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Quito-Ecuador
Montaa Pinto, Juan
Teora utpica de las fuentes del derecho ecuatoriano: perspectiva comparada / Juan Montaa
Pinto. 1 ed. Quito: Corte Constitucional para el Perodo de Transicin, 2012. (Nuevo
derecho ecuatoriano, 2)
228 p.: 15x21 cm + CD-Rom
ISBN: 978-9942-07-300-6
Derechos de Autor: 039652
1. Derecho constitucional Ecuador 2. Fuentes del derecho I. Ttulo II. Serie
CDD: 342.866 CDU: 342(866) LC: KHK2919.M66 2012 Cutter-Sanborn: M765
Catalogacin en la fuente: Biblioteca Luis Verdesoto Salgado. Corte Constitucional.
Corte Constitucional
para el Perodo de Transicin
Todos los derechos reservados. Esta obra no expresa ni compromete el criterio de los jueces de la Corte
Constitucional. Se autoriza su reproduccin siempre que se cite la fuente.
ndice
Introduccin........................................................................................ 9
PRIMERA PARTE
Aspectos generales acerca de las fuentes del derecho
Captulo I
Las fuentes del derecho en los diferentes modelos constitucionales
1.0. Introduccin............................................................................ 15
1.1. Las fuentes del derecho en el modelo
constitucional continental clsico ............................................ 16
1.2. Las fuentes del derecho en el paradigma
constitucional del Estado social................................................ 21
1.3. Las fuentes del derecho en la crisis del Estado social................. 29
1.3.1. Mnima caracterizacin de la crisis del modelo......................... 29
1.3.2. Los cambios ms significativos en el sistema
de fuentes a raz de la crisis del Estado social............................ 32
Captulo II
La teora constitucional latinoamericana
SEGUNDA PARTE
El concepto de fuentes del derecho que acoge
la Constitucin ecuatoriana de 2008
Captulo III
La Constitucin como fuente directa del derecho
Captulo IV
La ley como fuente del derecho
Captulo V
La jurisprudencia constitucional como fuente del derecho
Captulo VI
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
Captulo VII
Los mecanismos de participacin ciudadana como fuentes
del derecho: las razones de una decepcin
Captulo IX
E
n la doctrina constitucional tradicional, aquella que nutre la
teora trasnacional del derecho, el tema de las fuentes del de-
recho no suele ocupar demasiadas pginas, ni suscitar mayor
debate. Es ms, el de las fuentes es uno de los pocos asuntos que
hacen parte del derecho constitucional donde la discusin parece
estar definitivamente zanjada; por eso, en la inmensa mayora de
los textos de uso en aulas y facultades de derecho, el captulo rela-
tivo a las fuentes es de los ms cortos y de los que menos tiempo y
esfuerzo implica a profesores y alumnos. En ellos se suele explicar,
palabras ms, palabras menos, que mientras en el Estado de dere-
cho la nica fuente es la ley, en el Estado constitucional la fuente
es la Constitucin, sin que esto inquiete en lo ms mnimo a los
protagonistas del proceso pedaggico.
Por tal motivo, la aparicin de un libro, cuyo tema central sea
las fuentes del derecho, en principio, no concita entre los lectores
de obras jurdicas particular inters, ms all de aquellos manuales
que se utilizan para la descripcin pedaggica del ordenamiento
jurdico concreto, que puede realizarse sin acudir al ms mnimo
espritu o expediente crtico; por lo que llevar la contraria y publi-
car un libro sobre el tema requiere, tal vez, una justificacin.
En contextos jurdicos como los del sur global, particularmente
en Amrica Latina, donde en los ltimos 25 aos se vienen im-
pulsando transformaciones importantes de la teora del derecho,
la cuestin no parece ser tan cerrada como a primera vista se cree
si solo se analiza la realidad del mundo jurdico y acadmico del
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Introduccin
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Presentacin
Primera parte
Aspectos generales
acerca de las fuentes del derecho
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Captulo I
1.0. Introduccin
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esde una perspectiva histrico-institucional de las fuentes
del derecho1 encontramos que en Occidente existen dos
sistemas jurdicos principales: el del common law y el eu-
ropeo continental, tambin conocido como romano germnico.
La consecuencia prctica de esa dicotoma respecto del sistema de
fuentes es que, dependiendo del modelo constitucional en el que
se inscriba un determinado territorio, las formas de produccin
del derecho sern distintas; los procedimientos normativos sern
diversos; y sobre todo, la forma externa de las normas jurdicas ser
diferente.
El ordenamiento constitucional ecuatoriano desde su origen a
comienzos del siglo XIX fue influenciado fundamentalmente por
el paradigma constitucional europeo continental, y por ello, a pe-
sar de la gran cantidad de cambios constitucionales, el sistema de
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9 Vase De Cabo, C. Teora Histrica del Estado y del Derecho Constitucional, t. II. Barce-
lona, Ediciones PPU, 1993, pp. 333 a 354.
10 C. De Cabo, op. cit., p. 335.
11 Este objetivo se cumple mediante la cualificacin de la fuerza de trabajo para adaptarla
a las necesidades tecnolgicas del aparato productivo.
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14 Para una revisin magistral del mtodo de interpretacin europeo continental basado
en la interpretacin silogstica de la ley y de las dificultades de establecer un mtodo
autnomo de interpretacin de la Constitucin. Vase Wroblewski, J. Constitucin y
Teora General de la Interpretacin Jurdica. Madrid, Editorial Civitas, 1985.
15 Vase M. Garca Pelayo, op. cit., p. 35.
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18 Para realizar ese ajuste se requera convencer a los trabajadores para que aceptasen
lmites en los incrementos salriales y la flexibilizacin de los mercados del trabajo a
travs de la disminucin de los costes prestacionales. Ante la imposibilidad de hacerlo
sin perjudicar derechos adquiridos se opt por la privatizacin de la mayora de los
servicios.
19 Vase C. De Cabo, op. cit., pp. 61 a 65.
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30 Como se puede ver este concepto de pluralismo jurdico social se acerca bastante a lo
que los autores de la escuela histrica del derecho y los seguidores del realismo jurdico
denominan conciencia jurdica popular, es decir, aquellos cnones ticos y de justicia
que sin estar positivados determinan en gran medida las decisiones de los operadores
jurdicos. Sobre el particular, vase Ross, A. Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires,
Eudeba, p. 139.
31 Para una conceptualizacin ms amplia y completa de las distintas formas en que se
expresa el pluralimo jurdico formal, vase Hoekema, A. Hacia un pluralismo jurdico
formal de tipo igualitario. Revista El Otro Derecho (Bogot), 26-27, Instituto Latinoa-
mericano de Servicios Legales Alternativos (2002): 63 a 98.
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Captulo II
La teora constitucional
latinoamericana
2.0. Introduccin
S
i se comparan los paradigmas clsicos del constitucionalismo,
que acabamos de revisar, con los ordenamientos constitucio-
nales surgidos en Amrica Latina a partir de la segunda mitad
de la dcada de los aos ochenta, y se deja a un lado por un mo-
mento el hecho evidente de que los problemas de adecuacin entre
la norma y la realidad social en los pases latinoamericanos an no
han sido satisfactoriamente resueltos,32 es claro que la cultura cons-
titucional que lucha por consolidarse aqu, ofrece interesantes pecu-
liaridades, hasta el punto de que se ha llegado a afirmar la aparicin
de una va latinoamericana de constitucionalismo, e incluso el
nacimiento de un nuevo modelo constitucional propio de Amrica
Latina.
Los rasgos esenciales que caracterizaran este nuevo paradigma
constitucional estn marcados por tres influencias recprocas socio-
culturales, tericas y polticas: en lo sociolgico resaltan las crticas
radicales a la teora del Estado y del derecho, enunciados desde la
sociologa jurdica crtica; en lo terico y metodolgico son impor-
tantes las aportaciones a una nueva teora de las fuentes del derecho
y a una novedosa teora de la interpretacin construidas desde el
neoconstitucionalismo, que, como se sabe, han servido como marco
32 Siguiendo la conocida tipologa acuada por Lowenstein, se puede decir que en La-
tinoamrica sigue en buena medida vigente aquella brecha existente entre las Cons-
tituciones Nominales y las Normativas, es decir, que an existe en estos pases una
clara disfuncin entre la realidad formal anunciada por los textos constitucionales y la
realidad material que viven los pueblos. Vase Loewentein, K. Teora de la Constitucin.
Barcelona, Editorial Ariel, 1982, pp. 209 a 222.
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33 Es preciso recordar que esta nueva ola constitucional latinoamericana comenz con la
promulgacin de la Constitucin de Brasil (1988), seguida por las cartas de Colombia
(1991), Paraguay (1992), Per (1993), Ecuador (1998) y Venezuela (1999), Ecuador
(2008) y Bolivia 2009, a las que se debe agregar las sustanciales reformas realizadas a las
constituciones del Salvador (1991), Cuba (1992), Argentina y Mxico.
34 Santos, B. Sociologa Jurdica Crtica para un nuevo sentido comn en el derecho. Madrid,
Editorial Trotta, 2009.
35 Fundamentalmente debido a los procesos de cambio derivados del incesante progreso
cientfico y la innovacin social y cultural.
36 Mientras la superacin del proyecto de la modernidad se produce por el xito que ha
tenido en cumplir algunas de sus promesas, su obsolescencia es el resultado de su inca-
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La teora constitucional latinoamericana
No hay que olvidar que desde el siglo XVIII, cuando triunfa de-
finitivamente el modo de ser y vivir modernos, se ha dicho que la
modernidad se sustenta en dos columnas o pilares fundamentales:
la regulacin y la emancipacin.37 La primera estara conformada
a su vez por tres instituciones interrelacionadas: el Estado, el mer-
cado y la comunidad; mientras la posibilidad de emancipacin se
habra construido a partir del entrecruzamiento de tres discursos
racionales: la racionalidad esttica, la racionalidad cognitiva instru-
mental y la razn prctica tico-jurdica.38
En ese sentido, la modernidad habra basado su capacidad de
congregacin en la suerte de control recproco de sus dos compo-
nentes, de tal suerte que su crisis se habra producido cuando la ar-
mona entre las dos variables del edificio resulta ser imposible debi-
do al desarrollo desigual y excesivo de la ptica regulatoria frente a
un retraimiento significativo y progresivo del pilar emancipatorio.
En lo que atae al pilar regulatorio, sus tres componentes han
entrado en una profunda disputa nunca antes vista por el espacio
de influencia recproca. El Estado, por ejemplo, que haba tenido
un rol protagnico en el cambio social a todo lo largo del siglo XX
a partir de los aos setenta comienza a ser contestado y denuncia-
do a partir de una crtica al absolutismo estatalista. El mercado
que haba sido motor y protagonista al comienzo de la revolucin
industrial y luego desalojado por el Estado, una vez que retoma
preeminencia en los aos ochenta del siglo pasado, no fue capaz,
especialmente en regiones del capitalismo perifrico como Latino-
amrica, de atender las exigencias de mejoramiento social a partir
de sus propias reglas. Los vnculos comunitarios y la comunidad
como tal, y ante la crisis del Estado nacional, recobr protagonis-
mo a partir de los debates entre liberales y comentaristas, pero no
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41 Sobre los conceptos equivalentes de TTD o Teora Jurdica Prestigiosa, vase Lpez,
D. Teora Impura del derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana.
Bogot, Editorial Legis, 2004.
42 Sobre el particular, vase Prieto Sanchs, L. Neoconstitucionalismo. Diccionario de
Derecho Constitucional. Coord. M. Carbonell. Mxico, Editorial Porra, 2005, pp. 420
a 423.
43 Sobre este asunto, vase Fioravanti, M. Los Derechos Fundamentales. Madrid, Edito-
rial Trotta, 1998.
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59 De Otto, I. Derecho Constitucional. Barcelona, Editorial Ariel, 1997, pp. 224 a 227.
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78 Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Per (1993), Mxico (1994), Ecua-
dor (1996 y 1999) y Venezuela (1999) han incorporado en sus textos constitucionales
captulos enteros que regulan, tanto nuevas formas de articulacin de la relacin insti-
tucional entre el Estado y los pueblos indgenas, como especialmente el reconocimiento
de derechos constitucionales fundamentales no solo a los indgenas individualmente
considerados, sino, lo que es ms importante, a los pueblos indgenas en su condicin
de sujetos colectivos de derechos.
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79 En muchas materias se hace ejercicio de tales derechos, tal es el caso del acceso a la edu-
cacin superior, el rgimen laboral de trabajadores indgenas fuera de sus territorios, el
ejercicio de cargos y funciones pblicas.
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81 Como han resaltado los defensores del pluralismo jurdico, este se caracteriza por la
tendencia a sustituir las clsicas relaciones de subordinacin normativa, por relaciones
basadas en la cooperacin y en la coordinacin, reemplazando la coercin vertical, por
la reciprocidad y el entendimiento horizontal, con la importante consecuencia de que
el ordenamiento jurdico deja de privilegiar el elemento de la coercin y la fuerza para
ser sustituido por el mbito de la persuasin.
82 Santos, Boaventura de Sousa. El Estado Heterogneo y el Pluralismo Jurdico en Mo-
zambique. Sociologa Jurdica Crtica. Madrid, Editorial Trotta, 2009, pp. 254 a 289.
83 Este es el caso de Giovanni Sartori, quien en una de sus ltimas obras plantea de manera
provocadora la profunda contradiccin y que existe entre el valor del Pluralismo, sobre
el cual se estructura el desarrollo de la cultura constitucional, y el multiculturalismo
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Esbozos sobre el pasado y el porvenir del derecho en Ecuador
Segunda parte
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Captulo III
3.0. Introduccin
T
anto el enunciado normativo del artculo 1 de la Consti-
tucin que establece: El Ecuador es un Estado constitu-
cional de derechos y justicia. Una lectura sistemtica de la
Carta nos permite sostener que en realidad el sistema de fuentes
actualmente vigente en Ecuador obedece, sin dudarlo, al sistema
de fuentes del nuevo movimiento constitucional latinoamericano
que, tal como aqu se ha expuesto, se acerca mucho al modelo de
fuentes propio de la crisis del Estado social.
Como veremos a continuacin, en el caso ecuatoriano estamos
en presencia de un sistema de fuentes sui generis que contiene, de
una manera ms o menos catica y desordenada, los elementos
esenciales del sistema de fuentes del neoconstitucionalismo lati-
noamericano (fundamentalmente el reconocimiento del carcter
normativo de la Constitucin, el papel del derecho internacional
de los derechos humanos en el ordenamiento y el reconocimiento
constitucional del pluralismo jurdico); combinado con el man-
tenimiento de algunos elementos esenciales del clsico sistema de
fuentes de inspiracin francesa cuya manifestacin ms explcita es
el lugar que mantiene la ley en el sistema; y con algunos rasgos del
sistema de fuentes anglosajn (el rol central de la justicia constitu-
cional en la creacin del derecho).
Ciertamente la actual Constitucin ecuatoriana de 2008, que
algunos critican por su endeble tcnica constitucional, establece un
sistema de fuentes bastante novedoso, reflejo tanto de orientaciones
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88 La ley de la ponderacin se expresa en los siguientes trminos: cuanto mayor sea el gra-
do de restriccin de un principio o valor constitucional, tanto mayor deber ser el nivel
de satisfaccin del otro principio en juego. Sobre el particular vase Alexi, R. Teora de
la Argumentacin Jurdica, Adenda (la frmula del peso). Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2008, pp. 349 a 374.
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89 Decir que los constituyentes de Montecristi asumieron una visin material de la Consti-
tucin es tanto como asegurar que en Ecuador se ha abandonado la concepcin formal
de la democracia, que ha imperado el pas desde su independencia de Espaa, estruc-
turada a partir del entendimiento dbil y formal del Estado de derecho, mediante la
incorporacin en el ordenamiento constitucional de un modelo constitucional material,
tambin llamado garantista. Para una explicacin general de lo que es el modelo cons-
titucional garantista, vase Ferrajoli, L. Derecho y razn: Teora del Garantismo Penal.
Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 851 a 903.
90 El garantismo constitucional es un modelo normativo ideal al que la realidad se puede
acercar ms o menos. Este modelo se puede caracterizar de distinta manera: en el plano
epistemolgico es un sistema de poder mnimo, en el plano poltico se puede definir
como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y maximizar la libertad,
y en el plano tcnico jurdico como un sistema de vnculos impuestos a la potestad
punitiva del Estado en garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En
ese sentido, el modelo abandona la visin del Estado liberal protector de los derechos
de libertad y propiedad, en busca la construccin de un Estado fundado en la eficacia
real y plena de la totalidad de los derechos fundamentales, de cuya proteccin eficaz y
concreta de los que extrae su legitimidad, su capacidad de renovarse. No se olvide que
en la tradicin liberal clsica se concibi al Estado como un instrumento necesario para
garantizar las libertades inherentes al ser humano, particularmente los derechos a la
libertad y a la propiedad, para lo cual se estructuraron una serie de garantas negativas o
deberes de abstencin configuradas como derechos subjetivos (dejar vivir y dejar hacer),
que simplemente buscan garantizar el espacio de autonoma de los individuos frente a
la accin arbitraria del Estado. Como se sabe, junto a los tradicionales derechos de li-
bertad las constituciones de la posguerra reconocieron otros derechos vitales tales como
los derechos sociales a la subsistencia, al trabajo, a la salud, a la educacin, a la vivienda;
derechos que ya no se configuran tcnicamente como prohibiciones a la actuacin del
Estado, sino que son derechos que entraan obligaciones positivas de actuacin por
parte de los poderes pblicos. Vase L. Ferrajoli, op. cit., p. 863.
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Captulo IV
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omo ya se anot en su momento, al tratar del modelo cl-
sico de fuentes del derecho, la historia jurdica moderna
est signada por la constante bsqueda de un ideal racional
que al igual que las leyes de la naturaleza fuera un modelo general
y abstracto y, por tanto, absoluto y perfecto. Ese ideal se concret
en la poca de las revoluciones liberales en el concepto de ley en-
tendida como nica expresin vlida de la voluntad general de la
nacin representada en el Parlamento.101 Como consecuencia de
ello la ley ocupa en el paradigma liberal clsico una posicin de
superioridad absoluta en todo el ordenamiento, y en virtud de ello
todas las materias eran susceptibles de regulacin legal, de tal for-
ma que poda tener, y de hecho tena, cualquier contenido. La ley
es entonces, en este contexto, fundamento ltimo de todo el sis-
tema jurdico, y como tal no tiene restricciones de ningn tipo.102
101 En este modelo clsico de la ley se parte de la afirmacin axiomtica del principio par-
lamentario, segn el cual el Parlamento como institucin representativa de la nacin y
titular de la soberana nacional tiene el poder de expresar en forma de leyes, las normas
a las que deben someterse tanto los ciudadanos como los dems poderes pblicos.
102 Estas caractersticas de la ley en el modelo liberal clsico han permitido hablar de om-
nipotencia de la ley, entendida como la ausencia de lmites que vinculen al legislador, lo
que es claramente diferente a la mera supremaca de la ley respecto a las dems fuentes
del derecho que significa simplemente que todas las fuentes jurdicas se encuentran
jerrquicamente supeditadas a las disposiciones de la ley. Una explicacin detallada de
la diferencia entre primaca y omnipotencia se puede encontrar en: Diez Picazo, L.
Concepto de Ley y tipos de Ley. El Parlamento y sus transformaciones actuales. Madrid,
Editorial Tcnos, 1990, p. 145.
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103 Sobre el particular, vase H. Sierra, op. cit., pp. 103 y 104.
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104 Ya en otro lugar de este libro hemos estudiado detenidamente porque ya no es posible
hablar de la ley en esos trminos tan absolutos debido a que lejos del mundo ideal que se
planteaba en el siglo XIX, el mundo normativo de hoy se caracteriza por la incoherencia
y la pulverizacin del derecho legislativo y por la pluralidad de fuentes normativas,
105 E. Forsthoff, Rechtsstaat im Wandel, p. 131, citado por Bockenforde, E. Escritos Sobre
Derechos Fundamentales. Baden Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 15 a 19.
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No se debe olvidar que como lo dice Bokcenforde por su propia naturaleza la Consti-
tucin es segn su conformacin material fragmentaria y fraccionada. Sus preceptos
contienen en lo esencial principios que requieren previamente del rellenado y de la
concretizacin para ser realizables en el sentido de una aplicacin jurdica. Sobre el
particular vase E. Bockenforde, op. cit., p. 17.
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107 En su sentido ms general, el principio de legalidad exige que la actuacin de los rga-
nos del Estado, en concreto de la administracin y de los tribunales, se lleve cabo con
sujecin al ordenamiento jurdico. La palabra legalidad no designa aqu exclusivamente
a la ley, sino a todas las normas jurdicas del sistema, es decir al ordenamiento jurdico,
transformndose en principio de juridicidad. El principio de legalidad tambin cono-
cido como imperio de la ley constituye un elemento esencial del Estado de derecho,
puesto que es su manifestacin primaria y esencial, de tal forma que es presupuesto de
los otros elementos que lo integran. Sobre el particular, vase Daz, E. Estado de Derecho
y Sociedad Democrtica. Madrid, Editorial Edicusa, 1979.
108 No se debe olvidar que los jueces son, en ltimas, los encargados de llevar y extender el
derecho al interior de la sociedad, mediante la normalizacin de la conciencia jurdica
de los ciudadanos.
109 Recordemos que en el lenguaje jurdico el trmino ley se emplea en dos sentidos ra-
dicalmente diversos. En sentido formal, se llama ley a cualquier acto o documento
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111 Recordemos que el derecho constitucional europeo contemporneo reconoce a los indi-
viduos un patrimonio de derechos independiente y protegido frente a la ley y que, por
tanto, se separa de la concepcin revolucionaria francesa y se aproxima a la tradicin
constitucional norteamericana. Se produce as una autntica revolucin copernicana,
un cambio de poca en el modo tradicional de entender las relaciones entre el Estado
y los individuos consistente en la fundamentacin del primero sobre los segundos y no
viceversa, como haba ocurrido en la tradicin jurdica del derecho pblico europeo.
Sobre el particular, vase G. Zagrebelky, op. cit., pp. 47 ss.
112 Es precisamente por ello que Ernst Forsthoff y Karl Larenz siguen teniendo tanta au-
diencia en las escuelas de derecho y en las bibliotecas de los tribunales ecuatorianos,
puesto que los argumentos de estos dos juristas alemanes permiten dar una apariencia
de contemporaneidad y novedad a concepciones jurdicas profundamente adocenadas.
113 No olvidemos que el positivismo jurdico al negar la existencia de niveles de derecho
diferentes de la voluntad general recogida en la ley, se cerraba intencionalmente la posi-
bilidad de una distincin jurdicamente relevante entre ley y justicia. Sobre el particular,
vase G. Zagrebelky, op. cit., pp. 96 y 97.
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114 Sobre el particular, vase Haberle, P. Retos actuales del Estado Constitucional. IVAP, Oa-
ti, 1996, pp. 15 ss.
115 Ibd., p. 18
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119 En Espaa esta posicin, aunque minoritaria, es defendida por autores como Oscar
Alzaga, Eduardo Garrido Falla y Luis Snchez Agesta.
120 Segn la Corte esta regla se extiende no solo a los eventos en que se pretenda expedir
normas acerca de los temas sealados en el artculo 133 de la Constitucin sin acatar los
lineamientos constitucionales, sino adems, a las reproducciones parciales o totales de
los textos que sin ningn propsito autnomo (por ejemplo, las compilaciones norma-
tivas) duplican indebida e innecesariamente en leyes ordinarias o en decretos, disposi-
ciones que estn sometidas a restricciones en su proceso de formacin y promulgacin.
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122 Este criterio fue empleado para declarar la constitucionalidad de la regulacin del dere-
cho al trabajo consagrada en los artculos 38 y 232 de la Ley 222 de 1995. En esa ocasin
esta Corporacin afirm que la accin de reintegro era un instrumento judicial dirigido
a resarcir al trabajador injustamente despedido que no alcanzaba la categora de meca-
nismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y proteccin del derecho
al trabajo en su ncleo esencial, ya que se trata de uno entre varios sistemas posibles para
el expresado fin, no impuesto por la Constitucin sino creado por la ley dentro de la
discrecionalidad propia de la funcin legislativa. Vase Corte Constitucional, sentencia
C-434 de 1996.
123 Entendido en el sentido moderno aqu explicado, por tanto, totalmente ajeno al con-
cepto clsico propio del Estado germnico del siglo XIX.
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126 En el ordenamiento jurdico ecuatoriano los jueces y los tribunales tienen la carga cons-
titucional de garantizar el derecho al acceso a la justicia, y en virtud de ese imperativo
deben subsanar los vacos legales mediante la aplicacin de fuentes auxiliares. As se des-
prende de la lectura del artculo 426, inciso 1 de la Constitucin, en concordancia con
el artculo 75 de la norma que consagra el derecho fundamental de acceso a la justicia,
segn el cual toda persona tiene derecho a acceder gratuitamente a la justicia.
127 Este es, por ejemplo, el criterio que tiene Karl Larenz sobre el papel que cumple el juez
en el desarrollo del derecho. Sobre el particular, vase K. Larenz, op. cit., p. 361.
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CONSTI-
FUENTES
TUCION
LEY
(en sentido
material)
COSTUMBRE
(a falta de legislacion
positiva)
AUXILIARES
JURISPRUDENCIA Y
CRITERIOS
PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
DOCTRINA Y EQUIDAD
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As, pues, queda claro que de acuerdo con esta lectura forma-
lista y normativista de la Constitucin, en nuestro pas supuesta-
mente habra una estricta jerarqua normativa que se expresa en la
existencia del artculo 425 constitucional que se puede representar
a partir de una pirmide (falsamente atribuida a Kelsen) y segn
la cual solo son obligatorias a la hora de decidir, la Constitucin,
los tratados internacionales, la ley, los reglamentos (ley en sentido
material) y, excepcionalmente, la costumbre en materia mercan-
til. Tambin queda claro que el resto de las fuentes (los llamados
criterios auxiliares) solo tienen una funcin adjetiva: la de ayudar
a la configuracin del mejor argumento posible para justificar la
solucin previamente adoptada.129
Es decir que, bajo la concepcin del formalismo positivista el
ordenamiento jurdico es uno y perfecto, y las fuentes del derecho
son la Constitucin y la ley, y solo en casos extraordinarios el orde-
namiento jurdico contempla algunos mecanismos para asegurar la
perfeccin del sistema: nos referimos a la obligacin de los jueces
de acudir a la analoga y a los llamados criterios o fuentes auxiliares
para llenar esos vacos y lagunas que inevitablemente tiene todo
ordenamiento.
En definitiva, mientras la Constitucin, la ley (en sentido am-
plio) y la costumbre, en ciertos casos, son vistas como reglas, y en
tanto tales son obligatorias para el juez en su trabajo, la equidad,
la jurisprudencia y los principios generales del derecho son solo
instrumentos accesorios que sirven para completar el silogismo ju-
rdico que constituye la sentencia, bajo esta concepcin formalista
del derecho.
129 Recordemos que este modelo de argumentacin jurdica se conoce con el nombre de
anlisis normativo o deontolgico, en contraposicin con el anlisis pragmtico el cual
aunque tambin parte de la decisin, pero esta es revisada tomando en cuenta sus efec-
tos, tanto desde el punto de vista individual (de las partes del proceso) como de sus
efectos sociales, una vez se generalice su aplicacin. Sobre estos dos modelos de anlisis
de la sentencia, vase R. Guastini, op. cit., pp. 181 a 190.
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La ley como fuente de derecho
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La ley como fuente de derecho
los prejuicios e intereses personales, las simpatas y las fobias del juez
como parte integrante y legtima de la decisin judicial.132
Por esa razn, conviene en este punto hacer una revisin breve
de los argumentos de los juristas realistas sobre el proceso de toma
de decisin de los jueces en ejercicio de su funcin constitucional.
Segn estos autores los jueces no estn por encima de los asun-
tos humanos sino que deciden el caso como hombres, es decir,
con su historia particular y con sus prejuicios e intereses preci-
sos.133 No hay que olvidar que desde una perspectiva realista la ad-
ministracin de justicia resulta ser la sntesis de fuerzas en que los
vectores dominantes son derecho formal y la conciencia jurdica,
material del juez. De tal suerte que la decisin final est condicio-
nada por el efecto combinado del conocimiento de las normas y de
la conciencia jurdica que tenga el juez, aunque esta sntesis no se
realiza como un ejercicio racional y consciente, sino que se produ-
ce de manera subconsciente.
Por ello, para los realistas la conciencia jurdica134 est presente
en todas las decisiones. Si en la mayora de las ocasiones el juez falla
dentro de los parmetros formales de la legislacin, ello es signo de
que su formacin y su conciencia jurdicas le dan la certeza de que
es posible aprobar su decisin en esos trminos, o en todo caso no
la ha hallado incompatible con lo que considera socialmente de-
seable, pero los postulados tico-poltico-jurdico que configuran
su conciencia jurdica lo hubiesen llevado a la conclusin de que
la decisin era inaceptable. El juez normalmente hubiese acudido
a una argumentacin adecuada que le permitiera encontrar una
mejor solucin al caso ms acorde con su acervo de valores.
Adems, desde una perspectiva realista, resulta claro que la ad-
ministracin de justicia no se reduce a una mera actividad de la
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La ley como fuente de derecho
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Captulo V
La jurisprudencia constitucional
como fuente del derecho
136 Una sntesis magistral de la polmica sobre la creacin judicial de las normas jurdi-
cas se encuentra en Carri, G. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires, Editorial
Abeledo-Perrot, 1979.
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Juan Montaa Pinto
137 Para los seguidores del modelo judicial deductivo extremo, a partir de la consideracin
de que el derecho es un todo cerrado y completo, aplicar el derecho simplemente con-
siste en hacer un ejercicio de deduccin, por tanto, la aplicacin de normas no aporta,
no puede aportar nada al conjunto del derecho.
138 Mientras para los seguidores del judicialismo extremo la justificacin de las sentencias
es imposible, porque se trata de una mera cuestin de voluntad y, en consecuencia, las
justificaciones incorporadas en la motivacin de la sentencia son meras racionalizacio-
nes de un acto de poder; para los deductivistas la argumentacin resulta intil, porque
el derecho positivo est constituido por un conjunto de axiomas, y los axiomas no
requieren ser probados.
139 Sobre los diferentes significados del trmino crear derecho, vase Guastini, R. Dalle
Fonti alle Norme. Torino, Giapichelli Editore, 1992.
140 A pesar de no ser francs, el ejemplo contemporneo ms claro de este tipo de juristas
legicentristas en el mbito del derecho pblico lo encontramos en la obra de Karl La-
renz. Para una exposicin clara y contundente de la perspectiva clsica en relacin con
la creacin judicial del derecho, vase K. Larenz, op. cit., pp. 359 a 436.
118
La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
141 De acuerdo con la teora ideal del derecho, en la aplicacin normal del derecho el juez se
limita a construir un silogismo donde la premisa mayor es la norma, la premisa menor
son los hechos objeto de controversia jurdica y la conclusin es la decisin judicial
concreta.
142 Para los defensores de esta teora de la interpretacin, en presencia de una laguna el juez
sustituye al legislador, creando una norma nueva idnea para resolver la controversia.
143 Recordemos que para Kelsen el sistema jurdico puede ser mirado desde un punto de
vista esttico, o desde una ptica dinmica. Desde la perspectiva esttica el sistema
jurdico se presenta como un conjunto jerrquicamente ordenado de normas generales
y particulares. Para el autor austriaco, ejemplo de las normas generales son las normas
legislativas, y de normas particulares o singulares la parte dispositiva de las sentencias.
Desde el punto de vista dinmico, para Kelsen, el sistema jurdico est constituido por
una infinidad de actos normativos, de tal suerte que cada acto normativo es a la vez
aplicacin de una norma jerrquicamente superior y como creacin de una norma je-
rrquicamente inferior. Desde esta ptica la legislacin es a la vez aplicacin y desarrollo
de una norma superior (la Constitucin), pero tambin es generadora de otras normas
jurdicas, concretamente de los reglamentos. Sobre el particular, vase Kelsen, H. Teora
General del Derecho y del Estado. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1986.
119
Juan Montaa Pinto
144 Recordemos que la nocin kelseniana de derecho jurisprudencial est constituida por
el conjunto de normas individuales creadas por los jueces en sus sentencias, concreta-
mente en la parte dispositiva de la sentencia. Algunos crticos de Kelsen han criticado
esta nocin, en tanto consideran equivocado pensar que los jueces crean derecho solo
porque se limitan a formular normas particulares. Para estos autores, solo es posible
hablar de creacin de derecho en el caso de que la formulacin de una cierta regla no
fuese producto de una inferencia lgica respecto de otra norma preexistente. Sobre el
particular vase E. Bulygin, Setenza Giudiziaria e Creazione di Diritto, citado por R.
Guastini, op. cit., p. 167.
145 Estas costumbres interpretativas y la doctrina consolidada forman lo que se ha dado en
llamar por los juristas realistas conciencia jurdica de los jueces o tambin ideologa
normativa de los jueces, esto es el conjunto de normas y de principios a los cuales los
jueces se consideran vinculados. Es importante observar que desde esta perspectiva las
fuentes del derecho no son (al menos no siempre) las fuentes oficiales, sino que son
cualquier cosa que ejerza una influencia relevante en la decisin judicial. Para una expli-
cacin completa de la teora realista de las fuentes del derecho, A. Ross. Sobre el Derecho
y la Justicia. Buenos Aires, Ediciones Eudeba, 1997, pp. 105 a 139.
120
La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
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Juan Montaa Pinto
149 Ya hemos dicho que las visiones tradicionales y positivistas del derecho consideran que
el derecho considerado en sentido estricto se diferencia del resto de sistemas de ordena-
cin y control social porque est constituido por normas jurdicas, que a su vez se di-
stinguen de otros tipos de norma (moral, social o religiosa), por su carcter, contenido,
su condicin de aplicacin, el sujeto con capacidad normativa y el sujeto de la regula-
cin, su forma de promulgacin y la condicin sancionatoria de toda norma jurdica.
Para los positivistas, el ncleo del carcter jurdico de una norma es precisamente este
ltimo. En general, suele admitirse que la diferencia ms clara existente entre los diver-
sos tipos de normas mencionadas estriba en que solo una de ellas establece una sancin
de carcter externo que puede consistir en la aplicacin de la fuerza fsica y en que esa
sancin est institucionalizada (existen ciertos rganos encargados de aplicarlas). Para
una visin completa sobre esta visin positivista del derecho, vase M. Atienza, op. cit.,
pp. 77 a 99.
122
La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
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La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
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Juan Montaa Pinto
desarrollar en sus sentencias las bases del nuevo Estado con una
visin antiformalista.
En ese sentido, a pesar de que retrica y normativamente nadie
niega que en las democracias constitucionales el rol del juez cons-
titucional ha cambiado radicalmente, pasando a ser un realizador
directo de los derechos y del inters general, sin embargo a la hora
de la verdad, los jueces en nuestro pas siguen arrinconados por
los fantasmas del positivismo y sus reglas. A pesar de las enor-
mes facultades hermenuticas que tanto la Constitucin como la
LOGJCC le dan a los jueces de la Corte Constitucional y dems
jueces constitucionales, lo cierto es que en la prctica en estos tres
aos de vigencia del nuevo modelo, en Ecuador todava no existe
un sistema de precedentes constitucionales que ordene y sistemati-
ce las nuevas fuentes del derecho.
La principal muestra de la contrarrevolucin positivista en ma-
teria de fuentes la encontramos en la pertinaz omisin de la Corte
Constitucional de generar jurisprudencia vinculante en materia
de garantas. Para los juristas como yo, que creemos que los fa-
llos de garantas son el instrumento ms poderoso y ms eficaz de
creacin de un nuevo sistema de fuentes, la omisin de la Corte
Constitucional de tomarse en serio la jurisprudencia vinculante en
materia de garantas es un golpe en la lnea de flotacin de todo el
modelo poltico y jurdico de la Constitucin.
Sin embargo, para tener una perspectiva ms objetiva de la con-
frontacin por el control de las fuentes del derecho, concretamente
por limitar-ampliar el papel de la jurisprudencia constitucional en
el sistema de fuentes, parece conveniente que hagamos un recuen-
to de las principales cuestiones del conflicto:
126
La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
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Juan Montaa Pinto
128
Captulo VI
H
emos dicho que, en el plano de las transformaciones teri-
cas producidas por la irrupcin del modelo constitucional
neoliberal, que ha imperado en los pases latinoamerica-
nos desde finales de la dcada de los ochenta, uno de los avances
ms trascendentes respecto de los modelos anteriores fue el recono-
cimiento de la primaca del derecho internacional de los derechos
humanos frente a las normas internas de cada Estado.
Ciertamente en los ordenamientos constitucionales latinoame-
ricanos ms recientes se puede observar claramente una lnea de
desarrollo que reconoce la supremaca del derecho internacional,
respecto de las normas internas, incluidas las constitucionales no
referidas a derechos fundamentales. Evidentemente este reconoci-
miento involucra una transformacin radical del sistema de fuen-
tes del derecho vigente puesto que a la Constitucin y a la ley
como fuentes principales de los ordenamientos se incorpora una
nueva fuente de creacin de normas: el derecho internacional de
los derechos humanos. No en vano, en casi todas las constitucio-
nes vigentes de Amrica Latina las normas de derecho internacio-
nal de los derechos humanos se incorporan directamente al orden
constitucional, es decir, sin necesidad de ser convertidas en leyes
nacionales, con una jerarqua superior al resto del ordenamiento.
129
Juan Montaa Pinto
130
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
156 Es importante resaltar que para Kelsen dos conjuntos de normas pueden ser partes del
mismo sistema normativo en dos circunstancias: a) o bien, uno de ellos siendo inferior
deriva su validez del otro, considerado como superior; b) o bien, dos conjuntos de
normas forman un sistema normativo porque hallndose los dos coordinados entre s,
derivan su validez de un tercer orden, el cual como superior no solo determina los m-
bitos de estos, sino la razn de su validez, es decir, la creacin de los rdenes inferiores.
Vase H. Kelsen, op. cit., p. 444.
157 Una definicin clara de monismo estatalista se puede encontrar en Guastini, R. Lezioni
di Teoria Costituzionale. Torino, Giapicchelli Editore, 2001, p. 57.
131
Juan Montaa Pinto
Ecuador, como casi todos los pases del mundo, considera a la ce-
lebracin y ratificacin de tratados y convenios internacionales el
medio ms eficaz para conseguir el entendimiento, la comunica-
cin y la paz con otros Estados y sociedades del orbe. Siguiendo
esa idea a lo largo de su historia nuestro pas ha suscrito y ratificado
formalmente la mayora de los convenios de mayor inters poltico
y social adoptados a iniciativa de los organismos que en el pasado,
y hoy da, hacen parte del sistema jurdico internacional.
Para ello, desde comienzos del siglo XIX los convenios inter-
nacionales, una vez ratificados, entraban a ser parte del ordena-
miento jurdico interno con una jerarqua equivalente a la ley. Sin
embargo, a partir de 1998, cuando se aprob la Constitucin de
Sangolqu, la situacin cambi. A partir de ese momento los tra-
tados internacionales una vez ratificados se incorporan al derecho
interno del pas, solo que esta vez con una jerarqua preeminente
que les otorga prelacin de aplicabilidad frente a otras fuentes del
ordenamiento.
Se debe recordar que los artculos 417 y 418 de la Constitucin
establecen la prevalencia en el orden interno de los tratados de de-
rechos humanos ratificados por el ejecutivo. La Corte Constitucio-
nal ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados
en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la
vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de
la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohba durante los
estados de excepcin.158
Adems de que Ecuador ratific la Convencin de Viena sobre
derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969, esta posicin je-
rrquica prevalente es reconocida en la jurisprudencia de los altos
tribunales en una reiterada sucesin de fallos que han dirimido
litigios sobre la materia en donde se ha clarificado meridianamente
132
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
133
Juan Montaa Pinto
aplicabilidad, puesto que los unos estn diseados, en lo esencial, para situaciones de
paz, mientras que los otros operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos
cuerpos normativos estn concebidos para proteger los derechos humanos.
162 Recurdese que conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho
de los tratados, una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Con menor razn an podrn
los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens, como las
del derecho internacional humanitario.
163 Vase Cabra, Marco Gerardo. Derecho de los Tratados. Bogot, Editorial Leyer, 1995.
164 Como se sabe el concepto de bloque de constitucionalidad tiene su origen en la prc-
tica del Consejo Constitucional francs, el cual considera que, como el prembulo de la
Constitucin de ese pas incorpora a la Constitucin el prembulo de la Constitucin
derogada de 1946 y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Por tanto, esos textos son tambin normas y principios de valor constitucional que con-
dicionan la validez de las leyes actualmente vigentes. Segn la doctrina francesa, estos
textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitucin, de suerte que
la infraccin por una ley de las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad
comporta la inexequibilidad de la disposicin legal controlada. Sobre el particular, vase
Favoreu, L. El bloque de constitucionalidad. Revista Espaola de Derecho Constitucio-
nal (REDC) (Madrid) 5, Centro de Estudios Constitucionales (1983): 46 ss.
134
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
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El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
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Captulo VII
165 Nos referimos a la clsica clasificacin entre democracia directa y democracia represen-
tativa que ha sido la base de la consolidacin del modelo poltico liberal.
166 Siguiendo a Juan J. Linz, entendemos por legitimidad democrtica la creencia de las
personas de que las instituciones polticas existentes en un determinado lugar, a pesar
de sus defectos, son mejores que otras que hubieran podido ser establecidas. Sobre el
particular, vase Linz, J. Legitimacy of Democracy and the Socioeconomic Sistem.
Comparing Pluralist Democracy. Mattei Dogan. Westview Press, 1988.
139
Juan Montaa Pinto
167 Por desafeccin entendemos tanto el creciente alejamiento de la mayora de los ciuda-
danos en relacin con la poltica, hasta la hostilidad abierta hacia el sistema poltico.
168 La transformacin del Estado dirigista de la posguerra en el Estado neoliberal con-
temporneo fue, como se sabe, un proceso complejo de duracin bastante corta (el
perodo 1973-1979), que comenz a raz de la crisis financiera mundial, impulsada por
la forma en que los Estados Unidos financiaron la Guerra del Vietnam; se precipit con
la fuerte elevacin del precio de los combustibles, derivada de la crisis del petrleo, y se
agrav por la incorporacin de nuevos agentes al concierto econmico internacional y
por la revolucin tecnolgica acaecida a finales de los aos setenta. Ante el fracaso de
las medidas de corte keynesiano en la solucin de la crisis, los gobiernos occidentales,
comenzando por EE.UU. y el Reino Unido, comenzaron a desarrollar programas de
ajuste estructural de sus economas, que implicaban, en la prctica, desmontar paula-
tinamente la estructura institucional del Estado bienestar. La ejecucin de polticas de
ortodoxia monetaria y fiscal, acompaadas de liberalizacin de los mercados, puso en
serias dificultades el consenso social y democrtico conseguido en los aos cincuenta y
sesenta, particularmente en dos reas muy sensibles de las polticas pblicas del Estado
bienestar: la poltica de salarios y la liberalizacin del mercado de trabajo y la amplia-
cin de los servicios sociales.
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Los mecanismos de participacin ciudadana como fuentes del derecho
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Los mecanismos de participacin ciudadana como fuentes del derecho
171 Como es bien conocido, en relacin con la nocin de poder constituyente existen dos
posiciones contradictorias: la de aquellos que, fieles al primer constitucionalismo re-
volucionario francs, conciben que el poder constituyente es un concepto prejurdico
exterior y anterior al derecho que se agota en el acto constituyente, por ende inesencial
e irrelevante para el derecho constitucional. La otra posicin es la de quienes, partien-
do de una concepcin ms moderna del derecho creen que el poder constituyente no
solo no es un elemento externo al derecho constitucional, sino que adems sin l no
es posible entender el concepto de primaca y eficacia normativa de la Constitucin,
puesto que solo su accin continua da legitimidad (validez) y eficacia a la Constitucin.
Mientras para los seguidores de la primera opcin el concepto de Poder Constituyente,
est por definicin agotado, y a partir de la consolidacin de los distintos modelos
constitucionales que hoy existen en el mundo generalmente ha sido reemplazado por el
concepto ms moderno y limitado de poder de revisin de la Constitucin. Los autores
que siguen el segundo criterio consideran que el ciclo constitucional de la posguerra
implic tambin la rehabilitacin de la idea de la soberana del pueblo, de tal suerte
que, desde el punto de vista jurdico, a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial el
poder constituyente, lejos de ser extrasistmico se ha mantenido siempre en la categora
de las fuentes de produccin del derecho positivo, en cuanto fuente de produccin de
las normas constitucionales. Sobre este particular, vase Palombella, G. Constitucin y
soberana: el sentido de la democracia constitucional. Granada, Editorial Pomares, 2000,
pp. 13 a 49.
172 Charry, J. M. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Bogot, Editorial Temis,
1993.
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173 Ibd., p. 9.
152
Los mecanismos de participacin ciudadana como fuentes del derecho
174 Quienes asumen esta posicin tradicional, en el fondo existe la conviccin profunda
de que la democracia directa es esencialmente incompatible con el concepto de Cons-
titucin, puesto que el constitucionalismo ha sido desde sus orgenes y es por
definicin representativo. Por ello, cuando se tienen que enfrentar al hecho de que las
constituciones contemporneas incluyen mecanismos de democracia directa, resuelven
el problema a travs de una regulacin legal de los mismos que garantiza que estos
mecanismos no interfieran con la posicin prevalente de la ley y de los rganos repre-
sentativos.
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Los mecanismos de participacin ciudadana como fuentes del derecho
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Captulo VIII
D
espus de un largo recorrido por las distintas fuentes del
derecho finalmente hemos llegado a la ltima de ellas. Nos
referimos a los sistemas jurdicos propios de los pueblos
indgenas. La cuestin esencial al analizar esta particular fuente del
derecho es dilucidar si de acuerdo con el principio de juridicidad
vigente, esos sistemas jurdicos indgenas, distintos del derecho le-
gislado, hacen parte o no de las fuentes del derecho entendidas
en sentido estricto. En consecuencia, saber si los jueces nacionales
estn obligados a tenerlos en cuenta a la hora de dictar sus provi-
dencias, y si es as, estudiar la forma en que lo hacen.
157
Juan Montaa Pinto
175 Para una explicacin esquemtica y clara sobre los trminos del debate alrededor del
concepto de derecho, vase Tarello, G. Organizzazione Giurdica e Societ Moderna.
Manualle di Diritto Pubblico, Il Mulino. Amato G. y Barbera A. (a cura di). Bologna,
1997, pp. 1-21.
176 Para Kelsen, las reglas jurdicas se diferencian de las otras reglas sociales en el hecho de
que incluyen una sancin, la cual configura el espacio de lo jurdico, de tal suerte que el
derecho coincide con el monopolio del uso regulado de la fuerza en una sociedad dada.
177 Para la teora histrica del derecho, especialmente para aquella de origen marxista, el fen-
meno derecho coincide con la formacin social llamada Estado y es un producto de este.
178 La anterior definicin nos lleva directamente a reconocer las tres funciones clsicas del
derecho en las llamadas sociedades modernas: a) el control social sobre los comporta-
mientos considerados peligrosos; b) la atribucin de bienes y servicios; c) la organiza-
cin del poder. No debemos olvidar que estas tres funciones corresponden perfecta-
mente con los ncleos centrales de los sectores en los cuales tradicionalmente se divide
el derecho. A la funcin represiva corresponde el ncleo del derecho sancionatorio (sea
este penal o administrativo); a la funcin atributiva corresponde el ncleo del derecho
privado (sea este civil o mercantil); a la funcin organizativa del poder corresponde el
derecho constitucional y el derecho procesal.
158
Los sistemas jurdicos propios como fuente del derecho en los territorios indgenas
Pero eso no significa que siempre haya sido as, concretamente las
mal llamadas sociedades primitivas tienen al interior de su cultura
mecanismos de aplicacin de sanciones frente a las trasgresiones de
las reglas sociales, lo cual indica que derecho siempre ha existido y no
solo a partir de la aparicin del Estado moderno,179 pero ciertamente
solo en las sociedades modernas existe un poder racionalizado en la
terminologa de Max Weber, y nicamente en este tipo de socie-
dades los mecanismos sociales de atribucin y organizacin del poder
estn juridificados y son percibidos culturalmente como parte del de-
recho.180 Por eso, las definiciones modernas de derecho incluyen la or-
ganizacin del poder a diferencia de aquellas histricas que se limitan
bien a la funcin represiva, bien a la funcin atributiva o, en el mejor
de los casos, a ambas, pero que excluyen la funcin de organizacin del
poder propia del derecho contemporneo.181
Las anteriores consideraciones son de capital importancia respecto
de la delimitacin del objeto de estudio para tres disciplinas relacio-
nadas con el derecho: la jurisprudencia, la historia del derecho y la
antropologa jurdica. Mientras la jurisprudencia se ocupa segn sus
cultores del derecho como objeto en s,182 la historia del derecho, tra-
dicionalmente ha tenido problemas en relacin con la determinacin
de su objeto de estudio;183 entre tanto, la antropologa jurdica tiene
179 De hecho todas las sociedades humanas, por poco desarrolladas que estn, poseen
mecanismos de represin de comportamientos socialmente dainos, mecanismos de
atribucin de bienes y mecanismos para organizar el ejercicio del poder.
180 Por eso, en la nocin moderna de derecho tiene una especial relevancia la funcin ins-
titutiva del poder.
181 Por eso, cuando se habla de la parte del derecho que estudia la funcin organizativa e
institutiva del poder se habla de un derecho nuevo, propio de la sociedad moderna y
contempornea, o ms precisamente se trata de un derecho exclusivo del Estado moder-
no. Al respecto, vase G. Amato y A. Barbera, op. cit., t. 1 caps. 2 y 3, pp. 23 a 116.
182 Sobre el particular, vase K. Larenz, op. cit., caps. 2 y 3, pp. 25 a 28.
183 Los problemas de la historia del derecho con relacin a su objeto de estudio se mani-
fiestan especialmente en el debate sobre dos cuestiones fundamentales: a) determinar
si al explicar las estructuras jurdicas del pasado se deben utilizar conceptos propios
de la cultura del historiador, o por el contrario se debe acudir a los conceptos propios
de la cultura estudiada, los cuales incorporan la percepcin cultural de los operadores
jurdicos de la poca objeto de estudio; y, b) definir si es posible reconducir al lenguaje
jurdico contemporneo, nociones que en el pasado correspondan a mecanismos socia-
les distintos de los estrictamente jurdicos.
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Los sistemas jurdicos propios como fuente del derecho en los territorios indgenas
[...] en muchas partes del mundo [...] los pueblos indgenas [...]
no gozan de los derechos humanos fundamentales en el mismo
grado que el resto de la poblacin de los estados nacionales en
que viven, y que sus leyes valores, costumbres y perspectivas han
sufrido a menudo una erosin.185
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Los sistemas jurdicos propios como fuente del derecho en los territorios indgenas
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187 Esto a pesar de que al interior de la Corte Constitucional existen varias demandas en
trmite que permitiran definir, de una vez por todas, el tema. En primer lugar, existe
una solicitud de interpretacin del artculo 171, presentada por el presidente de la
repblica, y existen tres acciones extraordinarias de proteccin que cuestionan la consti-
tucionalidad de ciertas decisiones jurisdiccionales de las autoridades indgenas; tambin
existen algunas solicitudes de resolucin de conflictos de competencia que no han sido
resueltos.
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Los sistemas jurdicos propios como fuente del derecho en los territorios indgenas
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190 Ibd.
172
Los sistemas jurdicos propios como fuente del derecho en los territorios indgenas
191 Sobre el principio de predecibilidad, como correlato del debido proceso en Colombia,
vase Corte Constitucional colombiana, sentencia T-254 de 1994.
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192 Es importante recordar que para Max Weber existen cuatro categoras distintas en el
pensamiento jurdico. En ese sentido, el derecho y su aplicacin pueden ser racionales
o irracionales y a su vez la racionalidad o irracionalidad del derecho puede formal o
material. Para Weber solo en Occidente el derecho puede llamarse como tal, pues solo
all su evolucin lo ha llevado a ser materialmente racional. Sobre el particular, vase
Weber, M. Economa y sociedad, t. III . Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1944,
pp. 9 a 27, especialmente el captulo VIII.
174
Los sistemas jurdicos propios como fuente del derecho en los territorios indgenas
193 Sobre el problema del desprecio terminolgico al trmino Derecho Indgena, vase
Hoekema, A. Hacia un pluralismo jurdico formal de tipo igualitario. Pluralismo
jurdico y alternatividad judicial. Revista El otro derecho, 26-27, Bogot (2002): 63-98.
194 Una apretada sntesis del debate acerca de la definicin de lo que es derecho y sobre la
distincin entre costumbre y derecho y al uso peyorativo del trmino folk law, vase el
debate sostenido por Raquel Irigoyen, Patricia Urteaga y Ester Snchez reproducido
por esta ltima en la introduccin de su libro sobre el ejercicio de la jurisdiccin espe-
cial indgena en Colombia, mediante los derechos propios, vase Snchez Botero, E.
Derechos propios: ejercicio legal de la jurisdiccin especial indgena en Colombia. Bogot,
Procuradura General de la Nacin, 2004, pp. 26 a 31.
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196 Brevemente el caso revisado por la Corte Constitucional era el siguiente: a) El ciudada-
no Ananas Narvez, perteneciente al pueblo indgena Coyaima Natagaima interpuso
accin de tutela contra los miembros directivos del Cabildo de su comunidad aducien-
do que las autoridades indgenas haban decidido expulsarlo de la comunidad junto con
su familia, por la supuesta comisin del delito de hurto. b) A juicio del solicitante de la
tutela su exclusin de la comunidad se haba realizado sin fundamento probatorio y sin
que las directivas del cabildo indgena hubieran adelantado la investigacin respectiva
en relacin con los hechos imputados. c) El Tribunal de primera instancia deneg la
tutela por considerar que la decisin comunitaria de expulsin adoptada por la comuni-
dad indgena en contra del actor se adopt en ejercicio de su derecho de libre asociacin
(art. 38 de la Constitucin), y no tena el carcter de acto administrativo o judicial pro-
veniente de las autoridades que integran el Cabildo. d) El apoderado del peticionario
impugn la decisin de primera instancia ante la Corte Suprema de Justicia, la cual,
mediante sentencia del 14 de diciembre de 1993, confirm la decisin en su totalidad.
e) La solucin encontrada por la Corte fue el reconocimiento retrico de la libertad pu-
nitiva a la comunidad y el establecimiento de unos lmites sumamente estrictos sobre la
base de las reglas citadas, lo cual permiti a la Corte colombiana mantener formalmente
el respeto a la autonoma indgena y conceder la tutela al peticionario, con lo que en la
prctica elimin esa autonoma.
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197 Antes de este pronunciamiento el principal problema con el que se encontraban los
indgenas a la hora de acceder a los beneficios de la legislacin indgena consista en
que la determinacin de quien era o no indgena corresponda al propio Estado que lo
haca a travs de los llamados peritajes antropolgicos. Hoy en da es la conciencia que
tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez
que de su diferenciacin de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o
menor grado, de pertenecer a l, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el
presente, lo que define la pertenencia o no de una persona a una comunidad indgena.
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203 Sobre la metodologa del peritazgo antropolgico, vase Snchez, E. Peritazgo antro-
polgico una forma de conocimiento. Revista el Otro Derecho n. 12. Bogot, Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, 1992.
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204 Si bien la Constitucin colombiana en el artculo 246 seala que el derecho colectivo
de los pueblos indgenas a administrar justicia se circunscribe y est limitado al mbito
de su territorio, ni la Constitucin ni la ley (por desgracia pasados 15 aos de vigen-
cia de la Carta de 1991, an no ha sido promulgada la ley llamada a desarrollar este
importante aspecto de la Constitucin) definen con claridad cmo se determina cul
es el territorio indgena. An as, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional
como algunas leyes pertenecientes a la legislacin especial indgena (el Cdigo de Minas
decreto 2655 de 1988, el decreto 2001 de 1988 y el decreto 2164 de 1995) han
definido algunos criterios que permiten solventar el problema para lo cual han asumido
una definicin amplia de territorio que no se identifica y asimila al resguardo, sino que
abarca tambin aquellas reas que a pesar de no estar habitadas o explotadas por las par-
cialidades indgenas, sin embargo hacen parte del mbito tradicional de sus actividades
econmicas y culturales.
205 Segn el artculo 13 del Cdigo Penal colombiano, el delito se considera realizado:
a) en el lugar donde se desarroll total o parcialmente la accin; b) en el lugar donde
debi realizarse la accin omitida; y, finalmente c) en el lugar donde se produjo o debi
producirse el resultado.
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206 Las ms importantes normas de la legislacin indgena nacional son aquellas que di-
recta o indirectamente reconocen y garantizan los derechos colectivos de los pueblos
indgenas como sujetos autnomos de derecho. Los ms importantes son el derecho a
la autonoma, el derecho al territorio y el derecho a la participacin.
207 Esta sentencia es importante porque se trata de una sentencia de unificacin de juris-
prudencia adoptada por la sala plena de la Corte Constitucional y en esa medida su
interpretacin obliga y es derecho vigente.
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Captulo IX
9.0. Introduccin
H
asta aqu hemos conocido quin, cmo y con qu forma
se produce el derecho en Ecuador. Resta an por saber
qu sucede cuando dos normas vlidas210 regulan un mis-
mo asunto de manera contradictoria. Un anlisis completo del sis-
tema de fuentes que surge de la Constitucin de 2008 debe enton-
ces abordar la cuestin del mapa de las relaciones prcticas entre
las distintas normas que conforman los distintos ordenamientos y
derechos vigentes en nuestro pas. Para determinar este mapa
de relaciones del sistema constitucional, debemos acudir como
resulta obvio a la teora de la interpretacin jurdica implcita en la
Constitucin.
En efecto el ordenamiento constitucional ecuatoriano, como
todos los que estn inspirados en el modelo jurdico francs, ha in-
corporado el conjunto de reglas clsicas de solucin de antinomias
y contradicciones que ha desarrollado el derecho constitucional
contemporneo, a partir de los criterios hermenuticos del derecho
privado llamadas tambin reglas de de solucin de antinomias.
Que no son otra cosa que la exteriorizacin de la teora de la in-
terpretacin que promueve prima facie la Constitucin.
210 Cuando hablamos aqu de normas vlidas nos estamos refiriendo a normas elaboradas
por quien tiene atribuida capacidad normativa, y siguiendo el procedimiento estable-
cido, plenamente reconocido.
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211 Para una explicacin clara de la diferencia entre concepto restringido de interpretacin
y concepto amplio, vase Guastini, R. La interpretacin: objetos, conceptos y teora.
Interpretacin jurdica y decisin judicial. Comp. Rodolfo Vsquez. Mxico, Ediciones
Doctrina Jurdica Contempornea, 1998, pp. 19 a 38.
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214 Los conflictos entre principios constitucionales presentan, a juicio de Guastini, tres
caractersticas: a) Son conflictos entre normas de idntico rango jerrquico en el sistema
de las fuentes; b) Son por los general antinomias en concreto, es decir que la contradic-
cin entre las dos normas no se da en el plano textual, sino que ocurre cada vez que un
supuesto fctico concreto tiene consecuencias jurdicas diversas e incompatibles. En este
caso, la contradiccin solo puede ser detectada en sede de aplicacin de las normas al
caso concreto; y c) Generan por principio antinomias de tipo eventual o parcial, es decir
que solo producen consecuencias contradictorias en determinados casos de aplicacin.
Sobre el particular, vase Guastini, R. Estudios de Teora Constitucional. Mxico, Edi-
ciones Fontamara, 2001, pp. 145 a 147; vase tambin Alexi, R. Teora de los derechos
fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 87 a 98.
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sino que toda solucin al conflicto vale solo para el caso concreto,
por ende, la solucin a conflictos futuros resulta imprevisible. La
ventaja evidente de este mtodo es que no estatuye un concepto
de justicia o injusticia absoluto, sino instrumental acorde con el
carcter dctil y cambiante del ordenamiento constitucional.
Como se ve este razonamiento implica una relativizacin pro-
funda del principio jurdico liberal de la seguridad jurdica, pues-
to que esta seguridad ya no se encuentra en la lectura correcta de
una norma, sino en el conocimiento de la jerarqua de valores del
intrprete, por tanto, la instauracin del carcter normativo y vin-
culante de los principios constitucionales al interior del ordena-
miento anula la comprensin tradicional de lo que se ha entendido
como interpretacin: la interpretacin en este nuevo contexto es
en realidad creacin del derecho y no solo mera aplicacin de nor-
mas previamente establecidas. El derecho en este sentido se crea
cuando se usa.
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216 Como se ve, la aplicacin de este criterio lleva implcito una concepcin esttica de la
cultura en la cual, ante la imposibilidad de cambio social, los pueblos indgenas y las
dems comunidades tradicionales se convierten en nichos cerrados objeto de exhibicin
en el museo de la historia.
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217 Por ejemplo, por intermedio de los funcionarios, expertos y analistas que conozcan,
parcial o totalmente, aspectos de la realidad cultural que resultar eventualmente afec-
tada o, en general, de la problemtica sometida a la consideracin judicial.
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218 La Direccin General de Asuntos Indgenas del Ministerio del Interior y la Comisin
de Asuntos Indgenas del Cesar indican que, actualmente, la poblacin Arhuaca distri-
buida en los tres departamentos que conforman la Sierra, est constituida por un total
de 13 883 individuos, 10 063 de los cuales habitan en el departamento del Cesar. Por
su parte, la Defensora del Pueblo coincide con las autoridades tradicionales arhuacas al
sealar que dicho pueblo cuenta con una poblacin actual de aproximadamente 15 000
indgenas. Entre tanto, la Fundacin Pro-Sierra Nevada de Santa Marta, actualmente el
macizo se encuentra habitado por 13 383 arhuacos, 1 857 wiwas y 8 590 kogis, suman-
do un total de 23 830 indgenas.
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Conclusiones
L
legados a este punto es preciso sacar algunas conclusiones
definitivas acerca de las transformaciones que ha sufrido la
cultura constitucional ecuatoriana, especialmente en lo que
se refiere al sistema de fuentes una vez esta entra en contacto y se
toma en serio la realidad nacional y los nuevos retos que esta situa-
cin plantea.
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Conclusiones
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Conclusiones
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Bibliografa
Libros y revistas
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Bibliografa
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Bibliografa
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Bibliografa
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Bibliografa
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Bibliografa
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Bibliografa
Jurisprudencia
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Bibliografa
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