interesse predominantemente regional devem ser
entregues a competncia dos Estados e os assuntos de interesse meramente local devem ser
entregues aos Municpios.
Vicio de competncia do ato administrativo pode ser sanado. Basta que a autoridade
competente ratifique o ato.
Vcio de forma tambm pode ser sanado.
Finalidade remete necessidade de obteno do interesse pblico. Todo ato
administrativo deve possuir como objetivo mediato alcanar o interesse pblico. Vcio de
finalidade (desvio de finalidade ou desvio de poder) no pode ser sanado (trata-se de
nulidade absoluta).
A legalidade dos meios empregados importa na concluso de que a validade do
exerccio do poder de polcia depender da legalidade dos meios empregados pelo
administrador pblico.
A proporcionalidade da sano define ser imprescindvel que a sano possua
proporcionalidade e relao de justa adequao com a conduta praticada pelo administrado.
Exemplo: o STJ reconheceu como proporcional o rodzio de veculos na cidade de So Paulo.
O Poder de Polcia que o Estado exerce pode incidir em duas esferas diversas da
atuao estatal, na esfera administrativa e na judiciria. A doutrina diferencia as atividades
da chamada Polcia Administrativa das atividades da Polcia Judiciria, apontando quatro
distines.
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600.06
A Polcia Administrativa regida pelo direito administrativo, possuindo atuao

predominantemente preventiva, em regra, antes da prtica do ilcito. Exemplo: As
proibies do porte de arma e de conduo de veculos por menores so proibies de
polcia administrativa.
A Polcia Administrativa tambm pode atuar repreensivamente. Exemplo: Apreenso
da licena do motorista infrator ou da arma utilizada indevidamente. Alm do mais,
exercida de por diversos rgos, como a Polcia Militar, por desenvolver policiamento
ostensivo, e vrios rgos fiscalizadores, como a ANVISA e o PROCON.
A possibilidade de ser exercida por vrios rgos diferentes dos que iro aplicar a
norma administrativa a maior caracterstica da Polcia Administrativa. exercida sobre
atividades privadas, bens ou direitos.
A Polcia Judiciria regida pelo direito processual penal, possuindo atuao
predominantemente repressiva, que comea aps a prtica do ilcito, seja ele corresponde a
um crime ou a uma contraveno. exercida apenas pela Polcia Civil em mbito estadual ou
pela Polcia Federal, em mbito federal. Alm disso, exercida apenas sobre pessoas.
A Polcia Administrativa se esgota no exerccio da funo administrativa. A Polcia
Judiciria prepara a atuao da funo jurisdicional penal. Assim, se existir um ilcito penal e
a busca pela punio dos responsveis, estar-se- tratando de atividade da Polcia Judiciria.
A Lei N 9.873, de 23 de novembro de 1999 estabelece prazo de prescrio para o
exerccio de ao punitiva pela Administrao Pblica Federal, direta e indireta. Importante
a leitura dos dispositivos abaixo:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal,
direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao
legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
1o Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs

anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da
responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso.
2o Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime,

a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 1o-A. Constitudo definitivamente o crdito no tributrio, aps o trmino regular

do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ao de execuo da
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600.06
administrao pblica federal relativa a crdito decorrente da aplicao de multa por

infrao legislao em vigor. (Includo pela Lei n 11.941, de 2009)
(...)
Art. 5o O disposto nesta Lei no se aplica s infraes de natureza funcional e aos

processos e procedimentos de natureza tributria.
O Poder de Polcia se fundamenta em um poder de supremacia geral que a

administrao possui, no sendo necessria uma relao de vnculo especial (como no caso
do Poder Disciplinar) com o administrado.
Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime, a
prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal, se a apurao estiver sendo realizada
no mbito penal.
Ciclo de Polcia Administrativa um conceito desenvolvido pelo professor Diogo de
Figueiredo Moreira Neto que permite o entendimento de todas as atividades envolvidas no
exerccio do Poder de Polcia.
Ordem de Polcia;
Consentimento de Polcia;
Fiscalizao de Polcia;
Sano de Polcia.
Ordem de polcia - a 1 etapa do ciclo. Ordem de polcia o nome dado ao
comando estatal que delimitar a liberdade ou propriedade, ou seja, que estabelecer a
obrigao de fazer, de no fazer ou de tolerar.
Como a lei o nico veculo que pode limitar liberdade ou propriedade do particular,
a ordem de polcia ter base legal ou em um ato administrativo fundado em uma lei. Esse
ato normativo que limita a liberdade ou propriedade pode trazer duas situaes diferentes,
uma negativa absoluta ou uma negativa relativa.
A limitao de liberdade pode consistir em uma negativa absoluta, ou seja, a
atividade no pode ser exercida. No existe situao em que seja liberada no ordenamento
jurdico. Exemplo: Vender cocana na farmcia.
Se houver uma negativa absoluta, o Estado ir fiscalizar para ver se a negativa est
sendo respeitada e, caso no esteja, aplicar a sano devida. Nesse caso, o ciclo pula para a
etapa de fiscalizao e sano. Porm, quando determinada atividade for proibida, mas o
26
600.06
consentimento estatal puder permitir seu desenvolvimento existir uma negativa relativa.
Exemplo: Para vender acaraj em uma praa necessria uma autorizao municipal.
Na negativa relativa, o ciclo de polcia ocorre em sua inteireza, passando-se para a
segunda fase, o chamado consentimento de polcia.
Consentimento de Polcia - a segunda fase do ciclo que s existir se a negativa for
relativa, hiptese em que o Estado pode consentir que a atividade seja desenvolvida desde
que atendidas algumas condies. Esse consentimento pode ser vinculado ou discricionrio.
Quando o consentimento vinculado, preenchidos os requisitos previstos em lei,
surge o direito subjetivo do particular e a administrao pblica obrigada a consentir.
Esse ato da administrao consentindo a partir de uma anlise vinculada de licena.
Assim, licena o nome dado para esse ato de consentimento da administrao pblica,
quando todos os requisitos estiverem previstos em lei e o ato tiver natureza jurdica
vinculada.
De forma diversa, em algumas hipteses, o consentimento da administrao poder
ser discricionrio. Mesmo que estabelecidos alguns requisitos para a prtica de determinada
atividade em lei, seu preenchimento no o suficiente para conferir ao particular direito
subjetivo a exercer determinada atividade.
A lei ainda confere administrao pblica uma margem de escolha no ato que a de
fazer o exame discricionrio de autorizao. Assim, o melhor uso da palavra autorizao
para fazer referncia s hipteses de consentimento discricionrio.
A fase do consentimento de Polcia no ocorre quando a negativa for absoluta ou
quando existir uma ordem de polcia, uma lei ou regulamento que trate daquela atividade,
mas no se exija uma autorizao estatal prvia. Nessas duas hipteses, passa-se direto para
as etapas de fiscalizao e sano.
possvel que uma lei regulamente determinada atividade e no exija uma
autorizao estatal prvia, seja licena ou autorizao, para seu desenvolvimento. Nesse
caso, passa-se para a fase de fiscalizao em que a administrao vai aferir se o particular
est atendendo aqueles ditames legais ou do regulamento.
Fiscalizao de polcia - Terceira etapa do ciclo de polcia, a fiscalizao de polcia
corresponde aferio pela administrao pblica da compatibilidade da conduta do
administrado com a ordem de polcia. Pode ser preventiva, realizada antes da prtica do
ilcito, e repressiva quando praticada aps a prtica do ilcito.
27
600.06
Sano de Polcia - A etapa final do ciclo de polcia pode corresponder aquilo que
chamado de pena ou de constrangimento. Nessa etapa, caso seja verificado que o particular
no atende s condies presentes na ordem de polcia, ocorrer sua punio com a
aplicao de pena ou de um constrangimento.
Enquanto a pena busca punir, o constrangimento visa evitar a perpetuao da ofensa
ordem de polcia. A pena de polcia corresponde punio pelo descumprimento da
ordem de polcia, como uma multa. Por sua vez, a natureza jurdica do constrangimento de
medida cautelar.
Exemplo1: A apreenso de veculo em blitz da Lei Seca no propriamente uma
pena, mas sim uma medida de natureza cautelar que tem como objetivo evitar a
perpetuao da violao norma que veda que as pessoas dirijam embriagadas. Nesse
exemplo, vale destacar que caso exista algum que no tenha bebido, a pessoa pode levar o
carro.
Exemplo2: A apreenso de mercadoria tambm um constrangimento e evita a
perpetuao daquela ofensa a ordem jurdica j que a ordem impede que as pessoas
vendam mercadorias que no estejam adequadas para o consumo humano.
28

Resumo Direito Administrativo Enfase

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600.

1. Diferenas entre Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas

Atente-se que a lei autoriza a criao, no criando diretamente (o dispositivo no foi

No h meno, conforme se observa na leitura dos dispositivos acima, acerca da

Pargrafo nico. Desde que a maioria do capital votante permanea em propriedade da

empresa pblica, a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno,

Em relao sociedade de economia mista, o particular participa do seu capital

b) Quanto ao tipo societrio:

Logo, a Empresa Pblica deve seguir risca Lei de Sociedades Annimas,

As empresas pblicas tm seus conflitos dirimidos pela Justia Federal. A Constituio

I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem

Outra smula, ainda do Supremo Tribunal Federal:

competente a Justia Comum para julgar as causas em que parte sociedade de

relevante a leitura do acrdo abaixo:

Pergunta-se: A quem compete apreciar mandado de segurana impetrado contra ato

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

A ADI 1949-0/RS examinou a constitucionalidade de dispositivos da legislao gacha

n 10.931/97 e tendo em vista que o diploma legal no prev qualquer outro

Em discusso na ADI 1949, a constitucionalidade de dispositivos de Lei do estado do

quanto fixao de suas competncias, ou mesmo divergncia de atribuies entre uma

O parecer foi aprovado pelo Presidente da Repblica, possuindo efeitos vinculantes

Ocorre deslegalizao quando o Legislativo rebaixa hierarquicamente determinada

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado

3.1 Poder Regulamentar

Eis os famosos regulamentos de execuo ou decretos regulamentares. Nessa

Maria Zanella di Pietro aceita a excepcional hiptese de edio de regulamentos

a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar

O Plenrio do Supremo Tribunal Federal manteve, por maioria (9 x 1), a validade da

Na avaliao do ministro Carlos Ayres Britto, o CNJ no invadiu seara reservada ao

3.2 Poder Discricionrio X Poder Vinculado

3.3 Poder Discricionrio X Poder Vinculado

A avocao de competncias corresponde hiptese em que um indivduo que est

Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia

Ademais, a autoridade para qual foi delegada a competncia ou a autoridade que

1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da

2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.

3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta

Tanto o ato de delegao quando a revogao do ato precisam ser publicados no

I - a edio de atos de carter normativo;

II - a deciso de recursos administrativos;

III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

Quando um administrador, fundado supostamente no exerccio do seu poder

3.4 Poder Disciplinar

IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituio de cargo em comisso;

VI - destituio de funo comissionada.

O poder judicirio pode controlar as questes afetas legalidade das sanes

I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de

II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.

1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou

2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes

3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe

4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia

Importante: O STJ entende que a prescrio comea a correr na ocasio da cincia de

Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar sempre o

I - crime contra a administrao pblica;

III - inassiduidade habitual;

V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;

VI - insubordinao grave em servio;

VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa

VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;

IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;

X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;