Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
I. Introduccin
El siglo XIX supone la codificacin del derecho procesal, se inicia con miras
a lograr la unidad legislativa que hasta esas fechas no se alcanzaban. Los
primeros antecedentes del movimiento codificador los encontramos con la
Constitucin de Cdiz de 1812, dado que sin minimizar el papel histrico que
jug el Estatuto de Bayona en el nacimiento del constitucionalismo espaol,
es a partir de la Constitucin gaditana cuando propiamente hablamos de una
verdadera codificacin y culmina en una primera fase con la expedicin en
Espaa de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.
A dos siglos de la expedicin de la Constitucin de Cdiz, encontra-
mos que su influencia an pervive en el constitucionalismo mexicano, pues
la independencia de la Corona espaola en las instituciones jurdicas no
* Doctora en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, docente-investiga-
dora de la Universidad Autnoma de Nayarit. Miembro del Sistema Nacional de Investi-
gadores, secretaria tcnica del Doctorado Interinstitucional en Derecho (ANUIES), Reco-
nocimiento a la trayectoria acadmica y perfil Promep, coordinadora de la regin Centro
Occidente de la Red Nacional de Posgrados en Derecho. Especialista en Justicia Alternativa
y Justicia Constitucional Electoral.
153
tablece: Todos los litigantes tienen derecho para terminar, en cualquier tiempo, sus pleitos
civiles o criminales, sobre injurias puramente personales, por medio de jueces rbitros, cuya
sentencia ser ejecutada conforme a las leyes.
Desde antao existen datos que nos ayudan a constatar que la evolucin
de la justicia alternativa ha seguido el desarrollo de la humanidad, pues la
utilizacin de estos mtodos que respetan la capacidad de las partes y que
permiten su participacin directa en el proceso, significan otra forma de
entender los conflictos, lo cual impacta favorablemente en la cultura y en
el sistema de relaciones sociales, alentando conductas pacificadoras. Estos
sistemas de solucin de conflictos que contribuyen a la armona y paz social
los encontramos en la etapa de la codificacin del derecho espaol, antece-
dente cercano de la Constitucin de Cdiz, por ello consideramos oportuno
abordarlo en la lneas subsecuentes.
4 Snchez Romn, Felipe, Estudio de ampliacin del derecho civil y cdigos espao-
les, Granada, impr. F. de los Reyes, s. e., 1879, ts. I y II, p. 148.
5 Merchn lvarez, Antonio, El arbitraje: estudio histrico jurdico, Sevilla, Universi-
el Fuero de Soria este criterio se recoge de forma positiva al sealar: podrn someterse a
arbitraje las controversias derivadas de relaciones obligacionales entre los particulares. Y
en trminos negativos se recoge en el Fuero de Seplveda que estableci: podrn someterse
a arbitraje todo pleito con excepcin de las cosas que pertenecen a palacio.
10 La traduccin al romance castellano en el siglo XIII del Liber Iudiciorum da como
resultado la obra jurdica denominada Fuero Juzgo. Fernando III y Alfonso X la otorgaron
como fuero municipal para los reinos de Andaluca y Murcia recin incorporados a Castilla.
Este texto refleja la tendencia hacia la unidad frente a la dispersin existente en los fueros
de las distintas poblaciones que integraban a Espaa. Respecto al arbitraje el Fuero Juzgo,
textualmente dispona: ningun omne non debe ser iuez, si non aqu lo mandare el prncipe o
aquel fuera del consentimiento de las partes o demandado de jueces de otros (FJ; II, l,13).
disputa y deban de ser resueltos por juicio o avenencia no pueden ser ven-
didos ni enajenados ni trasladados de su lugar. De lo anterior nos interesa
destacar que realmente el Fuero Real sistematiz muy bien los artculos que
hablaban sobre justicia alternativa.
Para la constitucin del acuerdo arbitral se tomaban en cuenta las nor-
mas generales que se empleaban para regular las formalidades de los ple-
ytos o convenciones, en consecuencia se admite la posibilidad de que se
realizara de manera verbal sin ser necesaria su redaccin por escrito.
Segn se desprende del Fuero Real, se aplicaban las mismas reglas para
todos aquellos que actuaban como alcaldes, sin que hubieran sido puestos
por el rey o por avenencia de las partes, por tanto, el Fuero Real tampoco
distingui entre rbitros y jueces. No se puede negar la influencia romano-
cannica que el Fuero Real acogi, lo que origina que se regrese al sistema
romano de estipulacin de penas, para obligar el cumplimiento del arbitraje
pactado, al menos as se manifiesta accidentalmente en este cuerpo norma-
tivo al regular que las directrices han tener en cuenta a la hora de dictar sen-
tencia: Et si fueren Alcaldes de avenencia, en que las partes se abinieren de
estar a su Juycio so alguna pena, e amos judgaren de seas guisas, ninguno
de sus juycios non vala....14
Finalmente del Fuero Real debemos sealar que, al no producirse una
buena aceptacin del mismo por parte de la nobleza, los consejos de las ciu-
dades y las villas castellanas, su vigencia se limitara a los tribunales del rey
quedando con el tiempo relegado a un derecho de alzada.
Casi simultneamente al Fuero Real aparece el Espculo, de acuerdo
con los datos que nos proporcionan los historiadores posiblemente este c-
digo se realiz entre 1255 y 1260, su denominacin hace referencia al es-
pejo del derecho. En el mismo prlogo se indica que fue realizada por el
propio rey Alfonso ayudado por el consejo de los obispos, nobles y juristas,
con el objeto de dotar a los tribunales de su corte de un texto legislativo que
recogiese el derecho tradicional castellano-leons junto con el derecho de
la recepcin. Adems, en lo que respecta a su mbito de aplicacin es da-
ble sealar que, mientras el Fuero Real haba sido pensado para Castilla, el
Espculo parece haber sido considerado para todos los reinos que se englo-
baban en la Corona castellana, o mejor dicho se realiz para ser aplicado a
todos los sbditos del monarca.15
18 Cfr. Partida Tercera, ttulo IV, ley I, en Alfonso X el Sabio, Las Siete Partidas (El
III, 4, 4: ... Ni mujer no pudelo ser, porque no sera cosa guisada que estuviese entre la mu-
chedumbre de los hombres librando los pleitos. Pero siendo reina o condesa... bien pudelo
hacer por honra del lugar que tuviese, pero esto con consejo de hombres sabedores....
20 Feldstein de Crdenas, Leonardi de Herbn, El arbitraje, Argentina, Abeledo-Perrot,
1988, p. 38.
21 No slo tenan los avenidores un mbito competencial muy amplio, sino que incluso
se regul en las Partidas una especie de arbitraje casi forzoso para las causas mercantiles,
que la ley expresamente dejaba fuera de su mbito como los delitos que
merecan pena corporal o destierro; contrario sensu se entiende que los
delitos como la injurias y calumnias a los que se les atribua penas pecunia-
rias podan tramitarse a travs del arbitraje. Tampoco podan someterse a
juicio arbitral las causas sobre el estado de libertad, servidumbre o bienes
comunales, lo cual es entendible porque no son derechos disponibles pues
afectan la armona social. Asimismo no poda sujetarse a justicia alterna-
tiva las controversias derivadas del matrimonio como puede ser la nulidad
y la separacin, toda vez que conforme lo dispone la partida 4, 10, 8, el
cumplimiento del arbitraje se sujet al pago de una pena, lo cual no es ad-
misible en el matrimonio que se caracteriza por la libertad de las partes y
principalmente porque segn se indica en las Partidas el matrimonio es un
sacramento que requiere una jurisdiccin especial que no poseen los que
son nombrados rbitros.22
Conforme a las Partidas la eleccin de los jueces de avenencia podan
ser de dos manera: La una es cuando los hombres ponen sus pleitos e sus
contiendas en manos de ellos que los oigan e los libren segn es derecho....
Esta forma es similar a lo que hoy conocemos como el arbitraje de derecho,
por ello en las Partidas se encuentra regulado como una especie de juicio or-
dinario, es decir los rbitros apegndose a la norma deben conducir el pleito
en las diferentes fases procesales. La otra manera de jueces de avenencia
es, a que llaman en latn: arbitradores, que quieren tanto decir como albe-
driadores e comunales amigos, que son escogidos por placer de ambas las
partes para avenir e librar las contiendas que hubieren entre s, en cualquier
manera que ellos tuvieran por bien... (P III, 4, 23 ); la segunda forma es
la que conocemos como arbitraje de equidad, cuyos jueces de avenencia se
les llamaban en latn arbitradores y en romance alvidriadores y comunales
amigo, podan proceder y decidir segn su leal saber y entender, sin nece-
sidad de sujetarse a las disposiciones y formas legales, se les encomendaba
primeramente avenir a las partes de no lograrse la avenencia se prosegua
con el juicio, para ello las partes deban sealar puntualmente la contro-
versia que se someta a arbitraje y sobre todo deban prometerse guardar y
obedecer el mandamiento y la resolucin que los avenidores hicieran del
pleito, salvo que los jueces de avenencia hubiesen juzgado maliciosamente
o actuado con engaos, quedaban las partes exentas de cumplir la senten-
cia arbitral, no se seala la pena que se impondra al rbitro que actuara
concretamente para dirimir los conflictos referentes a las cuentas entre los socios de una
compaa, Partida V, 10, 5.
22 Merchn lvarez, Antonio, El arbitraje:, cit., pp.133 y ss.
23 Para mayor conocimiento del recurso de reduccin a albedro de buen varn. Va-
se Merchn lvares, Antonio, ibidem, pp. 261 y 262; Hinojosa Segovia, Rafael, El recurso
de anulacin contra los laudos arbitrales, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1991, pp.
10 y 11.
24 Cfr . Merchn lvarez, Antonio, El arbitraje:, cit., pp. 176 y 177.
25 Ibidem, p. 219.
26 Segn comenta Hinojosa Segovia, en la prctica se admiti un recurso de alzada
contra legem, ante el rgano de apelacin. Vase Hinojosa Segovia, Rafael, El recurso
de, cit., p. 10.
27 Vase Snchez-Arcilla Bernal, Jos, Las Siete Partidas (El libro del Fuero de las
digos, civil, criminal y comercial para Espaa e Indias, como complementos necesarios de
todo sistema constitucional mediante los cuales se garantiza la igualdad ante la ley, la unidad
legislativa de todo el reino y el respeto a la voluntad del individuo (artculos 96 y 113).
dores del delito de detencin arbitraria, tal como lo dispone el artculo 299:
El juez y el alcaide que faltaren a lo dispuesto en los artculos precedentes,
sern castigados como reos de detencin arbitraria, la que ser comprendida
como delito en el cdigo criminal.
Todo un entramado constitucional para la justicia alternativa disea la
Constitucin gaditana, a pesar que la vigencia de la Constitucin de Cdiz 30
se vio constantemente interrumpida por los diferentes movimientos polti-
cos abanderados tanto por el bando de los monrquicos como por el grupo
republicano, impidiendo as su aplicacin prctica, podemos observar que
su influencia se hace notar en el constitucionalismo mexicano. Ciertamente
fue un gran acierto que la Constitucin de Cdiz salvaguardara expresa-
mente el arbitraje y la conciliacin en el texto constitucional como expre-
sin de la libertad de los individuos. Al mismo tiempo, la regulacin consti-
tucional de este mecanismo representa un antecedente importantsimo pues
del anlisis que realizamos de las sucesivas Constituciones espaolas inclu-
yendo la actual todas guardan silencio en relacin con la justicia alternativa,
ignoramos los motivos que propiciaron su omisin.31
sociedad tuvo una gran importancia, no slo por la activa participacin que
en su redaccin tuvieron los diputados americanos, sino porque dicha Cons-
titucin abola los cuatro virreinatos americanos Nueva Espaa, Per,
Nuevo Reino de Granada y Ro de la Plata y en su lugar proclamaba que
La Nacin Espaola es la unin de todos los espaoles de ambos hemisfe-
rios. El momento generacional de la Independencia se encuentra precedido
en la Amrica espaola por una importante generacin que puede denomi-
narse de la emancipacin, formadora de la estructura de pensamiento po-
ltico por parte de la sociedad criolla. Es en la vida local los cabildos
donde se aplican las ideas y los conceptos adquiridos en las universidades,
formalizando una estructura de pensamiento que, desde luego, se pone de
manifiesto en la maduracin del movimiento ilustrado hispanoamericano.
As, pues, en Mxico, la Constitucin de Cdiz fue aplicada por las auto-
ridades espaolas; en un segundo momento aplicada sin entusiasmo y, fi-
nalmente, revocada como consecuencia de los hechos ocurridos al regreso
de Fernando VII. La influencia, sin embargo, se mantuvo cuando Morelos
reuni partidarios en Apatzingn y dio la primera Constitucin mexicana
(28 de octubre de 1814), que fue copia directa de la de Cdiz. Incluso, el
emperador Iturbide, en el Plan de Iguala (24 de febrero de 1820), incor-
porado poco despus al Tratado de Crdoba entre el teniente general Juan
ODonoj y Agustn de Iturbide, muestra claramente la influencia de ella en
el fondo de su pensamiento liberal.
La historia constitucional del Mxico independiente se inicia formal-
mente en 1824, empero, debemos aclarar que antes de la promulgacin de
la primera carta magna mexicana existieron otros documentos de relevancia
constitucional como son los Elementos Constitucionales de Rayn (1811),
los Sentimientos de la Nacin de Morelos (1813) y el Decreto Constitu-
cional para la Libertad de la Amrica Mexicana (1814). No obstante, no
tuvieron vigencia plena por la inestabilidad poltica y social producto de la
lucha por la independencia. Al promulgarse el texto constitucional de 1824
la nacin mexicana asumi la forma de Estado republicano, representativo
y federal cuya forma de gobierno es presidencial. Salvo fallidos intentos
por establecer un Estado monrquico, en Mxico ha prevalecido esta forma
de Estado. La Constitucin mexicana de 1824, al igual que algunas Cons-
tituciones posteriores, siguiendo las directrices establecidas por la Cons-
titucin gaditana, reconoci de manera expresa la posibilidad jurdica de
que los conflictos que afectaran intereses privados se dirimieran median-
te justicia alternativa. La aristocracia intelectual criolla que dominaba el
poder fue diseando la normativa constitucional de este mecanismo. As,
la Constitucin Federal de 1824, las Leyes Constitucionales de 1836, las
su vigencia en nuestro pas fue precaria y limitada. Aun as, su influencia en nuestros textos
constitucionales es trascendental, tal influencia se refleja en el arbitraje al regularlo constitu-
cionalmente dentro de las disposiciones para el Poder Judicial relativas a la administracin
de justicia en lo civil.
33 Advirtase que la Constitucin de Cdiz al indicar .... No se podr privar a ningn
espaol del derecho de terminar sus diferencias..., exclua a toda persona que no fuese es-
paol. Cfr. artculo 280 de la Constitucin de Cdiz de 1812.
integridad corporal, la libertad u otros bienes jurdicos bsicos, sino a valores como el honor,
el decoro, la fama pblica, el prestigio entre otros.
35 Artculo 185. Los litigantes tienen derecho para terminar sus pleitos civiles, y los
criminales sobre injurias puramente personales, por medio de jueces rbitros, cuya senten-
cia ser ejecutada conforme a las Leyes.
Toda diferencia que se suscite sobre asuntos de inters privado, ser decidido,
o por rbitros que las partes elijan, o por los jueces y tribunales establecidos
con generalidad y por leyes anteriores al hecho de que proceda la obligacin,
sin que las autoridades polticas puedan abocarse al conocimiento de una causa
civil o criminal, abrirla de nuevo, ni mezclarse en su sustanciacin o decisin.
Se exceptan de lo dispuesto por este artculo los negocios que se refieran a lo
contencioso administrativo, que sern arreglados por una Ley especial.
36 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 1808- 2002, 23a. ed., Mxico,