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Manaus AM
2015
ALLEX JORDAN OLIVEIRA MENDONA
Manaus AM
2015
Autoriza-se a reprodio de todo ou de partes desse trabalho desde que a fonte seja citada.
CURSO DE DIREITO
TERMO DE APROVAO
Aos meus pais, Helen e Alberto, sem esse amor nada disso teria acontecido. Obrigado por
tudo.
minha irm, Heloisa, por me inspirar na forma de ver o mundo.
Edzia Rodrigues, pelo carinho de av.
Ao meu melhor amigo Darlan Mota, por toda amizade vivida nesses anos. Esse
companheirismo com certeza para a vida toda.
minha amiga Dborah Almeida, pelas brincadeiras de todos os dias e pelos sonhos que
compartilhamos.
Aos meus amigos, Valria Stephanie, Susana Braz, Ariel Braz, Ricardo Ribeiro e Tarcisio
Maia, sem vocs a vida no teria tanta graa.
Aos meus amigos da Parte Podre, por essa genuna irmandade, essa amizade vai ser da
universidade para vida, Wildcats!. Em especial a Aline Nunes, Lucas Matos e Gabriela
Mascarenhas, pelos segredos compartilhados, pelas risadas de todos os dias, pelo carinho e
ajuda mtua. Esse afeto no tem valor.
Aos meus amigos do quarto perodo, Luciana Sobreira, Fernanda Gesta, Pedro Oliveira e
Sophia Sena, que tornaram o final dessa trajetria divertido. Obrigado por essa
espontaneidade e por deixarem tudo dois!.
minha professora e orientadora Glucia Maria de Arajo Ribeiro, pela complacncia nos
seus ensinamentos e pela serenidade como leva a vida acadmica.
Aos meus inmeros colegas que conquistei ao longo desses cinco anos na Universidade.
RESUMO
O presente trabalho busca analisar o regime jurdico das universidades pblicas, utilizando-se
de concepes doutrinrias e jurisprudncias sobre o tema. Inicialmente introduz a noo da
descentralizao, atividade estatal e princpio que propicia o surgimento dos entes
fundacionais. A partir deste conceito, analisado a Administrao Indireta do Estado, e sua
criao pela legislao. Alm de conceitos jurdicos, o trabalho aborda o tema de forma
histrica e social, com a finalidade de contextualizar o cenrio brasileiro das universidades
pblicas no que diz respeito a legislao vigente. Posteriormente o texto aborda a polmica da
natureza jurdica das fundaes pblicas visando demonstrar a superao ou no superao
da divergncia em relao a natureza jurdica. Em seguida, aborda o regime jurdico e a
dinmica das entidades universitrias. Por fim, o tema busca compreender a estrutura da
Universidade do Estado do Amazonas e a autonomia conferida pela Constituio Federal. A
pesquisa foi feita com base em livros e revistam que abordam o assunto.
This study aims to examine the legal status of public universities, using doctrinal concepts and
case law on the subject. Initially introduces the notion of decentralization, state activity and
principle that favors the emergence of foundational entities. From this concept, the indirect
administration of the State is analyzed, and its creation by the law. In addition to legal
concepts, the work addresses the theme in a historical and social way, in order to
contextualize the Brazilian scene of public universities with regard to current legislation.
Later the text addresses the controversy of the legal nature of public foundations seeking to
demonstrate the overcoming or not overcoming of the divergence from the legal nature. Then
discusses the legal framework and the dynamics of university entities. Lastly, the theme aims
to understand the structure of the Amazonas State University and the autonomy granted by the
Federal Constitution. The survey was conducted based on books and journals that address the
issue.
2. FUNDAES PBLICAS.............................................................................................26
2.6.2 Finalidade..................................................................................................................38
CONCLUSO.........................................................................................................................56
REFERNCIAS......................................................................................................................57
11
INTRODUO
Este trabalho tem como objetivo dissertar a respeito dos aspectos jurdicos das
Fundaes Pblicas, especificamente no diz respeito a sua criao, classificao, finalidade e
dinmica. Essas fundaes fazem parte da Administrao Indireta e para alguns autores so
classificadas como autarquias em regime especial. A Administrao Pblica Indireta assunto
de grande relevncia para a Estrutura do Estado, principalmente no que se refere s Fundaes
Pblicas, institutos com grande finalidade para a sociedade, visot que buscam o interesse
pblico social.
Neste sentido, o presente tema visa estudar a confuso existente quanto ao regime
jurdico das fundaes estatais, objeto de grande discusso doutrinria. Aps tal anlise,
busca-se fazer um estudo quanto s Universidades Pblicas, traando a relevncia que esses
institutos possuem.
No exerccio de sua atividade constitucional, a Administrao Pblica, atravs de um
processo de descentralizao, cria, por meio de lei, pessoas jurdicas de direito pblico com a
finalidade de desempenharem atividades prprias e imprprias de Estado. Atravs deste
processo de descentralizao do Estado, originam-se as especializaes de certas funes com
a finalidade de atender pretensas peculiaridades em seu desempenho. A partir desta outorga
surgem as autarquias, criadas pelo Decreto-lei n 6.016/43, Decreto-lei n 200/67, e
apresentando fundamento constitucional no art. 37, XIX.
Ressalta-se que a finalidade do presente trabalho analisar os aspectos jurdicos das
fundaes pblicas, com o foco nas universidades. Apesar disso, faz-se necessrio elucidar
apontamentos a respeito das autarquias, tendo em vista que a natureza jurdica das fundaes
pblicas espcie de autarquia tema criticado pela doutrina.
Nesta perspectiva, observa-se que natureza de direito pblico das fundaes foi
retirada pelo art. 5, II, do Decreto-Lei n. 200/67. No entanto, parte da doutrina afirma que a
conceituao trazida pelo artigo exposto no foi recepcionada pela Constituio de 1988,
dando s fundaes tratamento equivalente s autarquias, conforme o Art. 37, XIX da Carta
Magna, anuindo, assim, sua natureza pblica.
Por ltimo, sero analisados os aspectos jurdicos das Universidades Pblicas,
explicando seus objetivos sociais e argumentando sobre, especificamente, a Universidade do
Estado do Amazonas no tocante incidncia do Direito Administrativo.
12
5
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e parte
especial. 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2014, p.156.
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 468.
16
servio a entes com personalidade jurdica de direito privado, mas a estes no so garantidos
os privilgios e prerrogativas de Estado. Nessa esteira, a professora Maria Sylvia Zanella Di
Pietro elenca as caractersticas da descentralizao por servio:
Aps anlise da descentralizao, com seus aspectos gerais e sua importncia como
princpio, faz-se necessrio trazer dissertao um estudo a respeito da evoluo histrica
deste instituto a fim de compreender a dinmica da Administrao Pblica Indireta, e
principalmente a das fundaes Pblicas.
7
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 469.
8
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e parte
especial. 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2014, p.195.
17
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente
descentralizada.
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o nvel
de direo do de execuo;
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convnio;
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou
concesses9
9
Brasil. Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sbre a organizao da Administrao Federal,
estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias. DOU, 27 de fev. 1967.
18
Porm, segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ocorreu uma confuso do
legislador:
10
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 468.
11
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 90, de 2015)
19
Apenas com a nova redao do art. 4 do Decreto-Lei n 200/67, dada pela lei n 7.596
de 1987, as fundaes pblicas foram includas como entes da Administrao Indireta.
Antes de prosseguir com o desenvolvimento do estudo acerca da Administrao
Indireta, merecem destaque alguns apontamentos quando ao Decreto-Lei n 200/67:
14
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 474
15
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo, Malheiros, 2008, p.
152
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 475.
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37.ed. So Paulo, RT, 2011, p.796.
21
18
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo, Malheiros, 2008, p.
152
19
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 464.
20
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia (...)
22
Diferentemente do que ocorre com os entes polticos, que possuem uma finalidade genrica,
ou conforme o professor Jos dos Carvalho Filho afirma:
Somente as pessoas polticas tm a seu cargo funes genricas das mais diversas
naturezas, como definido no sistema de partilha constitucional de competncias. Tal
no pode ocorrer com as pessoas da Administrao Indireta. Estas s podem atuar,
s podem despender seus recursos nos estritos limites determinados pelos fins
especficos para os quais foram criadas21.
Por ltimo, o princpio do controle, definido como uma atuao dentro de parmetros
legais, ou seja: na Administrao indireta no se pode agir com total liberdade, necessrio
que os rgos que estejam sujeitos a um controle da pessoa poltica que os criou. Tal princpio
tambm chamado de tutela administrativa e varia conforme a lei que organiza a
Administrao, sempre se caracterizando por uma relao de vinculao e no de
subordinao. Quanto a tal controle, o professor Hely Lopes Meirelles ensina:
Como o objeto desta dissertao o instituto das Fundaes Pblicas, merece destaque
o entendimento sobre a expresso administrao fundacional.
Antes do advento da Constituio de 1988, o artigo 37, no seu texto original,
mencionava administrao direta, indireta e fundacional. Para o professor Jos dos Santos:
21
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 470.
22
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37.ed. So Paulo, RT, 2011, p.799.
23
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 515.
23
No entanto, o que se constata que, aps a Emenda Constitucional n19/1998, que deu
nova redao ao art. 37, ocorreu a desconsiderao da expresso administrao indireta
fundacional, sendo as fundaes pblicas definidas como parte da Administrao Indireta e
consequentemente ficando no mesmo plano que os outros entes. Neste sentido que residia o
entendimento do professor Jos dos Santos:
Com o respeito que nos merecem todos esses estudiosos, entendemos, em primeiro
lugar, que foi imprpria a expresso empregada na Constituio. A uma, porque a
atuao do Estado s se faz de duas maneiras de forma direta ou de forma indireta;
quando atua por meio de suas fundaes, s pode estar agindo de forma indireta, no
havendo tertium genus. Desse modo, na expresso administrao indireta, j se tem
que incluir necessariamente as atividades executadas por fundaes. A duas, porque
as fundaes nada tm de to especial que faam por merecer uma categoria parte;
ao contrrio, esto elas no mesmo plano que as outras categorias da Administrao
Indireta - as autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista24
24
Idem.
25
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 478.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 479.
24
pblico; se definem como estticas quanto a fixao ou modificao dos seus fins; no podem
se extinguirem pela sua prpria vontade; esto sujeitas ao controle positivo do Estado e
tendem a ter prerrogativas autoritrias.
Quanto as entidades privadas, estas possuem as seguintes caractersticas: origem na
vontade de particulares; fins lucrativos; buscam o interesse particular; possibilidade de
alterao dos seus fins; liberdade de se extinguir; sujeitos ao poder de polcia do Estado, ou
seja, um controle negativo; no possuem prerrogativas de Estado.
Porm quando o Estado cria uma pessoa jurdica de direito privado, este ente acaba
possuindo praticamente quase todas as caractersticas das pessoas pblicas. Neste diapaso,
existem semelhanas entre o regime jurdico institudo pelo Estado no que se refere as pessoas
jurdicas de direito pblico e de direito privado.
A diferena entre estes dois regimes que compem o Estado est em suas restries e
em suas prerrogativas: as pessoas jurdicas do regime de direito pblico - autarquias e
fundaes pblicas - possuem as mesmas restries e prerrogativas do ente poltico que as
institui, enquanto que as pessoas jurdicas de direito privado esto vinculadas a lei que pode
impor restries, mas mantendo sempre a prerrogativa pblica.
Quanto a sistematizao e relao com terceiros, s empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes de direito privado aplicado o direito privado. Ressalta-se que
estas nunca se sujeitam totalmente iniciativa particular, pois possuem um regime matizado,
visto que para a consecuo da supremacia do interesse pblico necessrio a submisso ao
direito pblico.
Quanto a tal entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro reverbera:
27
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 479.
25
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)28
A lei especfica que trata este inciso a lei ordinria, que poder criar ou autorizar a
criao das pessoas jurdicas. No caso das fundaes, como se ver no prximo capitulo,
apesar de sua criao ser autorizada por lei ordinria, a lei complementar que ir definir sua
abrangncia de atuao e sua finalidade.
Vale ressaltar a discusso quanto a criao das fundaes pblicas, que ser abordada
no prximo captulo de forma mais analtica. Tal divergncia doutrinria se situa na
impreciso da criao: lei cria versus lei autoriza. A professora Fernanda Marinela esclarece:
Com a leitura rpida, possvel at concluir que o artigo citado estabelece que a lei
autoriza a sua criao, em razo de sua parte final, entretanto, para se chegar a essa
concluso, preciso analisar a natureza jurdica dessa fundao, j que o texto
28
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 1998.
26
2 FUNDAES PBLICAS
29
MARINELA. Fernanda. Direito administrativo. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pg. 96.
30
Idem.
31
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 580.
27
32
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes: origem e evoluo histrica. Revista de Informao Legislativa.
Braslia a. 35 n. 140 out/dez. 1998.
28
Desde o ponto de vista tcnico para a outorga de uma autonomia prpria a essas
entidades, havia sido necessrio que o direito romano eliminasse a proibio,
anteriormente existente, de realizar liberalidades tanto inter vivos como mortis
causae em favor de pessoas indeterminadas. Dessa forma, as referidas entidades
deixaram de estar sob o jugo e proteo da Igreja para serem tuteladas pela Lei do
Imprio Romano, que lhes dava protagonismo jurdico prprio desde o ponto de
vista patrimonial, independente que sua administrao estivesse submetida ao Bispo
ou fosse prpria. As piae causae apareciam tratadas, na prtica, como sujeito de
direito dotado de capacidade prpria, consequncia de uma personalidade jurdica
tcita33
Conforme reverbera Jos Eduardo Sabo Paes, a primeira noo do ente fundacional
data de 1978:
Quando Romo de Matos Duarte, solteiro milionrio, achou por bem separar parte
de seu patrimnio para formar um fundo para auxiliar, exclusivamente, os
expostos na roda, que, a partir de seu gesto, passariam a ter tratamento digno ao
serem atendidos na Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro Quer para evitar a
identificao da me, quer para dar proteo ao recm-nascido sem que soubessem a
sua origem, foi engendrada uma caixa giratria, em forma de cesta embutida numa
roda, que possibilitava depositar-se a criana enjeitada pelo lado externo da parede
da Santa Casa para, imediatamente, ser recolhida pelo lado interno por enfermeiras
de planto. To logo instalada a roda, noticiou-se pelo Rio de Janeiro a sua
existncia e ela foi utilizada numerosas vezes. Foi registrado o primeiro caso
atendido por esse fundo trs dias aps a sua instituio: em 17 de janeiro de 1738, a
Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro recebia o seu primeiro afilhado, um
menino exposto na roda, embrulhado em cueiro de chita verde e necessitando de
cuidados mdicos34
33
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes: origem e evoluo histrica. Revista de Informao Legislativa.
Braslia a. 35 n. 140 out/dez. 1998, pag. 3.
29
Tais fundaes possuam como caractersticas o patrimnio composto por bens livres,
com finalidade social determinada. Segundo o professor Jos Eduardo Sabo Paes:
Sob a tica legislativa do Cdigo Civil de 1916, o nascimento das fundaes comea
com a anotao dos seus atos constitutivos no registro peculiar conforme aponta a Lei de
Registros Pblicos, dispondo que no registro civil de pessoas jurdicas sero inscritos os atos
34
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes: origem e evoluo histrica. Revista de Informao Legislativa.
Braslia a. 35 n. 140 out/dez. 1998. Pag. 7.
35
Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil do Estados Unidos do Brasil.
36
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes: origem e evoluo histrica. Revista de Informao Legislativa.
Braslia a. 35 n. 140 out/dez. 1998. Pag. 8.
30
Tal ato legislativo foi, talvez, uma forma de manobrar a legislao para instituir uma
figura tipicamente privada fundao, atrelada ao Cdigo Civil. Entretanto estas acabaram
por se sujeitar ao regime jurdico administrativo, tendo em vista as pedras de toque do direito
administrativo, quais sejam o princpio da indisponibilidade do interesse pblico e o da
supremacia do interesse pblico, alm, da continuidade do servio e o da tutela.
Para mais, mesmo no sido inseridas no rol das entidades pertencentes
Administrao Indireta, as fundaes sujeitavam-se superviso ministerial, desde que
recebessem subvenes ou transferncias conta do oramento da Unio.
Com o Decreto-lei n. 2.299, de 16/11/1986, que alterou o art. 4 do Decreto-lei n.
200, houve a insero das fundaes, de forma expressa, s entidades da Administrao
Indireta, sendo criadas por lei federal ou mantidas pela Unio.
Neste contexto, constatou-se uma disposio pblica de tais entes, dando ao Estado
maior controle de suas atividades.
Posteriormente, com a edio da Lei n. 7.596/87, os entes fundacionais passaram a ter
natureza jurdica predominantemente pblica, visto que no seria possvel aplicar a elas as
regras do Cdigo Civil. Na referida lei, tais fundaes ficaram subordinadas s regras
civilistas somente em relao a forma de constituio. Quanto ao seu pessoal, este passou a
ser regulado conforme os preceitos autrquicos.
37
Decreto-Lei n 900, de 29 de setembro de 1969. Altera disposies do Decreto-Lei nmero 200, de 25 de
fevereiro de 1967, e da outras providncias.
31
Nos ltimos tempos, porm, pelo fato de o Poder Pblico vir instituindo fundaes
para prossecuo de objetivos de interesse coletivo educao, ensino, pesquisa,
assistncia social etc. , com a personificao de bens pblicos e fornecendo
subsdios oramentrios para a sua manuteno, passou-se a atribuir personalidade
jurdica pblica a essas entidades, a ponto de a prpria Constituio da Repblica de
1988 (...) ter institudo as denominadas fundaes pblicas, ora chamando-as de
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico (arts. 71, II, III e IV; 169,
pargrafo nico; 150, 2; 22, XXVII), ora de fundao pblica (arts. 37, XIX, e 19
das Disposies Transitrias), ora de fundaes mantidas pelo Poder Pblico (art.
37, XXVII), ora simplesmente, de fundao (art. 163, II) 38
Por fim, observa-se que o texto original da Constituio Federal de 1988 distinguia
fundaes pblicas das fundaes privadas. Isto pode ser reparado, por exemplo, no art.19 do
ADCT (ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS), que utilizava a
expresso fundaes pblicas. Todavia, com a emenda constitucional n. 19/98, houve a
retirada da expresso pblica, que de nada significou no que diz respeito a existncia de
fundaes com personalidade de direito pblico.
Interpretando o novo texto constitucional, depreende-se que tais normais no
diferenciam a personalidade jurdica das fundaes, abraando, assim, todos os tipos de
fundao.
38
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37.ed. So Paulo, RT, 2011, p.394.
39
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 492.
32
Neste sentido, a crtica terminolgica de Celso Antnio Bandeira de Mello est no fato
de que muitas entidades foram alcunhadas como pessoas de Direito Privado para de
escusarem do controle e limites impostos ao regime de direito pblico, mesmo estas sendo
criadas com atribuies governamentais.
Tal argumento do Autor se baseia em artigos constitucionais, que afastam a natureza
privada das fundaes, como o art. 37, XI da Constituio Federal, que declara que os
servidores pblicos da Administrao Direta, autrquica e fundacional se submeteriam ao
mesmo teto remuneratrio, alm de atribuir aos servidores das fundaes o mesmo tratamento
eletivo que os da Administrao Direita e das autarquias.
Ressalta-se que para parte da doutrina, as fundaes de direito pblico so espcie do
gnero autarquia, como por exemplo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que as
conceitua como autarquias fundacionais42.
O professor Digenes Gasparini se filia a mesma posio, embasando-se em decises
do Supremo Tribunal Federal, veja:
40
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e
parte especial. 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2014, p.357.
41
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo, Malheiros, 2008,
p.183.
42
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 482.
33
Grande discusso que se tem travado, h algum tempo, sobre as fundaes pblicas
diz respeito natureza jurdica das entidades. Est longe ainda o momento de
pacificao dos diversos pensamentos que tratam da questo da personalidade
jurdica das fundaes institudas pelo Poder Pblico, o que realmente lamentvel.
Como se ver adiante, a discusso nada acrescenta ao tecnicismo jurdico, mas, ao
contrrio, cria grande confuso no meio jurdico, nos Tribunais e no prprio seio da
Administrao, provocando claramente, como j tivemos oportunidade de
presenciar, algumas reaes irnicas por parte daqueles aos quais apresentada a
discusso45
Como j foi dito, o Decreto-Lei n 200/67 conceitua a fundao pblica como pessoa
jurdica de direito privado. Entretanto, insta destacar que com a alterao estabeleceu que tais
pessoas jurdicas no obedeceriam s regras civilistas.
43
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 257.
44
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e
parte especial. 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2014, p. 346
45
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 574.
34
Tal divergncia foi sanada pela Constituio de 1988 que definiu o instituto
fundacional como pessoa jurdica de direito pblico, atribuindo a este tratamento semelhante
ao de uma autarquia. No entanto com a Emenda Constitucional n19/98 modificou-se alguns
dispositivos constitucionais, dando s fundaes a mesma forma criao das empresas
pblicas e sociedades de economia mista., o que fez com que tal polmica ressurgisse.
A primeira corrente se baseia na possibilidade de dois tipos de fundaes pblicas,
uma de direito pblico e a outra de direito privado. Em relao s primeiras (fundaes
pblicas de direito pblico), estas so caracterizadas como espcie do gnero autarquia, sendo
denominadas de fundaes autrquicas, ou autarquias fundacionais. Ressalta-se que tal
posicionamento atualmente o majoritrio e vem sendo adotado pelo STF, que afirma:
Nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As
fundaes, institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e
se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis
estaduais, so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito
pblico. Tais fundaes so espcie do gnero autarquia, aplicando-se a elas a
vedao a que alude o 2 do art. 99 da Constituio Federal 46
Porm a Autora ressalta que a definio da natureza jurdica das fundaes dever ser
analisada em cada caso concreto, analisando-se cada lei instituidora. Acrescenta-se que ainda
que a legislao federal no aceite os entes fundacionais como pessoas jurdicas de direito
pblico, no proibido que a lei que crie as fundaes adote regime pblico, utilizando as
normas do Decreto-Lei n 200/67, visto que se aplica tambm o art. 2, 2, da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro.
46
RE n 101.126 - Rj, Relator o Min. MOREIRA ALVES (RT 113/314). O dispositivo citado no acrdo refere-
se Constituio de 1 967, com a EC n" 1/1969.
47
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 490.
35
Quanto a segunda corrente, esta defende que mesmo que as fundaes pblicas
institudas pelo Estado sempre possuiro personalidade jurdica de direito privado, sendo tal
caracterstica peculiar a esse tipo de pessoa jurdica. Tal doutrina foi defendida primeiramente
pelo professor Hely Lopes Meirelles, que entendia que a fundao, mesmo criada e mantida
pelo Estado no deixa sua inerente caracterstica civilista. Tal entendimento se manteve at a
Constituio de 1988, quando o Autor entendeu que tais entidades poderiam ter personalidade
jurdica de direito pblico. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho se filia a essa corrente:
48
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 575.
36
49
RE n 215.741 Se, Relator o Min. Mauricio Corra. O acrdo trata do conflito de competncia entre a
justia federal e a justia comum. natureza jurdica das fundaes institudas pelo poder pblico.
37
Tais valores no se configuraro tipicamente como lucro, mas sim como superavit,
necessrio ao pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de
melhorar o atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto, o aspecto social sobreleva
ao fator econmica50
2.6.2 Finalidade
A eficcia do art. 39, da CF, em sua redao original, pelo qual se impe a adoo de
regime jurdico nico para Administrao Direta, autarquias e fundaes. Esse
regime fora extinto pela EC n 1 9/1 998, mas o STF, declarando a
inconstitucionalidade do novo art. 39, fez restaurar o mandamento primitivo. Apesar
das divergncias em torno do dispositivo, entendemos que os aludidos entes
pblicos devem adotar um s regime para todos os servidores, seja ele o estatutrio,
seja o trabalhista 51
O controle institucional das fundaes pblicas pode ser visto por algumas vertentes: o
controle administrativo, na qual a Administrao Direta supervisiona o desenvolvimento da
atividade de acordo com objeto institudo em lei; o controle financeiro, que ser feito pelo
Tribunal de Contas, com a apreciao das contas, conforme art. 70 e 71, inciso II da
Constituio Federal; controle poltico, que se origina da relao dos rgos de controle e dos
dirigentes de tais entes fundacionais.
Alm deste controle trplice, h ainda o controle do Ministrio Pblico e o controle
judicial. Em relao ao primeiro, este encontra disposio no art. 66 do Cdigo Civil:
Neste sentido, o Ministrio Pblico ter em cada Estado um rgo de execuo, com a
finalidade de fiscalizao das fundaes, em regra, chamada de Curadoria das Fundaes. Tal
intuito se define como um controle finalstico, que busca alcanar os fins institudos.
Acrescenta-se que possvel dispensar este controle, independentemente da natureza jurdica da
fundao pblica, visto que tal controle j feito pela prpria Administrao Direta.
No que tange o controle judicial, ele pode se dar de duas formas, dependendo de sua
origem: os entes fundacionais executam atos de direito privado, em que o controle judicial se
d pelas vias comuns (aes ordinrias), e executam atos administrativos em que o controle
exercido por vias exclusivas, como por exemplo o mandando de segurana.
Os atos e contratos administrativos das fundaes pblicas de direito pblico se
realizam por meio de atos administrativos, legitimados pelos princpios e prerrogativas da
Administrao Pblica, com a necessidade e obrigatoriedade de prvia licitao e incidncia
da Lei n 8.666/93.
Quanto a responsabilidade civil, pelo fato de prestarem servios pblicos, recai as
fundaoes autrquicas o art. 37, 6 da Constituio Federal, segundo o qual incumbe aos
agentes e as pessoas juridicas a responsabilizao pelos seus atos. Tal responsabilizao recai
tanto as fundaes de direito pblico, quanto as fundaes governamentais, visto que o
critrio utlizado pelo artigo em comento a prestao de servio pblico.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda elenca outras caractersticas da fundaes de
direito pblico:
52
Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.
53
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 585.
41
54
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 498.
55
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p. 492.
56
Ibidem, p. 493.
42
assistencial e moral so o objeto. A ausncia de fim lucrativo tambm est presente nesta
espcie de entidade.
Os bens da fundaes governamentais so privados. Nestes casos a administrao e a
finalidade de tais bens alm de restries e impedimentos so feitas por orgos dirigentes
da entidade, que ser definida no estatuto, podendo responder civil e criminalmente aquele
que cometer desvio de finalidade.
O pessoal das fundaes de direito privado esto sujeitos a Consolidao Das Leis Do
Trabalho (CLT), visto a natureza privada (no se coadunando com a natureza estatutria, visto
que esta caracterstica das pessoas de direito pblico, como as autarquias fundacionais e
entes polticos). Aplicam-se tambm nesse regime as limitaes constitucionais, como a
vedao de acumulao de cargos e empregos, necessidade de concurso pblico para a
contrao de empregados.
O controle administrativo ser feito pela entidade que a instituiu. Em relao ao
controle judicial, como j fora exposto, este feito por vias processuais ordinrias. Quanto a
regra do foro, este tambm ser o comum, visto se tratar de pessoas privadas.
Os atos e contratos feitos pelas fundaes governamentais possuem natureza privada.
Conforme assenta Jos dos Santos Carvalho Filho:
O STF (Supremo Tribunal Federal) trs quatro fatores que distinguem as fundaes
governamentais das fundaes autarquicas: a) desempenho de servio estatal; b) regime
administrativo; c) finalidade; d) origem dos recursos.
57
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 586.
43
Como nos mais diversos exemplos que se tm verificado, seja em nvel federal, seja
em nvel estadual, distrital e municipal, as fundaes governamentais dependem
diretamente do oramento pblico e subsistem custa dos recursos pblicos
oriundos do errio da respectiva pessoa poltica que as controla, ser foroso
reconhecer que, luz da distino acima, restaram poucas dentre as fundaes
pblicas que podem ser qualificadas como fundaes governamentais de direito
privado 59
58
ibidem, p. 576.
59
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 577.
44
Aps a anlise dos entes fundacionais, parte-se para a ltima parte da monografia: as
universidades pblicas. O presente captulo tem como proposta abordar aspectos histricos,
sociais e jurdicos das fundaes de ensino.
60
LOPES, Eliane Marta Teixeira; FARIA FILHO, Luciano Mendes; VEIGA, Cynthia Greive. 500 Anos de
Educao no Brasil - 3 Ed. Belo Horizonte: Autntica, 2007.
45
61
Brasil. Decreto N 5.616, de 28 de dezembro de 1928. Regula a criao de universidades nos Estados. DOU, 1
de jan. 1929
46
Neste tpico ser abordado aspectos jurdicos relevantes das universidades pblicas,
alm de sua natureza jurdica, atravs das noes, at aqui levantadas, de descentralizao
administrativa e fundaes pblicas.
O Estado, quando cria ou autoriza a criao de uma fundao, na prestao de servios
pblicos, nunca poder atrelar os fins ao domnio econmico e comercial. Como se j se viu,
os entes fundacionais, independetemente do seu regime jurdico, possuem como finalidade
genrica a asssistncia social, educacional, de ensino, pesquisa e atividades culturais
caracterstica das universidades pblicas.
O professor Jos dos Santos Carvalho Filho tambm classifica as universidades
pblicas como fundaes:
normal que idnticas atividades sejam executadas por autarquias ou por fundaes
pblicas. O ensino universitrio federal, por exemplo, ora prestado por autarquias
(v. g., a Universidade Federal do Rio de Janeiro),ora por fundaes pblicas (v. g., a
Fundao Universidade Federal de Ouro Preto) . O fato explicado pelos objetivos
idnticos de ambas as entidades 64
Como foi abordado, a Lei n 5.540/68 ordenava que a organizao do ensino superior
universidades se constituiriam em autarquias de regime especial ou em fundaes de
direito pblico. Porm a mesma lei no definiu criteriosamente o conceito de autarquias em
regime especial, utilizando apenas expresses no texto normativo para defin-las, afirmando
que tal regime especial adotaria as peculiaridades indicadas na lei.
Acrescenta-se que a Lei n 9.394/96 revogou a Lei n 5.540/68 e aquela foi omissa
quanto a natureza jurdica das universidades pblicas. Em seu art. 54 apenas expressa que as
universidades gozaro, na forma da lei, de estatuto jurdico especial para atender s
peculiaridades de sua estrutura, organizao e financiamento pelo Poder Pblico, assim como
dos seus planos de carreira e regime jurdico do seu pessoal"65.
Ressalta-se que Jos dos Santos Carvalho Filho no adota essa classificao e afirma
que esta no possui preciso cintifica e utilidade prtica66.
64
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 579.
65
Brasil. Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estabelece as diretrizes e bases da educao nacionals.
DOU, 23 de dez. 1968.
66
Primeiramente no se nos afigura acertado que a lei atribua a certas autarquias a qualificao de autarquias
sob regime especial ou outra anloga. A vigente Constituio refere-se s entidades autrquicas em vrias
passagens, mas em nenhuma delas se vislumbra o menor indcio de que possa haver regimes jurdicos
autrquicos de natureza diversa - um comum e outro especial. Ao contrrio, o que resulta do quadro normativo
constitucional a total submisso de todas as autarquias aos lineamentos nele traados, no havendo ensejo para
admitir-se qualquer prerrogativa em favor de umas no extensivas a outras do mesmo gnero.
48
Em segundo lugar, sempre foi pacfico o entendimento de que o regime jurdico infraconstitucional das
autarquias seria aquele definido em sua prpria lei instituidora. Em outras palavras, a lei teria o condo de
particularizar o regime jurdico para a autarquia por ela instituda. Logicamente, essa particularizao do regime
jurdico sempre pde proporcionar diversidade em relao a alguns aspectos do ente autrquico, o que decorreria
principalmente dos objetivos institucionais a que se destinasse.
Desse modo, parece-nos, com a devida vnia aos que tm pensamento diverso, que a s circunstncia de a
autarquia ser agncia controladora e ainda o fato de ter certa (e no total) independncia normativa, decisria,
administrativa e financeira no bastam para dar ensejo criao de uma nova categoria de autarquias, ainda
mais quando tais especificidades nada mais so do que a particularizao legal do regime jurdico dessas
entidades, o que no constitui qualquer novidade de realce no que concerne ao tema. Quer dizer: os elementos
apontados na respectiva legislao so insuficientes para que se possa admitir a bipolarizao desses entes,
considerando-se um grupo como autarquias de regime especial e outro como autarquias de regime comum. O
que importa, afinal, que todas elas esto sujeitas mesma disciplina constitucional. Fora da, como j dissemos
anteriormente, procurar trazer confuso em tema de singela simplicidade e, o que pior, sem qualquer utilidade
prtica efetiva.
67
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2014, p. 579.
49
68
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo, Malheiros, 2008,
p.169
69
Idem.
70
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Atlas, 2011, p 487.
50
majoritrias optaram por adotar que as fundaes pblicas so espcie do gnero autarquia.
Como exemplo, a Autora aponta a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo,
o Hospital das Clnicas, as Universidades oficiais, todas elas constitudas por um patrimnio
destinado a beneficiar terceiros71. A ttulo de curiosidade, ressalta-se que quando a Autora
conceitua o instituto da Fundao Pblica esta se utiliza dos mesmo exemplos dados.
Tendo em vista a noo de que fundaes pblicas (ou fundaes autrquicas) so
espcies do gnero autarquias, outra classificao acadmica era utilizada para definir a
natureza jurdica das universidades pblicas, mas que no logrou xito. Porm, esta ser
abordada a ttulo didtico. Tal classificao leva em conta a educao como atividade tpica
de Estado ou como servio pblico essencial.
Atvidade tpica de Estado aquela que s pode ser exercida por este sem delegaes,
como por exemplo a manuteno da ordem interna, representao externa administrao dos
servios que prestas, etc. Se educao assim caraterizada, as universidades pblicas tero
natureza de autarquias.
As fundaes so criadas para exercerem atividades essenciais de cunho social. Neste
caso h quem advoga a idia de que a educao servio pblico essencial e leva em conta a
natureza fundacional dos entes universitrios.
Tal classificao no logra exito, tendo em vista que a educao constitui atividade
tpica do Poder Pblico (geralmente prestada por uma autarquia fundacional, ou seja, uma
fundao pblica) e tambm constitui servio essencial amparado na Constituio Federal.
Desta maneira, a melhor forma de definir a natureza jurdica de uma universidade
pblica atravs da norma instituida pelo legislador e do caso concreto, identificando as
caractersticas essenciais ou de uma autarquia, ou de uma fundao pblica, conforme aponta
Celso Antonio Bandeira de Mello:
71
Ibidem, p 489.
72
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo, Malheiros, 2008, p.
169
51
Art. 54. As universidades mantidas pelo Poder Pblico gozaro, na forma da lei, de
estatuto jurdico especial para atender s peculiaridades de sua estrutura,
organizao e financiamento pelo Poder Pblico, assim como dos seus planos de
carreira e do regime jurdico do seu pessoal.
No incio dos anos 90 o Estado passou adotar para seu governo o Plano Diretor da
Reforma do Estado74, com a finalidade de extinguir a administrao burocrtica e introduzir
uma administrao mais flexvel e eficiente administrao gerencial que utiliza preceitos
da descentralizao para manter sob poder apenas as atividades exclusivas.
Neste contexto, as universidades se incluiriam no setor de servios no exclusivos do
Estado (no envolve o poder decisrio do Estado, mas tem relevncia social). A este setor foi
proposto a designao de propriedade pblica no estatal abarcado na administrao de
servios promovidos por entes privados sem fins lucrativos e formalizados por contrato de
gesto, alm da sujeio a superviso ministerial e ao Tribunal de Contas. Tal poltica se
concretizaria com a introduo de organizaes sociais, reguladas pela Lei n 9.637/98.
73
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 1998.
74
PAZ, Loureno Senne. Apontamentos sobre plano diretor de reforma do Estado, organizaes sociais e
contratos de gesto. Revista de Administrao, So Paulo v.36, n.3, p.36-39, julho/setembro 2001
52
Para o presente trabalho se utilizar o conceito mais comum dado pela doutrina, qual
seja a capacidade de auto-organizao, autogoverno e autoadministrao. Em relao a
autonomia das universidades, a Carta Magna a trouxe no art. 207, como j foi comentado. Tal
autonomia abarca a autonomia didtico-cientfica, administrativa e financeira.
O artigo em comento norma de eficcia plena e de aplicabilidade imediata, visto que
no se condiciona a nenhuma lei em sentido estrito. Assim, pode-se concluir que a autonomia
universitria ser exercida nos termos da Constituio Federal e no como a lei dispuser.
Neste sentido, implica dizer tambm que, tendo em vista a definio constitucional, onde no
houver limitao, h de se reger este principio.
Assim, cabe as universidade a observncia de toda a norma constitucional, como os
direitos fundamentais, a observncia dos princpios constitucionais sociais e da Administrao
Pblica, desde assegurada a razoabilidade e da finalidade na interpretao da norma.
A aplicabilidade da autonomia constitucional universitria no impede que leis
infraconstitucionais regulem tais entes fundacionais, visto que estes fazem parte da
Administrao Indireta, fazendo-se necessrio a legislao complementar, como por exemplo
a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (art. 22, XXIV da Constituio), entre
outras dos entes federativos.
A formalizao da autonomia universitria se faz por meio de estatutos e regimentos
universitrios que concretizam todos os aspectos definidos no art. 207 da Constituio Federal
(autonomia didtica, cientidica, financeira, administrativa, etc).
Em relao a autonomia didtico e cientfica, constituem atividades-fim das
universidades; a finalidade da fundao pblica. Desse modo, parte dessa autonomia envolve
a criao e extino de cursos; definio de critriso de seleo de estudantes e admisso de
professores, entre outros. Esta autonomia se manifesta na liberdade de pensamento e ensino
(art. 5 e art. 206, ambos da Constituio Federal). neste sentido que o art. 53 da Lei n
9.394/96 regulamenta.
Quanto a autonomia financeira e patrimonial, esta se torna basilar para que as
universidades cumpram seus fins (autonomia-meio) e consiste na aptido do ente em gerir e
dispor de seus bens e de seus recursos financeiros de forma dinmica. Com efeito, este
entendimento de promoo da educao atravs das universidades encontra amparo no art.
75
RANIERI, Nina Beatriz Stocco. Aspectos Juridicos da Autonomia Universitria no Brasil. Revista CEJ
Conselho da Justia Federal, Braslia, n. 31. P. 19 -30, outubro/ dezembro 2005.
54
Aps a exposio do regime jurdico das universidades pblicas, passa-se para uma
anlise da Universidade do Estado do Amazonas UEA como um estudo de caso da
presente monografia.
55
No caso concreto, percebe-se que em muitos aspectos a legislao falha com o que
diz a doutrina, causando certa confuso, como por exemplo a criao da UEA, constituida
pela n 2.637 de 12 de janeiro de 2001 que autoriza o Poder Executivo a instituir a
universidade:
CONCLUSO
REFERNCIAS
76
MODESTO, Paulo. As fundaes estatais de direito privado e o debate sobre a nova estrutura orgnica da
Administrao Pblica. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de
Direito Pblico, n 14, junho/junho/agosto. 2008.
77
RANIERI, Nina Beatriz Stocco. Aspectos Juridicos da Autonomia Universitria no Brasil. Revista CEJ
Conselho da Justia Federal, Braslia, n. 31. P. 19 -30, outubro/ dezembro 2005.
59